Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales»

CONTENIDO

ESTUDIO INTRODUCTORIO IDEAS CONSTITUCIONALES PARA LATINOAMÉRICA: REFLEXIONES A PARTIR DE LAS PROPUESTAS DE AHARON BARAK

CAPÍTULO PRIMERO PROPORCIONALIDAD

I. La distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y su limitación

A. Ámbito y limitación

B. El ámbito del derecho constitucional y la colisión de derechos

C. El rol de la proporcionalidad

D. Las fuentes legales de la proporcionalidad

II. Los elementos de la proporcionalidad

A. Comentarios iniciales

B. Objetivo legítimo

C. Conexión racional

D. Necesidad

E. Proporcionalidad stricto sensu: ponderación

1. La importancia social del objetivo y de evitar la limitación del derecho constitucional

2. La regla de la ponderación

3. Desarrollo del elemento de la proporcionalidad stricto sensu (ponderación)

III. La zona de la proporcionalidad

A. Legislador y juez

B. La zona de la proporcionalidad y el margen de apreciación

IV. Evaluando la proporcionalidad

A. La importancia de la proporcionalidad

B. Críticas a la proporcionalidad y respuestas

C. Alternativas a la proporcionalidad

1. Proporcionalidad determinada por el legislador

2. La categorización estadounidense

CAPÍTULO SEGUNDO SOBRE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES

I. Distinciones fundamentales: el ámbito del derecho y su protección

II. Distinciones fundamentales: principios y reglas

III. Distinciones fundamentales y conflictos entre derechos constitucionales

IV. Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas

V. Colisiones entre derechos constitucionales formulados como principios

A. El ámbito de los derechos no cambia

B. Resolución del conflicto a nivel subconstitucional

C. El conflicto entre normas formuladas como principios y el Estado de Derecho

D. El conflicto entre un derecho constitucional formulado como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio en lugar de una conclusión

CAPÍTULO TERCERO DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DERECHO PRIVADO

I. Presentación del problema

II. Los cuatro modelos

A. El modelo de la aplicación directa

B. El modelo de no-aplicación

C. La aplicación a través de la rama judicial

D. El modelo de aplicación indirecta

III. Los modelos de aplicación indirecta en acción

A. Los derechos constitucionales como valores objetivos

B. El primer canal de aplicación: la interpretación del derecho privado

1. Los aspectos objetivos de los derechos constitucionales y la interpretación del derecho privado

2. La interpretación de conceptos válvula

a. Interpretación a la luz del aspecto objetivo de los derechos constitucionales

b. Política pública

c. La buena fe

3. La interpretación del derecho privado y su validez

C. El segundo canal de aplicación: solución negativa y laguna

1. El silencio del derecho privado

2. Solución negativa

3. Lagunas

D. El tercer canal de aplicación: la creación de nuevo derecho privado

1. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común

2. Legislación nueva

3. El desarrollo del derecho común

4. La proporcionalidad de la legislación nueva y el desarrollo del derecho común

5. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común - discreción u obligación

a. Derechos negativos y derechos positivos

b. Satisfacer el deber en los derechos positivos

IV. La aplicación indirecta en Israel

Conclusión

CAPÍTULO CUARTO INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

I. La singularidad de una constitución y cómo esto afecta a la interpretación

A. La constitución como una norma superior (o supernorma)

1. La singularidad de una constitución y la interpretación teleológica

2. Interpretación teleológica de una constitución: derecho comparado

II. El lenguaje de una constitución

A. “Generalizaciones majestuosas”

B. Lenguaje constitucional y estructura constitucional

C. El doble rol del lenguaje en la interpretación constitucional

III. El propósito subjetivo de una constitución

A. Su esencia

B. Sus fuentes: el texto como un todo

C. Sus fuentes: historia constitucional

IV. La finalidad objetiva de una constitución

A. Su esencia

B. Los niveles de abstracción de la finalidad objetiva

V. Fuentes de la finalidad objetiva

A. Fuentes internas: la constitución como un todo y la búsqueda de la coherencia constitucional

B. Fuentes externas: historia posterior a la promulgación

C. Fuentes externas: jurisprudencia constitucional

D. Fuentes externas: valores fundamentales

E. Fuentes externas: derecho comparado

VI. La finalidad última de una constitución

A. ¿Cómo se determina la finalidad última?

B. La perspectiva de la interpretación teleológica

C. El propósito subjetivo de una constitución no es decisivo

D. El propósito objetivo y la protección del individuo

E. ‘Constitución viva’ y ‘árbol vivo’

F. Interpretación con una visión amplia

G. La discreción judicial en la determinación de la finalidad última de una constitución

CAPÍTULO QUINTO SOBRE LAS IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES Y LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL

I. Presentación del problema

II. El modelo interpretativo

A. Extraer el significado jurídico del significado lingüístico

B. El significado expreso

C. El significado implícito

1. Significado indirecto

2. El significado implícito y la estructura constitucional

3. La base jurídica para la implicación constitucional

a. El significado del silencio constitucional

b. Significado constitucional implícito y texto constitucional

c. Características de la norma constitucional implícita

III. Ejemplos de implicación constitucional

A. Implicación de valores constitucionales

B. Implicación de derechos constitucionales

C. Cláusula limitativa implícita

D. Revisión judicial implícita

E. Cláusulas pétreas implícitas

IV. La implicación constitucional y los sistemas de interpretación

A. Sistemas de interpretación

B. Implicación constitucional e intencionalismo

C. Implicación constitucional y originalismo

D. Implicación constitucional e interpretación teleológica

V. Implicación constitucional y pragmática

A. Semántica y pragmática

B. La pragmática de Grice

C. Pragmática e interpretación constitucional

Conclusión

CAPÍTULO SEXTO ACTIVISMO Y AUTORRESTRICCIÓN

I. Definición de los términos

A. La necesidad de una definición

B. Únicamente relevantes cuando existe discreción judicial

C. Liberal versus conservador

D. El activismo y la autorrestricción son dos extremos de un espectro

E. Los términos dependen del contexto social y de la cultura jurídica

II. Algunas definiciones y sus críticas

A. Bork

B. Posner

C. Canon

D. Roach

III. Definición de activismo y autorrestricción

A. Definición de los términos de acuerdo a sus objetivos

B. La definición de activismo y de autorrestricción

C. Exhaustividad

D. El problema de la legitimidad judicial

E. Activismo, autorrestricción, y el punto de vista personal de un juez

F. Relación con políticas públicas establecidas en el pasado

G. Sistemas de interpretación

H. Precedente

I. Los medios disponibles para un juez

J. No hay activismo total ni autorrestricción total

IV. La deseabilidad del activismo o de la autorrestricción

A. Activismo, autorrestricción, y el rol del juez

B. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad

C. La protección de la constitución y sus valores

D. Nuevos medios

CAPÍTULO SÉPTIMO DERECHOS HUMANOS EN TIEMPOS DE TERROR: UNA PERSPECTIVA JUDICIAL

I. El rol del juez: proteger la democracia

II. La batalla contra el terror - conforme a derecho

III. La necesidad de una perspectiva ponderada

IV. El caso de Israel

V. La revisión judicial de la lucha contra el terror

CAPÍTULO OCTAVO SOCIEDAD, DERECHO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

I. Sobre la sociedad

II. Sobre el derecho

III. Sobre la administración de la justicia

A. Al decidir sobre controversias

B. Legislación judicial

C. Discreción judicial

D. Sobre el rol de un juez

IV. Sobre la realización del rol judicial

A. La legitimidad de los medios

B. Sobre la interpretación

C. Sobre la ponderación

D. Sobre la justiciabilidad

E. Sobre la legitimación activa

F. El derecho comparado

V. Sobre filosofía judicial y jurídica

Comentarios finales

CAPÍTULO NOVENO LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA DEMOCRACIA

I. La lucha por la democracia

II. ¿Qué es la democracia?

A. La esencia de la democracia

III. Democracia formal y supremacía legislativa

A. Democracia formal y elecciones

B. Elecciones democráticas y partidos no democráticos

IV. Supremacía legislativa

A. Democracia sustantiva

V. La separación de poderes

A. La separación de poderes como columna vertebral de la democracia

B. La relación entre una rama y sus funciones

C. La no intervención en el ejercicio de la discrecionalidad

VI. Controles y equilibrios

A. La separación de poderes, controles y equilibrios

VII. Equilibrios

VIII. Controles

IX. ¿Está constitucionalizada la separación de poderes?

X. El rol del juez en la protección de la separación de poderes

XI. La separación de poderes y las interpretaciones legislativas

XII. La separación de poderes y la protección de la jurisdicción de las cortes

XIII. La separación de poderes y la competencia para interpretar

A. Diferentes modelos de separación de poderes

XIV. Democracia y el Estado de Derecho (rule of law)

A. La naturaleza del Estado de Derecho

B. El Estado de Derecho, no el gobierno de hombres o mujeres

C. El aspecto formal del Estado de Derecho

D. El concepto jurisprudencial del Estado de Derecho

E. El concepto sustantivo del Estado de Derecho

F. El Estado de Derecho y el rol del juez

XV. Principios fundamentales

A. Democracia y principios fundamentales

B. ¿Cuáles son los principios fundamentales?

C. Las fuentes de los principios fundamentales

D. Nuevos y antiguos principios fundamentales

E. El estatus y el peso de los principios fundamentales

F. Tolerancia

G. Buena fe

H. La justicia

XVI. Razonabilidad

A. ¿Qué es la razonabilidad?

XVII. La zona de la razonabilidad

A. Orden público

XVIII. Independencia del poder judicial

A. Democracia e independencia judicial

B. Independencia personal

C. Independencia institucional

XIX. Derechos humanos

A. Derechos humanos y democracia

B. El ámbito de los derechos y sus limitaciones

C. Dignidad humana

XX. Crítica y respuesta

A. La crítica

B. El rol del juez como creador del derecho común

C. El rol del juez como intérprete de la constitución y la ley

D. El rol del juez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

CAPÍTULO DÉCIMO DIGNIDAD HUMANA: EL VALOR CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. El significado constitucional de la dignidad humana

II. La dignidad humana como valor constitucional

A. La dignidad humana como un valor constitucional expreso o implícito

B. El rol de la dignidad humana como valor constitucional

C. El significado de la dignidad humana como valor constitucional

III. Dignidad humana como derecho constitucional

A. Reconocimiento de la dignidad humana como un derecho constitucional

B. El contenido del derecho constitucional a la dignidad humana: el ámbito del derecho a la dignidad humana

1. El ámbito del derecho humano a la dignidad humana

2. El caso estándar: una superposición entre el derecho y el valor de la dignidad humana

3. El caso especial de la dignidad humana como derecho constitucional en la Ley Fundamental de Alemania

4. El área cubierta por el derecho a la dignidad humana

a. El área cubierta y el problema de la superposición parcial

b. El área exclusivamente cubierta por el derecho a la dignidad humana

5. Superposición complementaria entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales

6. Superposición conflictiva (colisión) entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales

Conclusión

CAPÍTULO UNDÉCIMO LA FUNCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR CONSTITUCIONAL

I. Tres roles de la dignidad humana como valor constitucional

II. La dignidad humana como valor constitucional que establece una base para todos los derechos

III. El rol interpretativo de la dignidad humana como valor constitucional

A. Un rol interpretativo general

B. Un rol interpretativo particular: interpretación del derecho a la dignidad humana

IV. La dignidad humana como valor constitucional en la limitación de los derechos constitucionales

CAPÍTULO DUODÉCIMO TRES MODELOS PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DEL VALOR CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD HUMANA

