Kitabı oku: «Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht»

Name: Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht
ISBN: 9783811484481

Christoph Herrmann, Aike Würdemann

Yazı tipi:

Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht

Mit Bezügen zum Völkerrecht

von

Dr. Christoph Herrmann, LL.M. European Law (London) o. Professor an der Universität Passau

und

Aike Würdemann Wissenschaftlicher Mitarbeiter Lehrstuhl Herrmann

www.cfmueller.de

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

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ISBN 978-3-8114-8448-1

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Telefax: +49 89 2183 7620

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Vorwort

Das europäische und internationale Wirtschaftsrecht gewinnt nicht nur in der Praxis, sondern auch in der universitären Ausbildung in den Schwerpunktbereichen zunehmend an Bedeutung. In einer globalisierten Weltwirtschaft kann Wirtschaftsrecht kaum noch rein national gedacht werden. Darüber hinaus hat gerade in jüngerer Zeit das allgemeine Publikumsinteresse an Fragen der europäischen und internationalen Wirtschaftsordnung zugenommen. Als Stichwörter seien hier nur die Eurokrise und ihre rechtlich umstrittene Bewältigung, der Streit um die Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), das Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) und die Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit (ISDS), der sogenannte Brexit und die damit notwendig werdende zukünftige Form der Wirtschaftsintegration zwischen den verbleibenden 27 EU-Mitgliedstaaten (EU27) und dem Vereinigten Königreich, sowie der jüngste „Handelskrieg“ zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und ihren Handelspartnern und die Zukunft der Welthandelsorganisation (WTO) genannt.

Während an Lehrbüchern zu den genannten Rechtsgebieten überwiegend kein Mangel besteht, fehlen einschlägige Fallsammlungen bisher völlig. In Klausurenkursen zum Europarecht kommen zwar regelmäßig auch Fälle zu den Grundfreiheiten und (teilweise) zum Wettbewerbs- und Beihilfenrecht vor. Fallsammlungen zum Völkerrecht behandeln hingegen die Themen WTO-Recht und Investitionsschutzrecht allenfalls am Rande. Diese Lücke versucht der vorliegende Band der Schwerpunkte-Reihe zu schließen. Die darin enthaltenen 16 Fälle beruhen auf universitären Schwerpunktbereichsklausuren, die in den vergangenen zehn Jahren im Schwerpunktteilbereich „Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht“ an der Juristischen Fakultät der Universität Passau gestellt und geschrieben wurden (dort jeweils als Aufgabenstellung für eine Bearbeitungszeit von 180 Minuten).

Ab dem Wintersemester 2018/19 werden diese Fälle gleichfalls im Rahmen eines interaktiven Kurses der Virtuellen Hochschule Bayern (vhb) bereitgestellt, der wir für die Förderung der Entwicklung des Kursangebots und für die Einwilligung in diese Buchpublikation danken.

Die Entwicklung des vhb-Kurses und dieses Buches wären ohne die Unterstützung zahlreicher Menschen nicht möglich gewesen. Unser Dank gilt dem gesamten Team des Lehrstuhls, insbesondere Herrn Wiss. Mit. Simon Guilliard und Frau Wiss. Mit. Caroline Glöckle für zahlreiche Hinweise zu den Lösungsentwürfen, Herrn Wiss. Mit. Christopher Hook für die Unterstützung bei der Manuskriptgestaltung sowie Herrn stud. jur. Tim Ellemann für die digitale Umsetzung des Projekts und die Hilfe bei der Fahnenkorrektur. Auf Seiten der vhb gilt der Dank Herrn Dr. Holger Kächelein für die unermüdliche Unterstützung und Ermunterung bei der Entwicklung unserer virtuellen Kursangebote sowie auf Seiten des Verlages Frau Alexandra Burrer und Herrn Michael Schmidt für das erneut in uns und das Projekt gesetzte Vertrauen.

Für Kritik und Anregungen sind wir jederzeit dankbar!

Passau/Washington, D.C., im Dezember 2018 Christoph Herrmann Aike Würdemann

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Einführung in die Konzeption des Klausurenkurses

1. Teil Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht im Überblick

A.Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union

I.Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Leitbild

II.Historische Entwicklung der unionalen Wirtschaftsintegration

B.Teilgebiete des Europäischen Wirtschaftsrechts

I.Die Grundfreiheiten

1.Die Grundfreiheiten als Instrument negativer Integration

2.Die Entwicklung der Grundfreiheitsdogmatik durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs

a)Das Zusammenspiel der Dassonville- und Keck-Formel im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit

b)Einführung der sogenannten Dreistufenprüfung durch den Gerichtshof

c)Die Rechtfertigungsdogmatik im Rahmen der Grundfreiheiten

aa)Un-/Geschriebene Rechtfertigungsgründe

bb)Heranziehung von (Unions-)Grundrechten im Rahmen der Rechtfertigung

d)Die dogmatische Besonderheit des Art. 110 AEUV

II.Die Wettbewerbsordnung

III.Das Außenwirtschaftsrecht

1.Die kompetenzielle Reichweite der GHP

2.Die vertragliche Handelspolitik der Union

a)Die unionsrechtliche Bindung gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV

b)Unmittelbare Anwendbarkeit

3.Die autonome Handelspolitik der Union

IV.Die Wirtschafts- und Währungsunion

C.Teilgebiete des Internationalen Wirtschaftsrechts

I.Allgemeines Völkerrecht

II.Das Recht der WTO und regionale Handelsabkommen

1.Der „tariffs only“-/„bound tariffs“-Grundsatz des GATT

2.Das Antidiskriminierungsregime des WTO-Rechts

a)Grundpfeiler des Antidiskriminierungsregimes

b)Die Bestimmung der Gleichartigkeit i.S.v. Art. I:1 GATT bzw. Art. III GATT

aa)Die Kriterien der GATT-Arbeitsgruppe „Working Party on Border Tax Adjustments“

bb)Herstellungs- bzw. Produktionsmethoden als Gleichartigkeitskriterien

3.Die Rechtfertigungsdogmatik des GATT

a)Die allgemeinen Ausnahmen gemäß Art. XX GATT

b)Das Problem der extraterritorialen Wirkung von nationalen Maßnahmen

4.Anforderungen an regionale Handelsabkommen gemäß Art. XXIV GATT

III.Das internationale Investitionsschutzrecht

D.Berührungspunkte von Europäischem und Internationalem Wirtschaftsrecht

Hinweise zu Recherchemöglichkeiten

2. Teil Klausurfälle

Themenschwerpunkte der einzelnen Klausurfälle

Fall 1 Integration? Nein, danke!

Regionale (europäische) Wirtschaftsintegration, EU-Zollunion, Binnenmarkt, WTO-Recht, Gemeinsame Handelspolitik, europäische Investitionsschutzpolitik, intra-/extra-EU BITs

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt

Vertragsverletzungsverfahren, Warenverkehrsfreiheit, Keck-Formel/Dreistufenprüfung, Verwendungsmodalitäten, un-/geschriebene Rechtfertigungsgründe

Fall 3 Schwerland

Nichtigkeitsklage, Warenverkehrsfreiheit, Verbot steuerlicher Diskriminierung, „objektive Rechtfertigung“, Unionsabkommen als rechtmäßigkeitsmaßstab, Grundsatz der Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigungsgrundsatz, Gleichartigkeitsprüfung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium, Rechtfertigung nach dem GATT

Fall 4 Grenzüberschreitendes Pay-TV

Vorabentscheidungsverfahren, Dienstleistungsfreiheit, Keck-Formel analog, Kartellrecht

Fall 5 Talentsicherung durch den Gerichtshof?

Vorabentscheidungsverfahren, Arbeitnehmerfreizügigkeit, Bindung sozial mächtiger Vereinigungen, Gericht i.S.v. Art. 267 AEUV, unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Abkommen

Fall 6 Sportwetten

Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit, Rechtfertigungsmöglichkeiten, Kohärenzgebot, Übertragung der Keck-Formel

Fall 7 Streiken im Binnenmarkt

Niederlassungsfreiheit, Ausfuhrfreiheit, Groenveld-Formel, unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, Unionsgrundrechte

Fall 8 Schwierige Investitionen in Investonia

Abgrenzung Direkt-/Portfolioinvestition, Niederlassungsfreiheit, Kapitalverkehrsfreiheit, Marktzugangsbeschränkungen ausländischer Investitionen

Fall 9 Kampf dem Tabakkonsum

Nichtigkeitsklage, unionsrechtliche Kompetenzordnungsprinzipien, Prinzip der (begrenzten) Einzelermächtigung, Subsidiaritätsgrundsatz, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Harmonisierungskompetenz

Fall 10 Gerichtshof vs. Schiedsgericht

Autonomie der Unionsrechtsordnung, BIT-Schiedsgerichte, Beihilfenrecht, Stillhaltegebot

Fall 11 Zurückhaltender Wettbewerb oder zurückgehaltener Wett- bewerb?

Verbot wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen, Missbrauchsverbot, „pay for delay“-Vereinbarung, „essential facilities“-Doktrin, Kartellverfahrensrecht, Untätigkeitsklage, Recht auf eine gute Verwaltung

Fall 12 21^st Century Trade Agreements

ausschließliche/implizite Vertragsabschlusskompetenzen, unionale Außenhandelskompetenzen

Fall 13 Banken in der Krise

Amtshaftungsklage, Nichtigkeitsklage, Eigentumsgrundrecht, Amtshaftungsanspruch, Europäischer Stabilitätsmechanismus, makroökonomische Anpassungsprogramme, Finanz- und Staatsschuldenkrise

Fall 14 Flatscreen nicht gleich Flatscreen?

Zollbindung, Zollklassifikation, Harmonisiertes System (HS), Kombinierte Nomenklatur (KN), Informationstechnologieabkommen (ITA), Zollzugeständnislisten, regionale Wirtschaftsintegration

Fall 15 Robbenjagd

Nichtigkeitsklage, nicht-privilegierte Kläger, Rechtsangleichung, WTO-Recht, Abgrenzung von Art. XI GATT und Art. III GATT, Rechtfertigung gemäß Art. XX GATT, extraterritoriale Wirkung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium

Fall 16 Streit um die Erdölförderung

Investitionsschutzrecht, Wiedergutmachung, ILC Draft Articles, Full Protection and Security, Fair and Equitable Treatment, Enteignungsschutz

Lernkontrollfragen

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	andere Ansicht
Abs.	Absatz
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AG	Aktiengesellschaft
Alt.	Alternative
Art.	Artikel
Aufl.	Auflage
BIT	Bilaterales Investitionsabkommen
bzw.	beziehungsweise
CETA	Comprehensive Economic and Trade Agreement
d.h.	das heißt
DSU	Dispute Settlement Understanding
EEA	Einheitliche Europäische Akte
EFTA	Europäische Freihandelsassoziation
EG	Europäische Gemeinschaft
EG-Vertrag / EGV	Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EL	Ergänzungslieferung
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
EnCV	Energiecharta-Vertrag
ESM	Europäischer Stabilitätsmechanismus
ESZB	Europäisches System der Zentralbanken
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuG	Gericht der Europäischen Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
Euratom	Europäische Atomgemeinschaft
EUV	Vertrag über die Europäische Union
EWG	Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
EWG-Vertrag / EWGV	Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
EZB	Europäische Zentralbank
f., ff.	folgend(e)
FET	Fair and Equitable Treatment
FPS	Full Protection and Security
GA	Generalanwalt
GASP	Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik
GATS	General Agreement on Trade on Services
GATT	General Agreement on Tariffs and Trade
GHEU	Gerichtshof der Europäischen Union
GHP	Gemeinsame Handelspolitik
GmbH	Gesellschaft mit begrenzter Haftung
GRCh	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
Hrsg.	Herausgeber
Hs.	Halbsatz
HS	Harmonisiertes System
Ibid.	Ebenda
ICSID	International Centre for the Settlement of Investment Disputes
IGH	Internationaler Gerichtshof
i.H.v.	In Höhe von
ILC	International Law Commission
i.R.d.	im Rahmen des/der
i.S.d.	im Sinne des/der
ISDS	Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit
i.V.m.	in Verbindung mit
IWF	Internationaler Währungsfonds
KN	Kombinierte Nomenklatur
lit.	litera (Buchstabe)
LwÜ	Übereinkommen über die Landwirtschaft
MoU	Memorandum of Understanding
m.w.N.	Mit weiteren Nachweisen
No.	Number
NPR-PPM	Non-product-related PPM
Nr.	Nummer
PJZS	Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen
PPM	Process and Production Method
PR-PPM	Product-related PPM
RL	Richtlinie
Rn.	Randnummer(n)
Rs.	Rechtssache
s.	siehe
S.	Satz/Seite(n)
s.o. / s.u.	siehe oben/unten
SPS	Sanitary and Phytosanitary Measures
Std.	Stunde
TBT	Technical Barriers to Trade
TTIP	Transatlantic Trade and Investment Partnership
u.a.	unter anderem
UAbs.	Unterabsatz
UN	United Nations (Vereinte Nationen)
UNFCCC	UN-Rahmenübereinkommen über Klimaänderungen
UNCITRAL	Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht
USA	Vereinigte Staaten von Amerika
Var.	Variante
verb.	verbundene
VerfO	Verfahrensordnung
vgl.	vergleiche
vhb	Virtuelle Hochschule Bayern
VO	Verordnung
WHO	Weltgesundheitsorganisation
WTO	Welthandelsorganisation
WVK	Wiener Vertragsrechtskonvention
z.B.	zum Beispiel

Einführung in die Konzeption des Klausurenkurses

Der vorliegende Klausurenkurs „Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht – mit Bezügen zum Völkerrecht“ fügt sich in die bereits bestehenden Klausurenbände der „Schwerpunkte“-Reihe ein und dient als Ergänzung und Vertiefung zu gängigen Lehrbüchern wie dem Standardwerk „Europarecht“ von Rudolf Streinz, dem „Internationalen Wirtschaftsrecht“ von Burkhard Schöbener, Jochen Herbst und Markus Perkams, dem „Öffentlichen Wirtschaftsrecht“ von Josef Ruthig und Stefan Storr sowie dem „Wirtschaftsvölkerrecht“ von Markus Krajewski. Der Klausurenkurs spricht vor allem Studierende an, die im Rahmen der Juristischen Universitätsprüfung den Schwerpunktbereich Europarecht/Internationales Recht absolvieren. Je nach Ausrichtung dieses Schwerpunktbereichs bzw. den Wahlmöglichkeiten an der jeweiligen Juristischen Fakultät findet sich regelmäßig die gesamte inhaltliche Bandbreite des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts im schwerpunktspezifischen Curriculum wieder, und zwar von den Grundfreiheiten über das unionale Wettbewerbsrecht (vor allem Kartell- und Beihilfenrecht) und die gemeinsame Handelspolitik der Europäischen Union bis hin zum Recht der Welthandelsorganisation (WTO) und dem internationalen Investitionsschutzrecht. Vor diesem Hintergrund bereitet der Klausurenkurs Studierende des entsprechenden Schwerpunktbereichs anwendungsorientiert sowohl auf schriftliche als auch mündliche Schwerpunktprüfungen vor, soweit diese Prüfungsleistungen in der jeweiligen Studien- und Prüfungsordnung vorgesehen sind.

Der Klausurenkurs ist in zwei Teile gegliedert, wobei der 1. Teil im Wesentlichen einen Überblick über das Europäische und Internationale Wirtschaftsrecht präsentiert und der 2. Teil 16 Klausurfälle zur Bearbeitung enthält.

Der inhaltliche Überblick über das Europäische und Internationale Wirtschaftsrecht im 1. Teil umfasst die Grundzüge beider Teilbereiche und legt diese in verdichteter Form dar. Eine Durcharbeitung der inhaltlichen Kurseinführung ist vor allem mit Blick auf die spätere Fallbearbeitung lohnenswert, da die dargelegten rechtlichen Grundlagen sowie die ausgewählt besprochenen Rechtsprobleme ein grundlegendes Verständnis für das jeweilige Rechtsgebiet schaffen und sich in den verschiedenen Sachverhaltskonstellationen der Klausurfälle wiederfinden. Hinzu kommen didaktische Hinweise zu Recherchemöglichkeiten unter Berücksichtigung der einschlägigen digitalen Quellen, die auch im rechtswissenschaftlichen Studium immer mehr zur Geltung kommen und das Recherchieren von Rechtsprechung oder anderweitiger (Vertiefungs-)Literatur spürbar vereinfachen.

„Herzstück“ des Klausurenkurses sind wesensgemäß die im 2. Teil enthaltenen insgesamt 16 Klausurfälle. Er beinhaltet eingangs eine Übersicht über die Themenschwerpunkte der einzelnen Klausurfälle, die darüber hinaus Informationen bezüglich des Schwierigkeitsgrades (leicht – mittel – schwierig) sowie der jeweils vorgegebenen Bearbeitungszeit gibt. Grundsätzlich bietet es sich an, mit der Bearbeitung von Fall 1 in den Klausurenkurs einzusteigen, wenngleich Studierende nicht daran gehindert sein sollen, gezielt bestimmte Klausurfälle aufgrund deren thematischer Schwerpunktsetzung zu bearbeiten. Bei Fall 1 handelt es sich zwar weniger um eine klassische juristische Fallgestaltung, die im Rahmen eines rechtlichen Gutachtens zu lösen ist, als um rechtliche Fragestellungen, die in Essay-Form beantwortet werden sollen; allerdings deckt der Klausurfall inhaltlich – in Anlehnung an den Brexit – u.a. die historischen Grundlagen der europäischen Wirtschaftsintegration sowie Fragen der wirtschaftlichen Desintegration ab und eignet sich damit in besonderem Maße zur Entwicklung einer anwendungsorientierten Vertrautheit mit Problemstellungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts einschließlich etwaiger Bezüge zum allgemeinen Völkerrecht.

Die weiteren 15 Klausurfälle beruhen teils auf Leitentscheidungen bzw. aktueller Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (GHEU) sowie auf Reports von WTO-Panels bzw. des Appellate Body. So behandelt etwa Fall 10 („Gerichtshof vs. Schiedsgericht“) sowohl diejenigen Rechtsfragen, die sich dem Gerichtshof in der Rechtssache Achmea stellten, als auch diejenigen, die sich ihm in der derzeit noch anhängigen Rechtssache Micula stellen. Dagegen sind in Fall 12 („21^st Century Agreements“) die Ausführungen des Gerichtshofs im Gutachten 2/15 klausurtechnisch aufbereitet. Insgesamt weisen die Fälle 2 bis 13 einen Schwerpunkt im „Europäischen Wirtschaftsrecht“ auf, während der Fokus der Fälle 14 bis 16 eher auf dem „Internationalen Wirtschaftsrecht“ liegt.

Die einzelnen Sachverhaltskonstellationen sind generell dergestalt konzipiert, dass stets verschiedene Teilgebiete des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts miteinander kombiniert und verzahnt sind, um die Vielschichtigkeit und den möglicherweise nicht auf den ersten Blick ersichtlichen, aber doch zahlreich vorhandenen Berührungspunkten des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus sehen die 16 Falleinheiten für die Fallbearbeitung jeweils eine dreigliedrige Vorgehensweise vor: (1) Im ersten Schritt sollen Studierende zunächst die Fallangabe bzw. den Sachverhalt lesen und erste Lösungsüberlegungen skizzieren; (2) im Anschluss werden sogenannte Vorüberlegungen einschließlich einer Grobgliederung des Lösungsvorschlags zur Verfügung gestellt, die hinsichtlich der Schwerpunktsetzung und etwaigen Strukturierungsfragen im Zusammenhang mit der Erstellung einer eigenen Lösungsskizze unterstützen; (3) sodann folgt ein ausführlicher Lösungsvorschlag, der allerdings nicht als vollständige Falllösung zu verstehen ist, sondern eine Hilfestellung für die Nachbearbeitung darstellen soll. Der Lösungsvorschlag enthält zudem zum einen im Rahmen von zahlreichen Hinweiskästen zusätzliche inhaltliche Vertiefungs- und Hintergrundinformationen, zum anderen am Ende umfassende Literaturempfehlungen zur Wiederholung und Vertiefung. Die Hinweiskästen versuchen vor allem weiterführende Fragen, die sich Studierenden bei der Nachbearbeitung des Lösungsvorschlags möglicherweise aufdrängen, zu antizipieren und diese entsprechend zu beantworten. Abgerundet wird der 2. Teil des Klausurenkurses durch eine Sammlung von insgesamt 100 Lernkontrollfragen, die die Möglichkeit zur Reflexion der zentralen Rechtsfragen der einzelnen Klausurfälle geben.

Der Klausurenkurs ist auf dem Stand von Dezember 2018 und legt der Fallbearbeitung insbesondere die Verträge, d.h. den Vertrag über die Europäische Union (EUV) sowie den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), in der Fassung des Vertrags von Lissabon (in Kraft getreten am 1.12.2009) sowie die WTO-Verträge, insbesondere das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT) in der Fassung des Marrakesch-Abkommens (unterzeichnet am 15.4.1994) zugrunde. Darüber hinaus ist teilweise die Heranziehung weiterer internationaler Verträge, beispielsweise des Vertrages über die Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM), erforderlich, die allerdings in den gängigen Text- und Gesetzessammlungen abgedruckt sind.

1. Teil Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht im Überblick

A. Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union

Der Rechtsbegriff der Verfassung meint grundsätzlich eine rechtliche Grundordnung eines Gemeinwesens, die aus formaler Sicht Verfahren zur Bewältigung von politischen Konflikten, insbesondere durch einen geregelten Staatsaufbau, vorgibt und darüber hinaus materiell-rechtliche Leitprinzipien grundrechtlicher oder struktureller Art enthält. Damit wohnt einer Verfassung eine sowohl einheits- als auch identitätsstiftende Wirkung für die legitimierte Hoheitsgewalt sowie das Gemeinwesen inne, wodurch die Verfassung als an sich rechtliche Materie (zumindest teilweise) politisiert wird. Als (rechtspolitische) Grundlage des Gemeinwesens ist eine Verfassung grundsätzlich nur unter erschwerten Voraussetzungen abänderbar, weist aufgrund der niedergelegten, naturgemäß abstrakten Prinzipien allerdings eine Offenheit auf, die ihre Bestandskraft maßgeblich erhöht. Wenngleich damit nicht der verfassungsrechtliche Anspruch auf Vollständigkeit einhergeht, deckt die Verfassung wesentliche Bereiche des Gemeinwesens ab, u.a. das Wirtschaftsleben, für dessen Ordnung sie mitunter eine politische Gesamtentscheidung, etwa in Bezug auf das Wirtschaftssystem, trifft und grundlegende Gestaltungselemente einführt. In modernen Verfassungen steht dabei insbesondere die wirtschaftliche Freiheit des Individuums im Spannungsverhältnis zu sozialstaatlichen und sonstigen regulativen Politiken.

Historisch bedingt – insbesondere durch das seit dem Ende des 30-jährigen Krieges 1648 vorherrschende Westfälische System – ist der Verfassungsbegriff zwar staatsbezogen, wurde im Rahmen der europäischen Integration vom Gerichtshof allerdings bereits zur Charakterisierung der Unionsverträge (damals EWG-Vertrag) („Verfassungsurkunde“) herangezogen.[1] Jedenfalls spricht man bezüglich der von den Unionsverträgen geschaffenen Rechtsordnung grundsätzlich eher von einer Rechtsordnung sui generis,[2] deren Rechtsqualität sich von der Qualität des völkerrechtlichen Gründungsaktes gelöst hat und die aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung sowie des Vorrangs eine „neue Rechtsordnung des Völkerrechts“[3] darstellt (siehe Fall 1, Rn. 108).[4]

Nichtsdestotrotz erfüllt diese „neue Rechtsordnung“ wesentliche Verfassungsfunktionen, etwa die Organisation und Legitimation von Herrschaftsgewalt (vgl. etwa die allgemeinen Kompetenzordnungsprinzipien des Art. 5 EUV oder die Vorschriften zum ordentlichen und besonderen Gesetzgebungsverfahren gemäß Art. 289 ff. AEUV), und enthält zudem grundlegende materiell-rechtliche Verfassungselemente, etwa die Grundfreiheiten (vgl. Art. 28 ff. AEUV, Art. 45 ff. AEUV, Art. 49 ff. AEUV, Art. 56 ff. AEUV sowie Art. 63 ff. AEUV) und die Grundrechte (vgl. die Grundrechtecharta (GRCh), die gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV rechtlich gleichrangig zum AEUV und EUV ist).

I. Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Leitbild

Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Leitbild der Unionsverträge, d.h. des EUV sowie des AEUV einschließlich der GRCh, ist gemäß Art. 119 Abs. 1, 2, Art. 120 S. 2 AEUV durch den „Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ bestimmt, die gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 2 EUV auch ein soziales Element enthält („wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft“). Dieses Bekenntnis zu einer marktwirtschaftlichen Wettbewerbsordnung als objektiv-rechtliche Grundentscheidung findet Entfaltung in speziellen subjektiv-rechtlichen Gewährleistungen, die ebenfalls das Wesen der unionalen Rechtsordnung maßgeblich prägen, etwa im Rahmen des Kartellrechts, dem das Idealbild eines Wettbewerbs zugrunde liegt, in dem Unternehmen eigenständig und selbstbestimmt am Markt agieren (siehe Fall 11, Rn. 662).[5]

Wirtschaftsintegrationsrechtliche Grundlage der unionalen Rechtsordnung ist die Errichtung einer Zollunion (vgl. Art. 28 ff. AEUV i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a AEUV), die um binnenmarkt- und wettbewerbsrechtliche Elemente erweitert (vgl. Art. 26 Abs. 2 AEUV und Art. 101 ff. AEUV) und (zumindest in Teilen) zu einer Währungsunion weiterentwickelt worden ist (vgl. Art. 127 ff. AEUV) (siehe Fall 1, Rn. 74 ff.). Die offen marktwirtschaftliche Ausrichtung der Unionsverträge wird allerdings durch die Anerkennung nicht-wirtschaftlicher Allgemeininteressen, etwa die Querschnittsmaterien Umwelt- und Verbraucherschutz (vgl. Art. 11, 12 AEUV) oder die Grundrechte der GRCh, relativiert, die u.a. den Mitgliedstaaten regulative Gestaltungsspielräume verschaffen, die insbesondere in den geschriebenen (vgl. Art. 36 AEUV, Art. 45 Abs. 3 AEUV, Art. 52 AEUV [i.V.m. Art. 62 AEUV] und Art. 65 Abs. 1 lit. b AEUV) und ungeschriebenen (vgl. etwa die zwingenden Erfordernisse i.S.d. Cassis de Dijon[6]) Rechtfertigungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Grundfreiheitseingriffen zum Ausdruck kommen (siehe u.a. Fall 2, Rn. 160 f.). Darüber hinaus finden sich im Bereich der Gemeinsamen Agrarpolitik oder der Industriepolitik gar ausdrückliche Durchbrechungen des marktwirtschaftlichen Grundsatzes.

II. Historische Entwicklung der unionalen Wirtschaftsintegration

Seinen historischen Ursprung findet das Unionsrecht in der Vergemeinschaftung der Kohle- und Stahlindustrie im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl im Jahre 1951 durch die westeuropäischen Staaten Frankreich, Deutschland, Italien, Belgien, die Niederlande und Luxemburg. Mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag; seit dem Vertrag von Maastricht EG-Vertrag; seit dem Vertrag von Lissabon AEUV) im Rahmen der Römischen Verträge vom 27.3.1957 wurde dieser Integrationsverbund im Rahmen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, basierend auf einer Zollunion und unter dem Leitbild des „Gemeinsamen Marktes“, ausgebaut und gestärkt. Mit der Einführung eines gemeinsamen Zolltarifs gegenüber Drittstaaten und der Beseitigung von Binnenzöllen wurde am 1.7.1968 die Integrationsstufe der Zollunion verwirklicht.[7] Nachdem bereits infolge der Dassonville-Rechtsprechung des Gerichtshofs aus dem Jahr 1974 die Marktöffnung im Hinblick auf nicht-tarifäre Handelshemmnisse innerhalb der EWG erhöht werden konnte, die positive Integration durch Rechtsangleichung allerdings (vor allem aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses für derartige Maßnahmen) ins Stocken geraten war, priorisierte die Europäische Kommission die Entwicklung eines vollumfänglichen Binnenmarktkonzepts, was im Jahre 1985 in die Entwicklung des sogenannten Weißbuchs über die Vollendung des Binnenmarktes mündete. Dieses legte die Defizite der Verwirklichung des „Gemeinsamen Marktes“ offen und enthielt eine Reihe von Vorschlägen zur Harmonisierung von wesentlichen Rechtsvorschriften, die dem Funktionieren des Binnenmarktes entgegenstanden. Infolgedessen gab die am 1.7.1987 in Kraft getretene Einheitliche Europäische Akte (EEA) für die Vollendung des Binnenmarktes, d.h. einem Raum ohne Binnengrenzen, einen Zeitplan zur Durchführung der vorgeschlagenen konkreten Maßnahmen zur Beseitigung von Handelshemmnissen bis zum 31.12.1992 vor (wenngleich der Frist keine rechtliche Wirkung zukam). Die EEA bewirkte im Wesentlichen die Umstellung vom Einstimmigkeits- zum Mehrheitserfordernis für binnenmarktrelevante Rechtssetzung und gab die Schaffung des Binnenmarktes nunmehr verbindlich vor.[8] Die Umsetzung des Binnenmarktkonzepts betraf insbesondere die Beseitigung materieller Schranken im Bereich der Waren- und Personenkontrollen sowie die Beseitigung nicht-tarifärer Hemmnisse technischer Art. Heute ist das Binnenmarktkonzept bzw. das Ziel seiner Verwirklichung verbindlich in Art. 3 Abs. 1 S. 1 EUV sowie in Art. 26 Abs. 2 AEUV niedergelegt, während hauptsächlich die Harmonisierungskompetenz des Art. 114 AEUV die Anforderungen an eine unionale Rechtsangleichung regelt (siehe u.a. Fall 9, Rn. 569 ff.) und gemäß Abs. 1 S. 2 vorgibt, dass Harmonisierungsvorschriften vom Rat und Europäischen Parlament im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens erlassen werden, das gemäß Art. 289, 294 AEUV grundsätzlich die qualifizierte Mehrheit im Rat als Abstimmungserfordernis verlangt (siehe zur historischen Entwicklung der europäischen Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union Fall 1, Rn. 77 ff.).

B. Teilgebiete des Europäischen Wirtschaftsrechts

I. Die Grundfreiheiten

1. Die Grundfreiheiten als Instrument negativer Integration

Die Grundfreiheiten des AEUV, d.h. die Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 ff. AEUV, die Arbeitnehmer- und Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 45 ff. und Art. 49 ff. AEUV, die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff. AEUV sowie die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 ff. AEUV, stellen die Grundpfeiler des unionalen Binnenmarkts i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV dar, dessen Verwirklichung auch über 1992 eine Dauerverpflichtung der Mitgliedstaaten und der Union ist. Als Instrument negativer Integration verbieten sie (sowohl de jure als auch de facto) Diskriminierungen sowie unterschiedslos wirkende Beschränkungen, d.h. Maßnahmen mit protektionistischer oder marktfragmentierender Wirkung, im grenzüberschreitenden innerunionalen (nicht im rein inländischen) Waren-, Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehr, wobei sie lediglich auf die Marktzugangsöffnung, nicht aber auf eine allgemeine Marktliberalisierung abzielen. Im Einklang mit der Außenhandelstheorie der komparativen Kostenvorteile gelingt so mit der Herstellung eines einheitlichen, größeren Marktes eine bessere Ressourcenallokation.

Mittelbar können die Grundfreiheiten auch zu positiver Integration führen, wenn eine gegen einschlägige Grundfreiheiten verstoßende, jedoch gerechtfertigte mitgliedstaatliche Maßnahme aufgrund einer drohenden Fragmentierung des Binnenmarktes dessen Funktionieren beeinträchtigt bzw. zu beeinträchtigen droht und damit die unionale Harmonisierungskompetenz gemäß Art. 114 AEUV auslöst.

2. Die Entwicklung der Grundfreiheitsdogmatik durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs

a) Das Zusammenspiel der Dassonville- und Keck-Formel im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit

Bei der Durch- bzw. Umsetzung des Binnenmarktkonzepts spielt die Rechtsprechung des Gerichtshofs eine maßgebliche Rolle, etwa mit Blick auf die Ausdehnung des warenverkehrsrechtlichen Verbots nicht-fiskalischer Maßnahmen i.S.v. Art. 34 AEUV von einem Diskriminierungs- zu einem Beschränkungsverbot im Rahmen der sogenannten Dassonville-Formel. Auch interne Marktregulierungen wie Verkaufsverbote, die beschränkend auf den Marktzugang wirken (können), sind damit von Art. 34 AEUV erfasst.

Mit der Keck-Rechtsprechung hat der Gerichtshof den sehr weiten Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV wieder eingeschränkt. Wortlautgemäßer Anknüpfungspunkt der Keck-Formel sind sogenannte „bestimmte Verkaufsmodalitäten“, die nicht geeignet sind, den innerunionalen Handel i.S.d. Dassonville-Formel zu beschränken. Zur Konkretisierung der Begrifflichkeit wird regelmäßig auf die Unterscheidung von vertriebs- und produktbezogenen Regelungen zurückgegriffen, wobei nur erstere unter die Verkaufsmodalitäten fallen. Einen wirklichen dogmatischen Gewinn bringt diese Differenzierung allerdings nicht. Der Kerngedanke der Keck-Formel ist jedenfalls, ob bzw. inwiefern eine interne Marktregulierung starke[9] oder erhebliche[10] Auswirkungen auf den Marktzugang hat.[11] Diese darf den Marktzugang zwar im Rahmen ihrer Eigenschaft als „bestimmte Verkaufsmodalität“ beschränken; eine solche Beschränkung darf aber nicht stärker ausgestaltet sein, als dies für inländische Erzeugnisse der Fall ist.[12]

Durch das Zusammenspiel der Dassonville- und Keck-Formel werden damit zum einen aufgrund der Ausnahme der „bestimmten Verkaufsmodalitäten“ nur diejenigen internen Marktregulierungen „herausgefiltert“, die den Marktzugang und folglich den innerunionalen Handel in hinreichend bedeutender Weise beschränken. Zum anderen werden die unterschiedlichen Geltungsbereiche des Beschränkungs- und des Diskriminierungsverbots deutlich. Soweit es sich um eine den innerunionalen Handel beschränkende, d.h. um eine marktzugangsbezogene Maßnahme handelt, gelten sowohl das Beschränkungs- als auch das Diskriminierungsverbot. Betrifft eine mitgliedstaatliche Regulierung dagegen nur interne Sachverhalte im Sinne einer „bestimmten Verkaufsmodalität“, ist diese interne Regulierung nach der Keck-Rechtsprechung keine Beschränkung und ausschließlich am Diskriminierungsverbot zu messen.[13]

b) Einführung der sogenannten Dreistufenprüfung durch den Gerichtshof

Mittlerweile hat sich der Gerichtshof von der Prüfung der Keck-Formel teilweise gelöst und führt eine sogenannte Dreistufenprüfung durch. Danach prüft der Gerichtshof das Vorliegen einer Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV anhand von drei Fallgruppen:[14] (1) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, (2) Missachtung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung (Vorliegen von produktbezogenen, unterschiedslos anwendbaren Vorschriften, nach denen Produkte bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen, selbst wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind; produktbezogenes Beschränkungsverbot), (3) sonstiges Marktzugangshindernis. Das Kriterium der Marktzugangsbehinderung ist damit eindeutig zum Leitprinzip der Eingriffsprüfung i.R.d. Art. 34 AEUV geworden. Darüber hinaus scheint die Dreistufenprüfung auch die Dassonville-Formel entbehrlich zu machen.[15] Zudem erscheint auch die Frage der Übertragbarkeit der Keck-Formel auf andere Grundfreiheiten als die Warenverkehrsfreiheit in Anbetracht der „grundfreiheitsneutralen“ Konzeption der Dreistufenprüfung im Grunde obsolet (siehe Fall 2, Rn. 154 ff.).

Bislang ist das Verhältnis zwischen der Dreistufenprüfung und der Keck-Formel allerdings nicht abschließend geklärt und einzelne Kammern des Gerichtshofs verwenden weiterhin die tradierten Formeln.

c) Die Rechtfertigungsdogmatik im Rahmen der Grundfreiheiten

aa) Un-/Geschriebene Rechtfertigungsgründe

Darüber hinaus hat der Gerichtshof mit Einführung der zwingenden Erfordernisse des Allgemeinwohls i.S.d. Cassis de Dijon-Formel die Dogmatik der Grundfreiheiten zum einen über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe (vgl. Art. 36 AEUV, Art. 45 Abs. 3 AEUV, Art. 52 AEUV (i.V.m. Art. 62 AEUV) und Art. 65 Abs. 1 lit. b AEUV) hinaus erweitert, zum anderen dahingehend geprägt, dass klargestellt wurde, dass Waren, die in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wurden, grundsätzlich unionsweit frei zirkulieren dürfen.[16] Aus kollisionsrechtlicher Sicht kommt damit das Herkunftslandprinzip zum Tragen, das zur gegenseitigen Anerkennung „zulasten“ des Rechts des Bestimmungs- oder Aufnahmestaates verpflichtet. Allerdings findet andererseits die Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung ihre Grenzen, soweit eine Maßnahme des Bestimmungs- bzw. Aufnahmestaates notwendig ist, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden.[17] Dabei handelt es sich bei den zwingenden Erfordernissen – wie bereits angedeutet – nicht um tatbestandliche Einschränkungen, sondern um zusätzliche Rechtfertigungsgründe, die das Bestimmungslandprinzip gegenüber dem Herkunftslandprinzip stärken.[18] Für die Einordnung eines Maßnahmenziels als zwingendes Erfordernis des Allgemeinwohls kommt es allgemein darauf an, dass ein Belang in der Unionsrechtsordnung rechtlich Anerkennung gefunden hat, z.B. im Rahmen der Unionsgrundrechte o.ä.

Hinweis:

Während die Dassonville-Formel i.V.m. der Cassis de Dijon-Formel (ebenso wie die Keck-Formel) speziell für die Warenverkehrsfreiheit konzipiert ist, findet auf die übrigen Grundfreiheiten, nämlich die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sowie die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, die sogenannte Gebhard-Formel Anwendung.

Nach der vollständigen Gebhard-Formel ergibt sich „[a]us der Rechtsprechung des Gerichtshofes (…), dass nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (…).“

Daraus wird ersichtlich, dass die Gebhard-Formel nicht nur den grundfreiheitlichen Beschränkungsbegriff näher bestimmt, sondern darüber hinaus sowohl das den Grundfreiheiten innewohnende Diskriminierungsverbot als auch Rechtfertigungselemente nach dem Vorbild der Cassis de Dijon-Formel enthält.

bb) Heranziehung von (Unions-)Grundrechten im Rahmen der Rechtfertigung

Regelmäßig erfolgt die Heranziehung von Grundrechten im Rahmen der Rechtfertigung von Grundfreiheitseingriffen im Zuge einer Abwägung des festgestellten Eingriffs mit den Unionsgrundrechten Dritter. Hintergrund ist, dass die aus den Unionsgrundrechten erwachsende Schutzplicht als eigenständige rechtfertigende Schranke dienen kann, die sodann eine Abwägung der Grundfreiheitausübung auf der einen und der Grundrechtsausübung auf der anderen Seite erfordert (siehe Fall 4, Rn. 310) und beide in einen schonenden Ausgleich zu bringen sind.[19] Zwar gehören die Unionsgrundrechte zu den zwingenden Interessen des Allgemeinwohls, stellen allerdings eine selbstständige Kategorie ungeschriebener Rechtfertigungsgründe dar (siehe Fall 7, Rn. 470 f.).[20]

Darüber hinaus greift der Gerichtshof allerdings auch auf mitgliedstaatliche Grundrechte zurück, um die geschriebenen Rechtfertigungsgründe, etwa denjenigen der öffentlichen Ordnung, zu konkretisieren.[21]

d) Die dogmatische Besonderheit des Art. 110 AEUV

Art. 110 AEUV ergänzt das System der Warenverkehrsfreiheit im Bereich der internen fiskalischen Regulierung durch die Mitgliedstaaten. Die Vorschrift verbietet auf der Ebene der internen (steuerlichen) Regulierung als abgabenrechtliche lex specialis zum allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV jede diskriminierende (Abs. 1) oder protektionistische (Abs. 2) Besteuerung ausländischer Waren. Ausländische Waren dürfen folglich nach dem Marktzutritt nicht durch nationale Steuervorschriften gegenüber inländischen Waren diskriminiert werden. Damit verhindert Art. 110 AEUV insbesondere die Umgehung des Zollverbots gemäß Art. 28, 30 AEUV durch steuerliche Belastungen nach dem Marktzutritt einer Ware.[22] Die dogmatische Besonderheit des Art. 110 AEUV, die sich allerdings auch im Rahmen des Verbots von Zöllen und zollgleichen Abgaben gemäß Art. 30 AEUV wiederfindet, ist das Fehlen einer Rechtfertigungsmöglichkeit im Wortlaut der Vorschrift, der lediglich zwei Tatbestandvoraussetzungen enthält, nämlich im Falle des Abs. 1 die Gleichartigkeit der in- und ausländischen Waren sowie deren steuerliche Ungleichbehandlung durch einen Mitgliedsstaat bzw. im Falle des Abs. 2 ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den in- und ausländischen Erzeugnissen sowie der Schutz konkurrierender inländischer Produktionen.

Die Rechtsprechungswirklichkeit zeigt allerdings, dass der Gerichtshof die Dogmatik des Art. 110 AEUV stark weiterentwickelt hat und eine sogenannte „objektive Rechtfertigung“ prüft, indem er eine unterschiedliche Besteuerung erlaubt, sofern (1) die vorgenommene Differenzierung anhand objektiver Kriterien erfolgt, (2) die Verfolgung wirtschaftspolitischer Ziele, die mit denen des Unionsrechts korrespondieren, bezweckt ist und (3) keine diskriminierende bzw. protektionistische Wirkung vorliegt.[23] Mit dem Kriterium der legitimen wirtschaftspolitischen Ziele führt der Gerichtshofs faktisch eine immanente Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen des Art. 110 AEUV ein, wobei er sich der Rechtfertigung jedoch nicht nach der Feststellung eines Eingriffs widmet, sondern vielmehr bereits im objektiven Tatbestand des Art. 110 AEUV mögliche Rechtfertigungsgründe bzw. (legitime) wirtschaftspolitische Ziele einschließlich deren Prüfung anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einfließen lässt. Unter deren Prämisse untersucht der Gerichtshof, ob die mitgliedstaatliche Steuerregelung gleichartige bzw. konkurrierende in- und ausländische Erzeugnisse unterschiedlich bzw. in protektionistischer Weise besteuert. Dabei nutzt er die herausgearbeiteten Ziele als Leitlinie für die Feststellung einer Diskriminierung bzw. einer protektionistischen Schutzwirkung und nutzt diese positiv, soweit die wirtschaftspolitischen Ziele den Erfordernissen des Unionsrechts in verhältnismäßiger Weise entsprechen. Im Ergebnis kommt es tatbestandlich damit nicht zu einer Diskriminierung bzw. protektionistischen Schutzwirkung (siehe Fall 3, Rn. 209 ff.).[24]

II. Die Wettbewerbsordnung

Die unionale Wettbewerbsordnung hat die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs zum Ziel, was im Wesentlichen durch die primärrechtlich verankerten Kartell- und Beihilfevorschriften erreicht werden soll (siehe vor allem das Kartellverbot gemäß Art. 101 AEUV, das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen gemäß Art. 102 AEUV und das Beihilfenverbot gemäß Art. 107 AEUV, die durch entsprechende Durchführungsverordnungen, insbesondere die Kartell-VerfO Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und die Beihilfen-VerfO Verordnung (EU) Nr. 2015/1589 ergänzt werden). Hinzu kommt die ausschließlich sekundärrechtlich geregelte Fusionskontrolle (siehe insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 139/2004). Im Gegensatz zu den Grundfreiheiten, die grundsätzlich die Mitgliedstaaten adressieren, gelten die Wettbewerbsregeln der Art. 101, 102 AEUV in erster Linie für Unternehmen.

In Bezug auf die wettbewerbsrechtlichen Tatbestände von Art. 101 Abs. 1, Art. 102 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 AEUV sind auch die jeweiligen (nicht abschließenden) Regelbeispielkataloge (vgl. Art. 101 Abs. 1 UAbs. 2 lit. a bis e AEUV und Art. 102 S. 2 lit. a bis d AEUV) bzw. Ausnahme- und Freistellungstatbestände (vgl. Art. 107 Abs. 2 lit. a bis c, Abs. 3 lit. a bis e AEUV) zu beachten, die teils Hilfestellung bei der tatbestandlichen Auslegung leisten können.

Wesentliches Element der wettbewerbsrechtlichen Verbotsvorschriften Art. 101, 102 und 107 AEUV ist, dass das jeweilige Verhalten der beteiligten Unternehmen bzw. im Falle des Art. 107 Abs. 1 AEUV die staatliche Begünstigung eine spürbar wettbewerbsverfälschende Wirkung haben sowie den innerunionalen Handel spürbar beeinträchtigen muss. Eine solche Analyse erfordert zunächst die Abgrenzung des relevanten (Produkt-)Marktes, der sachlich durch das Wettbewerbsverhältnis der beteiligten bzw. betroffenen Unternehmen und konkurrierenden Marktteilnehmern, d.h. durch die Austauschbarkeit deren Produkte aus Sicht des Verbrauchers hinsichtlich der Eigenschaften, des Preises und des Verwendungszwecks, zu bestimmen ist. In räumlicher Hinsicht muss der Markt hinsichtlich der Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sein.

Auf dem definierten Markt kann eine Wettbewerbsverfälschung zwar infolge der zuvor ebenfalls bereits festgestellten, kartellrechtlich relevanten Koordinierung von Unternehmen i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV, Missbrauchshandlung i.S.v. Art. 102 Abs. 1 AEUV bzw. beihilferechtlichen Begünstigung i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV regelmäßig indiziert werden, maßgeblich für deren Annahme ist allerdings grundsätzlich jeweils der Vergleich mit den hypothetischen Wettbewerbsverhältnissen, die ohne die in Rede stehende koordinierte Verhaltensweise bzw. ohne die Begünstigung herrschen würde. Nach dem in neuerer Zeit von der Europäischen Kommission verfolgten more economic approach ist vor allem auf den für betroffene Verbraucher nachteiligen Effekt, etwa auf die nachteilige Preisgestaltung infolge einer Verhaltensweise oder Begünstigung abzustellen. Ersichtlich wird, dass der Wettbewerb vor allem als ein die Konsumentenwohlfahrt schaffender Prozess geschützt werden soll und damit kein Selbstzweck ist.[25]

III. Das Außenwirtschaftsrecht

Die Außenwirtschaftskontrolle ist grundsätzlich Kernbereich nationaler Souveränitätsrechte, die im Rahmen der unionalen Wirtschaftsintegration teilweise auf die Union übertragen wurden und im Rahmen von Art. 206, 207 AEUV als gemeinsame Handelspolitik (GHP) gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV ausschließlich supranational durchgeführt wird. In Anbetracht der Zollunion als wesentlicher Grundbaustein des Binnenmarktes stellt das unionale Außenhandelsregime mit einem einheitlichen gemeinsamen Zolltarif gegenüber Drittstaaten die Außendimension des Binnenmarktes dar.

1. Die kompetenzielle Reichweite der GHP

Im Unionsrecht ist das Außenhandelsrecht regelmäßig mit einer Diskussion über die Reichweite der unionalen Kompetenzen verbunden (gewesen). Während mit dem Vertrag von Amsterdam von 1997 lediglich eine Kompetenzerweiterungsmöglichkeit für den Rat bezüglich internationaler Übereinkünfte über Dienstleistungen und Rechte des geistigen Eigentums eingeführt wurde (Art. 133 Abs. 5 EGV-Amsterdam), von der allerdings nie Gebrauch gemacht wurde, erfolgte mit dem Vertrag von Nizza von 2001 die Durchführung der Kompetenzübertragung, allerdings beschränkt auf die jeweiligen Handelsaspekte, d.h. den Handel mit Dienstleistungen sowie Handelsaspekte des geistigen Eigentums.[26] Mit der Ausweitung auf ausländische Direktinvestitionen im Rahmen des Vertrags von Lissabon ließ sich zumindest bis zum Gutachten 2/15 des Gerichtshofs diskutieren, ob der investitionsschutzrechtliche GHP-Kompetenzbereich der Union auf Portfolioinvestitionen ausdehnbar ist,[27] da sich nach der implied powers-Lehre eine dahingehende ausschließliche Unionskompetenz implizit aus den Regelungen über die Kapitalverkehrsfreiheit herleiten und aufgrund der bisher fortgeschrittenen kapitalverkehrsrechtlichen Integration begründen ließe, die eine entsprechende Außenhandelskompetenz erfordert (siehe Fall 12, Rn. 755 ff.).

Die sogenannten implied powers knüpfen an ausdrücklich in den Unionsverträgen vorgesehene Unionskompetenzen an und können als Annexkompetenz, als Kompetenz aus dem Sachzusammenhang oder als Kompetenz aus der Natur der Sache eine Zuständigkeit der Union begründen.[28] Daraus folgt, dass sich grundsätzlich dann eine Unionskompetenz ergibt, sofern eine Materie, für die eine ausdrücklich zugewiesene Kompetenz besteht, verständlicherweise nicht geregelt werden kann, ohne dass gleichzeitig eine andere, nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitgeregelt wird.[29] Für den Bereich des Abschlusses internationaler Abkommen durch die Union bestimmt Art. 3 Abs. 2 AEUV die Anforderungen, nach denen die impliziten Vertragsabschlusskompetenzen gemäß Art. 216 Abs. 1 Var. 2 bis 4 AEUV als ausschließliche Kompetenz der Union zu bewerten sind. Dem dogmatischen Ansatz ausschließlich unionaler implied powers folgte der Gerichtshof im Gutachten 2/15 in Bezug auf die Erfassung von Portfolioinvestitionen gemäß Art. 216 Abs. 1 Var. 4 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AEUV allerdings nicht und begrenzte die ausschließlich unionale investitionsschutzrechtliche Außenhandelskompetenz – im Einklang mit dem Wortlaut von Art. 207 Abs. 1 AEUV – auf ausländische Direktinvestitionen.

2. Die vertragliche Handelspolitik der Union

Mit Blick auf die zur Verfügung stehenden Handlungsinstrumente im Bereich der GHP kann die Union im Rahmen der gemäß Art. 207 AEUV vorgesehenen Politikfelder, deren Abgrenzung zu anderen Politiken wie dem Umweltbereich teils problematisch ist, gemäß Art. 216 Abs. 1 AEUV die vertragliche Handelspolitik nach eigenem Ermessen gestalten und bi- oder multilaterale völkerrechtliche Verträge, z.B. Freihandelsabkommen oder Abkommen über die Errichtung von Zollunionen mit Drittstaaten oder internationalen Organisationen abschließen (vgl. Art. 207 Abs. 3 AEUV). Die Durchführung der vertraglichen Handelspolitik der Union betrifft damit u.a. auch deren Mitgliedschaft in der Welthandelsorganisation (WTO) als Vertragspartei des WTO-Übereinkommens gemäß dessen Art. XI:1.

Der Abschluss von internationalen Abkommen durch die Union zieht die Frage nach sich, ob bzw. inwiefern diese Abkommen in den Rechtmäßigkeitsmaßstab für unionale und mitgliedstaatliche Maßnahmen einbezogen werden können. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs grundsätzlich nur möglich, soweit die erlassende unionale oder mitgliedstaatliche Stelle an die jeweiligen Bestimmungen des Unionsabkommens gebunden ist. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof die unmittelbare Anwendbarkeit, d.h. dass die intern geltende völkervertragliche Bestimmung zur innerunionalen Rechtsanwendung geeignet ist.[30]

a) Die unionsrechtliche Bindung gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV

Aus der umfassenden Bindungswirkung von im Rahmen der vertraglichen Handelspolitik eingegangenen Verpflichtungen gegenüber den Unionsorgangen und den Mitgliedstaaten gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV folgt eine hierarchische Einordnung internationaler Übereinkünfte im Rang zwischen Primär- und Sekundärrecht, sodass der Gerichtshof die von der Union abgeschlossenen Abkommen als „integrierende Bestandteile des Unionsrechts“[31] erachtet.

Dies gilt auch für sogenannte „gemischte Abkommen“, für die der Gerichtshof ohne weiteres die Auslegungszuständigkeit für sich in Anspruch nimmt, ohne die Frage aufzuwerfen, ob die Regelungen in den Zuständigkeitsbereich der Union fallen.[32]

b) Unmittelbare Anwendbarkeit

Hinsichtlich der unmittelbaren Anwendbarkeit einer völkerrechtlichen Norm ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Vorraussetzung, dass diese unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und im Hinblick auf den Zweck und die Natur des Abkommens eine klare und präzise Verpflichtung enthält, deren Erfüllung und deren Wirkung nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen,[33] d.h. dass die Verpflichtung sowohl inhaltlich unbedingt als auch hinreichend bestimmt bzw. präzise ist („self-executing“-Charakter) (siehe Fall 3, Rn. 201; Fall 5, Rn. 354 und Fall 15, Rn. 899).[34]

So hält der Gerichtshof etwa die Vorschriften des GATT nicht für unmittelbar anwendbar, da das GATT nach seiner Präambel auf Grundlage der Gegenseitigkeit und dem gemeinsamen Nutzen ausgehandelt wurde und die Zugeständnisse im Rahmen des GATT damit durch diplomatische Rücksprache mit den betroffenen Vertragsparteien ausgesetzt bzw. geändert werden können, sodass die GATT-Vorschriften durch eine große „Geschmeidigkeit“ gekennzeichnet sind.[35] Angesicht dieser großen Flexibilität der GATT-Bestimmungen, vor allem bezüglich etwaiger Abweichungen von den allgemeinen Regeln, kann grundsätzlich nicht von einer Unbedingtheit der GATT-Verpflichtungen ausgegangen werden. An dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof auch nach Gründung der WTO festgehalten (siehe Fall 15, Rn. 899).[36]

3. Die autonome Handelspolitik der Union

Demgegenüber kann die Union im Rahmen der autonomen Handelspolitik gemäß Art. 207 Abs. 2 AEUV Verordnungen, d.h. interne Unionsrechtsakte, zur Regulierung des Handels mit Drittstaaten erlassen, etwa Ein- und Ausfuhrbeschränkungen oder die Einführung von Schutzmaßnahmen (siehe Fall 8, Rn. 510). Hinzu kommt die Kompetenz für den Erlass des gemeinsamen Zolltarifs gemäß Art. 31 AEUV. Der Inhalt dieser handelsregulierenden Instrumente wird regelmäßig durch die vertragliche Handelspolitik beeinflusst, da sich die Union nicht zuletzt dem WTO-Rechtsregime und damit internationalen Handelsregelungen unterworfen hat.

IV. Die Wirtschafts- und Währungsunion

Die Begrifflichkeiten der Wirtschafts- und Währungsunion werden zwar regelmäßig „in einem Atemzug“ genannt, was durchaus eine gewisse Zusammengehörigkeit bzw. Verzahnung beider Bereiche belegt. Die Wirtschaftsunion sowie Währungsunion stellen allerdings zwei kompetenziell klar abzugrenzende und unterschiedlich integrierte Bereiche des Unionsrecht dar. Während das zentrale Element der Währungsunion die einheitliche Währung, der „Euro“, in der sogenannten Eurozone einschließlich des gemäß Art. 127 Abs. 1 AEUV vorrangigen geldpolitischen Mandats der Gewährleistung der Preisstabilität durch die Europäische Zentralbank (EZB) eine ausschließliche Zuständigkeit der Union (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c AEUV) ist, verbleibt der Kompetenzbereich der Wirtschaftspolitik bei den Mitgliedstaaten, zwischen denen gemäß Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV i.V.m. Art. 119 Abs. 1 AEUV lediglich eine enge wirtschaftspolitische Koordinierung stattfindet, die gemäß Art. 119 Abs. 1, 120 S. 2 AEUV dem Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist.[37]

Angesichts der lediglich koordinationsbasierten wirtschaftspolitischen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten ist deren Verpflichtung zur Vermeidung übermäßiger öffentlicher Defizite gemäß Art. 126 Abs. 1 AEUV und damit zur soliden Haushaltspolitik von besonderer Bedeutung. Die Haushaltdisziplin drückt sich gemäß dem Defizitprotokoll i.V.m. Art. 126 Abs. 2 S. 2 AEUV durch die Einhaltung der Referenzwerte von maximal 3% Nettoneuverschuldung und maximal 60% des Bruttoinlandprodukts als Gesamtschuldenstand aus, die vor allem für die Euro-Staaten finanzpolitische Stabilität gewährleisten soll. Zu beachten ist, dass die Pflicht zur Vermeidung öffentlicher Defizite gemäß Art. 139 Abs. 2 S. 1 lit. b AEUV für die Euro-Mitgliedstaaten uneingeschränkt gilt. Wenngleich die Einhaltung der Haushaltsdisziplin gemäß Art. 126 Abs. 10 AEUV nicht im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens durchsetzbar ist, enthält Art. 126 Abs. 2 bis 11 AEUV einen von der Kommission und dem Rat durchgeführten Überwachungsmechanismus einschließlich etwaiger Sanktionierungsmöglichkeiten durch den Rat (siehe eine typische Fallkonstellation der Finanz- und Staatsschuldenkrise in Fall 13, Rn. 771 ff.).[38]

C. Teilgebiete des Internationalen Wirtschaftsrechts

I. Allgemeines Völkerrecht

Die Relevanz des allgemeinen Völkerrechts im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht folgt vor allem daraus, dass die internationalen Handels- und Wirtschaftsbeziehungen in erster Linie völkervertragsrechtlich in Form von bi-, pluri- oder multilateralen Abkommen zwischen den souveränen Staaten ausgestaltet sind. Die völkerrechtlichen Handels- und Wirtschaftsabkommen werden damit im Sinne von Art. 38 Abs. 1 lit. a IGH-Statut zur praktisch bedeutsamsten Quelle des Wirtschaftsvölkerrechts. So beruht beispielsweise sowohl die Gründung der Europäischen Union als auch die Errichtung der WTO auf völkerrechtlichen Verträgen. Dabei ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich die Rechtsnatur der jeweils neu gestalteten Rechtsordnungen von der Qualität des Gründungsaktes löst und sich zumindest im Verhältnis zu den Vertragsparteien bzw. Mitgliedstaaten von traditionellen völkerrechtlichen Verträgen unterscheidet.[39] Im Falle der Unionsverträge als Rechtsordnung sui generis hat dies zur Folge, dass die allgemein völkerrechtlichen Auslegungsregeln nach der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) im unionalen Binnenbereich grundsätzlich keine Anwendung finden (siehe Fall 1, Rn. 104 ff.).

Die rechtliche Ausgestaltung der internationalen Handels- und Wirtschaftsbeziehungen erfolgt grundsätzlich durch die Nationalstaaten selbst als originäre Völkerrechtssubjekte, die aufgrund der ihnen zukommenden Souveränität in Bezug auf das jeweilige Staatsgebiet (Gebietshoheit) und die jeweilige Bevölkerung (Personalhoheit) entsprechende zwischenstaatliche und völkerrechtlich bindende Übereinkünfte u.a. wirtschaftsrechtlicher Art schließen können. Demgegenüber geht die wirtschaftliche Tätigkeit in internationalen Wirtschaftsbeziehungen weit überwiegend von trans- oder multinationalen Unternehmen aus, die mangels Völkerrechtssubjektivität nicht Vertragspartei von völkerrechtlichen Abkommen sein können. Dies bedeutet wiederum nicht, dass Private im Rahmen von völkerrechtlichen Verträgen keine eigenständigen, unmittelbar anwendbaren Rechte erhalten können. So werden private Investoren in bilateralen Investitionsschutzabkommen regelmäßig etwa mit Klagerechten ausgestattet, die diese zur Initiierung von Investor-Staat-Streitbelegungsverfahren berechtigen. Unmittelbare Rechtswirkung der wirtschaftsvölkerrechtlichen Abkommen zugunsten Privater ist allerdings regelmäßig von den Vertragsparteien nicht gewollt, sodass – zumindest in neuerer Zeit – eine unmittelbare Anwendbarkeit von völkerrechtlichen (Handels-)Abkommen explizit ausgeschlossen wird. Ansonsten bedarf es einer Auslegung konkreter Vorschriften hinsichtlich ihrer hinreichenden Bestimmtheit und Unbedingtheit.

Maßgebliche Bedeutung erlangt das allgemeine Völkerrecht im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht darüber hinaus regelmäßig im Rahmen von kodifiziertem Völkergewohnheitsrecht, etwa der WVK oder auch den Regeln über die Deliktshaftung der Staaten wegen der Verantwortlichkeit für völkerrechtswidriges Handeln, die in den ILC Draft Articles niedergeschrieben sind. So hat etwa die UN-Völkerrechtskommission (International Law Commission [ILC]) mit den ILC Draft Articles eine Verschriftlichung der Regeln zur deliktischen Staatenverantwortlichkeit erreicht, die mit der Resolution 56/83 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 12.12.2001 angenommen wurde. Eine völkervertragsrechtliche Grundlage i.S.v. Art. 38 Abs. 1 lit. a IGH-Statut für die völkerrechtliche Verantwortlichkeit von Staaten für völkerrechtswidriges Handeln oder Unterlassen existiert damit allerdings nicht. Verbindlichen Charakter erhält die völkerrechtliche Staatenverantwortlichkeit weiterhin vielmehr „lediglich“ als Gewohnheitsrecht i.S.v. Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut (siehe Fall 16, Rn. 932).

II. Das Recht der WTO und regionale Handelsabkommen

Die WTO ist eine internationale Organisation mit derzeit 164 Mitgliedern, die auf Grundlage des Übereinkommens zur Errichtung der WTO (WTO-Übereinkommen) zum 1.1.1995 gegründet worden ist. In die rechtliche WTO-Struktur sind gemäß den Anhängen des WTO-Übereinkommens mehrere multi- und plurilaterale Abkommen integriert, etwa das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen 1994 (GATT 1994), das Übereinkommen über die Landwirtschaft, das Übereinkommen über technische Handelshemmnisse (alle Anhang 1A), das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) (Anhang 1B) sowie die Vereinbarung über Regeln und Verfahren zur Streitbeilegung (Anhang 2).

Das Regulierungsregime der WTO begründet keinen Freihandel, sondern zielt auf die Erhöhung des Liberalisierungsgrades des internationalen Handels und damit auf einen freieren Handel ab. Es beinhaltet ein umfassendes Antidiskriminierungsregime sowie den „tariffs only“- und „bound tariffs“-Grundsatz.

1. Der „tariffs only“-/„bound tariffs“-Grundsatz des GATT

Im Zusammenhang mit dem „tariffs only“-Grundsatz ist zunächst festzuhalten, dass die schlichte Erhebung von Zöllen nicht per se gegen WTO-Recht verstößt. Als offensichtliche Maßnahmen aufgrund des Grenzübertritts sind Zölle im WTO-Recht grundsätzlich ein legitimes Instrument zur Lenkung der Warenströme.[40] Normativ ergibt sich der „tariffs only“-Grundsatz aus Art. XI:1 GATT i.V.m. Art. II GATT. Dabei bestimmt Art. XI:1 GATT, dass Kontingente, Ein- bzw. Ausfuhrbewilligungen wie auch andere Maßnahmen, die den Marktzugang bzw. Marktaustritt von Waren in nicht-tarifärer Art und damit regelmäßig wenig transparenter Weise behindern, verboten sind (siehe dazu Fall 15, Rn. 902 ff.).[41] Art. II:1 GATT schreibt darüber hinaus die Zollbindung der WTO-Mitglieder an die gemäß Art. XI:1 WTO-Übereinkommen beizufügenden Listen der Zugeständnisse und Verpflichtungen vor („bound tariffs“). Die WTO-Mitglieder können mittels der Listen untereinander verbindliche Maximalzölle festlegen, dürfen die in den Listen festgelegten Maximalzölle allerdings nicht überschreiten.[42] Die Zolllisten sind gemäß Art. II:7 GATT ein Bestandteil des GATT (siehe Fall 14, Rn. 831 ff.).

2. Das Antidiskriminierungsregime des WTO-Rechts

a) Grundpfeiler des Antidiskriminierungsregimes

In materieller Hinsicht basiert das WTO-System darüber hinaus im Wesentlichen auf einem umfassenden Antidiskriminierungsregime, das den Grundsatz der Meistbegünstigung sowie denjenigen der Inländer(gleich)behandlung umfasst. Während nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz ein gegenüber einem WTO-Mitglied gewährter Vorteil auf alle anderen WTO-Mitglieder auszuweiten ist (vgl. Art. I:1 GATT; Art. II GATS), verbietet die Inländerbehandlung die Schlechterstellung gleichartiger ausländischer Waren bzw. Dienstleistungen gegenüber inländischen nach deren Markteintritt (vgl. Art. III GATT). Im Bereich des GATS besteht die Besonderheit, dass für den Umfang der Verpflichtungen die in den Listen i.S.v. Art. XI:1 GATS vorgenommenen Zugeständnisse maßgeblich sind (sogenannter positive list approach).

b) Die Bestimmung der Gleichartigkeit i.S.v. Art. I:1 GATT bzw. Art. III GATT

aa) Die Kriterien der GATT-Arbeitsgruppe „Working Party on Border Tax Adjustments“

Eine besondere Schwierigkeit im Rahmen des Art. I:1 GATT bzw. des Art. III GATT besteht regelmäßig hinsichtlich der Bestimmung der Gleichartigkeit der in Rede stehenden Produkte. Diesbezüglich ist auf die von der GATT-Arbeitsgruppe „Working Party on Border Tax Adjustments“ bereits 1970 erarbeiteten Kriterien zurückzugreifen, nämlich die physikalischen Eigenschaften der Ware, deren Endverbrauch, die Vorlieben und Gewohnheiten von Verbrauchern sowie die Zolltarifklassifikation.[43] Zu beachten ist, dass diese Kriterien einer auf den Einzelfall bezogenen Bewertung dienen sollen, inwiefern zwischen den in Rede stehenden Erzeugnissen eine Wettbewerbsbeziehung besteht (siehe dazu Fall 3, Rn. 240 und Fall 15, Rn. 910).[44]

bb) Herstellungs- bzw. Produktionsmethoden als Gleichartigkeitskriterien

Zur Bildung der relevanten Vergleichsgruppe kann dagegen nicht unmittelbar die „Herstellungs- bzw. Produktionsmethode“ (Process and Production Method [PPM]) einer Ware herangezogen werden.[45] Allenfalls können PPMs insoweit mittelbar bei der Bestimmung der Gleichartigkeit Berücksichtigung finden, dass diese einen Produktbezug haben (product-related PPMs [PR-PPMs]) und sich etwa in den physikalischen Eigenschaften des Erzeugnisses bzw. in dessen Qualität niederschlagen.[46] Sofern PPMs dagegen keinen Einfluss auf die Produktqualität nehmen und damit keinen unmittelbaren Produktbezug aufweisen (non-product-related PPMs [NPR-PPMs]), widerspricht deren Heranziehung der Dogmatik des GATT. Besonders deutlich wird dies im Falle der Gleichartigkeitsprüfung anhand von Verbrauchervorlieben, die in erheblichem Maße von unterschiedlichen Herstellungsmethoden abhängen können. So dürfte nicht nur die Objektivierung der subjektiven Verbrauchererwägungen regelmäßig Schwierigkeiten bereiten, sondern es dürfte aus dogmatischer Sicht vor allem entscheidend sein, dass das GATT die Berücksichtigung derartiger Erwägungsgründe, die sich in der jeweiligen staatlichen Maßnahme manifestieren, vielmehr als Rechtfertigungsgründe im Rahmen der Rechtfertigung gemäß Art. XX GATT vorsieht (siehe dazu Fall 3, Rn. 242 ff.; Fall 15, Rn. 913 ff.).

3. Die Rechtfertigungsdogmatik des GATT

Die Rechtfertigungsdogmatik des GATT enthält zum einen die allgemeinen Ausnahmen gemäß Art. XX GATT, zum anderen spezielle Ausnahmen beispielsweise zur Wahrung der Sicherheit gemäß Art. XXI GATT sowie für handelspolitische Schutzinteressen.

a) Die allgemeinen Ausnahmen gemäß Art. XX GATT

Der Appellate Body wendet zur Prüfung des Art. XX GATT einen sogenannte „two-tier“-Test an, der aus folgenden Elementen besteht: (1) Prüfung der legitimen Ziele der abschließenden Liste gemäß Art. XX lit. a-j GATT sowie (2) Prüfung des sogenannten „chapeau“. Für die Prüfung der legitimen Ziele ist zu beachten, dass diese in einer bestimmten Beziehung zum Schutzgut stehen müssen. Während die nationale Maßnahme im Falle von Art. XX lit. a, b und d GATT erforderlich sein muss („necessary“), bedarf es im Falle von Art. XX lit. c, g und e GATT lediglich eines Bezuges zum angestrebten Ziel („relating to“).[47] Voraussetzung des „chapeau“, d.h. der Einführungsklausel des Art. XX GATT, ist, dass die Anwendung der nationalen Maßnahme keine willkürliche und ungerechtfertigte Diskriminierung oder verschleierte Handelsbeschränkung darstellt. Die Anforderungen des „chapeau“ bilden ein einheitliches Prinzip, das eine rechtsmissbräuchliche Anwendung der Rechtfertigungsmöglichkeiten gemäß Art. XX GATT verhindern soll (siehe Fall 3, Rn. 243 und Fall 15, Rn. 914).[48]

b) Das Problem der extraterritorialen Wirkung von nationalen Maßnahmen

Im Falle von nationalen Vermarktungsverboten, die auf bestimmte allgemeinwohlbezogene Herstellungs- oder Produktionsmethoden abstellen, ergibt sich allerdings die besondere Problematik, dass mittels einer solchen Maßnahme eines WTO-Mitglieds die Hersteller anderer WTO-Mitglieder mittelbar dazu veranlasst werden, die Erzeugnisse unter Wahrung der festgelegten allgemeinwohlbezogenen Herstellungsmethode herzustellen, da anderenfalls eine Vermarktung im Einfuhrstaat ausgeschlossen ist. Nach den Ausführungen des Appellate Body in US–Shrimp ist eine nationale Maßnahme, die aufgrund der Regulierung von Herstellungsmethoden Auswirkungen auf außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets liegende Sachverhalte hat, grundsätzlich zulässig, soweit eine „ausreichende Verbindung“ („sufficient nexus“) zwischen dem regulierenden Staat und dem Regulierungsgegenstand besteht,[49] wenngleich deren Ausgestaltung fraglich bleibt. So könnte einerseits Anforderung an den Nexus eine physisch-territoriale Verbindung zwischen dem regulierenden Staat und dem Regulierungsgegenstand sein,[50] was mit den Ausführungen des Appellate Body in der Sache US–Shrimp übereinstimmen würde, in der das US-Verbot von Shrimps aus Staaten, in denen keine seeschildkrötenfreundlichen Fangnetze verwendet wurden, angesichts der weitläufigen Migrationswege von Seeschildkröten – u.a. in die US-Gewässer – gerechtfertigt werden konnte (gemäß Art. XX lit. g GATT).[51] Damit können insbesondere Maßnahmen, die transnationale Sachverhalte wie etwa den Klimawandel betreffen, durchaus gemäß Art. XX GATT gerechtfertigt werden.

Andererseits muss allerdings in Anbetracht der allgemein völkerrechtlichen Erwägung, dass die Souveränität eines Staates nicht nur die Gebiets-, sondern auch die Personalhoheit umfasst,[52] die schlichte innerstaatliche Zielrichtung einer nationalen Maßnahme ausreichen. So erachtete der Appellate Body in der Sache EC–Seals eine Maßnahme zum Schutz der öffentlichen Wertvorstellungen innerhalb der Union als einen ausreichenden Nexus.[53] Hieraus wird deutlich, dass ein wesentlicher Anknüpfungspunkt für die Bewertung der „ausreichenden Verbindung“ die Frage ist, wem der Schutz zugutekommen soll, nämlich regelmäßig vor allem der heimischen Bevölkerung (siehe Fall 15, Rn. 917 ff.).

4. Anforderungen an regionale Handelsabkommen gemäß Art. XXIV GATT

Mit Blick auf die regionale Wirtschaftsintegration sind vor allem die einschlägigen Vorschriften betreffend wirtschaftlicher Integrationsabkommen zu beachten, d.h. für den Warenhandel Art. XXIV GATT bzw. für den Dienstleistungshandel Art. V GATS, die sich in ihren materiellen Anforderungen an regionale Handelsabkommen stark ähneln. Gemäß den genannten Vorschriften sind regionale Wirtschaftsintegrationsabkommen zulässig, die aufgrund der durch das jeweilige Abkommen gegenüber einem begrenzten Kreis von WTO-Mitgliedern gewährten Begünstigungen grundsätzlich einen Verstoß gegen den Meistbegünstigungsgrundsatz darstellen würden.

Gemäß Art. XXIV:4 GATT erkennen die WTO-Mitglieder an, dass es wünschenswert ist, durch freiwillige Vereinbarungen zur Förderung der wirtschaftlichen Integration der teilnehmenden Länder eine größere Freiheit des Handels herbeizuführen. Dabei regelt Art. XXIV:5, 8 GATT grundsätzlich lediglich die Zulässigkeit von Zollunionen und Freihandelsabkommen, deren Zweck es sein soll, den Handel zwischen den teilnehmenden Staaten zu erleichtern. Art. XXIV GATT erlaubt damit die Errichtung von Freihandelszonen bzw. Zollunionen, soweit die eingeführten Zölle und Handelsvorschriften für den Handel in ihrer Gesamtheit nicht höher oder einschränkender als vor der Bildung der jeweiligen Integrationsgemeinschaft sind (Art. XXIV:5 lit. a, b GATT) sowie das jeweilige Abkommen annähernd den gesamten Handel betrifft (Art. XXIV:8 lit. a, b GATT). Die Auslegung der dargelegten Begrifflichkeiten ist aufgrund ihrer Unbestimmtheit vergleichsweise schwierig. Nach dem Appellate Body in Turkey – Textiles ist „annähernd der gesamte Handel“ nicht das Gleiche wie „der gesamte Handel“, bedeutet aber gleichzeitig deutlich mehr als „some of the trade“.[54] Zudem sind für die Bewertung sowohl quantitative als auch qualitative Aspekte heranzuziehen (siehe Fall 1, Rn. 97).[55]

Hinweis:

Für Dienstleistungsabkommen gelten gemäß Art. V GATS grundsätzlich vergleichbare Anforderungen, nämlich die Erstreckung auf einen beträchtlichen sektoralen Geltungsbereich (Art. V:1 lit. a GATS) sowie keine Erhöhung des allgemeinen Niveaus der Hemmnisse für den Dienstleistungshandel in den jeweiligen (Teil-)Sektoren (Art. V:4 GATS). Hinsichtlich des Kriteriums des „beträchtlichen sektoralen Geltungsbereichs“ konkretisiert die Fußnote 1 zu Art. V GATS, dass diese Bedingung die Zahl der Sektoren, das betroffene Handelsvolumen und die Erbringungsformen (modes of supply i.S.v Art. I GATS) betrifft; insbesondere soll keine Erbringungsform in einem Integrationsabkommen ausgeschlossen sein.

Darüber hinaus bedarf es einer angemessenen Zeitspanne zur Umsetzung der Zollunion bzw. des Freihandelsabkommens i.S.v. Art. XXIV:5 lit. c GATT sowie der Notwendigkeit der jeweiligen Handelsregelung für die Verwirklichung der Zollunion bzw. des Freihandelsabkommens (vgl. den Wortlaut des Art. XXIV:5 GATT [„zur Bildung“] sowie die Rechtsprechung des Appellate Body in der Rechtssache Turkey – Textiles[56]).

Gemäß Art. XXIV:7 GATT bzw. Art. V:7 GATS besteht zudem eine Notifizierungspflicht für regionale Integrationsabkommen. Durch den Transparenzmechanismus für Regionale Handelsabkommen von 2006 wurde diese Notifizierungspflicht im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitpunkt präzisiert. Danach sollen die WTO-Mitglieder im Rahmen einer frühzeitigen Bekanntmachung möglichst bereits die Aufnahme von Verhandlungen anzeigen, die auf den Abschluss eines Abkommens gerichtet sind. Die eigentliche Notifizierung soll „so früh wie möglich“, d.h. im Regelfall unmittelbar nach der völkerrechtlichen Ratifizierung und in jedem Fall vor der eigentlichen Anwendung des Abkommens erfolgen.[57] Der Transparenzmechanismus stellt allerdings allein ein zusätzliches verfahrensrechtliches Element dar, durch das die Transparenz der vielfältigen Abkommensbeteiligungen der WTO-Mitglieder und deren jeweiliger Inhalte erhöht werden sollen. Materiell-rechtlich hat der Mechanismus keine Relevanz.

III. Das internationale Investitionsschutzrecht

Das internationale Investitionsschutzrecht ist überwiegend durch eine Vielzahl von bilateralen Investitionsschutzabkommen geprägt. Mit dem Bedürfnis nach fortschreitender Wirtschaftsintegration von vergleichbar homogenen Wirtschaftsräumen enthalten allerdings mittlerweile auch moderne plurilaterale „Handels- und Wirtschaftsabkommen des 21. Jahrhunderts“ Investitionsschutzkapitel (beispielsweise das North American Free Trade Agreement [NAFTA] oder das Comprehensive Economic and Trade Agreement [CETA]).

Während ein wesentlicher Aspekt der Handelsliberalisierung die Erleichterung des Marktzugangs etwa durch Zollabbau ist, spielt die Marktöffnung im Investitionsschutzrecht eine eher untergeordnete Rolle. Ein Marktzugangsrecht vermittelt allerdings das GATS, soweit sich ein WTO-Mitglied für den Dienstleistungsmodus 3, nämlich der Dienstleistungserbringung durch eine kommerzielle Präsenz, in seinen sektorspezifischen Zugeständnislisten gemäß Art. XVI GATS dazu verpflichtet hat (Positivlisten-Ansatz; anders dagegen im NAFTA mit einem Negativlisten-Ansatz).[58] Dabei erfasst der Modus 3 allerdings nur ausländische Direktinvestitionen, d.h. solche Investitionen, mit denen sich ein Investor dauerhaft oder für eine gewisse Zeit wirtschaftlich im Zielland betätigen will bzw. durch die er zumindest im Rahmen eines Anteilserwerbs an einem im Zielland bereits ansässigen Unternehmens einen bestimmenden Einfluss erhält.[59]

Der Anwendungsbereich von Investitionsschutzabkommen bzw. den entsprechenden Kapiteln in Wirtschaftsabkommen ist regelmäßig schlicht durch den gängigen Investitionsbegriff – im deutschen Model-BIT durch den Begriff der Kapitalanlage sowie des Investors – definiert und damit nicht bereits während der sogenannten pre-establishment-Phase einer Investition, sondern erst ab dem Zeitpunkt deren tatsächlicher Etablierung (post establishment-Phase) eröffnet. Erst dann kann sich ein Investor im Streitfall auf die einschlägigen investitionsschutztypischen Standards, etwa Fair and Equitable Treatment, Full Protection and Security oder den im jeweiligen Abkommen niedergelegten Eigentumsschutz in Form von Enteignungsregelungen, berufen. Auf den konkreten Sachverhalt sind diese Schutzstandards im Sinne eines angemessenen Ausgleiches zwischen dem Investorenschutz und dem staatlichen right to regulate, d.h. der Regulierungssouveränität eines Staates, anzuwenden.

59

Ein Investor erhält in Investitionsschutzverträgen regelmäßig ebenfalls ein eigenständiges Klagerecht zur Durchsetzung seiner Ansprüche in Investor-Staat-Verfahren vor einem (auf ad hoc-Basis einzurichtenden) Schiedsgericht. Diese schiedsgerichtliche Klagemöglichkeit bezweckt mittlerweile allerdings weniger die Verschaffung von Rechtssicherheit gegenüber dem Investor bzw. die Überwindung von Rechtsunsicherheit vor den staatlichen Gerichten des Aufnahmestaates als die Schließung von Rechtsschutzlücken, die sich regelmäßig aus der unterschiedlichen – wenngleich völkerrechtlich zulässigen – rechtlichen Behandlung von In- und Ausländern in innerstaatlichen Rechtsordnungen ergeben. Die Effektivität des schiedsgerichtlichen Streitbelegungssystems ist – zumindest in Fällen, in denen die Streitparteien der Zuständigkeit des ICSID zugestimmt haben – dadurch gewährleistet, dass ein ICSID-Schiedsspruch gemäß Art. 54 Abs. 1 der ICSID-Konvention in den Vertragsstaaten wie ein Urteilsspruch eines nationalen Gerichts zu behandeln ist und damit ohne weiteres Anerkennungsverfahren vollstreckt werden kann.

D. Berührungspunkte von Europäischem und Internationalem Wirtschaftsrecht

60

Berührungspunkte bzw. Schnittstellen der beiden Rechtsmaterien ergeben sich bereits daraus, dass die Zulässigkeit regionaler Integrationsabkommen und damit auch die Unionsverträge grundsätzlich nach den multilateralen WTO-Abkommen, vor allem anhand von Art. XXIV GATT und Art. V GATS zu beurteilen sind, die die Anforderungen an regionalen Integrationsgemeinschaften – wenn auch nur sehr unbestimmt und schwierig durchsetzbar – festlegen. Zwar stellen die Unionsverträge nach außen wirtschaftsvölkerrechtliche Abkommen i.S.v. Art. XXIV GATT und Art. V GATS dar, dennoch ist der Rückgriff auf allgemein völkerrechtliche Normen etwa zur Auslegung des unionalen Binnenrechts grundsätzlich ausgeschlossen. Nach seinem Selbstverständnis ist das Unionsrecht nicht als Teil des Völkerrechts anzusehen, sondern es nimmt für sich in Anspruch, normhierarchisch über dem Völkerrecht zu stehen, sodass das Völkerrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs als „integrierender Bestandteil“[60] im Rang unterhalb des Primärrechts und oberhalb des Sekundärrechts steht. Die Unionsverträge haben im Unterschied zu gewöhnlichen internationalen Verträgen eine eigene Rechtsordnung geschaffen, die in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden ist und von ihren Gerichten anzuwenden ist.[61] Dieses Wesen offenbart sich regelmäßig in der Rechtsprechung internationaler Schiedsgerichte, die in Anerkennung dessen das Unionsrecht nicht als Völkerrecht, sondern – entsprechend der Behandlung innerstaatlichen Rechts in internationalrechtlichen Kontexten – als Faktum (bzw. als Recht des beklagten Staates) begreifen.[62]

61

Vor diesem Hintergrund überschneiden sich das Europäische und Internationale Wirtschaftsrecht in erster Linie dort, wo die Union, aber auch die Mitgliedstaaten nach außen handeln bzw. gehandelt haben, insbesondere im Bereich der (Waren-)Handels- und Investitionsschutzpolitik, und diese außenhandelspolitischen Aktivitäten Rückwirkungen in die Unionsrechtsordnung zeigen. Dies manifestiert sich beispielsweise im Rahmen der Mitgliedschaft der Union in der WTO, deren Recht die Union sowie die EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV bindet und damit Implikationen innerhalb des Unionsrechts schafft; nicht nur allgemein im Hinblick auf die Gewährleistung der mitgliedstaatlichen Einhaltung von WTO-Recht durch die Union, sondern auch konkret hinsichtlich der Einbeziehung von WTO-Recht in den Prüfungsmaßstab des Gerichtshofs.

62

Darüber hinaus folgen dem außenhandelsrechtlichen Kompetenzzuwachs der Union gemäß Art. 207 Abs. 1 AEUV mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009 vielfältige rechtliche Problemkonstellationen u.a. in Form der außenhandelsrechtlichen „Relikte“ der Mitgliedstaaten, die in der Zeit ante-Lissabon selbst etwa im Bereich der ausländischen (Direkt-)Investitionen zahlreiche völkerrechtliche Investitionsschutzabkommen (BITs) abgeschlossen haben. Diese erlangen nunmehr dahingehend eine unionsrechtliche Dimension, dass angesichts der Kompetenzverschiebung zugunsten der Union die grundsätzliche unionsrechtliche Zulässigkeit von mitgliedstaatlichen BITs sowohl in intra- als auch extra-EU Konstellationen in Frage gestellt wird. Jedenfalls hat der Gerichtshof mit seiner Achmea-Rechtsprechung die Diskussion über die unionsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung von Schiedsgerichten aufgrund von intra-EU BITs aufgrund von Bedenken hinsichtlich Bewahrung der Autonomie der Unionsrechtsordnung beendet, wobei wiederum offen ist, inwiefern diese Rechtsprechung auf intra-EU Streitigkeiten auf Grundlage des Energiecharta-Vertrages übertragbar ist.[63]

Anmerkungen

[1]

Gerichtshof, C-294/83, ECLI:EU:C:1986:166, Rn. 23 – Les Verts.

[2]

Gerichtshof, C-7/64, ECLI:EU:C:1964:66, S. 1269 – Costa/E.N.E.L.

[3]

Gerichtshof, Rs. C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Rn. 3 – van Gend & Loos.

[4]

Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 62. EL Juli 2017, Art. 351 AEUV, Rn. 42.

[5]

Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 1063.

[6]

Gerichtshof, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Rn. 5 – Cassis de Dijon.

[7]

Siehe allgemein zu regionaler Wirtschaftsintegration Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage 2017, § 7; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 3 I.

[8]

Siehe dazu Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 16 ff.

[9]

Gerichtshof, C-142/05, ECLI:EU:C:2009:336, Rn. 28 – Mickelsson und Roos.

[10]

Siehe u.a. Gerichtshof, C-108/09, ECLI:EU:C:2010:725, Rn. 54 – Ker-Optika.

[11]

Gerichtshof, C-108/09, ECLI:EU:C:2010:725, Rn. 54 – Ker-Optika.

[12]

Gerichtshof, verb. C-267/091 und C-268/91, ECLI:EU:C:1993:905, Rn. 17 – Keck und Mithouard.

[13]

Vgl. auch Würdemann/Glöckle, Die Dogmatik des Art. 110 AEUV in der Rechtsprechung des EuGH, ZEuS 2016, 85 (88 f.).

[14]

Siehe dazu u.a. Cremer/Bothe, Die Dreistufenprüfung als neuer Baustein der warenverkehrsrechtlichen Dogmatik, EuZW 2015, 413 (416/417); Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 907; Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 909 ff.

[15]

Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 908 mit Verweis auf Gerichtshof, C-456/10, ECLI:EU:C:2012:241, Rn. 33 ff. – ANETT.

[16]

Gerichtshof, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Rn. 5 – Cassis de Dijon.

[17]

Gerichtshof, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Rn. 8 – Cassis de Dijon.

[18]

Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 36 AEUV, Rn. 48.

[19]

Gerichtshof, C-112/00, ECLI:EU:C:2003:333, Rn. 65 ff. – Schmidberger; siehe auch Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 882.

[20]

Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 869.

[21]

Gerichtshof, C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614, Rn. 37 f. – Omega.

[22]

Schön, Der freie Warenverkehr, die Steuerhoheit der Mitgliedstaaten und der Systemgedanke im europäischen Steuerrecht – Teil I: Die Grundlagen und das Verbot der Zölle und zollgleichen Abgaben, EuR 2001, S. 220.

[23]

Gerichtshof, C-46/80, ECLI :EU:C:1981:4, Rn. 13 – Vinal/Orbat.

[24]

Vgl. auch Würdemann/Glöckle, Die Dogmatik des Art. 110 AEUV in der Rechtsprechung des EuGH, ZEuS 2016, 85 (91 ff.).

[25]

Vgl. Albers, Der „more economic appraoch“ bei Verdrängungsmissbräuchen – Zum Stand der Überlegungen der Europäischen Kommission, Vortrag beim Hamburger Kartellrechtssymposium 2006, verfügbar unter <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/albers.pdf> zuletzt abgerufen am 16.1.2019.

[26]

Weiß, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 207 AEUV, Rn. 4 ff.; vgl. auch Herrmann, Vom misslungenen Versuch der Neufassung der gemeinsamen Handelspolitik durch den Vertrag von Nizza, EuZW 2001, 269 (271 ff.).

[27]

Herrmann, Die Zukunft der mitgliedstaatlichen Investitionspolitik nach dem Vertrag von Lissabon, EuZW 2010, 207 (209).

[28]

Siehe Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 1 AEUV, Rn. 13.

[29]

Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 1 AEUV, Rn. 13.

[30]

Vgl. Gerichtshof, C-21/74 bis 24/72, ECLI:EU:C:1972:115, Rn. 7/9 – International Fruit Company.

[31]

Gerichtshof, C-181/73, ECLI:EU:C:1974:41, Rn. 2/6 – Haegemann/Belgien.

[32]

Vgl. auch Gerichtshof, C-265/03, ECLI:EU:C:2005:213 – Simuntenkov; vgl. auch Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 267 AEUV, Rn. 21 m.w.N.; vgl. Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2. Auflage 2014, § 9, Rn. 24.

[33]

Vgl. u.a. Gerichtshof, C-265/03, ECLI:EU:C:2005:213, Rn. 21 – Simuntenkov.

[34]

Vgl. Gerichtshof, C-104/81, ECLI:EU:C:1982:362, Rn. 20 – Kupferberg.

[35]

Gerichtshof, C-21/74 bis 24/72, ECLI:EU:C:1972:115, Rn. 21 – International Fruit Company.

[36]

Vgl. Gerichtshof, C-149/96, ECLI:EU:C:1999:574, Rn. 47 – Portugal/Rat.

[37]

Siehe dazu Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, § 15.

[38]

Siehe dazu ibid, Rn. 1125.

[39]

Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 1 AEUV, Rn. 42.

[40]

Puth/Stranz, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, 2. Auflage 2011, § 11, Rn. 1.

[41]

Weiß, in: Herrmann/Weiß/Ohler, Welthandelsrecht, 2. Auflage, § 11, Rn. 462.

[42]

Ibid., Rn. 407.

[43]

Zur unterschiedliche Weite der Gleichartigkeit in Art. III:2 GATT und Art. III:4 GATT siehe Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 328 ff.

[44]

Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 331.

[45]

Ibid., Rn. 333 und Rn. 354.

[46]

Ibid., Rn. 333.

[47]

Siehe dazu eingehender Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 344.

[48]

Siehe dazu auch eingehender Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 349 f.

[49]

Appellate Body Report, WT/DS58/AB/R, Rn. 133 – US–Shrimp.

[50]

Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 358.

[51]

Vgl. Appellate Body Report, WT/DS58/AB/R, Rn. 133 – US–Shrimp.

[52]

Vgl. von Arnauld, Völkerrecht, 3. Auflage 2016, Rn. 336 ff.; vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, Rn. 93.

[53]

Vgl. Appellate Body Report, WT/DS401/AB/R, Rn. 5.173 – EC–Seals.

[54]

Appellate Body Report, Turkey – Textiles, WT/DS34/AB/R, Rn. 48.

[55]

Appellate Body Report, Turkey – Textiles, WT/DS34/AB/R, Rn. 49.

[56]

Appellate Body Report, Turkey – Textiles, WT/DS34/AB/R, Rn. 48. Die Entscheidung betraf zwar die Errichtung einer Zollunion, aber der Gedanke kann angesichts des identischen Wortlauts in Art. XXIV:5 GATT auch auf FTAs angewendet werden.

[57]

Vgl. hierzu auch Herrmann, Bilaterale und regionale Handelsabkommen als Herausforderung des multilateralen Handelssystems (WTO), in: Ehlers/Wolfgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen internationaler Investitionen, 2009, S. 227 f.

[58]

Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage 2017, Rn. 568 und Rn. 642 f.

[59]

Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage 2017, Rn. 538.

[60]

Gerichtshof, Rs. C-181/73, ECLI:EU:C:1974:41, Rn. 2/6 – Haegemann/Belgien.

[61]

Gerichtshof, Rs. C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, S. 1269 – Costa/E.N.E.L.

[62]

Siehe etwa AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft.vs. Ungarn, ICSID Case No. ARB/08/22, Award vom 23. September 2010, Rn. 7.6.6; vgl. auch Tietje, Bilaterale Investitionsschutzverträge zwischen EU-Mitgliedstaaten (Intra-EU-BITs) als Herausforderung im Mehrebenensystem, in: Beträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 104, Januar 2011, S. 9.

[63]

Siehe hierzu Miller, Autonomie des Unionsrechts versus Schiedsgerichtsbarkeit, Zur Bedeutung des EuGH-Urteils in der Rs. Achmea für die Entwicklung der Europäischen Union als Rechtsgemeinschaft, EuZW 2018, 357.

Hinweise zu Recherchemöglichkeiten

63

Die Recherche zu Themen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts verlangt aufgrund des internationalen Kontextes neben der gängigen Lehrbuchliteratur, einschlägigen Kommentierungen etwa zu EUV/AEUV oder anderweitiger Sekundärliteratur die Heranziehung weiterer Informations- und Recherchequellen, wobei insbesondere die Entscheidungssammlungen bzw. -übersichten, die von den jeweiligen supra- und internationalen Organisationen, insbesondere der Europäischen Union sowie der Welthandelsorganisation (WTO), zu Verfügung gestellt werden, Beachtung finden.

So ist mit Blick auf die Informationsquellen und Rechercheinstrumente der Union vor allem die für die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (GHEU) erstellte Datenbank CURIA (CVRIA) relevant, die u.a. sämtliche Urteile, Gutachten und Beschlüsse der Unionsgerichte sowie die Schlussanträge der Generalanwälte jeweils im Volltext und grundsätzlich in den geltenden Amtssprachen der Mitgliedstaaten beinhaltet. Geordnet sind die Dokumente anhand des im Rahmen des sogenannten Europäischen Justizportals (E-Justice) eingeführten Europäischen Rechtsprechungs-Identifikators (englisch: European Case Law Identifier [ECLI]), der wie folgt aufgebaut ist: ECLI:[Ländercode[1]]:[Gerichtscode[2]]:[Entscheidungsjahr]:[einmalige Kennung].[3] Bei der Zitation von GHEU-Rechtsprechung ist regelmäßig zudem das Aktenzeichen der jeweiligen Rechtssache angegeben, z.B. C-26/62 (van Gend & Loos). Die Einführung des ECLI-Ordnungssystems ist grundsätzlich den EU-Mitgliedstaaten freigestellt, wobei etwa die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) mittlerweile ebenfalls in das System eingepflegt sind, siehe beispielsweise ECLI:DE:BVerfG:2014:rs20140114.2bvr272813 (OMT-Verfahren).

Für die Verwaltung der ECLI-Website sowie die ECLI-Schnittstellensuche ist die Europäische Kommission zuständig. Zugang zur CURIA-Datenbank ist im Übrigen auch über die entsprechende Smartphone-Applikation möglich.

Darüber hinaus besteht Zugang zu den Rechtsvorschriften der Union über die EUR-Lex-Datenbank der Union, die einen digitalen Zugriff auf das Amtsblatt der Europäischen Union bereitstellt. Zum Erlernen der Bedienung von EUR-Lex kann auf die praktischen Tipps im Rahmen des darin enthaltenen E-Learning-Moduls zurückgegriffen werden.

Mit Blick auf die Informationsquellen und Rechercheinstrumente der WTO stellt deren Website selbst bereits ein weitreichendes Informationsportal dar. Unter der Rubrik „documents, data und resources“ sind in umfassendem Maße Statistiken, volkswirtschaftliche Analysen, WTO-rechtliche Publikationen, Podcasts und Videos bereitgestellt. Zudem sind sämtliche Rechtsvorschriften der WTO online verfügbar.

Unter der Rubrik „WTO trade topics“ finden sich darüber hinaus die relevanten Dokumente zu sämtlichen bisher eingeleiteten WTO-Streitbeilegungsverfahren (insgesamt 561; Stand: 16.8.2018), die nach verschiedenen Kategorien geordnet, etwa chronologisch oder thematisch angezeigt werden können. Zu jedem Verfahren hat die WTO eine Übersicht der „Key facts“ sowie eine einseitige Zusammenfassung der „Key findings“ der Streitbeilegungsorgane erstellt. Zudem sind sowohl der jeweilige „Request for Consultations“ als auch der jeweilige Panel Report sowie im Falle einer Revision der Appellate Body Report online einsehbar.

Schließlich besteht mit dem sogenannten WTO Analytical Index[4] ein Handbuch für die Auslegung und Anwendung des WTO-Rechts, das zu den Vorschriften der einzelnen WTO-Abkommen die auszugsweise Darlegung einschlägiger und relevanter Rechtsprechung der WTO-Streitbeilegungsorgane enthält.

Anmerkungen

[1]

Etwa „EU“ für Europäische Union.

[2]

„C“ für den Gerichtshof; „T“ seit 1989 für das Gericht; „F“ seit 2005 für die Fachgerichte.

[3]

Vgl. die Schlussfolgerungen des Rates mit einem Aufruf zu Einführung des European Case Law Identifier (ECLI) und eines Mindestbestands von einheitlichen Metadaten für die Rechtsprechung, ABl. 2011/C 127/01.

[4]

Auch in physischer Form als „WTO Analytical Index: Guide to WTO Law and Practive“ derzeit in 3. Auflage erhältlich.

2. Teil Klausurfälle

64

„Herzstück“ des Klausurenkurses sind die 16 Klausurfälle, die teilweise auf Leitentscheidungen bzw. aktueller Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (GHEU) sowie auf Reports von WTO-Panels bzw. des Appellate Body beruhen. Insgesamt weisen die Fälle 2 bis 13 einen Schwerpunkt im „Europäischen Wirtschaftsrecht“ auf, während der Fokus der Fälle 14 bis 16 eher auf dem „Internationalen Wirtschaftsrecht“ liegt.

Für die Bearbeitung der 16 Falleinheiten bietet sich jeweils eine dreigliedrige Vorgehensweise an: (1) Im ersten Schritt sollten Studierende zunächst die Fallangabe bzw. den Sachverhalt lesen und erste Lösungsüberlegungen skizzieren; (2) im Anschluss werden sogenannte Vorüberlegungen einschließlich einer Grobgliederung des Lösungsvorschlags zur Verfügung gestellt, die hinsichtlich der Schwerpunktsetzung und etwaiger Strukturierungsfragen im Zusammenhang mit der Erstellung einer eigenen Lösungsskizze unterstützen; (3) sodann folgt ein ausführlicher Lösungsvorschlag, der allerdings nicht als vollständige Falllösung zu verstehen ist, sondern eine Hilfestellung für die Nachbearbeitung darstellen soll. Die Lösungsvorschläge enthalten zudem zum einen im Rahmen von zahlreichen Hinweiskästen zusätzliche inhaltliche Vertiefungs- und Hintergrundinformationen, zum anderen am Ende umfassende Literaturempfehlungen zur Wiederholung und Vertiefung. Die Hinweiskästen versuchen vor allem weiterführende Fragen, die sich Studierenden bei der Nachbearbeitung der Lösungsvorschläge möglicherweise aufdrängen, zu antizipieren und diese entsprechend zu beantworten. Abgerundet werden die Falleinheiten durch eine Sammlung von insgesamt 100 Lernkontrollfragen am Ende des Klausurenteils, die die Möglichkeit zur Reflexion der zentralen Rechtsfragen der einzelnen Klausurfälle geben.

Themenschwerpunkte der einzelnen Klausurfälle

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Fall Themenschwerpunkte Normen Schwierigkeitsgrad Bearbeitungszeit

1 Regionale (europäische) Wirtschaftsintegration, EU-Zollunion, Binnenmarkt, WTO-Recht, Gemeinsame Handelspolitik, europäische Investitionsschutzpolitik, intra-/extra-EU BITs Art. 26 AEUV, Art. 28 ff. AEUV, Art. XXIV GATT, Art. V GATS, Art. 30, 59 WVK mittel 3-5 Std.

2 Vertragsverletzungsverfahren, Warenverkehrsfreiheit, Keck-Formel/Dreistufenprüfung, Verwendungsmodalitäten, un-/geschriebene Rechtfertigungsgründe Art. 258 AEUV, Art. 34 AEUV, Art. 36 AEUV leicht 2-3 Std.

3 Nichtigkeitsklage, Warenverkehrsfreiheit, Verbot steuerlicher Diskriminierung, „objektive Rechtfertigung“, Unionsabkommen als Rechtmäßigkeitsmaßstab, Grundsatz der Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigungsgrundsatz, Gleichartigkeitsprüfung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium, Rechtfertigung nach dem GATT Art. 263 AEUV, Art. 110 AEUV, Art. III:2 GATT, Art. I:1 GATT, Art. XX GATT, Art. XXIV GATT schwierig 5 Std.

4 Vorabentscheidungsverfahren, Dienstleistungsfreiheit, Keck-Formel analog, Kartellrecht Art. 267 AEUV, Art. 56 AEUV, Art. 101 AEUV mittel 3 Std.

5 Vorabentscheidungsverfahren, Arbeitnehmerfreizügigkeit, Bindung sozial mächtiger Vereinigungen, Gericht i.S.v. Art. 267 AEUV, unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Abkommen Art. 267 AEUV, Art. 45 AEUV, Art. 216 AEUV mittel 3-5 Std.

6 Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit, Rechtfertigungsmöglichkeiten, Kohärenzgebot, Übertragung der Keck-Formel Art. 49 AEUV, Art. 56 AEUV, Art. 52 AEUV mittel 3-5 Std.

7 Niederlassungsfreiheit, Ausfuhrfreiheit, Groenveld-Formel, unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, Unionsgrundrechte Art. 49 AEUV, Art. 35 AEUV, Art. 28 GRCh mittel 3-5 Std.

8 Abgrenzung Direkt-/Portfolioinvestition, Niederlassungsfreiheit, Kapitalverkehrsfreiheit, Marktzugangsbeschränkungen ausländischer Investitionen Art. 207 AEUV, Art. 49 AEUV, Art. 63 AEUV, Art. 52 AEUV, Art. 65 AEUV schwierig 3 Std.

9 Nichtigkeitsklage, unionsrechtliche Kompetenzordnungsprinzipien, Prinzip der (begrenzten) Einzelermächtigung, Subsidiaritätsgrundsatz, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Harmonisierungskompetenz Art. 263 AEUV, Art. 5 EUV, Art. 114 AEUV mittel 3 Std.

10 Autonomie der Unionsrechtsordnung, BIT-Schiedsgerichte, Beihilfenrecht, Stillhaltegebot Art. 344 AEUV, Art. 267 AEUV, Art. 18 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. 107 AEUV, Art. 108 AEUV mittel/schwierig 3 Std.

11 Verbot wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen, Missbrauchsverbot, „pay for delay“-Vereinbarung, „essential facilities“-Doktrin, Kartellverfahrensrecht, Untätigkeitsklage, Recht auf eine gute Verwaltung Art. 101 AEUV, Art. 102 AEUV, Art. 41 GRCh mittel/schwierig 5 Std.

12 ausschließliche/implizite Vertragsabschlusskompetenzen, unionale Außenhandelskompetenzen Art. 216 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. 3 AEUV, Art. 4 AEUV schwierig 3-5 Std.

13 Amtshaftungsklage, Nichtigkeitsklage, Eigentumsgrundrecht, Amtshaftungsanspruch, Europäischer Stabilitätsmechanismus, makroökonomische Anpassungsprogramme, Finanz- und Staatsschuldenkrise Art. 268 AEUV, Art. 340 AEUV, Art. 263 AEUV, Art. 143 AEUV, Art. 126 AEUV Art. 51 GRCh, Art. 17 GRCh schwierig 3-5 Std.

14 Zollbindung, Zollklassifikation, Harmonisiertes System (HS), Kombinierte Nomenklatur (KN), Informationstechnologieabkommen (ITA), Zollzugeständnislisten, regionale Wirtschaftsintegration Art. II:1 GATT, Art. II:2 GATT, Art. II:7 GATT, Art. I:1 GATT,Art. XXIV GATT mittel 2-3 Std.

15 Nichtigkeitsklage, nicht-privilegierte Kläger, Rechtsangleichung, WTO-Recht, Abgrenzung von Art. XI GATT und Art. III GATT, Rechtfertigung gemäß Art. XX GATT, extraterritoriale Wirkung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium Art. 263 AEUV, Art. 114 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. XI GATT, Art. III:4 GATT, Art. XX GATT, Art. XXIV GATT schwierig 5 Std.

16 Investitionsschutzrecht, Wiedergutmachung, ILC Draft Articles, Full Protection and Security, Fair and Equitable Treatment, Enteignungsschutz Art. 31 ff. ILC Draft Articles leicht 2-3 Std.

Fall 1 Integration? Nein, danke!

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösungsvorschlag

Wiederholung und Vertiefung

66

Der EU-Mitgliedstaat Alonien (A) teilt der Europäischen Union (EU) gemäß Art. 50 Abs. 2 S. 2 EUV mit, dass er aus der Europäischen Union auszutreten beabsichtigt. Erörtern Sie die Bedeutung dieser Entscheidung und beantworten Sie dabei im Einzelnen die folgenden Fragen:

1) Welche Art von wirtschaftlicher Integrationsgemeinschaft stellt die Union dar und welche Elemente wirtschaftlicher Integration umfasst diese?

2) Wie hat sich die europäische Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union historisch entwickelt?

3) Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Regeln würden zwischen der Union und A im Hinblick auf die wirtschaftlichen Beziehungen unter der Annahme gelten, dass eine vertragliche Regelung der zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Union und A nicht erreicht wird?

4) Welche Art von Abkommen zur Regelung der zukünftigen Beziehungen zwischen der Union und A sind vorstellbar? Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen sind dabei zu beachten? Welche Vor- und Nachteile bieten die einzelnen Möglichkeiten?

5) Wie wirkt sich der Austritt aus der Union auf bilaterale Investitionsschutzverträge von A aus, die a) mit anderen Mitgliedstaaten der Union geschlossen worden sind? b) mit Staaten außerhalb der Union geschlossen worden sind?

Fall 1 Integration? Nein, danke! › Vorüberlegungen

Vorüberlegungen

67

Bei der vorliegenden, durchaus schwierigen Klausur handelt es sich weniger um eine klassische juristische Fallgestaltung, die im Rahmen eines rechtlichen Gutachtens zu bewerten ist, als um schlichte rechtliche Fragestellungen, die allerdings nicht weniger strukturiert als in einem Rechtsgutachten und nicht weniger am Gesetzestext (soweit möglich) beantwortet werden sollen. Angesichts des Umfangs der Aufgabenstellung ist eine Abfassung im Urteils- bzw. Essaystil erlaubt sowie eine Schwerpunktsetzung vonnöten.

Kern der Fragestellungen ist der EU-Austritt von A sowie dessen wirtschaftsvölker- und unionsrechtliche Implikationen. Die Fragen 1, 2 und 4 zielen insbesondere auf die Heranziehung der unterschiedlichen regionalen Wirtschaftsintegrationsstufen (Antidiskriminierungsregime – Freihandelszone – Zollunion – Binnenmarkt – Währungsunion) ab, die sowohl die historische Integrationsentwicklung der Union prägen als auch Ausgangspunkt für die Lösung regionaler Desintegrationsentwicklungen etwa im Rahmen eines EU-Austritts sein können. Frage 3 fordert dagegen die Beschreibung der wesentlichen Inhalte des WTO-Regimes. Frage 5 erweitert die Klausur auf die Behandlung möglicher Auswirkungen des EU-Austritts von A auf den Investitionsschutz und verlangt für die Bewertung der intra- und extra-EU BITs von A grundlegende Kenntnisse sowohl im allgemeinen Völkerrecht als auch im internationalen Investitionsschutzrecht.

Fall 1 Integration? Nein, danke! › Gliederung

Gliederung

68

Frage 1

I. Beschreibung des Binnenmarktes i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV

1. Zollunion als Grundlage des Binnenmarktes

2. Liberalisierung des Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehrs

3. Bestehen eines Wettbewerbsregimes

II. Beschreibung der Wirtschafts- und Währungsunion

III. Zusammenfassung

Frage 2

I. Von der Vollendung der Zollunion zur Vollendung des Binnenmarktes

II. Gründung der EFTA als Gegengewicht zur EWG

III. Verbindung von Union und EFTA zum EWR

IV. Errichtung einer Währungsunion

Frage 3

I. Anwendung des im Verhältnis zu Drittstaaten einschlägigen Unionsrechts

II. Wirtschaftsvölkerrechtlicher Rahmen

1. Formaler Mitgliedschaftsstatuts von A in der WTO

2. Umfang des WTO-rechtlichen Regulierungsregimes

Frage 4

I. Darstellung der möglichen Abkommensarten einschließlich etwaiger Vor- und Nachteile

1. Option 1: Aushandlung eines Freihandelsabkommens

2. Option 2: Errichtung einer Zollunion

3. Option 3: Mitgliedschaft im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)

II. Darlegung der unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen mit A

1. Unionsrechtliche Voraussetzungen

2. Wirtschaftsvölkerrechtliche, insb. WTO-rechtliche Voraussetzungen

Frage 5

I. Rechtliche Auswirkungen des EU-Austritts auf intra-EU BITs von A

1. Völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITs

2. Unionsrechtliche Bewertung der intra-EU BITs

3. Ergebnis

II. Auswirkungen des EU-Austritts auf extra-EU BITs von A

1. Verstoß der extra-EU BITs gegen Art. 207 Abs. 1 AEUV

2. Übergangsregelung durch die BIT-Übergangs-VO

3. Wegfall der unionsrechtlichen Bindungswirkung nach dem EU-Austritt

Fall 1 Integration? Nein, danke! › Lösungsvorschlag

Lösungsvorschlag
Frage 1: Welche Art von wirtschaftlicher Integrationsgemeinschaft stellt die Union dar und welche Elemente wirtschaftlicher Integration umfasst diese?

69

Die Europäische Union (EU) stellt grundsätzlich einen Binnenmarkt i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV dar, dessen Errichtung gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 S. 1 EUV als unionales Ziel bestimmt ist. Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen und hat als wesentliche Bestandteile die unionsrechtlichen Grundfreiheiten (Warenverkehrsfreiheit, Art. 28 ff. AEUV; Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 45 AEUV; Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV; Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV; Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV). Darüber hinaus ist gemäß Art. 3 Abs. 4 AEUV Ziel der Union die Errichtung einer Wirtschafts- und Währungsunion mit dem Euro als einheitliche Währung.[1]

I. Beschreibung des Binnenmarktes i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV
1. Zollunion als Grundlage des Binnenmarktes

70

Grundlage des Binnenmarktes ist die Zollunion i.S.v. Art. 28 Abs. 1, 30 AEUV, für die die Union gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a AEUV die ausschließliche Zuständigkeit innehat. Unabdingbares Element der Zollunion ist die Beseitigung von Zöllen für den innerunionalen Handel, der durch das absolute Verbot von Ein- und Ausfuhrzöllen oder Abgaben gleicher Wirkung im Warenaustausch zwischen den Mitgliedstaaten gemäß Art. 28 Abs. 1, 30 AEUV bewirkt wird. Darüber hinaus besteht im Verhältnis zu Drittstaaten ein unionales Außenhandelsregime, das zum einen durch einen gemeinsamen Außenzolltarif, dessen Sätze gemäß Art. 26 AEUV durch den Rat festgelegt werden, zum anderen durch die gemeinsame Außenhandelspolitik gemäß Art. 206, 207 AEUV, die nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet wird und ebenfalls in der ausschließlichen Zuständigkeit der Union gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV liegt, gekennzeichnet ist.[2]

71

Das warenverkehrsrechtliche Regulierungsregime des AEUV wird über das Zollverbot hinaus durch das grundsätzliche Verbot von mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung gemäß Art. 34, 35 AEUV sowie das (grundsätzliche) Verbot steuerlicher Diskriminierung gemäß Art. 110 AEUV komplementiert.[3] Diese Verbote führen in ihrer weiten Interpretation zu einem weitreichenden Verbot nicht-tarifärer Hemmnisse für den Warenverkehr. So ist nach der Dassonville-Formel des Gerichtshofs jede Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV verboten, die den innerunionalen Warenhandel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindert (siehe dazu vor allem Fall 2, Rn. 154 ff.).[4]

2. Liberalisierung des Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehrs

72

Neben dem Warenhandel sind auch der Dienstleistungshandel als weitere Produktfreiheit sowie der Personenverkehr (Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit) und der Kapitalverkehr im unionalen Binnenmarkt vollumfänglich liberalisiert. Die Grundfreiheiten enthalten nicht nur ein Diskriminierungsverbot, das sowohl offene als auch faktische Ungleichbehandlungen grundsätzlich verbietet, sondern auch ein umfassendes Beschränkungsverbot, nach dem jede mitgliedstaatliche Maßnahme untersagt ist, die die Grundfreiheitsausübung behindert oder weniger attraktiv macht (Gebhard-Formel).[5] Für das Beschränkungsverbot ist maßgeblich, dass durch eine mitgliedstaatliche Maßnahme der unionale Binnenmarkt nicht fragmentiert bzw. der jeweils angestrebte Marktzugang nicht beeinträchtigt wird (bezüglich der Warenverkehrsfreiheit siehe die Keck-Formel[6] bzw. in neuerer Rechtsprechung die sogenannte Dreistufenprüfung[7]; siehe dazu Fall 2, Rn. 154 ff.).

3. Bestehen eines Wettbewerbsregimes

73

Vor dem Hintergrund der vollumfassenden Liberalisierung sowohl des Waren- und Dienstleistungshandels als auch der Produktionsfaktoren (Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit) beinhaltet der AEUV gemäß Art. 101, 102 AEUV bzw. Art. 107 AEUV zudem ein kartell- bzw. beihilfenrechtliches Wettbewerbsregime, das eine Verfälschung oder Beschränkung des innerunionalen Wettbewerbs verhindern soll.[8] Auch im Hinblick auf die Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarktes erforderlichen Wettbewerbsregeln liegt die ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. c AEUV bei der EU.

II. Beschreibung der Wirtschafts- und Währungsunion

74

Zu den vorgenannten binnenmarktrechtlichen Integrationselementen tritt gemäß Art. 3 Abs. 4 EUV die Errichtung einer Wirtschafts- und Währungsunion mit der einheitlichen Währung, dem „Euro“, hinzu. Dabei ist zwischen den Elementen der Wirtschaftspolitik und Währungspolitik zu unterscheiden. Die Durchführung der Währungspolitik liegt gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. c AEUV in der ausschließlichen Zuständigkeit der der Union und erfolgt durch das Europäische System der Zentralbanken (ESZB), das gemäß Art. 127 Abs. 2 AEUV die Geldpolitik für die Union bzw. die Eurozone festlegt und ausführt. Die zentrale Rolle innerhalb des ESZB nimmt dabei die Europäische Zentralbank (EZB) als Unionsorgan ein.

75

Die Festlegung der Wirtschaftspolitiken verbleibt dagegen grundsätzlich in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Auf unionaler Ebene findet gemäß Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV i.V.m. Art. 119 Abs. 1 AEUV lediglich eine enge wirtschaftspolitische Koordinierung statt. Diese ist gemäß Art. 119 Abs. 1, 120 S. 2 AEUV dem Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet.[9] Angesichts der lediglich koordinationsbasierten wirtschaftspolitischen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten ist deren Verpflichtung zur Vermeidung übermäßiger öffentlicher Defizite gemäß Art. 126 Abs. 1 AEUV und damit zur soliden Haushaltspolitik von besonderer Bedeutung. Die Haushaltdisziplin drückt sich gemäß dem Defizitprotokoll i.V.m. Art. 126 Abs. 2 S. 2 AEUV durch die Einhaltung der Referenzwerte von maximal 3% Nettoneuverschuldung und maximal 60% des Bruttoinlandprodukts als Gesamtschuldenstand aus. Zu beachten ist, dass die Pflicht zur Vermeidung öffentlicher Defizite gemäß Art. 139 Abs. 2 S. 1 lit. b AEUV für die Euro-Mitgliedstaaten uneingeschränkt gilt. Wenngleich Einhaltung der Haushaltsdisziplin gemäß Art. 126 Abs. 10 AEUV nicht im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens durchsetzbar ist, enthält Art. 126 Abs. 2 bis 11 AEUV ein von der Kommission und dem Rat durchgeführten Überwachungsmechanismus einschließlich etwaiger Sanktionierungsmöglichkeiten durch den Rat.[10] Die Durchsetzung der Haushaltsdisziplin ist umfassend sekundärrechtlich ausgestaltet (siehe eine typische Fallkonstellation zur Finanz- und Staatsschuldenkrise in Fall 13, Rn. 771 ff.).[11]

III. Zusammenfassung

76

Die Union hat mit dem Binnenmarkt, dessen Fundament eine Zollunion ist, einen über die mitgliedstaatlichen Grenzen hinweg gemeinsamen Markt errichtet, in dem neben dem Waren- und Dienstleistungshandel auch die wesentlichen Produktionsfaktoren vollumfänglich liberalisiert sind. Ein Wettbewerbsregime schützt zudem den freien Wettbewerb innerhalb der EU. Einen weiteren weitreichenden Integrationsschritt haben einige Mitgliedstaaten mit der Einführung des Euro als gemeinsame Währung und der damit verbundenen Währungsunion gemacht. Im Hinblick auf die Wirtschaftspolitik beschränkt sich die Union allerdings auf eine wirtschaftspolitische Koordinierung.

Frage 2: Wie hat sich die europäische Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union historisch entwickelt?
I. Von der Vollendung der Zollunion zur Vollendung des Binnenmarktes

77

Mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG; seit dem Vertrag von Maastricht EG-Vertrag; seit dem Vertrag von Lissabon AEUV) im Rahmen der Römischen Verträge vom 27.3.1957 vereinbarten die Gründungsstaaten (Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande) die Verwirklichung eines sogenannten Gemeinsamen Marktes, der innerhalb einer Übergangszeit von zwölf Jahren erreicht werden sollte. Mit der Einführung eines gemeinsamen Zolltarifs gegenüber Drittstaaten und der Beseitigung von Binnenzöllen wurde bereits am 1. Juni 1968 die Integrationsstufe der Zollunion verwirklicht.[12]

Darüber hinaus befindet sich die Union jeweils in einer Zollunion mit Andorra (seit dem 1.1.1991), San Marino (seit dem 1.4.2002) und der Türkei (seit dem 31.12.1995).

78

Hinweis:

Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) gehörte zum Verbund der Europäischen Gemeinschaften, dem ebenfalls die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) sowie die Europäische Atomgemeinschaft (Euratom) angehörten. Demgegenüber stellte die Europäische Gemeinschaft (EG) (als Nachfolgerin der EWG) neben der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) sowie der Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) eine Säule der Europäischen Union dar, die 1992 mit dem Vertrag von Maastricht gegründet und mit dem Vertrag von Lissabon in die heutige Union überführt wurde. Dabei wurde die Säulenstruktur weitgehend aufgegeben.

79

Nachdem bereits infolge der Dassonville-Rechtsprechung des Gerichtshofs aus dem Jahr 1974 die Marktöffnung im Hinblick auf nicht-tarifäre Handelshemmnisse innerhalb der EWG erhöht werden konnte, die positive Integration durch Rechtsangleichung allerdings (vor allem aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses für derartige Maßnahmen) ins Stocken geraten war, entwickelte die Kommission im Jahre 1985 ein sogenanntes Weißbuch über die Vollendung des Binnenmarktes, das insbesondere Vorschläge zur Harmonisierung von wesentlichen Rechtsvorschriften enthielt, die dem Funktionieren des Binnenmarktes entgegenstanden. Infolgedessen legte die am 1.7.1987 in Kraft getretene Einheitliche Europäische Akte (EEA) die Vollendung des Binnenmarktes, d.h. einem Raum ohne Binnengrenzen, bis zum 31. Dezember 1992 fest. Die EEA bewirkte im Wesentlichen die Umstellung vom Einstimmigkeits- zum Mehrheitserfordernis für Binnenmarktrechtssetzung (vgl. Art. 110a EWGV, heute Art. 114 AEUV) und gab die Schaffung des Binnenmarktes nunmehr vor.[13]

II. Gründung der EFTA als Gegengewicht zur EWG

80

Parallel bzw. als Gegengewicht zur EWG wurde im Jahre 1960 die Europäische Freihandelsassoziation gegründet (European Free Trade Association [EFTA]), der heute die Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz angehören. Ursprünglich gehörten weitere Staaten wie Dänemark oder das Vereinte Königreich der EFTA an, die allerdings 1973 der EWG beitraten. Die EFTA begründet zwischen ihren Mitgliedern eine Freihandelszone.

III. Verbindung von Union und EFTA zum EWR

81

Nach der Gründung der Europäischen Union durch den Vertrag von Maastricht schlossen die EG- sowie EFTA-Staaten (außer der Schweiz) das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ab, das am 1. Januar 1994 in Kraft trat. Der EWR stellt eine vertiefte Freihandelszone dar, die stark mit dem unionsrechtlichen Binnenmarkt verwoben ist. Zum einen kennt auch das EWR-Abkommen die im AEUV enthaltenen Grundfreiheiten, zum anderen sind die EWR-Staaten, d.h. insbesondere die Nicht-EU-Mitglieder verpflichtet, unionales Sekundärrecht nach Entscheidung im Gemeinsamen EWR-Ausschuss in das innerstaatliche Recht zu übernehmen und so nicht-tarifäre Handelshemmnisse abzubauen. Dies betrifft in erster Linie die den Binnenmarkt prägenden Harmonisierungsvorschriften der EU.[14] Hingegen stellt der EWR gerade keine Zollunion dar.

IV. Errichtung einer Währungsunion

82

Mit der Errichtung der Währungsunion erhält der europäische Binnenmarkt im Rahmen der Euro-Zone eine einheitliche Währung, nämlich den Euro. Notwendiges Beiwerk der Einheitswährung ist eine einheitliche Geldpolitik, die gemäß Art. 127 Abs. 1 AEUV durch das Europäische System der Zentralbanken (ESZB) bestimmt wird und deren vorrangiges Ziel die Gewährleistung der Preisstabilität ist. Der Euro ist seit dem 1. Januar 1999 Gemeinschaftswährung, die Ausgabe von Euro-Scheinen und Münzen erfolgt allerdings erst seit dem 1. Januar 2002.[15] Bislang haben 18 EU-Mitgliedstaaten den Euro eingeführt und bilden das Euro-Währungsgebiet.

Frage 3: Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Regeln würden zwischen der Union und A im Hinblick auf die wirtschaftlichen Beziehungen unter der Annahme gelten, dass eine vertragliche Regelung der zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Union und A nicht erreicht wird?

83

Im Falle eines Austritts von A aus der Union ohne die Vereinbarung eines bilateralen Handels- und Wirtschaftsabkommens zur Regelung der zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen würde A im Verhältnis zur Union Drittstaat werden. Zwar kann nicht von Art. IX WTO-Übereinkommen, nach dem die Union über die Anzahl der Stimmen verfügt, die der Anzahl der EU-Mitgliedstaaten entspricht, auf eine WTO-Mitgliedschaft von A geschlossen werden, da die Stimmenübertragung auf Union nur für diejenigen EU-Mitglieder gilt, die auch WTO-Mitglied sind. Allerdings ist angesichts der Tatsache, dass das WTO-Übereinkommen als gemischtes Abkommen von der Union und den Mitgliedstaaten abgeschlossen worden ist, davon auszugehen, dass sich A ebenfalls dem WTO-Regime verpflichtet hat.

I. Anwendung des im Verhältnis zu Drittstaaten einschlägigen Unionsrechts

84

Das unionale Binnenmarktkonzept verlangt zwar grundsätzlich einen Raum ohne Grenzen im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten, sodass A etwa nicht mehr an die Grundfreiheiten gebunden ist; allerdings ist zu beachten, dass die Liberalisierung des Kapital- und Zahlungsverkehrs gemäß Art. 63 Abs. 1, 2 AEUV für alle Kapitalbewegungen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten gilt – unabhängig von der Staatsangehörigkeit oder Ansässigkeit des Veranlassers oder des Empfängers. A würde damit auch nach dem EU-Austritt Begünstigter der unionalen Kapitalverkehrsfreiheit sein.

Darüber hinaus enthält das Unionsrecht weitere Vorschriften, die im Verhältnis zu Drittstaaten gelten. Dies ist vor allem der Fall bezüglich des Gemeinsamen Zolltarifs sowie der Instrumente der autonomen (gemeinsamen) Handelspolitik (Einfuhrregulierung, handelspolitische Schutzinstrumente), die auf Warenimporte aus Drittstaaten Anwendung finden.

II. Wirtschaftsvölkerrechtlicher Rahmen
1. Formaler Mitgliedschaftsstatuts von A in der WTO

85

A ist formal eigenständige Vertragspartei des WTO-Abkommens, dessen Rechtsstellung nach dem EU-Austritt von der parallelen Mitgliedschaft der Union gemäß Art. XI:1 WTO-Übereinkommen unberührt bleibt. Angesichts dessen ist der Rückfall auf die WTO-rechtlichen Vorschriften bei Nicht-Erreichung eines Abkommens zwischen A und der Union über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwangsläufige Folge des EU-Austritts.[16]

2. Umfang des WTO-rechtlichen Regulierungsregimes

86

Das Regulierungsregime der WTO begründet keinen Freihandel, sondern zielt auf die Erhöhung des Liberalisierungsgrades des internationalen Handels und damit auf einen freieren Handel ab. Es beinhaltet ein umfassendes Antidiskriminierungsregime sowie den „tariffs only“- und „bound tariffs“-Grundsatz.

a) Antidiskriminierungsregime des WTO-Rechts

87

In materieller Hinsicht basiert das WTO-System im Wesentlichen auf einem umfassenden Antidiskriminierungsregime, das den Grundsatz der Meistbegünstigung sowie denjenigen der Inländer(gleich)behandlung umfasst. Während nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz ein gegenüber einem WTO-Mitglied gewährter Vorteil auf alle anderen WTO-Mitglieder auszuweiten ist (siehe Art. I GATT; Art. II GATS), verbietet die Inländerbehandlung die Schlechterstellung gleichartiger ausländischer Waren bzw. Dienstleistungen gegenüber inländischen nach deren Markteintritt (siehe Art. III GATT). Im Bereich des GATS besteht die Besonderheit, dass für den Umfang der Verpflichtungen die in den Listen i.S.v. Art. XI:1 GATS vorgenommenen Zugeständnisse maßgeblich sind.

b) „Tariffs only“-/„bound tariffs“-Grundsatz des GATT

88

Im Zusammenhang mit dem „tariffs only“-Grundsatz ist zunächst festzuhalten, dass die schlichte Erhebung von Zöllen nicht per se gegen WTO-Recht verstößt. Als offensichtliche Maßnahmen aufgrund des Grenzübertritts sind Zölle im WTO-Recht grundsätzlich ein legitimes Instrument zur Lenkung der Warenströme.[17] Normativ ergibt sich der „tariffs only“-Grundsatz aus Art. XI:1 GATT i.V.m. Art. II GATT. Dabei bestimmt Art. XI:1 GATT, dass Kontingente, Ein- bzw. Ausfuhrbewilligungen wie auch andere Maßnahmen, die den Marktzugang bzw. Marktaustritt von Waren in nicht-tarifärer Art und damit regelmäßig wenig transparenter Weise behindern, verboten sind (siehe dazu Fall 15, Rn. 902 ff.).[18] Art. II:1 GATT schreibt darüber hinaus die Zollbindung der WTO-Mitglieder an die gemäß Art. XI:1 WTO-Übereinkommen beizufügenden Listen der Zugeständnisse und Verpflichtungen vor („bound tariffs“). Die WTO-Mitglieder müssen mittels der Listen untereinander verbindliche Maximalzölle festlegen und dürfen die in den Listen festgelegte Maximalzölle nicht überschreiten.[19] Die Zolllisten sind gemäß Art. II:7 GATT ein Bestandteil des GATT. Mit dem Ausscheiden aus der Union gelten für A die im Rahmen der Zollunion festgelegten Zolllisten nicht mehr. Nach dem EU-Austritt bedarf es daher der Beifügung eigener Listen durch A, die allerdings zunächst auf denen der Union basieren müssten.

c) Beifügung eigener Listen von Zugeständnissen zum GATS

89

Eine ähnliche Problematik stellt sich im Zusammenhang mit dem GATS, dem gemäß Art. XI:1 WTO-Übereinkommen ebenfalls Listen spezifischer Verpflichtungen beizufügen sind.[20] Diese sind insbesondere maßgeblich für den Umfang der Verpflichtungen von A in Bezug auf den zu gewährenden Marktzugang gemäß Art. XVI GATS bzw. die zu gewährende Inländerbehandlung gemäß Art. XVII GATS. Mit dem EU-Austritt müsste A entsprechende eigene Listen vorlegen, da die bisher für A geltenden Listen lediglich diejenigen Listen der Union sowie ihrer Mitgliedstaaten sind, aus denen A seine Verpflichtungen aber ableiten kann.

Frage 4: Welche Arten von Abkommen zur Regelung der zukünftigen Beziehungen zwischen der Union und A sind vorstellbar? Welche Vor- und Nachteile bieten die einzelnen Möglichkeiten? Welche unionsrechtlichen und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen sind dabei zu beachten?
I. Darstellung der möglichen Abkommensarten einschließlich etwaiger Vor- und Nachteile
1. Option 1: Aushandlung eines Freihandelsabkommen

90

Die Aushandlung eines Freihandelsabkommens würde im Vergleich zum WTO-Regime zu einem deutlich höheren wirtschaftlichen Integrationsgrad zwischen A und der Union führen. Das Abkommen könnte etwa nach dem Vorbild des EFTA-Abkommens oder des CETA-Abkommens als tiefer gehendes und umfassenderes Freihandelsabkommen ausgestaltet sein.

91

Vorteil eines Freihandelsabkommens zwischen A und der Union wäre zum einen ein privilegierter Zugang zum Binnenmarkt aufgrund der vollständigen Liberalisierung des Warenhandels zwischen A und der Union durch Abschaffung der Binnenzölle. Dass der Dienstleistungshandel von einem Freihandelsabkommen grundsätzlich nicht umfasst ist, ist in der Bewertung als Vor- oder Nachteil für A davon abhängig, welche Bedeutung dieser Bereich für die Volkswirtschaft von A hat. Jedenfalls sind Produktionsfaktoren wie der freie Personenverkehr im Rahmen von Freihandelsabkommen grundsätzlich nicht liberalisiert, sodass A den Zugang von Arbeitnehmern und Gesellschaften aus der Union zum einheimischen Markt unter Einhaltung der einschlägigen WTO-Vorschriften beschränken kann. So kann A insbesondere verhindern, dass inländische Marktteilnehmer nicht dem freien Wettbewerb mit EU-An-/Zugehörigen „ausgesetzt“ sind. Des Weiteren hätte ein Freihandelsabkommen den Vorteil, dass A nicht mehr an die binnenmarktrechtliche Harmonisierungsgesetzgebung der Union gebunden wäre. Infolge des generellen Wegfalls der primär- und sekundärrechtlichen Bindungswirkung gegenüber A wäre A auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (GHEU) nicht mehr unterworfen. Schließlich würde A nicht mehr dem mit der Zollunion einhergehenden Außenhandelsregime der Union unterfallen, sodass A seine Außenhandelspolitik, etwa die Festlegung eigener Zölle oder die Vereinbarung von Handels- und Wirtschaftsabkommen mit Drittstaaten, autonom bestimmen könnte.

92

Auf der anderen Seite verlöre A aber auch den Zugang zum Binnenmarkt, soweit er nicht Waren betrifft. Auch wäre ein Freihandelsabkommen mit dem Erfordernis von Ursprungsregeln verbunden, d.h. dass zwischen den verbleibenden 27 EU-Mitgliedstaaten (EU27) und A wieder Zollkontrollen stattfinden müssten. Darüber hinaus birgt die Wiedererlangung einer selbstbestimmten Außenhandelspolitik den nicht zu vernachlässigenden Nachteil, dass etwa die Erstellung eines eigenen Zolltarifs einschließlich einer dafür erforderlichen Nomenklatur oder die Verhandlung von Handels- und Wirtschaftsabkommen mit Drittstaaten erhebliche finanzielle und zeitliche Verwaltungs- und Verhandlungsressourcen binden.[21] Insbesondere verfügen die EU-Mitgliedstaaten infolge des gemeinsamen Außenhandelsregimes über kein einschlägiges eigenes Gesetzesrecht zur Regelung anwendbarer Zollsätze oder Einfuhrkontingente.[22] So müsste A zum einen etwa eigene Zolltarife für sämtliche nach A eingeführte Waren festsetzen, zum anderen durch den Abschluss eigener Wirtschafts- und Handelsabkommen mit Drittstaaten seine Außenhandelspolitik neu definieren. Auch wenn die von A vor oder während der EU-Mitgliedschaft abgeschlossen bilateralen Investitionsschutzabkommen nicht unwirksam geworden sind (siehe Frage 5), gelten die bisher in ausschließlicher Zuständigkeit von der Union abgeschlossenen Handels- und Wirtschaftsabkommen nicht auch für A nach dem EU-Austritt. A müsste folglich die im Rahmen der Union vorangetriebene regionale Wirtschaftsintegration, insbesondere im Bereich des Warenhandels eigenständig „aufholen“, um nicht – angesichts der weiter fortschreitenden globalen Integration – in eine außenhandelspolitische Isolation zu geraten.

2. Option 2: Errichtung einer Zollunion

93

Als weitere Option für die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen A und der Union kommt die Errichtung einer Zollunion in Betracht. Auch in diesem Falle hätte A einen aufgrund des freien Warenverkehrs privilegierten Zugang zum Binnenmarkt, ohne an die binnenmarktrechtlichen Vorschriften, insbesondere die unionale Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie die Niederlassungsfreiheit gebunden zu sein. Allerdings würde auch eine Zollunion grundsätzlich nur den Waren-, nicht aber den Dienstleistungshandel erfassen. Vor allem für den Warenverkehr würde das Prinzip der freien Zirkulation (vgl. Art. 28 Abs. 2, 29 AEUV) gelten. Binnengrenzkontrollen könnten somit wegfallen.

94

Darüber hinaus wäre A dem Außenhandelsregime der Union unterworfen und könnte damit von der durch den Abschluss umfassender regionaler Integrationsabkommen fortschreitenden globalen Wirtschaftsintegration der Union profitieren – und gleichzeitig das Risiko einer außenhandelspolitischen Isolation bzw. die mit dem Abschluss entsprechender Abkommen mit Drittstaaten verbundenen Kosten vermeiden. Auch die Festsetzung eigener Zolltarife im Verhältnis zu Drittstaaten wäre nicht erforderlich, da das gesamte zollrechtliche und tarifliche Regelwerk auf die Vorschriften der Zollunion gestützt wäre.[23] Sofern für A die Wiedererlangung außenhandelspolitischer Souveränität allerdings maßgebliches Ziel des EU-Austritts ist, scheidet die Errichtung einer Zollunion grundsätzlich aus.

3. Option 3: Mitgliedschaft im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)

95

Als weitere Option könnte A eigenständige Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) werden. Der Austritt von A aus der Union bedeutet grundsätzlich zugleich dessen Ausscheiden aus dem EWR. Der EWR umfasst den EU-Binnenmarkt, d.h. die EU-Mitgliedstaaten, sowie die EFTA-Staaten (Island, Liechtenstein und Norwegen; die Schweiz ist zwar Teil der EFTA, ratifizierte das EWR-Abkommen jedoch nicht).

Vor dem Hintergrund, dass der EWR lediglich auf binnenmarktrechtlichen Elementen beruht, ohne jedoch außenhandelsrechtliche Elemente des AEUV zu übernehmen, hat dieser insbesondere den Vorteil, dass A den Bereich des Außenhandels autonom gestalten könnte. Ansonsten würde A zwar wirtschaftlich vom Zugang zum unionalen Binnenmarkt profitieren, wäre allerdings über den Waren- und Dienstleistungshandel hinaus zur Personenfreizügigkeit sowie zu einem gemeinsamen Wettbewerbsregime verpflichtet. Zudem wäre A gemäß Art. 6 des EWR-Abkommens weiterhin an die Rechtsprechung des GHEU gebunden, soweit der wesentliche Gehalt von Bestimmungen des EWR-Abkommens und des AEUV bzw. aufgrund derer erlassenen Rechtsakte identisch ist. In Bezug auf unionales Sekundärrecht verpflichtet das EWR-Abkommen des Weiteren zur Übernahme von unionsrechtlichen Verordnungen oder Richtlinien in das innerstaatliche Recht, soweit dies zuvor durch den sogenannten Gemeinsamen EWR-Ausschuss legitimiert wurde.

II. Darlegung der unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen mir A
1. Unionsrechtliche Voraussetzungen

96

Vor dem Hintergrund, dass Art. 50 Abs. 2 S. 2 EUV lediglich die unionale Kompetenz zum Abschluss des Austrittsabkommens (unter Berücksichtigung des Rahmens für die künftigen Beziehungen) umfasst, nicht aber für den Abschluss eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen, ist kompetenziell in Bezug auf letzteres auf die Vorschriften der gemeinsamen Handelspolitik gemäß Art. 206, 207 AEUV zurückzugreifen, die gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV in der ausschließlichen Zuständigkeit der Union liegt. Gemäß Art. 207 Abs. 1 S. 1 AEUV i.V.m. Art. 216 Abs. 1 AEUV kann ausschließlich die Union insbesondere Waren- und Dienstleistungshandelsabkommen mit Drittstaaten abschließen. Beinhaltet das Abkommen allerdings vollumfassend den Investitionsbereich, ist zu beachten, dass lediglich die Regelung ausländischer Direktinvestitionen von der Außenhandelskompetenz der Union umfasst ist, nicht aber Portfolioinvestitionen (siehe dazu auch Fall 12, Rn. 743 ff.).[24] Das Abkommen bedürfte dann als gemischtes Abkommen zusätzlich der Zustimmung der Mitgliedstaaten. Alternativ käme ein Assoziierungsabkommen gemäß Art. 217 AEUV in Betracht, das auch handelspolitische Elemente umfassen könnte.

2. Wirtschaftsvölkerrechtliche, insb. WTO-rechtliche Voraussetzungen

97

Aus WTO-rechtlicher Sicht sind vor allem die einschlägigen Vorschriften betreffend wirtschaftliche Integrationsabkommen zu beachten, d.h. für den Warenhandel Art. XXIV GATT bzw. für den Dienstleistungshandel Art. V GATS, die sich in ihren materiellen Anforderungen an regionale Handelsabkommen stark ähneln. Art. XXIV GATT erlaubt grundsätzlich die Errichtung von Freihandelszonen bzw. Zollunionen, soweit die eingeführten Zölle und Handelsvorschriften für den Handel in ihrer Gesamtheit nicht höher oder einschränkender als vor der Bildung der jeweiligen Integrationsgemeinschaft sind (Art. XXIV:5 lit. a, b GATT) sowie das jeweilige Abkommen annähernd den gesamten Handel betrifft (Art. XXIV:8 lit. a, b GATT). Die Auslegung der dargelegten Begrifflichkeiten ist aufgrund ihrer Unbestimmtheit vergleichsweise schwierig. Nach dem Appellate Body in Turkey – Textiles ist „annähernd der gesamte Handel“ nicht das gleiche wie „der gesamte Handel“, bedeutet aber gleichzeitig deutlich mehr als „some of the trade“.[25] Zudem sind für die Bewertung sowohl quantitative als auch qualitative Aspekte heranzuziehen.[26] In qualitativer Hinsicht ist etwa fraglich, inwiefern der Ausschluss ganzer Sektoren von der Binnenliberalisierung zu einer Unzulässigkeit eines in Rede stehenden Freihandelsabkommens gemäß Art. XXIV:5 lit. b, 8 lit. b GATT führt. So ließe sich etwa im Falle des Ausschlusses landwirtschaftlicher Erzeugnisse von der Binnenliberalisierung argumentieren, dass von Mitgliedern regionaler Integrationsabkommen nicht erwartet werden sollte, eine den Agrarhandel umfassende Vollharmonisierung im Rahmen eines Freihandelsabkommens durchzuführen, um die Anforderungen des Art. XXIV: 5 lit. b, 8 lit. b GATT zu erfüllen, wenn doch der Agrarhandel nach dem WTO-Recht ohnehin besonderen Regeln (siehe das Übereinkommen über die Landwirtschaft [LwÜ] [vgl. Art. 2 LwÜ]) unterliegt.[27] In quantitativer Hinsicht wird regelmäßig angenommen, dass ein Integrationsabkommen, das mindestens 90% des Handelsvolumens abdeckt, der Anforderung von „annähernd der gesamte Handel“ genügt.[28]

98

Für Dienstleistungsabkommen gelten gemäß Art. V GATS vergleichbare Anforderungen, nämlich die Erstreckung auf einen beträchtlichen sektoralen Geltungsbereich (Art. V:1 lit. a GATS) sowie keine Erhöhung des allgemeinen Niveaus der Hemmnisse für den Dienstleistungshandel in den jeweiligen (Teil-)Sektoren (Art. V:4 GATS). Hinsichtlich des Kriteriums des „beträchtlichen sektoralen Geltungsbereichs“ konkretisiert die Fußnote 1 zu Art. V GATS, dass diese Bedingung die Zahl der Sektoren, das betroffene Handelsvolumen und die Erbringungsformen (modes of supply i.S.v Art. I GATS) betrifft; insbesondere soll keine Erbringungsform in einem Integrationsabkommen ausgeschlossen sein.

99

Gemäß Art. XXIV:7 GATT bzw. Art. V:7 GATS besteht zudem eine Notifizierungsplicht für regionale Integrationsabkommen. Durch den Transparenzmechanismus für Regionale Handelsabkommen von 2006 wurde diese Notifizierungspflicht im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitpunkt präzisiert. Danach sollen die WTO-Mitglieder im Rahmen einer frühzeitigen Bekanntmachung möglichst bereits die Aufnahme von Verhandlungen anzeigen, die auf den Abschluss eines Abkommens gerichtet sind. Die eigentliche Notifizierung soll „so früh wie möglich“, d.h. im Regelfall unmittelbar nach der völkerrechtlichen Ratifizierung und in jedem Fall vor der eigentlichen Anwendung des Abkommens erfolgen.[29] Der Transparenzmechanismus stellt allerdings allein ein zusätzliches verfahrensrechtliches Element dar, durch das die Transparenz der vielfältigen Abkommensbeteiligungen der WTO-Mitglieder und deren jeweiliger Inhalte erhöht werden soll. Materiell-rechtlich hat der Mechanismus keine Relevanz.

Frage 5: Wie wirkt sich der Austritt aus der Union auf bilaterale Investitionsschutzverträge von A aus, die mit anderen Mitgliedstaaten der Union oder mit Staaten außerhalb der Union geschlossen worden sind?
I. Rechtliche Auswirkungen des EU-Austritts auf intra-EU BITs von A

100

Die sogenannten intra-EU BITs resultieren zumeist aus dem erst nachträglich, d.h. nach dem BIT-Vertragsschluss erfolgten Beitritt einer oder beider Vertragsstaaten zur EU. Intra-EU BITs stammen daher aus der Zeit vor der jeweiligen EU-Mitgliedschaft einer oder beider Vertragspartei(en).

101

Exkurs:

Die Problematik von intra-EU BITs stellt sich insbesondere infolge der EU-Osterweiterung in den Jahren 2004 und 2007. Viele westeuropäische EU-Mitgliedstaaten hatten BITs etwa mit der Slowakei, Tschechien oder Rumänien abgeschlossen, sodass sich die ehemals extra-EU BITs zu intra-EU BITs wandelten. Die prominentesten Fälle in diesem Bereich sind Micula sowie Achmea, denen investitionsschutzrechtliche Sachverhalte zugrunde liegen. So besteht die Kernproblematik in Micula im Wesentlichen in dem rechtlichen Dilemma, dass Rumänien schwedischen Investoren in der Zeit vor dem EU-Beitritt nicht unerhebliche Investitionsanreize gewährt und sich im Rahmen eines BIT zu einem bestimmten Investitionsschutzniveau u.a. zu Fair and Equitable Treatment verpflichtet hatte, die Investitionsanreize infolge des EU-Beitritts jedoch aus beihilferechtlichen Gründen (auf Verlangen der Europäischen Kommission) zurücknahm. Die Europäische Kommission ist im Zusammenhang mit dem daraus entstandenen Schiedsstreit insbesondere der Ansicht, dass die Vollstreckung eines etwaigen Schiedsspruchs zugunsten der Investoren in Form von Schadensersatzzahlungen als unionsrechtlich unzulässige Beihilfe i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu bewerten sei. Dagegen hat der Gerichtshof mit der Achmea-Entscheidung im Jahre 2018 weitgehend Klarheit über die unionsrechtliche Unzulässigkeit von intra-EU BIT-Schiedsgerichten geschaffen (siehe dazu Fall 10, Rn. 621 ff.).[30]

Mit Blick auf den EU-Austritt von A ist nunmehr fraglich, ob die BITs bereits aufgrund ihres Charakters als intra-EU-Abkommen unanwendbar oder automatisch beendet worden sind. Vor dem Hintergrund des grundsätzlich völkerrechtlichen Charakters der intra-EU-BITs erfolgt diese Bewertung sowohl in völker- als auch unionsrechtlicher Hinsicht.

1. Völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITs
a) Beendigung der intra-EU BITs gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK

102

Möglicherweise sind die intra-EU BITs durch die EU-Mitgliedschaft von A bzw. den Vertrag von Lissabon automatisch gemäß Art. 59 Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) beendet worden.[31] Gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK gilt ein Vertrag als beendet, sofern alle Vertragsparteien später einen sich auf denselben Gegenstand beziehenden Vertrag schließen. Darüber hinaus bedarf es eines ausdrücklichen Willens der Vertragsparteien zur Beendigung des früheren Vertrags (lit. a) oder der zwingenden Unvereinbarkeit des früheren und des späteren Vertrages, sodass die gleichzeitige Anwendung beider unmöglich ist (lit. b).

103

Hinweis:

Sollte A nicht Vertragspartei der WVK sein, ist A dennoch an deren Inhalt gebunden, soweit die WVK lediglich die Kodifizierung von Völkergewohnheitsrecht darstellt. Völkergewohnheitsrecht ist gemäß Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut als Quelle des Völkerrechts für die Völkerrechtssubjekte bindend und entsteht durch eine gemeinsame Rechtsüberzeugung (opinio iuris) sowie die allgemeine Übung.[32]

aa) Anwendbarkeit der WVK auf die Unionsverträge

104

Die WVK ist allerdings nur auf die Unionsverträge anwendbar, sofern letztere überhaupt Verträge i.S. der WVK sind.[33] Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a WVK bedeutet „Vertrag“ i.S. der WVK eine in Schriftform geschlossene und vom Völkerrecht bestimmte internationale Übereinkunft zwischen Staaten.

Zwar stellen die Unionsverträge ihrer Genese nach völkerrechtliche Verträge dar, allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Rechtsqualität einer Rechtsordnung von der Qualität des Gründungsaktes löst.[34]

105

Hinweis:

Diese Annahme belegt das Beispiel der Gründung eines Bundesstaates, die zunächst durch einen völkerrechtlichen Vertrag erfolgen kann. Die Rechtsnatur des Gründungsvertrages bestimmt jedoch nicht zwingend die Rechtsnatur des ins Leben gerufenen Gebildes, das in Bezug auf die Europäische Union bisherige Formen der internationalen Zusammenarbeit hinter sich lassen und eine Qualität eigener Art erreichen sollte.[35]

106

Unter Berücksichtigung dieser Annahme ist von einer Doppelnatur der Unionsverträge auszugehen.[36] Danach sind die Unionsverträge als Teil des Völkerrechts zu verstehen, soweit das „Außenverhältnis“ der vertragsschließenden Mitgliedstaaten betroffen ist. Im „Binnenverhältnis“, d.h. insbesondere im Verhältnis des Unionsrecht zum mitgliedstaatlichen Rechts, ist dagegen vielmehr auf das unionsrechtliche Selbstverständnis abzustellen, nach dem das Unionsrecht nicht als Teil des Völkerrechts zu bewerten ist.

(1) Maßgeblichkeit des „Binnenverhältnisses“ in investitionsschutzrechtlichen intra-EU Konstellationen

107

Fraglich ist damit, ob in Bezug auf die Beziehung zwischen einem mitgliedstaatlichen intra-EU-Investitionsschutzabkommen und dem Unionsrecht das „Binnenverhältnis“ oder das „Außenverhältnis“ betroffen ist.

Zwar stellen die investitionsschutzrechtlichen Abkommen der Mitgliedstaaten unstrittig völkerrechtliche Verträge dar, die die jeweiligen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der ihnen in der Vergangenheit zustehenden umfassenden Kompetenz abgeschlossen haben; allerdings werden diese mitgliedstaatlichen „Investitionsschutzbeziehungen“ in intra-EU-Konstellationen durch den unionalen Binnenmarkt überlagert, in dessen Rahmen grenzüberschreitende Investitionen in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (insbesondere der Grundfreiheiten) fallen, das durch seine unmittelbare Anwendbarkeit und den Anwendungsvorrang gekennzeichnet ist. Damit ist der Bereich des Investitionsschutzes innerhalb des Binnenmarktes grundsätzlich im Verhältnis des Unionsrechts zum mitgliedstaatlichen Recht zu bewerten. Daraus folgt, dass auch über die Zulässigkeit von investitionsschutzrechtlichen intra-EU-Abkommen in diesem „Binnenverhältnis“ zu entscheiden ist.

(2) Darlegung der unionsrechtlichen Rechtsnatur im „Binnenverhältnis“

108

Möglicherweise könnte das Selbstverständnis des Unionsrechts dazu führen, dass es nicht als Teil des Völkerrechts anzusehen ist. So nimmt das primäre Unionsrecht für sich in Anspruch, normhierarchisch über dem Völkerrecht zu stehen, was sich u.a. aus dem Gutachtenverfahren gemäß Art. 218 Abs. 11 S. 1 AEUV ergibt.[37] Zudem steht das Völkerrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rang unterhalb des Primärrechts und oberhalb des Sekundärrechts und ist „integrierender Bestandteil“[38] des Unionsrechts. Der Gerichtshof stellte in der Rechtssache Costa/E.N.E.L. fest, dass die Unionsverträge im Unterschied zu gewöhnlichen internationalen Verträgen eine eigene Rechtsordnung geschaffen haben, die in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden und von ihren Gerichten anzuwenden ist.[39] Das Unionsrecht ist seinem Selbstverständnis nach damit – vor allem auch im Verhältnis zu den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen – eine „neue Rechtsordnung des Völkerrechts“[40], eine Rechtsordnung sui generis. Angesichts dessen betrachten etwa Investitionsschiedsgerichte[41] das Unionsrecht nicht als Völkerrecht, sondern als Faktum (bzw. als Recht des beklagten Staates). Dies entspricht der Behandlung innerstaatlichen Rechts in internationalrechtlichen Kontexten.[42]

Damit ist das Unionsrecht im vorliegend maßgeblichen Verhältnis zu den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht als Teil des Völkerrechts anzusehen und nicht für allgemein völkerrechtliche Bewertungen zugänglich.[43] (a.A. vertretbar)

109

Hinweis:

Sollten Klausurbearbeitende die gegenteilige Ansicht vertreten, wäre zu argumentieren, dass die Eigenheiten der unionalen Rechtsordnung, nämlich der Anwendungsvorrang sowie die unmittelbare Anwendbarkeit des unionalen Primärrechts, das Verhältnis zwischen Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht betreffen und durch die mitgliedstaatlichen Verfassungen vorgegeben sind. Der völkerrechtliche Charakter des Unionsrechts bleibt davon unberührt. Damit stellt das Unionsrecht ungeachtet seines Selbstverständnisses grundsätzlich einen Teil des Völkerrechts dar.

(3) Zwischenergebnis

110

Die Unionsverträge sind im Ergebnis nicht als völkerrechtliche Verträge i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a WVK zu qualifizieren, sodass Art. 59 Abs. 1 WVK grundsätzlich nicht anwendbar ist.

Hilfsgutachten bezüglich der Prüfung von Art. 59 Abs. 1 WVK und Art. 30 Abs. 3 WVK

bb) Bezugnahme beider Verträge auf denselben Gegenstand i.S.v. Art. 59 Abs. 1 WVK

111

Gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK ist wesentliche Voraussetzung für eine Beendigung eines völkerrechtlichen Vertrages, dass alle Vertragsparteien später einen sich auf denselben Gegenstand beziehenden Vertrag schließen. Damit ist fraglich, ob die Unionsverträge denselben Gegenstand wie die von den Mitgliedstaaten geschlossenen BITs regeln.[44]

BITs haben im Wesentlichen die Regelung des Schutzes von Investitionen durch Investoren aus dem einen Vertragsstaat auf dem Gebiet des anderen Vertragsstaats zum Gegenstand, etwa durch Klauseln zur Meistbegünstigung, zur Inländergleichbehandlung, zu Full Protection and Security (FPS) und zu Fair and Equitable Treatment (FET), zur Entschädigung im Enteignungsfall und zur Streitbeilegung durch eine Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit.[45]

Zwar lässt sich argumentieren, dass das Unionsrecht durch die binnenmarktrechtlichen Vorschriften ein insgesamt mindestens vergleichbares Investitionsschutzniveau aufweist, ohne allerdings die gleichen Regulierungsinstrumente wie ein BIT zu beinhalten. Der Investitionsschutz wird im Binnenmarkt vor allem durch die Grundfreiheiten, insbesondere die Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit erreicht, die den freien Marktzugang für EU-ausländische Investoren durch ein umfassendes Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot sowie durch die EU-Grundrechte (wenn auch einschränkbar) schützen. Allerdings sehen beispielsweise die Art. 64, 65 AEUV ausdrücklich Beschränkungsmöglichkeiten der Kapitalverkehrsfreiheit vor, aufgrund derer der Gerichtshof im Zusammenhang mit extra-EU BITs Inkongruenzen zwischen Unionsrecht und den jeweiligen BITs angenommen hat.[46] Auch mit Blick auf die Entschädigungspflicht bei Enteignungen weicht die Unionsrechtsordnung vom Regelungsgegenstand von BITs ab. Gemäß Art. 345 AEUV lässt das Unionsrecht die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten unberührt. Eine Entschädigungsverpflichtung der Mitgliedstaaten folgt damit – im Gegensatz zu BITs – nicht unmittelbar aus dem Unionsrecht.[47]

Des Weiteren beinhaltet das Unionsrecht für einen Investor keinen vergleichbaren individuellen Rechtsschutz gegen das Gastland wie BITs, die regelmäßig entsprechende Schiedsklauseln zur Errichtung von privaten Schiedsgerichten enthalten. Vielmehr hätte ein EU-ausländischer Investor zunächst den nationalen Rechtsweg des Aufnahmemitgliedstaats zu beschreiten, in dessen letzter Instanz der Gerichtshof im Rahmen der Vorlagepflicht einzubeziehen wäre.

Damit beziehen sich BITs und das Unionsrecht nicht auf denselben Gegenstand i.S.v. Art. 59 WVK.

cc) Zwischenergebnis

112

Die intra-EU BITs von A sind nicht gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK beendet worden.

b) Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen der intra-EU BITs gemäß Art. 30 WVK

113

Gemäß Art. 30 Abs. 3 WVK findet der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist, sofern alle Vertragsparteien des früheren zugleich Vertragsparteien des späteren sind und der frühere Vertrag nicht beendet ist.[48] Weitere Voraussetzung ist gemäß Art. 30 Abs. 1 WVK – ähnlich wie im Falle des Art. 59 Abs. 1 WVK –, dass die aufeinanderfolgenden Verträge denselben Gegenstand haben.

aa) Differenzierte Betrachtung der Regelung desselben Gegenstands

114

In Anbetracht der obigen Ausführungen im Rahmen des Art. 59 Abs. 1 WVK könnte auch mit Blick auf Art. 30 Abs. 1, 3 WVK die Annahme der Regelung desselben Gegenstands durch BITs und die Unionsverträge zu verneinen sein. Möglicherweise kommt der Begrifflichkeit „desselben Gegenstands“ in den beiden Normen allerdings unterschiedliche Bedeutung bzw. Reichweite zu.

Hierfür spricht der von Art. 30 Abs. 3 WVK verfolgte differenzierende Ansatz, der sich lediglich auf die Nichtanwendbarkeit einzelner Bestimmungen des früheren Vertrags bezieht, nicht aber auf die Beendigung des früheren Vertrages in seiner Gesamtheit.[49] Daher bedarf es im Rahmen des Art. 30 Abs. 3 WVK einer differenzierten Bewertung, inwiefern der Gegenstand des früheren Vertrages in einzelnen Regelungen vergleichbar und unvereinbar mit dem Regelungsgehalt des späteren Vertrages ist. Im Ergebnis ist der Begriff „desselben Gegenstands“ i.S.v. Art. 30 Abs. 1 WVK damit weiter auszulegen.

So ist insbesondere mit Blick auf die in BITs regelmäßig vorgesehenen Schiedsklauseln vertretbar, dass diese denselben Regelungsgegenstand haben wie die in den Unionsverträgen festgelegte Gerichtsbarkeit durch den GHEU gemäß Art. 19 Abs. 3 EUV, nämlich die Auslegung von entscheidungserheblichen Rechtsvorschriften, die in Bezug auf die unionsrechtliche Zulässigkeit von in intra-EU BITs vorgesehene Schiedsgerichten auch die Auslegung von Unionsrecht betreffen. Damit können intra-EU BITs und die Unionsverträge in einzelnen Bestimmungen durchaus denselben Regelungsgegenstand betreffen.

bb) Rechtsfolge des Art. 30 Abs. 3 WVK

115

Unabhängig von der Vereinbarkeit der intra-EU BITs von A mit den Unionsverträgen ist jedoch zu beachten, dass mögliche Rechtsfolge des Art. 30 Abs. 3 WVK lediglich die Nicht-Anwendbarkeit einzelner Bestimmung des früheren Vertrages ist. Folglich wären einzelne BIT-Vorschriften lediglich während der Mitgliedschaft von A in der Union nicht anwendbar und würden nach dem Austritt sogleich wieder zur Anwendung kommen können.

Hinweis:

Die vorherigen Ausführungen können von Bearbeitern mit Hinweis auf diese Rechtsfolge auch deutlich abgekürzt werden.

cc) Zwischenergebnis

116

Die völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITs ergibt, dass diese nicht gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK automatisch in ihrer Gesamtheit beendet worden sind. Demgegenüber führt Art. 30 Abs. 3 WVK lediglich zur Nichtanwendbarkeit einzelner BIT-Vorschriften während der EU-Mitgliedschaft von A, nicht aber zu deren Unwirksamkeit. Vielmehr wären diese Vorschriften nach dem EU-Austritt von A wieder anwendbar.

2. Unionsrechtliche Bewertung der intra-EU BITs

117

Aus unionsrechtlicher Sicht ist für die Bewertung von intra-EU-BITSs zunächst zu beachten, dass das Unionsrecht lediglich Anwendungsvorrang, nicht aber Geltungsvorrang vor dem mitgliedstaatlichen Recht hat. Während ein Geltungsvorrang dazu führen würde, dass das Unionsrecht als höherrangiges Recht mitgliedstaatliches Recht als niederrangiges Recht „brechen“ und damit außer Kraft setzen würde, verlangt der Anwendungsvorrang zugunsten des Unionsrechts, dass mitgliedstaatliche Stellen nationales Recht unangewendet lassen, soweit das Unionsrecht diesem entgegensteht.

Die intra-EU BITs von A sind damit infolge der EU-Mitgliedschaft grundsätzlich nicht unwirksam geworden. Vielmehr ist A verpflichtet, die Vorschriften der BITs unangewendet zu lassen, soweit das Unionsrecht diesen entgegensteht. Dies gilt insbesondere für etwaige Schiedsklauseln, die nach der Achmea-Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht mit der Autonomie des unionalen Gerichtssystems gemäß Art. 344 i.V.m. Art. 267 AEUV vereinbar ist (siehe dazu Fall 10, Rn. 626 ff.).[50]

118

Hinweis:

Die Prüfung der Vereinbarkeit von BIT-Schiedsklauseln mit Art. 344 und Art. 267 AEUV würde an dieser Stelle zu weit führen. Zudem ist diese Bewertung maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung der Schiedsklausel abhängig. Die Zulässigkeit der Errichtung von Schiedsgerichten aufgrund einer BIT-Schiedsklausel ist vielmehr Gegenstand des Fall 11.

Mangels eines effektiven Streitbeilegungsmechanismus‘ zur Durchsetzung von Rechten könnte man zwar von einer de facto-Unwirksamkeit von intra-EU BITs sprechen. Dies gilt allerdings grundsätzlich nur für die Zeit der EU-Mitgliedschaft von A. Nach dem EU-Austritt besteht der unionsrechtliche Anwendungsvorrang mangels unionsrechtlicher Bindungswirkung nicht mehr, soweit das Austrittsabkommen etwa für eine Übergangszeit nichts anderes regelt.

119

Hinweis:

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass die intra-EU BITs gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß Art. 18 AEUV, nach dem jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist, verstoßen.[51] Eine unionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung könnte darin liegen, dass Investoren eines bestimmten EU-Mitgliedstaats im Rahmen eines intra-EU BITs bestimmte Vorteile gewährt werden, ohne dass diese auf Investoren aus anderen Mitgliedstaaten ausgeweitet werden. Dies würde einen Verstoß gegen das Meistbegünstigungsprinzip darstellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Doppelbesteuerungsabkommen zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten umfasst Art. 18 AEUV jedoch nicht auch den Meistbegünstigungsgrundsatz.[52] Eine unionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung durch intra-EU BITs scheidet daher aus. Auch diese Rechtsfrage wird ausführlicher in Fall 11 des Fallbuchs besprochen.

In Anbetracht der Tatsache, dass die intra-EU BITs von A nach dessen Austritt zu extra-EU BITs werden, stellt sich sodann allerdings sodann die Frage nach der Zulässigkeit von extra-EU BITs aus Sicht der Vertragspartei, die EU-Mitgliedstaat verblieben ist (s.u. II.).

Im Ergebnis sind die BITs von A mit dessen EU-Mitgliedschaft de jure nicht unwirksam geworden, sondern unterliegen lediglich dem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang, der jedoch mit dem EU-Austritt entfällt.

3. Ergebnis

120

Die intra-EU BITs von A sind durch die EU-Mitgliedschaft nicht unwirksam geworden.

II. Auswirkungen des EU-Austritts auf extra-EU BITs von A

121

Mit Blick auf die Auswirkungen des EU-Austritt von A auf extra-EU BITs ist wiederum zunächst fraglich, ob die in Rede stehenden BITs bereits durch den Beitritt von A zur Union unwirksam bzw. unanwendbar geworden sind. Extra-EU BITs sind bilaterale Investitionsschutzverträge zwischen einem EU-Mitgliedstaat sowie einem Drittstaat.

1. Verstoß der extra-EU BITs gegen Art. 207 Abs. 1 AEUV

122

Möglicherweise wären die extra-EU BITs von A mit Art. 207 Abs. 1 AEUV unvereinbar, soweit diese ausländische Direktinvestitionen betreffen. Dieser Bereich zählt seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 ebenfalls zur gemeinsamen Handelspolitik der EU, die gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV in der ausschließlichen Zuständigkeit der Union liegt. Dies hat gemäß Art. 2 Abs. 1 AEUV zur Folge, dass die Mitgliedstaaten in diesem Bereich nur tätig werden dürfen, wenn sie von der Union dazu ermächtigt werden.

Die extra-EU BITs von A waren damit im Bereich der von Art. 207 Abs. 1 AEUV umfassten ausländischen Direktinvestitionen grundsätzlich nicht mit dem Unionsrecht vereinbar. Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang untersagte damit grundsätzlich eine Anwendung der BITs im Bereich der Direktinvestitionen.

Nur im Ausnahmefall blieben die BITs von den Vorschriften der Verträge unberührt, der vorliegt, sofern die BITs als Altvertrag i.S.v. Art. 351 Abs. 1 AEUV einzuordnen sind. Art. 351 Abs. 1 AEUV bezieht sich grundsätzlich lediglich auf solche Übereinkünfte, die vor dem 1. Januar 1958 geschlossen (oder im Falle später beigetretener Mitgliedstaaten vor deren Beitritt) geschlossen worden sind. Anzunehmen ist, dass die BITs von A allerdings regelmäßig erst nach dem besagten Datum geschlossen worden sind. Damit käme lediglich eine analoge Anwendung von Art. 351 Abs. 1 AEUV in Betracht, die für solche Verträge angenommen wird, die in einem Kompetenzbereich geschlossen wurden, für den die Union zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keine Sachzuständigkeit besaß.[53] Voraussetzung ist zudem, dass die Union nunmehr die Zuständigkeit erhalten hat und die Kompetenzverschiebung bei Vertragsschluss für die Mitgliedstaaten nicht vorhersehbar war.[54] Aus der Entwicklung der gemeinsamen Handelspolitik (GHP) der Union geht hervor, dass spätestens mit der ausdrücklichen Aufnahme des Investitionsschutzes in die GHP mit dem (gescheiterten) Verfassungsvertrag ab 2005 eine Kompetenzverschiebung in diesem Bereich vorhersehbar war. Für BITs, die A seit dieser Zeit mit Drittstaaten geschlossen hat, scheidet eine analoge Anwendung des Art. 351 Abs. 1 AEUV aus (siehe Fall 8, Rn. 544).

2. Übergangsregelung durch die BIT-Übergangs-VO

123

Die extra-EU BITs könnten allerdings weiterhin aufrecht erhalten bleiben, soweit die Union die Mitgliedstaaten zu deren Abschluss sekundärrechtlich ausdrücklich und auch rückwirkend ermächtigt hat (vgl. Art. 2 Abs. 1 AEUV). So hat die Union mit der BIT-Übergangs-VO[55] eine Übergangsregelung für extra-EU BITs geschaffen, die eine Aufrechterhaltung der extra-EU BITs bis zu dem Zeitpunkt, in dem ein BIT zwischen der Union und dem jeweiligen Drittstaat in Kraft tritt, vorsieht, sofern diese gemäß Art. 3 der BIT-Übergangs-VO notifiziert worden sind, und bis ein BIT zwischen der Union und dem jeweiligen Drittstaat in Kraft tritt. Die Möglichkeit der Aufrechterhaltung gilt sowohl für vor als auch für nach dem Vertrag von Lissabon abgeschlossene extra-EU BITs (siehe Fall 8, Rn. 546).

Die gemäß den Regelungen der BIT-Übergangs-VO notifizierten extra-EU BITs finden damit grundsätzlich auch während der EU-Mitgliedschaft von A Anwendung. Allerdings müssen die Mitgliedstaaten der EU27 ihre bisherigen intra-EU-BITs mit A nach der VO notifizieren, weil diese nunmehr für sie zu extra-EU-BITs werden.

3. Wegfall der unionsrechtlichen Bindungswirkung nach dem EU-Austritt

124

Angesicht der Tatsache, dass – vorbehaltlich einer gegenteiligen Festlegung im Rahmen eines Übergangsabkommens – die unionsrechtliche Bindungswirkung gegenüber A mit dem EU-Austritt entfällt, gilt für A auch der unionrechtliche Anwendungsvorrang nicht mehr. Die extra-EU BITs von A finden demgemäß nach dem EU-Austritt unberührt von deren primärrechtlichen Unvereinbarkeit im Bereich der ausländischen Direktinvestitionen oder deren ausnahmsweise sekundärrechtlich bestimmten Aufrechterhaltung im Rahmen der BIT-Übergangs-VO Anwendung.

Anmerkungen

[1]

Siehe zum unionalen Binnenmarkt Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, § 11.

[2]

Siehe dazu ibid., Rn. 1262 ff.

[3]

Siehe dazu ibid., Rn. 883 ff.

[4]

Gerichtshof, C-8/74, ECLI:EU:C:1974:82, Rn. 5 – Dassonville.

[5]

Gerichtshof, C-55/94, ECLI:EU:C:1996:411, Rn. 37 – Gebhard.

[6]

Gerichtshof, C-267/91, ECLI:EU:C:1993:905, Rn. 16 – Keck und Mithouard.

[7]

Siehe dazu Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 911.

[8]

Siehe dazu ibid., § 14.

[9]

Siehe dazu ibid., § 15.

[10]

Siehe dazu ibid., Rn. 1125.

[11]

Siehe einen Überblick über die umfassende sekundärrechtliche Ausgestaltung bei Herrmann, in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar – EUV/GRC/AEUV, 2017, Art. 126 AEUV, Rn. 42 ff.

[12]

Siehe allgemein zu regionaler Wirtschaftsintegration Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage 2017, § 7; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, § 3 I.

[13]

Siehe dazu Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 16 ff.

[14]

Siehe dazu ibid., Rn. 84; siehe auch Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, Rn. 131 ff.

[15]

Siehe dazu Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 1115 ff.

[16]

Herrmann, Brexit, WTO und die EU-Handelspolitik, EuZW 2017, 961 (962).

[17]

Puth/Stranz, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, 2. Auflage 2011, § 11, Rn. 1.

[18]

Weiß, in: Herrmann/Weiß/Ohler, Welthandelsrecht, 2. Auflage, § 11, Rn. 462.

[19]

Ibid., Rn. 407.

[20]

Siehe dazu Herrmann, Brexit, WTO und die EU-Handelspolitik, EuZW 2017, 961 (964).

[21]

Herrmann, Brexit, WTO und die EU-Handelspolitik, EuZW 2017, 961 (966).

[22]

Ibid., 962.

[23]

Ibid.

[24]

Gerichtshof, Gutachten 2/15, ECLU:EU:C:2017:376 – Singapur Abkommen.

[25]

Appellate Body Report, Turkey – Textiles, WT/DS34/AB/R, Rn. 48.

[26]

Ibid., Rn. 49.

[27]

Herrmann/Weiß/Ohler, Welthandelsrecht, 2. Auflage 2007, Rn. 613.

[28]

Siehe u.a. Paper by Japan vom 28.10.2005, WTO – Negotiating Group on Rules, TN/RL/W/190, Submission on Regional Trade Agreements, S. 2.

[29]

Vgl. hierzu auch Herrmann, Bilaterale und regionale Handelsabkommen als Herausforderung des multilateralen Handelssystems (WTO), in: Ehlers/Wolffgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen internationaler Investitionen, 2009, S. 227 f.

[30]

Gerichtshof, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 – Achmea.

[31]

So die Argumentation Tschechiens in Eastern Sugar B.V. (Netherlands) vs. The Czech Republic, SCC Case No. 88/2004, Partial Award, 27. März 2007, Rn. 97, insb. Rn 100. Siehe auch Achmea B.V. vs. The Slovak Republic, UN-UNCITRAL, PCA Case No. 2008-13 (zuvor Eureko B.V. vs. The Slovak Republic, Award on Jurisdiction, Arbitrability and Suspension, 26. Oktober 2010, Rn. 91-94).

[32]

Vgl. von Arnauld, Völkerrecht, 3. Auflage 2016, Rn. 249 ff.

[33]

Dazu eingehend Rösch, Intraeuropäisches Investitionsrecht, 2017, S. 45-58.

[34]

Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 62. EL Juli 2017, Art. 1 AEUV, Rn. 42.

[35]

Ibid.

[36]

Ibid., Rn. 43.

[37]

Tietje, Bilaterale Investitionsschutzverträge zwischen EU-Mitgliedstaaten (Intra-EU-BITs) als Herausforderung im Mehrebenensystem, in: Beträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 104, Januar 2011, S. 8.

[38]

Gerichtshof, Rs. C-181/73, ECLI:EU:C:1974:41, Rn. 2/6 – Haegemann/Belgien.

[39]

Gerichtshof, Rs. C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, S. 1269 – Costa/E.N.E.L.

[40]

Gerichtshof, Rs. C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Rn. 3 – van Gend & Loos.

[41]

Siehe etwa AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft.vs. Ungarn, ICSID Case No. ARB/08/22, Award vom 23. September 2010, Rn. 7.6.6.

[42]

Tietje, Bilaterale Investitionsschutzverträge zwischen EU-Mitgliedstaaten (Intra-EU-BITs) als Herausforderung im Mehrebenensystem, in: Beträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 104, Januar 2011, S. 9.

[43]

Ibid.

[44]

Dazu eingehend Rösch, Intraeuropäisches Investitionsrecht, 2017, S. 61-81. Das Schiedsgericht in Eastern Sugar B.V. (Netherlands) vs. The Czech Republic verneinte, dass Unionsrecht und das in Rede stehende BIT denselben Gegenstand regeln würden, vgl. Eastern Sugar B.V. (Netherlands) vs. The Czech Republic, SCC Case No. 88/2004, Partial Award, 27. März 2007, Rn. 159.

[45]

Siehe dazu allgemein Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage 2017, Rn. 586 ff.; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, Rn. 195 ff.

[46]

Vgl. Gerichtshof, Rs. C-205/06, ECLI:EU:C:2009:118, Rn. 24 ff. – Kommission/Österreich; Gerichtshof, Rs. C-118/07, ECLI:EU:C:2009:715, Rn. 18 ff. – Kommission/Finnland; Gerichtshof, Rs. C-249/06, ECLI:EU:C:2009:119, Rn. 25 ff. – Kommission/Schweden. Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass die extra-EU BITs mangels der Berücksichtigung der angesprochenen Einschränkungsmöglichkeiten eine Unvereinbarkeit des jeweiligen BITs mit dem Unionsrecht bestehe, die der jeweilige Mitgliedstaat nicht behoben habe, sodass ein Verstoß gegen Art. 307 Abs. 2 EG (heute Art. 351 Abs. 2 AEUV) vorliege.

[47]

Ibid., S. 13. Unabhängig davon besteht seit der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rs. Francovich allerdings ein allgemeiner unionsrechtlicher Amtshaftungsanspruch, siehe Gerichtshof, C-6/90, ECLI:EU:C:1991:428 – Francovich.

[48]

Zu einer Bewertung der intra-EU BITs mit Blick auf Art. 30 WVK siehe Rösch, Intraeuropäisches Investitionsrecht, 2017, S. 89 ff.

[49]

Ibid., S. 79.

[50]

Gerichtshof, Rs. C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 – Achmea.

[51]

Siehe dazu ausführlich Rösch, Intraeuropäisches Investitionsrecht, 2017, S. 116 ff.

[52]

Siehe Gerichtshof, Rs. C-376/05, ECLI:EU:C:2005:424, Rn. 61, 63 – D; vgl. auch Gerichtshof, Rs. C-374/04, ECLI:EU:C:2006:773, Rn. 91 – Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.

[53]

Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 1236.

[54]

Lorenzmeier, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 62. EL Juli 2017, Art. 351 AEUV, Rn. 24.

[55]

Verordnung (EU) 1219/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 zur Einführung einer Übergangsregelung für bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern.

Fall 1 Integration? Nein, danke! › Wiederholung und Vertiefung

Wiederholung und Vertiefung

125

Zu den Fragen 1, 2 und 4:

Burkhard Schöbener/Jochen Herbst/Markus Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, Rn. 1/109 ff., Rn. 1/130 ff.

Hanspeter Daragan, Brexit und EWR-Abkommen, ZErb 2016, S. 281-283

Christoph Herrmann/Aike Würdemann, Der wirtschaftsvölkerrechtliche Rahmen für regionale Integrationsgemeinschaften, in: Gabriel J. Felbermayr/Daniel Göler/Christoph Herrmann/Andreas Kalina, Multilateralismus und Regionalismus in der EU-Handelspolitik, 2017, S. 33-59

Markus Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, § 7

Jürgen Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Vorbemerkung zu den Artikeln 49 bis 55 AEUV, Rn. 50-53 („EFTA und Europäischer Wirtschaftsraum“)

Zu Frage 3:

Burkhard Schöbener/Jochen Herbst/Markus Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 2010, Rn. 3/84 ff.

Markus Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 2017, § 2 V, VI

Christoph Herrmann, Brexit, WTO und die EU-Handelspolitik, EuZW 2017, S. 961-966

Zu Frage 5:

Markus Burgstaller/Agnieszka Zarowna, Possible Ramification of the UK‘s EU Referendum on Intra- and Extra-EU BITs, Journal of International Arbitration 33, Special Issue (2017), S. 565-676

Gerichtshof, Rs. C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 – Achmea

Karl Ömer Rösch, Intraeuropäisches Investitionsrecht – Die Zulässigkeit von Schiedsverfahren und deren Harmonisierung mit dem Unionsrecht, 2017, S. 41 ff.

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösungsvorschlag

Wiederholung und Vertiefung

126

Die Jägerschaft im EU-Mitgliedstaat Boaria (B) ist alarmiert. Der dramatisch angewachsene Schwarzwildbestand in vielen Jagdrevieren in B hat zu massiven Flur- und Waldschäden sowie zu hohen Ernteeinbußen bei den Landwirten geführt. Trotz großer Schwierigkeiten, die Abschusszahlen für das weitgehend nachtaktive Schwarzwild zu erfüllen, bleibt die Verwendung von Nachtzielgeräten (NZG) zur nächtlichen Jagd gemäß § 19 des boarischen Jagdgesetzes (BJagdG) verboten.

Da sich der boarische Jäger J angesichts der dramatischen Entwicklungen von der Politik im Stich gelassen fühlt, bestellt er sich dennoch über einen Online-Versand ein NZG aus dem benachbarten EU-Mitgliedstaat Armsland (A). Nachdem das NZG allerdings bei einer der regelmäßigen Nachtjagden von J nach Hinweis eines anderen Jägers von der Polizei sichergestellt und ein Strafverfahren gegen J eingeleitet wird, wendet sich dieser an den Rechtsanwalt R. R meint zwar, dass J einer Strafe aufgrund der eindeutigen nationalen Rechtslage nur schwer entgehen könne, es bleibe allerdings der Versuch, einen Verstoß des § 19 BJagdG gegen das Unionsrecht geltend zu machen. J müsse die Sache aber wohl selbst in die Hand nehmen, da ein Vorabentscheidungsersuchen seitens des Strafgerichts in einem solch „kleinen“ Verfahren eher unwahrscheinlich sei. J beschließt daher, Beschwerde gegen das boarische NZG-Verbot bei der Europäischen Kommission einzulegen.

Nach einer informellen Untersuchung der Beschwerde sendet die Kommission am 16.2.2017 ein Mahnschreiben an B, in dem sie die Ansicht vertritt, dass das NZG-Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG gegen Art. 34 AEUV verstoße. Mit Hinweis auf die mögliche Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt die Kommission B eine Frist von zwei Monaten zur Äußerung zum Inhalt des Mahnschreibens. Ein Antwortschreiben von B unterbleibt jedoch. Daraufhin übersendet die Kommission der Regierung von B eine mit Gründen versehene Stellungnahme, mit der sie B nochmals auffordert, sich zu den in der Stellungnahme dargelegten Vorwürfen binnen zwei Monaten ab Zugang zu äußern.

Der Regierung von B geht die Stellungnahme der Kommission zwar am 27.4.2017 zu, doch vergisst sie im Trubel anderer wichtiger gesellschaftspolitischer Themen, sich um die Angelegenheit zu kümmern. Erst kurz vor der parlamentarischen Sommerpause Anfang Juli 2017 wird dieses Versäumnis bemerkt und § 19 BJagdG von der Mehrheit des Parlaments aufgehoben. Mangels Kenntnis von der Aufhebung des Gesetzes erhebt die Kommission am 14.7.2017 formgerecht Klage beim Gerichtshof gegen B.

Als man in B von der Klage der Kommission hört, ist die Empörung groß. Insbesondere ist man der Auffassung, dass das für ein Vertragsverletzungsverfahren erforderliche Vorverfahren mangels Reaktion von B auf das Mahnschreiben nicht hätte fortgeführt werden dürfen. Darüber hinaus sei das erforderliche Rechtschutzbedürfnis schon nicht mehr gegeben, nachdem § 19 BJagdG bereits vor der Klageerhebung aufgehoben worden sei. Die Klage der Kommission sei schon allein aus diesem Grund unzulässig. Zudem habe auch ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV zu keinem Zeitpunkt vorgelegen, da Verwendungsverbote nicht unter Art. 34 AEUV fallen würden. Ein bloßes Verwendungsverbot verhindere gerade nicht den grenzüberschreitenden freien Warenverkehr, da nicht der Absatz ausländischer NZGs in B verboten sei, sondern eben nur deren Verwendung bei der Jagd; es stünde daher der Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes nicht entgegen. Aber selbst wenn § 19 BJagdG unter Art. 34 AEUV fallen sollte, sei die verbotene Verwendung von NZGs mit Blick auf die Ruhebedürftigkeit der Tiere, die durch nächtliches Jagen in ihrem Lebensrhythmus beeinträchtigt werden, gerechtfertigt. Nächtliches Jagen widerspreche nämlich dem Grundsatz der Waidgerechtigkeit und missachte den Tierschutz, weil ein tierschutzgerechter Schuss (mit sofortigem Todeseintritt) aufgrund der eingeschränkten Sichtverhältnisse bei Dunkelheit trotz NZG nicht gewährleistet werden könne. Auch bedürfe es eines besonderen Schutzes des Ökosystems „Wald“, da im Falle nächtlicher Jagden die nächtlichen Tierwanderungen zunehmen würden, was Flur- und Waldschäden nur noch verstärke.

Die Kommission hingegen sieht keinen Grund für die Unzulässigkeit der Klage. Aus Art. 260 AEUV ergebe sich, dass ein Rechtsschutzbedürfnis auch trotz Aufhebung der in Rede stehenden mitgliedstaatlichen Maßnahme vor Klageerhebung weiterhin bestehe. Auch widerspricht die Kommission dem Argument, dass der Absatz von NZGs in B nicht beeinträchtigt gewesen sei. Nach ihrer Auffassung hätten Verbote wie in § 19 BJagdG mitunter erhebliche Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel. Jedenfalls sei der freie Marktzugang zu B für EU-ausländische NZGs nicht mehr gegeben. Eine Möglichkeit zur Rechtfertigung des § 19 BJagdG sieht die Kommission nicht, vor allem weil das Ökosystem „Wald“ doch gerade vor einem ausartenden Schwarzwildbestand geschützt werden müsse. Schließlich könne sich B nicht auf allgemeine Sicherheitsbedenken berufen, da die Jagd in B zu unbedeutend sei, als dass sie Auswirkungen auf das einheitliche Sicherheitsniveau in B habe.

§ 19 des boarischen Jagdgesetzes (BJagdG):

„Verboten ist, Nachtzielgeräte, die einen Bildwandler oder eine elektronische Verstärkung besitzen und für Schusswaffen bestimmt sind, zu verwenden oder zu nutzen.“

In Anlage 1 zum BJgadG sind Nachtzielgeräte definiert als:

„(…) für Schusswaffen bestimmte Vorrichtungen, die eine elektronische Verstärkung oder einen Bildwandler und eine Montageeinrichtung für Schusswaffen besitzen.“

Bearbeitervermerk:

Bereiten Sie in einem umfassenden Gutachten – gegebenenfalls hilfsgutachtlich – die Entscheidung des Gerichtshofs vor. Spezielles, abschließend regelndes Sekundärrecht existiert nicht. Art. 346 AEUV ist nicht zu prüfen.

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt › Vorüberlegungen

Vorüberlegungen

127

In Anbetracht des „offenen“ Bearbeitervermerks ist sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit des Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 258 AEUV zu prüfen. Die Zulässigkeit verlangt nach den im Sachverhalt angedeuteten Klausurschwerpunkten insbesondere die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Vorverfahrens sowie die Frage des Rechtsschutzschutzbedürfnisses. In der Begründetheit ist zwar „nur“ die Vereinbarkeit des § 19 BJagdG mit Art. 34 AEUV zu prüfen; dabei ergeben sich aus dem Sachverhalt allerdings vor allem zwei Problemschwerpunkte in der Fallbearbeitung: erstens die Untersuchung, ob bzw. inwiefern das vorliegende Verwendungsverbot eine Markzugangsbeschränkung darstellt, und zweitens die ausführliche Diskussion der Rechtfertigung. Das Problem der „Verwendungsmodalitäten“ ist im Rahmen der Keck-Formel bzw. der Dreistufenprüfung des Gerichtshofes zu diskutieren. Hinsichtlich der Rechtfertigung sind sämtliche im Sachverhalt dargelegten Argumente den jeweiligen Prüfungspunkten zuzuordnen und entsprechend zu „verarbeiten“. Ansonsten ist Wert auf eine strukturierte und vollständige Prüfung des Falles zu legen, die auch die nicht schwerpunktmäßig zu behandelnden Prüfungspunkte anspricht.

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt › Gliederung

Gliederung

128

A. Zulässigkeit des Vertragsverletzungsverfahrens

I. Zuständigkeit des Gerichtshofes

II. Beteiligtenfähigkeit

III. Klagegegenstand

IV. Vorverfahren

1. Mahnschreiben der Kommission an B

2. Stellungnahme der Kommission vor Klageerhebung

3. Zwischenergebnis

V. Form und Frist

VI. Rechtsschutzbedürfnis

B. Begründetheit des Vertragsverletzungsverfahrens

I. Anwendbarkeit von Art. 34 AEUV

1. Keine unionale lex specialis

2. Sachlicher Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV

3. Grenzüberschreitender Bezug der eingeführten Ware

II. Eingriff

1. Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten

2. Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.v. Art. 34 AEUV

3. Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV

4. Rechtfertigung

III. Zwischenergebnis zur Prüfung des Art. 34 AEUV

C. Gesamtergebnis

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt › Lösungsvorschlag

Lösungsvorschlag

Das Vertragsverletzungsverfahren hat Aussicht auf Erfolg, soweit es zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit des Vertragsverletzungsverfahrens
I. Zuständigkeit des Gerichtshofes

129

Gemäß Art. 258 Abs. 2 bzw. Art. 259 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a EUV ist für das Vertragsverletzungsverfahren der Gerichtshof der Europäischen Union (GHEU) zuständig. Der GHEU umfasst gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 EUV den Gerichtshof, das Gericht sowie die Fachgerichte. Aus der Aufzählung in Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV ergibt sich, dass der Gerichtshof für Vertragsverletzungsverfahren zuständig ist. Gegenteiliges folgt auch nicht aus Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 AEUV i.V.m. Art. 51 der Satzung des GHEU. Damit ist der Gerichtshof zuständig.

II. Beteiligtenfähigkeit

130

Die Voraussetzungen der Beteiligtenfähigkeit müssten vorliegen. Die Europäische Kommission ist gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV aktivlegitimiert, während die Mitgliedstaaten passivlegitimiert sind (sogenannte Aufsichtsklage). Nach Art. 259 Abs. 1 AEUV ist neben der Kommission auch jeder Mitgliedstaat aktivlegitimiert (sogenannte Staatenklage).

Vorliegend klagt die Kommission gegen den EU-Mitgliedstaat B, sodass es sich um eine Aufsichtsklage gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV handelt. Mit der Kommission als Klägerin sowie dem Mitgliedstaat B als Beklagtem sind die Anforderungen an die Beteiligtenfähigkeit erfüllt.

III. Klagegegenstand

131

Es müsste ein tauglicher Klagegegenstand vorliegen. Art. 258 Abs. 1 AEUV setzt einen Verstoß des betreffenden Mitgliedstaats gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen voraus. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass damit Verstöße sämtlicher staatlicher Einrichtungen des Mitgliedstaates gemeint sind. Erfasst sind zunächst vor allem primärrechtliche Pflichtverstöße. Entgegen dem Wortlaut des Art. 258 Abs. 1 AEUV ist aber auch ein sekundärrechtlicher Pflichtverstoß tauglicher Klagegegenstand.

Vorliegend erfolgt der Verstoß gegen Art. 34 AEUV seitens B möglicherweise durch das erlassene Verwendungsverbot von Nachtzielgeräten (NZGs) bei der Jagd gemäß § 19 BJagdG. Ein tauglicher Klagegegenstand liegt damit vor.

IV. Vorverfahren

132

Gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV müsste das vor Klageerhebung erforderliche Vorverfahren ordnungsgemäß (aber erfolglos) durchgeführt worden sein. Das Vorverfahren ist zweistufig und setzt ein Mahnschreiben der Kommission an den betreffenden Mitgliedstaat („Gelegenheit zur Äußerung“) sowie eine „mit Gründen versehene Stellungnahme“ der Kommission voraus.[1]

133

Hinweis:

Ausnahmen vom Erfordernis des Vorverfahrens i.S.v. Art. 258 AEUV finden sich in Art. 108 Abs. 2 AEUV (Anrufung des GHEU nach Feststellung einer unionsrechtlich unzulässigen Beihilfe), Art. 114 Abs. 9 AEUV (Anrufung des GHEU bei Missbrauch der mitgliedstaatlichen Befugnisse gemäß Art. 114 AEUV) und Art. 348 Abs. 2 AEUV (Anrufung des GHEU wegen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen aufgrund Maßnahmen gemäß Art. 346, 347 AEUV). Im Rahmen des Art. 126 Abs. 1 bis 9 AEUV (Haushaltsdisziplin) ist das Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 258, 259 AEUV gar in Gänze ausgeschlossen.

1. Mahnschreiben der Kommission an B

134

Zur Eröffnung des Vorverfahrens müsste die Kommission die Regierung von B vorab gemahnt haben. Ein ordnungsgemäßes Mahnschreiben setzt voraus, dass die Kommission dem Mitgliedstaat schriftlich mitteilt, auf Grundlage welcher faktischen und rechtlichen Tatsachen sie den Vertragsverstoß annimmt. Zudem muss die Kommission die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens in dem Mahnschreiben ankündigen und dem Mitgliedstaat eine Frist zur Äußerung einräumen, die in der Regel zwei Monate beträgt.

Aus dem Sinn und Zweck des Mahnschreibens ergibt sich, dass dieses als erste, knappe Zusammenfassung der dem Mitgliedstaat vorgeworfenen unionsrechtlichen Verletzung dient und dass keine zu hohen Anforderungen an den Inhalt des Mahnschreiben gestellt werden dürfen.[2] Das Mahnschreiben legt zugleich den Streitgegenstand für das spätere Verfahren vor dem Gerichtshof fest, sodass eine nachträgliche Erweiterung des Streitgegenstandes weder im Rahmen der späteren Stellungnahme noch mit Klageerhebung erfolgen kann.[3]

Die Kommission hat B bezüglich des angeblichen Verstoßes gegen Art. 34 AEUV schriftlich gemahnt, ein Vertragsverletzungsverfahren angedroht und B eine zweimonatige Frist zu Äußerung gegeben. Die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Mahnschreibens sind damit erfüllt.

2. Stellungnahme der Kommission vor Klageerhebung

135

Zudem müsste die Kommission vor Klageerhebung eine Stellungnahme abgegeben haben. Aus der Stellungnahme muss für den Mitgliedstaat zum einen hervorgehen, gegen welche konkreten unionsrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaat verstoßen haben soll, zum anderen müssen die Tatsachen und Rechtsgründe hierfür benannt werden. Darüber hinaus muss die Stellungnahme gemäß Art. 258 Abs. 2 AEUV mit einer Frist versehen sein, die es dem Mitgliedstaat ermöglicht, die Unionsrechtsverletzung abzustellen, um ein Verfahren vor dem Gerichtshof zu vermeiden. Die Länge der Frist ist primärrechtlich nicht niedergelegt, soll aber so ausgestaltet sein, dass der betreffende Mitgliedstaat die Unionsrechtsverletzung tatsächlich abstellen kann, wobei regelmäßig zwei Monate genügen.[4]

Vorliegend hat die Kommission der Regierung von B eine mit Gründen versehene Stellungnahme übersandt (Zugang am 27.4.2017). Allerdings erfolgte diese ohne vorherige Äußerung von B in Bezug auf das Mahnschreiben. Dies könnte zur Folge haben, dass die Kommission im Rahmen des Vorverfahrens (noch) keine Stellungnahme erlassen durfte. Ein Mitgliedstaat könnte jedoch durch das Ignorieren des Mahnschreibens den Erlass der Stellungnahme und damit die zweite Stufe des Vorverfahrens verhindern. Es liegt im Verantwortungsbereich des jeweiligen Mitgliedstaats, die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs auch tatsächlich wahrzunehmen. Folglich ist es für die Zulässigkeit der Stellungnahme unerheblich, ob sich der betreffende Mitgliedstaat zum Inhalt des Mahnschreibens geäußert hat oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass dem betreffenden Mitgliedstaat im Rahmen des vorherigen Mahnverfahrens Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt worden ist. Die Kommission durfte daher die gegenüber B erfolgte Stellungnahme erlassen.

3. Zwischenergebnis

136

Das Vorverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.

V. Form und Frist

137

Die Klageschrift müsste die Formanforderungen gemäß Art. 21 Abs. 1 S. 2 EuGH-Satzung i.V.m. Art. 120 EuGH-VerfO erfüllen. Von der Erfüllung der erforderlichen Formvorgaben durch die Kommission ist auszugehen.

Bezüglich der Fristanforderung folgt aus Art. 258 Abs. 2 AEUV, dass die Kommission den Gerichtshof erst anrufen kann, wenn die Frist zur Beseitigung des Verstoßes abgelaufen ist. Die zweimonatige Frist begann mit Zugang bei der Regierung von B am 27.4.2017 und endete 27.6.2017. Somit konnte die Kommission am 14.7.2017 Klage erheben.

VI. Rechtsschutzbedürfnis

138

In Anbetracht der Aufhebung des § 19 BJagdG vor Klageerhebung ist allerdings möglicherweise das Rechtsschutzbedürfnis entfallen.[5] Der Wortlaut des Art. 260 Abs. 1 AEUV lässt jedoch erkennen, dass auch Erledigungskonstellationen mit dem Vertragsverletzungsverfahren verfolgt werden können. So verlangt die Vorschrift nicht, dass der Mitgliedstaat aktuell noch gegen Unionsrecht „verstößt“, sondern lässt einen bereits vergangenen Unionsrechtsverstoß durch einen Mitgliedstaat ausreichen – zumal der Gerichtshof lediglich ein Feststellungsurteil fällt. Hinzu kommt, dass das Vertragsverletzungsverfahren als objektives Beanstandungsverfahren kein subjektives Interesse der Kommission an der Feststellung eines Vertragsverstoßes verlangt, sondern vielmehr objektiv ansetzt.[6]

Mit der Aufhebung des § 19 BJagdG nach Ablauf der im Rahmen der Stellungnahme erfolgten Frist ist der mögliche Vertragsverstoß zwar ausgeräumt. Allerdings besteht auch weiterhin ein allgemeines Bedürfnis daran, die Unionsrechtswidrigkeit der Vorschrift festzustellen.

139

Hinweis:

Dagegen würde es an dem erforderlichen (objektiven) Rechtsschutzbedürfnis fehlen, sofern der Vertragsverstoß vor Ablauf der mit der Stellungnahme gesetzten Frist entfällt.[7]

140

Hinweis:

Darüber hinaus könnte man diskutieren, ob die hier vorliegende Erledigungskonstellation eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses bedarf. In einem wie dem vorliegend gelagerten Fall bejahte der Gerichtshof das Bestehen eines „ausreichenden Rechtsschutzinteresses“.[8] In seiner Folgerechtsprechung etablierte der Gerichtshof die Voraussetzung eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses.[9] Er legte für das besondere Rechtsschutzbedürfnis Fallgruppen fest (z.B. Wiederholungsgefahr des Verstoßes oder die besondere Bedeutung der dem Verfahren zu Grunde liegenden Rechtsfrage für die Union). Allerdings ist der Gerichtshof vom Erfordernis des besonderen Rechtsschutzbedürfnisses wieder abgerückt und lässt mittlerweile ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis genügen.[10]

VII. Zwischenergebnis

141

Das Vertragsverletzungsverfahren ist zulässig.

B. Begründetheit des Vertragsverletzungsverfahrens

142

Das Vertragsverletzungsverfahren ist begründet, soweit die B vorgeworfene Maßnahme objektiv gegen eine im Vorverfahren als verletzt gerügte Vorschrift des Unionsrechts verstößt. Das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG könnte gegen Art. 34 AEUV verstoßen.

I. Anwendbarkeit von Art. 34 AEUV
1. Keine unionale lex specialis

143

Spezielles, abschließend regelndes Sekundärrecht in Bezug auf die Verwendung von NZGs existiert nicht.

144

Hinweis:

Soweit ein Regelungsbereich durch das unionsrechtliche Sekundärrecht abschließend harmonisiert worden ist, erfolgt die Prüfung eines etwaigen Verstoßes einzig am Sekundärrecht, sodass es keines Rückgriffs auf die Grundfreiheiten als Teil des Primärrechts mehr bedarf. Das Sekundärrecht ist aber gegebenenfalls selbst auf die Vereinbarkeit mit dem Primärrecht zu überprüfen.

145

Exkurs:

Die Grundfreiheiten bewirken als Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote eine sogenannte „negative Integration“, während das Sekundärrecht aufgrund seiner harmonisierenden Wirkung zur „positiven Integration“ beiträgt.[11] Diese Differenzierung erklärt auch den oben geprüften Anwendungsvorrang des Sekundärrechts vor dem Primärrecht.

2. Sachlicher Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV

146

NZGs müssten Waren i.S.v. Art. 28 Abs. 2 AEUV sein. Waren sind körperliche Gegenstände, die einen Geldwert haben und Gegenstand von Handelsgeschäften sein können. Dabei kommt es allerdings grundsätzlich weniger auf die Körperlichkeit als auf die Handelbarkeit im Verkehr an. Angesichts des vorliegenden NZG-Erwerbs durch J über einen Online-Händler sind NZGs unstrittig als Waren i.S.v. Art. 28 Abs. 2 AEUV einzustufen.

3. Grenzüberschreitender Bezug der eingeführten Ware

147

In Anbetracht des Wortlauts von Art. 34 AEUV („alle Maßnahmen (…) zwischen den Mitgliedstaaten“) müsste ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen.

Vorliegend kauft J über einen Online-Händler ein NZG aus dem EU-Mitgliedstaat A, um dieses in seinem Herkunftsland, dem EU-Mitgliedstaat B, zu verwenden. Ein grenzüberschreitender Sachverhalt ist damit gegeben.

4. Zwischenergebnis

148

Der Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV ist eröffnet.

II. Eingriff

149

Es müsste ein Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit i.S.v. Art. 34 AEUV vorliegen. Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG um eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung oder um eine Maßnahme gleicher Wirkung seitens eines Verpflichtungsadressaten handelt.

1. Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten

150

Bei § 19 BJagdG müsste es sich um eine Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten handeln. Die Grundfreiheiten richten sich unmittelbar an die Mitgliedstaaten, die Unionsorgane selbst und teilweise auch an Private. Als boarisches Gesetz ist § 19 BJagdG eine Maßnahme des EU-Mitgliedstaats B und damit eine Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten.

2. Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.v. Art. 34 AEUV

151

Eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung liegt vor, wenn die Einfuhr einer Ware ganz oder auch teilweise der Menge nach beschränkt wird. Das Verbot des § 19 BJagdG bezieht sich allerdings auf die Verwendung von NZGs auf Schusswaffen bei der Jagd, nicht auf deren zahlenmäßige Einfuhr. Somit wird die Einfuhr von NZGs nicht mengenmäßig beschränkt.

152

Hinweis:

Von einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung wird etwa dann ausgegangen, wenn bestimmte Kontingente für die Einfuhr von Produkten festgelegt oder Durchfuhrverbote für eine Ware erlassen werden. Keine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung, sondern eine Maßnahme gleicher Wirkung stellen dagegen bestimmte Beschaffenheitsvoraussetzungen dar, die ein Mitgliedstaat für ausländische (wie auch inländische) Waren erlässt.

3. Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV

153

Fraglich ist, ob § 19 BJagdG eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung darstellt.

154

Hinweis:

Die Prüfung von Maßnahmen gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV erfolgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs grundsätzlich dahingehend, ob eine Diskriminierung oder eine Beschränkung (i.S.d. Dassonville-Formel) vorliegt. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 34 AEUV durch die Dassonville-Formel hat der Gerichtshof durch die Keck-Formel als mögliche Tatbestandsausnahme wieder eingeengt. Mittlerweile hat sich der Gerichtshof von der Prüfung der Keck-Formel gelöst und führt eine sogenannte Dreistufenprüfung durch. Danach prüft der Gerichtshof das Vorliegen einer Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV anhand von drei Fallgruppen:[12] (1) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, (2) Missachtung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung (Vorliegen von produktbezogenen, unterschiedslos anwendbaren Vorschriften, nach denen Produkte bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen, selbst wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind; produktbezogenes Beschränkungsverbot), (3) Marktzugangshindernis. Das Kriterium der Marktzugangsbehinderung ist damit eindeutig zum Leitprinzip der Eingriffsprüfung i.R.d. Art. 34 AEUV geworden. Darüber hinaus scheint die Dreistufenprüfung auch die Dassonville-Formel entbehrlich zu machen.[13]

Bislang ist das Verhältnis zwischen der Dreistufenprüfung und der Keck-Formel allerdings nicht abschließend geklärt und einzelne Kammern des Gerichtshofs verwenden weiterhin die tradierten Formeln. Daher kann von Studierenden nicht zwingend eine Dreistufenprüfung erwartet werden.

a) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
(erste Stufe der Dreistufenprüfung)

155

Das Verwendungsverbot könnte diskriminierend wirken. Das in den Grundfreiheiten enthaltene Diskriminierungsverbot erfasst Maßnahmen, die entweder unmittelbar bzw. offen an die Herkunft der Ware anknüpfen (de jure-Diskriminierung) oder typischerweise ausländische Waren betreffen (de facto-Diskriminierung bzw. verdeckte/indirekte Diskriminierung).

§ 19 BJagdG gilt jedoch weder ausdrücklich für NZGs aus bestimmten EU-Mitgliedstaaten noch betrifft die Vorschrift typischerweise NZGs aus dem EU-Ausland. Eine Diskriminierung ist daher nicht gegeben.

b) Missachtung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung
(zweite Stufe der Dreistufenprüfung)

156

§ 19 BJagdG verstößt möglicherweise gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung. Danach sind Maßnahmen gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV solche Maßnahmen, die sich unterschiedslos auf in- und ausländische Waren beziehen und eine bestimmte Produktbeschaffenheit verlangen, obwohl das jeweilige Produkt in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist.

§ 19 BJagdG gilt zwar unterschiedslos sowohl für in- als auch für ausländische NZGs, stellt allerdings keine bestimmten Voraussetzungen an deren Produktbeschaffenheit. Vielmehr verbietet die Regelung grundsätzlich die Verwendung von NZGs. Damit fällt das Verwendungsverbot nicht in die zweite Fallgruppe der Dreistufenprüfung des Gerichtshofs.

c) Verwendungsverbot als Marktzugangshindernis
(dritte Stufe der Dreistufenprüfung)

157

Fraglich ist, ob das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG eine Marktzugangsbehinderung darstellt. Welche konkreten Anforderungen an die Behinderung des Marktzugangs zu stellen sind, ist bislang durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht eindeutig geklärt. Bisweilen qualifiziert der Gerichtshof die erforderliche Marktzugangsbeschränkung als „erheblich“[14] oder verlangt eine „starke“[15] Nutzungsbeschränkung. Sinn und Zweck des Kriteriums ist jedenfalls das „Herausfiltern“ solcher nationalen Maßnahmen, die sich erschwerend auf den Zugang eines Produkts zu dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Markt auswirken.

§ 19 BJagdG verbietet nicht unmittelbar den Marktzugang von NZGs, sondern verbietet deren Verwendung in B. Die Vorschrift entfaltet ihre Regelungswirkung damit erst nach dem Marktzugang von EU-ausländischen NZGs. Allerdings reduziert die Absolutheit des Verwendungsverbots, die eine Verwendung durch Jäger ausschließt, das Erwerbsinteresse an NZGs regelmäßig so stark, dass auf dem boarischen Markt kaum eine Nachfrage bezüglich NZGs besteht.[16] NZGs sind ohne die Verwendung mit Schusswaffen nämlich nur in geringem Maße einsetzbar.[17] Das in § 19 BJagdG enthaltene Verbot macht die Einfuhr von NZGs nach B folglich in erheblichem Maße unattraktiv. Damit ist der Marktzugang für NZGs mit Bildwandler, die für Schusswaffen gebaut sind, erheblich erschwert. Das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG stellt ein Marktzugangshindernis dar.

158

Hinweis:

Alternativ kann auch weiterhin auf die Dassonville-Formel i.V.m. der Keck-Formel abgestellt werden:[18]

(…)

c) Vorliegen einer Beschränkung i.S.d Dassonville- Formel

Fraglich ist, ob § 19 BJagdG eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV darstellt. Nach der Dassonville-Formel ist jede mitgliedstaatliche Handelsregelung eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV, die geeignet ist, den innerunionalen Handel unmittelbar, mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.[19]

§ 19 BJagdG sieht ein absolutes Verwendungsverbot von NZGs bei Schusswaffen für die Jagd vor. Infolgedessen wird die Nachfrage nach NZGs auf dem boarischen Markt verhindert und deren Einfuhr nach B zumindest mittelbar beeinträchtigt. § 19 BJagdG stellt damit eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. der Dassonville-Formel dar.

d) Voraussetzungen der Keck -Formel

Möglicherweise ist das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG als Maßnahme i.S.d. Keck-Formel vom Tatbestand des Art. 34 AEUV ausgenommen. Nach der Keck-Formel ist die Anwendung nationaler Bestimmungen auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten i.S.d. Dassonville-Rechtsprechung zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren.[20]

aa) Analoge Anwendung der Keck- Formel auf Verwendungsmodalitäten

Fraglich ist, ob die Keck-Formel entgegen ihres Wortlauts („Verkaufsmodalitäten“) auf die Fallgruppe der sogenannten Verwendungsmodalitäten erweitert werden kann.[21]

Dafür spricht, dass eine Trennung zwischen Verkaufs- und Verwendungsmodalitäten in vielen Konstellationen nicht eindeutig zu treffen ist. Dies rührt insbesondere daher, dass Verwendungsmodalitäten in zeitlicher Hinsicht ebenfalls erst nach der Einfuhr der Ware in den anderen Mitgliedstaat greifen und in Bezug auf die Art und Intensität ihrer Auswirkungen auf das Kaufverhalten des Verbrauchers Verkaufsmodalitäten ähneln.[22] Damit ist die Keck-Formel auf Verwendungsmodalitäten übertragbar.

Der Gerichtshof hat sich – im Gegensatz zu den Schlussanträgen von GAin Kokott – nicht zur Übertragung der Keck-Formel auf Verwendungsmodalitäten geäußert, sondern stellte allein darauf ab, inwiefern die betreffende Maßnahme eine Markzugangsbeschränkung darstellte.

bb) Anwendung der Keck-Kriterien auf den vorliegenden Fall

Fraglich ist allerdings, ob das vorliegende NZG-Verwendungsverbot überhaupt eine Verwendungsmodalität darstellt. In Anlehnung an den Begriff der Verkaufsmodalität (als vertriebsbezogener Maßnahme in Abgrenzung zur produktbezogenen Maßnahme) ist auch die Verwendungsmodalität durch einen geringen Marktzugangsbezug geprägt.

Vorliegend besteht aufgrund des absoluten Verwendungsverbotes allerdings eine starke Verwendungseinschränkung, die sich mittelbar auf den Marktzugang von EU-ausländischen NZGs auswirkt. Das in § 19 BJagdG enthaltene Verbot macht die Einfuhr von NZGs nach B damit in erheblichem Maße unattraktiv und erschwert deren Marktzugang. Das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG ist damit nicht lediglich eine (Verwendungs-)Modalität.

cc) Zwischenergebnis

Eine Tatbestandsausnahme i.S. der Keck-Formel analog bezüglich des NZG-Verwendungsverbotes scheidet damit aus.

d) Zwischenergebnis

159

§ 19 BJagdG stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV dar.

III. Rechtfertigung

160

Das in § 19 BJagdG normierte Verwendungsverbot könnte gerechtfertigt sein. Eine Rechtfertigung kommt entweder durch geschriebene Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 S. 1 AEUV[23] oder durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe bei Vorliegen zwingender Erfordernisse des Allgemeinwohls i.S.d. Cassis de Dijon-Formel[24] in Betracht. Sowohl die geschriebenen als auch die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind restriktiv auszulegen.

161

Exkurs:

Art. 36 AEUV ermöglicht die Rechtfertigung von gemäß Art. 34, 35 AEUV grundsätzlich verbotenen Maßnahmen. Zwar bezieht sich der Wortlaut lediglich auf (Ein-, Aus- und Durchfuhr-) Beschränkungen, die Vorschrift ist allerdings ebenso anwendbar auf Maßnahmen gleicher Wirkung, die unterschiedlich, d.h. offen diskriminierend, oder unterschiedslos anwendbar sein können.[25]

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Rechtfertigung durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des Gerichtshofs, die sich grundsätzlich auf unterschiedslose Maßnahmen mit beschränkender Wirkung bezieht. Derartige Maßnahmen müssen hingenommen werden, soweit diese notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses gerecht zu werden. Allerdings können ebenfalls versteckt diskriminierend wirkende Maßnahmen durch „zwingende Erfordernisse“ gerechtfertigt werden, da diese ebenfalls unterschiedslos anwendbar sind.[26]

Offene Diskriminierungen sind dieser Rechtfertigungsmöglichkeit dagegen grundsätzlich entzogen, sodass lediglich die Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 AEUV anwendbar bleiben. Auch wenn diesbezüglich die Entscheidung des Gerichtshofs in PreussenElektra eine Ausnahme darzustellen scheint, bestätigt ein Blick in die Entscheidungsgründe diese Annahme letztlich nicht. Der Gerichtshof führte in PreussenElektra den Umweltschutz nicht als ungeschriebenes zwingendes Erfordernis i.S.d. Cassis de Dijon-Formel an, sondern legte dar, dass die vorgenommene umweltschützende Politik zugleich den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen bezwecke.[27] Damit bleibt es im Ergebnis bei der Rechtfertigung über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 AEUV.

1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe

162

Möglicherweise sind in Bezug auf das NZG-Verwendungsverbot geschriebene Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 36 S. 1 AEUV einschlägig.

a) Öffentliche Sicherheit

163

Das Verbot könnte unter Berufung auf die öffentliche Sicherheit gerechtfertigt sein. Unter dem Begriff der öffentlichen Sicherheit, der unionsrechtlich-autonom auszulegen ist, ist die innere und äußere Sicherheit eines Mitgliedstaates zu verstehen. Der Gerichtshof erachtet lediglich fundamentale gesellschaftliche Interessen als Belange der öffentlichen Sicherheit.[28] Dabei bezieht sich der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Sicherheit nicht auf die öffentliche Sicherheit als polizei- und sicherheitsrechtliches Schutzgut.[29] Vielmehr ist auf die allgemeine Sicherheitssituation in einem Mitgliedstaat abzustellen.[30]

Die Verwendung von NZGs hat – auch aufgrund ihres beschränkten Verwendungsbereichs vornehmlich im Jagdwesen – grundsätzlich keinen Einfluss auf die allgemeine Sicherheitslage in B. Die Nicht-Verwendung von NZGs bei der Jagd kann demnach nicht als ein fundamentales Interesse der Gesellschaft betrachtet werden. Folglich kann das NZG-Verwendungsverbot nicht mit dem Schutz der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt werden.

164

Hinweis:

Art. 346 AEUV und Art. 347 AEUV normieren im Verhältnis zu Art. 36 AEUV spezielle Rechtfertigungsgründe für zwei politisch besonders sensible Bereiche. Während Art. 346 AEUV die nationalen Sicherheitsinteressen eines Mitgliedstaates betrifft, adressiert Art. 347 AEUV den Notstandsvorbehalt in Kriegsfällen und in sonstigen Fragen der internationalen Sicherheit.

b) Schutz der Gesundheit und des Lebens von Tieren

165

Das NZG-Verwendungsverbot könnte aufgrund des Schutzes des Lebens von Tieren gerechtfertigt sein. Hierunter fallen vor allem veterinärpolizeiliche, gesundheitspolizeiliche und sicherheitstechnische Regelungen im Zusammenhang mit Tieren.[31] Darüber hinaus umfasst dieser Rechtfertigungsgrund alle Maßnahmen, die das Wohl von Tieren fördern.[32]

166

Hinweis:

Als objektiv-rechtliches Prinzip ist der Tierschutz auch in der Querschnittsklausel Art. 13 AEUV niedergelegt, nach der sowohl die Union als auch die Mitgliedstaaten das Wohlergehen von Tieren bei der Durchführung ihrer Kompetenzen berücksichtigen müssen. Tierschützende Maßnahmen können daher durchaus beschränkend auf die Ausübung der Warenverkehrsfreiheit wirken, was durch Art. 36 AEUV zum Ausdruck kommt.[33]

Vor dem Hintergrund, dass beim nächtlichen Jagen mit NZGs ein tierschutzgerechtes Töten des Wildes nicht gewährleistet werden kann, fördert das Verwendungsverbot von NZGs zwar nicht unmittelbar das Wohl von Schwarzwild, verhindert allerdings potentielles Leid des Wilds, das etwa infolge von Streifschüssen bei Dunkelheit entstehen kann. Auch schließt das Verwendungsverbot von NZGs eine Intensivierung der Nachtjagd aus, die sich störend auf die Ruhebedürftigkeit bzw. den Lebensrhythmus der Tiere auswirken würde.

Das Verwendungsverbot gemäß § 19 BJagdG fällt damit unter den geschriebenen Rechtfertigungsgrund des Gesundheitsschutzes von Tieren gemäß Art. 36 S. 1 AEUV.

2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe i.S.d. Cassis de Dijon-Formel

167

Darüber hinaus könnte § 19 BJagdG ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen dienen, die der Gerichtshof als zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls im Rahmen seiner Cassis de Dijon-Rechtsprechung entwickelt hat.[34] Hier kommt insbesondere das Ziel des Umweltschutzes in Betracht.

Der Umweltschutz ist aufgrund der Art. 11, 191 AEUV als ein legitimes Ziel im Unionsrecht verankert. Das NZG-Verwendungsverbot verhindert nächtliche Schwarzwildjagden, die zu einer Zunahme nächtlicher Wildwanderungen und damit zu vermehrten Wild- und Flurschäden führen würden. Folglich fällt das NZG-Verwendungsverbot ebenfalls unter den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes.

168

Hinweis:

Weitere Rechtfertigungsgründe i.S.d. Cassis de Dijon-Formel sind der Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs, der Schutz der Systeme sozialer Sicherheit, die wirksame steuerliche Kontrolle (Kohärenz des Steuersystems) oder kulturelle Zwecke, insbesondere die Medienvielfalt.[35] Für ein zwingendes Erfordernis des Allgemeinwohls kommt es allgemein darauf an, dass ein Belang in der Unionsrechtsordnung rechtlich Anerkennung gefunden hat, z.B. im Rahmen der Unionsgrundrechte o.ä.

3. Verhältnismäßigkeit

169

Das NZG-Verwendungsverbot müsste hinsichtlich seiner legitimen Ziele verhältnismäßig sein.

a) Geeignetheit

170

Das Verwendungsverbot müsste geeignet sein. Dies ist der Fall, wenn es tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, das verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ausreichend ist, dass das zu erreichende Ziel gefördert wird.[36] Ein Verwendungsverbot von NZGs verhindert ausgedehntes nächtliches Jagen und kommt damit sowohl der Ruhebedürftigkeit der Tiere als auch des Ökosystems „Wald“ zugute. Es wird dem Anliegen grundsätzlich gerecht, die Tiergesundheit und auch die Umwelt zu schützen. Es ist damit geeignet.

171

Hinweis:

Mit dem Kohärenzerfordernis hat der Gerichtshof die Prüfungsdichte der Geeignetheit erhöht und wendet dieses Kriterium vor allem in Fällen zur mitgliedstaatlichen Regulierung des Glückspielsektors an (siehe dazu eingehend Fall 6, Rn. 420). Ein Kohärenzverstoß ist insbesondere dann anzunehmen, wenn eine Maßnahme ihr Ziel nicht hinreichend konsequent verfolgt.[37] Der Gerichtshof überprüft dabei, ob bzw. inwiefern die mitgliedstaatliche Maßnahme an Selbstwidersprüchlichkeit leidet oder das angeblich verfolgte Ziel nur „vorgeschoben“ ist; teils hinterfragt er gar die Sinnhaftigkeit der Maßnahme.[38]

b) Erforderlichkeit

172

Das Verwendungsverbot des § 19 BJagdG dürfte nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn die angestrebten Ziele nicht durch andere Maßnahmen hinreichend effektiv gewährleistet werden könnten, die den Handel innerhalb der Union weniger beschränken.[39]

Als weniger eingriffsintensive Maßnahme könnte in Betracht gezogen werden, die Verwendung von NZGs unter einen besonderen Genehmigungsvorbehalt zu stellen. Dies würde allerdings dazu führen, dass das Wild immer noch nachts gejagt werden kann. Eine nächtliche Jagd möchte der boarische Gesetzgeber mit dem NZG-Verwendungsverbot jedoch aufgrund seiner Tier- und Umweltschutzerwägungen zugunsten des Ökosystems „Wald“ (tierschutzgerechter Schuss; keine Zunahme von Flur- und Waldschäden durch zusätzliche Wildwanderungen) verhindern. Daher trägt auch das Vorbringen der Kommission nicht, dass das Ökosystem „Wald“ doch gerade vor einem ausartenden Schwarzwildbestand geschützt werden müsse. Nach Wertung des boarischen Gesetzgebers muss dies vielmehr im Einklang mit den oben genannten Erwägungen geschehen. Folglich wäre ein Genehmigungsvorbehalt nicht gleich effektiv zur Zielerreichung wie das NZG-Verwendungsverbot ist. Das Verwendungsverbot ist somit erforderlich.

173

Hinweis:

Eine über die Prüfung der Erforderlichkeit hinausgehende Güterabwägung im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung nimmt der Gerichtshof in der Regel nicht vor. Wertende Aspekte lässt der Gerichtshof bereits in die Prüfung der Erforderlichkeit einfließen. Von Bearbeitern werden daher keine Ausführungen zur Angemessenheit erwartet.

c) Zwischenergebnis zur Verhältnismäßigkeit/Rechtfertigung

174

Das Verwendungsverbot ist verhältnismäßig und gerechtfertigt.

IV. Zwischenergebnis zur Prüfung des Art. 34 AEUV

175

Das Verwendungsverbot von NZGs bei der Jagd gemäß § 19 BJagdG verstößt nicht gegen das Beschränkungsverbot gemäß Art. 34 AEUV. Eine Vertragsverletzung durch B liegt nicht vor.

C. Gesamtergebnis

176

Das Vertragsverletzungsverfahren ist zulässig, aber unbegründet. Es hat keine Aussicht auf Erfolg.

Anmerkungen

[1]

Zum Vorverfahren siehe Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2. Auflage 2014, § 5, Rn. 14 ff.

[2]

Karpenstein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 258 AEUV, Rn. 29.

[3]

Ibid., Rn. 40.

[4]

Ibid., Rn. 45.

[5]

Zum Rechtsschutzbedürfnis siehe Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2. Auflage 2014, § 5, Rn. 36 ff.

[6]

Ibid., Rn. 36.

[7]

Ibid.

[8]

Gerichtshof, C-7/61, ECLI:EU:C:1961:31, S. 715 – Kommission der EWG/Italien.

[9]

Gerichtshof, C-353/89, ECLI:EU:C:1991:325, Rn. 28 – Kommission/Niederlande.

[10]

Siehe eine Zusammenfassung der Rechtsprechung von Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2. Auflage 2014, § 5, Rn. 39.

[11]

Vgl. Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 968.

[12]

Siehe dazu u.a. Cremer/Bothe, Die Dreistufenprüfung als neuer Baustein der warenverkehrsrechtlichen Dogmatik, EuZW 2015, 413 (416/417); Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 907; Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 909 ff.

[13]

Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 908 mit Verweis auf Gerichtshof, C-456/10, ECLI:EU:C:2012:241, Rn. 33 ff. – ANETT.

[14]

Gerichtshof, C-108/09, ECLI:EU:C:2010:725, Rn. 54 – Ker-Optika.

[15]

Gerichtshof, C-142/05, ECLI:EU:C:2009:336, Rn. 28 – Mickelsson und Roos.

[16]

Gerichtshof, C-110/05, ECLI:EU:C:2009:66, Rn. 57 – Kommission/Italien; Gerichtshof, C-265/06, ECLI:EU:C:2008:210 – Kommission/Portugal.

[17]

Entsprechende Argumentation siehe auch bei Gerichtshof, C-110/05, ECLI:EU:C:2009:66, Rn. 49 – Kommission/Italien.

[18]

Zur Keck-Rechtsprechung siehe Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 909.

[19]

Gerichtshof, C-8/74, ECLI:EU:C:1974:82, Rn. 5 – Dassonville.

[20]

Gerichtshof, C-267/91, ECLI:EU:C:1993:905, Rn. 16 – Keck und Mithouard.

[21]

Siehe dazu Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 906; vgl. insbesondere Gerichtshof, C-142/05, ECLI:EU:C:2009:336, Rn. 24 – Mickelsson und Roos.

[22]

Vgl. Generalanwältin Kokott, C-142/05, ECLI:EU:C:2006:782, Rn. 42 ff. – Mickelsson und Roos.

[23]

Zu den geschriebenen Rechtsfertigungsgründen gemäß Art. 36 AEUV siehe Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 915 ff.

[24]

Gerichtshof, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Rn. 8 – Cassis de Dijon.

[25]

Siehe W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 36 AEUV, Rn. 4.

[26]

Vgl. Gerichtshof, C-388/01, ECLI:EU:C:2003:30, Rn. 21 – Kommission/Italien.

[27]

Gerichtshof, C-379/98, ECLI:EU:C:2001:160, Rn. 89 – PreussenElektra.

[28]

Gerichtshof, C-72/83, ECLI:EU:C:1984:256, Rn. 34 – Campus Oil.

[29]

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 36 AEUV, Rn. 197.

[30]

Ein Beispiel für die öffentliche Sicherheit stellt der Straßenverkehr dar, vgl. Gerichtshof, C-110/05, ECLI:EU:C:2009:66, Rn. 60 ff. – Kommission/Italien.

[31]

Müller-Graf, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Auflage 2015, Art. 36 AEUV, Rn. 58.

[32]

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 36 AEUV, Rn. 205.

[33]

Vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 13 AEUV, Rn. 3 und 10.

[34]

Zu den ungeschriebenen Rechtsfertigungsgründen i.S.d. der Cassis de Dijon-Rechtsprechung siehe Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 919 ff.

[35]

Vgl. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 919 ff.; Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 919 ff.

[36]

Gerichtshof, C-152/78, ECLI:EU:C:1980:187, Rn. 15 ff. – Kommission/Frankreich.

[37]

Vgl. u.a. Gerichtshof, C-243/01, ECLI:EU:C:2003:597, Rn. 66 ff.– Gambelli u.a.

[38]

Siehe dazu ausführlich Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Rechts der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, Art. 45 AEUV, Rn. 401 ff.

[39]

Gerichtshof, C-473/98, ECLI:EU:C:2000:379, Rn. 40 – Toolex Alpha.

Fall 2 Wildschweinjagd im Binnenmarkt › Wiederholung und Vertiefung

Wiederholung und Vertiefung

177

Lehrbücher

Andreas Haratsch/Christian Koenig/Matthias Pechstein, Europarecht, 11. Auflage 2018, Rn. 871 ff., insb. Rn. 906 ff.

Thomas Oppermann/Claus Dieter Classen/Martin Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 7. Auflage 2016, § 22

Eckhard Pache/Matthias Knauff, Fallhandbuch Europäisches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 2010, §§ 3, 4

Rudolf Streinz, Europarecht, 10. Auflage 2016, Rn. 633-640 und Rn. 883-925

Alexander Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2. Auflage 2014, § 5

Aufsätze

Alexander Brigola, Die Metamorphose der Keck-Formel in der Rechtssprechung des EuGH – Ein Eckpfeiler im System des freien Warenverkehrs im neuem Körper, EuZW 2012, S. 248-253

Alexander Brigola, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Gefüge der EU-Grundfreiheiten – Steuerungsinstrument oder Risikofaktor?, EuZW 2017, S. 406-412

Claus Dieter Claasen, Verbote im Binnenmarktrecht, EuZW 2015, S. 854-859

Wolfram Cremer, Die Grundfreiheiten des Europäischen Unionsrechts, JURA 2015, S. 39-55

Wolfram Cremer/Alexander Bothe, Die Dreistufenprüfung als neuer Baustein der warenverkehrsrechtlichen Dogmatik, EuZW 2015, S. 413-418

Sara Dietz/Thomas Streinz, Das Marktzugangskriterium in der Dogmatik der Grundfreiheiten, EuR 2015, S. 50-73

EuGH, Warenverkehrsfreiheit: Nationales Verbot der Einfuhr von Tabakerzeugnissen für Tabakeinzelhändler europarechtswidrig (m. Anm. von Rudolf Streinz), EuZW 2012, S. 508-512

James Kröger, Nutzungsmodalitäten im Recht der Warenverkehrsfreiheit, EuR 2012, S. 468-479

Norbert Reich, „Nutzungsmodalitäten“ als „Verkaufsmodalitäten“ oder „Marktzugangssperren“? – Kurzbesprechung der Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 8.7.2008 in der Rechtssache C-110/05 (Kommission/Italien), EuZW 2008, S. 485-486

Fall 3 Schwerland

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösungsvorschlag

Wiederholung und Vertiefung

178

Der EU-Mitgliedstaat Schwerland (S), der auch Mitglied der Welthandelsorganisation (WTO) ist, hat mit zunehmendem Übergewicht bei seiner Bevölkerung zu kämpfen. S erlässt daher das „Gesetz zur Besteuerung ungesunder Lebensmittel“. Nach diesem Gesetz werden beispielsweise Lebensmittel, die einen Zuckeranteil von mindestens 20% aufweisen, mit einer Zusatzsteuer i.H.v. 15% belegt. Traditionell hergestellte Lebensmittel, die Ausdruck einer besonderen Esskultur oder einer regionalen Identität sind, etwa das seit dem 17. Jahrhundert in S hergestellte Brotgebäck „Schwerer Stollen“ oder die aus S stammenden Karamellbonbons „Nascher Klümpchen“, sind dagegen von der zusätzlichen Steuer befreit. Voraussetzung ist allerdings die Aufnahme in eine dafür vorgesehene Liste, die vom in S zuständigen Verbraucherschutzministerium geführt wird. Hierzu bedarf es eines entsprechenden Antrags, über den ebenfalls das Verbraucherministerium entscheidet. Eine nähere Definition des Begriffs „traditionell hergestellte Lebensmittel“ ist gesetzlich allerdings nicht normiert. Aufgenommen werden können sowohl traditionell hergestellte Lebensmittel aus S als auch solche aus den anderen EU-Mitgliedstaaten. Dagegen sind Lebensmittel aus Drittstaaten, die wie das aus D stammende Brotgebäck „Zuckerbrot“ traditionell hergestellt werden, nicht von der Ausnahmeregelung erfasst.

Die Europäische Kommission ist über das neue Gesetz in S entsetzt. Durch dieses würden die Grundsätze des Binnenmarktes völlig über Bord geworfen und der Zugang für Lebensmittel aus anderen EU-Mitgliedstaaten, aber auch aus Drittstaaten erheblich erschwert. Der Grenzwert für den Zuckeranteil sei überdies völlig willkürlich und zudem derart gestaltet, dass die Produkte inländischer Hersteller gerade nicht unter die neue Steuer fielen. So weist etwa die in S beliebte einheimische Limonade „Freedom Juice“ einen Zuckeranteil i.H.v. nur 19% auf, während der Zuckeranteil der im EU-Mitgliedstaat M bzw. in D hergestellten Cola jeweils bei 20% liegt. S verletze daher sowohl seine Verpflichtungen aus den Unionsverträgen als auch aus den internationalen Abkommen, die die Union und S mit ihren Handelspartnern geschlossen haben. Insbesondere das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT), das für S auch unionsrechtlich verbindlich sei, lasse solche Regelungen nicht zu. Das Verhalten von S löse daher eine Verantwortlichkeit der Union gegenüber den Handelspartnern aus, weswegen die Kommission gegen S vorgehen müsse.

Die Kommission bittet den Beamten B, in einem Gutachten die Erfolgsaussichten einer Klage gegen S vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (GHEU) wegen der Unionsrechtswidrigkeit des vorgenannten Gesetzes von S zu prüfen.

Bearbeitervermerk:

Fertigen Sie das Gutachten des B an. Gehen Sie dabei auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen – gegebenenfalls hilfsgutachtlich – ein.

Fall 3 Schwerland › Vorüberlegungen

Vorüberlegungen

179

Der vorliegende Fall erscheint ausgehend von der relativ kurzen Sachverhaltsdarstellung zwar übersichtlich, beinhaltet allerdings teils sehr komplexe dogmatische Rechtsfragen des Unionsrechts und des WTO-Rechts.

Der prozessuale Einstieg in die Bearbeitung erfolgt vergleichsweise einfach im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 258 AEUV. In der Begründetheit stellt sich allerdings sodann bereits zu Beginn die Frage, ob bzw. inwiefern der Gerichtshof WTO-Recht als Rechtmäßigkeitsmaßstab für die vorliegenden mitgliedstaatlichen Maßnahmen heranziehen kann. Dies ist zwar grundsätzlich durch die Inkorporierung des in Rede stehenden internationalen Abkommens der Union in die Unionsrechtsordnung sowie die unmittelbare Anwendbarkeit der Regelungen bedingt, allerdings ist im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens als objektives Beanstandungsverfahren fraglich, inwiefern die unmittelbare Anwendbarkeit als Anforderung überhaupt erforderlich ist.

Mit Blick auf die rechtliche Prüfung der mitgliedstaatlichen Steuerregelungen, d.h. der Zusatzsteuer sowie deren Ausnahme für traditionell hergestellte Lebensmittel, bietet es sich an, diese nach dem jeweiligen Prüfungsmaßstab, nämlich dem Unionsrecht, insbesondere Art. 110 AEUV, sowie dem WTO-Recht, insbesondere Art. III:2 S. 1 GATT sowie Art. I:1 GATT, auszurichten. Hinsichtlich des Art. 110 AEUV sollte die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur „objektiven Rechtfertigung“ bekannt sein, die u.a. Auswirkungen auf die Gleichartigkeitsprüfung haben kann. In Bezug auf die WTO-rechtliche Untersuchung der Steuerausnahme für traditionell hergestellte Lebensmittel ist vor allem problematisch, dass die traditionelle Herstellungsmethode grundsätzlich bei der Bestimmung der Gleichartigkeit in- und ausländischer Waren außer Betracht bleibt, sodass sich möglicherweise das Vergleichspaar im Verhältnis zur Gleichartigkeit im Rahmen des Art. 110 AEUV verschiebt. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass etwaige Verstöße der Steuerregelungen gegen das GATT gemäß Art. XX GATT (z.B. lit. b (Schutz der Gesundheit) oder lit. f (Schutz von Kulturgütern)) sowie gemäß Art. XXIV GATT gerechtfertigt sein können.

Fall 3 Schwerland › Gliederung

Gliederung

180

A. Zulässigkeit

I. Zuständigkeit

II. Parteifähigkeit

III. Tauglicher Klagegegenstand

1. Verstoß gegen warenverkehrsrechtliche Vorschriften

2. Verstoß gegen das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT)

IV. Ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens

V. Form und Frist

B. Begründetheit

I. Überprüfbarkeit der behaupteten Rechtsverletzungen durch den Gerichtshof

1. Verletzung des AEUV

2. Verletzung von WTO-Recht bzw. des GATT

II. Vereinbarkeit der Steuerregelungen in S mit dem Unionsrecht

1. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 30 S. 1 AEUV

2. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 110 AEUV

3. Vereinbarkeit mit Art. 34 AEUV

III. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit dem WTO-Recht

1. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. III:2 S. 1 GATT

2. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. I:1 GATT

C. Gesamtergebnis

Fall 3 Schwerland › Lösungsvorschlag

Lösungsvorschlag

181

Die Klage der Europäischen Kommission gegen Schwerland (S) hat Aussicht auf Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist. Als statthaftes Verfahren kommt vorliegend ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 258 AEUV in Betracht.

A. Zulässigkeit
I. Zuständigkeit

182

Gemäß Art. 258 Abs. 2 AEUV i.V.m. Art. 19 Abs. 1 S. 1 EUV ist für ein Vertragsverletzungsverfahren der Gerichtshof der Europäischen Union (GHEU) zuständig. Der GHEU umfasst gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 EUV den Gerichtshof, das Gericht sowie die Fachgerichte. Aus der Aufzählung in Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV i.V.m. Art. 19 Abs. 3 lit. a EUV ergibt sich, dass der Gerichtshof für Vertragsverletzungsverfahren zuständig ist. Gegenteiliges folgt auch nicht aus Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 AEUV i.V.m. Art. 51 der Satzung des GHEU. Damit ist der Gerichtshof zuständig.

II. Parteifähigkeit

183

Gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV ist die Europäische Kommission aktivlegitimiert, während die Mitgliedstaaten passivlegitimiert sind (sogenannte Aufsichtsklage).

Vorliegend klagt die Kommission gegen den EU-Mitgliedstaat S. Mit der Kommission als Klägerin sowie dem Mitgliedstaat S als Beklagten sind die Anforderungen an die Parteifähigkeit erfüllt.

III. Tauglicher Klagegegenstand

184

Tauglicher Klagegegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens ist gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV die Verletzung einer „Verpflichtung aus den Verträgen“. Dies umfasst die Verletzung von unionalem Primär- und Sekundärrecht.

1. Verstoß gegen warenverkehrsrechtliche Vorschriften

185

Die neuen gesetzlichen Steuervorschriften von S könnten gegen die binnenmarktrechtlichen Regelungen des AEUV, insbesondere Art. 30, 34 oder 110 AEUV, verstoßen. Dementsprechend liegt ein tauglicher Klagegegenstand vor.

2. Verstoß gegen das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT)

186

Darüber hinaus könnten die Steuervorschriften gegen das GATT verstoßen, insbesondere gegen Art. III:2 S. 1 GATT und Art. I:1 GATT. Das GATT ist als multilaterales Abkommen in Anhang A des Übereinkommens über die Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO Übereinkommen) Teil der WTO-Verträge (vgl. Art. II:2 WTO-Übereinkommen) und somit Teil eines völkerrechtlichen Vertrags, der zwischen den Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens geschlossen worden ist. Fraglich ist jedoch, ob Verpflichtungen aus völkerrechtlichen Verträgen taugliche Klagegegenstände im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens darstellen.

Aus Sicht von S als eigenständigem WTO-Mitglied besteht – isoliert betrachtet – kein Zusammenhang zwischen seinen Verpflichtungen im Rahmen der WTO sowie seinen Verpflichtungen aus den Unionsverträgen im Rahmen der EU-Mitgliedschaft. Allerdings ist auch die Union (als Nachfolgerin der Europäischen Gemeinschaften) gemäß Art. XI:1 WTO-Übereinkommen eigenständiges Mitglied der WTO und damit an die sich aus dem WTO-Übereinkommen ergebenen Verpflichtungen u.a. des GATT gebunden. Die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Union stellen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „integrierende Bestandteile“[1] des Unionsrechts dar, stehen im Rang unterhalb des Unionsprimärrechts und oberhalb des Sekundärrechts und binden auch die EU-Mitgliedstaaten unionsrechtlich gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV, der einen Geltungs- und Anwendungsbefehl für von der Union geschlossene Abkommen enthält.[2] Daraus ergibt sich, dass ein mitgliedstaatlicher Verstoß gegen WTO-Recht zugleich einen Verstoß gegen den Geltungs- und Anwendungsbefehl gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV begründet, für den die Union im Außenverhältnis völkerrechtlich haftet.[3] Aus unionsrechtlicher Perspektive liegt im Falle der Missachtung des besagten Geltungs- und Anwendungsbefehls eine „Verletzung der Verträge“ i.S.d. Art. 258 Abs. 1 AEUV vor.

Verstöße gegen WTO-Recht durch die Steuervorschriften von S können daher von der Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens zwar nicht als solche direkt angegriffen werden, allerdings als unionsrechtliche Verstöße gegen Art. 216 Abs. 2 AEUV (zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Prüfung unionaler oder mitgliedstaatlicher Maßnahmen anhand völkerrechtlicher Abkommen der Union durch den Gerichtshof siehe unten Rn. 193 ff.).

187

Hinweis:

Die Auslegung von völkerrechtlichen Abkommen der Union liegt grundsätzlich in der Zuständigkeit des Gerichtshofs.[4] In Anbetracht deren Charakterisierung als integrierende Bestandteile des Unionsrechts sowie des daraus resultierenden Verlangens nach einheitlicher Auslegung innerhalb der Union durch den Gerichtshof sind von der Union geschlossene Abkommen jedenfalls als Handlungen von Unionsorganen sowohl im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchen vorlagefähig i.S.v. Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV als auch gemäß Art. 263 Abs. 1 AEUV rügbar.[5]

IV. Ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens

188

Gemäß Art. 258 Abs. 1, 2 AEUV kann eine Vertragsverletzungsklage erst nach erfolgreicher Durchführung eines Vorverfahrens erhoben werden. Dieses steht vorliegend noch aus.

V. Form und Frist

189

Die Klageschrift müsste die Formanforderungen gemäß Art. 21 Abs. 1 S. 2 der Satzung des Gerichtshofs i.V.m. Art. 120 VerfO des Gerichtshofs erfüllen. Von der Erfüllung der erforderlichen Formvorgaben durch die Kommission ist auszugehen.

Eine spezielle Klagefristanforderung besteht nicht. Aus Art. 258 Abs. 2 AEUV folgt lediglich, dass die Kommission den Gerichtshof erst anrufen kann, wenn die Frist zur Stellungnahme abgelaufen ist. Wie bereits dargelegt, steht das Vorverfahren noch aus.

VI. Zwischenergebnis

190

Das Vertragsverletzungsverfahren ist (nach Durchführung des Vorverfahrens) zulässig.

B. Begründetheit

191

Das Vertragsverletzungsverfahren ist begründet, soweit die Steuerregelungen von S eine Verletzung von Unionsrecht oder WTO-Recht darstellen. Fraglich ist allerdings vor allem bezüglich der mittelbar geltend gemachten Verletzung von WTO-Recht, ob diese vom Gerichtshof im Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV tatsächlich überprüfbar ist.

I. Überprüfbarkeit der behaupteten Rechtsverletzungen durch den Gerichtshof
1. Verletzung des AEUV

192

Unstreitig durch den Gerichtshof überprüfbar sind geltend gemachte Verletzungen der Unionsverträge, insbesondere des AEUV. Die vorliegend in Betracht kommenden unionsrechtlichen Verletzungen von Art. 30, 34 oder 110 AEUV sind daher durch den Gerichtshof überprüfbar.

2. Verletzung von WTO-Recht bzw. des GATT

193

Zwar macht die Kommission die Missachtung des unionsrechtlichen Anwendungsbefehls gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV geltend, allerdings ist zur Bewertung dieser behaupteten Rechtsverletzung mittelbar die Verletzung von WTO-Recht bzw. des GATT zu prüfen. Fraglich ist daher, ob auch ein Verstoß gegen das GATT vom Gerichtshof überprüfbar ist.

a) Grundsätzliche Voraussetzungen für die Prüfung unionaler oder mitgliedstaatlicher Maßnahmen anhand völkervertraglicher Bestimmungen durch den Gerichtshof

194

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist Voraussetzung für die Einbeziehung von völkervertraglichen Bestimmungen in den Prüfungsmaßstab der Rechtmäßigkeitsprüfung zum einen, dass die erlassende unionale oder mitgliedstaatliche Stelle an die jeweiligen Bestimmungen des EU-Abkommens gebunden ist, und zum anderen, dass die intern geltenden völkervertraglichen Bestimmungen zur innerunionalen Rechtsanwendung geeignet sind (sogenannte unmittelbare Anwendbarkeit).[6]

195

Hinweis:

Der Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit erfasst die Möglichkeit eines Privaten oder eines staatlichen bzw. unionalen Organs, sich unmittelbar auf Rechtsvorschriften, die zwar dem Völkervertragsrecht entstammen, allerdings ohne Umsetzungsakt Bestandteil der unionalen Rechtsordnung sind, zu berufen bzw. diese anzuwenden. Der Gerichtshof verwendet die Begriffe der „unmittelbaren Anwendbarkeit“ und der „unmittelbaren Geltung“ synonym.[7]

Nichtsdestotrotz ist bemerkenswert, inwiefern die unterschiedlichen deutschsprachigen Terminologien der unmittelbaren Geltung, unmittelbaren Wirkung und unmittelbaren Anwendbarkeit die verschiedenen „Dimensionen“ der unmittelbaren Wirkweisen von rechtlichen Bestimmungen in einer Rechtsordnung zum Ausdruck bringen. So hat ein Gesetz „unmittelbare Geltung“, wenn es ohne Umsetzungsakt Bestandteil der anderen Rechtsordnung ist (siehe etwa Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 2 AEUV), während sich die „unmittelbare Wirkung“ auf die Anwendbarkeit bestimmter Rechtsnormen durch mitgliedstaatliche Organe bezieht.[8] In Anknüpfung an letztere ist eine Rechtsnorm unmittelbar anwendbar, wenn sie dem Einzelnen ein subjektives Recht verleiht, auf das sich dieser vor Gericht berufen kann. Zu beachten ist allerdings, dass zwischen den Begriffen nicht immer trennscharf unterschieden wird.[9]

aa) Bindung der Mitgliedstaaten an das GATT

196

Wie bereits dargelegt, bindet das WTO-Übereinkommen einschließlich des GATT nicht nur die Union, sondern auch die EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV.[10]

bb) Unmittelbare Anwendbarkeit der GATT-Vorschriften

197

Das GATT müsste grundsätzlich auch zur Rechtsanwendung innerhalb der Union geeignet sein, d.h. seine Bestimmungen müssten unmittelbar anwendbar sein. Fraglich ist allerdings, ob es dieser Anforderung im vorliegenden Falle überhaupt bedarf.

Vor dem Hintergrund, dass die Kommission den Verstoß gegen das GATT im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens mittelbar rügt und damit eine Rechtsanwendung der entsprechenden GATT-Vorschriften durch eine mitgliedstaatliche Stelle oder eine Berufung durch Private ausgeschlossen ist, kommt es auf die unmittelbare Anwendbarkeit der jeweiligen GATT-Vorschriften möglicherweise nicht an.

198

Hinweis:

Der Gerichtshof hat die Anforderung der unmittelbaren Anwendbarkeit in International Fruit Company im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens daraus gefolgert, dass die Ungültigkeit der in Rede stehenden Maßnahme vor einem mitgliedstaatlichen Gericht geltend gemacht wird und sich ein Privater darauf beruft.[11] In Nakajima machte die private Klägerin im Rahmen einer Nichtigkeitsklage dagegen eine objektive „Verletzung des Vertrags“ geltend.[12] Der Gerichtshof zog die unmittelbare Anwendbarkeit der völkervertraglichen Bestimmungen sodann zwar nicht als Anforderung heran, die in Rede stehende unionale Maßnahme prüfte er ausnahmsweise dennoch anhand des einschlägigen EU-Abkommens, da die angegriffene (Unions-)Maßnahme zur Erfüllung der internationalen Verpflichtungen aus diesem Abkommen erfolgte oder auf diese verweist.[13]

199

Das Vertragsverletzungsverfahren dient nicht der Durchsetzung von Individualrechtsschutz, sondern stellt ein objektives Beanstandungsverfahren dar, das gemäß Art. 258 AEUV durch die Kommission als „Hüterin des Unionsrechts“ angestrengt wird.[14] Tauglicher Klagegegenstand ist jede denkbare Verletzung des Unionsrechts.[15] Angesichts der objektiv-rechtlichen Funktion des Vertragsverletzungsverfahrens ist eine unmittelbare Anwendbarkeit der möglicherweise für den Prüfungsmaßstab heranzuziehenden völkervertraglichen Bestimmung nicht erforderlich.

200

Hinweis:

Die unmittelbare Anwendbarkeit bzw. die Berufungsmöglichkeit auf eine völkervertragliche Bestimmung durch Private scheint nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs allerdings nicht das maßgebliche Kriterium für die Einbeziehung von EU-Abkommen in seinen Prüfungsmaßstab zu sein. So hat der Gerichtshof im Rahmen einer mitgliedstaatlichen Nichtigkeitsklage gegen eine Unionsmaßnahme, d.h. einer Klage eines privilegierten Klägers i.S.v. Art. 263 Abs. 2 AEUV mit der Funktion einer objektiven Legalitätskontrolle,[16] die Einbeziehung von EU-Abkommen mit Verweis auf deren fehlende unmittelbare Anwendbarkeit verneint,[17] während er wiederum im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens – ebenfalls mit objektiv-rechtlicher Funktion – eine mitgliedstaatliche Maßnahme anhand völkervertraglicher Bestimmungen ungeachtet deren etwaigen unmittelbaren Anwendbarkeit geprüft hat.[18] Die Überprüfbarkeit mitgliedstaatlicher Maßnahmen anhand der von der Union abgeschlossenen Abkommen lässt der Gerichtshof damit offenbar zu. Dass dies nicht auch für Verfahren gegen unionale Maßnahmen gelten soll, ist als inkonsequent zu kritisieren.[19]

Die unmittelbare Anwendbarkeit der GATT-Vorschriften kann damit dahinstehen.

201

Hinweis:

Die Vorschriften des GATT sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht unmittelbar anwendbar. Voraussetzung ist grundsätzlich die inhaltlich hinreichende Bestimmtheit und Unbedingtheit der völkerrechtlichen Norm (sogenannter self-executing Charakter).[20] Dies ist in Bezug auf das WTO-Recht aus mehreren Gründen zweifelhaft.

Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass das GATT nach seiner Präambel auf Grundlage der Gegenseitigkeit und dem gemeinsamen Nutzen ausgehandelt wurde, sodass die GATT-Vorschriften durch eine große „Geschmeidigkeit“ gekennzeichnet sind.[21] So können etwa die Zugeständnisse im Rahmen des GATT durch diplomatische Rücksprache mit den betroffenen Vertragsparteien ausgesetzt bzw. geändert werden.[22] Angesicht dieser großen Flexibilität der GATT-Bestimmungen, vor allem bezüglich etwaiger Abweichungen von den allgemeinen Regeln, kann grundsätzlich nicht von einer Unbedingtheit der GATT-Verpflichtungen ausgegangen werden. An dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof auch nach Gründung der WTO festgehalten.[23]

cc) Zwischenergebnis

202

Angesichts der Bindung der Mitgliedstaaten an das WTO-Recht gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV sind deren Maßnahmen im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 258 AEUV durch den Gerichtshof anhand des WTO-Rechts überprüfbar.[24]

II. Vereinbarkeit der Steuerregelungen in S mit dem Unionsrecht

203

Fraglich ist, ob die Steuerregelungen in S, d.h. die ab einem bestimmten prozentualen Zuckergehalt geltende Zusatzsteuer für Lebensmittel sowie die für „traditionell hergestellte Lebensmittel“ geltende Ausnahme, mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

1. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 30 S. 1 AEUV

204

Möglicherweise sind die Steuerregelungen in S mit Art. 30 S. 1 AEUV unvereinbar. Voraussetzung von Art. 30 S. 1 AEUV ist das Vorliegen eines Zolls oder einer Abgabe zollgleicher Wirkung, d.h. einer Abgabe, die wegen des Grenzübertritts einer Ware erhoben wird.[25]

Vorliegend werden bestimmte Lebensmittel, die auf dem Markt in S vertrieben werden sollen, mit einer Zusatzsteuer von 15% belegt. Es handelt sich damit um eine Verbrauchssteuer, d.h. eine indirekte Steuer, die innerstaatlich erhoben wird.[26] Eine Einordnung als Zoll oder zollgleiche Abgabe scheidet damit aus. Art. 30 S. 1 AEUV ist nicht einschlägig.

2. Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 110 AEUV

205

Die Steuerregelungen in S könnten mit Art. 110 AEUV unvereinbar sein.

a) Eröffnung des Anwendungsbereichs
aa) Inländische Abgabe i.S.v. Art. 110 AEUV

206

Bei der Zusatzsteuer müsste es sich um eine inländische Warenabgabe handeln. Unter Art. 110 AEUV fallen alle finanziellen Belastungen, die zu einem allgemeinen inländischen Abgabensystem gehören.[27] Der Begriff der Abgabe umfasst dabei nicht nur Steuern, sondern ist seinem Wortlaut nach („Abgabe gleich welcher Art“) weit zu verstehen.

Vorliegend werden durch das in Rede stehende Gesetz in S Lebensmittel, die einen Zuckeranteil von mindestens 20% aufweisen, grundsätzlich mit einer Zusatzsteuer i.H.v. 15% belegt. Es handelt sich damit um eine inländische Abgabe.

bb) Vorliegen einer Ware und eines grenzüberschreitenden Sachverhalts

207

Eine Ware ist grundsätzlich ein körperlicher Gegenstand, der einen Geldwert hat und Gegenstand von Handelsgeschäften sein kann. Die Ware müsste zudem grenzüberschreitend verbracht worden sein.

Vorliegend sollen ausländische Lebensmittel, die körperliche und geldwerte Handelsgegenstände darstellen, etwa aus dem EU-Mitgliedstaat M nach S eingeführt werden. Damit ist sowohl der Warenbegriff erfüllt als auch ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben.

cc) Zwischenergebnis

208

Der Anwendungsbereich des Art. 110 AEUV ist eröffnet.

b) Vorliegen einer Diskriminierung i.S.v. Art. 110 Abs. 1 AEUV

209

Gemäß Art. 110 Abs. 1 AEUV darf eine ausländische Ware nicht unmittelbar oder mittelbar mit höheren inländischen Abgaben belastet werden als eine gleichartige inländische Ware.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine differenzierende Besteuerung für bestimmte, gleichartige Waren zulässig, sofern diese nach objektiven Kriterien erfolgt sowie legitime (wirtschaftspolitische) Ziele verfolgt, die ihrerseits mit den Erfordernissen des AEUV vereinbar sind, und sofern sichergestellt ist, dass eine Diskriminierung von Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten gemäß Art. 110 Abs. 1 AEUV bzw. der Schutz inländischer konkurrierender Produktionen gemäß Art. 110 Abs. 2 AEUV ausgeschlossen ist.[28]

210

Hinweis:

Das Diskriminierungs- und Protektionismusverbot gemäß Art. 110 AEUV sieht eine Rechtfertigungsmöglichkeit nicht explizit vor. Ein Verstoß gegen den Tatbestand führt daher grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit einer mitgliedstaatlichen Regelung. Der Gerichtshof hat allerdings in seiner Rechtsprechung eine sogenannte „objektive Rechtfertigung“ eingeführt, die einer Rechtfertigungsprüfung entspricht, allerdings auf Tatbestandsebene durchgeführt wird.[29]

211

Fraglich ist, ob die einzelnen in Rede stehenden Steuerbestimmungen, d.h. die ab einem bestimmten prozentualen Zuckergehalt geltende Zusatzsteuer für Lebensmittel sowie die für „traditionell hergestellte Lebensmittel“ geltende Ausnahme, den Anforderungen an eine zulässige differenzierende Besteuerung genügen.

aa) Zulässigkeit der ab einem Zuckergehalt i.H.v. 20% für Lebensmittel
geltenden Zusatzsteuer
(1) Differenzierung nach objektiven Kriterien

212

Das Differenzierungskriterium der Zusatzsteuer ist grundsätzlich der Zuckergehalt in einem Lebensmittel, der ein objektives Kriterium darstellt.

(2) Verhältnismäßige Verfolgung legitimer (wirtschaftspolitischer) Unionsziele

(a) Legitimes Ziel

213

Die ab einem Zuckergehalt i.H.v. 20% für Lebensmittel geltende Zusatzsteuer verfolgt das Ziel des Gesundheitsschutzes, das in Anbetracht der Ergänzungskompetenz der Union gemäß Art. 168 AEUV im Unionsrecht grundsätzlich Anerkennung findet.

(b) Geeignetheit

214

Eine mitgliedstaatliche Maßnahme ist geeignet, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, das verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ausreichend ist, dass das zu erreichende Ziel gefördert wird.[30]

Vorliegend ist aufgrund des steuerbedingten Verteuerungseffektes für besonders zuckerhaltige Lebensmittel eine zukünftig weniger starke Nachfrage nach diesen Produkten anzunehmen. Die ab einem Zuckergehalt i.H.v. 20% für Lebensmittel geltende Zusatzsteuer ist damit zur Zielerreichung geeignet.

(c) Erforderlichkeit

215

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn die angestrebten Ziele nicht hinreichend effektiv durch andere Maßnahmen gewährleistet werden können, die den Handel innerhalb der Union weniger beschränken.[31]

Vorliegend sind keine Maßnahmen ersichtlich, die die Gesundheit von Menschen in weniger eingriffsintensiver, aber gleich effektiver Weise schützen wie die zusätzliche Zuckersteuer. Aufklärungsmaßnahmen haben jedenfalls kein vergleichbares Schutzniveau. Hinsichtlich des Grenzwertes für den Zuckergehalt, ab dem die Zusatzsteuer gilt, drängt sich jedoch eine Absenkung der eingeführten Zuckergehaltsgrenze von 20% um lediglich einen Prozentpunkt auf 19% auf, sodass unter die Zusatzsteuer auch die beliebte einheimische Limonade „Freedom Juice“ fallen würde. Zwar hat S bei der Grenzziehung für den Zuckergehalt grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum, allerdings wäre die Festsetzung der Zuckergehaltsgrenze bei 19% effektiver mit Blick auf den Gesundheitsschutz, wobei der innerunionale Handel angesichts der Tatsache, dass durch die Absenkung im Wesentlichen der Absatz eines inländischen Produkts auf dem inländischen Markt betroffen wäre, nicht weitergehend beschränkt wäre.

Damit ist anzunehmen, dass die derzeitige Festsetzung der Zuckergrenze bei 20% nicht den Anforderungen der Erforderlichkeitsprüfung genügt.

(d) Zwischenergebnis

216

Die Festsetzung der Zuckergehaltsgrenze bei 20%, ab der die Zusatzsteuer für Lebensmittel gilt, ist damit mit Blick auf das Ziel des Gesundheitsschutzes nicht verhältnismäßig.

(3) Un-/mittelbar höhere Abgabe für gleichartige ausländische Waren

217

Fraglich ist, ob die Festsetzung der Zuckergehaltsgrenze bei 20% diskriminierend i.S.v. Art. 110 Abs. 1 AEUV wirkt. Ausländische Waren werden möglicherweise im Vergleich zu gleichartigen inländischen Waren unmittelbar oder mittelbar mit höheren Abgaben belastet.

(a) Gleichartigkeit in- und ausländischer Waren

218

Die Beurteilung einer möglicherweise diskriminierenden Wirkung erfordert zunächst die Bildung eines Vergleichspaares von in- und ausländischen gleichartigen Waren. Der Begriff der Gleichartigkeit ist dabei nicht als strikte Gleichheit aufzufassen, sondern weit auszulegen, sodass grundsätzlich alle Waren als gleichartig anzusehen sind, die aus Verbrauchersicht einer vergleichbaren Verwendung zugeführt werden können.[32]

Vorliegend haben die inländische Limonade „Freedom Juice“ und im Ausland hergestellte Getränke wie Cola zwar einen Zuckergehaltsunterschied i.H.v. 1%; allerdings ist zweifelhaft, ob dieser aus Verbrauchersicht überhaupt wahrnehmbar ist. Daher ist davon auszugehen, dass die inländische Limonade und die im Ausland hergestellte Cola von Verbrauchern jeweils als Erfrischungsgetränk herangezogen werden und damit gleichartig sind.

(b) Un-/mittelbar höhere Abgabe für gleichartige ausländische Waren

219

Die Zusatzsteuer gilt möglicherweise unmittelbar oder mittelbar für ausländische Produkte, während inländische Produkte nicht belastet werden.

Vorliegend gilt die Zusatzsteuer grundsätzlich sowohl für inländische als auch für ausländische Lebensmittel, die die Zuckergehaltsgrenze i.H.v. 20% erreichen bzw. überschreiten. Damit liegt keine unmittelbare steuerliche Diskriminierung vor.

Allerdings betrifft die Zusatzsteuer aufgrund der Festsetzung der Zuckergehaltsgrenze bei 20% typischerweise ausländische Lebensmittel wie die in M hergestellte Cola mit einem Zuckergehalt i.H.v. 20%. Die in S beliebte inländische Limonade „Freedom Juice“ wird dagegen aufgrund ihres Zuckergehalts i.H.v. 19% nicht belastet. Mittelbar betrifft die Zusatzsteuer vor allem ausländische Lebensmittel.

Eine mittelbare Diskriminierung i.S.v. Art. 110 Abs. 1 AEUV ist damit gegeben.

(4) Zwischenergebnis

220

In Anbetracht ihrer diskriminierenden Wirkung durch die Festsetzung des Zuckergehaltsgrenzwertes bei 20% stellt die Zusatzbesteuerung einen Verstoß gegen Art. 110 Abs. 1 AEUV dar.

bb) Zulässigkeit der Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel von der Zusatzsteuer
(1) Differenzierung nach objektiven Kriterien

221

Die Steuerregelungen enthalten eine Ausnahme von der Zusatzsteuer für „traditionell hergestellte Lebensmittel“. Dieses Differenzierungskriterium hat grundsätzlich objektiven Charakter.

(2) Verhältnismäßige Verfolgung legitimer (wirtschaftspolitischer) Unionsziele

(a) Legitimes Ziel

222

Die Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel soll der Erhaltung der Esskultur oder einer regionalen Identität dienen. Traditionell hergestellte Lebensmittel sind Ausdruck der kulturellen nationalen Identität eines Landes und stellen somit Kulturgüter dar, die die Union gemäß Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV achtet. Damit verfolgt die Ausnahme ein legitimes Unionsziel.

(b) Geeignetheit

223

Fraglich ist, ob die Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel von der Zusatzsteuer zur Erhaltung der Esskultur bzw. einer regionalen Identität geeignet ist. Vor dem Hintergrund, dass der Verteuerungseffekt bei Wegfall der Zusatzsteuer ausbleibt, ist anzunehmen, dass traditionell hergestellte Lebensmittel zu bisherigen Preisen erworben werden können und die Esskultur eines Landes bzw. eine regionale Identität damit weiterhin wie gewohnt gelebt werden kann. Möglicherweise kommt es gar zu einer Zunahme des Absatzes, sofern von der Zusatzsteuer betroffene Konkurrenzprodukte teurer werden.

Damit ist die Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel von der Zusatzsteuer zur Erhaltung der Esskultur eines Landes bzw. einer regionalen Identität grundsätzlich geeignet.

(c) Erforderlichkeit

224

Die Ausnahme müsste auch erforderlich sein, d.h. sie dürfte nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist.

Mangels Sachverhaltsangaben sind mildere, gleich effektive Maßnahmen zum Schutze „traditionell hergestellter Lebensmittel“ nicht ersichtlich. Damit kann die steuerliche Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel als solche grundsätzlich als erforderlich betrachtet werden.

(d) Einhaltung des Transparenzgebots

225

Fraglich ist allerdings, ob die konkrete Ausgestaltung des mit der Ausnahme verbundenen Verwaltungsverfahrens den Anforderungen des Transparenzgebots genügt. Das Transparenzgebot gemäß Art. 1 Abs. 1 EUV bezieht sich zwar grundsätzlich auf die Union, gilt allerdings als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips bzw. als allgemeiner Rechtsgrundsatz für die Mitgliedstaaten.

Vorliegend sind traditionell hergestellte Lebensmittel nicht automatisch von der Zusatzsteuer ausgenommen, sondern es bedarf hierzu der Aufnahme in eine entsprechende, vom zuständigen Verbraucherschutzministerium geführte Liste. Über die antragsgemäße Aufnahme entscheidet sodann ebenfalls das Ministerium. Allerdings bedeutet zum einen das Antragserfordernis einen grundsätzlich höheren administrativen Aufwand, zum anderen bleibt aufgrund des Umstands, dass der Begriff der „traditionell hergestellten Lebensmittel“ gesetzlich nicht näher definiert ist, die maßgebliche Aufnahmevoraussetzung unbestimmt. Vor diesem Hintergrund leidet die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens an der fehlenden hinreichenden Bestimmtheit der zugrundeliegenden Anforderungen an „traditionell hergestellte Lebensmittel“, die nicht gewährleistet, dass die behördlichen Entscheidungen bezüglich der Aufnahme in die Liste durchschaubar durchgeführt werden und dass der Prozess der Willensbildung im Vorfeld der Entscheidung nachvollzogen werden kann.

Fraglich genügt die konkrete Ausgestaltung des mit der Ausnahme verbundenen Verwaltungsverfahrens nicht den Anforderungen des Transparenzgebots.

226

Hinweis:

Regelmäßig prüft der Gerichtshof allgemeine Gebote des EUV bzw. des AEUV bzw. allgemeine Rechtsgrundsätze des Unionsrechts wie das Transparenz- oder das Kohärenzgebot neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als eigenständigen Prüfungspunkt. Dabei untersucht der Gerichtshof weniger die konkrete Einzelmaßnahme (hier die steuerliche Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel) als den gesamten Regulierungsbereich einschließlich der mit der Einzelmaßnahme verbundenen „Annexregulierung“ wie etwas das verwaltungsrechtliche Verfahren (siehe zum Prüfung der Gesamtkohärenz mitgliedstaatlicher glücksspielrechtlicher Regelungen Fall 6, Rn. 420).

(e) Zwischenergebnis

227

Die Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel von der Zusatzsteuer ist zwar verhältnismäßig, allerdings ist das damit verbundene Verwaltungsverfahren intransparent.

(3) Un-/mittelbar höhere Abgabe für gleichartige ausländische Waren

228

Fraglich ist, ob die Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel diskriminierend i.S.v. Art. 110 Abs. 1 AEUV wirkt. Ausländische Lebensmittel werden möglicherweise im Vergleich zu gleichartigen inländischen Waren unmittelbar oder mittelbar mit höheren Abgaben belastet.

(a) Gleichartigkeit in- und ausländischer Waren

229

Die Beurteilung einer möglicherweise diskriminierenden Wirkung erfordert wiederum zunächst die Bildung eines Vergleichspaares von in- und ausländischen gleichartigen Waren. Hinsichtlich der Bestimmung der Gleichartigkeit hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung etwa auf die Verbraucherperspektive hinsichtlich Geschmack und Bedürfnissen,[33] aber auch auf das Herstellungsverfahren abgestellt.[34]

Vorliegend repräsentieren Lebensmittel wie der „Schwere Stollen“ oder die „Nascher Klümpchen“ eine besondere Esskultur oder eine regionale Identität und sprechen aufgrund ihrer traditionellen Herstellungsweise bestimmte Verbrauchervorlieben an. Zwar ist der „Schwere Stollen“ wohl grundsätzlich eher der Produktkategorie „Brotgebäck“ bzw. die „Nascher Klümpchen“ derjenigen der „Süßwaren“ zuzuordnen, allerdings sind diese produktspezifischen Kategorien vorliegend nicht maßgeblich. Mit Blick auf Lebensmittel, die eine besondere Esskultur oder eine regionale Identität ausdrücken, ist aus Verbraucherperspektive vielmehr die Unterscheidung zwischen traditioneller und nicht-traditioneller Herstellung relevant. Damit ist vorliegend die Vergleichsgruppe außerhalb spezifischer Produktklassifikationen auf einer abstrakten Ebene zu bilden. Die Ausnahme bezieht sich nämlich auf sämtliche Lebensmittel unabhängig von ihrer in- oder ausländischen Herkunft innerhalb der Union und teilt diese in traditionell hergestellte und nicht-traditionell hergestellte Lebensmittel ein. Daraus folgt, dass die (in- und ausländischen) Lebensmittel innerhalb der Gruppe der traditionell hergestellten Lebensmittel gleichartig sind.

230

Hinweis:

An dieser Stellen kommen die Auswirkungen der – vorliegend gescheiterten – objektiven Rechtfertigungsprüfung zum Ausdruck, die das Ergebnis der tatbestandlichen Diskriminierungsprüfung vorwegnimmt.[35] Unter dem Eindruck der festgestellten unverhältnismäßigen Ausgestaltung der Ausnahme traditionell hergestellter Lebensmittel ist das Vergleichspaar im vorliegenden Fall unter Heranziehung eines abstrakten Kriteriums, nämlich der traditionellen Herstellung, möglichst weit zu bilden, um im Anschluss innerhalb dieser Vergleichsgruppe eine höhere steuerliche Belastung ausländischer traditionell hergestellter Lebensmittel feststellen zu können.

Wählte man dagegen für die Bestimmung der Gleichartigkeit der Lebensmittel einen produktspezifischen und damit engeren Ansatz und stellte etwa in Bezug auf den „Schweren Stollen“ auf die Kategorie „Brotgebäck“ ab, käme man wohl zum dem Ergebnis, dass der im EU-Ausland regelmäßig nicht-traditionell hergestellte „Schwere Stollen“ angesichts der unterschiedlichen Herstellungsmethode aus Verbrauchersicht nicht gleichartig im Verhältnis zu inländischem traditionell hergestelltem „Schweren Stollen“ ist. Mangels eines Vergleichspaares würde sodann eine Diskriminierung i.S.v. Art. 110 Abs. 1 AEUV trotz der festgestellten unverhältnismäßigen Verfahrensausgestaltung der Ausnahme ausscheiden.

(b) Un-/mittelbar höhere Abgabe für gleichartige ausländische Waren

231

Möglicherweise werden durch die Ausnahme traditionell hergestellte Lebensmittel aus dem Inland gegenüber solchen, die im Ausland traditionell hergestellt werden, bevorzugt. Grundsätzlich gilt die Ausnahme gleichermaßen für in- und ausländische Lebensmittel, sodass keine unmittelbare steuerliche Diskriminierung vorliegt.

Allerdings könnten ausländische traditionell hergestellte Lebensmittel mittelbar höher belastet werden als gleichartige inländische Waren, weil die Ausnahme an Voraussetzungen anknüpft, die typischerweise eher inländischen als ausländischen Waren zum Vorteil gereichen.

Vorliegend ist die Ausnahme nur durch die Aufnahme in eine Liste zu verwirklichen, in die ein Lebensmittel nach Antrag beim zuständigen Verbraucherschutzministerium aufgenommen wird. Zwar betreffen das Antragserfordernis und der damit verbundene administrative Aufwand ausländische Anbieter von traditionell hergestellten Lebensmitteln in gleicher Weise wie inländische Anbieter. Allerdings ist dadurch, dass der Begriff der „traditionell hergestellten Lebensmittel“ nicht näher gesetzlich definiert ist, die wesentliche Aufnahmevoraussetzung unbestimmt. Es ist davon auszugehen, dass es gerade in Bezug auf ausländische Lebensmittel eines erhöhten Begründungsaufwandes zur Darlegung ihrer traditionellen Herstellung bedarf, während inländische traditionelle Herstellungsmethoden regelmäßig hinreichend bekannt sind. Damit sind die Hürden zur Aufnahme in die Liste für ausländische traditionell hergestellte Lebensmittel faktisch höher, um den Vorteil der Steuerausnahme für sich in Anspruch nehmen können.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass ausländische traditionell hergestellte Lebensmittel gegenüber gleichartigen inländischen Lebensmitteln regelmäßig durch die Zusatzsteuer belastet bleiben.

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Fall	Themenschwerpunkte	Normen	Schwierigkeitsgrad	Bearbeitungszeit
1	Regionale (europäische) Wirtschaftsintegration, EU-Zollunion, Binnenmarkt, WTO-Recht, Gemeinsame Handelspolitik, europäische Investitionsschutzpolitik, intra-/extra-EU BITs	Art. 26 AEUV, Art. 28 ff. AEUV, Art. XXIV GATT, Art. V GATS, Art. 30, 59 WVK	mittel	3-5 Std.
2	Vertragsverletzungsverfahren, Warenverkehrsfreiheit, Keck-Formel/Dreistufenprüfung, Verwendungsmodalitäten, un-/geschriebene Rechtfertigungsgründe	Art. 258 AEUV, Art. 34 AEUV, Art. 36 AEUV	leicht	2-3 Std.
3	Nichtigkeitsklage, Warenverkehrsfreiheit, Verbot steuerlicher Diskriminierung, „objektive Rechtfertigung“, Unionsabkommen als Rechtmäßigkeitsmaßstab, Grundsatz der Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigungsgrundsatz, Gleichartigkeitsprüfung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium, Rechtfertigung nach dem GATT	Art. 263 AEUV, Art. 110 AEUV, Art. III:2 GATT, Art. I:1 GATT, Art. XX GATT, Art. XXIV GATT	schwierig	5 Std.
4	Vorabentscheidungsverfahren, Dienstleistungsfreiheit, Keck-Formel analog, Kartellrecht	Art. 267 AEUV, Art. 56 AEUV, Art. 101 AEUV	mittel	3 Std.
5	Vorabentscheidungsverfahren, Arbeitnehmerfreizügigkeit, Bindung sozial mächtiger Vereinigungen, Gericht i.S.v. Art. 267 AEUV, unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Abkommen	Art. 267 AEUV, Art. 45 AEUV, Art. 216 AEUV	mittel	3-5 Std.
6	Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit, Rechtfertigungsmöglichkeiten, Kohärenzgebot, Übertragung der Keck-Formel	Art. 49 AEUV, Art. 56 AEUV, Art. 52 AEUV	mittel	3-5 Std.
7	Niederlassungsfreiheit, Ausfuhrfreiheit, Groenveld-Formel, unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, Unionsgrundrechte	Art. 49 AEUV, Art. 35 AEUV, Art. 28 GRCh	mittel	3-5 Std.
8	Abgrenzung Direkt-/Portfolioinvestition, Niederlassungsfreiheit, Kapitalverkehrsfreiheit, Marktzugangsbeschränkungen ausländischer Investitionen	Art. 207 AEUV, Art. 49 AEUV, Art. 63 AEUV, Art. 52 AEUV, Art. 65 AEUV	schwierig	3 Std.
9	Nichtigkeitsklage, unionsrechtliche Kompetenzordnungsprinzipien, Prinzip der (begrenzten) Einzelermächtigung, Subsidiaritätsgrundsatz, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Harmonisierungskompetenz	Art. 263 AEUV, Art. 5 EUV, Art. 114 AEUV	mittel	3 Std.
10	Autonomie der Unionsrechtsordnung, BIT-Schiedsgerichte, Beihilfenrecht, Stillhaltegebot	Art. 344 AEUV, Art. 267 AEUV, Art. 18 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. 107 AEUV, Art. 108 AEUV	mittel/schwierig	3 Std.
11	Verbot wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen, Missbrauchsverbot, „pay for delay“-Vereinbarung, „essential facilities“-Doktrin, Kartellverfahrensrecht, Untätigkeitsklage, Recht auf eine gute Verwaltung	Art. 101 AEUV, Art. 102 AEUV, Art. 41 GRCh	mittel/schwierig	5 Std.
12	ausschließliche/implizite Vertragsabschlusskompetenzen, unionale Außenhandelskompetenzen	Art. 216 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. 3 AEUV, Art. 4 AEUV	schwierig	3-5 Std.
13	Amtshaftungsklage, Nichtigkeitsklage, Eigentumsgrundrecht, Amtshaftungsanspruch, Europäischer Stabilitätsmechanismus, makroökonomische Anpassungsprogramme, Finanz- und Staatsschuldenkrise	Art. 268 AEUV, Art. 340 AEUV, Art. 263 AEUV, Art. 143 AEUV, Art. 126 AEUV Art. 51 GRCh, Art. 17 GRCh	schwierig	3-5 Std.
14	Zollbindung, Zollklassifikation, Harmonisiertes System (HS), Kombinierte Nomenklatur (KN), Informationstechnologieabkommen (ITA), Zollzugeständnislisten, regionale Wirtschaftsintegration	Art. II:1 GATT, Art. II:2 GATT, Art. II:7 GATT, Art. I:1 GATT,Art. XXIV GATT	mittel	2-3 Std.
15	Nichtigkeitsklage, nicht-privilegierte Kläger, Rechtsangleichung, WTO-Recht, Abgrenzung von Art. XI GATT und Art. III GATT, Rechtfertigung gemäß Art. XX GATT, extraterritoriale Wirkung, PPMs als Gleichartigkeitskriterium	Art. 263 AEUV, Art. 114 AEUV, Art. 207 AEUV, Art. XI GATT, Art. III:4 GATT, Art. XX GATT, Art. XXIV GATT	schwierig	5 Std.
16	Investitionsschutzrecht, Wiedergutmachung, ILC Draft Articles, Full Protection and Security, Fair and Equitable Treatment, Enteignungsschutz	Art. 31 ff. ILC Draft Articles	leicht	2-3 Std.

1)	Welche Art von wirtschaftlicher Integrationsgemeinschaft stellt die Union dar und welche Elemente wirtschaftlicher Integration umfasst diese?
2)	Wie hat sich die europäische Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union historisch entwickelt?
3)	Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Regeln würden zwischen der Union und A im Hinblick auf die wirtschaftlichen Beziehungen unter der Annahme gelten, dass eine vertragliche Regelung der zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Union und A nicht erreicht wird?
4)	Welche Art von Abkommen zur Regelung der zukünftigen Beziehungen zwischen der Union und A sind vorstellbar? Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen sind dabei zu beachten? Welche Vor- und Nachteile bieten die einzelnen Möglichkeiten?
5)	Wie wirkt sich der Austritt aus der Union auf bilaterale Investitionsschutzverträge von A aus, die a) mit anderen Mitgliedstaaten der Union geschlossen worden sind? b) mit Staaten außerhalb der Union geschlossen worden sind?

Frage 1
	I.	Beschreibung des Binnenmarktes i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV
		1.	Zollunion als Grundlage des Binnenmarktes
		2.	Liberalisierung des Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehrs
		3.	Bestehen eines Wettbewerbsregimes
	II.	Beschreibung der Wirtschafts- und Währungsunion
	III.	Zusammenfassung
Frage 2
	I.	Von der Vollendung der Zollunion zur Vollendung des Binnenmarktes
	II.	Gründung der EFTA als Gegengewicht zur EWG
	III.	Verbindung von Union und EFTA zum EWR
	IV.	Errichtung einer Währungsunion
Frage 3
	I.	Anwendung des im Verhältnis zu Drittstaaten einschlägigen Unionsrechts
	II.	Wirtschaftsvölkerrechtlicher Rahmen
		1.	Formaler Mitgliedschaftsstatuts von A in der WTO
		2.	Umfang des WTO-rechtlichen Regulierungsregimes
Frage 4
	I.	Darstellung der möglichen Abkommensarten einschließlich etwaiger Vor- und Nachteile
		1.	Option 1: Aushandlung eines Freihandelsabkommens
		2.	Option 2: Errichtung einer Zollunion
		3.	Option 3: Mitgliedschaft im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)
	II.	Darlegung der unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen mit A
		1.	Unionsrechtliche Voraussetzungen
		2.	Wirtschaftsvölkerrechtliche, insb. WTO-rechtliche Voraussetzungen
Frage 5
	I.	Rechtliche Auswirkungen des EU-Austritts auf intra-EU BITs von A
		1.	Völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITs
		2.	Unionsrechtliche Bewertung der intra-EU BITs
		3.	Ergebnis
	II.	Auswirkungen des EU-Austritts auf extra-EU BITs von A
		1.	Verstoß der extra-EU BITs gegen Art. 207 Abs. 1 AEUV
		2.	Übergangsregelung durch die BIT-Übergangs-VO
		3.	Wegfall der unionsrechtlichen Bindungswirkung nach dem EU-Austritt

A.	Zulässigkeit des Vertragsverletzungsverfahrens
	I.	Zuständigkeit des Gerichtshofes
	II.	Beteiligtenfähigkeit
	III.	Klagegegenstand
	IV.	Vorverfahren
		1.	Mahnschreiben der Kommission an B
		2.	Stellungnahme der Kommission vor Klageerhebung
		3.	Zwischenergebnis
	V.	Form und Frist
	VI.	Rechtsschutzbedürfnis
B.	Begründetheit des Vertragsverletzungsverfahrens
	I.	Anwendbarkeit von Art. 34 AEUV
		1.	Keine unionale lex specialis
		2.	Sachlicher Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV
		3.	Grenzüberschreitender Bezug der eingeführten Ware
	II.	Eingriff
		1.	Maßnahme eines Verpflichtungsadressaten
		2.	Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.v. Art. 34 AEUV
		3.	Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 34 AEUV
		4.	Rechtfertigung
	III.	Zwischenergebnis zur Prüfung des Art. 34 AEUV
C.	Gesamtergebnis

A.	Zulässigkeit
	I.	Zuständigkeit
	II.	Parteifähigkeit
	III.	Tauglicher Klagegegenstand
		1.	Verstoß gegen warenverkehrsrechtliche Vorschriften
		2.	Verstoß gegen das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT)
	IV.	Ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens
	V.	Form und Frist
B.	Begründetheit
	I.	Überprüfbarkeit der behaupteten Rechtsverletzungen durch den Gerichtshof
		1.	Verletzung des AEUV
		2.	Verletzung von WTO-Recht bzw. des GATT
	II.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen in S mit dem Unionsrecht
		1.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 30 S. 1 AEUV
		2.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. 110 AEUV
		3.	Vereinbarkeit mit Art. 34 AEUV
	III.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit dem WTO-Recht
		1.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. III:2 S. 1 GATT
		2.	Vereinbarkeit der Steuerregelungen mit Art. I:1 GATT
C.	Gesamtergebnis

Kitabı oku: «Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht»

Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einführung in die Konzeption des Klausurenkurses

1. Teil Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht im Überblick

A. Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union

I. Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Leitbild

II. Historische Entwicklung der unionalen Wirtschaftsintegration

B. Teilgebiete des Europäischen Wirtschaftsrechts

I. Die Grundfreiheiten

1. Die Grundfreiheiten als Instrument negativer Integration

2. Die Entwicklung der Grundfreiheitsdogmatik durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs

a) Das Zusammenspiel der Dassonville- und Keck-Formel im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit

b) Einführung der sogenannten Dreistufenprüfung durch den Gerichtshof

c) Die Rechtfertigungsdogmatik im Rahmen der Grundfreiheiten

aa) Un-/Geschriebene Rechtfertigungsgründe

bb) Heranziehung von (Unions-)Grundrechten im Rahmen der Rechtfertigung

d) Die dogmatische Besonderheit des Art. 110 AEUV

II. Die Wettbewerbsordnung

III. Das Außenwirtschaftsrecht

1. Die kompetenzielle Reichweite der GHP

2. Die vertragliche Handelspolitik der Union

a) Die unionsrechtliche Bindung gemäß Art. 216 Abs. 2 AEUV

b) Unmittelbare Anwendbarkeit

3. Die autonome Handelspolitik der Union

IV. Die Wirtschafts- und Währungsunion

C. Teilgebiete des Internationalen Wirtschaftsrechts

I. Allgemeines Völkerrecht

II. Das Recht der WTO und regionale Handelsabkommen

1. Der „tariffs only“-/„bound tariffs“-Grundsatz des GATT

2. Das Antidiskriminierungsregime des WTO-Rechts

a) Grundpfeiler des Antidiskriminierungsregimes

b) Die Bestimmung der Gleichartigkeit i.S.v. Art. I:1 GATT bzw. Art. III GATT

aa) Die Kriterien der GATT-Arbeitsgruppe „Working Party on Border Tax Adjustments“

bb) Herstellungs- bzw. Produktionsmethoden als Gleichartigkeitskriterien

3. Die Rechtfertigungsdogmatik des GATT

a) Die allgemeinen Ausnahmen gemäß Art. XX GATT

b) Das Problem der extraterritorialen Wirkung von nationalen Maßnahmen

4. Anforderungen an regionale Handelsabkommen gemäß Art. XXIV GATT

III. Das internationale Investitionsschutzrecht

D. Berührungspunkte von Europäischem und Internationalem Wirtschaftsrecht

Anmerkungen

Hinweise zu Recherchemöglichkeiten

Anmerkungen

2. Teil Klausurfälle

Themenschwerpunkte der einzelnen Klausurfälle

Fall 1 Integration? Nein, danke!

Vorüberlegungen

Gliederung

LösungsvorschlagFrage 1: Welche Art von wirtschaftlicher Integrationsgemeinschaft stellt die Union dar und welche Elemente wirtschaftlicher Integration umfasst diese?

I. Beschreibung des Binnenmarktes i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV1. Zollunion als Grundlage des Binnenmarktes

2. Liberalisierung des Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehrs

3. Bestehen eines Wettbewerbsregimes

II. Beschreibung der Wirtschafts- und Währungsunion

III. Zusammenfassung

Frage 2: Wie hat sich die europäische Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union historisch entwickelt?I. Von der Vollendung der Zollunion zur Vollendung des Binnenmarktes

II. Gründung der EFTA als Gegengewicht zur EWG

III. Verbindung von Union und EFTA zum EWR

IV. Errichtung einer Währungsunion

Frage 3: Welche unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Regeln würden zwischen der Union und A im Hinblick auf die wirtschaftlichen Beziehungen unter der Annahme gelten, dass eine vertragliche Regelung der zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Union und A nicht erreicht wird?

I. Anwendung des im Verhältnis zu Drittstaaten einschlägigen Unionsrechts

II. Wirtschaftsvölkerrechtlicher Rahmen1. Formaler Mitgliedschaftsstatuts von A in der WTO

2. Umfang des WTO-rechtlichen Regulierungsregimes

a) Antidiskriminierungsregime des WTO-Rechts

b) „Tariffs only“-/„bound tariffs“-Grundsatz des GATT

c) Beifügung eigener Listen von Zugeständnissen zum GATS

2. Option 2: Errichtung einer Zollunion

3. Option 3: Mitgliedschaft im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)

II. Darlegung der unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen mir A1. Unionsrechtliche Voraussetzungen

2. Wirtschaftsvölkerrechtliche, insb. WTO-rechtliche Voraussetzungen

Frage 5: Wie wirkt sich der Austritt aus der Union auf bilaterale Investitionsschutzverträge von A aus, die mit anderen Mitgliedstaaten der Union oder mit Staaten außerhalb der Union geschlossen worden sind?I. Rechtliche Auswirkungen des EU-Austritts auf intra-EU BITs von A

1. Völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITsa) Beendigung der intra-EU BITs gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK

aa) Anwendbarkeit der WVK auf die Unionsverträge

(1) Maßgeblichkeit des „Binnenverhältnisses“ in investitionsschutzrechtlichen intra-EU Konstellationen

(2) Darlegung der unionsrechtlichen Rechtsnatur im „Binnenverhältnis“

(3) Zwischenergebnis

bb) Bezugnahme beider Verträge auf denselben Gegenstand i.S.v. Art. 59 Abs. 1 WVK

Lösungsvorschlag
Frage 1: Welche Art von wirtschaftlicher Integrationsgemeinschaft stellt die Union dar und welche Elemente wirtschaftlicher Integration umfasst diese?

I. Beschreibung des Binnenmarktes i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV
1. Zollunion als Grundlage des Binnenmarktes

Frage 2: Wie hat sich die europäische Wirtschaftsintegration inner- und außerhalb der Union historisch entwickelt?
I. Von der Vollendung der Zollunion zur Vollendung des Binnenmarktes

II. Wirtschaftsvölkerrechtlicher Rahmen
1. Formaler Mitgliedschaftsstatuts von A in der WTO

II. Darlegung der unions- und wirtschaftsvölkerrechtlichen Voraussetzungen eines Abkommens über die zukünftigen Wirtschaftsbeziehungen mir A
1. Unionsrechtliche Voraussetzungen

Frage 5: Wie wirkt sich der Austritt aus der Union auf bilaterale Investitionsschutzverträge von A aus, die mit anderen Mitgliedstaaten der Union oder mit Staaten außerhalb der Union geschlossen worden sind?
I. Rechtliche Auswirkungen des EU-Austritts auf intra-EU BITs von A

1. Völkerrechtliche Bewertung der intra-EU BITs
a) Beendigung der intra-EU BITs gemäß Art. 59 Abs. 1 WVK

A. Zulässigkeit des Vertragsverletzungsverfahrens
I. Zuständigkeit des Gerichtshofes

I. Anwendbarkeit von Art. 34 AEUV
1. Keine unionale lex specialis

a) Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
(erste Stufe der Dreistufenprüfung)

b) Missachtung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung
(zweite Stufe der Dreistufenprüfung)

c) Verwendungsverbot als Marktzugangshindernis
(dritte Stufe der Dreistufenprüfung)

A. Zulässigkeit
I. Zuständigkeit

I. Überprüfbarkeit der behaupteten Rechtsverletzungen durch den Gerichtshof
1. Verletzung des AEUV