Kitabı oku: «Umwandlungsgesetz», sayfa 52
4. Ausnahme bei Verschmelzung einer Tochter- auf eine Muttergesellschaft
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Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht (vgl § 33 GmbHG, §§ 56, 71 AktG) kann die PersHandelsGes jedenfalls unmittelbar (möglich und zulässig ist die mittelbare Beteiligung in Form der Beteiligung an einer Gesellschaft, die wiederum Gesellschafterin der PersHandelsGes ist) keine eigenen Anteile halten (Hopt in Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn 30). Aus diesem Grund ist die Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger ausgeschlossen, wenn die übernehmende PersHandelsGes vor der Verschmelzung ihrerseits Gesellschafterin der übertragenden Gesellschaft war (upstream merger). In diesem Fall entfällt die Gewährung von Anteilen; auch § 40 wird dann insoweit gegenstandslos (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 11; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 20).
5. Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters
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Erklärt kein beschränkt haftender Anteilsinhaber seine Bereitschaft, künftig unbeschränkt persönlich zu haften, und widersprechen auch alle persönlich haftenden Gesellschafter aller beteiligten Rechtsträger der persönlichen Haftung (su § 43 Rn 19 ff), so kann die Verschmelzung nicht erfolgen, es sei denn ein neuer persönlich haftender Gesellschafter, in der Regel eine Komplementär-GmbH, erklärt den Beitritt zum übernehmenden Rechtsträger. Ungeklärt ist, ob der Beitritt im Verschmelzungsvertrag erklärt werden kann. Dagegen spricht die Tatsache, dass ein Beitritt iRe umwandlungsrechtlichen Umstrukturierung ausdrücklich lediglich iRd Formwechsels in eine KGaA (§ 218 Abs 2) vorgesehen ist, nicht aber iRd §§ 39 ff. Andererseits schließt das umwandlungsrechtliche Analogieverbot die Verbindung von Umstrukturierung und Gesellschafterwechsel zumindest nicht grundsätzlich aus (Ihrig ZHR 160 (1996), 317, 340; Priester DB 1997, 560, 563; Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 19). Die dogmatisch besseren Gründe sprechen deshalb dafür, den Beitritt als Bestandteil des Verschmelzungsvorgangs zuzulassen (so die inzwischen ganz hM, vgl Priester aaO; Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 11; Kallmeyer/Kocher, § 40 Rn 8; unter Aufgabe seiner früheren Auffassung jetzt auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 11; für die parallele Problematik beim Formwechsel auch BGH WM 1999, 1508, 1510; Schmidt K GmbHR 1999, 693, 695). Der beitretende und künftig persönlich haftende Gesellschafter wird, da er nicht an der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss teilnimmt, eine Zustimmungserklärung analog abgeben müssen (zur Zustimmung su Rn 18 ff). Als Hilfskonstruktion, um etwaige Eintragungsprobleme zu vermeiden, wird erwogen und auch praktiziert, die künftige Komplementärgesellschaft bereits vor der Verschmelzung dem übertragenden Rechtsträger beitreten zu lassen und ihr dann im Verschmelzungsvertrag die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters im übernehmenden Rechtsträger zuzuweisen (vertiefend Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 18).
III. Perpetuierung einer bestehenden Haftungsbeschränkung (§ 40 Abs 2)
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Anders als Abs 1, der die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag konkretisiert und damit eher formalen Charakter hat, ist § 40 Abs 2 eine materielle Schutznorm (so auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 2) zu Gunsten bislang nur beschränkt haftender Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Ihnen ist zwingend die Stellung eines Kommanditisten in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren (§ 40 Abs 2 S 1), es sei denn sie stimmen einer persönlichen Haftungsübernahme ausdrücklich zu (§ 40 Abs 2 S 2, su Rn 18 ff).