I. Modelos teológicos, modelos filosóficos y modelos constitucionales

II. Modelos teológicos

III. Modelos filosóficos

A. Evaluación de los modelos filosóficos

B. Kant y la dignidad humana

C. Dworkin y la dignidad humana

D. Dignidad humana: Margalit y Statman

IV. Los modelos constitucionales

A. Características de los modelos constitucionales

1. Un enfoque interpretativo con visión amplia

2. Interpretación del valor constitucional de la dignidad humana y los derechos constitucionales con enfoque amplio

3. La multiplicidad de modelos constitucionales

B. El contenido del valor constitucional de la dignidad humana

1. La dignidad humana como la humanidad de la persona como ser humano

2. La humanidad de la persona como ser libre

3. La humanidad de la persona como autonomía de la voluntad

4. La humanidad de la persona como rechazo a considerarla solo como un medio

5. La humanidad en el marco de una sociedad

6. La humanidad de la persona y la raza humana

C. Críticas al modelo constitucional de humanidad

CAPÍTULO DECIMOTERCERO LA DIGNIDAD HUMANA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

I. Reconocimiento constitucional

A. Reconocimiento expreso de un derecho constitucional a la dignidad humana

B. Reconocimiento de un derecho constitucional a la dignidad humana por implicación

C. Reconocimiento de la dignidad humana como derecho constitucional para resolver una laguna en una constitución

1. La laguna

2. ¿Una laguna en una constitución?

II. El contenido del derecho constitucional: la realización del valor constitucional

A. El enfoque general

B. El caso particular de la Ley Fundamental Alemana

III. Interpretación constitucional teleológica y dignidad humana

A. Interpretación con una visión amplia

B. Una visión amplia no es una visión sin límites

C. Interpretación teleológica de la dignidad humana y limitación de otro derecho

D. Interpretación teleológica de la dignidad humana y la limitación de los intereses públicos

E. Críticas a mi propuesta y respuesta

CAPÍTULO DECIMOCUARTO LA DIGNIDAD HUMANA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ISRAELÍ

I. El rasgo normativo de la dignidad humana

A. Artículos 2 y 4 de la ley fundamental

B. La dignidad humana como derecho relativo

C. La dignidad humana no es un derecho eterno

1. La ausencia de una cláusula de eternidad expresa

2. ¿Existe una cláusula de eternidad implícita?

D. Dignidad humana como valor supremo

E. El área cubierta por la dignidad humana como derecho constitucional

II. Los derechos-hijos de la dignidad humana

A. El derecho a la personalidad

B. El derecho a la subsistencia humana digna

C. El derecho a la reputación

D. El derecho a la vida familiar

E. El derecho a la igualdad

F. El derecho a la libertad de expresión

G. El derecho a la libertad de conciencia y de credo

H. El derecho a la libertad de movimiento

I. El derecho a la educación

J. El derecho al empleo

K. El derecho a un debido proceso

III. La titularidad del derecho fundamental

A. El titular del derecho a la dignidad humana

1. La persona

2. Los grupos

3 La corporación

B. El sujeto pasivo

IV. Aplicación temporal

A. Aplicación activa de la ley fundamental

B. Una anomalía normativa

CAPÍTULO DECIMOQUINTO REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES

I. Presentación del problema

II. Derecho comparado

A. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Turquía

B. Enmiendas inconstitucionales a la constitución de India

C. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Austria

D. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Alemania

E. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Estados Unidos

F. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Irlanda

G. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Brasil

H. Disposiciones constitucionales expresas sobre la revisión judicial de la constitucionalidad de una enmienda constitucional

III. Lecciones desde el derecho comparado

IV. Estándares substantivos para enmendar la constitución

V. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Israel

CAPÍTULO DECIMOSEXTO CARACTERÍSTICAS DE LA DISCRECIÓN JUDICIAL

I. Obstáculos para la comprensión de la discreción judicial

II. La discreción judicial definida

A. Libertad de elección: discreción amplia y discreción restringida

B. La discreción judicial y la comunidad jurídica

C. Resumen: la zona de legitimidad formal

III. El objeto de la discreción judicial

A. El hecho, la aplicación de una norma y la norma misma

B. La discreción judicial y los hechos

C. Discreción judicial y la aplicación de una norma

D. Discreción judicial y la norma en cuestión

E. La distinción entre los diversos objetivos de la discreción judicial

IV. El ámbito de la discreción judicial

A. Discreción limitada y discreción absoluta

B. La discreción judicial nunca es absoluta

C. La discreción judicial como discreción limitada

D. Discreción judicial limitada: limitaciones procesales

E. Discreción judicial limitada: limitaciones sustantivas (razonabilidad)

V. El problema: ¿existe la discreción judicial?

A. Cada problema jurídico tiene una solución legal

B. Las normas jurídicas que rigen al juez

C. Crítica al enfoque de Dworkin: la discreción judicial existe

VI. Discreción judicial, ¿en cada caso?

A. El problema

B. Discreción judicial en cada caso

C. Los casos fáciles

D. Casos intermedios

E. Los casos difíciles

F. Discreción judicial, ¿en cuántos casos?

G. La distinción entre los tres tipos de casos

H. Una mirada retrospectiva

NOTAS AL PIE

ESTUDIO INTRODUCTORIO
IDEAS CONSTITUCIONALES PARA LATINOAMÉRICA: REFLEXIONES A PARTIR DE LAS PROPUESTAS DE AHARON BARAK

AMAYA ÁLVEZ MARÍN^*

La obra del juez y académico constitucionalista Aharon Barak es abundante. Este es autor de libros como Dignidad humana: el valor constitucional y el derecho constitucional¹, Proporcionalidad: los derechos constitucionales y sus limitaciones², Interpretación propositiva en el derecho³ y El juez en una democracia⁴, los cuales han tenido una influencia enorme en el mundo anglosajón debido a la profundidad de sus ideas y a su publicación en editoriales de prestigio global.

Su actividad como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, en Estados Unidos, le ha permitido ser parte de las élites académicas e influir decisivamente en su pensamiento. Así también, su participación generosa como profesor visitante en numerosas universidades, entre ellas la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, me permitió ser su alumna hace ya una década. Estas felices circunstancias han abierto puertas a estudiantes del Sur Global, posibilitando estar en contacto y ser permeados por su obra, uno de cuyos resultados hoy se pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana de idioma español⁵. Estas ideas constitucionales se nutren de una profunda sabiduría y sentido común adquirido principalmente en su labor como juez.

En las siguientes páginas quisiera resaltar aquellos aspectos que, me parece, desafían algunos axiomas del modo en que se suele entender el derecho constitucional y particularmente la labor del juez en nuestros confines, y por otra parte proporcionar algún contexto a las ideas propuestas por el académico Aharon Barak. Esta sección tiene por objeto examinar algunos aspectos relevantes en el ámbito latinoamericano, con el objeto de romper con esa inercia epistemológica de la que todos somos parte, ofreciendo una reflexión jurídica situada en la práctica constitucional de nuestro subcontinente⁶. Es sin embargo necesario reconocer que participamos específicamente del ordenamiento jurídico chileno, y por ello somos solamente observadores de las prácticas constitucionales de los países latinoamericanos examinados, lo que nos conduce a admitir desde ya un conocimiento limitado de dicho contexto.

Tras el término del Imperio español en la década de 1810, el marco teórico e ideológico invocado por el naciente constitucionalismo en América fue la Revolución Francesa (1789), por un lado, y por otro la independencia de las Trece Colonias de Norteamérica (1776), unido a un desinterés temporal por el legado español y la negación de un reconocimiento formal de los pueblos indígenas. Académicos como Wiarda afirman que, tras del uso de “categorías democráticas” a inicios del siglo XIX, el sistema latinoamericano ocultó la pervivencia de la influencia española, lo que se traduce en una estructura oligárquica basada en el patrimonio, el nepotismo y una política de clientelismo como características de la práctica política⁷.

Es importante considerar que el constitucionalismo en América Latina ha sido un ámbito objeto de numerosos desafíos desde la independencia. Por un lado, las constituciones han sido reemplazadas incesantemente; así, por ejemplo, Venezuela ha tenido veinticuatro constituciones⁸, Ecuador veintitrés⁹, Bolivia dieciséis¹⁰, Perú trece¹¹, Chile doce¹², Colombia once¹³ y Uruguay siete¹⁴. Por otra parte, una crítica general ha sido el exceso de importancia dado al texto escrito de las constituciones, con la utilización de sistemas textualistas de interpretación, y el déficit de utilización de contexto. El fracaso en la adopción de ordenamientos constitucionales estables en América Latina ha sido explicado con la idea de que después de la independencia las élites gobernantes, si bien utilizaron un nuevo lenguaje republicano, mantuvieron en la realidad un sistema clientelista y patrimonial basado en el estatus, lo que dio lugar a repúblicas de baja intensidad democrática¹⁵.

Durante la década de 1990 la mayoría de los Estados latinoamericanos incorporaron un sistema democrático institucionalizado en constituciones que buscaban superar décadas de gobierno militar y dictaduras.

En las raíces de las débiles democracias latinoamericanas, en una especie de círculo vicioso, está la constante regresión a los regímenes autoritarios. Nuestras democracias han sido tradicionalmente de baja intensidad, centradas principalmente en elecciones periódicas y una débil concepción del constitucionalismo, donde una crítica reiterada es que los segmentos más vulnerables de la población han sido tratados por los regímenes democráticos de una manera similar a la forma en que lo han sido bajo regímenes autoritarios en el pasado. Por otra parte, la democracia en América Latina se ha reducido tradicionalmente a la existencia de un legislativo elegido que opera bajo el principio de la regla de la mayoría, donde las minorías no tienen ninguna consideración o protección especial. Otra dificultad es que el interés de los representantes políticos puede ser diferente, no solo del cuerpo electoral sino de sus propios intereses, sirviendo los intereses de los más poderosos, ya sea por las presiones provenientes del ejecutivo o de sus propios partidos políticos. Debido a que la mayor parte del tiempo estas democracias se han centrado principalmente en las elecciones políticas periódicas, los ciudadanos tienden a ser considerados solo esporádicamente, como votantes, en una posición muy inestable y débil. Por lo tanto, la efectividad real del votante, particularmente si las elecciones están lejos en el tiempo, será mínima.

