Kitabı oku: «Handbuch Arzthaftungsrecht»

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Gesamtliteraturverzeichnis

1. Teil Materielles Recht

1. Kapitel Haftungsgrundlagen incl. Patientenrechtegesetz, § 630a BGB

(Kern)

A. Die Anspruchsgrundlagen1 – 86

I. Übersicht1 – 10

II. Vertragliche Haftung11 – 28

III. Deliktische Haftung29 – 38

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht39 – 53

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation54 – 62

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen63 – 70

VII. Krankenhausträger71, 72

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte73 – 76

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen77 – 80

X. Beamtete Ärzte81 – 84

XI. Notarzt85

XII. Hebammen86

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite87 – 106

I. Überblick87 – 90

II. Schadensarten91 – 104

III. Mitverschulden105, 106

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick107 – 133

I. Allgemeines107, 108

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)109 – 118

III. Haftung für Medizinprodukte119 – 127

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)128 – 133

2. Kapitel Verjährung

(Fischer)

A. Einleitung1 – 6

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler7 – 68

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler8 – 21

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen22 – 51

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile52 – 57

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen58 – 63

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung64 – 68

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung69 – 79

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten80 – 90

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern91 – 114

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich93 – 98

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten99 – 101

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers102 – 109

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten110 – 113

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT114

F. Hemmung der Verjährung115 – 163

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB115 – 143

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB144 – 149

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung150 – 163

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte164 – 175

3. Kapitel Haftungstatbestände

A. Behandlungsfehler 1 – 811

I. Ärztlicher Standard(Tadayon)1 – 40

II. Diagnosefehler (Tadayon)41 – 66

III. Therapiefehler – was ist das? (Feifel)67 – 101

IV. Allgemeine Organisationsfehler/Delegation/Entlassmanagement (Sarangi)102 – 238

V. Fehler im arbeitsteiligen Geschehen (Feifel)239 – 294

VI. Geburtsschadensrecht: Haftung des Geburtshelfers (Uphoff)295 – 401

VII. Pflegefehler (Löbermann)402 – 448

VIII. Hygienefehler (Benson)449 – 497

IX. Arzneimitteltherapiefehler (Jäkel)498 – 577

X. Medizinproduktefehler (Jäkel)578 – 729

XI. Zahnarzthaftung (Hüwe)730 – 779

XII. Digital Health (Jorzig)780 – 811

B. Aufklärungsfehler812 – 1013

I. Rechtsgrundlagen (Kern)812 – 825

II. Arten der Aufklärung (Hüwe)826 – 849

III. Art und Weise der Aufklärung (Benson)850 – 900

IV. Mutmaßliche, hypothetische Einwilligung, Entscheidungskonflikt (Laux)901 – 926

V. Beweislasten (Feifel)927 – 1004

VI. Sonderprobleme (Laux)1005 – 1013

C. Besonderheiten im Rettungsdienst (Sarangi)1014 – 1052

I. Einleitung1014 – 1016

II. Statistiken1017 – 1019

III. Die Beteiligten im Rettungsdienst1020 – 1036

IV. Rettungsdienst – Wie funktioniert das?1037 – 1047

V. Haftung im Rettungsdienst1048 – 1052

4. Kapitel Dokumentationspflichten

(Houben)

A. Einleitung1

B. Anforderungen an die Dokumentation2 – 43

I. Gesetzliche Grundlagen3

II. Zweck der Dokumentationspflicht4

III. Umfang der Dokumentation5 – 9

IV. Dokumentationspflichten aus dem Praxisalltag medizinischer Leistungserbringer10 – 28

V. Zeitpunkt der Dokumentation29 – 31

VI. Form der Dokumentation32 – 38

VII. Folgen von Dokumentationsmängeln39 – 43

C. Schweigepflicht44, 45

D. Aufbewahrungspflicht46 – 49

E. Datenschutz50 – 58

I. Datenschutz im Krankenhaus53, 54

II. Datenschutz für die Arztpraxis55 – 58

F. Dokumentationsanforderungen in der Pflege59 – 77

I. Allgemeines62 – 69

II. Beispiele70 – 77

G. Einsichtsrecht in die Behandlungsdokumentation78 – 102

I. Einsichtsrecht des Patienten79 – 91

II. Einsichtsrecht der Erben92 – 96

III. Einsichtsrecht der Krankenkassen97 – 102

5. Kapitel Kausalität, § 630h BGB

(Hindemith/Schwarze)

A. Einleitung1 – 7

B. Der Begriff der Kausalität8 – 38

I. Kausalität als objektiv feststellbare Gegebenheit11 – 14

II. Kleine Geschichte des Kausalitätsgedankens15 – 36

III. Definition des Begriffs des Kausalzusammenhanges37, 38

C. Das Prognoseproblem und der Zufall39 – 41

I. Gründe prognostischer Unsicherheiten39, 40

II. Statistische Prognostik41

D. Ursachenforschung in der modernen Medizin42 – 51

I. Erforschung von Krankheitsursachen und Erkrankungen zugrundeliegenden Pathomechanismen42

II. Entwicklung von Behandlungsmethoden43 – 45

III. Kriterien einer wirksamen Behandlungsmethode46 – 51

E. Die in der Rechtsprechung angewandten Methoden der Kausalitätsfeststellung52 – 67

I. Keine absolute Sicherheit erforderlich52 – 54

II. Techniken der Ursachenfeststellung55 – 67

F. Kritik der Conditio-sine-qua-non-Theorie68 – 84

I. Hinreichende und notwendige Bedingungen68 – 72

II. Anwendung des Conditio-sine-qua-non Tests bei einer Mehrzahl potenzieller Ursachen73 – 83

III. Ergebnis84

G. Systematische Feststellung eines Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und eines Schadens85 – 97

I. Grundlagen der Haftung86 – 91

II. Die Bedeutung medizinischer Erkenntnisse bei Anwendung des Waage-Modells92 – 96

III. Zur Bedeutung des Zeitfaktors97

H. Anscheinsbeweis98 – 109

I. Allgemeines98

II. Mögliche Anwendungsbereiche für den Anscheinsbeweis im Arzthaftungsrecht99

III. Voraussetzungen für die Annahme eines typischen Geschehensablaufs100, 101

IV. Übertragbarkeit von Regeln des Anscheinsbeweises im allgemeinen Haftungsrecht auf den Arzthaftungsprozess102 – 109

I. Beweiserleichterungen im Bereich der Kausalität110 – 122

I. Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers (§ 630h Abs. 5 S. 1 BGB)111 – 118

II. Beweislastumkehr wegen Verletzung der Befunderhebungs- oder Befundsicherungspflicht (§ 630h Abs. 5 S. 2 BGB)119 – 122

6. Kapitel Materieller Schaden

(Brocks)

I. Einleitung1 – 6

II. Eigene Ansprüche des geschädigten Patienten7 – 91

III. Haushaltsführungsschaden92 – 113

IV. Heilbehandlungskosten114 – 139

V. Vermehrte Bedürfnisse140 – 170

VI. Ansprüche mittelbar geschädigter Dritter171 – 211

7. Kapitel Immaterieller Schaden (Schmerzensgeld)

(Tübben)

A. Einleitung1, 2

B. Grundlagen und Zweckbestimmung des Schmerzensgeldes3 – 7

C. Vermögensrechtlicher Charakter8 – 10

D. Schmerzensgeldfähige Rechtsgüter in der Arzthaftung11 – 22

I. Körperschaden12, 13

II. Gesundheitsschaden14

III. Persönlichkeitsrecht15 – 17

IV. Sonderfall: Anspruch bei Tod der ungeborenen Leibesfrucht18 – 20

V. Sonderfall: wrongful life/wrongful birth21

VI. Bagatellen22

E. Zweck des Schmerzensgeldes in der Arzthaftung23 – 26

F. Bemessung der Schmerzensgeldhöhe27 – 94

I. Schmerzensgeldtabellen/Beurteilungskriterien30, 31

II. Faktische Bemessungsfaktoren32 – 94

G. Kapital oder Rente95 – 107

I. Kapital als Regelfall96

II. Rente statt Kapital97 – 104

III. Konglomerat aus Kapital und Rente105

IV. Unverminderter Kapitalbetrag neben der Rente106, 107

H. Immaterialvorbehalt108 – 118

I. Voraussetzungen und Abgrenzung109, 110

II. Begründetheit eines weiteren Schmerzensgeldanspruchs111 – 114

III. Abänderbarkeit der Schmerzensgeldrente nach § 323 ZPO115, 116

IV. Übertragbarkeit, Vererbbarkeit117, 118

I. Status des Schmerzensgeldes in sozialrechtlicher und finanzrechtlicher Hinsicht119 – 128

I. Steuerbarkeit120

II. Sozialrecht121 – 126

III. Unterhaltsrecht127

IV. Betreuungsrecht128

J. Ertrag des Schmerzensgeldes (Zinsen)129 – 131

K. Prozessuale Besonderheiten132 – 150

I. Anträge132, 133

II. Bindung des Gerichts134

III. Berufungsrecht135, 136

IV. Teilklage137 – 141

V. Schmerzensgeld und Prozesskostenhilfe142 – 150

2. Teil Außergerichtliche Tätigkeit

1. Kapitel Mandatsmanagement

A. Auf Patientenseite (Laux)1 – 35

I. Typische Fallgestaltungen1 – 4

II. Erstberatung5 – 13

III. Vertretung14 – 35

B. Auf Arztseite (Tadayon)36 – 54

I. Zwitterstellung im Mandatsverhältnis des Anwalts36 – 39

II. Außergerichtliche Tätigkeit40 – 51

III. Tätigkeit neben dem Gerichtsverfahren52 – 54

2. Kapitel Das Strafverfahren

(Weimer/Bork)

A. Einleitung1 – 3

B. Das Strafverfahren im Einzelnen4 – 37

I. Das Ermittlungsverfahren4 – 16

II. Zwischenverfahren17 – 22

III. Hauptverfahren23 – 25

IV. Besondere Beweisverwendungsverbote26 – 28

V. Erörterungen §§ 160b, 202a, 212 und 257b StPO29, 30

VI. Verständigung, § 257c StPO31 – 37

C. Strafbefehlsverfahren38 – 44

D. Compliance-Management45 – 59

3. Kapitel Berufsgerichtliches Verfahren

(Weimer)

A. Die Berufsgerichtsbarkeit1 – 7

I. Einleitung1

II. Aufgabe und Schutzzweck der Berufsgerichtsbarkeit2

III. Vereinbarkeit der Berufsgerichtsbarkeit mit Art. 103 GG3, 4

IV. Abgrenzung zu anderen Verfahren5 – 7

B. Das berufsgerichtliche Verfahren8 – 23

I. Einleitung des Verfahrens9 – 11

II. Verfahrenshindernisse12

III. Gang des Verfahrens13 – 19

IV. Entscheidung des Berufsgerichts20 – 23

4. Kapitel Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen

(Brocks)

I. Einleitung1 – 8

II. Verfahren9 – 40

III. Rechtliche Bedeutung des Begutachtungsverfahrens vor den Schlichtungsstellen41 – 50

IV. Schlichtungsverfahren vs. Gerichtsverfahren51 – 74

V. Schlichtungsverfahren der Zahnärztekammern75 – 92

5. Kapitel Mediation

(Jorzig)

A. Einleitendes1, 2

I. Mediationsgesetz1

II. Vertrauen in Verfahren2

B. Grundlegendes zur Mediation3 – 6

I. Historisches3, 4

II. Elemente des Mediationsverfahrens5, 6

C. Gesetzliche Rahmenbedingungen7 – 24

I. Legaldefinitionen des MedG9 – 11

II. Auswahl des Mediators und Mediatorvertrag12

III. Pflichten des Mediators und Mediationsgrundsätze13 – 22

IV. Sonstiges23, 24

D. Anwendung der Mediation im Arzthaftungsfall25 – 31

I. Ausgangslage25

II. Auswahl des Sachverständigen26

III. Beziehungsstatus der Parteien27

IV. Alternative Konfliktlösung28, 29

V. Haftpflichtversicherer30

VI. Informationsungleichgewicht31

E. Fazit32, 33

6. Kapitel Arbeitsrechtliche Besonderheiten

(Rust)

A. Konsequenzen aus den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG)1 – 34

I. Die Komplexität der Arbeitszeitregelungen1 – 23

II. Überlastungsanzeige24 – 29

III. Auskunftsanspruch des Patienten zur Arbeitszeit des behandelnden Arztes30 – 34

B. Arbeitsrechtlicher Rückgriffsanspruch bei grobem Behandlungsfehler35 – 56

I. Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber35 – 47

II. Rückgriffsmöglichkeit und Freistellungsverpflichtung des Arbeitgebers oder des Versicherers gegenüber dem Arbeitnehmer48 – 51

III. Schutz des Arbeitnehmers gegen die Folgen eines möglichen Arbeitgeberrückgriffs52, 53

IV. Hinweis- und Verhaltenspflichten des anwaltlichen Beraters und Vertreters54 – 56

7. Kapitel Die Arzthaftpflichtversicherung

(Berger)

A. Aufgabe der Haftpflichtversicherung1 – 3

B. Leistungen des Versicherers4 – 25

I. Regulierungsvollmacht4 – 10

II. Prozessführungsrecht11

III. Kostenschutz12

IV. Umfang des Deckungsschutzes13 – 18

V. Berechnung der Schadenhöhe im Verhältnis zur Versicherungssumme19 – 24

VI. Unzureichende Deckungssumme als reales Problem25

C. Pflichten des Versicherungsnehmers26 – 30

I. Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag26

II. Kommunikation zwischen Arzt und Patient27 – 30

D. Pflichtversicherung i.S.d. Versicherungsvertragsrechtes31 – 43

E. Nachhaftung44, 45

3. Teil Verfahrensrecht

1. Kapitel Passivlegitimation

(Jorzig)

A. Passivlegitimation allgemein1 – 3

B. Die Passivlegitimation anhand der Leistungserbringer im Einzelnen4 – 69

2. Kapitel Beweislasten

(Feifel)

A. Allgemeines1 – 5

B. Übersicht6

C. Häufige Fallkonstellationen7 – 35

I. Grober Behandlungsfehler7 – 9

II. Voll beherrschbares Risiko10 – 14

III. Befunderhebungs- und Befundsicherungsfehler15 – 18

IV. Dokumentationsfehler19 – 24

V. Anscheinsbeweis25 – 33

VI. Beweisvereitelung34, 35

3. Kapitel Der Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht

(Schünemann)

A. Rechte und Pflichten des Sachverständigen1 – 27

I. Stellung und Status des Sachverständigen1 – 4

II. Rechte des Sachverständigen5 – 8

III. Pflichten des Sachverständigen9 – 17

IV. Haftung des Sachverständigen18 – 27

B. Auswahl des Sachverständigen28 – 49

I. Wem obliegt die Auswahl?28 – 32

II. Feststellung der Sachkunde33 – 35

III. Formale und materielle Qualifikation36 – 39

IV. Unabhängigkeit40 – 43

V. Auswahlprozedere44 – 46

VI. Kontrolle fehlerhafter Auswahl47, 48

VII. Sonderfall selbstständiges Beweisverfahren49

C. Ablehnung des Sachverständigen50 – 86

I. Verfahrensablauf50 – 59

II. Ablehnungsgründe60 – 86

D. Die Beziehung zwischen Gericht und Sachverständigen87 – 101

I. Aufgabenstellung und Leitung durch das Gericht87 – 92

II. Verwertung bereits vorliegender Gutachten93 – 97

III. Sachverhaltsermittlungsbefugnisse des Sachverständigen98 – 101

E. Erstattung des Sachverständigengutachtens102 – 114

I. Schriftliches Gutachten102, 103

II. Mündliche Erläuterung104 – 114

F. Das Verfahren nach dem Gutachten115 – 120

I. Umgang des Gerichts mit dem Gutachten115 – 118

II. „Obergutachten?“119, 120

4. Kapitel Weitere Beweismittel

(Walter)

A. Behandlungsdokumentation3 – 9

I. Qualifikation als Beweismittel3, 4

II. Behandlungsdokumentation des Beklagten5 – 7

III. Behandlungsdokumentation Dritter8, 9

B. (Privat-)Gutachten10 – 12

C. Zeugen13 – 19

D. Augenschein20

E. Parteivernehmung21 – 27

5. Kapitel Sachaufklärung, Streitgegenstand, Rechtskraft

(Walter)

A. Sachaufklärung1 – 19

I. Substantiierung des Klagevorbringens2 – 7

II. Darlegungslast der Behandlungsseite8 – 13

III. Sachaufklärungspflicht des Gerichts14 – 19

B. Streitgegenstand20 – 30

I. Begriff und Bedeutung20 – 23

II. Streitgegenstand im Arzthaftungsprozess24 – 30

C. Rechtskraft31 – 34

6. Kapitel Selbstständiges Beweisverfahren

(Walter)

A. Rechtliche Ausgangslage1 – 4

B. Vorprozessuales selbstständiges Beweisverfahren5 – 17

I. Rechtliches Interesse7 – 9

II. Klärung von Behandlungsfehlervorwürfen10 – 15

III. Klärung von Aufklärungsmängeln16, 17

C. Sonstige Problemfelder18 – 25

I. Urkundenvorlage18 – 21

II. Verwertung des Sachverständigengutachtens22

III. Sofortige Beschwerde23 – 25

7. Kapitel Sonstige prozessuale Probleme

(Walter)

A. Wahl der Vorgehensweise1 – 21

I. Leistungsklage2 – 12

II. Feststellungsklage13 – 21

B. Gerichtsstand22, 23

C. Verfahren und Entscheidung des Gerichts24 – 43

I. Einzelrichter24 – 27

II. Parteibezeichnung, Parteiwechsel und Rubrumsberichtigung28 – 30

III. Aussetzung, Unterbrechung und Ruhen des Verfahrens31 – 33

IV. Teil- und Grundurteil34 – 43

D. Streitverkündung und Nebenintervention44 – 52

I. Streitverkündung45 – 50

II. Nebenintervention51, 52

E. Prozesskostenhilfe53 – 63

I. Bedürftigkeit54

II. Erfolgsaussicht55 – 59

III. Keine Mutwilligkeit60

IV. Verjährungshemmung61, 62

V. Vorschuss zur Einholung eines Privatgutachtens63

8. Kapitel Berufung

(Walter)

A. Zulässigkeit der Berufung2 – 17

I. Allgemeines2 – 5

II. Berufungsbegründung6 – 17

B. Angriffe gegen die Feststellungen/Beweiswürdigung18, 19

C. Zurückgewiesenes und neues Vorbringen20 – 29

I. Zurückgewiesenes Vorbringen20

II. Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel21 – 29

D. Beweiserhebung/-würdigung in der Berufungsinstanz30, 31

E. Gehörsverstoß und Grundsatz der Subsidiarität32 – 36

9. Kapitel Prozessvergleich

(Arndt)

