Kitabı oku: «Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения», sayfa 6

Такое определение скорее можно считать неким принципом применения уголовно-правовых норм, нежели понятием применения как специфической формы реализации норм уголовного права. В нем не в полной мере отражены сущностные черты рассматриваемого явления; кроме того, непонятно, что имеется в виду под «положительным социальным результатом» и как быть (как именовать эту форму), если этот результат не наступил? Предложенная автором дефиниция не содержит ответа на поставленные вопросы.

Вызывает возражение точка зрения некоторых специалистов²⁴³, относящих правотворческую деятельность к числу правоприменительной деятельности. По своему содержанию применение отличается от правотворческой деятельности. При правотворчестве создаются новые нормы права, которые распространяются на каждого, кто является участником общественных отношений, предусмотренных данными нормами, тогда как в результате применения общие положения закона адресуются компетентными органами конкретным субъектам уголовно-правовых отношений.

Некоторые считают, что применение права занимает главное место в реализации норм права, поскольку в обществе основная масса правовых требований и дозволений осуществляется под контролем народа с помощью специальных государственных органов²⁴⁴.

Думается, что имеет место переоценка роли правоприменения. Действительно, потенциально многие уголовно-правовые нормы могут быть применены, однако главное в реализации норм права – не их применение, а саморегулирование собственного поведения участниками регулятивных уголовно-правовых отношений.

Процесс применения уголовно-правовых норм достаточно сложный, требующий от соответствующих должностных лиц не только хороших знаний законодательства, теории права, материалов судебной практики, но также высоких моральных и нравственных качеств²⁴⁵. Это обусловлено тем, что в уголовном законе невозможно и не нужно предусматривать все правила его применения, конкретные ситуации, которые могут встретиться в реальном уголовном деле. Поэтому решение многих вопросов оставлено на усмотрение правоприменителя, например, таких как:

– применение оценочных понятий (соотнесение признаков совершенного деяния с оценочными признаками состава преступления);

– выбор конкретного вида и размера наказания;

– освобождение от уголовной ответственности и наказания;

– применение принудительных мер медицинского характера и воспитательного воздействия.

Причем большим объемом полномочий правоприменители наделены уголовным законом для индивидуализации уголовной ответственности. Хотя дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности тесно взаимосвязаны, следуют одна за другой, однако они имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся типизации степень общественной опасности деяния. Здесь усмотрение исключено, поскольку субъектом дифференциации выступает законодатель. При индивидуализации ответственности, выражающейся в оценке индивидуальной степени общественной опасности содеянного, осуществляемой в процессе применения норм уголовного закона, должностное лицо наделено некоторой свободой, например, в выборе срока или размера наказания в рамках санкции, в которой уже учтены характер и типовая степень общественной опасности преступления.

Чем подробнее регламентировано в Уголовном кодексе усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по своему усмотрению, и наоборот. Задача уголовной политики найти оптимальный баланс между дифференциацией и индивидуализацией ответственности. С одной стороны, детальная дифференциация таит опасность мелочной опеки правоприменителя. С другой стороны, необоснованное использование оценочных признаков, широко и абстрактно сформулированные основания освобождения от уголовной ответственности, редко используемые квалифицирующие или привилегированные признаки состава преступления, замена последних обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание, ведут к чрезвычайному расширению усмотрения²⁴⁶.

В приведенных случаях законодатель осознанно наделяет правоприменителя некоторой свободой при принятии решения. Однако встречаются ситуации, когда «свобода» при принятии решения обусловлена нарушением правил законодательной техники построения уголовного закона.

От подобного усмотрения (негативного) в уголовном законе надо всячески избавляться. Самым эффективным способом видится принятие законов, глубоко и тщательно проработанных, сформулированных с соблюдением и использованием правил и средств законодательной техники.

Несмотря на то что усмотрение играет важную роль в процесс применения уголовно-правовых норм, тем не менее оно не является существенной его характеристикой, так как не всегда при применении норм уголовного права у правоприменителя есть свобода в выборе варианта принятия решения. Например, было задержано лицо, умышленно нанесшее средней тяжести вред здоровью другого человека (ч. 1 ст. 112 УК), с момента совершения преступления прошло шесть лет. Если не было уклонения от привлечения к уголовной ответственности, то применяться должен п. «б» ч. 1 ст. 78 УК, на основании которого лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности. При применении норм, закрепленных в ч. 1 ст. 112 и п. «б» ч. 1 ст. 78 УК, усмотрение отсутствует²⁴⁷.