Barak construye su obra con miras a una democracia liberal estable y define de modo amplio a la constitución como un texto legal que fundamenta una norma jurídica diseñada para guiar el actuar humano. Refleja el comportamiento del pasado, establece una base para el presente y moldea el futuro. Barak le reconoce a la carta política un componente filosófico, político, social y jurídico. La textura abierta del texto de la constitución impone mayores dificultades a la interpretación, debiendo distinguir entre propósitos subjetivos, esto es, los intereses, valores, metas y políticas que los creadores de la constitución aspiraron a lograr a través de la consideración de la historia. La finalidad objetiva se logra mediante la búsqueda de coherencia constitucional. El intérprete es invitado por el autor a no quedarse en el significado semántico de las disposiciones constitucionales y la intratextualidad de la constitución. El interés superior debiera ser el significado jurídico como un reflejo de la finalidad constitucional. Barak critica el quedarse estancado en la intención de los creadores de una constitución y defiende la visión moderna de entender la constitución mediante sus interpretaciones. Esta labor debería permitir alcanzar la finalidad última de la constitución, una que refleje la continuidad histórica y perspectivas fundamentales modernas. Propone Barak que cada texto constitucional está conformado por el significado expreso y un significado implícito, basado en la pragmática¹⁶ así como en las doctrinas de interpretación jurídica. Para entender a cabalidad una constitución se ha reconocido que es relevante darle importancia al contexto con el objeto de poder atribuirle un significado a un texto; esto se denomina implicación constitucional, y supone quitarle el peso decisivo a la intención del constituyente. Para ello Barak propone tres caminos: primero, ahondar en la estructura constitucional y en sus suposiciones fundamentales subyacentes; segundo, vincular los elementos de la constitución no escrita, y tercero, desarrollar conexiones entre la pragmática y la teoría de la implicación constitucional.

Mi percepción es que la inestabilidad política de Latinoamérica ha impedido visiones de largo plazo respecto del rol que pueden jugar las constituciones políticas tal como lo propone Barak en su obra. La pregunta es si el origen no democrático o autoritario de un texto constitucional influye en la propuesta hermenéutica de Barak. Así, por ejemplo, en Chile, autores como Jaime Bassa han criticado el denominado “originalismo a la chilena”, que toma la norma civilista denominada “historia fidedigna del establecimiento de la ley”, ya que petrifica el contenido de la Constitución recurriendo en forma acrítica y permanente a las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, órgano meramente consultivo de la Junta Militar que se atribuyó el poder constituyente en 1973 en Chile. La mayor problemática es que se limita la participación democrática y protege el contenido material de la Constitución autoritaria de 1980. La interpretación originalista cierra el sistema de fuentes a la discusión política, estableciendo el modelo inicial como pétreo¹⁷.

Respecto del rol de los jueces en una sociedad democrática, Barak propone centrar el debate en la discreción judicial y en el contexto de un determinado ordenamiento jurídico. La discreción judicial es entendida como la opción de elegir entre dos o más alternativas legales que tiene el operador jurídico. Un juez activista es aquel que, en la búsqueda del equilibrio entre valores sociales en conflicto, acepta modificar el derecho existente. Si el juez enfrentado a ese mismo dilema preserva el derecho existente, se trata de un acto de autorrestricción judicial. Es importante la aclaración formulada por Barak en relación con el punto de vista personal del juez, ya que exige que el ejercicio de la discreción judicial ocurra siempre dentro de los valores reconocidos por la sociedad y no de acuerdo con su preferencia personal. Respecto de los medios disponibles para el juez, si se trata de una mirada “activista” se abrirá a una extensa legitimidad activa, y si se trata de una perspectiva “autorrestringida” será minimalista y evitará desarrollar nuevos medios invocando la certeza jurídica.

En el modelo propuesto de adjudicación de derechos fundamentales por Barak, el rol central del juez es cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, promover un cambio gradual manteniendo la estabilidad; conforme al marco general del sistema, con coherencia normativa y un crecimiento orgánico. Una labor complementaria del juez es la protección de la democracia formal y sustantiva entendida como el gobierno de los valores fundamentales y los derechos humanos subyacentes. Estos principios constituyen los cimientos éticos, sociales y las formas adecuadas de comportamiento (tolerancia, buena fe, justicia) y están sujetos a una evolución y desarrollo en el tiempo. Me parece difícil la labor de definir si un principio fundamental ya ha cristalizado en la sociedad, para luego ser adjudicado por el juez; me parece que el juez puede llegar a reconocer esos valores solo si ha habido previamente una consagración expresa de ellos por autoridades políticas (Congreso Nacional o presidente de la república). La independencia del sistema judicial (el juez como individuo, el poder judicial como rama del Estado) es una componente central en el trabajo de Barak y tiene una doble función: garantizar la equidad en el proceso judicial individual y garantizar la protección de la democracia y sus valores.

Otra temática relevante en el ámbito constitucional latinoamericano es la aplicación del catálogo de derechos y libertades de modo directo, vale decir, sin intermediación de norma legal, a las relaciones entre individuos. Esto ha sido una práctica frecuente en Chile; así, tenemos que para Eduardo Aldunate la aplicación directa de la carta política es una consecuencia eventual, y no por ello menos relevante, de la aplicación del artículo 6 de la Constitución de 1980; no es una cualidad de la norma fundamental, sino que es una consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución en tanto regla de derecho¹⁸. Esta situación, la aplicación normativa directa de la Constitución, es considerada incorrecta por Barak, quien señala que al elevar un derecho a un estatus constitucional se le hace oponible al Estado, lo que no ocurriría entre particulares. La propuesta es una aplicación indirecta de los derechos constitucionales entre individuos en el ámbito infraconstitucional, lo que se asume mediante la incorporación en los propósitos de toda norma legal privada de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta distinción es fundamental, ya que reconoce la plenitud de los derechos y libertades fundamentales para con el Estado, y la interpretación más restringida que de ellas hayan hecho las normas legales proporcionales entre individuos.

En la propuesta constitucional de Barak, una idea que parecería muy relevante es que el ámbito de un derecho constitucional en tanto principio fundamental está supeditado a las normas de la hermenéutica, y su limitación ocurre en la esfera infraconstitucional por medio de la legislación ordinaria. Ello permite que principios constitucionales en tensión tengan plena validez en el ámbito constitucional, y que luego la limitación proporcional sea resuelta mediante una norma adoptada por el legislador. Esto hace posible reivindicar el rol de representación política del Congreso Nacional, su legitimidad democrática, y dar sentido a la noción actual de supremacía constitucional cruzada por límites como los impuestos por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes.

Para Barak, los derechos humanos son el parámetro de la vida social, no son absolutos y sus limitaciones deben estar establecidas en cláusulas de limitación generales o adecuadas a cada derecho o libertad fundamental. Estas limitaciones constituyen un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los derechos del individuo. El papel del juez en una democracia es preservar ambas limitaciones, velar por la seguridad y existencia del Estado, así como por el cumplimiento de los derechos fundamentales. Estos desafíos parecen imponer sobre los hombros de los magistrados una labor ajena a la que tradicionalmente les ha correspondido en Latinoamérica, la que se agota en resolver la contienda sometida a su decisión.

Barak propone un modelo constitucional-interpretativo en que la dignidad humana actúa como propósito general de todos los derechos fundamentales. Esta situación genera muchas preguntas. ¿Hay o no un área de la existencia humana que esté únicamente cubierta por el derecho constitucional a la dignidad humana?, ¿cuál es la función del derecho constitucional a la dignidad humana en áreas donde hay una superposición complementaria entre el derecho a la dignidad humana y otros derechos constitucionales?, ¿cuál es la relación entre el derecho constitucional a la dignidad humana y el derecho constitucional a la libertad personal?, ¿debería el derecho a la dignidad humana ser considerado un derecho residual?

La propuesta de Barak es distinguir al menos tres funciones constitucionales de la dignidad humana. La primera función de la dignidad humana como valor constitucional es expresada en el enfoque que comprende las bases de todos los derechos constitucionales. La dignidad humana es el argumento central, la justificación para la existencia de los restantes derechos humanos, entendida como la humanidad, esto es, la libertad y el principio de autodeterminación, contenida en ese ser humano. Ello implica rechazar la utilización de cualquier ser humano para la consecución de un fin, y supone la necesidad de contextualizar su existencia en una sociedad colectiva y a la vez global como parte de la raza humana¹⁹.

La segunda función de la dignidad humana como valor constitucional es proveer de un significado a las normas del sistema legal. Sobre la base de una interpretación propositiva, para Barak es aquel enfoque interpretativo que considera tanto la intención de los redactores de la constitución como la opinión pública original, y en la que el peso decisivo recae en la finalidad fundamental que subyace a la constitución en el momento de la interpretación²⁰. Todas las disposiciones de la constitución, y en particular las del catálogo de derechos fundamentales, son interpretadas a la luz de la dignidad humana entendida como un derecho madre del cual se derivan otros. Esta es vista como un principio básico y un valor superior. Ella sirve como un principio regulador, organizador, integrador y comprensivo²¹.

La tercera función de la dignidad humana como valor constitucional es su rol en delimitar los márgenes de los derechos constitucionales. La mayoría de los derechos constitucionales son relativos, ellos pueden ser limitados a condición de que la limitación sea proporcional. En la determinación de la proporcionalidad de las limitaciones, el valor constitucional de la dignidad humana juega un papel que debe ser definido por el contexto evolutivo dado por el ordenamiento constitucional al cual se aplica²².

Barak resalta el rol que cumple el derecho comparado. Para el juez, el derecho comparado abre perspectivas, expande el horizonte y las posibilidades interpretativas. Sin embargo, debe ser consciente de los elementos en común tanto como de aquello que distingue a su ordenamiento jurídico. Sería muy interesante conocer el rol que el propio autor admite que podría tener su obra constitucional, pensada para democracias liberales estables, en el Sur Global. En el contexto latinoamericano, la Corte Constitucional colombiana ha hecho uso del concepto de dignidad humana, el cual definió en el año 2002²³. En el caso particular, la Corte señaló:

Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo²⁴.

Resulta relevante destacar el caso de la Corte Constitucional colombiana como una de las pocas excepciones que dentro de nuestro subcontinente han logrado dar una definición del concepto de dignidad humana que escape de la tautología utilizada por sus pares jurisdiccionales.

También desde una perspectiva comparada, Barak propone un examen del derecho constitucional de su país, Israel, ejemplificando el modo como sus diversas doctrinas operan. Así, tenemos que el artículo 2.º de la Ley Fundamental sobre “Dignidad Humana y Libertad” señala que “la vida, el cuerpo o la dignidad de una persona, como ser humano, no se puede limitar”, y de esta ley se derivan numerosos derechos constitucionales independientes y autónomos: derecho a la personalidad, derecho a la subsistencia humana digna, derecho a la reputación, derecho a la vida familiar, derecho a la igualdad, derecho a la libertad de expresión, entre otros. Respecto de los titulares de derechos fundamentales reconoce a las personas naturales o jurídicas, y respecto de las personas colectivas señala que se trataría de la sumatoria de todas las individualidades. Sobre este punto nos atrevemos a disentir, toda vez que las personas colectivas también pueden ser titulares de derechos colectivos, como es el caso de los “pueblos originarios”, según lo disponen el Convenio 169 de la OIT²⁵ y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por 143 Estados el 13 de diciembre de 2007²⁶. Respecto del sujeto pasivo de los derechos y libertades fundamentales, lo es el Estado (aplicación vertical). En cuanto a ello, queda la duda del rol que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Israel, y que se encuentran en la actualidad vigentes, tienen en el sistema de fuentes constitucional, específicamente en el ámbito de los derechos fundamentales, y el modo en que inciden en los planteamientos de Barak aquí expuestos.