1. Übertragende Gesellschaft
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§ 40 Abs 2 setzt voraus, dass Anteilsinhaber existieren, die in dem übertragenden Rechtsträger betragsmäßig beschränkt haften. Die Norm kann damit nur bei der Verschmelzung einer KG, einer KapGes, einer Genossenschaft oder eines Vereins auf eine PersHandelsGes Anwendung finden, nicht aber bei Beteiligung einer OHG oder einer EWIV als übertragendem Rechtsträger. Maßgeblich ist allein die grundsätzliche Haftungsbeschränkung im übertragenden Rechtsträger. Ob der Kommanditist oder Gesellschafter einer KapGes im konkreten Fall, zB wegen einer nicht erbrachten oder zurückgezahlten Einlage (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 8) oder für vor Eintragung der Gesellschaft begründete Verbindlichkeiten (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 12), in der übertragenden Gesellschaft persönlich haftet, ist unmaßgeblich. Auch solchen Anteilsinhabern ist wegen des Schutzzwecks der Norm (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 12) in der übernehmenden PersHandelsGes die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. Einen vergleichbaren Schutz bietet § 43 Abs 2 S 3 für die bislang unbeschränkt haftenden Anteilsinhaber sowohl des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers. Diese können der persönlichen Haftung im übernehmenden Rechtsträger widersprechen (zu Einzelheiten su § 43 Rn 19 ff).
2. Kommanditistenstellung
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Die vormals beschränkt haftenden Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft werden in der neuen oder aufnehmenden PersHandelsGes Kommanditisten. Wird bei einer Verschmelzung zur Aufnahme eine Gesellschaft mit beschränkt haftenden Anteilsinhabern auf eine OHG verschmolzen, kommt es zum Formwechsel. Aus der OHG wird als Rechtsfolge der Verschmelzung (su Rn 24 f) eine KG.
3. Zustimmung zu unbeschränkter persönlicher Haftung (§ 40 Abs 2 S 2)
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Der vom Gesetzgeber vorgegebene Regelfall sieht eine Kommanditistenstellung derjenigen Anteilsinhaber vor, die auch bislang lediglich beschränkt hafteten. Da die Vorschrift den Schutz der Anteilsinhaber bezweckt, ist sie abdingbar. Die Übernahme einer Stellung als Komplementär einer KG, als OHG-Gesellschafter oder als Mitglied einer EWIV und die damit einhergehende Übernahme einer persönlichen Haftung im übernehmenden Rechtsträger setzt aber eine Zustimmung des Anteilsinhabers voraus (§ 40 Abs 2 S 2).
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Nach dem Wortlaut des § 40 Abs 2 S 2 ist die Zustimmung zum Verschmelzungsbeschluss vonnöten. Diese kann dadurch erklärt werden, dass der Anteilsinhaber dem Verschmelzungsbeschluss durch Abgabe einer Ja-Stimme zustimmt. Die positive Stimmabgabe umfasst die Zustimmung zur persönlichen Haftungsübernahme (wie hier auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 11; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 40 Rn 8; Priester DStR 2005, 788, 790). Sie wird als solche durch Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses (§ 13 Abs 3 S 1) ebenfalls urkundlich festgehalten. Dem Schutzzweck des § 40 Abs 2 S 2 wird hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass den Anteilsinhabern bereits mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf übermittelt werden müssen, soweit sie von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind (§ 42). Auch sonst muss der Verschmelzungsvertrag spätestens bei der Beschlussfassung vorliegen, weil er bzw sein Entwurf der Niederschrift über den Beschluss beizufügen ist (§ 13 Abs 3 S 2). Die Anteilsinhaber haben damit hinreichend Gelegenheit, sich vor der Abstimmung Klarheit über ihre künftige Rolle zu verschaffen (mit dem Schutzzweck der Norm argumentiert auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 11) und sind iF ihrer Zustimmung nicht mehr schutzbedürftig. Lediglich ein in der Gesellschafterversammlung nicht erschienener Anteilsinhaber muss eine gesonderte Zustimmungserklärung abgeben, um im übernehmenden Rechtsträger persönlich haftender Gesellschafter zu werden.
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Die Gegenauffassung (Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 50; Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 23), nach der generell neben der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss eine gesonderte Zustimmungserklärung abgegeben werden müsse, erscheint zu formalistisch. Sie wird im Wesentlichen damit begründet, die Zustimmung sei eine Willenserklärung. Sie ist jedoch nicht unmittelbar auf das Setzen einer Rechtsfolge gerichtet und allenfalls als rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen. Damit sprechen auch die als Argument herangezogenen Vorschriften des Beurkundungsgesetzes nicht zwingend für eine generell gesondert abzugebende Zustimmungserklärung (aA Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 50; Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 23; grds vertritt auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 11, die Auffassung, bei der Zustimmung handele es sich um eine Willenserklärung; dann ist allerdings der Schluss inkonsequent, gleichwohl sei die Stimmabgabe ausreichend).
