Kitabı oku: «Claves del derecho de redes empresariales», sayfa 5

CAPÍTULO 3

Régimen de diversas actividades en redes empresariales ⁵³

PETER KREBS Y STEFANIE JUNG

I. INTRODUCCIÓN

Las redes empresariales son una forma difundida de cooperación en Europa, especialmente entre pequeñas y medianas empresas (PYMEs).⁵⁴ Las redes empresariales son también un instrumento legal interesante para el a veces descuidado grupo de las compañías medianas de mayor tamaño⁵⁵, mientras que las compañías grandes no encuentran la necesidad de cooperar con los socios en el marco de una red empresarial. Aún si están dispuestos a unirse a una red empresarial, la legislación anti-monopolios prohíbe la mayoría de las formas de participación que son interesantes desde un punto de vista económico para las compañías grandes.⁵⁶

A pesar de ser un instrumento de uso difundido, las redes empresariales aún no han sido debidamente captadas desde un punto de vista legal. Un problema es que aún no han sido definidas apropiadamente. Razón por lo cual, nuestro grupo de investigación ha desarrollado una definición legal.⁵⁷ Esta nueva definición no ha sido acceptado hasta ahora. Consecuentemente, no es claro cuáles formas de cooperación puedan ser consideradas «redes empresariales» y cuáles no pertenecen a esta categoría.⁵⁸ En particular, dudamos si el típico sistema de franquiciamiento centralizado puede ser incluido en la categoría de redes empresariales.⁵⁹ Pero lo que se puede asegurar de las redes empresariales es que sus formas de cooperación difieren significativamente.⁶⁰ Difieren en su tamaño, su estructura organizativa, sus objetivos de red y en los proyectos llevados a cabo al interior de la red. Incluso si existe una gran variedad de proyectos que se pueden llevar adelante dentro de las redes empresariales, un estudio reciente muestra que hay una tendencia a realizar ciertos tipos de proyectos dentro del marco de las redes empresariales. Este grupo de proyectos idénticos o al menos similares puede ser llamado «actividad».⁶¹ Entre otras, actividades difundidas son las asociaciones de compra (sindicatos de compra), proyectos de investigación conjuntos, intercambio de bienes e intercambio de experiencia y conocimiento.⁶²

Pero a pesar de que las redes empresariales se emplean para un amplio abanico de actividades, estas se caracterizan por necesitar un alto nivel de flexibilidad.⁶³ Los miembros atribuyen un alto grado de importancia a la fluidez de la estructura organizativa, dado que las actividades al igual que los miembros pueden variar. A su vez, la intensidad y el número de proyectos de trabajo pueden variar a su vez.

Esto lleva directamente a un problema legal básico de las redes empresariales: dada esta necesidad de tener flexibilidad hay una tendencia hacia una bajo nivel de juridificación observable dentro de las mismas. Los miembros tienden a usar instrumentos de gobernanza blanda (en adelante SGI, por su sigla en inglés) en lugar de instrumentos de gobernanza dura (en adelante HGI, por su sigla en inglés).⁶⁴ Para muchos miembros de las redes empresariales la confianza parece ser más importante la protección clásica de las reglas legales.⁶⁵ Pero esta actitud básica no funciona bien en todos los casos. Si hay activos valiosos en riesgo, se manifiesta la necesidad de contar con reglas protectoras. Solo las reglas generales pueden ser aplicadas.⁶⁶ Dado que las reglas generales de la ley no son siempre apropiadas, existe necesidad de cierto tipo de auto-regulación dentro de la red empresarial, especialmente para las redes mayores y complejas que trabajan con activos valiosos. Esta auto-regulación es complicada dado el problema de gobernanza multinivel,⁶⁷ especialmente en redes empresariales desarrolladas. El hecho de que existe una estructura de gobernanza multinivel en redes empresariales desarrolladas ha sido señalado por estudios recientes.⁶⁸ Estas características de las redes empresariales pueden explicar el desafío de encontrar soluciones legales apropiadas para tratar con esas formas de cooperación.