Como ya lo señalamos, en la actualidad adquiere relevancia el aporte de los tratados internacionales como fuente del orden constitucional interno, y la medición de su impacto local. Para Eslava y Pahuja, “es muy importante llevar el derecho internacional al ámbito de una jurisdicción nacional pues ello nos habilita para hablar, interactuar e incluso accionar la protección de las garantías allí contenidas”²⁷. El utilizar argumentos insertos en tratados de derechos humanos cumple varias funciones: dotar a grupos de base de herramientas o instrumentos para exigir al poder ejecutivo un cierto actuar, y a la vez dotar a la Administración y al legislativo de las directrices que permitan la armonización de la norma interna.

Proponemos una visión crítica respecto a las reales posibilidades de los tratados de derechos humanos de incidir en la realidad material y las contradicciones que han marcado la construcción de los derechos humanos como proyecto ético-político-jurídico en Latinoamérica. Ello, ya que la construcción de los derechos humanos no es una historia lineal incremental, sino que para algunos, como Samuel Moyn, incluso “han nacido muertos”²⁸. Hay casos en que su uso ha significado una victoria para las demandas sociales, pero también han sido utilizados como un elemento de distracción, sin implicar un cambio real en el modelo político o económico. En años recientes, un debate relevante entre académicos de derecho internacional público ha sido el referido al impacto que puede esperarse de tratados de derechos humanos en el ámbito interno. Moyn señala que el estudio de la relevancia puramente normativa de los tratados de derechos humanos obscurece las circunstancias históricas que permitirían cambios substantivos o modelos y discursos alternativos. Además, este autor manifiesta que la aplicación de un tratado de derechos humanos en el plano local requerirá la apropiación de los términos por una comunidad jurídica determinada, realizando una intermediación entre los destinatarios directos y las normas del tratado. Esa intermediación no es neutra ni objetiva, en opinión de Moyn²⁹.

Otro gran tema que debe ser debatido es el de los límites del control de constitucionalidad. Así, por ejemplo, se discute si es posible controlar una reforma a la constitución. Algunos estiman que esta revisión estaría fuera del límite de las competencias del juez constitucional, pero en ciertos casos, como en el de la Constitución de 1988 de Brasil, se permite expresamente la revisión judicial de algunos aspectos considerados basales, tales como la forma jurídica federal, el voto directo, secreto, universal y periódico, la separación de los poderes del Estado y el catálogo de derechos y garantías individuales, bajo la nomenclatura de “cláusulas pétreas”.

El método propuesto por Barak como aquel que mejor logra cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, protegiendo a la constitución y sus valores, es el método de la proporcionalidad; descarta alternativas como la limitación entregada a la mayoría legislativa, o como la categorización estadounidense que incluye la necesidad de que la limitación se justifique en un interés estatal apremiante, que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial³⁰. Un mecanismo alternativo es la razonabilidad, entendido como enfrentado a una pluralidad de factores que requieren ser evaluados respecto de su relevancia para un enfoque común (función de valor). Se trata de un parámetro de conducta del denominado “hombre razonable”; sin embargo, este parámetro también ha sido puesto en duda por no representar al ser humano como un ente que también tiene emociones, las cuales participan asimismo en el proceso decisorio y por ello deben ser consideradas³¹.

La proporcionalidad o ponderación es una construcción jurídica que permitirá saber si una norma legal que limita un derecho fundamental es constitucional. Barak la define en sentido amplio como “el conjunto de reglas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que la limitación por ley de un derecho constitucionalmente protegido pueda ser considerada admisible”³². Sin embargo, es relevante reconocer que la metodología de la proporcionalidad requiere una contextualización, una toma de posición sobre la importancia de los derechos fundamentales y su relación con el interés público en el respectivo orden constitucional. Se trata de un método que debe ser dotado de contenido, pero que supone la realización de los derechos humanos.

El análisis doctrinario más extendido de la proporcionalidad en la literatura hispana se presenta en una distinción inicial respecto de la finalidad del acto estatal y luego en tres fases: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, o juicio de ponderabilidad³³. Los fines de la medida deben ser de tal entidad que justifiquen la limitación de un derecho constitucional consagrado y protegido en el ordenamiento jurídico. El carácter escalonado del examen de proporcionalidad es quizás una de las características más relevantes de este mecanismo constitucional, adoptado del modelo alemán. No se trata de un examen en el que resulte indiferente el orden en que son aplicados los subprincipios, sino que, muy por el contrario, la técnica consiste justamente en que solo se pasa a la siguiente subetapa una vez aprobada la anterior. El fundamento de esta técnica es sustantivo, al exigirse el cumplimiento de requisitos que van de lo general, adecuación del medio utilizado a una finalidad constitucional legítima, a un examen particular de la medida adoptada y cómo afecta en el ámbito individual los derechos constitucionales versus el interés público que se logra proteger. Los tribunales de algunas jurisdicciones, como el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, han dedicado gran atención a la distinción entre la metodología de la proporcionalidad y la fórmula americana de “niveles de escrutinio estricto” en materia constitucional³⁴. La Corte admitió que se requería una ponderación, pero rechazó el “escrutinio estricto” propio de la jurisprudencia estadounidense, decidiéndose por la adopción de un análisis de proporcionalidad considerado “matizado y sensible al contexto”³⁵. Este ejemplo ilustra cómo algunos tribunales constitucionales están preocupados por las opciones metodológicas y sus implicancias.

Esta metodología de adjudicación en materia de derechos fundamentales ha sido recibida de modo muy limitado en Chile³⁶. Las razones que se esgrimen se vinculan al denominado margen de apreciación, pero en la realidad no ha habido un ejercicio de los gobiernos de cada Estado por definir con cierta coherencia la importancia social relativa de los intereses públicos y la de los derechos fundamentales individuales o colectivos. Me parece atractiva la proporcionalidad presentada de manera contextual, en donde al aplicarla se debe justificar y dotar de sentido racional la decisión.

A modo de conclusión, a mi juicio, la mayor novedad del texto de Aharon Barak es reclamar un rol para el juez en sostener la institucionalidad democrática y los valores constitucionales fundamentales. Esta obligación del juez consiste en una ponderación o análisis de los diversos resultados posibles en cada caso; sin embargo, solamente en algunos, los denominados “casos difíciles”, aquel deberá optar entre lo legal y lo legítimo. Este rol entregado a los jueces es aún vivamente rechazado por buena parte de la doctrina latinoamericana, quizás en cierta medida debido al rol deferente que los jueces tuvieron respecto de regímenes autoritarios y graves atentados a los derechos fundamentales; y también con base en que el concepto de derecho hegemónico es de carácter eminentemente formal, debido a la influencia en Latinoamérica de la Escuela de la Exégesis y el Historicismo alemán desde el siglo XIX³⁷. La consecuencia es que el derecho reconoce como fuente casi únicamente a la ley, lo que empuja a la periferia a las restantes fuentes, entre ellas, a la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Una reacción posible a las ideas de Barak está basada en la percepción de que las ideas jurídicas más relevantes parecen haber sido siempre creadas lejos de las aulas latinoamericanas, y el conocimiento del denominado Sur Global aparece en los márgenes³⁸. Durante la codificación, los productores del conocimiento jurídico aspiraron a crear normas racionales atemporales. Tal como lo recuerdan Merryman y Pérez-Perdomo: “El derecho fruto de la razón era inmune a las diferencias culturales”³⁹. Necesario también parece reconocer desde la vereda latinoamericana que la inercia epistemológica en buena medida ha sido voluntaria o al menos aceptada, desconociendo aspectos en los que, por ejemplo, los pueblos originarios de nuestros territorios pudiesen ofrecer legalidades alternativas. Así, por ejemplo, autores como Carlos Volkmer proponen reconocer como modelo alternativo al neoconstitucionalismo el que él denomina “constitucionalismo andino”⁴⁰, que busca conservar la biodiversidad estructurada sobre la noción de titularidad de derechos de la naturaleza. Carducci, por su parte, habla incluso de una “democracia ecosistémica fundada en la idea que únicamente la co-evolución entre la cultura y la naturaleza es capaz de sustentar la diversidad biológica y la vida”⁴¹. Principales representantes de esta vertiente serían las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

A la luz de las problemáticas señaladas, la obra del juez y académico Aharon Barak es una invitación a la reflexión y al diálogo crítico en el ámbito del derecho constitucional.

Concepción, Chile, enero de 2017

CAPÍTULO PRIMERO
Proporcionalidad

El profesor Schlink ha explorado el ámbito de la proporcionalidad en todos sus aspectos¹. En este capítulo quiero enfocarme en un área gobernada por la proporcionalidad, a saber, situaciones en las cuales un derecho constitucional ha sido limitado por una norma subconstitucional (p. ej., una ley ordinaria o una regla del common law). Dicha limitación será conforme a la constitución solo si la misma es proporcional. Consideraré además la aplicación de la proporcionalidad en ordenamientos jurídicos en los cuales no existe una carta de derechos con rango constitucional (como en el Reino Unido, Nueva Zelanda y el Estado de Victoria en Australia), donde los derechos están reconocidos en una ley ordinaria que establece, en su cláusula limitativa, que los mismos pueden ser limitados por ley. Dicha limitación, también, será lícita solamente si es proporcional². En todos estos asuntos me concentraré en aspectos complementarios a los examinados por el profesor Schlink o en aquellas áreas en las cuales estamos en desacuerdo.

El punto de partida de mi investigación es el aspecto metodológico de la proporcionalidad como el criterio para determinar la constitucionalidad de una norma subconstitucional que limita un derecho constitucional. Ese punto de partida es, por su propia naturaleza, analítico, y tiene como propósito investigar la construcción jurídica sobre la cual descansa la proporcionalidad. Se examinarán los cuatro elementos de la proporcionalidad –objetivo legítimo (proper purpose), conexión racional, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu (ponderación)– así como el rol formal de la proporcionalidad en cuanto a la limitación de un derecho constitucional.

La investigación analítica determinará las preguntas que surgen de los elementos de la proporcionalidad; pero la investigación analítica, por sí misma, es incapaz de proveer respuestas a esas preguntas. Dichas respuestas se encuentran principalmente en la manera en que una sociedad concibe la democracia, la separación de poderes y los derechos constitucionales. Son estas respuestas las que otorgan a la proporcionalidad su profundidad moral.

I. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU LIMITACIÓN
A. ÁMBITO Y LIMITACIÓN

La doctrina moderna de los derechos constitucionales tomó forma a partir de la Segunda Guerra Mundial³. Esta doctrina distingue entre dos conceptos fundamentales: el ámbito de un derecho constitucional y las limitaciones a las cuales está sujeto⁴. El ámbito de un derecho constitucional define el campo cubierto por este –su contenido y sus fronteras– y puede ser modificado solamente por medio de una enmienda constitucional. La limitación de los derechos constitucionales establece las condiciones bajo las cuales es permitido que un derecho no sea plenamente realizado. Estas condiciones están basadas en una cláusula limitativa, que puede ser expresa o implícita, y permiten que un derecho constitucional sea limitado, en una manera proporcional, por una norma (ya sea una ley ordinaria o un precedente judicial) subconstitucional. Hay un pequeño número de derechos constitucionales que son absolutos y no están sujetos a limitación alguna⁵. La mayoría de los derechos humanos constitucionales, sin embargo, son relativos, sujetos a ser limitados por normas subconstitucionales. En algunos ordenamientos jurídicos los derechos relativos tienen un núcleo que no puede ser limitado⁶; ese núcleo es absoluto. Que un derecho constitucional sea relativo no significa, sin embargo, que sea un derecho prima facie. Un derecho relativo es siempre un derecho definido⁷.

La distinción entre ámbito y limitación establece dos etapas del análisis constitucional. En la primera etapa, la pregunta es si el derecho constitucional se encuentra limitado por una norma subconstitucional. En esa etapa el peso de la prueba recae en quien alega que dicha limitación existe. En la segunda etapa, la pregunta es si la limitación del derecho constitucional es proporcional. El peso de la prueba en esta etapa recaerá sobre quien alegue que la limitación es proporcional.

B. EL ÁMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA COLISIÓN DE DERECHOS

El ámbito de un derecho constitucional es determinado de acuerdo a los principios de interpretación constitucional⁸ –desde mi punto de vista, con base en el objetivo o razón subyacente al derecho en cuestión–. Al determinar este ámbito no debe tomarse en cuenta ningún otro derecho constitucional que se oponga al primero ni ningún interés público que se encuentre en conflicto con el mismo⁹. Por eso habrá muchos casos en los cuales un derecho constitucional colisione con otro. ¿Cómo deben ser resueltos esos conflictos?¹⁰ Yo diría que cuando uno de los derechos en colisión ha sido formulado como una regla (o cuando ambos han sido formulados de ese modo), la colisión debe ser resuelta en el plano constitucional mediante la aplicación de las máximas ordinarias conforme a las cuales una norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori) y una norma específica prevalece sobre la general (lex specialis derogat legi generali). Estas máximas determinan la validez y ámbito de los derechos en colisión. Este no es el caso, sin embargo, cuando los derechos en colisión han sido formulados como principios. En ese contexto, ambos derechos mantienen su total validez en el plano constitucional, y la colisión tiene que ser resuelta en el plano subconstitucional. La validez de la ley que limita un derecho (que ha sido formulado como un principio) en aras de realizar otro derecho (también formulado como un principio) será determinada de acuerdo a la cláusula limitativa –y dicha determinación será hecha siguiendo las reglas de la proporcionalidad.

C. EL ROL DE LA PROPORCIONALIDAD

Los elementos de la proporcionalidad son parte de la constitución, explícitamente establecidos en la cláusula limitativa¹¹. Puede haber una cláusula limitativa general, aplicable a todos los derechos constitucionales¹², o una cláusula limitativa específica para cada uno de ellos¹³; a veces ambos tipos de cláusulas existen al mismo tiempo¹⁴. En ocasiones una constitución simplemente establece que un derecho constitucional puede ser limitado por ley, sin hacer referencia explícita a la proporcionalidad, pero el punto de vista convencional es que la ley que limita el derecho debe hacerlo de manera proporcional. En algunos casos una constitución puede declarar la sustancia de un derecho sin decir nada acerca de su limitación. El punto de vista convencional es que el silencio constitucional no hace que un derecho sea absoluto; el derecho puede ser limitado por ley siempre y cuando la limitación sea proporcional. En esa situación la proporcionalidad se encuentra implícita en la constitución; lleva a veces el nombre de “cláusula limitativa judicial”.

La limitación proporcional de un derecho constitucional tiene que estar basada en la ley. En jurisdicciones civilistas esto significa que la limitación tiene que basarse en un estatuto adoptado por el legislador. En jurisdicciones del common law la limitación puede también surgir de normas de derecho común. En la ausencia de una norma que limite un derecho constitucional, la cuestión de la proporcionalidad es irrelevante.

El rol formal de la proporcionalidad es asegurar que una norma subconstitucional que limite un derecho constitucional satisfaga cuatro elementos. Si estos elementos no son satisfechos, la norma subconstitucional carecerá de la fuerza para limitar el derecho constitucional, pues una norma de mayor jerarquía supera una norma de menor jerarquía. De hecho, el rol formal de la proporcionalidad es superar los efectos de la supremacía de una norma constitucional. En consecuencia, cuando un derecho constitucional es limitado por otra norma constitucional, los cuatro elementos de la proporcionalidad no aplican. La colisión sería resuelta no a nivel constitucional, sino en el plano subconstitucional.

Hemos visto que la proporcionalidad es un constructo jurídico. La misma establece cuatro elementos cuya satisfacción permite que la limitación de un derecho constitucional por una norma subconstitucional sea conforme a la constitución. Cada ordenamiento jurídico que adopta la proporcionalidad tiene que determinar por sí mismo la forma como estos elementos de la proporcionalidad serán satisfechos. Al alcanzar esa conclusión, el ordenamiento jurídico estará expresando la manera en que esa sociedad entiende la democracia. Dicha conclusión reflejará su visión acerca de la importancia de los derechos constitucionales y su relación con el interés público, acerca de la separación de poderes y acerca del rol de cada rama gubernamental. La proporcionalidad, entonces, es un marco que tiene que ser llenado de contenido. El marco establece los cuatro elementos que tienen que ser satisfechos, pero el contenido de esos elementos será determinado por una serie de consideraciones que son externas a la proporcionalidad y que la informan. Ese contenido, por lo tanto, variará de un ordenamiento jurídico a otro. Pero cuidado: la proporcionalidad no es neutral respecto a los derechos humanos, y no es indiferente a su limitación. La misma está basada en la necesidad de que los derechos humanos sean realizados. Las limitaciones que la proporcionalidad impone en la realización de los derechos humanos surgen de la misma fuente que los propios derechos; descansan en el entendimiento que una sociedad tiene de la democracia.

En fin, los elementos de la proporcionalidad reflejan la idea de que una norma subconstitucional puede imponer límites en un derecho constitucional, pero esos límites a su vez tienen fronteras. Este es el concepto de los “límites sobre las limitaciones”¹⁵.

D. LAS FUENTES LEGALES DE LA PROPORCIONALIDAD

¿Cuál es la fuente legal de la proporcionalidad? La proporcionalidad aparece con ese nombre en muy pocas constituciones¹⁶, y aun en esos casos surgen dudas acerca de la interpretación de sus elementos. Esto ocurre todavía más en ausencia de una referencia explícita a la proporcionalidad y cuando la misma es solamente insinuada. Hay quien identifica el origen jurisprudencial de la proporcionalidad en la democracia misma. Si la democracia tiene un estatus constitucional, esta implica la necesidad de establecer un equilibrio entre los derechos humanos y los principios constitucionales que se les opongan. Dicho equilibrio se expresa a través de la proporcionalidad. De forma similar, el Estado de derecho (Rechtsstaat, l’état de droit) puede ser visto como un principio que tiene estatus constitucional, desde el cual la proporcionalidad puede ser inferida. Algunos ven la fuente de la proporcionalidad en la formulación de derechos constitucionales como principios. Conforme a este punto de vista, defendido por Alexy, “los principios son normas que requieren que algo sea realizado en el mayor grado posible, tomando en cuenta las posibilidades legales y fácticas”¹⁷. Las posibilidades fácticas que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de los elementos de la proporcionalidad relativos a la existencia de una conexión racional y a la necesidad; las posibilidades legales que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderación. De esto se desprende, según la perspectiva de Alexy, que existe una relación directa y firme entre los derechos formulados como principios y la proporcionalidad. Finalmente, la fuente de la proporcionalidad podría encontrarse en la interpretación constitucional. Conforme a este punto de vista, aun en casos en donde la proporcionalidad no es explícitamente mencionada en la constitución, la misma está implícita en la arquitectura de los derechos humanos y en el interés público subyacente. Estas cuatro explicaciones son complementarias.

II. LOS ELEMENTOS DE LA PROPORCIONALIDAD
A. COMENTARIOS INICIALES

La proporcionalidad tiene cuatro elementos: objetivo legítimo, conexión racional, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). No obstante, no todo el mundo coincide en dicha taxonomía. Algunos no consideran que un objetivo legítimo sea un elemento de la proporcionalidad; otros unen la consideración del objetivo legítimo a la de la conexión racional. En ocasiones un ordenamiento jurídico puede no reconocer uno de estos elementos. La Constitución de Sudáfrica requiere que estos cuatro elementos sean satisfechos, pero establece que los mismos no son exclusivos y que podría haber otras consideraciones relevantes¹⁸.

Los cuatro elementos de la proporcionalidad aplican tanto a los derechos negativos como a los derechos positivos. Los derechos negativos definen las limitaciones que el Estado no puede imponer sobre un derecho constitucional. Los derechos positivos definen las acciones que el Estado está obligado a llevar a cabo para proteger un derecho constitucional¹⁹. Con respecto a los derechos negativos, la proporcionalidad examina si la limitación impuesta por una ley sobre la plena realización de un derecho constitucional es proporcional. Con respecto a los derechos positivos, la proporcionalidad examina si la falta de protección al ámbito total del derecho constitucional es proporcional. En ambos casos aplican los cuatro elementos mencionados anteriormente²⁰.

En algunas jurisdicciones del common law ha surgido la interrogante acerca de la relación entre la proporcionalidad (con sus cuatro elementos) y la razonabilidad²¹. La razonabilidad es reconocida en el derecho administrativo en jurisdicciones de derecho común como base de la revisión judicial de actos administrativos, y también es a veces aplicada en el derecho constitucional. ¿Acaso la proporcionalidad sustituye a la razonabilidad? La respuesta a esta pregunta no es tan sencilla debido a que existe una falta de claridad respecto a cuáles son los elementos de la razonabilidad²². Podemos distinguir entre la razonabilidad en un sentido débil y la razonabilidad en un sentido fuerte²³. La razonabilidad en un sentido débil asume determinada acción como irrazonable si la misma es “[tan] absurda que ninguna persona sensible podría imaginar que se encuentra dentro de las facultades de una autoridad”²⁴. En su sentido débil, la razonabilidad no se constituye paso a paso. Por ello no diferencia entre varios elementos y no reconoce claramente la necesidad de ponderar consideraciones en conflicto. Esta manera de pensar es sustantivamente diferente a la asociada con la proporcionalidad²⁵, y la transición desde la razonabilidad en un sentido débil a la proporcionalidad puede resultar difícil. La razonabilidad en un sentido fuerte, sin embargo, está basada en la ponderación de intereses en conflicto. Una decisión es razonable en el sentido fuerte si la misma se toma luego de haber sopesado los distintos factores que debían ser tenidos en cuenta. La razonabilidad en este sentido resulta en un equilibrio apropiado de las consideraciones relevantes²⁶, y no difiere sustancialmente de la proporcionalidad. La proporcionalidad puede verse como un desarrollo posterior de la razonabilidad²⁷, y la transición de una a otra no tiene por qué ser difícil.