По поводу юридической природы экстрадиции (ст. 13 УК), амнистии (ст. 84 УК) и помилования (ст. 85 УК) в теории уголовного права ведутся споры²⁴⁸, поэтому вопросы судейского усмотрения в реализации указанных норм в работе специально не рассматриваются.

Коротко подведем итоги.

1. Применение уголовно-правовых норм – это принятие в установленной процессуальной форме индивидуально-конкретного решения компетентными органами либо в рамках охранительных уголовноправовых отношений по вопросу об уголовной ответственности (во всех возможных аспектах), либо в пределах регулятивных отношений по вопросу о назначении принудительных мер медицинского характера невменяемому.

2. Правоприменение является факультативной стадией механизма уголовно-правового регулирования, вступает в действие тогда, когда субъекты в процессе правореализации нарушают регулятивные нормы-предписания. Возникновение правоприменения связывается с обстоятельствами негативного характера, выразившимися, как правило, в совершении общественно опасного деяния.

3. Чаще всего применяются охранительные нормы-предписания, но могут быть применены и некоторые регулятивные уголовно-правовые нормы.

4. Усмотрение является не обязательным, но характерным признаком применения уголовно-правовых норм.

ГЛАВА 2
СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ:
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

§ 1. Судейское усмотрение: понятие и признаки

Из-за недостаточной изученности проблемы судейского усмотрения в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия.

А.П. Корнеев, например, предлагает следующую дефиницию: «Судейское усмотрение – это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона, и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу»²⁴⁹.

В приведенном определении верно подмечена легальность судейского усмотрения: его основанием (источником) является только закон²⁵⁰. Применительно к уголовному праву это означает, что при применении уголовно-правовой нормы возможность усмотрения и его пределы могут устанавливаться только Уголовным кодексом. При этом законодатель использует различные технические приемы, с помощью которых правоприменитель наделяется правомочием на собственное усмотрение.

В ряде случаев предоставление определенной свободы в выборе конкретного решения вытекает из конструкции правовой нормы. Для их обозначения предлагаются различные названия.

Так, К.И. Комиссаров, отмечая, что судебное усмотрение является способом применения особого рода правовых норм, считает возможным назвать их «ситуационными», поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации²⁵¹.

Однако вряд ли правильно утверждать, что действие нормы зависит от конкретной ситуации; скорее ситуационным можно назвать решение, принимаемое на основе подобных норм.

Иногда такие нормы именуются дискреционными. По мнению А.Т. Боннера, «употребление терминов “дискреционные” и “ситуационные” нормы отнюдь не исключает друг друга. Они подчеркивают разные аспекты одного и того же явления. При применении термина “дискреционная норма” внимание акцентируется на определенной свободе выбора правоприменителя в пределах, установленных законом. Назвав эти же нормы “ситуационными”, мы подчеркиваем, что такого рода “свобода” носит относительный характер и во многом определяется конкретной ситуацией, в которой действует правоприменитель. Поэтому нормы, о которых идет речь, предпочтительней именовать двойным термином и обозначать их как дискреционные (ситуационные)»²⁵².

Представляется, что в новых названиях для обозначения норм, предоставляющих некоторую свободу усмотрения, нет особой необходимости, если можно использовать устоявшиеся в юридической науке наименования. В теории права, а вслед за ней и в науке уголовного права такие нормы принято именовать управомочивающими²⁵³.

По определению М.С. Поройко, к управомочивающим относятся такие уголовно-правовые нормы, которые представляют собой «организованные в соответствующей структуре и выраженные в форме уголовного закона правила, предоставляющие субъектам-адресатам право выбора предусмотренных вариантов исполнения предписаний законодателя в соответствии с установленным законом порядком в разных сферах применения этих норм УК»²⁵⁴.

Целью использования управомочивающих норм в уголовном праве является максимально точное и правильное применение положений закона к конкретной жизненной ситуации, так как невозможно учесть все разнообразие обстоятельств дела и особенности личностных характеристик правонарушителей только с помощью императивных требований закона. Основное направление использования управомочивающих норм уголовного права – обеспечение индивидуализации уголовной ответственности и наказания, что невозможно без закрепленного в законе усмотрения суда. Для принятия законного, обоснованного и справедливого решения по уголовному делу необходимы не только предписания законодательной власти, но и волеизъявления власти судебной²⁵⁵.