El objetivo de este artículo es presentar un régimen general para la gobernanza interna de las redes empresariales. Distinguiremos entre distintos niveles. Esto llevará a una estructura de gobernanza multinivel. En la segunda parte de este artículo, estudiaremos más de cerca los distintos «instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») y los «instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente»)⁶⁹ que pueden ser empleadas para auto regulación dentro de la red empresarial.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Hasta el momento, la literatura ha clasificado las redes empresariales como una cadena de contratos,⁷⁰ como una corporación,⁷¹ como un contrato de red,⁷² como un acuerdo multilateral especial,⁷³ como un grupo de contrato («Vertragsverbund»),⁷⁴ un synallagma multilateral⁷⁵ o como un híbrido entre, similar o más allá del mercado y las jerarquías,⁷⁶ o contratos y corporación respectivamente.⁷⁷

Muchas de esas clasificaciones pertenecen a lo que puede ser caracterizado como un enfoque holístico en relación a la estructura organizativa, ya que la misma es analizada mirando al marco.⁷⁸ En este artículo nos concentraremos en la estructura interna de las redes empresariales desarrolladas. Por lo tanto, abrimos «la caja negra» llamada redes empresariales e intentamos extraer conclusiones legales. Nuestro enfoque se basa en las actividades dentro de la red empresarial y en como la multitud de proyectos individuales son regulados. Una estructura de gobernanza en pleno funcionamiento es de particular importancia en sistemas complejos como las redes empresariales desarrolladas.

III. NUEVOS HALLAZGOS ECONÓMICOS

Johannes Glückler, un economista alemán de la Universidad de Heidelberg, y su equipo de investigación recientemente han llevado a cabo un interesante estudio sobre redes empresariales desarrolladas.⁷⁹ De acuerdo a nuestro relevamiento, este es el primer estudio empírico abarcador que muestra como las redes empresariales realmente funcionan (en Alemania). Dado que Glückler es un economista, se ha concentrado en el aspecto económico de las redes empresariales. En este artículo, usamos estos hallazgos económicos como la base para el régimen legal que intentamos desarrollar a continuación.

Glückler y su equipo midieron y visualizaron la estructura de los grupos en cooperación al igual que la intensidad del involucramiento de las compañías individuales en base a un sondeo de todas las redes empresariales.⁸⁰ Los hallazgos más sorprendentes del estudio fueron que en primer lugar, las redes empresariales desarrolladas (grandes) constan de diversos proyectos,⁸¹ que pueden ser asignados a diferentes formas de actividades⁸² y en segundo lugar, que los miembros no participan de todas las actividades (y, por supuesto, no de todos los proyectos).⁸³ Incluso si participan de una actividad en particular, lo hacen con distintos grados de intensidad.

La primera consecuencia interesante desde un punto de vista legal es que las compañías que participan de la red no se comportan como accionistas de una compañía. No esperan obtener su principal ganancia de la red en su totalidad. Esto no quiere decir que los miembros de la red empresarial no puedan recibir dividendos de la red en conjunto. Ante todo, quieren obtener ganancia de los proyectos en los que participan. Si el beneficio (o pérdida) de un proyecto individual es lo más relevante para los miembros de la red, la ley aplicable a esos casos debe ser mirada más de cerca.

Glückler y su equipo formaron categorías de proyectos similares, las cuales corresponden al término «actividad» empleado en este artículo.⁸⁴ Explicaremos este término más en detalle luego.⁸⁵ El estudio reveló que para cada actividad estudiada se combinaron recursos con tipos específicos de cooperación por parte de varios miembros de la red. En el ámbito de la actividad asociada la producción,⁸⁶ por ejemplo, las compañías ofrecieron capacidad productiva ociosa. Los miembros de la red que tienen necesidad de la misma pueden adquirirla. De esta manera, dos compañías de la red combinan sus recursos (capacidad productiva y demanda) simplemente intercambiando bienes y servicios.

En entrevistas exploratorias⁸⁷ con compañías miembro, el Prof. Glückler y su equipo descubrieron tres categorías primarias de actividades que a menudo se encuentran en el núcleo de una red empresarial al igual que en una actividad secundaria.