A. Einleitung1, 2

B. Der Vergleich3 – 34

I. Grundsätzliches zum Vergleich3 – 21

II. Abfindungsvergleich22 – 28

III. Vorbehalte im Vergleich29 – 34

C. Widerruf eines Vergleichs35 – 45

D. Nachforderungen trotz Abfindungsvergleich46 – 55

I. Unvorhersehbarkeit50, 51

II. Risikosphäre52

III. Unzumutbares Missverhältnis53 – 55

E. Wirkung des Vergleichs gegenüber Dritten56 – 67

I. Zeitpunkt des Anspruchsübergangs60, 61

II. Konsequenzen aus dem Zeitpunkt des Anspruchsübergangs62 – 67

F. Steuerliche Aspekte68 – 76

G. Anwaltspflichten beim Prozessvergleich77 – 85

H. Checkliste86, 87

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Auffassung
ABl.	Amtsblatt
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift)
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
AG	Aktiengesellschaft
Alt.	Alternative
AMG	Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)
AMK	Arzneimittelkommission der Deutschen Apotheker
AMVV	Arzneimittelverschreibungsverordnung
Anm.	Anmerkung
Arg. ex	Argument aus
Art.	Artikel
ArztR	Arztrecht (Zeitschrift)
Aufl.	Auflage
BAG	Bundesarbeitsgericht/Berufsausübungsgemeinschaft
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BAnz.	Bundesanzeiger
BÄO	Bundesärzteordnung
BB	Betriebs-Berater (Zeitschrift)
Bd.	Band
BDSG	Bundesdatenschutzgesetz
Beschl.	Beschluss
BFH	Bundesfinanzhof
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BMV-Ä	Bundesmantelvertrag-Ärzte
BRAO	Bundesrechtsanwaltsordnung
BR-Drucks.	Drucksache des Bundesrates
BSG	Bundessozialgericht
BSGE	Entscheidungen des Bundessozialgerichts
BStBl	Bundessteuerblatt (Zeitschrift)
BT-Drucks.	Drucksache des Deutschen Bundestages
Bundesgesundheitsbl.	Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz (Zeitschrift)
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
DÄ	Deutsches Ärzteblatt
DB	Der Betrieb (Zeitschrift)
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/dieselben
DRG	Diagnosis Related Groups
EG	Europäische Gemeinschaft
EStG	Einkommensteuergesetz
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
e.V.	eingetragener Verein
f., ff.	folgende, fortfolgende
Fn.	Fußnote
GesR	Gesundheitsrecht (Zeitschrift)
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
ggf.	gegebenenfalls
GKV	Gesetzliche Krankenversicherung
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GOÄ	Gebührenordnung für Ärzte
GOZ	Gebührenordnung für Zahnärzte
grds.	grundsätzlich
GuP	Gesundheit und Pflege (Zeitschrift)
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
HBKG	Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten
HeimG	Heimgesetz
HGB	Handelsgesetzbuch
HK-AKM	Rieger/Dahm/Stellpflug/Ziegler (Hrsg.) Heidelberger Kommentar, Arztrecht, Krankenhausrecht, Medizinrecht
Hrsg.	Herausgeber
Hs.	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.E.	im Ergebnis
insb.	insbesondere
i.S.d.	im Sinne der/des
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
JurBüro	Juristisches Büro (Zeitschrift)
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KassKomm	Kasseler Kommentar
KG	Kammergericht
KH	Krankenhaus
KHEntgG	Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhausentgeltgesetz)
LG	Landgericht
lit.	Buchstabe
LpartTG	Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz – LpartTG)
LSG	Landessozialgericht
m. Anm. v.	mit Anmerkung(en) von
MBO-Ä	Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte
MedR	Medizinrecht (Zeitschrift)
MVZ	medizinisches Versorgungszentrum
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
n.F.	neue Fassung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nr.	Nummer/Nummern
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR	NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht
o.Ä.	oder Ähnlichem
OLG	Oberlandesgericht
PartGG	Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz)
RG	Reichsgericht
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn.	Randnummer
Rspr.	Rechtsprechung
RVG	Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
SGB I	Sozialgesetzbuch 1. Buch – Allgemeiner Teil
SGB II	Sozialgesetzbuch 2. Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende
SGB III	Sozialgesetzbuch 2. Buch – Arbeitsförderung
SGB V	Sozialgesetzbuch 5. Buch – Gesetzliche Krankenversicherung
SGB VI	Sozialgesetzbuch 6. Buch – Gesetzliche Rentenversicherung
SGB VII	Sozialgesetzbuch 7. Buch – Gesetzliche Unfallversicherung
SGB IX	Sozialgesetzbuch 9. Buch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen
SGB X	Sozialgesetzbuch 10. Buch – Verwaltungsverfahren
SGB XI	Sozialgesetzbuch 11. Buch – Soziale Pflegeversicherung
SGB XII	Sozialgesetzbuch 12. Buch – Sozialhilfe
SozR	Sozialrecht, Rechtsprechung, bearbeitet von den Richtern des Bundessozialgerichts
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
u.a.	unter anderem, und andere
Unterabs.	Unterabsatz
Urt.	Urteil, Urteile
usw.	und so weiter
u.U.	unter Umständen
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v.	von/vom
VersR	Versicherungsrecht (Zeitschrift)
VG	Verwaltungsgericht
vgl.	vergleiche
VV	Vergütungsverzeichnis
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
WM	Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)
z.B.	zum Beispiel
ZfS	Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung (Zeitschrift)
Ziff.	Ziffer
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZMGR	Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht
ZPO	Zivilprozessordnung

Gesamtliteraturverzeichnis

	Ahrens, Hans-Jürgen Der Beweis im Zivilprozess, 2015 (zit.: Ahrens Kap. Rn.)
	Ahrens, Hans-Jürgen/von Bar, Christian/Fischer, Gerfried/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.) Medizin und Haftung: Festschrift für Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag, 2009 (zit.: FS Deutsch/Bearbeiter § Rn.)
	Anschlag, Marc Entwicklung der Betriebshaftpflichtversicherung der Krankenhäuserträger, 2017
	Anzinger, Rudolf/Koberski, Wolfgang (Hrsg.) Kommentar zum Arbeitsgesetz, 5. Auflage 2020 (zit.: Anzinger/Koberski/Bearbeiter § Rn.)
	Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltverein (Hrsg.) Medizinrecht heute Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, Festschrift 10 Jahre Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, 2008 (zit.: FS ARGE Medizinrecht 2008/Bearbeiter S.)
	Dies. Festschrift 20 Jahre Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, 2018 (zit.: FS ARGE Medizinrecht 2018/Bearbeiter S.)
	Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Arzthaftung – Mängel im Schadensausgleich?, 2009 (zit.: AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 2009/Bearbeiter S.)
	Dies. Festschrift 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, 2011 (zit.: FS AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 25 Jahre/Bearbeiter S.)
	Dies. Standard-Chaos? Der Sachverständige im Dickicht zwischen Jurisprudenz und Medizin, 2014 (zit.: FS AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 2014/Bearbeiter S.)
	Baeck, Ulrich/Deutsch, Markus/Winzer, Thomas (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2020 (zit.: Arbeitszeitgesetz/Bearbeiter § Rn.)
	Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage 2019 (zit.: Bamberger/Roth/Bearbeiter § Rn.)
	Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/ Hartmann, Peter/Anders, Monika/Gehle, Burkhard Zivilprozessordnung, 78. Auflage 2019 (zit.: Baumbach/Lauterbach/Bearbeiter § Rn.)
	Baumgärtel, Gottfried/Laumen, Hans-Willli/Prütting, Hanns (Hrsg.) Handbuch der Beweislast, 4. Auflage 2018 (zit.: Handbuch der Beweislast/Bearbeiter § Rn.)
	Bayer, Thomas Ärztliche Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht in Patientenakte – Eine Untersuchung zu den §§ 630f und 630g BGB mit Bezügen zum nationalen sowie europäischen Datenschutzrecht, 2018
	Beck‘scher Online Kommentar ArbR, 59. Edition, Stand: 1.3.2021 (zit.: BeckOK-ArbR/Bearbeiter § Rn.)
	Beck‘scher Online Kommentar BGB, 56. Edition, Stand: 1.11.2020 (zit.: BeckOK-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Beck‘scher Online Kommentar StPO, 38. Edition, Stand: 8.10.2020 (zit.: BeckOK-StPO/Bearbeiter § Rn.)
	Beck‘scher Online Kommentar VVG, 11. Edition, Stand: 3.5.2021 (zit.: BeckOK-VVG/Bearbeiter § Rn.)
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	Berg, Dietrich/Ulsenheimer, Klaus (Hrsg.) Patientensicherheit, Arzthaftung, Praxis- und Krankenhausorganisation, 2006
	Bergmann, Karl Otto/Pauge, Burkhard/Steinmeyer, Heinz-Dietrich (Hrsg.) Gesamtes Medizinrecht, 3. Auflage 2018 (zit.: Gesamtes Medizinrecht/Bearbeiter § Rn.)
	Bleutge, Katharina/Roeßner, Wolfgang (Hrsg.) Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage 2015 (zit.: Praxishandbuch Sachverständigenrecht/Bearbeiter § Rn.)
	Böckmann, Rolf/Frankenberger, Hans/Will, Hans Durchführungshilfen zum Medizinproduktegesetz, Stand: Juni 2017
	Brandner, Hans Erich/Hagen, Horst/Stürner, Rolf (Hrsg.) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag, 2000 (zit.: FS Geiß/Bearbeiter S.)
	van Bühren, Hubert W. Handbuch Versicherungsrecht, 7. Auflage 2017
	Cahn, Andreas Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003
	Car, Timo Das Überschreiten der Deckungssumme in der Haftpflichtversicherung, 2016
	Clausen, Tilman/Schroeder-Printzen, Jörn (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Auflage 2020 (zit.: MAH MedR/Bearbeiter § Rn.)
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	Demuth, Anni/Ehret, Judith Schmerzensgeldtabelle Arzthaftung, 2015
	Deutsch, Erwin/Lippert, Hans-Dieter/Ratzel, Rudolf/Tag, Brigitte/Gassner, Ulrich M. Kommentar zum Medizinproduktegesetz (MPG), 3. Auflage 2018 (zit.: MPG/Bearbeiter § Rn.)
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	Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtenhilfe (DGGG) Kaiserschnittsymposium, 2009
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	Dies. Es gibt bislang kein Massenphänomen Kaiserschnitt auf Wunsch, 2006
	Dölling, Dieter/Duttge, Gunnar/Rössner, Dieter/König, Stefan (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht, 4. Auflage 2017 (zit.: Gesamtes Strafrecht/Bearbeiter § Rn.)
	Ehlers, Alexander (Hrsg.) Medizinisches Gutachten im Prozess, 4. Auflage 2016 (zit.: Medizinisches Gutachten im Prozess/Bearbeiter S.)
	Ehlers, Alexander/Broglie, Maximilian Arzthaftungsrecht, 5. Auflage 2014 (zit.: Ehlers/Broglie/Bearbeiter Rn.)
	Eichenhofer, Eberhard/von Koppenfels-Spies, Katharina/Wenner, Ulrich (Hrsg.) SGB V – Gesetzliche Krankenversicherung, 3. Auflage 2018 (zit.: SGB V/Bearbeiter § Rn.)
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	Erman BGB Kommentar, 16. Auflage 2020 (zit.: Erman/Bearbeiter § Rn.)
	Euteneier, Alexander (Hrsg.) Handbuch Klinisches Risikomanagement, 2015
	Frahm, Wolfgang/Walter, Alexander Arzthaftungsrecht, 7. Auflage 2020 (zit.: Frahm/Walter Rn.)
	Fritz, Roland/Pielsticker, Dietrich (Hrsg.) Kommentar zum Mediationsgesetz, 2. Auflage 2018 (zit.: Mediationsgesetz/Bearbeiter Rn.)
	Fritze, Jürgen/Mehrhoff, Friedrich (Hrsg.) Die ärztliche Begutachtung: Rechtsfragen, Funktionsprüfungen, Beurteilungen, 8. Auflage 2012
	Gehrlein, Markus Grundwissen Arzthaftungsrecht, 3. Auflage 2018
	Geigel, Kurt Der Haftpflichtprozess, 28. Auflage 2020 (zit.: Geigel/Bearbeiter § Rn.)
	Geiß, Karlmann/Greiner, Hans-Peter Arzthaftpflichtrecht, 7. Auflage 2014
	Gerold, Wilhelm/Schmidt, Herbert (Hrsg.) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz RVG, 24. Auflage 2019 (zit.: RVG/Bearbeiter § Rn.)
	Goehl, Benjamin Arzthaftung und Verjährung, 2019
	Greger, Reinhard/Unberath, Hannes/Steffek, Felix (Hrsg.) Mediationsgesetz, 2. Auflage 2016 (zit.: Greger/Unberath/Bearbeiter MediationsG § Rn.)
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	Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.) Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage 2004 (zit.: Mediation in der Anwaltspraxis/Bearbeiter § Rn.)
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	Knickrehm, Sabine (Hrsg.) Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012
	Kügel, J. Wilfried/Müller, Rolf-Georg/Hofmann, Hans-Peter Arzneimittelgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2016
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	Laufs, Adolf/Kern, Bernd-Rüdiger/Rehborn, Martin (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage 2019 (zit.: Laufs/Kern/Rehborn/Bearbeiter § Rn.)
	Leinemann, Wolfgang (Hrsg.) Handbuch zum Arbeitsrecht, Stand: 2019 (zit.: HzA/Bearbeiter § Rn.)
	Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, 2. Auflage 2004 (zit.: Arbeitszeitgesetz/Bearbeiter § Rn.)
	Looschelders, Dirk/Pohlmann, Petra VVG Taschenkommentar-Versicherungsvertragsgesetz, 3. Auflage 2016
	Lorenz Egon Karlsruher Forum 2013 Patientenrechte und Arzthaftung, VersR-Schriften 52, 2013
	Luckey, Jan (Hrsg.) Festschrift für Lothar Jaeger zum 75. Geburtstag, 2014 (zit.: FS Jaeger/Bearbeiter § Rn.)
	Luckey, Jan Personenschaden, 2. Auflage 2018
	Lutz Ulrike/Kolip, Petra Die GEK-Kaiserschnittstudie, Schriftenreihe zur Gesundheitsanalyse, Bd. 42, 2006
	Mansel, Heinz-Peter/Budzikiewicz, Christine Das neue Verjährungsrecht in der anwaltlichen Praxis, 2002
	Markus, Nora Die Zulässigkeit der Sectio auf Wunsch, eine medizinische, ethische und rechtliche Betrachtung, 2006
	Martis, Rüdiger/Winkhart, Martina Arzthaftungsrecht Fallgruppenkommentar, 5. Auflage 2018 (zit.: Martis/Winkhart/Bearbeiter Rn.)
	Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021 (zit.: ErfK/Bearbeiter § Rn.)
	Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1 (§§ 1–240), 8. Auflage 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 2 (§§ 241–310), 8. Auflage 2019 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5 (§§ 535–630h), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 6 (§§ 631–704), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7 (§§ 705–853), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang (Hrsg.) Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17. Auflage 2020 (zit.: Musielak/Bearbeiter § Rn.)
	Neumann, Dirk/Biebl, Josef (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2012 (zit.: Neumann/Biebl/Bearbeiter § Rn.)
	Nida-Rümelin, Julian (Hrsg.) Angewandte Ethik, Die Bereichsethik und ihre theoretische Fundierung, 2005
	Österreichische Gesellschaft für Prä- und Perinatalmedizin Festschrift 30 Jahre, 2004 (zit.: FS 30 Jahre ÖGfPPM/Bearbeiter Beitrag)
	Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage 2020 (zit.: Palandt/Bearbeiter § Rn.)
	Pardey, Frank Berechnung von Personenschäden, 4. Auflage 2010
	Pardey, Frank/Huber, Christian Der Haushaltsführungsschaden, 9. Auflage 2017
	Pauge, Burkhard/Offenloch, Thomas Arzthaftungsrecht, 14. Auflage 2018 (zit.: Pauge Arzthaftungsrecht, Rn.)
	Pfeiffer, Gerd Strafprozessordnung, 5. Auflage 2005 (zit.: Pfeiffer StPO, § Rn.)
	Plagemann, Hermann (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Auflage 2018 (zit.: MAH SozialR/Bearbeiter § Rn.)
	Prölss, Erich/Martin, Anton Versicherungsvertragsgesetz, 31. Auflage 2021 (zit.: Prölss/Martin/Bearbeiter § VVG Rn.)
	Prütting, Dorothea Medizinrecht, Kommentar, 5. Auflage 2019 (zit.: Prütting/Bearbeiter § Rn.)
	Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus (Hrsg.) ZPO, Kommentar, 12. Auflage 2020 (zit.: Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, § Rn.)
	Püster, Dominique Entwicklungen der Arzthaftpflichtversicherung, 2013
	Quaas, Michael/Zuck, Rüdiger/Clemens, Thomas Medizinrecht, 4. Auflage 2018
	Radtke, Henning/Hohmann, Olaf Strafprozessordnung, 2011 (zit.: Radtke/Hohmann StPO, § Rn.)
	Rath, Werner/Gembruch, Ulrich/Schmidt, Stephan Geburtshilfe und Perinatalmedizin, 2. Auflage 2010 (zit.: Geburtshilfe und Perinatalmedizin/Bearbeiter S.)
	Ratzel, Rudolf/Lippert, Hans-Dieter/Prütting, Jens (Hrsg.) Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 7. Auflage 2018 (zit.: Ratzel/Lippert/Prütting/Bearbeiter MBO, § Rn.)
	Ratzel, Rudolf/Lissel, Patrick (Hrsg.) Handbuch des Medizinschadensrechts, 2013 (zit.: Ratzel/Lissel/Bearbeiter § Rn.)
	Ratzel, Rudolf/Luxenburger, Bernd (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht 4. Auflage 2021 (zit.: Ratzel/Luxenburger/Bearbeiter Kap. Rn.)
	Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur ZPO, Band 1 und 2, 6. Auflage 2020 (zit.: MüKo-ZPO/Bearbeiter)
	Riebe, Ilona/Schöneshöfer, Hermine Pflegeplanung und Pflegedokumentation, 2016
	Rieger, Hans-Jürgen/Dahm, Franz Josef/Katzenmeier, Christian/ Stellpflug, Martin/Ziegler, Ole Heidelberger Kommentar Arztrecht, Krankenhausrecht, Medizinrecht, Stand: 2020 (zit.: HK-AKM/Bearbeiter Beitragsnummer Beitrag, Rn.)
	Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter Zivilprozessrecht, 18. Auflage 2018 (zit.: Rosenberg/Bearbeiter § Rn.)
	Rüffer, Wilfried/Halbach, Dirk/Schimikowski, Peter Versicherungsvertragsgesetz, 4. Auflage 2020
	Säcker, Franz-Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.) Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 8. Auflage 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Schah Sedi, Cordula/Schah Sedi, Michel Das verkehrsrechtliche Mandat, Bd. 5: Personenschäden, 3. Auflage 2017
	Schlegel, Rainer/Voelzke, Thomas (Hrsg.) juris PraxisKommentar SGB V, 4. Auflage 2020 (zit.: jurisPK-SGB V/Bearbeiter § Rn.)
	Schliemann, Harald (Hrsg.), Arbeitszeitgesetz mit Nebengesetzen, 2. Auflage 2013 (zit.: Schliemann/Bearbeiter § Rn.)
	Schneider, Henning/Husslein, Peter-Wolf/Schneider, Karl-Theo (Hrsg.) Die Geburtshilfe, 5. Auflage 2016 (zit.: Geburtshilfe/Bearbeiter S.)
	Schulz-Borck, Hermann/Günther, Hans-Joachim Der Haushaltsführungsschaden, Entgelttabellen TVöD, 2016
	Schulze, Reiner/Dörner, Heinrich/Ebert, Ina u.a. Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Auflage 2019 (zit.: HK-BGB/Bearbeiter § Rn.)
	Schwerdt, Christian Pflegedokumentation, 2016
	Schwintowski, Hans-Peter/Brömmelmeyer, Christoph Praxiskommentar zum VVG, 3. Auflage 2017
	Sedlatschek-Dussling, Martina Wunschsectio – Kaiserschnitt auf Wunsch, 2008
	Slizyk, Andreas Beck‘sche Schmerzensgeld-Tabelle 2017, 16. Auflage 2020 (zit.: Slizyk)
	Späte, Bernd/Schimikowski, Peter Haftpflichtversicherung, 2. Auflage 2015 (zit.: Späte/Schimikowsky/Bearbeiter AHB, § Rn.)
	Spickhoff, Andreas (Hrsg.) Medizinrecht, Kommentar, 3. Auflage 2018 (zit.: Spickhoff/Bearbeiter § Rn.)
	Stark, Michael (Hrsg.) Der Kaiserschnitt, 2009 (zit.: Stark/Bearbeiter S.)
	Staudinger Kommentar zum BGB, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: 16. Auflage 2020 (zit.: Staudinger/Bearbeiter § Rn.)
	Stegers, Christoph/Hansis, Martin/Alberts, Martin/Scheuch, Silke Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auflage 2008 (zit.: Sachverständigenbeweis/Bearbeiter Rn.)
	vom Stein, Jürgen/Rothe, Isabel/Schlegel, Rainer (Hrsg.) Gesundheitsmanagement und Krankheit im Arbeitsverhältnis, 2. Auflage 2021 (zit.: vom Stein/Rothe/Schlegel/Bearbeiter § Rn.)
	Steinmeyer, Heinz-Dietrich/Roeder, Norbert/von Eiff, Wilfried Medizin-Haftung-Versicherung, Festschrift für Karl-Otto Bergmann zum 70. Geburtstag, 2016 (zit.: FS Bergmann/Bearbeiter S.)
	Stiefel, Ernst/Maier, Karl (Hrsg.) Kraftfahrtversicherung, Kommentar zu den AKB, 19. Auflage 2017 (zit.: Stiefel/Maier/Bearbeiter § Rn.)
	Thomas, Heinz/Putzo, Hans (Hrsg.) Kommentar zur ZPO, 41. Auflage 2020 (zit.: Thomas/Putzo/Bearbeiter § Rn.)
	Ulrich, Jürgen Der gerichtliche Sachverständige, 13. Auflage 2016
	Veith, Jürgen/Gräfe, Jürgen/Gebert, Yvonne (Hrsg.) Der Versicherungsprozess, 4. Auflage 2020 (zit.: Veith/Gräfe/Gebert/Bearbeiter § Rn.)
	Weiß, Christel/Bucsky, Peter Basiswissen medizinische Statistik, 7. Auflage 2019
	Wellner, Wolfgang BGH-Rechtsprechung zum Personenschaden, 2. Auflage 2019
	Wenzel, Frank (Hrsg.) Der Arzthaftungsprozess, 2012
	Wenzel, Frank (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 4. Auflage 2019 (zit.: Wenzel/Bearbeiter Kap. Rn. oder S. Rn.)
	Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A. Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar, Band 6, 4. Auflage 2014 (zit.: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter)
	Wingenfeld, Klaus Pflegerisches Entlassmanagement im Krankenhaus, 2. Auflage 2020 (zit.: Wingenfeld Pflegerisches Entlassmanagement)
	Zöller, Richard Zivilprozessordnung, 33. Auflage 2020 (zit.: Zöller/Bearbeiter § Rn.)