Следует заметить, что общие законодательные формулировки («имеет право», «вправе», «может» и др.) либо в последующих нормах данного акта, либо в других нормативных актах очень часто подвергаются детализации, делающей модель правоотношения более конкретной и тем самым ограничивающей сферу судейского усмотрения. В качестве примера можно привести ч. 2 ст. 75 УК, согласно которой лицо, совершившее преступление иной категории (помимо преступлений небольшой и средней тяжести), освобождается от уголовной ответственности только в случаях, предусмотренных в статьях Особенной части УК. Такие специальные виды освобождения от уголовной ответственности указаны в примечаниях к ст. 126, 198, 206, 222, 228 УК и др., предписывающих правоприменителю освободить от уголовной ответственности лиц при наличии условий, перечисленных в указанных примечаниях. Так, лицо, добровольно освободившее похищенного, на основании примечания к ст. 126 УК должно быть освобождено от уголовной ответственности. Тем самым полностью исключается усмотрение правоприменителя, предусмотренное ч. 1 ст. 75 УК.

Следовательно, судейское усмотрение означает не абсолютную, а лишь относительную свободу выбора при принятии решения. Кроме того, пределы судейского усмотрения могут уточняться другими уголовно-правовыми нормами, а также нормами иных отраслей права (например, ч. 2 ст. 20 УПК РФ исключает усмотрение при применении ст. 76 УК по делам частного обвинения).

Таким образом, первый признак усмотрения при применении норм уголовного права состоит в том, что правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной норм к конкретному жизненному случаю.

Основания усмотрения нельзя связывать лишь с отдельными разновидностями норм в целом, поскольку судейское усмотрение предполагается и определенными видами структурных элементов нормы. Так, абстрактные диспозиции и практически все относительно определенные санкции и санкции с альтернативно указанными видами наказания предоставляют суду некоторую альтернативу в принятии решения.

Еще М.Д. Шаргородский отмечал, что проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве непосредственно связана с вопросом о пределах судейского усмотрения. Он выявил следующую закономерность: чем шире диспозиция (чем более обобщенный характер носит описание признаков состава преступления), а также рамки санкций, тем шире и пределы усмотрения суда, и наоборот. «В то же время, – справедливо утверждал М.Д. Шаргородский, – следует иметь в виду, что между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственное диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно определенных санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь при узких рамках диспозиций. Абсолютно определенные санкции требуют чрезвычайной детализации составов, что неприемлемо для советского права. Широкие рамки относительно определенных санкций логически связаны с широкими диспозициями, охватывающими разнообразные деяния. Они лишают точности и определенности, вредят стабильности закона, способны исказить в отдельных случаях линию уголовной политики и могут лишить возможности правильно анализировать преступность»²⁵⁶.

Приведенное высказывание М.Д. Шаргородского еще раз подтверждает суждение о том, что судейское усмотрение – это объективное явление, основанное на уголовном законе.

При формулировании описательных диспозиций с широкими рамками законодатель для обрисовки отдельных признаков состава преступления часто использует оценочные понятия.

Оценочными в уголовно-правовой литературе считаются такие понятия, содержание которых определяется не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, применяющего соответствующую правовую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела (например, «тяжкие последствия», «значительный ущерб», «существенный вред» и т. п.). Используя их, законодатель стремится дать субъекту применения уголовно-правовой нормы возможность максимально учесть фактические обстоятельства конкретного уголовного дела, а также требования изменяющихся условий жизни общества²⁵⁷.

Однако не все согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. По мнению Г.Т. Ткешелиадзе, «когда речь идет об оценочных признаках состава преступления, применение судебного усмотрения исключается. Квалифицируя преступление, суд не стоит перед выбором при раскрытии оценочных признаков. Похищено ли имущество в крупном или особо крупном размере – это вопрос факта, а не судебного усмотрения. Является ли определенный поступок развратом или не является, это должно быть доказано. Разврат и неразврат – контрадикторные понятия, которые исключают друг друга. Здесь закон не предоставляет суду право выбора. Именно поэтому требование истинности квалификации преступления распространяется на оценочные признаки преступления. Это означает, что применение данного признака к конкретным фактам может быть истинным или ложным. При оценочных признаках… имеется в виду необходимость однозначного употребления этих терминов практикой (в каждом конкретном случае существует правильное и неправильное, с точки зрения задач процесса, решение)»²⁵⁸.

Вряд ли можно согласиться с этим утверждением. Автором неосновательно отождествляется процесс доказывания фактических обстоятельств совершения преступления и оценочная деятельность правоприменителя при установлении содержания и юридического значения определенных фактов.

По мнению Д.М. Чечота, «понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой»²⁵⁹. В пределах предоставленных ему полномочий орган государства «свободен в выборе соответствующего решения»²⁶⁰.

