Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 5
C. ALTERNATIVAS A LA PROPORCIONALIDAD
1. PROPORCIONALIDAD DETERMINADA POR EL LEGISLADOR
La proporcionalidad es un mecanismo que se utiliza para resolver colisiones entre derechos constitucionales y entre derechos constitucionales y el interés público. Pero no es el único mecanismo disponible para ese propósito, existen otras alternativas64. Entre estas sobresale lo que podríamos llamar la categorización, comúnmente utilizada en Estados Unidos. Otras alternativas incluyen aquella propuesta por Webber65, quien sugiere que el ámbito de los derechos constitucionales debe ser establecido por la interpretación y construcción llevada a cabo en la legislatura. Para Webber, las limitaciones son parte del derecho constitucional, ni lo perjudican ni lo niegan; por el contrario, fijan su sustancia de acuerdo al entendimiento de la sociedad en determinado momento. Estos entendimientos son expresados por medio del proceso legislativo ordinario, el cual expresa la voluntad popular. El legislador está sujeto a la dirección de la cláusula limitativa, que lo obliga a prestar atención a la justificación subyacente a un derecho en una sociedad libre y democrática. Es el legislador quien determina los límites de los derechos. Una vez dichos límites son establecidos, el derecho en cuestión es absoluto. La proporcionalidad y la ponderación que se encuentra en su núcleo no juegan ningún rol y no constriñen al legislador. El rol judicial está limitado a considerar si el legislador ha ejercido su discreción de forma arbitraria.
La apreciación negativa de Webber acerca de la proporcionalidad y la ponderación está basada en un concepto de los derechos constitucionales que me parece erróneo. El entendimiento convencional, y correcto, mira a los derechos constitucionales como un medio para proteger al individuo de la mayoría, cuya voluntad es expresada a través del legislador. Para Webber, por el contrario, es la mayoría, expresándose a través del legislador, quien determina el ámbito de los derechos constitucionales. Las limitaciones al poder legislativo, de acuerdo a Webber, son reducidas. Me parece que este entendimiento no permite que haya un lugar para las cartas de derechos constitucionales; para las limitaciones al poder legislativo con respecto a los derechos humanos; para la revisión judicial sustantiva de una ley que afecte derechos constitucionales; ni, definitivamente, para la proporcionalidad y la ponderación como medios de evitar dicha afectación. La perspectiva de Webber, entonces, no es únicamente una alternativa a la proporcionalidad; es una alternativa a la idea convencional de los derechos constitucionales. Al tratar a la constitución como un proceso de negociación continuo en la sociedad, resuelto por el legislador, Webber efectivamente despoja a las cartas de derechos constitucionales de su poder de proteger a los individuos de la mayoría. Lo que aparece como un derecho constitucional no es otra cosa que un derecho subconstitucional. Interpretar el derecho y establecer sus límites de tiempo en tiempo recaería enteramente en el terreno del legislador.
2. LA CATEGORIZACIÓN ESTADOUNIDENSE
La perspectiva aceptada en el derecho constitucional estadounidense distingue sustantiva pero no exclusivamente entre tres categorías de derechos constitucionales, cada una sujeta a niveles diferentes de escrutinio constitucional. Lo que estas tres categorías tienen en común es una carencia de ponderación concreta entre el beneficio de alcanzar el objetivo y la afectación del derecho constitucional66. Es verdad que cada categoría descansa en una ponderación basada en principios y en definiciones que determina el ámbito del derecho67. Pero una vez dicha ponderación es llevada a cabo, no se aplica ninguna ponderación concreta (ad hoc). El alcance de este capítulo no nos permite un examen completo del sistema estadounidense, incluyendo la forma en que este determina el alcance de los diferentes derechos y las limitaciones impuestas a cada uno de estos. La jurisprudencia estadounidense es extremadamente rica, caracterizada por perspectivas diversas, e inclusive opuestas68, acerca de cómo el ámbito de un derecho es determinado, cómo las limitaciones son establecidas, y cómo estos dos procesos interactúan. Por lo tanto me limitaré a analizar los tres niveles de escrutinio aceptados en el derecho constitucional estadounidense69, sin reclamar haber examinado al sistema estadounidense en su plena complejidad.