1. Teil Materielles Recht

1. Kapitel Haftungsgrundlagen incl. Patientenrechtegesetz, § 630a BGB

A. Die Anspruchsgrundlagen1 – 86

I. Übersicht1 – 10

1. Hoheitliche oder privatrechtliche Tätigkeit des Arztes1, 2

2. Das dualistische Anspruchssystem3 – 9

3. Behandlungsfehlervorwurf10

II. Vertragliche Haftung11 – 28

1. Der Behandlungsvertrag11 – 18

2. Vertragspartner19, 20

3. Vertragspflichten21

4. Behandlung22

5. Standard23

6. Abweichende Vereinbarungen24

7. Anwendbare Vorschriften25 – 28

a) § 630b25, 26

b) Haftung27, 28

III. Deliktische Haftung29 – 38

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht39 – 53

1. Sorgfaltspflichten und Fehlverhalten des Arztes41 – 43

2. Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen44

3. Haftungsbeschränkungen45 – 49

4. Expertenstatus des Arztes und Selbstbestimmungsrecht des Patienten50

5. Beweislast für anspruchsbegründende Voraussetzungen51

6. Prägnante Unterschiede52, 53

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation54 – 62

1. Klagebefugnis55, 56

2. Aktivlegitimation57 – 60

3. Passivlegitimation61, 62

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen63 – 70

VII. Krankenhausträger71, 72

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte73 – 76

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen77 – 80

X. Beamtete Ärzte81 – 84

XI. Notarzt85

XII. Hebammen86

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite87 – 106

I. Überblick87 – 90

II. Schadensarten91 – 104

1. Unmittelbare, mittelbare und Folgeschäden bei Dritten92 – 94

2. Materielle und immaterielle Schäden95 – 104

a) Materielle Schäden96 – 99

b) Immaterieller Schaden100 – 104

III. Mitverschulden105, 106

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick107 – 133

I. Allgemeines107, 108

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)109 – 118

III. Haftung für Medizinprodukte119 – 127

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)128 – 133

A. Die Anspruchsgrundlagen

I. Übersicht

1. Hoheitliche oder privatrechtliche Tätigkeit des Arztes

1

Die Frage, ob ein Arzt hoheitlich oder privatrechtlich handelt, stellt sich grundsätzlich nur in Kliniken öffentlich-rechtlicher Träger und speziell, wenn es sich um beamtete Ärzte handelt. Bei der Krankenversorgung handelt es sich grundsätzlich nicht um eine hoheitliche Aufgabe[1]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich selbst der beamtete Chefarzt einer Klinik nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[2].

2

Eine besondere Stellung nahm nach der älteren Rechtsprechung der Durchgangsarzt ein. Traf der Durchgangsarzt die Entscheidung, welche Art der Heilbehandlung erforderlich war, handelte er hoheitlich. Behandelte er selbst weiter, tat er dies privatrechtlich. Diese Rechtsprechung hat der BGH nunmehr aufgegeben. Der Durchgangsarzt handelt immer hoheitlich. Es besteht ein enger und zeitlicher Zusammenhang mit der Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Heilbehandlung. Dieser einheitliche Lebensvorgang kann sinnvoll nicht in haftungsrechtlich unterschiedliche Tätigkeitsbereiche aufgespalten werden[3]. Das gilt auch für einen vom Durchgangsarzt hinzugezogenen weiteren Arzt[4]. Übernimmt allerdings der Durchgangsarzt nach Beendigung der stationären auch die ambulante Behandlung, so endet damit die hoheitliche Tätigkeit. Die ambulante Behandlung folgt den Regeln des Behandlungsvertrages[5]. Auch die neuere Rechtsprechung des BGH stellt auf eine Zäsur zwischen dem hoheitlichen und dem privatärztlichen Behandeln ab[6]. Die daraus resultierenden Abgrenzungsschwierigkeiten lassen an der Sinnhaftigkeit dieser Rechtsprechung zweifeln[7].

2. Das dualistische Anspruchssystem

3

Jeder arzthaftungsrechtliche Anspruch kann sich sowohl aus Vertrag als auch aus Delikt ergeben. Die Verletzung einer vertraglichen Pflicht aus dem Behandlungsvertrag wird in der Regel zugleich zu einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, des Lebens, oder auch des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Patienten nach § 823 Abs. 1 BGB führen. Es kommt mithin bei einem Fehlverhalten eines Arztes sowohl eine vertragliche als auch eine deliktische Haftpflicht in Betracht. Haftungsansprüche des Patienten gegen den Behandelnden können auf die eine wie die andere Anspruchsgrundlage gestützt werden; sie bestehen nebeneinander (Anspruchskonkurrenz).[8] Die Schadensersatzsumme verdoppelt sich dadurch freilich nicht.

4

Vertrags- und deliktsrechtliche Bezüge überlagern sich: „Für die Reichweite der deliktischen Garantenstellung kann neben dem Fachgebiet und der organisatorischen Rollenverteilung auch die vertraglich übernommene Behandlungsaufgabe von Einfluss sein, wie andererseits faktische Kontrollzuständigkeiten die vertragliche Behandlungsaufgabe mit ausgrenzen.”[9]

5

In der Literatur wird gelegentlich behauptet, dass die vertragliche und die deliktische Haftung völlig identisch seien, gleich laufen und demzufolge auf die deliktische Haftung verzichtet werden könne.[10] Dieser Ansicht ist deutlich zu widersprechen; zwischen beiden Haftungsformen bestehen gewichtige Unterschiede.

6

Jeder Schadensersatz setzt – was gelegentlich auch von Gerichten übersehen wird – einen Schaden voraus. Das gerät zunehmend aus dem Blick, weil in zu starkem Maße auf den Behandlungsfehler abgestellt wird. Ein noch so übler Behandlungsfehler oder eine grobe Aufklärungspflichtverletzung führen nicht zur Haftung, wenn kein Schaden entstanden ist. Liegt kein Schaden vor, fehlt es also auch an jeder Grundlage für einen Vergleich, zu dem Gerichte aber dennoch aus naheliegenden Gründen durchaus drängen.[11]

7

Eine wesentliche Gemeinsamkeit des dualistischen Systems von vertraglicher und deliktischer Haftung besteht in der Geltung des Verschuldensprinzips. Nach geltendem Recht muss stets deutlich bleiben, dass es um das Einstehen für Unrecht, nicht für Unglück geht:[12] „Die reine Arzttätigkeit einer Haftung für besondere Gefahr zu unterwerfen, erscheint absurd. Die medizinische Tätigkeit ist dem Patienten zugewendet. Der Arzt wirkt nicht auf einen gleichmäßigen, sondern auf einen bestenfalls fluktuierenden, regelmäßig sogar reduzierten oder gefährdeten Gesundheitszustand ein. Auch die weitere Verschlechterung liegt zunächst im Risikobereich des Patienten. Dabei hat der Arzt professionelle Standards einzuhalten, mehr nicht.”[13]

8

Die rechtsethische Überlegenheit des gleichermaßen das Vertrags- wie das Deliktsrecht beherrschenden Verschuldensprinzips[14] verbürgt berufliche Freiheit. Auch die Rechtsgemeinschaft gewinnt durch die Beibehaltung des Verschuldensprinzips. Nach berechtigter Kritik zog die EU-Kommission den Richtlinien-Entwurf zur Dienstleistungshaftung mit dem Kernpunkt einer Beweislastumkehr für das Verschulden zugunsten des Dienstleistungsempfängers zurück.[15]

9

Kritisch anzumerken ist, dass sich das Haftpflichtrecht nicht nur in Deutschland erosionsartig ausweitet,[16] wobei sich die Grenzen zwischen Unrecht und Unglück, zwischen Schadenszurechnung und Schadensverteilung verwischen und verschärfte Verkehrspflichten sowie modifizierte Beweisregeln das freiheitsverbürgende Verschuldensprinzip abschwächen und versteckten Gefährdungstatbeständen den Weg bereiten.[17] Hinzukommt die geradezu periodisch aufflammende[18] Diskussion über Alternativen zum herkömmlichen Arzthaftungsrecht[19].

3. Behandlungsfehlervorwurf

10

Unabhängig von dem geschilderten Dualismus der Anspruchsgrundlagen kann die Klage einen Behandlungsfehlervorwurf oder den Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung zum Gegenstand haben. Beide Vorwürfe können im Prozess auch gebündelt werden. Das muss allerdings in der Klageschrift deutlich werden. Aufklärungs- und Behandlungsfehler in einer Arzthaftungssache sind unterschiedliche Streitgegenstände. Wird mit der Berufung gerügt, ein ärztlicher Eingriff habe „nicht dem Facharztstandard“ entsprochen, wird dadurch der Behandlungsfehlervorwurf noch nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens[20].

II. Vertragliche Haftung

1. Der Behandlungsvertrag

11

Die vertragliche Haftung basiert auf dem medizinischen Behandlungsvertrag.[21] Dieser wurde nach ganz herrschender Ansicht und in der zivilrechtlichen Rechtsprechung in der Regel als Dienstvertrag angesehen.[22] Dabei stellte sich das Haftungsrecht weithin als systematisierte Rechtsprechung dar. Dieser Zustand wurde durch das am 26.2.2013 in Kraft getretene Patientenrechtegesetz, das die ältere Rechtsprechung gewissermaßen in einem Gesetz bündelte, festgeschrieben.

12

Ein Patientenrechtegesetz in dem Sinne, dass unter diesem Titel ein eigenständiges Gesetz existiert, gibt es nicht. Vielmehr handelt es sich um ein sogenanntes Artikelgesetz, dessen Artikel Änderungen anderer Gesetze enthalten. Im Wesentlichen wurden die §§ 630a–630h in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eingefügt. Weitere Änderungen betreffen das SGB V. Diese Vorschriften sind für den Patienten von weitaus größerer Bedeutung als für den Arzt im Verhältnis zum Patienten.

13

In der jahrzehntelang währenden Diskussion über die Notwendigkeit eines solchen Gesetzes und seine Ausrichtung wurde der Begriff Patientenrechte nicht definiert. Dabei weichen die Vorstellungen über den Inhalt durchaus stark voneinander ab. Unter Patientenrechte können zum einen die Rechte des Patienten in der Behandlung beim niedergelassenen Arzt oder in der Klinik verstanden werden. Das dürften geschätzt bis zu 12 Milliarden Behandlungsfälle (Patientenkontakte) im Jahr sein. Insbesondere die Patientenschutzverbände verstehen unter den Patientenrechten indessen die Rechte des Patienten im Konfliktfall; das dürften 10.000–300.000 Fälle im Jahr sein. Je nach Definition können und werden andere Forderungen an den Inhalt eines Patientenrechtegesetzes gestellt werden. Die Reform hat sich zu recht dafür entschieden, die Arzt-Patienten-Beziehung im normalen Ablauf zu regeln, nicht so sehr die Konfliktfälle. Sie sind allerdings Gegenstand der Beweislastregeln des § 630h BGB.

14

Weitaus heftiger als der Inhalt wurde bisher die Frage diskutiert, ob ein solches Gesetz überhaupt notwendig sei, zumal es weithin nur den bestehenden, durchaus ausreichenden Rechtszustand in Gesetzesform gieße[23]. Die Begründung der Bundesregierung lautet, dass die Patienten durch die ausdrückliche Aufnahme ihrer Rechte in das BGB besser über ihre Rechte informiert seien, eine Annahme, die füglich bezweifelt werden kann. Aus Sicht der Ärzteschaft steht ein anderer Gesichtspunkt im Vordergrund, nämlich der, dass es unter einer anderen Regierungskoalition schlimmer hätte kommen können und dass das Vorhandensein des Gesetzes in der aktuellen Fassung wahrscheinlich eine weitere zeitnahe Beschäftigung mit dem Thema – und damit eine Verschlimmerung – verhindern wird. In der Diskussion sind derartige Überlegungen aber immer noch. Eine Reform des Arzthaftungsrechts, eventuell in Form einer Fondlösung, wird immer wieder propagiert.

15

§ 630a Abs. 1 BGB normiert den Behandlungsvertrag als Sonderform des Dienstvertrages. Das ergibt sich sowohl aus der Überschrift des Titel 8 – „Dienstvertrag und ähnliche Verträge“ –, dem Wortlaut des § 630a BGB, den Materialien, die sich insoweit auf die ältere einschlägige Literatur berufen[24], als auch ausdrücklich aus § 630b BGB, der zur Lückenfüllung auf die Vorschriften des Dienstvertrages verweist, soweit in den §§ 630a ff. BGB nichts Abweichendes festgelegt ist. Auch die Stellung im Gesetz spricht für dieses Ergebnis und nicht etwa dafür, dass der Behandlungsvertrag dogmatisch zwischen Dienst- und Werkvertrag angeordnet ist[25]. Entsprechendes gilt für den Reisevertrag, der in den §§ 651a BGB geregelt ist, und gleichfalls als spezielle Ausprägung des Werkvertrages angesehen wird[26] und gleichfalls schon vor der Kodifizierung als Werkvertrag behandelt wurde[27]. Der Werkvertrag ist in Titel 9 geregelt.

16

Gegen die Einordnung als Werkvertrag wird zur Recht angeführt, dass das Werkvertragsrecht nicht den Besonderheiten des Behandlungsvertrags entspricht. Insbesondere schuldet der Arzt regelmäßig keinen Heilerfolg. Aber auch die Regelungen zur Sachmängelhaftung und zur Abnahme finden – naturgemäß – auf die medizinische Behandlung eines Menschen keine Anwendung. Die Einordnung des Behandlungsvertrages in das Dienstrecht sichert zudem, dass der Arzt, im Zweifelsfall, gemäß § 613 S. 1 BGB die Leistung in Person erbringen muss. Demzufolge handelt es sich beim Behandlungsvertrag nicht um „einen eigenen Typus“[28], wohl aber wird er durch die Besonderheiten der ärztlichen Tätigkeit charakterisiert.

17

Dennoch wird die Frage, ob nicht doch auch Werkverträge oder gar Verträge sui generis als Behandlungsverträge möglich sind, wieder und immer noch erörtert. Zum einen wird eine ausdrückliche Vereinbarung eines Werkerfolges als Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild für möglich gehalten[29]. Dem ist aus berufsrechtlichen Gründen zu widersprechen. § 11 Abs. 2 MBO verbietet es dem Arzt, den Erfolg seiner Tätigkeit zu versprechen: „Unzulässig ist es auch, Heilerfolge, insbesondere bei nicht heilbaren Krankheiten, als gewiss zuzusichern“[30]. Diese berufsrechtliche Festlegung beruht auf den tatsächlichen Voraussetzungen, die die medizinische Behandlung des Patienten bestimmen, ,,dass der Einfluß eines derartigen Eingriffes auf den Ablauf biologischer und physiologischer Zusammenhänge im Organismus nicht nur von der ärztlichen Tätigkeit, sondern auch weitgehend von der individuellen Konstitution und dem nachoperativen Verhalten des Patienten abhängig ist“[31].

18

Schwieriger zu beurteilen sind die Fälle, in denen der Arzt Prothesen – im weitesten Sinne – in den Körper integriert. Die Anfertigung der Prothesen (Zahnersatz[32], Sehhilfen u.Ä.) unterfällt nach der älteren Rechtslage jedenfalls dem Werkvertragsrecht[33]. Die Offenheit des Wortlauts des § 630a Abs. 1 BGB könnte dafür sprechen, auf diese Fälle auch die Regeln des Behandlungsvertrages, also Dienstvertragsrecht, anzuwenden. Das ist aber den Materialien zufolge nicht der Fall[34] und wird auch von der neueren Literatur zu recht nicht befürwortet. Es bleibt also für diese handwerklichen oder fabrikmäßigen Anfertigungen beim Werkvertrag. Soweit diese Prothesen aber am menschlichen Körper vorbereitet oder eingepasst werden, gelten die oben genannten Gründe für den Dienstvertrag gleichfalls, so dass auch diese Tätigkeiten dem Behandlungsvertrag gemäß § 630a Abs. 1 BGB unterliegen. Das gilt sowohl für das Verschreiben einer Brille als auch für die Vermessungen zur Vorbereitung einer Zahnprothetik vor der Herstellung einer Prothese, als auch für das Anpassen von Kontaktlinsen und Zahnprothetik. Der bewährte Merksatz behält seine Richtigkeit: Alles was am Patienten geschieht, unterliegt dem Behandlungsvertrag (Dienstvertrag), alles, was außerhalb des Patienten geschieht, folgt dem Werkvertragsrecht. Demzufolge handelt es sich z.B. beim Brillenherstellen um einen Werkvertrag, beim Verschreiben einer Brille um einen Dienstvertrag.

2. Vertragspartner

19

Der Vertrag wird zwischen dem Patienten und dem Behandler abgeschlossen. Behandler ist der Vertragspartner des Patienten, also nicht unbedingt der tatsächlich behandelnde Arzt, wenn er im Angestelltenverhältnis tätig wird. Krankenhausträger, Arzt und Zahnarzt sind also mögliche Vertragspartner. Fraglich ist, ob auch der Tierarzt oder der Apotheker[35] gemeint sind. Überwiegende Gründe sprechen jedenfalls dafür, die Regeln zumindest angepasst auch für ihn anzuwenden[36]. Weiterhin gelten sie auch für den Heilpraktiker, möglicherweise auch für Tätigkeiten wie Piercing-, Tattoo- oder Ohrlöcherstechen.