4. Anwendung des Abs 2 S 2 bei betragsmäßig erweiterter beschränkter Haftung
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Str ist, ob Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers über den Kernbereich des Abs 2 hinaus auch einen Anspruch darauf haben, dass ihre Hafteinlage als Kommanditisten des übernehmenden Rechtsträgers den übertragenen Beteiligungswert nicht überschreitet. Würde für ihre Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger eine Hafteinlage festgesetzt, die den auf sie entfallenden Beteiligungswert am Vermögen des übertragenden Rechtsträgers überschreitet, wäre ihre Hafteinlage im übernehmenden Rechtsträger nicht vollständig erbracht. Sie hafteten persönlich auf die Differenz (§§ 171 Abs 1, 172 HGB). Mit dem Argument, § 40 Abs 2 knüpfe ausschließlich an die Gesellschafterstellung und die damit nach der gesetzlichen Typisierung im Regelfall verbundenen Haftungssituation an, wird vertreten, eine Zustimmung sei nur notwendig, wenn der Anteilsinhaber grundsätzlich unbeschränkt hafte, also Komplementär, Gesellschafter einer OHG oder Mitglied einer EWIV werden solle (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 10; Kallmeyer in Kallmeyer, § 40 Rn 14; Priester DStR 2005, 788,790). Nach aA ist der Begriff „Stellung eines Kommanditisten“ erweiternd so zu verstehen, es müsse die Stellung eines Kommanditisten, dessen Einlage vollständig erbracht ist, gewährt werden (Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 47; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 40 Rn 7; grds ebenso Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 14).
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Wird Abs 2 S 2 als Schutznorm zugunsten bislang beschränkt haftender Anteilsinhaber verstanden, so ist nur die erweiternde Auslegung konsequent. Betragsmäßig beschränkt haftenden Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers darf ohne Zustimmung keine persönliche Haftung auferlegt werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob eine generelle Haftung als persönlich haftender Gesellschafter oder die andernfalls gerade aus der Verschmelzung folgende Haftung nach §§ 171 Abs 1, 172 HGB zu vermeiden ist. Ohne oder gegen den Willen eines Anteilsinhabers des übertragenden Rechtsträgers darf der Verschmelzungsvertrag keine Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger vorsehen, welche den ebenfalls im Verschmelzungsvertrag festgelegten Wert der Beteiligung am übertragenden Rechtsträger übersteigt. Nicht geschützt ist der Anteilsinhaber hingegen gegen eine fehlerhaft überhöhte Anteilsbewertung. In diesem Fall ist der Anteilsinhaber auf Schadenersatzansprüche wegen der Fehlbewertung zu verweisen (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 15).
5. Fehlende Zustimmung
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Die im Verschmelzungsvertrag vorgesehene persönliche Haftung eines Anteilsinhabers, der nicht zustimmt, stellt ein Eintragungshindernis dar. Wird die Verschmelzung trotz einer fehlenden Zustimmung eingetragen, ist sie wirksam. Der ohne oder gegen seinen Willen als persönlich haftender Gesellschafter eingetragene Anteilsinhaber haftet unbeschränkt (§ 20 Abs 2). Er kann Schadenersatzansprüche gegen die Organe der Gesellschaft haben (§ 25), allerdings werden sich diese von Missbrauchsfällen abgesehen nicht auf Naturalrestitution durch Änderung seiner Gesellschafterstellung in die eines Kommanditisten richten. Hierzu wäre die Änderung des Gesellschaftsvertrags und damit ein Mitwirken seiner Mitgesellschafter erforderlich, die aber nicht Gegner des Schadenersatzanspruchs sind (für Mitwirkungspflicht aus gesellschaftsrechtlicher Treueverpflichtung Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 25). Dem fehlerhaft als Komplementär, Gesellschafter einer OHG oder Mitglied einer EWIV eingetragenen Anteilsinhaber wird deshalb ein ergänzendes Recht auf Ausscheiden aus der Gesellschaft zugebilligt werden müssen (Rechtsgedanke des § 29, so auch Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 12).