En primer lugar encontramos la categoría de derechos que el derecho constitucional estadounidense identifica como “derechos fundamentales”. Estos incluyen el derecho a la libertad de expresión y asociación, el derecho a la libertad de culto, el derecho al libre movimiento dentro del país y el derecho al voto. Bajo esta categoría también se incluye el derecho a la igualdad, esto es, el derecho a estar libre de formas sospechosas de discriminación basadas en aspectos como residencia o raza. Una ley que restrinja cualquiera de los derechos en esta categoría estará sometida a un escrutinio estricto70, el cual se extenderá tanto a los objetivos de la ley como a los medios seleccionados para alcanzarlos. Con respecto al objetivo, una ley que limite un derecho en esta categoría será declarada inconstitucional a menos que la misma sirva a un interés estatal apremiante o que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial. Los medios seleccionados tienen que ser necesarios y estar confeccionados a la medida (narrowly tailored) para alcanzar el objetivo. Esta idea conlleva dos corolarios: que no existan medios menos restrictivos del derecho y que los medios no sean sobreinclusivos o subinclusivos.
La segunda categoría incluye la igualdad, cuando las distinciones relevantes son “cuasisospechosas”71, como aquellas relacionadas con el género o la edad, entre otras. También incluye restricciones a la expresión comercial y a la expresión en foros públicos. Una acción legislativa en esta categoría será constitucional solamente si su objetivo es servir a un interés gubernamental importante. Los medios seleccionados serán constitucionales si existe una relación sustancial entre estos y el objetivo en cuestión (escrutinio intermedio).
La tercera categoría incluye a los demás derechos constitucionales72. Incluye evitar la discriminación sobre la base de clasificaciones que no son ni sospechosas (residencia, raza) ni cuasisospechosas (género, edad), así como otros derechos tales como la libertad de movimiento fuera de Estados Unidos. Las restricciones a los derechos en esta categoría son constitucionales si las mismas sirven a un objetivo gubernamental legítimo; no se requiere una investigación adicional acerca de la importancia de dicho objetivo. Los medios para alcanzar el objetivo serán constitucionales si tienen una base racional. Al evaluar esa base racional se toman en cuenta las consecuencias y la existencia de otras alternativas posibles (escrutinio mínimo).
Parecería que los niveles intermedios y mínimos de escrutinio en el derecho estadounidense permiten limitaciones más amplias de los derechos a los cuales estos aplican que lo que permitiría la proporcionalidad. Sin embargo, comparar los efectos del escrutinio estricto y la proporcionalidad es más difícil. La dificultad es doble: hay una dificultad teórica que surge de la falta de claridad en el derecho estadounidense en cuanto a los términos del escrutinio estricto, y una dificultad relacionada con la comparación de los efectos de los diversos requerimientos en la práctica.
Cuando se trata del objetivo legítimo, los requerimientos impuestos por el escrutinio estricto parecen ser más rigurosos que aquellos que aplican en la mayoría de los sistemas jurídicos que hacen uso de la proporcionalidad. La dificultad principal se centra en el requisito estadounidense de que los medios sean “confeccionados a la medida” para alcanzar el objetivo, lo cual requiere, entre otras cosas, que se evite un exceso de amplitud (over-breadth). ¿Pero cuál es el resultado si el exceso de amplitud es inherente, no puede ser evitado y los objetivos de la ley no pueden ser alcanzados sin los medios que crean el exceso? La respuesta de la jurisprudencia estadounidense no es del todo clara. Si el derecho estadounidense entiende que la respuesta es que un exceso de amplitud inevitable implica que la ley en cuestión no ha sido confeccionada a la medida para alcanzar su objetivo, se les otorgaría mayor protección a los derechos mediante el escrutinio estricto que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Sin embargo, si el derecho estadounidense tratara a una ley que acarrea un exceso de amplitud inevitable como confeccionada a la medida y por lo tanto constitucional, les otorgaría menos protección a los derechos en esa categoría que la que estos disfrutarían bajo la proporcionalidad. Es también posible que en caso de un exceso de amplitud inevitable el derecho estadounidense adoptara la ponderación concreta73. Si así fuera, la diferencia entre ambos sistemas sería menor.
Hasta aquí hemos comparado el escrutinio estricto con la proporcionalidad en un plano teórico solamente, y no hemos considerado su aspecto práctico. El punto de vista convencional en Estados Unidos es que la mayoría de las restricciones a los derechos constitucionales que invocan el escrutinio estricto serán inconstitucionales. La observación de Gunther en este aspecto es bastante conocida: el escrutinio estricto es “estricto en teoría y fatal en los hechos”74. Este no es el caso bajo la proporcionalidad.