20

Der Begriff des Behandelnden im Sinne von § 630a wird allerdings in den folgenden Paragraphen nicht beibehalten. In den §§ 630c–f ist der Behandelnde der jeweils am Patienten arbeitende Arzt, nicht etwa der Träger.

3. Vertragspflichten

21

Der Behandelnde hat die Behandlung zu leisten, der Patient das vereinbarte Honorar zu zahlen. Bei der Vereinbarung sind für Privatpatienten die Regeln der GOÄ zu beachten. Gesetzlich versicherte Patienten haben keine Zahlung zu leisten, soweit ein Dritter (die Gesetzliche Krankenversicherung) zur Zahlung verpflichtet ist. Mit dieser Formulierung hat das Gesetz den jahrzehntealten Streit, ob das Verhältnis zwischen Kassenarzt und Kassenpatient ein vertragliches (zivilrechtliches) oder ein öffentlich-rechtliches ist, zugunsten des zivilrechtlichen Ansatzes entschieden.

4. Behandlung

22

Fraglich ist, was unter Behandlung zu verstehen ist, nur die durch die medizinische Indikation gekennzeichnete Heilbehandlung oder auch nichtindizierte Eingriffe und sonstige ärztliche Tätigkeiten? Für die Beschränkung auf die Heileingriffe spricht die Anknüpfung an den medizinischen Standard, den es für nichtindizierte Eingriffe nicht gibt. Der letzte Satzteil des § 630a Abs. 2 hingegen spricht deutlich dafür, dass sämtliche ärztliche Tätigkeiten zum Gegenstand eines Behandlungsvertrages gemacht werden können.

5. Standard[37]

23

Das Gesetz geht in Übereinstimmung mit dem Schrifttum und der Rechtsprechung davon aus, dass Gegenstand des ärztlichen Vertragsangebots die „Zusage des Standards“ ist, dass der Arzt den „Standard guter ärztlicher Behandlung“ stets zu gewährleisten hat und bei dessen Unterschreitung ein Behandlungsfehler vorliegt. „Maßgebend ist der Standard eines erfahrenen Facharztes, also das zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis und Erfahrung bewährte, nach naturwissenschaftlichen Erkenntnissen gesicherte, von einem durchschnittlichen Facharzt verlangte Maß an Kenntnis und Können“[38]. „Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.“[39] Erst das Zusammenspiel von wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und der professionellen Akzeptanz führt zum Standard, der dem einzelnen Berufsangehörigen eine Orientierungshilfe geben soll, und dessen Nichteinhaltung im Schadensfall Verantwortlichkeit begründet. Ein Arzt, der den Standard einhält, erfüllt seine Sorgfaltspflicht. Der an sein Tun anzulegende Sorgfaltsmaßstab ist der Standard[40].

6. Abweichende Vereinbarungen

24

Problematisch ist der letzte Satzteil des § 630a Abs. 2, der Vereinbarungen zulässt, die vom Standard abweichen[41]. Ein Unterschreiten des Standards wird gemeinhin als Behandlungsfehler gewertet[42] und kann daher nicht Gegenstand des Behandlungsvertrages werden[43]. Da die Materialien zu Unrecht den Standard mit den Leitlinien gleichsetzen[44], ist der zweite Absatz wie folgt zu lesen: Die Behandler schulden eine leitlinienkonforme Behandlung. Von den Leitlinien darf aus zwei Gründen abgewichen werden: neue Behandlungsmethoden und die besonderen Umstände des Einzelfalls. „Mithin führt ein Abweichen des Behandelnden vom gültigen Standard nicht notwendig zu einem Behandlungsfehler. Entsprechendes dürfte auch dann gelten, soweit der Behandelnde plausibel begründen kann, dass die Befindlichkeit seines Patienten so stark von der Regel abweicht, dass eine modifizierte Strategie ergriffen werden musste.“[45] Diese Vorgabe des Gesetzgebers hat der BGH jüngst nachdrücklich bestätigt[46].

7. Anwendbare Vorschriften

a) § 630b

25

§ 630b verdeutlicht nochmals, dass der Behandlungsvertrag ein besonderer Dienstvertrag ist, auf den alle Vorschriften des Dienstvertragsrechts (für Dienste höherer Art) anzuwenden sind, soweit die §§ 630a–h BGB keine spezielleren Regeln enthalten. Bei dem Behandlungsvertrag handelt es sich um ein Dienstverhältnis, „das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist“ (§ 621 BGB). Entsprechend gelten nur die Regeln für die „Dienste höherer Art“ (§ 627 Abs. 1 BGB).

26

Die anzuwendenden Vorschriften sind: § 612 (Vergütung), 613 (Persönliche Leistungserbringung), 614 in Verbindung mit § 12 GOÄ (Fälligkeit der Vergütung), die §§ 626 und 627 (Kündigungsgründe) und § 628 (Teilvergütung, mit der Möglichkeit, Vorschuss zu verlangen).

b) Haftung

27

Die §§ 630a ff. enthalten keine Regelungen zur Leistungsstörung. Auf Grund des Fehlens spezifischer Regelungen für die Schlechterfüllung ist auf das allgemeine Schuldrecht zurück zu greifen, insbesondere auf § 280 Abs. 1. Die Haftung wegen einer Pflichtverletzung aus dem Behandlungsvertrag setzt aus diesem Grund, neben dem Bestehen eines Behandlungsvertrags gemäß § 611 BGB als Schuldverhältnis i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arztes oder seiner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) und den Eintritt eines dadurch verursachten Schadens voraus.

28

Ob die dem Vertragsrecht eigene Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 im Arztrecht anwendbar ist[47], war für die Vorläufervorschrift (§ 282 BGB) strittig. Mittlerweile ist davon auszugehen, dass § 280 Abs. 1 S. 2 auch im Arzthaftungsrecht gilt[48]. Die Verschuldensvermutung stellt dabei nur auf den ersten Blick einen Vorteil des Vertragsrechts gegenüber dem Deliktsrecht dar. Der Frage, ob dieser Verschuldensvermutung im Arzthaftungsrecht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen soll, kommt jedoch keinerlei praktische Relevanz zu, da der Beweis des ärztlichen Verschuldens nahezu nie problematisch ist.[49]

III. Deliktische Haftung

29

Das Vorliegen eines Behandlungsvertrags ist im Rahmen der deliktischen Haftung unerheblich. Der Haftungsgrund liegt allein in der Verletzung eines individuellen Rechtsguts[50] aufgrund der faktischen Übernahme der Behandlung. Aus der Behandlungsübernahme folgt für den Arzt die Pflicht, die notwendigen diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen vorzunehmen, für deren Unterlassen[51] er ebenso wie für sein Tun einzustehen hat.[52]

30

Der in der Literatur vertretenen Ansicht, Haftungstatbestand sei arztrechtlich bereits der Behandlungsfehler[53], trat der BGH mit Grund entgegen: ,,Das Deliktsrecht bezweckt den Schutz von Rechtsgütern und sieht die Sanktion des Schadensersatzes nur für den Fall vor, dass ein individuelles Rechtsgut verletzt ist“.[54] Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach dem Grundtatbestand des § 823 Abs. 1 BGB sind die Verletzung eines durch das Deliktsrecht geschützten Rechtsguts (insbesondere Leben, Körper, Gesundheit, aber gegebenenfalls auch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht) aufgrund einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzungshandlung, sowie der Eintritt eines durch die Verletzungshandlung kausal verursachten Schadens.[55]

31

Im Rahmen der deliktischen Haftung ist darüber hinaus auch die Haftung des Geschäftsherrn für vermutetes Verschulden nach § 831 BGB von Bedeutung. Bei § 831 BGB handelt sich um einen selbstständigen Anspruch gegen den Geschäftsherrn wegen eigenen Verschuldens, wobei die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung in einem Unterlassen liegt. Voraussetzung der Haftung (etwa eines Krankenhausträgers, leitenden Arztes, aber auch ein zum Notfalldienst verpflichteter Arzt, der sich vertreten lässt[56]) ist, dass der im Interessenkreis des Geschäftsherrn[57] eingesetzte, weisungsgebundene Verrichtungsgehilfe[58] den objektiven Tatbestand eines der §§ 823 f. BGB (Verschulden ist aber nicht erforderlich) erfüllt und den Schaden auch gerade in Ausführung der Verrichtung herbeigeführt hat. Nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB besteht für den Geschäftsherrn die Möglichkeit, sich von seiner Haftung durch den Nachweis zu befreien, dass ihn bei Auswahl, Anleitung und Beaufsichtigung des Verrichtungsgehilfen kein Verschulden trifft.[59] Hierbei handelt es sich um einen gesetzlich geregelten Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Dabei stellen die Gerichte an diesen Entlastungsbeweis sehr hohe Anforderungen.[60]

32

Nicht als Verrichtungsgehilfe angesehen wird der Chefarzt. Für ihn haftet der Krankenhausträger als Organ nach den §§ 31, ohne Exkulpationsmöglichkeit.[61] Die Norm des § 31 BGB gewährt selbst keinen Schadensersatzanspruch, sondern setzt die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung eines verfassungsmäßigen Vertreters voraus. Die Vorschrift rechnet – anders als § 278 BGB – der juristischen Person diese Handlung als eigene zu und zwar – im Unterschied zu § 831 BGB – ohne Exkulpationsmöglichkeit. Nach § 89 BGB findet die Vorschrift des § 31 BGB für den Fiskus sowie auf die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts entsprechende Anwendung.[62]

33

Die Gerichte haben § 31 BGB schon früh weit ausgelegt. Eine juristische Person kann sich nicht dadurch der Haftung entziehen, dass sie keine Organe einsetzt. Weil es der juristischen Person nicht freistehe, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften wolle, könne es nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Satzung der Körperschaft die Stellung des Vertreters vorsehe. Es komme auch nicht darauf an, ob dem Betreffenden rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt worden sei.[63]

34

Neben § 831 BGB kann sich gegen den Geschäftsherrn ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Organisationsmangels[64] ergeben. Dem Geschädigten kann auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB gegen den Verrichtungsgehilfen selbst zustehen. Es kommt dann eine gesamtschuldnerische Haftung[65] nach § 840 Abs. 1 BGB in Betracht.[66]

35

Im Rahmen der deliktischen Haftung sind weiterhin die Haftungstatbestände der §§ 839 und 839a BGB von Bedeutung. Nach § 839 Abs. 1 BGB, der insoweit als lex specialis den § 823 BGB verdrängt, kommt eine persönliche Haftung des beamteten[67] Arztes bei Amtspflichtverletzung in Betracht, wenn ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einen Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt. Eine Überleitung auf den Staat gemäß Art. 34 GG kommt nur in Betracht, wenn es sich um eine hoheitliche Aufgabe handelt, was im Arzthaftungsrecht nur ausnahmsweise der Fall ist[68]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich der beamtete Chefarzt einer Klinik nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[69].

36

Die Vorschrift ist für den Kläger deshalb besonders gefährlich, weil der Arzt regelmäßig nur fahrlässig handelt und sich dann darauf berufen kann, dass der Patient „auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag“ (Verweisungsprivileg), nämlich vom Träger. Ist das der Fall, scheidet diese Anspruchsgrundlage gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB aus. Sind daneben auch vertragliche Ansprüche gegeben, so wirkt das Verweisungsprivileg für diese nicht.[70]

37

Das betrifft in Arzthaftungsfällen in erster Linie die Haftung eines beamteten Arztes[71]. In diesem Zusammenhang wurde durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aber jüngst auch anerkannt, dass dem einen Antrag auf Beihilfe stellenden Beamten aus § 839 BGB ein Anspruch auf Ersatz der ihm durch das Unterliegen im Zivilrechtsstreit entstandenen Kosten zusteht, wenn bei der Festsetzung der Beihilfe die Überschreitung des Schwellenwertes in einer Zahnarztrechnung rechtswidrig und schuldhaft nicht anerkannt wird und er sich daraufhin wegen der bei ihm durch diese Entscheidung hervorgerufenen begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Rechnungsstellung auf einen Zivilrechtsstreit mit dem behandelnden Arzt einlässt und hier letztlich unterliegt[72]. Auch bei einem – sehr seltenen Fall – der Haftung einer Ethikkommission der Landesärztekammer ist diese Vorschrift einschlägig.

38

Eine Haftung des Arztes nach § 839a BGB kommt in Betracht, wenn er als gerichtlicher Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet hat und eine subsidiäre Haftung ausscheidet. Der Arzt ist dann ein gerichtlicher Sachverständiger, wenn er durch ein staatliches Gericht in einem gerichtlichen Verfahren gleich welcher Art wirksam bestellt wurde.[73] Unerheblich ist, ob er beeidigt wurde oder nicht. Weiterhin ist erforderlich, dass er ein unrichtiges Gutachten, vorsätzlich oder grob fahrlässig, schriftlich oder mündlich erstattet hat. Ein solches unrichtiges Gutachten liegt vor, wenn er von einem unzutreffenden Sachverhalt (insbesondere fehlerhafte oder unvollständige Befunderhebung) ausgeht, sofern der Sachverhalt nicht durch das Gericht vorgegeben ist, oder er aus dem Sachverhalt falsche Schlüsse zieht.[74] Der Schaden muss durch eine gerichtliche Entscheidung (wie ein Urteil, einen Beschluss oder auch sonstige Zwischenentscheidungen) verursacht worden sein. Das bedeutet, dass eine Haftung aus § 839a BGB ausscheidet, wenn das Verfahren ohne gerichtliche Entscheidung endet. In dieser Konstellation beruht der Schaden nicht auf der gerichtlichen Entscheidung. Das gilt auch dann, wenn die Parteien das Verfahren gerade unter dem Eindruck eines unrichtigen Gutachtens anderweitig, etwa durch Vergleich, beenden. Die gerichtliche Entscheidung muss ihrerseits auf dem unrichtigen Gutachten beruhen, wobei eine Mitursächlichkeit ausreichend ist. Davon ist auszugehen, wenn die Entscheidung dem Gutachten zumindest teilweise folgt und die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie ohne das Gutachten bzw. bei einem anderen Inhalt oder Ergebnis weniger ungünstig für den betreffenden Verfahrensbeteiligten ausgefallen wäre. Ob das der Fall ist, ergibt sich aus den Entscheidungsgründen; in aller Regel aus der Beweiswürdigung.[75] Eine Haftung des Arztes als gerichtlicher Sachverständiger entfällt gemäß § 839a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB, wenn es der Verfahrensbeteiligte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsmittel in diesem Sinne sind Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen das fehlerhafte Gutachten richten und bestimmt und geeignet sind, dessen Auswirkungen auf die instanzbeendigende Entscheidung zu verhindern. Dazu zählen u.a. die Beantragung eines weiteren Gutachtens oder Einwendungen gegen das Gutachten.[76] Ersatzfähig ist jeder durch das unrichtige Gutachten und die darauf beruhende Entscheidung adäquat verursachte Schaden, soweit er in den Schutzbereich der verletzten Pflicht fällt.[77] Aktivlegitimiert ist ein am Verfahren, in welchem das Gutachten eingeholt wurde, Beteiligter. Die Beweislast für die Voraussetzungen nach Abs. 1 trägt er als der Geschädigte. Die Beweislast für den Ausschlussgrund nach Abs. 2 trägt der passivlegitimierte Sachverständige.[78] Die im Interesse des Patienten anerkannte Herabsetzung der Substantiierungslast im Arzthaftungsprozess kann nicht auf den Regressprozess gegen den medizinischen Sachverständigen nach § 839a BGB übertragen werden. Demzufolge ist der Regresskläger gehalten, schlüssig darzulegen, dass der Beklagte mindestens grob fahrlässig ein unrichtiges gerichtliches Gutachten erstattet hat[79]. Alles in allem sind die Erfolgsaussichten einer auf § 839a BGB gestützten Klage gering.

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht

39

Seit den BGB-Reformen[80] sind zudem die vormals bestehenden Unterschiede in der Verjährung[81] vollständig und im Haftungsumfang (vormals § 847 BGB in Bezug auf das Schmerzensgeld) weitgehend beseitigt worden. Die Neuregelung des § 253 Abs. 2 BGB hat den Weg auf Schadensersatz in Form von Schmerzensgeld auch für die vertragliche Haftung eröffnet.

40

Die in der Literatur gelegentlich vertretene Ansicht, die vertragliche und die deliktische Haftung seien völlig identisch ist falsch. Zwischen beiden Haftungsformen bestehen Unterschiede. Zwar gibt es regelmäßig den behaupteten Gleichlauf, er gilt aber nicht in allen Konstellationen.

1. Sorgfaltspflichten und Fehlverhalten des Arztes

41

Die einen Schadensersatzanspruch begründenden Verhaltenspflichten (im Wesentlichen: Behandlungs-, Aufklärungs- und Organisationsfehler) unterliegen im vertraglichen wie im deliktischen Haftungssystem den gleichen Voraussetzungen in Bezug auf Art und Umfang. Auch die Rechtsprechung legt die vertraglich geschuldete Pflicht und die im Rahmen der deliktischen Haftung abverlangte Pflicht identisch aus.[82] Die Pflicht des Arztes zur fachlich gebotenen Sorgfalt nach aktuellem Standard, zur Aufklärung des Patienten, zur Dokumentation, zur Gewährung von Einsicht in die Krankenunterlagen gilt vertraglich wie außervertraglich und auch dann, wenn der Arzt ausnahmsweise als Geschäftsführer ohne Auftrag in Anspruch genommen wird. Dem Patienten kommt bei Diagnose und Therapie vertraglich und deliktisch der gleiche Schutz zu. Immer nimmt er Expertenautorität in Anspruch, auf die sich der ärztliche Heilauftrag gründet, der zusammen mit der Einwilligung des Kranken den medizinischen Eingriff legitimiert.[83] „Die einem Arzt bei der Behandlung seines Patienten obliegenden vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten sind grundsätzlich identisch.”[84] Das gilt auch für das Gebot des „primum nil nocere”.[85]

42

Die Haftpflicht erfordert in dem dualistischen System von vertraglicher und deliktischer Haftpflicht eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung und eine dadurch verursachte Schädigung des Patienten an Körper und Gesundheit. Die Verletzung der objektiven Sorgfalt muss dabei einen subjektiven Vorwurf begründen. Liegt eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung und eine dadurch verursachte gesundheitliche Unbill des Patienten vor, spricht das in aller Regel auch für einen zivilrechtlichen Vorwurf subjektiven Sorgfaltspflichtverstoßes – auch eine Folge des bei § 276 BGB geltenden typisierten und objektivierten Sorgfaltsmaßstabs.[86]

43

Da die vertragliche Haftung des Arztes für Behandlungsfehler an die Verletzung von Verhaltenspflichten anknüpft, die in gleicher Weise und mit demselben Inhalt auf den Schutz der Gesundheit des Patienten bezogen sind wie die Pflichten, deren Verletzung zur deliktischen Arzthaftung führt, stimmen die vertraglichen und deliktischen Verhaltenspflichten völlig überein: es besteht „Strukturgleichheit” von vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten. Aus diesem Grund muss auch der Haftungsgrund in gleicher Weise abgegrenzt werden.[87] Dies wurde auch von der Rechtsprechung angenommen. Der BGH hat insoweit ausgeführt, dass die Sanktion des Schadensersatzes auch für die Ansprüche aus verletzten vertraglichen oder nachvertraglichen Pflichten nur für den Fall vorzusehen sei, dass es zur Verletzung eines individuellen Rechtsguts komme. Auch im Rahmen der Vertragsverletzung wegen eines Arztfehlers ist die Feststellung, dass dieser zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt habe, nach § 286 ZPO zu treffen, soweit es um den ersten Verletzungserfolg geht. Erst die Weiterentwicklung der Schädigung gehört zur haftungsausfüllenden, nach § 287 ZPO festzustellenden Kausalität.[88]

2. Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen

44

Die auf den ersten Blick beträchtlich erscheinende Differenz in Bezug auf das Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen zwischen den Regelungen des § 278 BGB und § 831 BGB mit der Möglichkeit zur Exkulpation ist in der Praxis von geringem Gewicht. Die Gerichte haben die Exkulpationsmöglichkeit bei § 831 BGB durch hohe Anforderungen sehr erschwert und damit die verschiedenen Einstandspflichten für Hilfspersonen im Ergebnis einander angenähert. Die Rechtsfigur des Organisationsverschuldens schließt im Übrigen Lücken des Deliktsrechts.[89]

3. Haftungsbeschränkungen

45

Im Rahmen der Gegenüberstellung der vertraglichen und der deliktischen Haftpflicht könnte sich ein wesentlicher Unterschied über die Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen ergeben. Grundsätzlich gilt zwar, dass eine Freizeichnung von der vertraglichen und deliktischen Haftung weder durch Formularvertrag noch durch Individualvereinbarung möglich ist. Fraglich ist andererseits, ob Ausnahmen zulässig sind. Bei der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der völligen oder teilweisen Haftungsfreizeichnung bei der Heilbehandlung ist zwischen dem individuell vereinbarten Haftungsverzicht und der formularmäßigen Freizeichnung zu unterscheiden.[90]

46

Die individuelle Haftungsfreizeichnung ist wegen Ausnutzung einer Monopolstellung gemäß § 138 BGB sittenwidrig und daher nichtig, wenn der Patient in einem Notfall auf die Hilfe des nächsterreichbaren Arztes angewiesen ist. Aber auch im Übrigen dürfte jedenfalls ein vollständiger Haftungsausschluss angesichts der Monopolstellung des Arztes auch außerhalb der Notfallbehandlung, wegen der besonderen Vertrauensgewährung und der daraus resultierenden Haftungserwartung bei gleichzeitiger zumutbarer Versicherbarkeit des Risikos auch leicht fahrlässiger Sorgfaltspflichtverletzungen durch die Berufshaftpflichtversicherung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unwirksam sein.[91] Auf diesem Gedanken beruht auch § 49 Abs. 1 der „Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts” in der von der Bundesrechtsanwaltskammer am 25.9.1981 beschlossenen Fassung[92], wonach die Vereinbarung von Haftungsausschlüssen unzulässig sei, wenn das aus fahrlässigem Berufsversehen folgende Risiko durch die nach den Standesrichtlinien abzuschließende Haftpflichtversicherung im Rahmen der üblichen Bedingungen gedeckt werden kann. Nach diesen Grundsätzen ist auch die Haftungsbegrenzung im Behandlungsvertrag unzulässig. Auch eine teilweise Freizeichnung von der Haftung für Berufsversehen ist mit dem ärztlichen Auftrag zum Schutz von Leben und Gesundheit grundsätzlich nicht vereinbar.[93] Eine andere Beurteilung dürfte nur bei der unentgeltlichen Behandlung, soweit sie die ärztliche Berufsordnung zulässt (vgl. § 12 Abs. 2 MBO), angebracht sein. Zwar erwartet der Patient auch hier vom Arzt die normale Sorgfalt. Seine Haftungserwartung wird jedoch regelmäßig geringer sein.[94] Immerhin wird er darauf vertrauen, dass der Arzt eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessenem Umfang unterhält, die für etwaige Behandlungsfehler eintritt.[95] Angemessen erscheint heute eine Deckungssumme für Personenschäden von 2,5 bis 5 Mio. €, für Sachschäden von mind. 150.000 € und für Vermögensschäden von mind. 50.000 €.[96] Bei Facharztgruppen mit besonders hohen Haftungsrisiken (Gynäkologie) können sich noch höhere Haftpflichtsummen empfehlen. Bei der Gratisbehandlung dürfte deshalb eine Haftungsbegrenzung für Schäden jenseits dieser Grenzen unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB zulässig sein. Ferner wird man eine Haftungsbeschränkung dort für zulässig erachten dürfen, wo die Therapie von besonderen subjektiven Fähigkeiten des Arztes abhängt.[97]

47

Zustimmung verdient die Ansicht, dass die vorstehenden Grundsätze nicht für Eingriffe ohne medizinische Indikation gelten, soweit es sich um nicht grob fahrlässig verursachte Schäden außerhalb der Beeinträchtigung von Leben und Gesundheit, insbesondere um bloße Vermögensinteressen handelt[98]. Hier erscheint ein vertraglicher Ausschluss oder eine vertragliche Begrenzung des Haftungsrisikos generell möglich.[99] Unter diesem Gesichtspunkt soll auch ein Haftungsverzicht zulässig sein, der von einem Patienten ausgeht, der über Expertenwissen verfügt und auf einen nichtindizierten, diagnostisch nicht abgesicherten Eingriff besteht.[100]

48

Die Zulässigkeit des Haftungsausschlusses oder der Haftungsbeschränkung durch Formularklauseln/Allgemeine Geschäftsbedingungen richtet sich nach den §§ 305 ff. BGB. Nach § 309 Nr. 7a BGB ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Vertragshaftung sowohl bei grober als auch bei leichter Fahrlässigkeit unwirksam, soweit es um die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit geht.[101] Das gilt entsprechend auch für die deliktische Haftung.[102] Ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit bei nicht personenbezogenen Pflichten ist dagegen gemäß § 309 Nr. 7b zulässig und verstößt auch nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.[103]

49

Eine Haftungsbeschränkung eigener Art enthält § 134a Abs. 5 S. 1 SGB V mit dem Haftungsprivileg für Hebammen. Demzufolge kann ein Ersatzanspruch nach § 116 Abs. 1 SGB X wegen Schäden aufgrund von Behandlungsfehlern in der Geburtshilfe von Kranken- und Pflegekassen gegenüber freiberuflich tätigen Hebammen nur geltend gemacht werden, wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Das Problem des gestörten Gesamtschuldverhältnisses hat der Gesetzgeber im folgenden S. auch gelöst: „Im Fall einer gesamtschuldnerischen Haftung können Kranken- und Pflegekassen einen nach § 116 Absatz 1 des Zehnten Buches übergegangenen Ersatzanspruch im Umfang des Verursachungs- und Verschuldensanteils der nach Satz 1 begünstigten Hebamme gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern nicht geltend machen.“ Ob die Vorschrift von praktischer Relevanz sein wird, ist fraglich.

4. Expertenstatus des Arztes und Selbstbestimmungsrecht des Patienten

50

Die Vertrags- wie die Deliktshaftung beruhen auf der Anerkennung des Prinzips vom Expertenstatus des Arztes und des Selbstbestimmungsrechts des Patienten. Der Patient muss in beiden Haftungssystemen gleichermaßen als Subjekt, nicht als Objekt der Behandlung angesehen werden. Das längst nicht mehr paternalistisch bestimmte, sondern im Zeichen grundgesetzlicher Wertentscheidungen stehende Verhältnis zwischen Arzt und Patient vereint den Expertenstatus des Behandelnden mit dem Selbstbestimmungsrecht und der personalen Würde des Kranken. So hat der Patient ein Recht darauf, vor größeren, nicht plötzlich anstehenden Eingriffen seinen Operateur vorher kennenzulernen und jedenfalls stets, zumindest nachträglich, seinen Namen zu erfahren.[104] Auch hat er das Recht, von einem vereinbarten Arzt behandelt zu werden. Ansonsten wird der Eingriff rechtswidrig[105]. Insoweit gibt es keine Differenzierung zwischen honorarrechtlicher und haftungsrechtlicher Rechtsprechung.

5. Beweislast für anspruchsbegründende Voraussetzungen

51

Dem Vertrags- und Deliktsrecht gemeinsam ist, dass der Anspruchsteller grundsätzlich die Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen trägt. Im Einzelnen sind das der Arztfehler, die daraus entstandene Verletzung, die Kausalität und das Verschulden des Arztes[106], seit dem Erlass des Patientenrechtegesetzes aber auch die Aufklärungspflichtverletzung[107]. Schon zuvor ließ sich die Beweislast des Arztes für die Aufklärungspflichtverletzung letztlich allenfalls deliktisch begründen. Die Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB hätte der Patient beweisen müssen. Auch die §§ 630 a–g BGB begründen im Grundsatz keine neuen Beweislastregelungen i.S. einer allgemeinen Beweislastumkehr.[108]

6. Prägnante Unterschiede

52

Da die Pflichten des Arztes aus Vertrag und Delikt sich schon immer glichen, bedeuteten die Reformen im Arzthaftungsrecht keine wirklichen Veränderungen. Ehestens wird die Bedeutung des Deliktsrechts als Anspruchsgrundlage zurückgedrängt. Ansprüche aus § 823 BGB sind in Zukunft nur noch für Ansprüche gegen Ärzte von Bedeutung, zu denen kein Vertragsverhältnis besteht, z.B. den angestellten Klinikärzten.

53

Von größerer praktischer Bedeutung ist der Haftungsumfang, der deutlich weiter gefasst ist als im Vertragsrecht. Vertragliche Ansprüche stehen grundsätzlich nur dem Vertragspartner zu, im Deliktsrecht gibt es auch Ansprüche von Dritten. Im Deliktsrecht finden sich Ersatzansprüche für Unterhaltsverlust und entgangene Dienste bei Verletzung, ja selbst bei Tod des Patienten (§§ 844, 845 BGB).[109] Zu beachten ist insoweit insbesondere auch der neu eingefügte § 844 Abs. 3 BGB (Schmerzensgeld für nahe Angehörige bzw. Hinterbliebenengeld), dem im Arzthaftungsrecht größte Bedeutung zukommen wird[110].

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation

54

Zu den Haftungsgrundlagen gehört auch die Darstellung derjenigen Personen, die aus dem Haftungstatbestand – vertraglicher oder deliktischer Natur – Ansprüche herleiten können bzw. ihnen ausgesetzt sind. Das betrifft in prozessualer Hinsicht die Frage der Klagebefugnis und in materiell-rechtlicher Hinsicht die Frage der Aktiv- und der Passivlegitimation.

1. Klagebefugnis

55

In prozessualer Hinsicht ist anzumerken, dass sowohl Privat- als auch Kassenpatienten ihre Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Fehlers im Rahmen ambulanter oder (teil-)stationärer Behandlung grundsätzlich im Zivilrechtsweg verfolgen müssen.[111]

56

Die GKV des Patienten kann dabei dessen Haftpflichtprozess gegen den Arzt nicht als Nebenintervenient beitreten, da das von ihr verfolgte Interesse nicht als rechtliches i.S. von § 66 ZPO angesehen werden kann.[112] Das hat sich auch nicht durch den § 66 SGB V geändert, der die gesetzlichen Krankenkassen verpflichtet, die „Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, die bei der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen aus Behandlungsfehlern entstanden sind und nicht nach § 116 des Zehnten Buches auf die Krankenkassen übergehen, unterstützen.“ Damit ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht die forensische Unterstützung gemeint: „Die Unterstützung der Krankenkassen nach S. 1 kann insbesondere die Prüfung der von den Versicherten vorgelegten Unterlagen auf Vollständigkeit und Plausibilität, mit Einwilligung der Versicherten die Anforderung weiterer Unterlagen bei den Leistungserbringern, die Veranlassung einer sozialmedizinischen Begutachtung durch den Medizinischen Dienst nach § 275 Abs. 3 Nr. 4 sowie eine abschließende Gesamtbewertung aller vorliegenden Unterlagen umfassen.“ Diese Aufgabe bereitet den gesetzlichen Krankenkassen noch immer große Schwierigkeiten.

2. Aktivlegitimation

57

Zur Geltendmachung eines vertraglichen oder deliktischen Anspruchs ist grundsätzlich der Patient selbst berechtigt, soweit nicht seine Ansprüche gemäß § 116 SGB X auf die gesetzliche Krankenversicherung übergegangen sind.[113] Gemäß § 116 SGB X können allerdings nur die Behandlungskosten übergehen. Ansprüche z.B. auf Verdienstausfall und insbesondere auf Schmerzensgeld sind grundsätzlich vom Verletzten selbst zu verfolgen.

58

Schadensersatzansprüche können darüber hinaus aber auch durch Dritte, welche dem primären Schadensereignis fern stehen und einen Schaden an einem eigenen Rechtsgut erlitten haben, geltend gemacht werden. Das Paradebeispiel einer solchen sekundären Betroffenheit sind die so genannten Schockschäden[114]. Ob diese Rechtsprechung durch § 844 Abs. 3 BGB abgelöst wird, wird sich zeigen.

59

Da die Ansprüche des Patienten nach § 1922 BGB auf den Erben übergehen können, ist gegebenenfalls auch dieser aktivlegitimiert.[115]

60

Aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus §§ 844, 845 BGB können auch Familienangehörige des Patienten zur Geltendmachung eigener Ansprüche berechtigt sein.[116] Diese Konstellationen sind deutlich von denjenigen der sekundären Betroffenheit zu unterscheiden.[117] Das Vertrags- und das Deliktsrecht schützen zudem die Integrität der Leibesfrucht während jedes ärztlichen Eingriffs sowohl pränatal als auch während der Geburt.[118]

3. Passivlegitimation

61

Eine vertragliche Einstandspflicht trifft den Behandler, der die diagnostische oder therapeutische Aufgabe abredegemäß übernahm oder zu übernehmen hatte. In Frage kommen der niedergelassene Arzt, der Chefarzt für seine Privatpraxis und seine Krankenhausambulanz, der Krankenhausträger und der selbstliquidierende Krankenhausarzt für die stationäre sowie die vor- und nachstationäre Behandlung und der Krankenhausträger für das ambulante Operieren.[119]

62

Vgl. sehr detailliert hierzu 3. Teil, 1. Kap.

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen

63

Als Vertragspartner des Patienten haben Krankenhausträger und Arzt für die Fehler der von ihnen herangezogenen Gehilfen nach § 278 BGB einzustehen. Für die Gehilfen selbst kann eine deliktische Haftpflicht in Frage kommen. Der Garantiehaftung für Erfüllungsgehilfen liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schuldner durch die Indienstnahme von Gehilfen im eigenen Interesse seinen Geschäftskreis erweitert und darum das mit der Arbeitsteilung verbundene Personalrisiko zu tragen hat. Nach ständiger Judikatur ist Erfüllungsgehilfe, wer rein tatsächlich mit dem Willen des Schuldners, also des Krankenhausträgers oder des Arztes, als dessen Hilfsperson bei der Erfüllung der geschuldeten Leistung tätig wird. Der Erfüllungsgehilfe kann in den Betrieb des Schuldners integriert sein, aber auch selbstständig tätig werden. Auf eine Weisungsbefugnis kommt es daher nicht an.[120]

64

Nimmt der behandelnde Arzt einen Konsiliarius in Anspruch, kommt es für die Haftung auf die vertraglichen Beziehungen an. Zieht der behandelnde Arzt im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis seines Patienten einen Konsiliarius hinzu, so kommt zwischen diesem und dem Kranken regelmäßig ein weiterer selbstständiger Arztvertrag zustande, mit der Folge, dass der Konsiliararzt selbst liquidiert und auch selbst gegenüber seinem Patienten haftet.[121] Fehlt es an diesem Vertrag, honoriert der beauftragende Arzt den Konsiliarius und haftet auch für den Konsiliarius nach § 278 BGB.[122] Entsprechendes gilt für den hinzuzuziehenden Laborarzt. Haftungsansprüche zwischen dem beauftragenden Arzt und den Konsiliarius bleiben davon unberührt.

65

Auch der Urlaubsvertreter des niedergelassenen Arztes gilt grundsätzlich als dessen Erfüllungsgehilfe[123]. Der Vertreter selbst haftet dem Patienten, sofern keine Überweisung an ihn vorliegt, grundsätzlich nur deliktisch.[124]

66

Ist der Arzt Teil einer ärztlichen Gemeinschaft, hängt die Frage des Haftungsschuldners von der Art der ärztlichen Kooperation ab.[125] Bei der Praxisgemeinschaft haften die Partner nur für die Rechtsgeschäfte und Handlungen, die sie in Verfolgung des Gesellschaftszwecks vornehmen, gesamtschuldnerisch. Deliktisch indessen bleibt jeder von ihnen mangels Weisungsunterworfenheit für die eigenen Fehler passiv legitimiert. Für das Praxisnetz gilt das gleichermaßen.[126]

67

Wird eine Gemeinschaftspraxis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben, ist nach neuerer Rechtsprechung[127] die Gesellschaft selbst Haftungssubjekt und haftet grundsätzlich selbst für Fehlbehandlungen ihrer als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) handelnden Ärzte und Gehilfen aus dem mit ihr geschlossenen Behandlungsvertrag.[128] Sie ist auch deliktsrechtlich verpflichtet. Die einzelnen Ärzte sind mangels Weisungsabhängigkeit zwar keine Verrichtungsgehilfen i.S.d. § 831 BGB, die Behandlung durch den Arzt ist aber der Geschäftsführung für die Gemeinschaftspraxis zuzurechnen und analog § 31 BGB ihr als eigenes Handeln zuzuordnen.[129] Die Ärzte der Gemeinschaftspraxis haften daneben akzessorisch mit ihrem Privatvermögen als Gesamtschuldner für vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten analog §§ 128, 130 HGB. Im Innenverhältnis haftet nur der Arzt, der für den Schaden verantwortlich ist.[130]

68

Haben sich Freiberufler in einer Partnerschaftsgesellschaft zusammengeschlossen, so haften die Gesellschaft und die Partner für Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch (§ 8 Abs. 1 PartGG). Nach § 8 Abs. 2 PartGG haften im Schadensfall aber nur die an der Behandlung beteiligten Ärzte neben der Partnerschaft. Deliktisches Handeln wird der Partnerschaft gemäß § 31 BGB zugerechnet.[131]

69

Die Ärzte-GmbH haftet als juristische Person für Behandlungsfehler der beteiligten Ärzte und Helfer vertraglich und deliktisch. Daneben haben angestellte Ärzte persönlich und gesamtschuldnerisch für eigene Fehler einzustehen, die zu einer Schädigung des Patienten geführt haben.[132]

70

Da für das MVZ gemäß § 95 Abs. 1 S. 6 SGB V alle genannten zulässigen Gesellschaftsformen gewählt werden können,[133] folgt das Haftungsrecht der gewählten Rechtsform.[134]

VII. Krankenhausträger

71

Den Krankenhausträger[135] kann eine Haftpflicht aufgrund eines totalen Krankenhausvertrages oder eines Krankenhausvertrages mit Arztzusatzvertrag auch für den Chefarzt als seinen Erfüllungsgehilfen treffen.[136] Insbesondere bei kirchlichen Häusern kann sich die Suche nach dem richtigen Beklagten extrem schwierig gestalten. Im Rahmen gespaltener Vertragsverhältnisse haftet der Krankenhausträger nicht für Fehler des selbstliquidierenden (Beleg-)Arztes, die diesem bei dem persönlich geschuldeten Dienst unterlaufen.[137] Das gilt nicht nur für die stationäre, sondern auch für die teilstationäre Behandlung.[138] Zum Pflichtenkreis des Krankenhausträgers indessen gehört es, falls nicht anders vereinbart, die ärztliche und nichtärztliche Assistenz zu stellen, auf die der selbstliquidierende Arzt angewiesen bleibt; insoweit droht dem Träger dann auch eine Haftpflicht nach § 278 BGB. Bildet die Pflege des Patienten einschließlich der Gabe von Medikamenten und Infusionen in erster Linie eine Vertragsaufgabe des Krankenhausträgers, der damit eine eigene Verantwortlichkeit für das eingesetzte Personal trägt, so kann der pflegerische Dienst doch auch zum Pflichtenkreis des Arztes gehören, „soweit es um die von ihm dem Pflegepersonal zu gebenden Instruktionen“ geht. „Die erforderlichen Anweisungen für die Behandlungspflege zu geben, ist Sache des die Behandlung führenden Arztes.“[139]

72

Bei einer Klage gegen die Arztseite darf der Anwalt keinesfalls den Krankenhausträger übersehen. Er ist regelmäßig der solventeste und präsente Beklagte. Unterlässt der Anwalt eine Klage gegen den Krankenhausträger, wird das regelmäßig zu seiner Haftung führen[140].