Finalmente, surge una pregunta acerca de cuándo es que los cuatro elementos de la proporcionalidad tienen que ser satisfechos por una ley que limita un derecho constitucional. ¿Es suficiente que los mismos sean satisfechos cuando la ley es creada? ¿O es necesario que tengan que ser satisfechos a través del tiempo? Desde mi punto de vista, los requisitos de la proporcionalidad son continuos. La ley a la que los mismos aplican está sujeta a ellos mientras esté en vigor.

B. OBJETIVO LEGÍTIMO

El primer elemento de la proporcionalidad requiere que una ley que limite un derecho constitucional tenga un objetivo legítimo. Este es un requisito umbral que no envuelve un balance concreto. Generalmente se acepta que una limitación a un derecho constitucional es constitucional si tiene como propósito la protección de otros derechos (constitucionales o subconstitucionales)²⁸. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado para promover el interés público, entramos a un área gris. ¿Qué interés público puede justificar que se limite un derecho constitucional? A veces la propia constitución especifica los intereses públicos cuya realización justificará la limitación de ciertos derechos. ¿Pero qué hacer si la constitución no dice nada al respecto? El derecho constitucional alemán entiende que es suficiente que el interés público no sea contrario a la constitución²⁹. El derecho constitucional canadiense, por el contario, requiere que el interés público sea apremiante y sustancial³⁰. En ambos sistemas el requisito del objetivo legítimo aplica a todos los derechos constitucionales, sin ningún esfuerzo de distinguir entre derechos sobre la base de su importancia.

C. CONEXIÓN RACIONAL

El segundo componente de la proporcionalidad es que el medio adoptado por la ley debe ser capaz de promover la realización de su objetivo legítimo³¹. Esto no requiere que el medio sea el único que pueda promover ese objetivo, o que el mismo realice el objetivo plenamente, o que lo haga eficientemente. El requisito es que el medio tenga el potencial de promover el objetivo en un grado que no sea meramente marginal, precario o teórico.

D. NECESIDAD

El tercer componente de la proporcionalidad requiere que el objetivo legítimo no sea alcanzable a través de medios menos restrictivos del derecho constitucional³². Si existe alguna alternativa que sea igualmente efectiva y conlleve una limitación menor del derecho constitucional, la ley en cuestión no será necesaria³³. Sin embargo, si la alternativa es menos intrusiva con respecto al derecho constitucional pero solo alcanza parcialmente el objetivo legítimo de la ley, la ley será necesaria. Una ley también será considerada necesaria si la alternativa, aunque alcance plenamente el objetivo legítimo de la ley, limita algún otro derecho o perjudica algún otro interés público. Esto es, la ley es necesaria si la alternativa restringe menos el derecho constitucional en cuestión pero es más costosa. Por supuesto, el rechazo de dichas alternativas puede no satisfacer el juicio de ponderación requerido por el cuarto elemento de la proporcionalidad (proporcionalidad stricto sensu).

El juicio de necesidad requiere que los medios seleccionados por la ley hayan sido diseñados para alcanzar el objetivo legítimo. Uno “no puede dispararle a un gorrión con un cañón”³⁴; el medio tiene que ser adecuado para los fines. Cuando el objetivo puede ser alcanzado por un medio menos restrictivo de los derechos constitucionales, ese medio debe ser seleccionado, y la ley bajo revisión no sería necesaria. Aunque la sobreinclusión debe ser evitada, se convierte en necesaria cuando es imposible separar las medidas más limitadas para alcanzar el objetivo de la ley de aquellas que son demasiado inclusivas. En ese tipo de situación, la sobreinclusión es considerada en el contexto del cuarto componente, es decir, la ponderación. Por ejemplo, considérese una ley cuyo objetivo es proteger el interés público y los derechos individuales de la amenaza del terrorismo. Dada la inhabilidad de distinguir a un terrorista de un no terrorista por medio de un examen individual, una prohibición general que afecte los derechos de ambos grupos podría ser impuesta. Esa inhabilidad de descansar en un examen individual (que impondría una limitación menor al derecho constitucional) transforma la prohibición general (que limitaría el derecho constitucional ampliamente) en algo necesario³⁵.

E. PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU: PONDERACIÓN
1. LA IMPORTANCIA SOCIAL DEL OBJETIVO Y DE EVITAR LA LIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El cuarto elemento de la proporcionalidad requiere una relación apropiada entre el beneficio social de alcanzar el objetivo legítimo y el beneficio social de evitar la limitación del derecho constitucional³⁶. El elemento de la conexión racional y el elemento de la necesidad se refieren a la relación entre el objetivo de la ley y los medios adoptados para alcanzar ese objetivo. El análisis medios-fines que se lleva a cabo en estas etapas no toma en cuenta si alcanzar el objetivo justifica la limitación del derecho constitucional; el mismo no está basado en la ponderación. Pero las cosas son muy diferentes cuando llegamos a la proporcionalidad stricto sensu. En esta etapa examinamos la relación entre el objetivo de la ley y los derechos constitucionales afectados, y dicho examen incluye la ponderación³⁷.

Hablar de “ponderación” es hablar metafóricamente, pero el modo de análisis es normativo³⁸. El análisis está basado en reglas jurídicas que determinan cuándo un objetivo legítimo puede ser realizado a pesar de limitar un derecho constitucional. No existe consenso, sin embargo, acerca de la sustancia de dichas reglas jurídicas. Desde mi punto de vista, las mismas deberían estar basadas, de una parte, en la ponderación de la importancia social del beneficio obtenido a través de la realización del objetivo (la protección de derechos o la promoción del interés público), y de la otra, de la importancia social de evitar la limitación de un derecho constitucional³⁹.

Esta comparación no toma en cuenta la importancia general del objetivo o la importancia general del derecho constitucional que está siendo limitado. Esto es, la comparación es entre el estatus del objetivo y el estatus del derecho antes y después de la ley restrictiva en cuestión. La importancia social del efecto marginal de la ley en el alcance del objetivo es balanceada con la importancia social de evitar la limitación marginal del derecho por la ley. La comparación, entonces, es llevada a cabo en términos del beneficio social marginal⁴⁰.

En ocasiones, los parámetros de la comparación son todavía más estrechos. Esto ocurre cuando el examen del elemento de la necesidad considera una alternativa menos restrictiva del derecho constitucional que es a su vez incapaz de realizar plenamente el objetivo de la ley. Ya que no puede realizar el objetivo plenamente, la alternativa menos restrictiva no excluye una determinación de necesidad. No obstante, en la medida que la alternativa sea proporcional, la misma podría resultar en un balance apropiado entre la importancia del beneficio marginal de realizar el objetivo y la importancia del beneficio marginal de evitar la limitación del derecho.

La importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo de la ley depende de la naturaleza de dicho objetivo. No todos los objetivos legítimos tienen la misma importancia social. Cuando el objetivo es la protección de un derecho constitucional, el beneficio social marginal depende de la importancia del derecho en cuestión. Cuando el objetivo es la protección de un interés público, el beneficio social marginal depende de la importancia de dicho interés. La importancia –tanto respecto a la protección de los derechos constitucionales como a la promoción del interés público– será una función de la historia social del Estado, su ideología socio-política, su estructura política y gubernamental, y su compromiso con los valores democráticos. Cuando trabajamos con estos asuntos es necesario ver a la sociedad y su estructura normativa de forma integrada.

Al determinar la importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo tenemos que tomar en cuenta –cuando el objetivo es la protección de los derechos humanos– el grado de protección de que estos derechos gozaban antes de la ley y la protección que recibirán bajo la ley. Este es el caso también de los objetivos sociales relacionados con la promoción de un interés público. En todos estos casos debemos tener en cuenta la probabilidad de que el objetivo sea alcanzado si la ley continúa en vigencia. Dicha probabilidad depende de la situación de hecho y de una prognosis acerca de la posibilidad de que el objetivo vaya a ser realizado⁴¹.

La importancia social de evitar la limitación del derecho constitucional depende de la importancia social del derecho. La pregunta clave aquí es si todos los derechos constitucionales son de igual importancia. Este en un asunto sobre el cual no existe consenso. Yo creo que no todos los derechos constitucionales son iguales en términos de su importancia social. La importancia de un derecho constitucional es determinada con base en consideraciones externas e internas. Las consideraciones externas incluyen los conceptos básicos de la sociedad, su historia social y cultural, y su carácter particular. Ese tipo de trasfondo externo nos permite, por ejemplo, entender la importancia tan alta que se atribuye a los valores de la dignidad humana y la igualdad en la Alemania post-nazi y en la Sudáfrica post-apartheid. Las consideraciones internas toman en cuenta la relación entre los distintos derechos. En ese sentido, un derecho que sirve de precondición a la existencia y operación de otro derecho será visto como el más importante de los dos. De ahí la alta importancia social de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad y la expresión política.

La importancia social de evitar la limitación de un derecho está influenciada por el ámbito de la limitación y su alcance. La severidad de la limitación también influye en la importancia social de evitarla. La limitación de un derecho, entonces, no es igual que la limitación de varios derechos; una limitación que se acerca al núcleo de un derecho no es igual a una que lo afecta solo en la periferia; una limitación permanente no es lo mismo que una temporal; y una limitación muy probable no es igual a una cuya probabilidad de realización es más remota.

2. LA REGLA DE LA PONDERACIÓN

La ponderación entre el beneficio social marginal de alcanzar el objetivo de la ley y el beneficio social marginal de evitar la limitación del derecho constitucional puede ser expresada de la siguiente manera: mientras más aumenta la importancia de evitar la limitación marginal del derecho (así como de que dicha limitación ocurra), mayor deberá ser el beneficio marginal para el interés público (o la importancia del derecho en colisión) y la probabilidad de que dicho beneficio sea realizado. Este punto de vista es consistente con la ponderación sustantiva de la ley desarrollada por Alexy, conforme a la cual⁴² mientras “mayor sea el grado de no-satisfacción de, o de detrimento a, un principio, mayor tiene que ser la importancia de satisfacer el otro”. Nótese, sin embargo, la diferencia entre la perspectiva de Alexy y la mía. Alexy no toma en cuenta la importancia del derecho que está siendo limitado, sino solamente el grado de dicha limitación.

Mi regla de ponderación, por el contrario, toma en cuenta no solamente el grado de la limitación sino también la importancia del objetivo de la ley y la importancia del derecho constitucional. De esta forma, le ofrece una voz a la perspectiva de la sociedad en cuanto a la importancia marginal del objetivo social que la ley busca promover –su sustancia y la probabilidad de su realización– y a la importancia social marginal de evitar una limitación de un derecho constitucional que a la sociedad le interesa proteger.

