Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 6
III. DISTINCIONES FUNDAMENTALES Y CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES
¿Cuál es la norma jurídica aplicable cuando dos derechos apoyados en la constitución colisionan entre sí? A falta de disposiciones específicas en el texto constitucional para esas situaciones, el modelo de conflictos ofrece la siguiente solución: cuando las dos normas en conflicto han sido formuladas como principios, entonces la colisión no afecta ni la validez ni el ámbito de los derechos en cuestión. El conflicto solamente afecta el modo en que los derechos pueden ser realizados, lo cual se determinará a nivel subconstitucional (p. ej., una ley que transgreda ambos derechos constitucionales, o que los limite). Estas transgresiones o limitaciones serán constitucionales únicamente si satisfacen los requisitos de la cláusula limitativa. Cuando uno o ambos derechos en colisión han sido formulados como una regla, entonces el conflicto afecta la validez o el ámbito del derecho. Este efecto es determinado por las reglas usuales aplicables a los conflictos entre normas, conforme a las cuales la norma más recientemente adoptada prevalece –a menos que la norma más antigua constituya un caso especial–. Resumamos este modelo utilizando tres situaciones principales:
(a) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas;
(b) Conflictos entre derechos constitucionales formulados como principios, y
(c) Conflictos entre un derecho constitucional formulado como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio.
Supongamos que una cláusula constitucional limitativa existe en cada una de estas situaciones16. Esta cláusula establece las condiciones que tienen que ser satisfechas para que una transgresión o limitación a la realización de un derecho constitucional sea permisible. La limitación es impuesta por medio de normas subconstitucionales, por ejemplo, una ley o una norma de derecho común, que transgreda o restrinja la realización de un derecho constitucional. Así, nuestra suposición es que los derechos constitucionales no son absolutos sino relativos, como en Israel17. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es absoluto cuando no puede ser restringido o limitado. El carácter absoluto es expresado por la falta de autoridad para evitar la realización de su pleno ámbito. El derecho a la dignidad humana en la jurisprudencia constitucional alemana es un ejemplo de un derecho absoluto18. Conforme a mi definición, un derecho constitucional es relativo si puede ser limitado o restringido por medio de una norma subconstitucional. El potencial para imponer limitaciones está sujeto a las restricciones establecidas en una cláusula limitativa (ya sea explícita o implícita, general o específica). Nótese que el carácter absoluto o relativo de los derechos constitucionales no se refiere al ámbito del derecho, sino a las oportunidades de realizarlo.
El modelo propuesto se refiere a colisiones entre derechos constitucionales. El modelo no se refiere a conflictos entre un derecho constitucional y un interés público (p. ej., la seguridad estatal y el orden público) que no constituye un elemento de un derecho constitucional. La distinción entre un interés público y un derecho no es sencilla. Además, la relación entre derechos en conflicto entre sí y entre la colisión de un derecho con un interés público no es sencilla tampoco. Yo he considerado este asunto en otros escritos. La ponderación que examino en este modelo tiene lugar a nivel subconstitucional, por ejemplo, a nivel de una ley o norma del derecho común que transgreda o restrinja un derecho constitucional sin afectar su ámbito.
IV. CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES FORMULADOS COMO REGLAS
La premisa inicial es que, en conflictos entre dos normas que han sido formuladas como reglas, determinamos qué norma va a permanecer en el ordenamiento jurídico y qué norma va a ser expulsada de este. Solamente una de las dos será válida. Las dos no pueden permanecer en el ordenamiento jurídico. Otorgar validez simultánea a dos normas en conflicto contradice el concepto mínimo de existencia de un ordenamiento jurídico19. Un evento como ese es inconsistente con el Estado de derecho. El mantener en vigencia dos normas inconsistentes entre sí es un error jurídico que ha de ser evitado. Una de las dos normas tiene que ser privada de su validez.
Cada ordenamiento jurídico desarrolla sus propias reglas para solucionar estos conflictos20, a las que llamamos reglas de “elección del derecho aplicable” (choice of law rules)21. El concepto estándar es que cuando dos normas formuladas como reglas colisionan, la norma más recientemente adoptada prevalece (lex posterior derogat legi priori), a menos que la norma anterior sea una norma específica. En esos casos, la norma anterior que gobierna el asunto específico prevalece (lex specialis derogat legi generali). En una colisión entre dos derechos constitucionales asumimos, por supuesto, que estos comparten un estatus normativo idéntico, ya que ambos son parte de la constitución (o de las leyes fundamentales). Si ambos derechos se encuentran sujetos a normas que no son idénticas en jerarquía, por ejemplo, una constitución (incluyendo las Leyes Fundamentales) y una ley (ya sea estatutaria o creada por el derecho común), la norma superior prevalece sobre la norma inferior (lex superior derogat inferiori).