Столь широкое понимание усмотрения неприемлемо. Автор прав лишь в том, что понятия «свобода» и «усмотрение» тесно связаны между собой. Действительно, свобода понимается как «возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания. законов развития природы и общества»²⁶¹

Применение нормы уголовного права, включающей оценочные понятия, не исключает, а напротив, предполагает предварительное уяснение смысла и воли законодателя, который предоставляет правоприменителю некоторую свободу в принятии решения, устанавливая вместе с тем определенные границы усмотрения²⁶². Именно с допустимыми пределами судейского усмотрения и связан его второй признак.

Мнение, в целом сходное с точкой зрения Д.М. Чечота, высказывает Д.Б. Абушенко. «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философско-правовым подходам к свободе (Г.В.Ф. Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение»²⁶³. Однако далее автор приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина “свобода” и применительно к деятельности суда»²⁶⁴.

Необходимо заметить, что толковый словарь русского языка дает и другое определение свободы, понимая ее как «отсутствие каких-нибудь ограничений в чем-нибудь»²⁶⁵. Между таким пониманием «свободы» и «усмотрением» нельзя поставить знак равенства; принимая решение по своему усмотрению, правоприменитель, во-первых, ограничен «определенной сферой, причем довольно часто, и в этой, уже ограниченной, сфере он устанавливает еще дополнительные условия для выбора»²⁶⁶, а во-вторых, должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель применительно к конкретным обстоятельствам дела. При этом он руководствуется также принципами права, законами развития общества и нормами морали. В такой ситуации сам термин «усмотрение» приобретает условный и ограниченный характер.

А.Т. Боннер пишет: «Такое понимание “свободы” не противоречит усмотрению. Исходя из этого, определение усмотрения государственных органов, и в частности суда, можно уточнить и под ним следует, очевидно, понимать такую их деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности»²⁶⁷.

Нельзя упускать из виду, что понятие «свобода» имеет несколько значений. Поэтому при характеристике судейского усмотрения вряд ли следует использовать это понятие, поскольку оно может привести к неправомерному выводу о ничем не ограниченном характере усмотрения. Более точной представляется характеристика усмотрения как права выбора, ограниченного «рамками закона (в широком смысле)»²⁶⁸.

Следовательно, второй признак судейского усмотрения можно определить как право выбора при принятии решения в пределах, очерченных законом.

Из этого признака вытекает тесно связанный с ним третий признак: судейское усмотрение предполагает определенный выбор²⁶⁹ из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Выбор может быть предоставлен в виде возможности принять одно из альтернативных решений²⁷⁰. Например, в соответствии со ст. 76 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Это значит, что правоприменителю предоставлено право выбора одного из двух решений: освободить или не освобождать виновного от уголовной ответственности.

Однако чаще всего предлагаемый выбор не имеет столь четкой правовой регламентации, а ограничен какими-то примерными рамками. Это характерно для случаев, когда законодатель при описании преступных деяний в статьях Особенной части УК использует оценочные понятия. При применении таких норм важно определить границы судейского усмотрения.

Так, «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающие законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким (тяжкий вред здоровью потерпевшей, заражение ВИЧ-инфекцией при изнасиловании), то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоящие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектам, причинение ущерба которым выражается в последствиях, прямо указанных в законе (применительно к изнасилованию такими объектами являются жизнь и здоровье)»²⁷¹.

Следовательно, сходные непосредственные объекты будут теми примерными рамками, которые ограничивают возможность выбора. Если же объективная сторона преступления, например, террористического акта или диверсии, определяется как «совершение взрыва, поджога или иных действий», то под иными действиями следует понимать общеопасные действия, по своей разрушительной силе равнозначные взрыву или поджогу (например, затопление, радиоактивное излучение и т. п.).

Пределы судейского усмотрения носят приблизительный характер и в тех случаях, когда с помощью оценочных понятий в законе характеризуются субъективные признаки. Так, упоминаемые в ст. 153 и 155 УК низменные побуждения не имеют нормативно обозначенного содержания и должны толковаться по усмотрению правоприменителя. Определить волю законодателя и очертить примерные рамки такого усмотрения призвана наука уголовного права. В соответствии с ее рекомендациями к низменным следует отнести те мотивы, с которыми закон связывает усиление уголовной ответственности либо в рамках Общей части, причисляя их к обстоятельствам, отягчающим наказание, либо в рамках Особенной части, рассматривая их в конкретных составах преступлений как квалифицирующий признак или используя их как конститутивные признаки специальных составов преступлений, признаваемых более опасными по сравнению с общими составами подобных преступлений (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля как частный случай убийства)²⁷². К низменным относятся такие мотивы, как корыстные, хулиганские, кровной мести, политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо мотивы ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы и др.

