Kitabı oku: «Claves del derecho de redes empresariales», sayfa 17
c) Deterioro de la imagen de marca. Un aspecto novedoso de la regulación propuesta es el establecimiento de una norma que determina que si el distribuidor aplica precios o realiza actuaciones que ocasionan un menoscabo de la imagen de la marca o del prestigio comercial del proveedor, éste podrá resolver el contrato (art. 543-11).
d) Independencia de las partes. También se clarifica la independencia de las partes a efectos de atribución de responsabilidades. Se pretende con ello precisar que el fabricante o proveedor y el distribuidor son empresas completamente independientes, que cada una debe asumir sus propias responsabilidades (especialmente en materia laboral y fiscal) y que no existe una responsabilidad solidaria entre ambos por el mero hecho de que el proveedor utilice un distribuidor para comercializar sus productos o servicios (art. 543-14).
e) Prescripción. Finalmente la Propuesta de Código Mercantil establece, con carácter general, un plazo de tres años para la prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones mercantiles, aplicable a los contratos de distribución (art. 712-1)
5.3. Normas específicas para algunas modalidades contractuales
En cuanto al establecimiento de normas específicas para las diversas modalidades contractuales, la Propuesta de Código Mercantil se limita a las siguientes cuestiones:
a) Regular el alcance de la exclusiva en el contrato de concesión o venta con exclusiva y determinar con precisión los conceptos y la distinción entre lo que, en la práctica, se denominan ventas activas y ventas pasivas (artículo 453-15). En este sentido se especifica que la venta activa consiste en salir a vender fuera del territorio de la exclusividad, mientras que venta pasiva es vender dentro del territorio de exclusiva a personas no pertenecientes al mismo. Aunque también se aclara que, si al cliente de fuera del territorio que viene a comprar al distribuidor dentro del territorio de la exclusiva, el distribuidor no le cobra el transporte de la mercancía desde un territorio al otro, la venta pasiva se convierte en una venta activa.
b) Regular los criterios de selección de los distribuidores, que deben tener carácter objetivo, la prohibición de venta a distribuidores no autorizados y la venta a través del establecimiento autorizado, en materia de distribución selectiva.
c) Incorporar, con respecto a la franquicia, aquellas normas sobre obligaciones contractuales que se contienen en la Ley de ordenación del comercio minorista, tales como la obligación del franquiciador de comunicar los conocimientos técnicos necesarios para el desarrollo del negocio y las de pago de las cuotas y cánones y el mantener confidencial el know how recibido por parte del franquiciado, cuya inclusión en esta última ley carece de sentido por tratarse de normas de derecho privado de carácter mercantil.
VI. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
Por último, conviene hacer referencia al tema más polémico en esta materia, que es el relativo a la extinción del contrato.
6.1. Denuncia unilateral del contrato. La Propuesta de Código Mercantil reconoce en materia de extinción contractual la posibilidad de la denuncia unilateral del contrato cuando este se ha celebrado por tiempo indeterminado o indefinido, con la exigencia de un preaviso de un mes por cada año de duración del contrato con un máximo de seis meses (art. 543-20). Pero lo que impera en esta materia es la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, al establecer las cláusulas contractuales, las partes son libres de fijar los términos del preaviso, con la única salvedad de que los plazos tienen que ser iguales para el proveedor y el distribuidor.
6.2. Indemnización por clientela. La norma proyectada establece, como regla general, que, en caso de extinción del contrato, el distribuidor no tendrá derecho a una indemnización por clientela, pero reconoce que, excepcionalmente, si se dan una serie de circunstancias, por ejemplo, que esa clientela sea fruto del esfuerzo exclusivo del distribuidor, que el distribuidor haya informado al proveedor sobre sus clientes o que exista un pacto postcontractual de no competencia, cabrá la posibilidad de reclamar una indemnización por clientela como justa compensación (art. 543-24). Pero sólo en estos casos y con carácter excepcional, teniendo que probar evidentemente el distribuidor dichas circunstancias.