Las actividades primarias en las redes empresariales fueron:⁸⁸

1. Producción vinculada: compañías con capacidad productiva ociosa pueden vender su exceso a otro miembro de la red.

2. Intercambio de conocimiento: normalmente existen varias formas de intercambio de conocimiento en las redes empresariales. Algunas son muy informales (llamada telefónica) y otras toman formas más estructuradas (base de datos). Kreanets ha descubierto que la imitación es una forma crucial de intercambio de conocimiento en las redes.⁸⁹

3. Cooperación de proyecto: en una cooperación de proyecto los miembros de la red trabajan juntos para crear algo nuevo, por ejemplo, la compilación de un sistema de administración de calidad o la estandarización de contratos.

La actividad secundaria es la administración de las actividades primarias antes mencionadas.⁹⁰ La mayoría de las actividades primarias no requieren una administración específica y onerosa. Pero algunas actividades primarias pueden ser tan complejas y costosas que una administración especial puede ser necesaria o al menos útil. Esta actividad administrativa provee a los miembros de la red la oportunidad de participar de la organización de la actividad sin verse obligado a participar de la actividad en sí.⁹¹ Para reducir la complejidad de la discusión, nos concentraremos solamente en las actividades primarias de las redes empresariales. Esto no es solo por la escasez de actividades secundarias administrativas, sino porque no representan el núcleo de la actividad económica de las redes empresariales.

IV. LA ESTRUCTURA DE LAS REDES EMPRESARIALES

1. Redes empresariales con una estructura simple

En las redes empresariales, las compañías cooperan para recibir ventajas co-operacionales («Kooperationsgewinn»).⁹² En general, una multitud de diferentes cooperaciones pueden ser encontradas al interior de las redes.⁹³ Cada cooperación individual es un «proyecto» por lo que la suma de todos los proyectos puede ser llamado «nivel de proyecto».

A su vez, existe siempre un «nivel marco». La existencia del nivel marco puede ser deducida del hecho que las compañías se organizan para cooperar. Las compañías participantes normalmente no quieren cooperar en todas las formas de las actividades de negocios. Por lo tanto, el «propósito de la red (objetivo)» («Netzzweck») es necesario para describir el objetivo de la red.⁹⁴

En suma, las redes empresariales simples comprenden al menos dos niveles, el nivel de proyecto y el nivel marco.

2. Redes empresariales con estructura compleja

Las redes empresariales descritas arriba muestran una estructura interna muy simple. Pero, especialmente, las redes empresariales más grandes y desarrolladas se caracterizan por una estructura de gobernanza mucho más compleja. Los posibles niveles de estas redes son:

— Nivel Marco

— Nivel de módulo

— Nivel de actividad

— Nivel de proyecto

— Nivel de subproyecto/ nivel individual

Todos los niveles pueden ser el origen de reglas y ser el objeto de reglas.

2.1. Nivel Marco

El marco abarca la red empresarial en su totalidad y generalmente provee algunas reglas generales y abstractas para la red en su conjunto. Desde un punto de vista científico, el marco es útil para los académicos juristas, porque facilita distinguir entre redes empresariales del mercado y otras formas de organización como los «grupos de compañías» («Konzerne»)⁹⁵.

El nivel marco es usado para determinar el propósito de la red. La mayoría de las veces, el propósito de la red es implícitamente asumido y no explícitamente declarado. A su vez, muchas redes empresariales eligen un objetivo de red muy general y amplio como el mejoramiento técnico o el mejoramiento de la posición de mercado de sus miembros.⁹⁶

En general, el nivel marco también sirve de «gatekeeper» (admisión) para membresía. Al igual que el propósito de la red, esta función se asume implícitamente sin necesidad de establecer más disposiciones. Pero en especial las redes grandes con una estructura de membresía fluctuante establecerán reglas claras para entrar y salir de la red. Es normal emplear corporaciones como parte del marco (formas jurídicas populares son las compañías de responsabilidad limitada y las asociaciones).⁹⁷ En estos casos, esas corporaciones son empleadas para regular la membresía. Puede que sea necesario convertirse en un accionista de la corporación para ser un miembro de la red empresarial.