La proporcionalidad puede ser criticada, pero la categorización no es la respuesta. Todo sistema tiene sus ventajas y desventajas, y ha sido desarrollado frente a un trasfondo histórico y en el contexto de los problemas particulares de la sociedad en donde opera. Es justo asumir que los dos sistemas confluirán en el futuro75, y el derecho estadounidense ya está mostrando las primeras señales de adoptar la proporcionalidad76. Todavía no podemos evaluar el resultado, y es enteramente posible que la categorización desplace a la proporcionalidad77. Tanto la proporcionalidad como la categorización son parte de la arquitectura jurisprudencial. Cada una refleja la sociedad donde ha surgido y cada una es influenciada por eventos que van más allá de las fronteras de dicha sociedad. Es difícil identificar los vectores de desarrollo e influencia.
CAPÍTULO SEGUNDO
Sobre los conflictos entre derechos constitucionales
I. DISTINCIONES FUNDAMENTALES: EL ÁMBITO DEL DERECHO Y SU PROTECCIÓN
Mi acercamiento a los conflictos entre derechos fundamentales (el “modelo de conflictos”) se basa en dos distinciones principales. La primera es la distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada a este1. El “ámbito de un derecho” se refiere a todas aquellas actividades que se encuentran dentro de los límites del derecho en cuestión. El ámbito de un derecho es determinado mediante la interpretación constitucional2. La interpretación demarca los perímetros de un derecho. Define sus fronteras. Podemos establecer, por ejemplo, que la libertad de expresión cubre expresiones que contengan racismo u obscenidad3. Dichos tipos de expresión se encuentran dentro del marco del derecho a la libertad de expresión. Se encuentran dentro de su ámbito. El “alcance de la protección” otorgada a un derecho constitucional se refiere a la posibilidad de ejercerlo dentro del marco del sistema jurídico y conforme a su ámbito. El alcance de la protección demarca las posibilidades de violar un derecho constitucional de forma legalmente válida. El alcance de la protección otorgada a un derecho está determinado por límites que son externos al ámbito del derecho pero reconocidos por la constitución. Estos límites establecen la posibilidad de violaciones legalmente válidas de un derecho constitucional por medio de normas subconstitucionales, esto es, por normas derivadas (directa o indirectamente) de la constitución, sin ser parte de esta. Las normas subconstitucionales incluyen las leyes “ordinarias” (esto es, no las Leyes Fundamentales que en Israel conforman una norma constitucional) y la legislación secundaria. El derecho común israelí también constituye una norma subconstitucional en tanto no interpreta una disposición constitucional, ya que cuando eso ocurre el derecho común adquiere el estatus constitucional de la norma que interpreta.
Las limitaciones o las violaciones de un derecho constitucional son analizadas conforme a la cláusula limitativa de la constitución4. La cláusula limitativa israelí dispone5: “No habrá violación de derechos bajo esta Ley Fundamental excepto por una ley adecuada a los valores del Estado de Israel, adoptada para un propósito legítimo, y con un alcance que no sea mayor que el requerido”.
Así, una ley que prohíba la expresión racista u obscena podría ser constitucional –siempre y cuanto satisfaga las condiciones de la cláusula limitativa referente a las restricciones sobre el derecho constitucional a la libertad de expresión.
En una decisión judicial articulé la siguiente distinción entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de su protección:
Distinguimos entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo en la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho es determinado mediante la interpretación de su lenguaje, de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente determinado por la legislación ordinaria. Así, por ejemplo, la libertad de expresión cubre e incluye dentro de su ámbito expresiones que son racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona. Sin embargo, las expresiones racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona no están protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Las autoridades públicas pueden actuar para impedirlas, y quien las pronuncie podría estar sujeto a responsabilidad civil o criminal. El alcance de la protección está determinado por una disposición estatutaria que tiene que satisfacer las condiciones de una cláusula limitativa. La disposición estatutaria no puede transformar los límites del derecho, ni el interés ni el valor constitucional que refleja. Carece de la autoridad para hacerlo; no obstante, la disposición estatutaria “transgrede” el derecho constitucional, y dicha transgresión es constitucional porque encuentra refugio bajo la sombra de la cláusula limitativa6.
La distinción entre el ámbito del derecho y el grado de protección que se le otorga a este es de importancia central para el derecho constitucional. La misma determina las fases de la investigación constitucional7. Descansa en la base de nuestro acercamiento a la solución de conflictos entre derechos constitucionales8.
Tomando en cuenta este trasfondo, también tenemos que distinguir entre aquellas “limitaciones” que son internas al derecho (que denominamos como “demarcaciones” o “modificadores internos”) y aquellas limitaciones (o transgresiones) que son externas al derecho (“limitaciones”)9. Los modificadores internos afectan la determinación del ámbito del derecho. Las limitaciones externas determinan el potencial para la realización o transgresión del derecho.