Aunque la norma nada dice al respecto, por considerar que la situación normal es que no haya indemnización por clientela, el parámetro a utilizar para determinar su importe, en aquellos casos en que sea procedente, deberá ser el de los beneficios realmente obtenidos por el distribuidor, y no el basado en el margen comercial, teniendo en cuenta tanto el beneficio presente como el proyectado hacia el futuro, porque en muchas modalidades de contratos de distribución los beneficios no fructifican en el momento, sino que se perciben bastante tiempo después.
6.3. Indemnización por inversiones. La Propuesta de Código Mercantil contempla también el derecho del distribuidor a percibir una indemnización por las inversiones exigidas por el proveedor y no amortizadas al término del contrato cuando este tenga una duración indeterminada y se produzca su resolución por la decisión unilateral del proveedor (art. 543-22).
VII. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Para concluir esta exposición hay que recordar la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de unas normas específicas de defensa de la competencia que se aplican a estas modalidades contractuales.
Esta normativa de competencia se encuentra recogida básicamente, con carácter general, en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley española 15/2007 de Defensa de la Competencia, incorporados ahora al Título III del Libro III de esta Propuesta de Código Mercantil, y, con carácter específico, en los Reglamentos (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales de suministro y distribución y nº 461/2010, sobre comercialización de vehículos de motor581, y debe tenerse muy en cuenta porque su trasgresión genera la nulidad total o parcial del contrato de distribución.
Hay que destacar a este respecto que, hasta la creación de los juzgados de lo mercantil, la jurisprudencia civil frecuentemente no tomaba en consideración la existencia de la normativa de defensa de la competencia al resolver muchas de las cuestiones planteadas en el contexto de los contratos de distribución, quizá por la creencia de que no eran competentes para aplicarla, situación que quedó definitivamente zanjada por la Disposición adicional primera de la Ley 15/2007, anteriormente citada, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer las cuestiones de orden jurisdiccional civil que se planteen en torno a la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de defensa de la competencia relativos a la prohibición de la realización de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante por parte de los operadores de mercado (la denominada aplicación privada o judicial de las normas de defensa de la competencia).
CAPÍTULO 10
La conclusión del contrato de distribución en el proyecto de Código Mercantil
PILAR PERALES VISCASILLAS
I. INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo sigue fielmente el otorgado por los redactores del Proyecto de Código Mercantil de 2013 (2ª edición) (en adelante PCM)582, esto es, la Comisión General de Codificación, sección Mercantil, a la Sección 2ª (De la conclusión del contrato) del Capítulo III (De los contratos de distribución). Sistemáticamente los contratos de distribución se incardinan en Libro V (De los contratos mercantiles en particular), y específicamente dentro del Título IV (De los contratos de colaboración).
La regulación de los contratos de distribución en el PCM es una de las grandes novedades del proyectado Código Mercantil583, que como se sabe permanece como un contrato atípico en sus aspectos sustantivos-contractuales lo que ha propiciado una cierta inseguridad jurídica, particularmente en lo relativo a la aplicación por analogía de las disposiciones presentes en otros contratos afines, especialmente el contrato de agencia. Por ello la nueva regulación, con sus aciertos y desaciertos, debe ser bienvenida al responder a una necesidad sentida por la industria de la distribución y por la doctrina jurídica española, especialmente la mercantilista, que ha venido reclamando una regulación completa, coherente, sistemática y adecuada de las diversas formas en que jurídicamente pueden articularse la distribución de productos y servicios.
El PCM establece seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución (art. 543-2 PCM): compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia, quedando fuera singularmente los contratos de agencia y la franquicia industrial (art. 543-3 PCM).