Aparte de estructurar la membresía de la red empresarial, las corporaciones en el nivel marco pueden ser importantes en el caso de que existan «bienes de red»⁹⁸ (los bienes de red son bienes que pertenecen a la red). En este caso, las corporaciones pueden ser un instrumento legal interesante para administrar la propiedad de la red. Una corporación puede ser también útil para recolectar los recursos necesarios para las actividades generales de la red y para tener fondos prontos a sostener (mayormente) proyectos más complejos y costosos dentro de la red empresarial, los cuales se espera que sean beneficiosos para todos o al menos la mayoría de los miembros.

Es más, una corporación a nivel marco puede funcionar como una estructura decisoria dentro de la red empresarial. Pero no esperamos que esta herramienta sea usada con frecuencia dada la distancia existente entre el nivel marco y los proyectos individuales. Esto se explica por el enfoque individualista con que los miembros de la red operan y por las dificultades que encuentra el derecho corporativo para lidiar con casos particulares.

Dejando de lado los aspectos internos, una corporación como parte del marco es una buena herramienta para representar a la red frente a terceros actores.

En teoría, sería posible llevar adelante todos los proyectos dentro de la corporación. Pero el derecho empresarial no ha sido desarrollado para regular casos en los cuáles los accionistas solo están interesados en participar en algunos proyectos de la compañía. El hecho de que los miembros participen de proyectos en maneras diferentes y con distinta intensidad y que a su vez procuren beneficiarse principalmente de proyectos individuales y no de la compañía en general dificulta la comprensión de las redes empresariales desde el punto de vista del derecho empresarial. Las corporaciones no son suficientemente flexibles a este respecto, por lo cual normalmente la mayoría de los proyectos no se llevan a cabo dentro de la corporación que actúa como marco, sino fuera de la misma.

Además, «las reglas de la red» corporativas o «las reglas del juego» pueden ser observadas a nivel marco. No son parte de la corporación, sino del marco. Algunas áreas posibles de regulación son las siguientes:

— Deber fiduciario⁹⁹

— Comportamiento cooperativo

— Tarifa de membresía

— Reglas para bienes de red¹⁰⁰

— Condiciones para la membresía

— Proceso decisorio

— Organización de proyectos

No obstante, la existencia de un marco no implica necesariamente un alto nivel de juridificación. Un nivel bajo de juridificación es también posible. En el derecho alemán, el concepto legal «Sonderverbindung»¹⁰¹ (relación especial) ofrece un bajo nivel de juridificación con solo algunas responsabilidades básicas. En Alemania, las responsabilidades fiduciarias existen hasta cierto punto (§ 242 BGB «Treu und Glauben») dentro del «Sonderverbindung».¹⁰² En cierta medida, las partes tienen la responsabilidad de cuidarse mutuamente. Es más, la responsabilidad por una perdida exclusivamente económica («reiner Vermögensschaden») (§ 280 I, § 241 II BGB) existe.¹⁰³ También existe |responsabilidad estricta para agentes indirectos («Erfüllungsgehilfen») (§ 278 BGB).¹⁰⁴

2.2. Nivel de proyecto

Los proyectos bilaterales (dos miembros involucrados) o los proyectos multilaterales (más de dos miembros involucrados) son el núcleo económico de las redes empresariales. Los proyectos únicos/individuales tienen el propósito de crear un beneficio económico para los miembros de la red. Las redes empresariales son creadas normalmente para llevar adelante una cantidad de proyectos.¹⁰⁵ El grupo de investigación «Kreanets»¹⁰⁶ ha descubierto que, en principio, aquellos proyectos son independientes unos de otros.¹⁰⁷ Diferentes miembros trabajan en diferentes proyectos con intensidad fluctuante.¹⁰⁸

En caso de que ocurran problemas al interior de un proyecto, reglas específicas que fueron especialmente establecidas son particularmente apropiadas para resolver las cuestiones legales pertinentes. Esta es la razón por la cual uno debe comenzar por observar las reglas del proyecto para resolver una disputa legal a nivel de proyecto a pesar de que existan reglas en otros niveles que puedan influir en este.