Estas reglas de elección del derecho aplican a conflictos genuinos entre normas formuladas como reglas. La colisión es genuina si al completarse el proceso interpretativo con respecto a cada una de las normas en conflicto –otorgando el peso correspondiente al requisito de mantener la armonía y la reconciliación normativa, y el deber del intérprete de respetar este requisito– las dos normas no pueden ser reconciliadas22. Por ejemplo, una norma requiere llevar a cabo una acción, la otra lo prohíbe, y ninguna de las normas puede ser construida como una excepción a la otra. Las reglas de elección del derecho aplicable son pertinentes en esta situación. Desde mi punto de vista, la regla referente a un conflicto entre una norma específica anterior y una norma general subsecuente no se basa en un conflicto genuino sino únicamente en uno aparente. La solución al conflicto es simplemente que la norma general subsecuente se interpreta como incluyendo una excepción que toma la forma de la norma específica anteriormente promulgada23.
V. COLISIONES ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES FORMULADOS COMO PRINCIPIOS
A. EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS NO CAMBIA
¿Cuáles son las consecuencias de un conflicto entre dos normas que han sido formuladas como principios?24. Asumamos, por ejemplo, que en un ordenamiento jurídico dado la libertad de expresión y la reputación son derechos constitucionales. Estos dos derechos entran en conflicto. ¿Qué norma jurídica gobierna dicho conflicto? Conforme al modelo de conflictos, esta colisión no afecta la validez de las dos normas ni el ámbito de los derechos atados a ellas. Las reglas de elección de derecho consideradas anteriormente no aplican25. Como he señalado en otras ocasiones, un conflicto entre normas formuladas como reglas indica un error en el ordenamiento jurídico26. El derecho inferior de acuerdo a las reglas de elección del derecho aplicable es expulsado del ordenamiento. No ocurre así con los conflictos entre normas que han sido formuladas como principios. Ambas normas permanecen en el ordenamiento jurídico con toda su fuerza y ámbito. El conflicto no emana de un error en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, la colisión es inevitable; refleja una situación ordinaria y natural; expresa el carácter de los principios –estos aspiran a su máxima realización, y debido a esta aspiración entran en conflicto con otros principios que comparten dicha aspiración–. Este conflicto no se resuelve invalidando uno de los derechos o reduciendo su ámbito, ni por una revisión a nivel constitucional del ámbito del derecho ni de las fronteras entre los derechos en cuestión. La resolución de este conflicto no tiene lugar a nivel constitucional. A este nivel, donde se determina la validez y el ámbito de los derechos en conflicto, no ocurre ningún cambio.
B. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO A NIVEL SUBCONSTITUCIONAL
Entonces, ¿cómo se resuelve el conflicto? Mi respuesta es que la colisión se resuelve a nivel subconstitucional. Se resuelve al nivel de la ley ordinaria o del derecho común. Dicha solución no afecta el ámbito de los derechos sino el alcance de la protección que se les otorga, y el potencial para su realización. Lo que se impacta es el potencial de transgredir o limitar el derecho a nivel subconstitucional.
Imagínese una colisión a nivel constitucional entre la libertad de expresión y la reputación. La resolución de este conflicto ocurre a nivel de las normas subconstitucionales que crean un equilibrio entre esos principios, por ejemplo, las leyes en contra de la difamación. A nivel subconstitucional, estas leyes establecen un equilibrio entre dos derechos constitucionales en conflicto (la reputación y la libertad de expresión). Establecen situaciones en las cuales la reputación es transgredida y no puede ser realizada, y situaciones en las cuales la libertad de expresión es transgredida y no puede ser realizada. Estas transgresiones y limitaciones no afectan el ámbito de los derechos constitucionales a nivel constitucional. Afectan la realización de los derechos a nivel subconstitucional. La transgresión de uno o dos de los derechos constitucionales por una ley ordinaria o norma de derecho común será constitucional solamente si satisface las condiciones de la cláusula limitativa. Asumamos que, a la luz del objetivo de la norma subconstitucional transgresora de proteger un derecho constitucional, la transgresión o restricción es consistente con los valores del Estado de Israel y sirve un propósito legítimo. Esto, por supuesto, no es suficiente. La norma subconstitucional que transgrede o limita un derecho humano también tiene que ser proporcional. De hecho, la norma transgresora tiene que satisfacer todas las condiciones de la cláusula limitativa. Yo presenté este punto de vista en una opinión judicial de la siguiente manera:
La democracia se caracteriza por una riqueza de derechos, valores y principios, y por el conflicto permanente entre ellos. Más de una vez se ha dicho que los derechos constitucionales, los valores y los principios aparecen en pares contradictorios. De hecho, la resolución de estas contradicciones –que son naturales a la democracia y le otorgan su vitalidad– generalmente no ocurre por medio de la determinación del ámbito de los derechos, valores e intereses o de la remoción de los intereses subordinados de las disciplinas del discurso y la crítica constitucional. La resolución de estas contradicciones tiene lugar permitiendo la contradicción a nivel constitucional, mientras determinamos el alcance de la protección otorgada a los derechos, valores e intereses en conflicto a nivel de la ley ordinaria (ponderación horizontal), la cual tiene que satisfacer los requisitos de la cláusula limitativa. Así es que diferenciamos entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo por la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho se determina interpretando su lenguaje de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente establecido mediante legislación ordinaria27.