Las nuevas disposiciones sobre conclusión del contrato son únicamente dos, lo que ha supuesto un adelgazamiento de esta parte de los contratos de distribución en comparación con los proyectos anteriores. Efectivamente el PCM dedica únicamente dos artículos a la conclusión del contrato: el art. 543-4 (Deberes precontractuales, infra III) y el art. 543-5 (Formalización por escrito, infra IV), frente en primer lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución584 (en adelante PALCD) que dedicaba cinco artículos a esta cuestión: artículo 5 (formalización por escrito del contrato), art. 6 (deber de información previa), artículo 7 (responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares), art. 8 (imposibilidad inicial) y art. 9 (error)585. Y, en segundo, término el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante, PLCD) de 29 junio 2011586 que dedicaba 4 preceptos dentro del Título II (Formación del contrato) a los deberes precontractuales de información (art. 6), a la confidencialidad (art. 7), a la formalización de los contratos (art. 8) y a los contratos con condiciones generales (art. 9).
Este trabajo se destina a comentar las dos únicas disposiciones expresamente escogidas por el legislador para formar parte de la sección dedicada a la conclusión del contrato, sin olvidar que resultan de aplicación las disposiciones generales del Código en materia de teoría general de obligaciones y contratos587. En este punto entendemos que ha mejorado sustancialmente el contenido de la materia sobre conclusión del contrato en comparación con el PALCD y el PLCD, ya que éstos pecaban por exceso al incorporar normas que eran propias de la teoría general de los contratos en la parte dedicada a los contratos de distribución, como sucedía singularmente con la imposibilidad inicial, el error o las condiciones generales de la contratación588.
En relación con el título de la sección «Conclusión del contrato»589 podría haberse optado a la vista de los dos únicos preceptos contenidos por haber trasladado el artículo relativo a la formalización por escrito a la sección 1ª (Disposiciones generales) por lo que consecuentemente la sección 2ª podría renombrarse con el título del único precepto que conservaría (Deberes precontractuales).
II. EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
En relación con el carácter dispositivo o imperativo de las normas sobre los contratos de distribución debe destacarse que si bien a primera vista parecería derivarse su carácter imperativo por la dicción utilizada en la redacción de prácticamente todo el capítulo III, lo cierto es que debe considerarse acudiendo al principio general de libertad de pactos que las normas tienen un carácter dispositivo, excepto cuando expresamente se señale su carácter imperativo. En este sentido el art. 411-1 PCM establece este principio nuclear de la contratación mercantil en su primera norma dedicada a la teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles:
Artículo 411-1 PCM. Carácter dispositivo de las normas
«Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes».
Lo confirma también la Exposición de Motivos del PCM, en dos ocasiones:
I-33: «En cualquier caso es importante considerar que la regulación contenida en materia contractual en el Código tiene como regla general una eficacia dispositiva, de manera que son normas imperativas solamente aquellas en que expresamente se imponga la imperatividad».
VI-9: «Y también es fundamental considerar que las normas que establecen el régimen jurídico de cada tipo contractual son en general de carácter dispositivo, salvo que excepcionalmente se les atribuya expresamente un carácter imperativo».
Ello es lo que sucede con las normas sobre conclusión del contrato que tienen precisamente un carácter imperativo, tal y como indica la Exposición de Motivos I-85:
«Más novedosa es la regulación de los contratos de distribución que contiene una normativa básica sobre conclusión del contrato, la cual se ha configurado como imperativa para favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas».
Este carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución sólo se desprende de la Exposición de Motivos puesto que en la sección dedicada a la conclusión del mismo nada se indica cuando lo lógico es que tratándose de una excepción a la regla general se hubiera indicado expresamente en el texto mismo de la norma como por ejemplo sí se hace en otras disposiciones del propio Código proyectado590. Así las cosas, convendría incluir expresamente el carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato y, en general, revisar en su integridad el capítulo III puesto que alguna referencia al principio dispositivo debería ser eliminada como la establecida en el art. 543-24. Debe notarse que estos pequeños problemas de encaje derivan del cambio de criterio en relación con esta cuestión pues se observaba un mayor contenido imperativo en el antecedente más directo del PCM, esto es, el PALCD en comparación con la regulación del Código Mercantil591.