Bajo el derecho alemán, un proyecto dentro de una red empresarial siempre recae en la órbita del derecho contractual bajo el derecho cuasi contractual hasta cierto punto. Las partes pueden elegir entre contratos,¹⁰⁹ corporaciones y un instrumento alemán específico, la relación de complacencia («Gefälligkeitsverhältnis»).¹¹⁰ Cuál es la herramienta más adecuada para cada situación en el nivel de proyecto será discutido con mayor profundidad más adelante (6.3).

2.3. Nivel de subproyecto/ nivel individual

Especialmente en relación a los proyectos grandes y multilaterales los subproyectos y acuerdos individuales son posibles e incluso hasta recomendables. Los subproyectos y acuerdos individuales se caracterizan por su función auxiliar al proyecto. Las reglas establecidas en este nivel se asemejan a las disposiciones del nivel de proyecto. Pero se debe tener en cuenta que las reglas del nivel de proyecto influirán a las reglas del nivel de subproyecto y acuerdos individuales. Como este nivel tiene una función exclusivamente auxiliar al nivel de proyecto, y este artículo procura reducir la complejidad, los subproyectos y acuerdos individuales no serán evaluados.

2.4. Nivel de actividad

En las redes empresariales es común tener proyectos similares, por ejemplo, el intercambio de bienes. En esos casos puede ser aconsejable establecer reglas comprehensivas para proyectos homogéneos. Este nivel es por lo tanto llamado nivel de actividad.

La homogeneidad no es de carácter abstracto jurídico, sino natural: de homogeneidad económica. También aquellos no-juristas se percatarán de la similitud de los proyectos. Por lo tanto, se pueden considerar reglas generales para proyectos homogéneos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar el nivel de actividad:

En una red empresarial, los miembros normalmente intercambian capacidad productiva ociosa.¹¹¹ Cada contrato individual, eso es cada intercambio individual de capacidad productiva, es llamado «proyecto». Pero si la red empresarial establece reglas generales para todos los intercambios de capacidad productiva, esas reglas pertenecen al nivel de actividad.

En este nivel, los contratos marco¹¹² («Rahmenverträge») pueden ser empleados. Pero también los instrumentos de gobernanza blanda pueden efectivamente administrar y configurar el comportamiento de los miembros que participan.

2.5. Nivel de módulo¹¹³

Desde un punto de vista legal puede haber otro nivel entre el de actividad y el marco. Este nivel será llamado «nivel de módulo».¹¹⁴ Este es el nivel el cual el legislador puede usar para establecer reglas específicas para la red. El nivel marco es demasiado abstracto. Mientras que las posibles actividades (nivel de actividad) y los proyectos (nivel de proyectos) dentro de la red son demasiado diversos como para proveer soluciones legales generales para todos los tipos de redes empresariales. Por lo tanto, es necesaria una categoría entre estos dos niveles y puede ser usada por el legislador para regular las redes empresariales. Los módulos son la sumatoria de diferentes actividades correspondientes a sus modelos de negocio subyacente.¹¹⁵ Como los modelos de negocio se emplean como base, se sigue que las actividades y los proyectos que corresponden al mismo módulo comparten la misma estructura de riesgo.¹¹⁶ La homogeneidad en la estructura de riesgo puede justificar reglas comunes para proyectos y actividades dentro de un mismo módulo desde un punto de vista legal.¹¹⁷

Las redes empresariales normalmente no establecerán reglas a nivel de módulo, ya que es un nivel muy abstracto y «artificial», especialmente si uno toma en consideración la tendencia a tener bajos niveles de juridificación al interior de las redes empresariales. Sólo si el legislador introduce reglas por defecto en base a los módulos, podrán las redes empresariales encontrarse inclinadas a ajustarlas a sus necesidades particulares.