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte

73

Der selbstliquidierende Chefarzt oder Klinikdirektor wird jedenfalls im Rahmen seiner Pflichten zur persönlichen Behandlung des Patienten aus einem gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag oder aus einem Zusatzvertrag zum Krankenhausvertrag nicht nur für eigene Rechnung tätig, sondern haftet grundsätzlich auch selbst.[141] Dies gilt auch für den Belegarzt.[142] Dieser hat damit auch für die ihm nachgeordneten Ärzte einzustehen, die er als Assistenten heranzieht oder denen er medizinische Aufgaben überträgt. Leistungen der Beleghebamme schuldet der Belegarzt nicht. Er hat jedoch für deren Fehler einzustehen, sobald er die Behandlung der Gebärenden übernommen hat, denn damit gilt die Hebamme kraft Berufsrecht als seine Gehilfin.[143]

74

Nimmt der selbstliquidierende Arzt medizinische Dienste und Hilfen anderer Fächer in Anspruch, so eröffnen sich neue Verantwortlichkeiten, nämlich Einstandspflichten des Krankenhausträgers und der selbstliquidierenden Ärzte der zusätzlich befassten Disziplin. Für eigene Koordinations-, Kommunikations- und Informationsfehler bleibt er selbstverständlich verantwortlich.[144]

75

Die nichtärztliche Grund- und Funktionspflege gehört zur Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers, nicht des liquidationsberechtigten Arztes. Dies gilt grundsätzlich auch für die Behandlungspflege, es sei denn, dieser Dienst hinge so eng mit der ärztlichen Tätigkeit zusammen, dass den die Behandlung leitenden Mediziner die Direktions- und Kontrollzuständigkeit trifft.[145]

76

Kommt ein Wahlleistungsvertrag wegen formeller Mängel nicht zustande, führt das einerseits zum Verlust des Honoraranspruchs, andererseits dazu, dass der Wahlarzt nicht aus Vertrag haftet. Die Haftung obliegt dann dem Krankenhausträger. Anderes gilt freilich, wenn die Beteiligten auf die Wirksamkeit des Vertrages vertrauend alle Leistungen erbracht haben[146].

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen

77

Zusätzlich zur vollständigen Krankenhausbehandlung ist gemäß § 115a SGB V die vor- und nachstationäre Behandlung durch das Krankenhaus ebenso wie gemäß § 115b SGB V das ambulante Operieren im Krankenhaus zugelassen.[147] Als Folge dieses Systemwechsels in der Krankenversorgung treten Krankenhausambulanzen auf, die sich in der Hand des Trägers befinden (Institutsambulanz); damit wird dieser alleiniger Vertragspartner des Patienten und einstandspflichtig.[148] Entsprechend der Rechtslage bei der stationären Versorgung sind Leistungserbringung, Haftung und auch Liquidation konzentriert.[149]

78

Bei der Krankenhausambulanz kommt es also bezüglich der Haftung darauf an, ob es sich um eine vom Chefarzt oder vom Krankenhausträger betriebene Ambulanz handelt. Mit der Überweisung des Kassenpatienten in die Chefarztambulanz und der Aufnahme zur Behandlung kommt ein Behandlungsvertrag zwischen diesem und dem beteiligten Chefarzt zustande.[150] „Vertragspartner des Kassenpatienten, der an die Krankenhausambulanz überwiesen wird, ist ausschließlich der an der kassenärztlichen ambulanten Versorgung beteiligte Chefarzt” – abgesehen von der trägereigenen Ambulanz. Denn der Chefarzt ist über seine Mitgliedschaft bei der Kassenärztlichen Vereinigung durch den öffentlich-rechtlichen Gesamtvertrag mit der Krankenkasse des sozialversicherten Kranken verbunden. Nicht das Krankenhaus als Institution, also dessen Träger, soll die ambulante Behandlung übernehmen, „sondern der Chefarzt der Ambulanz, der sozialversicherungsrechtlich gegenüber dem Kassenpatienten allein dazu befugt ist, sofern es nicht um eine Einweisung zur stationären Behandlung oder um eine Notfallbehandlung in der Ambulanz geht”.[151] Unklarheiten darüber, ob der Patient vertragsärztliche Leistungen oder Krankenhausleistungen in Anspruch genommen hat, dürfen haftungsrechtlich nicht zu seinen Lasten gehen.[152] „Wenn nämlich in den Räumlichkeiten des Krankenhauses durch angestellte Ärzte des Krankenhausträgers ambulante Operationen durchgeführt werden, ohne dass die behandelnden Ärzte oder der Chefarzt zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt sind, wird auf Grund des gesetzlichen Leitbildes der Anschein erweckt, dass zumindest der Krankenhausträger als von Gesetzes wegen grundsätzlich zur ambulanten Operation zugelassener Leistungsträger sozialrechtlich befugt ist. Deshalb muss dem gesetzlich Versicherten in dem Fall, dass keine anderen sozialrechtlich als befugt anzusehenden Ärzte zu ermitteln sind, jedenfalls der Krankenhausträger als zumindest auf Grund eines Organisationsverschuldens nach § 823 Abs. 1 BGB Haftender zur Verfügung stehen.”[153]

79

Auch der Privatpatient, der sich im Krankenhaus ambulant behandeln lässt, tritt grundsätzlich in vertragliche Beziehungen zu dem Chefarzt, der die Ambulanz betreibt und gemäß seiner Abrede mit dem Krankenhausträger liquidationsberechtigt ist. Dieser Vertrag kommt auch dann zustande, wenn in Abwesenheit des Chefarztes nur der diensthabende nachgeordnete Krankenhausarzt Dienste leistet.[154]

80

Kommt es in der ambulanten Krankenversorgung zu einer ausschließlichen Vertragsbeziehung zwischen Patient und Chefarzt (Chefarztambulanz), haftet letzterer allein[155]. Dagegen folgt der BGH für die stationäre Behandlung dem patientenfreundlichen Grundsatz der umfassenden Leistungs- und Haftungskonzentration beim Krankenhausträger.[156] Die haftungsrechtliche Differenzierung zwischen ambulanter und stationärer Behandlung findet angesichts legislativer Bemühung um eine effektivere Verzahnung der beiden Versorgungsformen[157] keine Entsprechung im Sozialrecht. Darin liegt die Gefahr zunehmender Divergenz zwischen Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht.[158]

X. Beamtete Ärzte

81

Beamtete Ärzte haften nach § 839 BGB, der insoweit als lex specialis § 823 BGB verdrängt (Dopplung). Die Haftung des Beamten wird auf den Staat übergeleitet, wenn der Beamte hoheitlich handelt (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Handelt der Beamte hingegen im fiskalischen Tätigkeitsbereich des Staates, so greift die Staatshaftung nicht ein. Vielmehr bleibt es dann bei der Eigenhaftung des Beamten nach § 839 BGB[159]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich der beamtete Arzt regelmäßig nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[160]. Bei ihm kommt daher in der Regel nur die Eigenhaftung aus § 839 BGB in Betracht. Sie gilt für beamtete Ärzte sowohl gegenüber Privatpatienten als auch gegenüber gesetzlich Versicherten.

82

Schwierig ist, dass das deutsche Recht für die beiden staatlichen Tätigkeitsbereiche mit unterschiedlichen Beamtenbegriffen arbeitet. Im Rahmen der Eigenhaftung des Beamten fallen unter § 839 BGB nur Beamte im statusrechtlichen Sinne[161], also Personen, denen eine Ernennungsurkunde mit den Worten „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ ausgehändigt worden ist, unabhängig davon, ob die Beamten auf Dauer, auf Probe, auf Widerruf oder auf Zeit berufen sind. Nichtbeamte im öffentlichen Dienst, etwa Angestellte oder Arbeiter, haften demzufolge nach § 823 BGB.

83

Betätigen sich hingegen Arzt oder auch Pflegepersonal ausnahmsweise hoheitlich (etwa Polizei-[162] und Truppen[163]), dann haftet statt ihrer gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 S. 1 GG die Körperschaft, in deren Dienst sie stehen. Eine statusrechtliche Beamteneigenschaft ist dafür nicht erforderlich, vielmehr gilt hier der haftungsrechtliche Beamtenbegriff[164]. Demnach haftet der Staat für jeden, der in Ausübung hoheitlicher Tätigkeit handelt. Darunter werden sowohl sonstige Personen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen verstanden, „wie Soldaten oder Richter“[165], als auch Personen, die in privatrechtlichen Dienstverhältnissen zum Hoheitsträger stehen und sogar Beliehene.

84

Betreibt der Krankenhausträger eine Institutsambulanz, gehört die ärztliche Leistung zu den Dienstaufgaben, mit der Folge, dass dem beamteten Arzt auch das Verweisungsprivileg zusteht.[166]

XI. Notarzt

85

Der Notarztdienst kann privatrechtlich oder hoheitlich organisiert sein. Ist die Wahrnehmung des Rettungsdienstes als hoheitliche Tätigkeit einzustufen, so finden die Grundsätze der Amtshaftung Anwendung (§ 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG)[167]. Demzufolge haftet der Notarzt nicht persönlich, sondern der Träger des Rettungsdienstes. Nach Auffassung des BGH entspricht es „dem hoheitlichen Charakter der Durchführung rettungsdienstlicher Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall [. . .], dass auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen ist“. Damit wurde die frühere Rechtsprechung, „nach der die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann auf einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründet, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert ist“, ausdrücklich aufgegeben.[168] Ist demnach der Rettungsdienst eines Bundeslandes in öffentlich-rechtlicher Form organisiert, was für einen Großteil der Bundesländer mit steigender Tendenz zu bejahen ist,[169] so übt auch der Notarzt eine hoheitliche Tätigkeit aus.[170] Bundesweit finden unbestritten die Amtshaftungsgrundsätze auf den leitenden Notarzt Anwendung.[171] Entsprechendes gilt für die Haftung von Mitarbeitern[172]. Insoweit bestehen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Passivlegitimierten (Landkreis oder Zweckverbände).[173]

XII. Hebammen

86

Ist eine Hebamme Leiterin eines Geburtshauses, obliegen ihr neben ihrer geburtshilflichen Tätigkeit auch Leitungs- und Organisationspflichten wie einem Krankenhausträger, die dazu führen, dass ihr ärztliches Fehlverhalten bei der Entbindung zuzurechnen ist.[174]

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite

I. Überblick

87

Nach Bejahung eines zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes, stellt sich auf der Rechtsfolgenseite die Frage nach Inhalt, Art und Umfang des zu ersetzenden Schadens. Die einschlägigen Regelungen hierzu sind die §§ 249 ff., 842 ff. BGB und die entsprechenden spezialgesetzlichen Normen des AMG, des ProdHaftG für Medizinprodukte, des GenTG, sowie des BVG für Opferentschädigungsfälle.

88

Die Leistung von Schadensersatz bezweckt den Ausgleich des Nachteils den der Geschädigte aufgrund des schädigenden Ereignisses erlitten hat (Ausgleichsfunktion).[175] Zu ersetzen ist dabei der volle Schaden, welcher durch das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis eingetreten ist (Totalreparation)[176], wobei der Schaden am Integritätsinteresse[177] gemessen wird.

89

Grundsätzlich ist der Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB und § 253 Abs. 1 BGB auf Naturalrestitution[178] gerichtet. Das bedeutet die Wiederherstellung des Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte, durch die Person des Schädigers.[179]

90

Nicht nur beim Tod des Patienten, sondern auch in zahlreichen Fällen der Körper- und Gesundheitsverletzung scheidet eine Wiederherstellung im strengen Sinne aber aus. Selbst wenn sie möglich ist, kann der haftende Arzt sie häufig nicht vornehmen, weil der Patient das Vertrauen zu ihm verloren hat.[180] Bei gestörtem Vertrauensverhältnis darf der Patient daher Abhilfe bei einem anderen Arzt suchen (§ 249 Abs. 2 BGB).[181] Ihm steht nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB insoweit ein Geldersatzanspruch zu.

II. Schadensarten

91

Im Rahmen der Systematisierung ist sowohl zwischen dem unmittelbaren, mittelbaren und den Folgeschäden dritter Personen, als auch zwischen dem materiellen und immateriellen Schaden zu differenzieren. Vgl. hierzu 1. Teil, 6. Kap.

1. Unmittelbare, mittelbare und Folgeschäden bei Dritten

92

Der unmittelbare Schaden ist derjenige Schaden, der am verletzten Recht oder Rechtsgut selbst entstanden ist. Im Arzthaftungsrecht führt er in der Regel zum Ersatz materieller Schäden, wie etwa der Heilbehandlungs- und Pflegekosten (§ 249 Abs. 2 BGB) und zu einem Schmerzensgeldanspruch gemäß § 253 Abs. 2 BGB.[182]

93

Zu den mittelbaren Schäden zählen hingegen solche Einbußen und Nachteile, die durch das schädigende Ereignis verursacht worden; die also als Folge der Gesundheitsbeeinträchtigung entstehen. Dies sind etwa der entgangene Gewinn (§ 252 BGB), die Kosten für Krankenbesuche und der Verdienstausfall.[183]

94

Eine dritte Gruppe bilden die Folgeschäden, welche sich bei Dritten verwirklichen, wie z.B. der Verlust von Unterhaltsansprüchen, Ersatzansprüche wegen entgangener Dienste oder auch Ersatzansprüche wegen Beerdigungskosten (§§ 844, 845 BGB).[184]

2. Materielle und immaterielle Schäden

95

Der erlittene Nachteil kann materieller oder immaterieller Natur sein.

a) Materielle Schäden

96

Ein materieller Schaden liegt vor, wenn der Schaden in Geld bemessen werden kann und nicht der Persönlichkeitssphäre zuzuordnen ist. Als quantifizierbar wird ein Schaden dann angesehen, wenn sich seine Höhe nach objektiven Gesichtspunkten und frei von subjektiven Eindrücken und Empfindungen der betroffenen Person ermitteln lässt[185], indem die aufgrund des haftungsbegründenden Schadensereignisses bestehende Güterlage mit der ohne dieses Ereignis bestehenden Güterlage verglichen wird (Differenzhypothese)[186].

97

Ersatzfähige materielle Schäden sind beispielsweise die Heilungs-, Pflege- und Rehabilitationskosten. Diese Kosten werden generell von der GKV übernommen, und die Ansprüche gehen daher gem. § 116 SGB X auf sie über. Zu ersetzen sind auch die Aufwendungen für Krankenhausbesuche naher Angehöriger bzw. sonstiger nahe stehender Personen[187], sowie der entgangene Gewinn, einschließlich des Verdienstausfalls (§ 252 BGB).[188] Gegebenenfalls sind auch die Kosten für vermehrte Bedürfnisse, wie den behindertengerechten Umbau der Wohnung und die Anschaffung eines geeigneten Autos zu ersetzen (§ 843 BGB). Eine Erweiterung des Haftungsumfangs findet sich darüber hinaus im Deliktsrecht. So besteht, aufgrund der deliktsspezifischen Normen u.a. ein Anspruch auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens (§§ 843, 844 BGB).

98

Ist die fehlerhafte Leistung des Arztes für den Patienten völlig unbrauchbar und demzufolge ohne Interesse, besteht der (Mindest-)Schaden des Patienten darin, dass er für eine im Ergebnis unbrauchbare ärztliche Behandlung eine Vergütung zahlen soll. In diesem Fall ist der Schadensersatzanspruch unmittelbar auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet ist, wenn weder der Patient noch seine Versicherung bereits bezahlt haben[189].

99

Mittelbar Geschädigte können, wie bereits erwähnt, eigene Ansprüche aus den §§ 823 ff. BGB i.V.m. §§ 844, 845 BGB herleiten. So können beispielsweise Ansprüche auf Ersatz der Beerdigungskosten oder Ersatzansprüche für Unterhaltsverluste und entgangene Dienste bei Tod des Patienten (§§ 844, 845 BGB) ersetzt werden. Bleibt ein dauernder Schaden, so kommt insoweit auch eine Rente in Betracht.[190]

b) Immaterieller Schaden[191]

100

Vgl. hierzu 1. Teil, 7. Kap.

101

Unter dem Begriff des immateriellen Schadens sind alle körperlichen und seelischen Belastungen oder Nachteile zu fassen, welche im strengen Sinne monetär nicht messbar sind.[192]

102

Dem Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens kommt nach ständiger Judikatur eine Doppelfunktion zu: Der Geschädigte soll für außerhalb der Vermögenssphäre liegende Unbill, etwa für körperliche Schmerzen oder seelische Leiden, für die Einbuße an physischen oder psychischen Funktionen trotz der Inkommensurabilität dieser Nachteile mit Geld einen Ersatz erhalten. Neben dieser vorwiegenden Ausgleichsfunktion steht vornehmlich bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit die ergänzende Genugtuungsfunktion, nach welcher der Schädiger den Verletzten durch Sühnung der Tat zu besänftigen hat.[193] Der Schmerzensgeldanspruch geht nicht auf den Sozialversicherungsträger über, ist jedoch übertrag- und vererbbar. Die Reform des Schadensrechts hat daran nichts geändert.[194] Insbesondere ist an der bisherigen Spruchpraxis[195] zur notwendigen Überschreitung der Bagatellgrenze festzuhalten, unterhalb derer ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu verneinen ist und deren Umfang die Gerichte auch zukünftig anhand der Formulierung „billige Entschädigung“ festzusetzen haben.[196] Der Anspruch umfasst auch Schmerzen, die im weiteren Verlauf der durch den schuldhaften Arztfehler ausgelösten Verletzungen auftreten.[197]

103

Die Schmerzensgeldbeträge unterscheiden sich je nach Umfang der Verletzung und können sechsstellige Summen erreichen.[198] Bei schweren Dauerschäden kommt neben dem Kapitalbetrag aber auch eine Rente in Betracht.[199] Das gilt insbesondere auch beim totalen Ausfall aller geistigen Fähigkeiten und Sinnesempfindungen, obwohl insoweit beide Funktionen des Schmerzensgeldes nicht greifen.[200] Diese Rechtsprechung dürfte durch das neue Hinterbliebenengeld nicht obsolet werden, obwohl das sachgerecht wäre[201].

104

Von größter Bedeutung für das Arzthaftungsrecht wird das sogenannte Hinterbliebenengeld nach § 844 Abs. 3 BGB sein. Ein Hinterbliebener, „der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand“, kann für das ihm „zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld“ verlangen. „Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.“ Für weitere nahestehende Personen ist das Näheverhältnis zu beweisen. Zu den Schwierigkeiten in diesem Zusammenhang sei auf § 8 TPG verwiesen. Der Umfang soll sich an der Rechtsprechung zu den Schockschäden orientieren. Ein gesundheitlicher Schaden beim Anspruchsberechtigten ist allerdings nicht Voraussetzung[202].

III. Mitverschulden

105

Das oben genannte Prinzip der Totalreparation kann durch die Norm des § 254 BGB durchbrochen werden und erlaubt eine Schadensabwägung. Die Haftung des Arztes kann sich im Einzelfall mindern oder ganz entfallen, wenn den Patienten an der Entstehung oder am Umfang des Schadens ein Mitverschulden trifft.[203] „Ein solches Mitverschulden liegt vor, wenn der Patient diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt.“[204] Ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kommt beispielsweise in Betracht, wenn der Patient es unterlassen hat, den Arzt auf besondere, für die Behandlung wesentliche und ihm bekannte Umstände hinzuweisen und diese für den Schaden ursächlich sind[205], der Patient den ärztlichen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kontrolluntersuchung nicht beachtet[206], die ärztlichen Therapie- und Kontrollanweisungen nicht befolgt[207] oder die ihm obliegende Mitwirkung an den Heilungsbemühungen unterlässt[208].