Указывая, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости, следует обратить внимание на то, что все возможные решения будут являться законными, но не все из них обоснованными и справедливыми²⁷³. «Оценить решения суда с точки зрения справедливости и обоснованности можно лишь применительно к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности»²⁷⁴.

Каждое из возможных законных решений не может быть справедливым в отношении отдельного случая.

М.Ф. Лукьяненко, характеризуя судейское усмотрение при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, также пишет, что «…субъекты гражданских правоотношений, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности, добросовестности и справедливости, интересами других участников гражданских правоотношений»²⁷⁵.

Однако далее автором делается неточный вывод о том, что «названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием»²⁷⁶.

Эти факторы оказывают влияние на выбор решения, обусловленного законом, которое должно быть справедливым, обоснованным и т. д., а судейское усмотрение – это право на выбор.

Итак, третий признак судейского усмотрения заключается в том, что все решения, из которых правоприменитель может выбрать любое, в равной мере являются законными, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым.

Когда закон предоставляет право выбора, суд должен принять решение, максимально соответствующее индивидуальным особенностям конкретного случая. Таким образом, четвертым признаком судейского усмотрения можно считать обязательный учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений. Данное право предоставлено суду с целью правильной оценки определенного поступка конкретного лица. Поэтому возможность выбора – это не только право, но и обязанность осуществить выбор так, чтобы избранное решение наиболее соответствовало конкретным особенностям рассматриваемого дела.

Законодатель исходит из необходимости определенной свободы при оценке общественно опасного деяния, личности виновного и иных обстоятельств дела, это позволяет субъекту применения права наиболее оптимально претворять нормы права в жизнь. Однако гибкость той или иной нормы права имеет свои границы, выходить за пределы которых правоприменитель не может. Следовательно, судейское усмотрение при применении норм ничего общего не имеет с произвольным усмотрением, которое не связано рамками закона. Возможность выбора самого оптимального из нескольких предусмотренных законом решений отнюдь не означает судебного произвола.

Судебный произвол, представляющий собой разновидность произвола правового, понимается как совершаемое судом процессуальное действие, которое может как выходить за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по сути, вступать в противоречие со смыслом закона. Но можно ли говорить о судебном произволе в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)?

В.Н. Дубовицкий дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором – действия органа не связаны правом»²⁷⁷.

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря, проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных органов) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

Исследуя соотношение между применением закона и судейским усмотрением, А.Т. Боннер отмечает: «Последнее отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов»²⁷⁸.

Реальная возможность такого контроля вытекает хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основании усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции. Однако важно установить, что именно является непосредственным объектом контроля в данном случае. Точный ответ на этот вопрос необходим потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый элемент которой должен отвечать строго обозначенным законодательным требованиям. Для выявления недопустимых фактов судебного произвола, принципиально отличающихся от фактов усмотрения, вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны, по мнению Д.Б. Абушенко, следующие составляющие судебного усмотрения:

«1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству (в случае, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительного акта);

2) собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

3) механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму)»²⁷⁹.

Относительно мотивов, на основании которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, необходимо сделать уточнение. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и тому подобном, что в принципе исключает контроль. Любой контроль за решениями, принятыми на основании усмотрения, – это соотнесение своих («правильных») представлений о справедливом, разумном и т. д. с представлениями других субъектов (нижестоящих судей) об этих категориях.

Существенный практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд необоснованно признал юридическое значение за определенными фактическими обстоятельствами, которые, на взгляд вышестоящего суда, такого значения не имеют.

С одной стороны, необоснованное придание юридического значения фактам, которые вообще не связаны с разрешаемым вопросом либо заведомо не существенны для его правовой оценки, означает не усмотрение, а судебный произвол, который нельзя оставлять без соответствующей реакции. Но с другой стороны, контроль за судейским усмотрением может привести к тому, что правоприменитель при осуществлении своего права выбирать одно из возможных решений будет ориентироваться не на собственное понимание уголовно-правовой нормы, а на ее интерпретацию вышестоящей инстанцией, т. е. на умозрительное абсолютно определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией²⁸⁰.

Судейское усмотрение (как и любое другое правовое явление) не следует воспринимать в виде чего-то совершенного, лишенного каких-либо недостатков, отдельные из которых просто неизбежны. Поэтому может показаться, что судебный контроль исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов. Однако решение этого вопроса остается за законодателем, который должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней – определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо оставление за судом возможности в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела.