Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 8
III. LOS MODELOS DE APLICACIÓN INDIRECTA EN ACCIÓN
A. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO VALORES OBJETIVOS
El punto de partida del modelo de aplicación indirecta se encuentra en la percepción de que los derechos constitucionales tienen un componente subjetivo y un componente objetivo50. El componente subjetivo es la obligación que estos le imponen al Estado vis-à-vis el individuo. Junto a ese componente subjetivo se encuentra un componente objetivo (objektive Wertordnung). Todo derecho constitucional subjetivo refleja un valor objetivo. Estos valores objetivos operan sobre todas las ramas del derecho. Así, por ejemplo, la dignidad humana tiene dos elementos –uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo está expresado en el derecho constitucional a la dignidad humana que se le reconoce al individuo vis-à-vis el Estado. El elemento objetivo es expresado por el hecho de que la dignidad humana es un valor objetivo del ordenamiento jurídico en general y del derecho privado en particular.
La distinción entre estos dos elementos ha sido expresada en el caso Lüth, decidido por la Corte Constitucional alemana51. En dicho caso se examinó la legalidad de la conducta de Lüth, quien le solicitó al público boicotear una película dirigida por un renombrado nazi. El productor de la película presentó una solicitud ante la Corte Civil en aras de evitar que Lüth continuara promoviendo el boicot. La Corte determinó que la conducta de Lüth constituía un acto ilícito conforme a la sección 826 del Código Civil alemán (BGB) que establece: “Toda persona que, de manera contraria a la política pública [die guten Sitten, o buenas costumbres], causa intencionalmente daño a otra persona, está obligada a compensarla por el daño causado”.
Lüth recurrió a la Corte Constitucional. Alegó que dicha determinación limitaba su derecho constitucional a la libertad de expresión. La Corte Constitucional concluyó que el derecho constitucional de Lüth a la libertad de expresión era un valor objetivo del ordenamiento jurídico. El término ‘política pública’, presente en la sección 826 del BGB, debía ser interpretado en una manera consistente con dicho valor objetivo. Dada las circunstancias del caso, la conducta de Lüth no debería ser considerada contraria a la ‘política pública’.
El derecho constitucional de Lüth a la libertad de expresión estaba dirigido únicamente contra el Estado. Lüth no tenía un derecho constitucional a la libertad de expresión vis-à-vis el productor de la película. Sin embargo, en la relación entre Lüth y el productor, el valor objetivo de la libertad de expresión aplicaba. Este valor influye en el significado de las disposiciones del derecho privado sobre ‘las buenas costumbres’ [good morals] y otros ‘conceptos válvula’ [valve concepts] del derecho privado.
Ahora examinaremos los diferentes canales a través de los cuales los aspectos objetivos del derecho constitucional afectan el derecho privado (ya sean leyes ordinarias o principios del derecho común). Discutiré tres canales principales: (1) la interpretación del derecho privado; (2) la referencia a las lagunas y a los arreglos negativos en el derecho privado, y (3) el desarrollo del derecho privado.
B. EL PRIMER CANAL DE APLICACIÓN: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
1. LOS ASPECTOS OBJETIVOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
El modelo de aplicación indirecta asume que los derechos constitucionales únicamente aplican a la relación entre el individuo y el Estado. No obstante, cada uno de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado expresa un valor objetivo del ordenamiento jurídico. Este valor objetivo no se limita a la relación entre el individuo y el Estado. El mismo aplica a todas las áreas del ordenamiento jurídico, y a todas las relaciones jurídicas, incluyendo las relaciones entre individuos. Aplica en el derecho privado52.
Estos elementos objetivos –derivados de los derechos constitucionales del individuo vis-à-vis el Estado– gozan de gran importancia en el derecho privado. El valor objetivo encuentra expresión en la interpretación del derecho privado estatutario. En Israel, dicha interpretación es una interpretación teleológica53. Conforme a la misma, el texto de la ley es interpretado de manera que permita la satisfacción de su propósito. Este propósito, a un nivel elevado de abstracción, incluye los valores fundamentales del ordenamiento jurídico54. Esos valores conforman una “sombrilla normativa que se extiende sobre toda la legislación”55. Lo anterior es un reflejo del hecho de que el derecho es una “criatura viva dentro de su entorno”56. El entorno de la ley no solamente incluye “el contexto legislativo cercano, sino círculos amplios de principios aceptados, propósitos fundamentales y estándares básicos”57. Estos principios fundamentales incluyen los valores objetivos en los que se basan los derechos constitucionales. Dichos valores penetran el derecho privado a través de la interpretación teleológica. Por ello, las normas del derecho de contratos, del derecho de daños o del derecho de propiedad que forman parte del derecho privado deben ser interpretadas de una manera que satisfaga la dignidad humana, la libertad, la propiedad y los otros valores objetivos que se derivan de los derechos constitucionales.
Al igual que los principios fundamentales que les dan forma a los propósitos de un estatuto, los valores objetivos están en constante conflicto58. El aspecto objetivo de un derecho constitucional (libertad de expresión) colisiona con el aspecto objetivo de otro derecho constitucional (privacidad). A veces el aspecto objetivo del derecho constitucional colisiona con principios objetivos como el interés público, la seguridad, el orden público y la salud. Esta colisión no se resuelve mediante la ‘victoria’ de un aspecto objetivo y la ‘derrota’ de otro. La solución a este conflicto conforme al propósito legislativo se encuentra en la ponderación de los valores en colisión de acuerdo a su importancia en cuanto al punto en cuestión. Esta es una ponderación interpretativa59. Para satisfacer las necesidades de la ponderación, una analogía interpretativa puede ser importada del elemento de proporcionalidad stricto sensu que forma parte de las reglas de la proporcionalidad constitucional60. Sin embargo, la cláusula limitativa no aplica. Estamos frente a un ejercicio de ponderación para propósitos interpretativos y no para determinar validez constitucional.
2. LA INTERPRETACIÓN DE CONCEPTOS VÁLVULA
a. INTERPRETACIÓN A LA LUZ DEL ASPECTO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Observamos un caso especial de interpretación del derecho privado cuando el mismo utiliza conceptos válvula (Ventilbegriffe, concetti valvola). Ejemplos de estos son la buena fe, la política pública o la negligencia. Estos conceptos tienen la forma de principios (distinguibles de las reglas)61. Reflejan los valores y principios básicos de la sociedad. Proveen al ordenamiento jurídico la flexibilidad necesaria. Con su ayuda, el ordenamiento jurídico se ajusta a las necesidades cambiantes, permaneciendo a la vez leal a sí mismo. Tanto la legislación como el derecho común utilizan estos conceptos válvula para evitar el estancamiento del derecho y para ajustarlo a situaciones cambiantes.
La interpretación de los conceptos válvula que aplica en el derecho privado ocurre en el trasfondo de los valores básicos del ordenamiento jurídico. Estos incluyen los aspectos objetivos de los derechos constitucionales a la dignidad humana, la propiedad, la privacidad, la libertad de movimiento y de ocupación. De hecho, los conceptos válvula del derecho privado asumen un significado que está influenciado por el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Este aspecto objetivo tiene un ‘efecto irradiador’ en los conceptos válvula62. El contenido de un concepto válvula es determinado por medio de la ponderación interpretativa entre todos los valores que lo expresan, tomando en cuenta el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Demostraré este punto mediante dos importantes conceptos válvula del derecho privado: la política pública y la buena fe.
b. POLÍTICA PÚBLICA
La política pública es uno de los conceptos válvula más importantes. El mismo opera tanto en el derecho público como en el privado. A través de este concepto, “el ordenamiento jurídico asegura el flujo constante de valores fundamentales hacia el derecho privado. Esto promueve armonía en el ordenamiento jurídico. A través de la ‘política pública’ el ordenamiento jurídico asegura un comportamiento adecuado en las relaciones interpersonales”63.
Los principales componentes de la política pública son los valores que conforman el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. La política pública constituye la satisfacción de valores como la dignidad humana, la libertad, la privacidad, la propiedad y la libertad de ocupación. Por supuesto, junto a estos valores se encuentran otros valores adicionales que reflejan el interés público. Estos valores colisionan.
Frecuentemente, estos principios básicos colisionan el uno con el otro […] La libertad de ocupación de una persona limita la libertad de contrato de otra. La libertad de expresión de un individuo limitad la dignidad humana de otro. Esto es especialmente obvio dentro del marco de ‘política pública’ del derecho de contratos, ya que uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico es la libertad contractual […] y uno de los derechos fundamentales del hombre que tiene que ser tomado en cuenta es la autonomía de la voluntad individual. Esto es parte de la dignidad humana y la libertad. Una relación contractual es una expresión de esta autonomía. La libertad de contrato es un derecho constitucional. Cuando el contenido de un contrato limita la libertad de ocupación, la dignidad humana, la libertad de movimiento, la libertad de consciencia y religión o la libertad de expresión, la ‘política pública’ no debe entenderse con base en la simple aplicación de esos principios64.
La solución a este conflicto se encuentra en una ponderación adecuada que refleje la importancia relativa de los valores en colisión. “Cuando se determina el ámbito de la ‘política pública’ tiene que llevarse a cabo una ponderación interna entre los valores e intereses en conflicto”65.
Únicamente cuando el peso de los principios relacionados con la libertad de contratos y con la autonomía de la voluntad del individuo es menor que el peso del valor que se le opone, habrá espacio para invalidar una estipulación contractual, o la totalidad de un contrato, debido a un conflicto con la política pública66.
El juez Procaccia tenía razón cuando expresó que “determinar el ámbito de la política pública requiere una ponderación delicada y compleja entre los valores e intereses en colisión”67. Dicha ponderación se puede aprender, a través de la analogía interpretativa, de las reglas de ponderación de la proporcionalidad constitucional68.
c. LA BUENA FE
La buena fe, para propósitos de este capítulo, es un criterio objetivo. El mismo expresa un estándar de honestidad, justicia y lealtad entre adversarios69. Tiene el objetivo de asegurar que una persona que busca promover sus intereses lo haga de una manera justa y siempre tomando en cuenta las expectativas justas de la otra parte. “Ser humano frente a ser humano, uno no puede comportarse como un lobo, pero tampoco tiene uno que ser un ángel. Ser humano frente a ser humano, uno tiene que actuar como ser humano”70.
La honestidad y la justicia entre rivales son requeridas por la buena fe y reflejan valores que le dan forma al aspecto objetivo de los derechos constitucionales. La buena fe refleja la consideración de los valores objetivos que se refieren a la dignidad humana, a la privacidad, a la propiedad y a la libertad. La buena fe es de hecho un “canal”71 a través del cual fluyen los valores objetivos del ordenamiento jurídico, y que refleja los valores del derecho constitucional en el derecho privado. Otros valores relacionados con el comportamiento interpersonal de individuos con intereses opuestos también fluyen por este canal. Estos valores se hallan en colisión constante. La buena fe refleja el balance apropiado que debe haber entre ellos. Este balance expresa la importancia social relativa de los valores en conflicto72. Al establecer este balance es posible aprender, por analogía, de las reglas de ponderación que son parte de la proporcionalidad constitucional73.
3. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU VALIDEZ
¿Qué ocurre si la interpretación del derecho privado –la cual toma en consideración los aspectos objetivos de los derechos constitucionales– conduce a un resultado que no expresa plenamente este aspecto? Este es el caso cuando una norma de derecho privado provee una solución que no se ajusta a la ponderación interpretativa entre los aspectos objetivos de los derechos constitucionales o entre los demás valores objetivos protegidos constitucionalmente. ¿Cuál es el efecto de dicha norma de derecho privado? La respuesta es que su constitucionalidad será cuestionada. De hecho, dicha norma de derecho privado es el resultado de un acto estatal (ya sea mediante la adopción de una ley ordinaria o del desarrollo del derecho común). En la medida en que esta norma limite el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado, esta limitación será inconstitucional a menos que se satisfagan los requerimientos de la cláusula limitativa en general y los requisitos de la proporcionalidad stricto sensu en particular. Así, la irradiación de los valores objetivos en la base de los derechos constitucionales hacia el derecho privado no garantiza, por sí misma, que una norma de derecho privado sea constitucional. Es posible que debido a limitaciones lingüísticas, y a la existencia de valores adicionales y contradictorios, el intérprete concluya que la norma limita los derechos constitucionales individuales vis-à-vis el Estado, y que dicha limitación no es proporcional.
C. EL SEGUNDO CANAL DE APLICACIÓN: SOLUCIÓN NEGATIVA Y LAGUNA
1. EL SILENCIO DEL DERECHO PRIVADO
La interpretación del derecho privado asume la existencia de un texto legal relevante. ¿Qué ocurre si dicho texto no existe? Si la absorción de los derechos constitucionales como valores objetivos en el derecho privado ocurre mediante las propias disposiciones de este último, ¿qué ocurre cuando no existe una norma relevante de derecho privado? ¿Es este el punto en que la aplicación indirecta deja de funcionar?
Para poder responder a esta pregunta debemos enumerar los diferentes significados del silencio en el derecho privado74. Este silencio asume diferentes voces. Por ello, los dos significados relevantes que le pueden ser atribuidos son la solución negativa y la laguna.
2. SOLUCIÓN NEGATIVA
Una solución negativa consiste en una conclusión interpretativa conforme a la cual la solución provista en la ley contiene una solución negativa implícita con relación a asuntos no regulados por ley. A veces, la solución negativa reflejará los aspectos objetivos de los derechos constitucionales. En una situación como esa, la aplicación indirecta es determinada por la solución negativa. ¿Pero qué ocurre si la solución negativa rechaza la irradiación que surge de los valores objetivos del derecho constitucional? ¿Cuál es el destino de la aplicación indirecta en una situación como esa? En esa situación, ¿acaso la aplicación indirecta de los derechos constitucionales se hace imposible?
Mi respuesta es que la no-expresión de los valores objetivos de los derechos constitucionales puede limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado. El resultado puede ser la inconstitucionalidad de la solución negativa. De hecho, el destino de la solución negativa en cuanto a la constitucionalidad será el mismo que el de una solución positiva en cuanto a la constitucionalidad. Ambas podrían limitar desproporcionadamente el derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado.
3. LAGUNAS
Asumamos que una norma de derecho privado no establece un texto que deba ser interpretado con el aspecto objetivo de un derecho constitucional en su trasfondo. Asumamos además que la ausencia de texto legislativo se debe a una laguna. ¿Significa esto último que no hay espacio para la aplicación indirecta?
Para responder a esta pregunta tenemos que examinar primero las reglas que aplican a las lagunas y la reacción a las lagunas. Si la corte carece de la autoridad para llenar una laguna en la legislación –como ocurre en la mayoría de los sistemas de derecho común–75, entonces la laguna permanece. La solución a este problema jurídico se encuentra dentro de los límites del derecho común. El derecho común establece una ‘red de seguridad’ que tiene el propósito de solucionar, entre otras cosas, la mayoría de las lagunas en la ley. El único punto a examinar es si esa norma de derecho común –similar a una solución negativa– es constitucional. En la mayoría de los sistemas continentales y en Israel, la corte tiene la autoridad de llenar lagunas76. La creación de esta norma complementaria se basa en una analogía con una norma similar de derecho privado. En ausencia de una analogía apropiada, el juez recurrirá a los principios generales del derecho.
El acto de llenar una laguna no es meramente un poder que se les otorga a los jueces. Es un deber impuesto sobre estos. Una vez se ha descubierto una laguna en la ley, los jueces deben llenar el vacío de acuerdo a las reglas aplicables en el ordenamiento jurídico en el que operan. Una vez la laguna ha sido llenada, una nueva norma es añadida al derecho privado. Esta norma complementaria habrá sido creada por autoridad judicial. Es una norma sub-constitucional. Añade una norma complementaria a la ley. Como las normas del derecho común, esa norma podría limitar un derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado. La constitucionalidad de esta limitación será determinada conforme a su proporcionalidad.
D. EL TERCER CANAL DE APLICACIÓN: LA CREACIÓN DE NUEVO DERECHO PRIVADO
1. LEGISLACIÓN NUEVA Y EL DESARROLLO DEL DERECHO COMúN
La interpretación del derecho privado –incluyendo sus conceptos válvula– puede llevar a la conclusión de que estas soluciones no son capaces de ‘absorber’ la irradiación del aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Además, esta interpretación puede llevar a la conclusión de que la ausencia de una solución desde el derecho privado en cuanto a la absorción de los valores objetivos no equivale a una solución negativa ni tampoco significa que hay una laguna. ¿Acaso esta situación representa el final del camino para el modelo de aplicación indirecta? Mi respuesta es no. Si la norma de derecho privado no existe, debe ser creada. Ni el legislador (dentro del marco legislativo) ni el juez (dentro del marco del derecho común) pueden lavarse las manos ante una situación como esta. Ellos deben crear nuevas normas (legislativas o de derecho común) que puedan expresar los valores objetivos de los derechos constitucionales.
2. LEGISLACIÓN NUEVA
Gran parte del derecho privado es legislado. Si no existe legislación que pueda ‘absorber’ los aspectos objetivos de los derechos constitucionales, no hay escapatoria a la adopción de nueva legislación. El legislador adoptará nuevas leyes para solucionar un problema que aún no ha sido resuelto por el derecho privado. Por medio de su contenido, la nueva legislación expresará el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Esto ocurrirá mediante el reconocimiento legislativo de nuevos derechos sub-constitucionales de los individuos vis-à-vis otros individuos.