¿Qué ocurre si la ponderación resulta en un empate, y la importancia social marginal de alcanzar el objetivo es igual a la importancia marginal de evitar la limitación de un derecho constitucional?⁴³. La respuesta a esta pregunta se encuentra en conceptos fundamentales de la democracia constitucional, respecto a los cuales es probable que haya opiniones divergentes y hasta conflictivas. Desde mi punto de vista, cuando un derecho constitucional es limitado para proteger otro derecho, no hay razón para impugnar la constitucionalidad de la legislación limitante. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado en aras de promover el interés público, el derecho constitucional debe tener prioridad: in dubio pro libertate.

3. DESARROLLO DEL ELEMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU (PONDERACIÓN)

El elemento central de la proporcionalidad es la ponderación, expresada en la regla básica de la ponderación. Dicha regla se sitúa en un nivel de abstracción muy alto. La misma no se refiere a aspectos específicos de distintos derechos; no se enfoca en los principios que subyacen a los varios derechos y que justifican su protección o limitación; y tampoco refleja las consideraciones características de la protección adecuada de la constitucionalidad. Contra ese trasfondo, propongo que se reconozca un nivel adicional de normas, un nivel intermedio entre la (altamente abstracta) regla básica de la ponderación y su implementación práctica en cada caso (esto es, la ponderación concreta). Esto podría ser llamado “la ponderación de principios”, y traduciría la regla básica de la ponderación a reglas de ponderación de principios que podrían ser formulados a un nivel de abstracción menor que el de la regla básica pero superior al de la ponderación concreta. Este nivel de abstracción expresaría las consideraciones de principio en las que descansa un derecho constitucional y las justificaciones para limitarlo⁴⁴.

Considérese, por ejemplo, una ley que limita la libertad de expresión política, un derecho de la más alta importancia. Asúmase que el objetivo de dicha restricción es proteger el orden público de expresiones políticas que inciten a la violencia. La ponderación de principios, aplicada a la colisión entre la libertad de expresión política y la protección del orden público frente a expresiones que inciten a la violencia, podría resultar en la determinación de que una limitación a la expresión política sea aceptable solamente si el propósito de proteger el orden público frente a expresiones que inciten a la violencia se reputa como vital para alcanzar una necesidad social apremiante, como lo sería el evitar daños inmediatos y generalizados al orden público. La ponderación de principios se caracteriza porque opera a un nivel de abstracción inferior al de la regla básica de la ponderación pero superior a aquel de la ponderación concreta. La misma opera a un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes a un derecho constitucional y justifican su debilitamiento o su protección.

III. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD
A. LEGISLADOR Y JUEZ

Las reglas de la proporcionalidad están dirigidas hacia todas las ramas del gobierno. Las mismas otorgan discreción a las autoridades gubernamentales; es decir, les otorgan la facultad de elegir entre un número de alternativas constitucionales. Pero dicha discreción no es absoluta. Toda autoridad gubernamental está limitada por las reglas de la proporcionalidad, y las mismas reglas de proporcionalidad aplican a todas las autoridades gubernamentales. Sin embargo, en el contexto de esas reglas, cada autoridad gubernamental tiene su propio tipo de discreción, la cual será determinada de acuerdo a su rol en el marco de la separación de poderes⁴⁵.

Bajo la separación de poderes, el rol de la rama judicial es asegurarse de que la rama legislativa ejerza su autoridad conforme al marco constitucional. La rama legislativa es independiente en su área de discreción siempre y cuando actúe conforme a sus poderes. La separación de poderes no le otorga al legislador una licencia para violar la constitución. En el evento de una disputa acerca del ámbito de la autoridad constitucional de la rama legislativa tiene que existir un mecanismo para decidir si la rama legislativa ha excedido su autoridad. Dicho mecanismo tiene que ser independiente de la rama legislativa. El mismo debe recaer en las manos de la rama judicial. La consecuencia de lo anterior es el reconocimiento del poder de la rama judicial para revisar la constitucionalidad de una ley, mediante una declaración de incompatibilidad o una determinación de nulidad. La revisión judicial no tiene el propósito de reemplazar la estructura legislativa con una creada por la judicatura. La corte no se coloca en los zapatos del legislador y no se pregunta a sí misma qué objetivos quisiera alcanzar a través de la legislación. La corte examina la constitucionalidad de una la ley, no su sabiduría.

Existe una opinión generalizada, especialmente en los sistemas de derecho común, conforme a la cual, al decidir acerca de la constitucionalidad de una ley, la corte debe mostrar deferencia hacia la decisión de la rama legislativa⁴⁶. La deferencia no causaría problemas si la misma solamente implicara que la rama judicial viene obligada a respetar a la rama legislativa y a considerar sus posiciones de forma seria, cuidadosa y comedida. La separación de poderes no requiere menos que eso. Pero la deferencia incluye algo más; no satisfecha meramente con el respeto, la misma requiere sumisión⁴⁷. Desde ese punto de vista, el juez viene obligado a aceptar la posición jurídica de la rama legislativa respecto a los elementos de la proporcionalidad en circunstancias que, si no fuera por su compromiso con la deferencia, no aceptaría⁴⁸. En mi opinión, no debe haber un lugar para la deferencia tal como yo la he definido. Mi razonamiento es el siguiente: si la posición asumida por la rama legislativa con respecto a los elementos de la proporcionalidad es sensata aun en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a respetarla independientemente de la deferencia. Si, por otro lado, la posición asumida por la legislatura no es sensata en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a rechazarla independientemente de la deferencia. En ambos casos la deferencia no juega ningún rol.

B. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN

Las reglas de la proporcionalidad otorgan al legislador un área de discreción que incluye asuntos tales como la necesidad de la legislación, sus objetivos, los medios por adoptar para alcanzar dichos objetivos y las limitaciones que pueden ser impuestas a los derechos constitucionales. El legislador puede determinar la relación entre estos asuntos siempre y cuando las reglas de la proporcionalidad sean satisfechas; dentro de la zona de la proporcionalidad, el legislador tiene libertad para maniobrar. Las fronteras de la zona de proporcionalidad separan al legislador del juez de manera consistente con la separación de poderes. La zona de la proporcionalidad es la esfera en donde opera el legislador. Mantener las fronteras de esa zona es la responsabilidad del juez.

Es necesario distinguir entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación⁴⁹. El margen de apreciación les reconoce un área de discreción a las entidades nacionales distinta a la de una corte internacional; entre otras cosas, reconoce que no existe un consenso internacional acerca de la importancia social relativa de los intereses públicos y de los derechos individuales. De esta forma, se hace necesario tomar en cuenta la importancia atribuida a estos en el Estado cuya ley se alega restringe desproporcionadamente un derecho humano reconocido en un acuerdo internacional. Contra ese trasfondo es que podemos ver la diferencia entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación. La zona de proporcionalidad refleja la constitucionalidad de una limitación a un derecho desde un punto de vista nacional, mientras que el margen de apreciación refleja la constitucionalidad de un derecho desde una perspectiva internacional. La zona de proporcionalidad expresa la frontera que divide la discreción del legislador nacional de la del juez nacional; la misma se deriva del principio de la separación de poderes. El margen de apreciación, por el contrario, expresa la frontera que separa la discreción de una entidad nacional –ya sea legislativa, ejecutiva o judicial– de la discreción del juez internacional. El margen de apreciación no está atado al principio de la separación de poderes. Por ello, el mismo no debe ser relevante en el contexto de la ley doméstica o de la relación entre el legislador y el juez nacional⁵⁰. Allí solamente aplica la zona de proporcionalidad.

IV. EVALUANDO LA PROPORCIONALIDAD
A. LA IMPORTANCIA DE LA PROPORCIONALIDAD

Desde la Segunda Guerra Mundial, la idea de proporcionalidad (con la ponderación en su núcleo) ha ido desarrollándose y su influencia ha aumentado. La razón principal de su éxito ha sido la insistencia en que las entidades gubernamentales justifiquen cada limitación subconstitucional de un derecho. Dicha justificación siempre está sujeta a revisión, y el resultado de ese requisito ha sido el surgimiento de una “cultura de justificación”⁵¹. La democracia está basada en los derechos humanos, y la restricción de esos derechos no puede ser rutinaria. Requiere una justificación continua, fundamentada en la razón pública⁵². La mentalidad asociada con la proporcionalidad apunta hacia una indagación continua acerca de si existe una justificación pertinente para la limitación de un derecho, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.

La proporcionalidad está basada en una discreción estructurada, un proceso que ofrece numerosas ventajas⁵³. Este proceso requiere que el agente que ejerce la discreción opere de una manera ordenada, sin descuidar nada que deba ser tomado en cuenta. Esto hace al proceso transparente⁵⁴, y permite que cada una de sus etapas sea identificada. La transparencia aumenta la confianza en la constitucionalidad de las decisiones tomadas por las entidades gubernamentales, y posibilita que los fundamentos de dichas decisiones sean comprendidos.

Esta comprensión, a su vez, promueve respeto, aun de parte de aquellos que no están de acuerdo con el resultado. La transparencia sirve de base al discurso público inteligente y al diálogo entre las ramas legislativa y judicial⁵⁵, impidiendo consideraciones ulteriores y garantizando un alto grado de objetividad⁵⁶. Además, estructurar el ejercicio de la discreción permite que se tomen en cuenta los factores apropiados en los contextos apropiados. Se asegura, por ejemplo, que las consideraciones relacionadas con el interés público o con la protección de un derecho constitucional sean tomadas en cuenta en el momento en que la restricción del derecho va a ser justificada, y no en el momento en el cual el ámbito del derecho es establecido.

B. CRÍTICAS A LA PROPORCIONALIDAD Y RESPUESTAS

La proporcionalidad está sujeta a una crítica persistente, dirigida principalmente a los elementos de la proporcionalidad stricto sensu, esto es, a la ponderación⁵⁷. Esta crítica puede ser dividida en aspectos internos y externos⁵⁸, y trataré de responder a ambos. Espero que mis respuestas sean adecuadamente reconfortantes; en cualquier caso –y esta es la base de mi respuesta–, las alternativas ofrecidas por los críticos no son superiores. Sus deficiencias exceden las de la proporcionalidad.

La crítica interna sostiene que el denominador común requerido para una ponderación genuina no existe; aquello que se pretende balancear es inconmensurable⁵⁹. Por esto, la ponderación no es racional; la misma es intuitiva, improvisada, subjetiva e imprecisa. El uso de la metáfora de la ponderación ofrece un falso sentido de análisis científico.

Mi respuesta a esa crítica interna es que existe un denominador común que permite la ponderación racional⁶⁰; este denominador común es la importancia social de realizar un principio y de evitar la limitación de otro. La pregunta que surge es si el beneficio social marginal del primer principio es suficiente para justificar la limitación marginal del segundo. Esta manera contextual de presentar la ponderación le otorga una base racional. Es cierto, la ponderación no es silogística y a veces le permite al que la lleva a cabo (ya sea el legislador, el poder ejecutivo o el juez) actuar discrecionalmente, pero la presencia de discreción no significa que la ponderación sea irracional⁶¹.