Como el nivel de módulo no es relevante para la estructura interna de las redes empresariales, este aspecto no se desarrollará en este artículo.

V. SISTEMA DE REGLAS

Como se mostró más arriba, existen varios niveles en las redes empresariales. Esto conduce a encontrarse con problemas de gobernanza multinivel similares a los problemas del Derecho Empresarial Europeo.¹¹⁸ La complejidad se manifiesta en el hecho de que cada nivel puede ser el origen de disposiciones. Dos preguntas siguen a este hecho:

— ¿En qué nivel se aplican estas reglas?

— ¿Qué reglas se aplican en caso de conflicto?

La obligatoriedad del derecho y el carácter vinculante de la jurisprudencia¹¹⁹ no serán tenidos en cuenta en lo que sigue, dado que este artículo se enfoca en cómo la estructura interna de las redes empresariales puede ser configurada por los miembros de la misma. Pero semejante sistema explícito de reglas generalmente no es provisto por las redes empresariales, razón por la cual es necesario examinar este sistema por defecto.

En este sentido, se deben reconciliar dos principios. Por un lado, el principio de jerarquía¹²⁰ puede tener un impacto en la solución. De acuerdo a este principio las reglas de mayor rango prevalecen sobre aquellas de menor rango.¹²¹ Por otro lado, uno debe tener en cuenta el principio de especialidad¹²² de acuerdo al cual la ley más específica prevalece sobre la más general.¹²³

El conflicto entre jerarquía y especialidad puede resolverse (como para los contratos marco¹²⁴) de la siguiente manera: la primacía en la aplicación se le concede a la regla más específica siempre y cuando la más específica sea compatible con la de más alto rango. Una regla más específica es también compatible con la de más alto rango en caso de que la segunda sea una regla por defecto. La regla específica debe ser interpretada en línea con la general. Usualmente, las reglas más específicas se encuentran en niveles más bajos a los de reglas generales, dado que las partes que trabajan en los niveles más bajos se encuentran más próximas a los problemas que puedan surgir. Existen casos en los cuales el «principio de especialidad» no funciona, cuando ambas reglas tienen la misma jerarquía, pero sin embargo tienen un área de intersección. En Alemania, este caso es bien conocido para la Constitución. La herramienta para solucionarla se llama «praktische Konkordanz» (concordancia práctica).¹²⁵ Las reglas en conflicto se delimitan de manera tal que sus objetivos se maximizan.

En caso de que la red no explicite en qué nivel se debe aplicar la regla, esta aplica en ese mismo nivel y en los inferiores. Si existen más reglas en contradicción en el mismo nivel, la más específica prevalece sobre la más general. Si ninguna de las reglas es más específica el concepto de concordancia práctica (praktische Konkordanz) aplica.

Dentro de las redes empresariales, las reglas del nivel marco son las de mayor rango. Esas reglas pueden actuar en ese nivel o pueden ser aplicadas a su vez a la actividad del nivel de proyecto.

Las reglas del nivel de actividad tienen un rango inferior a las disposiciones establecidas en el nivel marco, pero generalmente prevalecen sobre las disposiciones del nivel de proyecto en caso de que se encuentren en conflicto. Las reglas en el nivel de actividad configuran los proyectos individuales dentro de la red empresarial.

El nivel de proyecto es el más bajo nivel de regulación de los niveles ya mencionados.¹²⁶

El sistema de reglas puede ser el objeto de reglas a su vez, pero en redes empresariales con una tendencia al bajo nivel de juridificación esto no es muy probable. Pero si la existencia de la red es continuada en el tiempo, es posible que los miembros desarrollen un cierto sistema. En el caso de que esto fuese cierto, se debería tratar como si se hubiesen dado un sistema de reglas específico. Esta regla consuetudinaria debe ser vinculante hasta que la práctica cambie o se establezca un sistema de reglas explícito.

El siguiente gráfico puede servir para ilustrar el sistema de reglas.