106

Die bisherige außerordentlich zurückhaltende Rechtsprechung bei der Feststellung eines Mitverschuldens des Patienten, weil die Expertenkenntnis der Ärzte überwiege[209], scheint im Rückzug begriffen. Das OLG Frankfurt entschied, dass die Arztseite bei absprachewidriger Entfernung aus Krankenhaus nicht haftet[210].

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick

I. Allgemeines

107

Im Überblick und ohne Berücksichtigung der vielfältigen Einzelprobleme sollen noch die spezialgesetzlichen Regelungen des AMG, MPG, und des OEG vorgestellt werden.

108

In Bezug auf die Arznei- und die Medizinproduktehaftung sei dabei explizit darauf hingewiesen, dass es sich um eine Haftung für fehlerhafte Produkte handelt. Diese Art der Produkthaftung, für die der pharmazeutische Unternehmer bzw. der Hersteller des Medizinproduktes, einzustehen hat, ist von der Haftung des Arztes zu unterscheiden, der das Arzneimittel oder das Medizinprodukt anwendet. Der Arzt haftet, ohne das weitere Umstände i.S. eines eigenen Fehlverhaltens hinzutreten, nicht für die Anwendung des fehlerhaften Arzneimittels oder Medizinproduktes. Haftet der Arzt selbst, so kommt immer eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Arzneimittelhersteller oder dem Medizinproduktehersteller in Betracht[211].

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)

109

Vgl. hierzu auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 498.

110

Neben einer zivilrechtlichen Haftung[212] kommt eine Haftung für Schäden im Kontext mit der Anwendung von Arzneimitteln aufgrund der des § 84 AMG in Betracht. In § 84 Abs. 1 S. 1 AMG werden dabei die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Haftung des pharmazeutischen Unternehmers aufgestellt. Abs. 1 S. 2 stellt in seinen Nummern 1 und 2 weitere zusätzliche – zueinander alternative – Haftungsvoraussetzungen auf. Durch den Abs. 2 wird dem Anspruchsteller der Kausalitätsnachweis, durch die Schaffung einer Kausalitätsvermutung, deren Voraussetzungen in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis formuliert wurden, erleichtert. Nach Abs. 3 ist ein Ausschluss der Haftung für die Fälle vorgesehen, in denen die schädliche Wirkung des betreffenden Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Herstellung bzw. Entwicklung hatte.[213]

111

Haftungsobjekt des § 84 AMG sind Humanarzneimittel, welche einer inländischen Zulassungspflicht unterliegen (bzw. von dieser freigestellt wurden), deren Abgabeort im Inland liegt und die inländisch in Verkehr gebracht wurden.

112

Unbedingte Voraussetzung für die Haftung nach § 84 AMG ist die Abgabe des Arzneimittels an einen Verbraucher. Darunter wird derjenige verstanden, an den das Arzneimittel in der Apotheke oder Abgabestelle zur Anwendung ausgehändigt wird. Darauf, dass der das Arzneimittel entgegennehmende Verbraucher dieses selbst anwendet, kommt es nicht an. Verbraucher sind somit auch diejenigen Personen, die das Arzneimittel für einen anderen erwerben.[214]

113

Infolge der Anwendung des Arzneimittels (Kausalitätserfordernis[215] i.S. einer generellen und konkreten Schadenseignung[216]) muss es zu einer Rechtsgutsverletzung der abschließend[217] aufgezählten Rechtsgüter Leben, Körper oder Gesundheit gekommen sein. Zudem muss die Gesundheitsbeeinträchtigung gerade auf der „Fehlerhaftigkeit“ des Arzneimittels beruhen, wobei sich diese Fehlerhaftigkeit aus § 84 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AMG ergibt.[218]

114

Die Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 AMG stellt ein verschachteltes Regel-Ausnahme-System dar: Nach Abs. 2 S. 1 muss der Geschädigte darlegen und beweisen, dass das Arzneimittel nach den Umständen des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Gelingt der Nachweis der konkreten Schadenseignung, wird die Kausalität vermutet. Abs. 2 S. 2 nennt beispielhaft einzelne Umstände, nach denen sich die Schadenseignung beurteilt und fügt schließlich noch einen generalklauselartigen Auffangtatbestand („allen sonstigen Gegebenheiten“) hinzu. Die Kausalitätsvermutung gilt nach Abs. 2 S. 3 nicht, wenn (mindestens) ein anderer Umstand ebenfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Die Kausalitätsvermutung ist dann nicht nur widerlegt; sie „gilt (erst gar) nicht. Abs. 2 S. 4 enthält eine Ausnahmeregelung für andere Arzneimittel, die den Schaden ebenfalls verursacht haben können.“[219]

115

Nach Abs. 3 ist die Ersatzpflicht ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen ihre Ursache nicht im Bereich der Herstellung oder Entwicklung haben.

116

Aktivlegitimiert sind sowohl die Person, die das Arzneimittel eingenommen hat, als auch Sekundärgeschädigte.[220] Passivlegitimiert ist der pharmazeutische Unternehmer (§ 4 Abs. 18 AMG), der das Arzneimittel in Verkehr gebracht (§ 4 Abs. 17 AMG) hat.

117

Der Geschädigte hat die Anwendung des Arzneimittels, die Rechtsgutverletzung, die Abgabe des Arzneimittels im Geltungsbereich des AMG sowie die Bestimmung des Arzneimittels als Humanarzneimittel zu beweisen. Der Beweis der haftungsbegründenden Kausalität wird für den Geschädigten über Abs. 2 erleichtert; wobei die Norm auch das Beweismaß zugunsten des Geschädigten herabsetzt. In Bezug auf Abs. 3 ist der pharmazeutische Unternehmer beweisbelastet.[221]

118

In Bezug auf Inhalt, Art und Umfang enthält das AMG in § 85 AMG eine Regelung zum Mitverschulden, welche auf § 254 BGB verweist, sowie mit § 86 AMG eine Norm zum Umfang der Ersatzpflicht bei Tötung, mit § 88 AMG eine solche zu den Haftungshöchstbeträgen und mit § 89 AMG zur Leistung von Schadensersatz durch eine Geldrente.

III. Haftung für Medizinprodukte

119

Vgl. hierzu auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 578 ff.

120

Das MPG selbst enthält keine haftungsrechtliche Anspruchsgrundlage. Das gilt auch für die Medizinprodukteverordnung (MDR), deren Inkrafttreten allerdings durch die Corona-Pandemie aufgeschoben wurde. Ansprüche gegen den Hersteller eines Medizinproduktes können sich aber aus dem ProdHaftG und aufgrund der Verschuldenshaftung nach dem BGB (Vertrags- und Deliktshaftung) ergeben.[222]

121

Da die zivilrechtliche Haftung bereits angesprochen wurde[223], soll an dieser Stelle nur auf die Haftung für Medizinprodukte nach dem ProdHaftG eingegangen werden.

122

Nach der Haftungsnorm des § 1 Abs. 1 ProdHaftG ist der Hersteller (§ 4 ProdHaftG) des Medizinproduktes (§ 2 ProdHaftG) verpflichtet, Schadensersatz zu leisten, wenn durch den Fehler (§ 3 ProdHaftG; Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktionsfehler und Produktbeobachtungspflicht) des Produktes eines der von Abs. 1 abschließend aufgezählten Rechtsgüter verletzt wird und die Haftung nicht nach den § 1 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ProdHaftG ausgeschlossen ist.

123

Voraussetzung für die Haftung ist zunächst das Vorliegen einer Rechtsgutverletzung. Das fehlerhafte Produkt muss den Tod eines Menschen, eine Körper- oder Gesundheitsverletzungen oder eine Sachbeschädigung zur Folge gehabt haben. Für eine Sachbeschädigung als Rechtsgutverletzung ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG erforderlich, dass eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird und dass diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist.

124

Erforderlich ist weiterhin das Vorliegen eines haftungsbegründenden wie haftungsausfüllenden Zurechnungszusammenhangs. Das Schadensereignis muss sich daher gerade als die Realisierung des aus der Fehlerhaftigkeit des Produkts folgenden Risikos darstellen und der eingetretene Schaden muss kausal auf dem Produktfehler beruhen.[224]

125

Gemäß § 1 Abs. 4 S. 1 ProdHaftG trägt der Geschädigte die Beweislast für den Fehler, den Schaden und den Zurechnungszusammenhang. Der Hersteller trägt die Beweislast für die Ausschlusstatbestände nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 ProdHaftG.[225]

126

Ersatzfähig sind sowohl Vermögens- als auch Nichtvermögensschäden.[226] Aus den §§ 6–10 ProdHaftG ergeben sich Einzelheiten in Bezug auf Inhalt, Art und Umfang des zu leistenden Schadensersatzes.

127

Aktivlegitimiert sind der Patient, seine Angehörigen und Dritte, welche etwa beim Gebrauch eines Medizinprodukts verletzt wurden.[227] Sie haben ihre Ansprüche gegen den passivlegitimierten Hersteller auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen.[228]

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)

128

Letztlich kann auch § 1 Abs. 1 S. 1 OEG zu einem Versorgungsanspruch im Zusammenhang mit einem Arzthaftungsfall führen. Dieser opferentschädigungsrechtliche Grundtatbestand gewährt demjenigen, der infolge eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs gegen seine oder eine andere Person oder durch dessen rechtmäßige Abwehr eine gesundheitliche Schädigung erleidet, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen auf Antrag eine Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des BVG.

129

Voraussetzung ist, dass eine durch einen schädigenden Vorgang[229] hervorgerufene gesundheitliche Schädigung rechtsrelevante Folgen hervorgerufen hat. Der schädigende Vorgang i.S. eines tätlichen Angriffs setzt nach der Rechtsprechung des BSG eine in strafbarer Weise unmittelbar auf den Körper eines Anderen abzielende Einwirkung voraus.[230] So stellt beispielsweise ein ärztlicher Eingriff einen vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriff dar, wenn dieser als vorsätzliche Körperverletzung strafbar ist.[231] Das ist bei nahezu allen Aufklärungspflichtverletzungen der Fall.

130

Eine unmittelbare Schädigung[232] liegt vor, wenn eine durch den schädigenden Vorgang bewirkte primäre gesundheitliche Beeinträchtigung erfolgt[233]. Reine Vermögensschäden oder Sachbeschädigungen sind, mit Ausnahme der gemäß Abs. 10 genannten Hilfsmittel, von einem Entschädigungsanspruch ausgeschlossen.

131

Beim Fehlen von Versagungsgründen nach § 2 OEG gewährt § 1 Abs. 1 S. 1 OEG einen Versorgungsanspruch in entsprechender Anwendung des BVG. Gemäß § 7 Abs. 1 OEG ist grundsätzlich der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet.

132

Aktivlegitimiert sind unmittelbar oder mittelbar geschädigte natürliche Personen, aber auch der nasciturus. Zudem können nach Abs. 8 auch Hinterbliebene Ansprüche geltend machen.[234]

133

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 1–3 OEG hat der Antragssteller/Kläger zu beweisen. Der Versorgungsträger trägt dagegen die Beweislast für das Vorliegen von Versagungsgründen nach § 2 OEG.[235]

2. Kapitel Verjährung

A. Einleitung1 – 6

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler7 – 68

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler8 – 21

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen22 – 51

1. Beweislasten25 – 28

2. Rückschluss auf Kenntnis aus Anspruchsanmeldung bzw. Anschuldigungen der Patientin/des Patienten29 – 38

3. Verhältnis von Kenntnis und herabgesetzter Substantiierungslast39

4. Rückschluss auf Kenntnis aus Behandlungsfehlervorwürfen im Klagverfahren40 – 44

5. Erkenntnisse im Rahmen der Nachbehandlung45 – 48

6. Kenntnis durch MDK-Gutachten oder Schlichtungsstellengutachten49 – 51

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile52 – 57

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen58 – 63

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung64 – 68

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung69 – 79

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten80 – 90

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern91 – 114

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich93 – 98

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten99 – 101

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers102 – 109

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten110 – 113

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT114

F. Hemmung der Verjährung115 – 163

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB115 – 143

1. Beginn der Verjährungshemmung116 – 118

2. Erstreckung der Verjährungshemmung auf angestelltes medizinisches und nicht medizinisches Personal119, 120

3. Ende der Verjährungshemmung:121 – 143

a) Ausdrücklicher Abbruch der Verhandlungen122 – 127

b) Einschlafen der Verhandlungen128 – 143

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB144 – 149

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung150 – 163

1. Klagezustellung an einen Krankenhausarzt151

2. Fehlerhafte Trägerbezeichnung152 – 155

3. Verjährungshemmung durch Zuständigkeitsbestimmungsantrag156, 157

4. Keine Verjährungshemmung durch unzulässige Streitverkündung158, 159

5. Streitgegenstand und Hemmung nach § 204 BGB160 – 163

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte164 – 175

A. Einleitung

1

Das zentrale Problem der Verjährung in Arzthaftungssachen lag schon vor der Schuldrechtsmodernisierung und liegt seither mit der Umstellung auch der Verjährung der vertraglichen Ansprüche auf die 3-jährige, kenntnisabhängige Verjährung der §§ 195, 199 BGB darin, dass auf Patientenseite in aller Regel zunächst die Kenntnis fehlt, ob der negative Ausgang einer Behandlung auf die Grunderkrankung oder Behandlungsrisiken zurück geht oder auf ein fehlerhaftes Vorgehen der behandelnden Ärzte. Würde man den schlechten Ausgang der Behandlung für den Verjährungsbeginn ausreichen lassen, würden etliche Ansprüche ohne hinreichende Kenntnis der Patientenseite der Verjährung unterliegen.

2

Der BGH hat mit breiter Zustimmung schon nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. zu den subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns die Kenntnis vom schadenskausalen Abweichen vom ärztlichen Standard gerechnet und daran auch nach der Schuldrechtsmodernisierung zum Jahresbeginn 2002 festgehalten.[1]

3

Dass die mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte Alternative der grob fahrlässigen Unkenntnis die Gerichte beschäftigen würde, war abzusehen. Inzwischen sind die daran anknüpfenden Fragen jedoch weitgehend geklärt. Geändert hat sich durch die Einführung der kenntnislosen Verjährung wegen grob fahrlässiger Unkenntnis nicht viel, weil Kenntnis von einem Behandlungsfehler in der Regel nicht ohne nennenswerten Aufwand zu erwerben ist.

4

Ich werde mich zunächst mit den Voraussetzungen der Kenntnis vom schadenskausalen Behandlungsfehler befassen und sodann mit der grob fahrlässigen Unkenntnis. Die Kenntnissituation bei Schadensersatzansprüchen aus unzureichender Risikoaufklärung bzw. unzureichender Aufklärung über Behandlungsalternativen ist, weil es nicht um das Abweichen vom ärztlichen Standard bei der Behandlung geht, sondern um Schäden aus einer rechtswidrigen Behandlung, gesondert zu beleuchten.

5

Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis bei Sozialversicherungsträgern werden weitgehend analog zu den Verhältnissen bei den dort versicherten Patienten gesehen, weisen wegen der arbeitsteiligen Bearbeitung und wegen der Fragen der Kenntnisvertretung jedoch Besonderheiten auf, weshalb ich diesem Komplex einen eigenen Abschnitt widme.

6

Sodann wird es erforderlich werden, arzthaftungsrechtliche Besonderheiten bei Fragen der Verjährungshemmung anzusprechen.

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler

7

Der Begriff der Kenntnis spielte vor der Schuldrechtsmodernisierung allein für deliktische Schadensersatzansprüche eine Rolle, geregelt in § 852 Abs. 1 BGB a.F. Das betraf damals vor allem die Schmerzensgeldansprüche und Ansprüche gegen vertraglich nicht selbst haftende, z.B. im Krankenhaus angestellte Ärzte oder Hebammen. Der Begriff der Kenntnis war damit auch im Arzthaftungsbereich mit der Schuldrechtsmodernisierung nicht neu, wurde aber mit der Abkürzung der Verjährungsfrist für materielle Schadensersatzansprüche auf drei Jahre ab Ende des Jahres, in welchem Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen vorlag, für sämtliche Ansprüche aus Behandlungs- und Aufklärungsfehlern relevant, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler

8

In verjährungsrechtlichen Streitigkeiten wird noch heute eine ältere Entscheidung des BGH zum Verjährungsbeginn in Arzthaftpflichtsachen diskutiert, Urteil vom 20.9.1983[2], in welcher der BGH zwei Positionen aufstellt, die in einem dort nicht gelösten Spannungsverhältnis zueinander stehen. Zum einen wird konstatiert, dass es nur auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen ankomme, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung „und erst Recht nicht darauf, ob der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen zutreffende Schlüsse auf den in Betracht kommenden naturwissenschaftlich zu erkennenden Kausalverlauf zieht“. Zum anderen hält der BGH aber schon dort fest, „dass es die Besonderheiten des Arzthaftpflichtprozesses gebieten, nicht vorschnell von der Tatsache, dass eine zum Schaden führende Verletzungshandlung offenbar ist, auf einen schuldhaften Behandlungs- (oder Aufklärungs-)fehler zu schließen.“ Wegen der bei ärztlichen Eingriffen häufig weder vorausschauend noch rückwirkend eindeutig feststellbaren Kausalverläufe würden Misserfolge und Komplikationen im Verlauf einer ärztlichen Behandlung nicht stets auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hinweisen. „Eine ausreichende Kenntnis des Patienten von Tatsachen, die ein derartiges Fehlverhalten nahelegen, setzt deshalb zum Beispiel die Kenntnis der wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs, insbesondere auch etwaiger anatomischer Besonderheiten, eines vom Standard abweichenden ärztlichen Vorgehens, des Eintritts von Komplikationen und der zu ihrer Beherrschung ergriffenen Maßnahmen voraus.“

9

Unter diesem zweiten Gesichtspunkt hätte der BGH in dieser Entscheidung eigentlich nicht zu einer den Verjährungsbeginn auslösenden Kenntnis kommen können, denn es fehlen in den Urteilsgründen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Patient in verjährungsrelevanter Zeit etwas vom Abweichen vom ärztlichen Standard wusste. Die Entscheidung wurde deshalb schon damals von Taupitz[3] als widersprüchlich kritisiert und wird heute durch die weitere Rechtsprechung des BGH als überholt angesehen[4].

10

Inzwischen tritt der Einwand, dass eine zutreffende medizinische Würdigung unerheblich sei, deutlich hinter das Erfordernis zurück, dass der Patient erkennen muss, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften Verhalten der Behandlerseite beruht.

11

Schon in seiner Entscheidung vom 23.4.1985[5] macht der BGH deutlich, dass es nicht ausreicht, dass die Klägerseite argwöhnt, der Beklagte habe etwas falsch gemacht, „weil bloße Vermutungen ohne tatsächliche Grundlage einer Kenntnis des tatsächlichen Verlaufs nicht gleichstehen“.