La crítica externa asume distintas formas. Se insiste, primero, en que el elemento de la ponderación le otorga al juez una discreción excesiva, y por lo tanto perjudica tanto a la seguridad jurídica como a la protección de los derechos humanos. Se arguye, además, que es el legislador quien debe llevar a cabo la ponderación. El juez que pondera estaría actuando sin legitimidad constitucional, pues habría rebasado el campo de acción del legislador, violentando la separación de poderes, y comportándose de forma antidemocrática. En adición a eso, se dice que el juez carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo una ponderación adecuada. Las características del proceso judicial resultan en una perspectiva demasiado estrecha, y la habilidad del juez para trabajar con datos empíricos es limitada. Finalmente, el entendimiento judicial se mueve hacia un estrechamiento del ámbito de la discreción, hasta el punto de que la proporcionalidad dejará de incluir el elemento de la ponderación.

Ciertamente, la ponderación le otorga al juez discreción. ¿Pero bajo qué criterio puede decirse que dicha discreción es demasiado amplia? Si el criterio lo constituyen las alternativas a la proporcionalidad, estas, también, le otorgan discreción al juez, y no ha sido demostrado que la discreción que se asocia con la proporcionalidad sea más amplia. ¿Acaso la discreción de la Corte Constitucional Federal alemana es más amplia que la de la Corte Suprema de Estados Unidos? ¿Cómo podría probarse dicha aseveración? Pero aun si la discreción asociada con la proporcionalidad es más amplia, ¿cuál es el daño que de ahí resulta? No ha sido demostrado, por ejemplo, que los sistemas jurídicos en donde la proporcionalidad y la ponderación han sido aceptadas manifiestan una certeza jurídica inferior a la de otros sistemas. Y si hay un defecto en el ámbito de la discreción que la proporcionalidad otorga a los jueces, ¿es ese defecto más importante que el beneficio asociado a ella? Los críticos del elemento de la ponderación no han presentado respuestas adecuadas a estas preguntas.

Con respecto a la protección de los derechos humanos, dos puntos deben ser presentados. Primero, no hay razón para asumir a priori que los jueces otorgarán menos protección a los derechos humanos bajo un sistema de proporcionalidad (centrado en la ponderación) que bajo otras alternativas. La proporcionalidad es un marco que necesita ser provisto de contenido y que permite distintos grados de protección. Segundo, no se ha evidenciado que, en términos prácticos, la protección de los derechos humanos sea menor en los sistemas que aplican la proporcionalidad y la ponderación que bajo otros sistemas jurídicos. Además, es difícil entender cómo dicha aseveración pudiera ser probada. El asunto tiende a ser lo suficientemente complicado como para evitar una respuesta ambigua. Una respuesta precisa requeriría un examen de cada derecho, tanto en el ámbito práctico como en el teórico.

La respuesta formal a la alegada ilegitimidad de la ponderación judicial es que, en general, la autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la legislación, y en particular la autoridad del juez de balancear principios en conflicto (en el contexto de una determinación acerca de la limitación de un derecho), descansan (expresa o implícitamente) en la propia constitución. De la misma manera en que la constitución le otorga autoridad legislativa al legislador, también le atribuye al juez la autoridad de determinar que una ley no es proporcional.

La respuesta sustantiva es que la ponderación judicial protege la democracia y la separación de poderes, defendiendo la constitución y asegurándose de que cualquier limitación de derechos sea proporcional. Ofrecer esta protección es el rol de la rama judicial bajo el esquema de la separación de poderes⁶². Por supuesto, el legislador también establece un balance entre los derechos del individuo y el interés público. Pero bajo la separación de poderes la decisión final en torno a la constitucionalidad de dicho balance recae en la rama judicial. Así como la separación de poderes en el derecho administrativo le atribuye a la rama judicial y no al ejecutivo la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad, en el derecho constitucional el mismo principio le asigna a la rama judicial y no a la rama legislativa la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad. Atribuirle a la corte la última palabra acerca de la ponderación asegura la protección constitucional de los derechos humanos y conduce hacia la democracia sustantiva, basada en un delicado balance entre la regla de la mayoría y los derechos individuales⁶³. La estructura institucional de la corte, su independencia y su no sujeción a presiones políticas acercan la ponderación judicial a la requerida por la constitución más que cualquier otro mecanismo. Lo que realmente subyace a la crítica a la proporcionalidad y a la ponderación no es otra cosa que el argumento general en contra de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes –un asunto que se encuentra más allá del alcance de este capítulo.

Se argumenta que la corte carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo la ponderación requerida por la proporcionalidad; yo pienso que ese argumento está insuficientemente fundado. La estructura del sistema le permite a la corte evaluar los hechos presentados y examinar si estos han sido tratados de manera proporcional. Esto es lo que hace un juez cuando decide, en un caso de daños extracontractuales, si un médico, un piloto o un ingeniero actuó negligentemente, y el juez puede hacer lo mismo en el contexto del derecho constitucional, decidiendo si la ponderación ha sido llevada a cabo de una manera que satisface el requerimiento de la proporcionalidad. Pero hay que señalar: el objetivo de dicha investigación no es permitirle al juez poner en vigor una nueva estructura legislativa que sea constitucional, es determinar la constitucionalidad de la estructura puesta en vigor por el legislador. El propósito del examen de la corte no es fijar las prioridades nacionales; es decidir si la legislación adoptada de acuerdo a las prioridades establecidas por el legislador es proporcional.

En cuanto a la perspectiva judicial, solamente diría que esta no puede reemplazar la obligación constitucional. La corte no existe para proteger su poder y su autoridad, existe para proteger la democracia y la constitución. Si la constitución pretende impedir que la corte implemente la proporcionalidad en general y la ponderación en particular, lo debería decir explícitamente.

C. ALTERNATIVAS A LA PROPORCIONALIDAD
1. PROPORCIONALIDAD DETERMINADA POR EL LEGISLADOR

La proporcionalidad es un mecanismo que se utiliza para resolver colisiones entre derechos constitucionales y entre derechos constitucionales y el interés público. Pero no es el único mecanismo disponible para ese propósito, existen otras alternativas⁶⁴. Entre estas sobresale lo que podríamos llamar la categorización, comúnmente utilizada en Estados Unidos. Otras alternativas incluyen aquella propuesta por Webber⁶⁵, quien sugiere que el ámbito de los derechos constitucionales debe ser establecido por la interpretación y construcción llevada a cabo en la legislatura. Para Webber, las limitaciones son parte del derecho constitucional, ni lo perjudican ni lo niegan; por el contrario, fijan su sustancia de acuerdo al entendimiento de la sociedad en determinado momento. Estos entendimientos son expresados por medio del proceso legislativo ordinario, el cual expresa la voluntad popular. El legislador está sujeto a la dirección de la cláusula limitativa, que lo obliga a prestar atención a la justificación subyacente a un derecho en una sociedad libre y democrática. Es el legislador quien determina los límites de los derechos. Una vez dichos límites son establecidos, el derecho en cuestión es absoluto. La proporcionalidad y la ponderación que se encuentra en su núcleo no juegan ningún rol y no constriñen al legislador. El rol judicial está limitado a considerar si el legislador ha ejercido su discreción de forma arbitraria.

La apreciación negativa de Webber acerca de la proporcionalidad y la ponderación está basada en un concepto de los derechos constitucionales que me parece erróneo. El entendimiento convencional, y correcto, mira a los derechos constitucionales como un medio para proteger al individuo de la mayoría, cuya voluntad es expresada a través del legislador. Para Webber, por el contrario, es la mayoría, expresándose a través del legislador, quien determina el ámbito de los derechos constitucionales. Las limitaciones al poder legislativo, de acuerdo a Webber, son reducidas. Me parece que este entendimiento no permite que haya un lugar para las cartas de derechos constitucionales; para las limitaciones al poder legislativo con respecto a los derechos humanos; para la revisión judicial sustantiva de una ley que afecte derechos constitucionales; ni, definitivamente, para la proporcionalidad y la ponderación como medios de evitar dicha afectación. La perspectiva de Webber, entonces, no es únicamente una alternativa a la proporcionalidad; es una alternativa a la idea convencional de los derechos constitucionales. Al tratar a la constitución como un proceso de negociación continuo en la sociedad, resuelto por el legislador, Webber efectivamente despoja a las cartas de derechos constitucionales de su poder de proteger a los individuos de la mayoría. Lo que aparece como un derecho constitucional no es otra cosa que un derecho subconstitucional. Interpretar el derecho y establecer sus límites de tiempo en tiempo recaería enteramente en el terreno del legislador.

2. LA CATEGORIZACIÓN ESTADOUNIDENSE

La perspectiva aceptada en el derecho constitucional estadounidense distingue sustantiva pero no exclusivamente entre tres categorías de derechos constitucionales, cada una sujeta a niveles diferentes de escrutinio constitucional. Lo que estas tres categorías tienen en común es una carencia de ponderación concreta entre el beneficio de alcanzar el objetivo y la afectación del derecho constitucional⁶⁶. Es verdad que cada categoría descansa en una ponderación basada en principios y en definiciones que determina el ámbito del derecho⁶⁷. Pero una vez dicha ponderación es llevada a cabo, no se aplica ninguna ponderación concreta (ad hoc). El alcance de este capítulo no nos permite un examen completo del sistema estadounidense, incluyendo la forma en que este determina el alcance de los diferentes derechos y las limitaciones impuestas a cada uno de estos. La jurisprudencia estadounidense es extremadamente rica, caracterizada por perspectivas diversas, e inclusive opuestas⁶⁸, acerca de cómo el ámbito de un derecho es determinado, cómo las limitaciones son establecidas, y cómo estos dos procesos interactúan. Por lo tanto me limitaré a analizar los tres niveles de escrutinio aceptados en el derecho constitucional estadounidense⁶⁹, sin reclamar haber examinado al sistema estadounidense en su plena complejidad.

En primer lugar encontramos la categoría de derechos que el derecho constitucional estadounidense identifica como “derechos fundamentales”. Estos incluyen el derecho a la libertad de expresión y asociación, el derecho a la libertad de culto, el derecho al libre movimiento dentro del país y el derecho al voto. Bajo esta categoría también se incluye el derecho a la igualdad, esto es, el derecho a estar libre de formas sospechosas de discriminación basadas en aspectos como residencia o raza. Una ley que restrinja cualquiera de los derechos en esta categoría estará sometida a un escrutinio estricto⁷⁰, el cual se extenderá tanto a los objetivos de la ley como a los medios seleccionados para alcanzarlos. Con respecto al objetivo, una ley que limite un derecho en esta categoría será declarada inconstitucional a menos que la misma sirva a un interés estatal apremiante o que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial. Los medios seleccionados tienen que ser necesarios y estar confeccionados a la medida (narrowly tailored) para alcanzar el objetivo. Esta idea conlleva dos corolarios: que no existan medios menos restrictivos del derecho y que los medios no sean sobreinclusivos o subinclusivos.