IV. Sonderfälle
1. Formwechsel als Rechtsfolge der Verschmelzung
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Wird auf eine OHG als übernehmenden Rechtsträger verschmolzen, kann es infolge der Verschmelzung zu einem Formwechsel der OHG in eine KG kommen. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bislang nur beschränkt hafteten (als Kommanditisten oder Gesellschafter einer KapGes) und einer persönlichen Haftung im übernehmenden Rechtsträger nicht zustimmen (zur Zustimmung oben Rn 18 ff). Zum anderen haben die bislang persönlich haftenden Gesellschafter der beiden beteiligten Rechtsträger das Recht, einer persönlichen Haftung in der verschmolzenen PersHandelsGes zu widersprechen (§ 43 Abs 2 S 3, su § 43 Rn 19 ff). Auch ihnen ist die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren, so dass im Ergebnis selbst aus der Verschmelzung einer OHG auf eine andere OHG im Wege des Formwechsels eine KG hervorgehen kann.
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Der Formwechsel ist kein eigener Umwandlungsvorgang, dessen Zulässigkeit anhand der §§ 190 ff zu beurteilen wäre. Er ist auch nicht Voraussetzung der Verschmelzung, sondern deren Rechtsfolge. Abgesehen von dem Verschmelzungsbeschluss bedarf es deswegen auch keiner gesonderten, auf die Änderung der Rechtsform und des Gesellschaftsvertrags gerichteten Beschlüsse (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 16; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 13).
2. Erhöhung des Kommanditkapitals als Rechtsfolge der Verschmelzung
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Entspr gilt für die mögliche Änderung des Kommanditkapitals einer übernehmenden KG durch eine Verschmelzung. Erhalten Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers in der KG die Stellung eines Kommanditisten, so kann sich hierdurch das Kommanditkapital erhöhen (vgl oben Rn 10). Auch dies ist Rechtsfolge der Verschmelzung (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 17; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 13; Kallmeyer/Kocher, § 40 Rn 7).
V. Registerverfahren
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Die Verschmelzung ist nach den allg Vorschriften durch die jeweiligen gesetzlichen Vertreter anzumelden (§§ 16, 17). Besonderheiten ergeben sich, falls es im Zuge der Verschmelzung zu einem Formwechsel des übernehmenden Rechtsträgers oder einer Erhöhung seines Kommanditkapitals kommt. Da beides Rechtsfolgen der Verschmelzung sind (oben Rn 24 ff), müssten diese Änderungen von Amts wegen eingetragen werden. Es empfiehlt sich aber, die Rechtsänderungen klarstellend mit anzumelden (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 28). Erforderlich ist im ersteren Fall auch eine Änderung der Firmierung. Sowohl die neuen – diese ohnehin – als auch die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter müssen die Namens- und Firmenzeichnung nach § 108 Abs 2 HGB einreichen (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 29; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 21). Schließlich muss für die neuen persönlich haftenden Gesellschafter auch deren Vertretungsberechtigung angemeldet werden (§ 106 Abs 2 Nr 4 HGB, vgl Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 21).
§ 41 Verschmelzungsbericht
Ein Verschmelzungsbericht ist für eine an der Verschmelzung beteiligte Personenhandelsgesellschaft nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter dieser Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind.
Kommentierung
I.Überblick1
II.Entbehrlichkeit eines Verschmelzungsberichts2 – 9
1.Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter2 – 4
2.Anwendung auf GmbH & Co KG5
3.Keine analoge Anwendung auf personalistisch strukturierte GmbH6
4.Verhältnis zu § 8 Abs 37 – 9
III.Rechtsfolge bei Verstoß10
Literatur:
Bayer 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613.