La Constitución de Sudáfrica ofrece el siguiente ejemplo de un modificador interno: “Cada persona tiene el derecho, pacíficamente y desarmada, a la reunión, a la demostración, al piquete y a presentar peticiones”10.
La palabra “pacífica” conforma un modificador interno a la libertad de asamblea y demostración. Impacta el ámbito del derecho. Sin esta demarcación se podría presumir que la libertad de asamblea y demostración incluye asambleas y demostraciones llevadas a cabo pacíficamente, así como asambleas y demostraciones no conducidas pacíficamente. Para poder excluir dicho ámbito, la constitución provee que el ámbito del derecho únicamente cubre el caso de asambleas y demostraciones conducidas pacíficamente.
Un ejemplo de una limitación (o transgresión) externa a un derecho es la cláusula limitativa en las Leyes Fundamentales de Israel11. Otro ejemplo es la siguiente disposición de la Ley Fundamental alemana: “En ningún caso habrá una violación del contenido esencial (Wesensgehalt) de un derecho fundamental”12.
Este requisito acerca del “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un elemento del derecho fundamental. Constituye un principio externo que limita el potencial de transgresión y limitación de un derecho constitucional.
II. DISTINCIONES FUNDAMENTALES: PRINCIPIOS Y REGLAS
La segunda distinción en la que se basa mi acercamiento a los conflictos entre derechos constitucionales es aquella entre principios y reglas13. Esta distinción es bien conocida en la teoría del derecho y, de forma más específica, en el derecho constitucional. Los conceptos de “principios” y “reglas” carecen de definiciones estándar. Estos conceptos están imbuidos de diferentes significados en contextos diferentes. En el presente contexto defino una norma jurídica formulada como un principio de la siguiente manera: una norma que contiene entre sus elementos valores fundamentales, los cuales una vez se materializan requieren una conclusión normativa. Los valores fundamentales son elementos internos de la norma. Una característica de estos valores fundamentales es que reflejan ideales que aspiran a su máxima realización. Sin embargo, aquellos pueden ser realizados en distintos grados de intensidad. Un valor fundamental no pierde su carácter de valor fundamental aun cuando su máxima realización sea inalcanzable14. Así, por ejemplo, la sección 2 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, que establece que “no habrá violación de la vida, la persona o la dignidad de un ser humano”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como un principio. Los valores fundamentales de la vida y la dignidad humana son elementos (internos) del propio derecho en cuestión.
En contraposición al principio se encuentra la regla. Defino una norma jurídica formulada como una regla de la siguiente manera: una norma que incluye entre sus elementos situaciones fácticas cuya realización requiere una conclusión normativa15. Una norma jurídica formulada como una regla usualmente descansa en un valor fundamental. No obstante, los valores fundamentales no son elementos de la norma. No son parte del texto, aunque sí del contexto requerido para entender la norma. Son externos al texto y utilizados para su interpretación. De esta forma, por ejemplo, la sección 5 de la Ley Fundamental: El Knesset, que establece que “cada ciudadano israelí de dieciocho años o más tiene el derecho a votar por el Knesset si la corte no le ha privado de ese derecho conforme a la ley”, constituye una norma jurídico-constitucional formulada como una regla. Claramente, esta norma busca realizar valores fundamentales democráticos y humanos. Sin embargo, dichos valores no son elementos internos del derecho. Son externos a este, y los elementos del derecho que se derivan de esos valores fundamentales son establecidos por la propia constitución.
Con respecto a una norma formulada como un principio, la constitución provee que un valor fundamental (p. ej., la dignidad o la libertad humana) sea un componente interno del derecho constitucional, obligando a la corte a interpretar dicho componente y por lo tanto a determinar el ámbito de cobertura del valor en cuestión. Por ejemplo, la corte tiene que interpretar los conceptos de “dignidad humana” y “libertad” en la Ley Fundamental, y establecer así el ámbito de esos derechos. Por el contrario, cuando una norma ha sido formulada como una regla (p. ej., una persona mayor de dieciocho años tiene derecho al voto), el valor fundamental es externo a los elementos de la norma. La propia constitución “derivó” del valor fundamental aquellos elementos que determinan el derecho. Esos elementos tienen características “fácticas” (p. ej., edad, estatus, tiempo, distancia). La constitución obliga a la corte a interpretar esos elementos. Sería superfluo notar que entre un principio y una regla existen situaciones intermedias que frecuentemente dan lugar a problemas de difícil solución.