La resolución a nivel subconstitucional es relativamente simple cuando la ponderación de derechos constitucionales se lleva a cabo conforme a una disposición estatutaria, cuya constitucionalidad es determinada por una cláusula limitativa común a todos los derechos constitucionales. La resolución se vuelve más compleja cuando el ordenamiento jurídico contiene una ley que protege un derecho constitucional y otra que protege otro derecho. Esta situación se complica más aún cuando la cláusula limitativa de varios derechos no es consistente. A pesar de la dificultad que surge de estas situaciones, hay un modelo uniforme para solucionarlas. La constitucionalidad de una ley se determina conforme a la cláusula limitativa.
¿Cuáles son las consecuencias de un conflicto entre dos normas subconstitucionales? Por ejemplo, ¿qué ocurre si una ley que realiza la libertad de expresión y transgrede el derecho a la reputación colisiona con una ley que realiza el derecho a la reputación y transgrede el derecho a la libertad de expresión? La respuesta es que cada una de estas leyes será usualmente formulada como una regla. Al resolver el conflicto, por lo tanto, las reglas de “elección del derecho aplicable gobiernan la situación. Si dos leyes creadas judicialmente colisionan, o si una ley creada judicialmente colisiona con un estatuto, las reglas usuales aplican”28. ¿Y cuáles son las consecuencias cuando ninguna ley realiza los derechos constitucionales a nivel subconstitucional? En esa situación, si el silencio de la ley constituye una “laguna”, el conflicto se resuelve mediante aquellas normas que se utilizan para llenar lagunas29. ¿Y cuáles son las consecuencias si la ausencia de una disposición estatutaria no envuelve una “laguna” (en su significado técnico)? Mi respuesta es que la resolución de la colisión entre derechos constitucionales siempre se lleva a cabo a nivel subconstitucional. En ausencia de una ley, la solución probablemente se encontrará en la obligación del legislador de crear la ley necesaria. Esta obligación es deducida de los propios derechos constitucionales. Estos derechos no son únicamente derechos negativos (status negativus) que buscan prevenir que la legislatura cause daños. Son también derechos positivos (status positivus) que la legislatura viene obligada a proteger. Esta obligación de la legislatura ha sido desarrollada en el derecho comparado30. Todavía no ha sido desarrollada por el derecho constitucional de Israel. Sin embargo, debe reconocerse que las cortes en Israel, como creadoras del derecho común, tienen la obligación de realizar los derechos constitucionales dentro de las fronteras del derecho común. Nótese que la resolución de los conflictos a nivel constitucional probablemente aparecerá –junto a las leyes ordinarias, y mientras no haya sido realizada por un estatuto– en el derecho común israelí. El derecho común retiene su estatus incluso luego de la adopción de las Leyes Fundamentales sobre los derechos humanos. Al desarrollar este derecho, la judicatura tiene que honrar los derechos constitucionales establecidos en las Leyes Fundamentales. La Ley Fundamental que establece que “cada autoridad gubernamental tiene que honrar los derechos establecidos en esta Ley Fundamental”31 también aplica a la judicatura, pues la judicatura es una de las autoridades gubernamentales. Al resolver el conflicto, las normas creadas por los jueces –al igual que los estatutos– tienen que satisfacer los requisitos de la cláusula limitativa. La disposición de la cláusula limitativa conforme a la cual las violaciones a los derechos constitucionales únicamente pueden ocurrir “por ley” no excluye al derecho común. La frase “por ley” en el contexto de la provisión limitativa significa “autorizado por ley” o “legalmente”32.
C. EL CONFLICTO ENTRE NORMAS FORMULADAS COMO PRINCIPIOS Y EL ESTADO DE DERECHO
Se dirá: el modelo de los conflictos para resolver colisiones entre normas formuladas como principios toma en consideración situaciones en las cuales bajo el mismo ordenamiento jurídico y la misma constitución existen normas constitucionales contradictorias, sin resolver dichas contradicciones a nivel constitucional. ¿Cómo puede ser constitucional bajo el mismo ordenamiento jurídico y bajo la misma constitución reconocer a la vez la libertad de expresión y la reputación cuando estas entran en conflicto? ¿No será esencial proveer una solución a este conflicto a nivel constitucional? ¿Acaso mi punto de vista contradice el principio del Estado de Derecho (rule of law)?