VI. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

1. Resumen

Hasta el momento, no existen estudios sobre los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Pero dado que el estudio llevado a cabo por «Kreanets» evidencia las necesidades de las redes desarrolladas,¹²⁷ este artículo procura evaluar los principales instrumentos de gobernanza en relación a sus ventajas y desventajas. La pertinencia de los distintos instrumentos depende de varios factores, pero no todos pueden ser discutidos para cada uno de los instrumentos de gobernanza en este artículo. El objetivo de este artículo es discutir los factores más importantes para dos tipos básicos de reglas, los instrumentos de gobernanza blandas e instrumentos de gobernanza dura.

«Los instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente») y «los instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») no son términos jurídicos usuales. Desarrollamos estos términos siguiendo aquellos de «ley dura» (vinculante) y «ley blanda» (no vinculante). La «ley dura» es la ley clásica que es producida por el legislador y que debe ser obedecida. La ley blanda tiene un menor poder vinculante y es en muchas ocasiones no desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Pero ni el término ley dura ni el de ley blanda se emplean dentro del marco de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit»).¹²⁸ Por lo tanto, esos términos no pueden ser empleados como categorías para las disposiciones al interior de las redes empresariales. En consecuencia, introducimos los términos instrumentos de gobernanza dura (HGI) e instrumentos de gobernanza blanda (SGI) en su lugar.

El término «instrumentos de gobernanza blanda» refiere — como la ley blanda — a instrumentos que no tienen carácter legal vinculante. En contraste con los «instrumentos de gobernanza dura» — como las leyes — los cuáles sí tienen carácter vinculante. Dada la relación existente entre la ley dura/ley blanda y los instrumentos de gobernanza dura/ instrumentos de gobernanza blanda ambos tipos de categoría funcionarán de manera muy similar.

Como en la mayoría de los casos, existe un área gris entre los HGI y los SGI. En el caso de la ley dura y la ley blanda, esta área gris es bien conocida. El Código Alemán para la Gobernanza Corporativa (DCGK)¹²⁹ puede servir como ejemplo para iluminar el área gris entre los HGI y los SGI. La obligatoriedad de proveer una declaración de gobernanza se basa en la ley dura (§ 161 AktG), pero el enfoque de «cumplir o explicar» empleado por el DCGK es un enfoque de gobernanza blando. Las compañías no están obligadas a adecuarse al Código, pero si no lo quieren, se les requiere que declaren y expliquen su posición. En caso de no proveer una declaración de gobernanza apropiada, el derecho alemán depara consecuencias legales, que caen dentro de la categoría del derecho duro.¹³⁰ Si un instrumento de «cumplir o explicar» es usado al interior de una red empresarial, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo incluso mejor es la tarea de redacción, ya que las tareas de redacción son la herramienta más apropiada para las redes empresariales.¹³¹ La tarea en sí misma puede ser obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de los instrumentos duros de gobernanza, mientras que al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza libertad completa de contenido, lo cual en vez indica que se trata de un instrumento de gobernanza blanda.

Las redes empresariales no tienen que optar entre los HGI o los SGI como base para su estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación son complementarios dentro de las redes empresariales.

2. Gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda solo proveen incentivos para cumplir con reglas que ya han sido explicitadas. Estas no fuerzan a los miembros de la red a cumplirlas. Esta característica las transforma en un instrumento interesante para las redes empresariales. Las redes empresariales dependen más de la motivación intrínseca y dirección que en la fuerza. Necesitan de confianza y cooperación para poder trabajar eficientemente. Pero la confianza y el «buen ambiente de trabajo» pueden ser negativamente afectados por la implementación e incluso peor por la aplicación de HGI.

Además de influenciar el comportamiento, las reglas de derecho blando pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos i.e. al ofrecer estandarización. Modelos de contrato estandarizados para proyectos similares puede ayudar a disminuir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Pueden tener influencia sobre la existencia de reglas («Sí hay»). Los instrumentos de gobernanza blanda pueden establecer los incentivos sin interferir con el contenido/ la sustancia de las reglas. Pero los instrumentos de gobernanza blanda también pueden ser utilizados para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») dentro de las redes empresariales.