Así las cosas no debe confundirse el carácter imperativo de la norma con su posible ejercicio voluntario por las partes en relación con los derechos que ahí se acogen. Por ejemplo a tenor de lo indicado parece evidente que el art. 543-5 PCM (Formalización del contrato) es una disposición de corte imperativa pero su ejercicio queda a la libre voluntad de las partes. De tal forma que el uso del verbo «podrá» se refiere a la potestad que tienen las partes de exigir la forma escrita en cualquier momento y no al carácter imperativo o dispositivo de la norma, que según se ha indicado es imperativa.
En cuanto a la razón de ser de la imperatividad de las normas sobre conclusión de los contratos de distribución la Exposición de Motivos del PCM I-85 parece, en principio, suficientemente clara a este respecto al tratar de «favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas». Empero lo anterior debe notarse que esta justificación no parece casar bien con el hecho de que los deberes informativos se imponen a ambas partes del contrato, aunque lógicamente exigencias mayores de información caen del lado del proveedor. La imposición a ambos contratantes de obligaciones precontractuales de información invita a cuestionarse si el dato del cual parte el legislador es una presumible igualdad contractual por lo que se podría concluir que el objetivo es fomentar otros principios, como el de la transparencia informativa o la corrección de déficits de información592, o si realmente de lo que se trata de proteger a la parte débil enmascarando, no obstante, las exigencias informativas bajo el marchamo de un requerimiento paritario a ambos contratantes. Pues bien, a nuestro juicio, no es sólo ya que la Exposición de Motivos confirme el afán tuitivo o protector de la «parte débil» sino que así ha venido siendo por la influencia desplegada por la normativa en materia de franquicia donde la obligación recae en el franquiciador o franquiciado principal, y así se desprendía también de los proyectos normativos anteriores por los que se ha intentado regular esta cuestión, aunque no todos hicieran recaer la obligación en el proveedor.
Efectivamente esta especial protección del distribuidor no es ajena a los intentados proyectos que con anterioridad al PCM han intentado regular normativamente a los contratos de distribución teniendo como punto de partida esa necesidad de proteger a la parte débil de la relación593. Este es, precisamente, como veremos el punto de partida y el final de las normas contenidas en la sección sobre conclusión del contrato.
III. DEBERES PRECONTRACTUALES (ARTÍCULO 543-4 PCM)
A efectos del análisis de este precepto dividiremos la exposición en dos materias: el deber de información previa (infra 3.1) y el deber de confidencialidad (infra 3.2).
3.1. El deber de información previa
El art. 543-4 PCM en sus apartados 1º y 2º obliga a las partes594 a que se entreguen por escrito595 de forma veraz y no engañosa596 y con una antelación mínima de un mes a la fecha de la perfección del contrato toda la información precisa para que pueda prestar su consentimiento597, detallando este precepto la concreta información, y obligando a las partes a un deber de confidencialidad (infra 3.2).
El artículo 543-4 (Deberes precontractuales) indica que:
1. «Las partes deberán entregarse por escrito y con una antelación mínima de un mes a la fecha de celebración del contrato toda la información necesaria para que puedan obligarse con conocimiento de causa. En especial facilitarán la siguiente información:
a) Identificación de los contratantes y los datos económicos y jurídicos de sus establecimientos mercantiles;,
b) Características de la actividad de distribución, titularidad de los signos distintivos y estructura y extensión de la red de distribución en España;
c) Elementos y contenido del contrato y, en particular, derechos y obligaciones de las partes, pactos de exclusividad, restricciones impuestas a la actividad del distribuidor, causas y condiciones de resolución y efectos de la extinción del contrato.