I. Überblick
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Ist eine PersHandelsGes, also eine OHG, eine KG oder eine EWIV, an der Verschmelzung beteiligt, ist grds ein Verschmelzungsbericht zu erstellen, soweit sich nicht aus § 8 Abs 3 etwas anderes ergibt. § 41 schafft eine ergänzende (zum Verhältnis zwischen § 41 und § 8 Abs 3 su Rn 7 ff) Erleichterung für PersHandelsGes, bei denen sämtliche Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sind. Solche Gesellschafter können sich alle verschmelzungsrelevanten Informationen vorab durch Einsicht in die Unterlagen beschaffen und werden auch regelmäßig am Entwurf des Verschmelzungsvertrages beteiligt sein. Einer gesonderten Informationsquelle in Form des Verschmelzungsberichts bedarf es nicht. Ist ein Verschmelzungsbericht zu erstellen, so ist dieser den nicht zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschaftern im Vorfeld zu übermitteln (§ 42). § 41 ist sowohl auf übertragende als auch auf übernehmende PersHandelsGes anwendbar.
II. Entbehrlichkeit eines Verschmelzungsberichts
1. Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter
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Maßgeblich für die Entbehrlichkeit eines Verschmelzungsberichts ist das Innenverhältnis der Gesellschafter. Es kommt nicht auf die nach außen wirkende Vertretungsbefugnis, sondern nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auf die innenrechtliche Geschäftsführungsbefugnis an. Entscheidend ist die tatsächliche Geschäftsführungsbefugnis. Mangels besonderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag ist die Vorschrift damit anwendbar, soweit eine OHG an der Verschmelzung beteiligt ist, da dort alle Gesellschafter die Geschäfte führen (§ 114 Abs 1 HGB). Die Kommanditisten einer KG (zum Sonderfall GmbH & Co KG su Rn 5) sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 S 1 HGB). § 41 ist deshalb regelmäßig nicht anzuwenden. Vorrang genießen aber Satzungsregelungen. So kann in der OHG die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschafter(n) übertragen werden, wodurch die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind (§ 114 Abs 2 HGB). Dies zieht die Pflicht zur Erstellung eines Verschmelzungsberichts nach sich. Andersherum kann die Geschäftsführung in der KG neben dem oder den Komplementär(en) auch allen Kommanditisten übertragen werden. Dann ist ein Verschmelzungsbericht entbehrlich.
3
Für die EWIV unterscheidet die Verordnung EWIV-VO (VO) Nr 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung, ABlEG Nr L 199/1 vom 31.7.1985) zwischen Mitgliedern und Geschäftsführern. Letztere werden durch den Gründungsvertrag oder Beschluss der Mitglieder bestimmt (Art 19 Abs 1 EWIV-VO). Sind sämtliche Mitglieder auch Geschäftsführer, so greift § 41; andernfalls nicht.
4
Die Entziehung einer grundsätzlich kraft Gesetzes oder kraft Satzung verliehenen Geschäftsführungsbefugnis durch gerichtliche Entsch (zB nach § 117 HGB) macht § 41 unanwendbar. Der Gesellschafter ist nicht mehr geschäftsführungsbefugt. Es bedarf eines Verschmelzungsberichts oder einer Verzichtserklärung nach § 8 Abs 3 (Vossius in Widmann/Mayer, § 41 Rn 11; Schmidt H in Lutter, § 43 Rn 5). Dies gilt auch, wenn einem oder mehreren Gesellschaftern die Geschäftsführung ganz oder teilw durch einstweilige Verfügung untersagt ist (differenzierend für den Fall des „partiellen Tätigkeitsverbots“ Vossius in Widmann/Mayer, § 41 Rn 16; hiergegen zutr aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten Schmidt H in Lutter, § 43 Rn 5).
2. Anwendung auf GmbH & Co KG
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Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, § 41 auf eine GmbH & Co KG anzuwenden, deren Kommanditisten allesamt Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind. Auch in diesem Fall sind sämtliche Gesellschafter der KG zur Geschäftsführung befugt, wenn auch nur mittelbar über ihre Geschäftsführerstellung in der eigentlich die Geschäfte führenden GmbH. Der Schutzzweck des § 41 ist nicht betroffen. Bei weiter Auslegung wird diese Konstellation auch noch vom Wortlaut des § 41 erfasst (so auch Ihrig in Semler/Stengel, § 41 Rn 10, aA Schmidt H in Lutter, § 41 Rn 5; Kallmeyer/Kocher, § 41 Rn 2; Vossius in Widmann/Mayer, § 41 Rn 27).
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