Mi respuesta es que nuestro universo constitucional es más completo de lo que parece a primera vista; que los derechos constitucionales, los cuales contienen valores fundamentales entre sus elementos, reflejan ideales que aspiran a su máxima realización; que es parte de la naturaleza de la sociedad humana que estos ideales colisionen unos con otros; y que la resolución de estos conflictos no ocurre por medio de la restricción constitucional de uno de los ideales o de la abrogación de su validez. La solución apropiada yace en reconocer la existencia constitucional de ideas simultáneamente contradictorias. Podría indicarse que en esencia la contradicción entre normas “formuladas” por principios contradictorios no es de hecho una contradicción genuina, sino aparente33. La contradicción real existe únicamente a nivel subconstitucional, y al moverse del nivel constitucional al subconstitucional se convierte en un conflicto (genuino) entre reglas, y no en un conflicto (aparente) entre principios.
D. EL CONFLICTO ENTRE UN DERECHO CONSTITUCIONAL FORMULADO COMO UNA REGLA Y UN DERECHO CONSTITUCIONAL FORMULADO COMO UN PRINCIPIO
Cada intento de resolver conflictos “constitucionales” entre una norma formulada como una regla y una norma formulada como un principio comienza con la interpretación de cada uno de los derechos de manera que el conflicto tienda a ser evitado. El intérprete tratará de sostener la existencia mutua de las dos normas, como derechos constitucionales aceptados. Además, llevará a cabo el esfuerzo interpretativo para entender las normas en conflicto de manera que el conflicto sea aparente y no real. Así, por ejemplo, intentará mirar a la norma formulada como una regla como a una norma que busca realizar el principio que yace en su base (y que contradice la norma constitucional formulada como un principio), en vez de como a una norma que busca transgredir el ámbito de la norma formulada como un principio. ¿Pero cuáles son las consecuencias si este intento fracasa? ¿Cuál es la ley si la interpretación de la norma formulada como una regla conduce a la conclusión de que la regla tiene la intención de influenciar el ámbito de la norma formulada como un principio, a diferencia del modo de su realización? ¿Cuál de las dos normas en conflicto debe prevalecer? Desde mi punto de vista, las reglas de selección del derecho aplicable usuales aplican a este conflicto. Nos enfrentamos a una suerte de error constitucional que debe ser solucionado por métodos estándar, conforme a los cuales la norma más reciente prevalece sobre la más antigua –a menos que la norma más antigua sea específica, y la más reciente general–. Ya que la norma formulada como una regla será específica al ser comparada con la norma formulada como un principio, esta prevalecerá –independientemente de si la contradicción es genuina o aparente.
EN LUGAR DE UNA CONCLUSIÓN
Hay dos consideraciones que yacen en los cimientos de este modelo de conflictos: la primera es el deseo de reconocer el ámbito pleno de los derechos humanos. Este ámbito es determinado por la interpretación teleológica de los derechos. No es influenciado por la existencia de derechos constitucionales contradictorios. Los derechos humanos, en su totalidad, cubren nuestro universo constitucional. Por lo tanto, tenemos que asegurarles su máxima validez y reconocimiento a nivel constitucional. La otra consideración es el reconocimiento de la existencia de conflictos reales entre derechos humanos y la necesidad de resolver este conflicto logrando un balance apropiado entre los derechos en colisión. Este balance se lleva a cabo a nivel subconstitucional.
Este modelo de dos etapas asegura, por un lado, la valorización plena de los derechos constitucionales, mientras por otro lado permite su transgresión o limitación, siempre y cuando esto se lleve a cabo para alcanzar un objetivo legítimo y por medios adecuados. De hecho, en la base del modelo de conflictos se encuentra la necesidad de llevar a cabo un ejercicio de ponderación entre los derechos constitucionales en conflicto. Sin embargo, la ponderación no se lleva a cabo a nivel constitucional, sino a nivel subconstitucional. De esa manera se protege la validez de los derechos y su pleno ámbito, mientras se permite su transgresión y limitación en aras de propósitos apropiados por medios proporcionales. Así, enfocamos la restricción de los derechos a situaciones concretas y evitamos decisiones basadas en principios que reducen el ámbito de los derechos. A la vez, permitimos el análisis judicial de la existencia de objetivos apropiados y del alcance de la transgresión o limitación.
Resolver conflictos entre derechos constitucionales es sin duda el tema importante y central. Sin embargo, el tratamiento de este problema en el derecho anglosajón en general y en el derecho israelí en particular es incompleto. De manera similar, en el derecho continental este problema no presenta una solución uniforme34. En este capítulo intenté presentar un modelo teórico para resolverlo. Este es tan solo el comienzo de un largo viaje.