2. La información a que se refiere el párrafo anterior estará fundada y deberá ser veraz y no engañosa no siendo necesario que comprenda la relación pormenorizada de clientes ni las condiciones comerciales aplicables a cada uno de ellos».
3.1.1. Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de esta información previa nos parece clara. En primer término, no puede conceptuarse como una oferta de contrato ni como un precontrato. Lo primero porque la información precontractual carece de uno de los elementos esenciales de la oferta: la intención del oferente de quedar obligado si recae aceptación598. No podemos encuadrar tampoco la información previa en la categoría del precontrato no sólo porque así se desprende del art. 3 RD 201/2010 al señalar que la información previa se ha de facilitar con antelación a la firma del contrato o precontrato599, sino porque además la causa que anima a dichas instituciones es distinta, al no tratarse de una obligación contraída por las partes dirigida a celebrar un futuro contrato. No se trata, pues, de un auténtico contrato previo a la perfección del futuro contrato600. Por supuesto, el precontrato de distribución puede asistir en cualquiera de las modalidades estipuladas en el PCM, si bien en relación con el contrato de franquicia no es una práctica frecuente en nuestro país601. Tampoco pueden configurarse como una opción de compra, ya que igualmente falta la intención de vincularse si recae aceptación, en este caso, la aceptación de la opción, que dará lugar al perfeccionamiento del contrato.
La información previa viene a insertarse en el marco amplio de las negociaciones o tratos previos, obligando a los futuros contratantes a pasar por esta fase antes de la perfección del contrato de distribución; fase que en sede de otros contratos mercantiles es absolutamente prescindible, y opcional602. En consecuencia, la información previa se estipula como una obligación legal dirigida a que las partes conozcan aspectos importantes del futuro contrato, y que permitan a ambas perfilar aspectos del mismo, con el objetivo de llegar a la perfección del contrato. La norma tiene un claro carácter protector y así, salvo en el contrato de franquicia, dicha información obligatoria se estipula en contratos con consumidores603, derivando del principio de buena fe y lealtad negocial604.
Resaltar, además, que entendemos que la información previa no se contendrá en condiciones generales, puesto que éstas acompañan generalmente a la oferta.
3.1.2. Comparación con la información previa del RD 201/2010 para el contrato de franquicia
Este precepto deriva de la normativa vigente en materia de contratos de franquicia, si bien existen algunas diferencias entre el régimen del art. 543-4 PCM y el art. 3 del Real Decreto 201/2010:
— Ámbito subjetivo: El art. 543-4 PCM impone el deber de información precontractual a ambas partes del contrato, frente al art. 3 RD 201/2010 que impone dicha obligación únicamente al franquiciador o franquiciado principal para los contratos de franquicia principal o master franquicia605, esto es, al proveedor, en la terminología del PCM. La norma acierta puesto que si existe la obligación de información, ésta debe afectar a las dos partes del contrato606, sin perjuicio de que dejemos de reconocer que la persona que ostente la condición de proveedor tendrá una carga informativa mayor, y sin que ello suponga que varía el objetivo que persigue el legislador que es el de la protección de la parte débil de la relación, esto es, el distribuidor que por la estructura de la relación contractual es la parte que debe recibir una mayor precisión informativa. Precisamente en el contrato de franquicia, al franquiciador no le es indiferente quien ostente la posición de franquiciado607.
— -Plazo para la entrega de la información (plazo de reflexión): se extiende de los 20 días en el contrato de franquicia a un mes para todo contrato de distribución608.
— Contenido de la información: se observa una mayor generalidad en los términos en los que se expresa el art. 543-4 PCM frente al detalle previsto en el régimen vigente para los contratos de franquicia sin que por ello pueda decirse que el Código Mercantil descuida estos aspectos o deja cuestiones importantes fuera de la información precontractual609. La generalidad de los elementos que han de constar en la información previa se observa también en la regulación imperativa610 del Proyecto de Marco Común de Referencia (PMCR o DCFR) (Art.IV.E.-2:101 DCFR), que, sin embargo, sí posee un precepto detallado para el contrato de franquicia (Art.IV.E.4:102)611.
— Entrega de dinero a cuenta. Esta cuestión aparece novedosamente regulada en el art. 543-4.4 PCM612, siguiendo como modelo el derecho francés:
«Cuando se exija a una de las partes la entrega de una cantidad de dinero antes de la firma del contrato para integrarse en la red u obtener la reserva de una zona, deberán precisarse por escrito las prestaciones garantizadas como contrapartida así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato».
Se evidencia el carácter tuitivo de la norma al exigir que conste por escrito el elemento sinalagmático del pacto, esto es, las prestaciones garantizadas como contrapartida a la entrega de dinero, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato613.
— Incumplimiento del deber de información. Frente al silencio de la vigente regulación legal en material de franquicia, el art. 543-4.5 PCM (siguiendo al art. 6.5 PALCD y al art. 6.5 PLCD) establece expresamente para el caso de que el contrato no llegara a celebrarse la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de información precontractual.
«En el caso de que el contrato no llegara a celebrarse, la parte que hubiera incumplido el deber de información establecido en este precepto responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte como consecuencia de dicho incumplimiento».
Además de lo anterior debe tenerse en cuenta la norma general del art. 412-2 PCM (Responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato) que deriva del art. 7 PALCD y que con acierto se ha reubicado en la parte de teoría general de los contratos mercantiles614.
3.1.3. Valoración crítica del art. 543-4 PCM: La aplicación generalizada del deber de información previa
La proyectada regulación del Código Mercantil resulta criticable desde el momento en que supone una extensión imperativa, obligatoria e indiscriminada del régimen precontractual de información vigente para el contrato de franquicia a todo contrato de distribución. Este deber precontractual no nos parece en sí mismo criticable, pero sí lo es su directa aplicación a todo tipo de contrato encuadrable en la categoría que ahora nos ocupa. Resulta, a nuestro juicio, cuestionable una norma de aplicación tan general615.
Llegados a este punto es necesario detenerse en el leit motiv que justifica la regulación especial y específica para los contratos de distribución en el PCM: la protección de la parte débil de la relación, y que, como hemos visto, subyace en la imperatividad de las normas sobre conclusión del contrato. La cuestión no es nueva y se enmarca en una importante e interesante discusión doctrinal acerca del principio de libertad de pacto entre empresarios y sus límites, que se ha dado profusamente, sobre todo, en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas616, aunque tuvo también sus reflejos en el contrato de agencia a raíz de la promulgación de la LCA. Ésta ya dio muestras de la necesidad de proteger al agente diseñando un régimen, que si bien es equilibrado para ambas partes del contrato, se muestra garante del agente, como se evidencia por el carácter imperativo de sus normas617. Este carácter protector continuó con el RD 2485/1998 para el contrato de franquicia618, especialmente tuitivo en materia de información precontractual619, y continúa con la vigente normativa contenida en el RD 201/2010.
Entre el contrato de agencia y de franquicia se sitúan una significativa variedad de contratos de distribución que no responden a los mismos caracteres que los anteriores y ni siquiera entre ellos puede decirse que respondan a los mismos fundamentos, lo que justifica la crítica que ahora realizamos. La crítica acrece porque la imposición genérica de deberes precontractuales de información, toma partido por un modelo concreto con visos de extenderse a toda Europa merced el proyectado CFR620, que incluso ha tomado cuerpo en el clásico contrato de compraventa621, frente a las iniciativas globalizadoras llevadas a cabo por otras instituciones como la UNIDROIT que si bien ha internacionalizado la transparencia informativa en los tratos preliminares, no la ha extendido a otros tipos contractuales622. Nótese que entre la edición interina del PMCR o DCFR publicado en 2008 y la final de febrero 2009 se han añadido cuatro principios básicos que subyacen a todo el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios623.
Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.
Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.