12

Nach der Entscheidung des BGH vom 23.4.1991[6] genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, „vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt, aus denen sich ergibt, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren.“

13

Noch etwas einfacher drückt es der BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.1995[7] aus: „Er (der Patient) muss vielmehr auch Kenntnis von einem ärztlichen Behandlungsfehler haben.“

14

In seiner Entscheidung vom 24.6.1999[8] ergänzt der BGH: „Der Hinweis sogar eines Arztes auf eine mögliche Schadensursache vermittelt noch keine Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen.“

15

In seiner ersten Entscheidung zum Verjährungsbeginn in Arzthaftungssachen nach der Schuldrechtsmodernisierung, also auf der Grundlage des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F., hat der BGH diese Grundsätze unterstrichen und die erforderliche Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard erst dann angenommen, „wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (. . .). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (. . .).“[9]

16

Nach anhaltender Diskussion darüber, ob nicht doch die Kenntnis von den Behandlungsdaten und dem Behandlungsverlauf ausreiche, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[10] noch einmal klargestellt, dass Kenntnis von einem Behandlungsfehler vorliegen muss. Es ging in dieser Sache um einen im Jahr 2003 geborenen Kläger, bei dessen Geburt es bei einem Geburtsgewicht von 5.100 g durch eine Schulterdystokie während der vaginalen Entbindung zu einer Schädigung des Plexus brachialis links mit der Folge einer dauerhaften Parese gekommen war. Im Jahr 2006 hatte die Mutter des Klägers ein umfangreiches Gedächtnisprotokoll gefertigt, in welchem sie die Geburt detailliert beschrieb und auch Kritik an der angewandten geburtshilflichen Technik übte. Noch im September 2006 hatten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die wesentlichen Teile der Dokumentation aus der stationären geburtshilflichen Behandlung erhalten. Das OLG Koblenz[11] hatte in diesem Fall daher der Mutter des Klägers als dessen Wissensvertreterin die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Kenntnis von einem Behandlungsfehler unterstellt. Der BGH hat in seiner Entscheidung die Feststellungen des OLG zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern jedoch nicht ausreichen lassen. Zwar hätten die Rechtsanwälte des Klägers im August 2007 ärztliche Behandlungsfehler mit hinreichender Deutlichkeit angesprochen, sodass für diese Zeit die erforderliche Kenntnis zu unterstellen sei. Das Berufungsgericht habe aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob diese Kenntnis schon im Jahr 2006 vorgelegen habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangt werden müssen. Die reine Kenntnis der Abläufe und der Behandlungsunterlagen haben dem BGH mithin für den Verjährungsbeginn nicht gereicht.

17

In einer weiteren Entscheidung des BGH vom 26.5.2020[12] in demselben Fall – das OLG Koblenz hatte im Rahmen der erneuten Befassung mit der Sache nach Zurückverweisung grob fahrlässige Unkenntnis der den Kläger vertretenden Anwaltskanzlei in verjährungsrelevanter Zeit unterstellt – hat er es nicht ausreichen lassen, dass der Kanzlei aus der Bearbeitung eines anderen, aber ähnlich gelagerten Falls medizinische Fachkenntnisse unterstellt wurden, weil auch von den Bevollmächtigten nicht verlangt werden könne, Behandlungsunterlagen auf schadenskausale Behandlungsfehler zu überprüfen.

18

Der Patient muss aus seiner Laiensicht von einem Behandlungsfehler erfahren haben, der zu dem bei ihm vorliegenden Primärschaden geführt hat. Nicht erforderlich ist es, dass er den Fehler medizinisch zutreffend erkannt hat. Insoweit kommt es weiterhin nicht auf die medizinisch korrekte Bewertung an. Ihm muss aber deutlich geworden sein, dass ein schadenskausales ärztliches Fehlverhalten vorlag.[13]

19

Eine jüngere Entscheidung des OLG Hamm[14] verdeutlicht diesen Grundsatz: Die dortige, im Jahr 1993 geborene Klägerin hatte geltend gemacht, dass ihre Mutter mit einer eitrig-fötiden Kolpitis in die beklagte geburtshilfliche Klinik aufgenommen und grob standardwidrig nicht mit Antibiotika behandelt worden sei. Dadurch sei es zu einem Fortschreiten der Infektion und zu einer Frühgeburt gekommen, bevor eine Lungenreifebehandlung ihre volle Wirkung entfalten und sie, die Klägerin, vor den typischen, durch die Frühgeburtlichkeit eingetretenen Schäden bewahren konnte. Die Mutter der Klägerin hatte aus einem Fördergutachten aus dem Jahr 2000 Kenntnis davon, dass bei ihr eine nicht erkannte Streptokokken-Infektion vorgelegen habe. Das hat das OLG für den Verjährungsbeginn nicht ausreichen lassen, weil sie daraus nicht unbedingt habe schließen müssen, dass die Infektion fehlerhaft von den Beklagten nicht sofort erkannt und behandelt worden sei.

20

Maßgeblich für die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis ist der Eintritt der ersten Schadensfolge.[15] Der gesamte einer unerlaubten Handlung entspringende Schaden stellt eine Einheit dar. Es kommt daher für den Beginn der Verjährung nicht darauf an, wann der Verletzte von den einzelnen Schadensfolgen Kenntnis erlangt. Es gelten dann auch solche Schadensfolgen als bekannt, die im Zeitpunkt der Erlangung Kenntnis nur als möglich voraussehbar waren. Nur solche Schadensfolgen, die nicht voraussehbar waren, sondern sich erst später nach anscheinend ganz leichten Verletzungen unerwartet einstellen, sind von der Kenntnis des Gesamtschadens nicht erfasst. Für sie kann eine besondere Verjährungsfrist laufen.[16]

21

Die zutreffende rechtliche Würdigung ist für den Verjährungsbeginn unerheblich, einmal abgesehen von ganz seltenen Ausnahmefällen, so zum Beispiel nach der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Haftung des Rettungsdienstträgers für fehlerhafte Notfallbehandlung anstelle des eingesetzten Notarztes.[17]

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen

22

Es gehört zu den Raritäten des Arzthaftungsprozesses, dass die Patientenseite mit dem Vortrag in die Auseinandersetzung geht, schon in verjährungsrelevanter Zeit von einem schadenskausalen Behandlungsfehler erfahren zu haben. Das OLG Saarbrücken[18] hatte den Fall einer Patientin, die nach Klagerhebung im Jahr 2017 erklärte, der Operateur der beklagten Klinik habe ihr gleich nach der Schilddrüsen-OP im April 2013 erklärt, dass er nicht wisse, was am Tag der OP mit ihm los gewesen sei, er habe geglaubt, die Schilddrüse sei bereits entfernt worden und normalerweise hätte er ein Ultraschallgerät hinzunehmen müssen. Er habe sich für den Fehler entschuldigt und eine schnellstmögliche zweite OP empfohlen. Nennenswerte Hemmungstatbestände lagen nicht vor.

23

Derart offensichtliche Hinweise auf eine frühe verjährungsrelevante Kenntnis liegen üblicherweise nicht vor. Und daher müht sich die Rechtsprechung oft mit Indizien ab, die für oder gegen eine Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit sprechen. Es gibt sicher die einfachen Fälle, in denen die Patientenseite ein bestimmtes Ereignis als Auslöser für eine Prüfung oder Nachfrage benennen kann, z.B. Hinweise einer Krankenkasse nach dort durchgeführter Prüfung oder Hinweise eines Nachbehandlers. Hier lässt sich der (späte) Zeitpunkt der Kenntnis für die Gegenseite leicht nachvollziehbar darstellen.

24

Bleibt dagegen offen, was zu einer späten Prüfung geführt hat, sieht sich die Patientenseite oft Spekulationen der Passivseite ausgesetzt.

1. Beweislasten

25

Auf Spekulationen der Passivseite über frühere Kenntnis oder Erkenntnismöglichkeiten kann ein früher Verjährungsbeginn nicht gestützt werden. Da auch im Zusammenhang mit der Frage grob fahrlässiger Unkenntnis die Patientenseite eine Erkundigungs- bzw. Prüfungspflicht im Interesse des Schuldners an einem frühzeitigen Verjährungsbeginn gerade nicht trifft, kann sie auch nicht verpflichtet werden darzulegen, weshalb sie sich nicht früher Kenntnis verschafft hat.

26

Sowohl die Darlegungslast als auch die Beweislast dafür, dass die Patientin/der Patient in verjährungsrelevanter Zeit die erforderliche Kenntnis hatte (oder grob fahrlässig nicht hatte), liegt bei dem Schuldner. Für die Gläubigerseite reicht es grundsätzlich aus darzulegen, dass Kenntnis erst in verjährungsrechtlich nicht relevanter Zeit eingetreten ist. Und da zur erforderlichen Kenntnis eben nicht allein der negative Ausgang der Behandlung, sondern auch eine konkrete, wenn auch laienhafte Vorstellung davon gehört, dass vom ärztlichen Standard abgewichen wurde, reicht es für die Patientenseite aus mitzuteilen, wann Hinweise auf einen Behandlungsfehler erteilt wurden. Die Beklagtenseite muss, will sie mit der Verjährungseinrede durchdringen, mithin nach Anhaltspunkten für frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis suchen.

27

Im Folgenden werden Fallkonstellationen herausgearbeitet, in denen in mehr oder weniger überzeugender Weise Kenntnis aus Äußerungen der Patientenseite in verjährungsrelevanter Zeit, aus klägerischem Vorbringen zum Behandlungsfehler oder aus Hinweisen aus der Nachbehandlung gefolgert wurde.

28

Um hier nicht Überraschungen ausgesetzt zu werden, müssen Vertreter der Patientenseite eine genaue „Anamnese“ dazu erheben, ob möglicherweise Vorwürfe des Mandanten von einigem Gewicht oder konkrete Hinweise von Nachbehandlern schon früh im Raume standen. Das gilt in besonderem Maße, wenn das Mandat erst spät oder nach einem Mandatswechsel erteilt wird.

2. Rückschluss auf Kenntnis aus Anspruchsanmeldung bzw. Anschuldigungen der Patientin/des Patienten

29

In den Fällen, in denen bei dem Patienten die Überzeugung von einem schadenskausalen Behandlungsfehler bereits gereift und durch Anschuldigungen oder Anspruchsanmeldung auch nach außen getragen wird, wird es für den Patienten schwierig, sich im Nachhinein auf verbliebene Unsicherheiten bzw. ein weiteres Absicherungsbedürfnis zu berufen. Zwar wird man aus Unmutsäußerungen eines Patienten nicht auf eine Kenntnis von einem Behandlungsfehler schließen dürfen. Wenn jedoch konkret – auch laienhaft – eine medizinische Wertung ausgesprochen wird und mit Nachdruck Forderungen nach Schadensersatz oder gar strafrechtlicher Verfolgung gestellt werden, muss die Patientin/der Patient damit rechnen, dass ihr/ihm unterstellt wird, dass ein haftungsbegründendes Fehlverhalten in ihr/sein Bewusstsein getreten ist und Kenntnis von einer schadenskausalen Standardunterschreitung als (verjährungsrechtlich ausreichende) Parallelwertung in ihrer/seiner Laiensphäre vorlag.

30

Bei dem Versuch des Patienten, Behandlungsfehlervorwürfe z.B. gegenüber der Gutachterkommission zu substantiieren, muss tatsächlich noch keine Kenntnis vorliegen. Darauf weisen Jaeger[19] und Goehl[20] zutreffend hin. Der Patient muss aber damit rechnen, an der von ihm selbst oder in seinem Auftrag von seinem Anwalt behaupteten Kenntnis festgehalten zu werden.

31

Es ist daher hoch riskant, nach konkret ausformulierter Schadensersatzforderung mehr als 3 Kalenderjahre ohne Verjährungshemmung verstreichen zu lassen. Das wird an den nachfolgend referierten Beispielen aus der Rechtsprechung deutlich.

32

So hatte es der BGH in seiner Entscheidung vom 31.10.2000[21] mit einem Fall zu tun, in welchem der Kläger schon vorprozessual konkrete Vorwürfe im Zusammenhang mit den Folgen einer ERCP der Gallengänge und des Pankreasgangsystems erhoben hatte. Der Patient hatte etwa fünf Monate nach der Feststellung einer Infektion diese auf die ERCP zurückgeführt und erklärt, es sei bekannt, dass eine derartige Untersuchung eine Infektion der Bauspeicheldrüse auslösen könne, es hätte eine vorbeugende antibiotische Therapie eingeleitet werden müssen und die Unterlassung sei fehlerhaft gewesen. Unter Hinweis auf das klinische Wörterbuch von Pschyrembel hatte er anwaltlich vertreten zudem dargelegt, dass die ERCP bei ihm angesichts einer akuten Pankreatitis wegen der Gefahr der Auslösung eines Schubs kontraindiziert gewesen und die Anwendung der ERCP als schwerer ärztlicher Kunstfehler anzusehen sei.

33

Gegen die Verjährungseinrede nach der mehr als drei Jahre später erhobenen Klage hat der Patient versucht, seine Behandlungsfehlervorwürfe als Vermutungen zu relativieren. Erst ein über die Krankenkasse eingeholtes MDK-Gutachten habe eine ausreichend sichere Kenntnis über das behandlungsfehlerhafte Vorgehen ergeben.

34

Dem hat der BGH entgegengehalten, dass eine Gewissheit, wie sie sich der Kläger durch dieses Gutachten verschaffen zu können hoffte, für die Kenntnis i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. nicht erforderlich sei. Der Verjährungsbeginn setze keineswegs voraus, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand habe, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Es müsse dem Patienten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt sei, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit eines schadensursächlichen ärztlichen Fehlverhaltens. Dabei war für den BGH auch von Bedeutung, dass der Anwalt des Klägers mit den Behandlungsfehlervorwürfen bereits eine Klagerhebung in Aussicht gestellt hatte.

35

Mit ähnlicher Argumentation hatte das OLG München in einer Entscheidung vom 6.2.1992[22] den Vorwurf der Patientin gegen Unfallchirurgen, deren unzureichende Reaktion auf Schmerzen nach einer Radiustrümmerfraktur habe zu einem Morbus Sudeck geführt, ausreichen lassen, von Kenntnis i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen.

36

Die bereits für sich in Anspruch genommene Kenntnis und entsprechende Behauptung, durch Behandlungsfehler geschädigt zu sein, führt auch in anderen obergerichtlichen Entscheidungen zur Annahme einer Kenntnis der Patientenseite.[23] In dem am 2.7.2014 vom OLG Saarbrücken entschiedenen Fall[24] hatte die Klägerin im Januar 2007 gegen die ihre Schwangerschaft betreuenden Gynäkologen anwaltlich vertreten Schadensersatzansprüche geltend gemacht und diese auf den Vorwurf gestützt, sie hätten es versäumt, sie zur Durchführung einer Sectio in stationäre Behandlung einzuweisen. Hierdurch sei es zum Tod ihres Kindes gekommen. Die Nichteinweisung sei grob behandlungsfehlerhaft gewesen. Im etwa zeitgleich durch ihre Strafanzeige eingeleiteten Ermittlungsverfahren hatte sie weiter ausgesagt, auch sie selbst hätte sterben können, wenn weiter gewartet worden wäre. Die Vorwürfe wurden – differenzierter mit der Annahme unzureichender CTG-Befundung – durch den Gutachter im Ermittlungsverfahren im Jahr 2011 bestätigt. Das OLG sah hierin jedoch lediglich eine Bestätigung der schon im Jahr 2007 vorliegenden Kenntnis. Der im Jahr 2013 eingereichte Prozesskostenhilfeantrag war damit in verjährter Zeit gestellt worden.

37

Genauso hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[25] Kenntnis spätestens unterstellt, nachdem mit einem Anwaltsschreiben vom August 2007 deutlich Behandlungsfehlervorwürfe angesprochenen wurden.

38

Dass Unmutsäußerungen eines Patienten nicht gleich auf Kenntnis von einem Behandlungsfehler schließen lassen, hat das OLG München in seiner Entscheidung vom 23.1.2014[26] in einem Fall unterstrichen, in welchem es um die Auslegung der Weigerung eines Patienten ging, die Eigenanteil-Rechnung eines Hautarztes zu begleichen. Der Patient hatte gegen die Rechnung eingewandt, dass „nach Aussagen mehrerer Ihrer Kollegen das Ausmaß des operativen Eingriffs an meinem Rücken weit überzogen“ gewesen sei. Das OLG München sah darin noch nicht die Behauptung eines Behandlungsfehlers und auch noch keinen Hinweis auf ausreichende Kenntnis, da dem Patienten diverse Unterlagen zur Beurteilung fehlten.

3. Verhältnis von Kenntnis und herabgesetzter Substantiierungslast

39

Die geringen Anforderungen an die Substantiierung einer Klage in Arzthaftungsprozessen können nicht dazu führen, der Patientenseite zur Vermeidung der Einrede der Verjährung zuzumuten, schon gestützt auf bloße Vermutungen eine Klage zu erheben.[27] Was als Kenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB anzusehen ist, kann nicht durch herabgesetzte Substantiierungsanforderungen bestimmt werden. Wer erst klagen will, wenn er einigermaßen weiß, dass Ursache der Erkrankung ein Behandlungsfehler ist, dem kann nicht erklärt werden, eine solche medizinische Kenntnis benötige er gar nicht.[28] Wenn die Patientin/der Patient schon aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Behandlung und Schädigung gestützt auf ihre/seine Vermutung eines Behandlungsfehlers eine hinreichend schlüssige Klage erheben kann, heißt dies nicht, dass sie/er auch nur annähernd die Erfolgsaussichten einer Klage abschätzen kann. Auf diesem Kenntnisstand kann eine (Feststellungs-)Klage nicht als zumutbar angesehen werden.[29]

4. Rückschluss auf Kenntnis aus Behandlungsfehlervorwürfen im Klagverfahren

40

Wir finden in einzelnen Entscheidungen die Überlegung, der Patient trage zum Behandlungsfehlervorwurf etwas vor, was er schon vor Jahren in verjährungsrelevanter Zeit hätte vortragen können. So schließt das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 24.2.2015[30] aus Vorwürfen des Patienten, die in verjährungsrelevanter Zeit gar nicht erhoben worden waren, sondern erst in seiner Klagschrift vom Juni 2013, deshalb auf Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit, weil der Erkenntnisstand des Klägers mit Blick auf mögliche Behandlungsfehler sich in den letzten 3 Jahren vor der Klagerhebung nicht verbessert habe, der Kläger also mit derselben Begründung wie im Jahr 2013 auch schon 2009 hätte Klage erheben können. Es ging in diesem Fall um diverse Komplikationen nach der Versorgung von Unfallverletzungen im Jahr 2007. Der Vorwurf in der Klagschrift ging dahin, die Unfallchirurgen hätten Schäden im rechten Knie zu spät erkannt und dann fehlerhaft nicht operativ versorgt und sie hätten eine Femurfraktur unsachgemäß operiert und den Heilungsverlauf falsch beurteilt. Was konkret standardwidrig gewesen sein sollte, ging aus der Klagschrift nicht hervor. Welche Verstöße gegen den fachärztlichen Standard dem Kläger schon in verjährungsrelevanter Zeit bekannt gewesen sein sollen, geht aus der Entscheidung des OLG Koblenz ebenfalls nicht hervor.

41

Damit konnte, wie Jaeger in seiner Anmerkung[31] zutreffend herausarbeitet, der Ablauf der Verjährungsfrist nicht begründet werden. Zu der vom Schuldner darzulegenden und zu beweisenden Kenntnis vor dem Jahr 2010 fehlen der Entscheidung des OLG Koblenz tragfähige Feststellungen, zumal auch die Klagschrift (in zulässiger Weise) nicht auf konkrete Standardabweichungen, sondern allein auf Vermutungen gestützt war.[32] Feststellungen zu einer Kenntnis von einem Verstoß gegen den medizinischen Standard wären jedoch Voraussetzung für die Annahme des Eintritts der Verjährung.

42

In einer umstrittenen Entscheidung des Brandenburgischen OLG vom 28.10.2010[33], die noch näher zu beleuchten sein wird, ist der klagenden Patientin ebenfalls vorgehalten worden, es sei nicht deutlich geworden, welche konkreten Informationen zu Behandlungsfehlern sie erst in den letzten drei Jahren vor Klagerhebung erlangt habe. Jaeger unterstreicht in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung[34], dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin in verjährungsrelevanter Zeit Kenntnis hatte, und dass dazu auch in dieser Entscheidung Feststellungen fehlten.

43

Auch wenn die vorstehend erörterten obergerichtlichen Entscheidungen nicht überzeugen, empfiehlt es sich für die Klägerseite deutlich zu machen, was wann zu einer für die Klagerhebung hinreichenden Kenntnis geführt hat. Mit der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[35] ist jedoch geklärt, dass nicht wie in den vorstehend zitierten Entscheidungen des OLG Koblenz und des OLG Brandenburg einfach aus späteren Äußerungen der Patientenseite auf bereits früher vorhandene Kenntnis geschlossen werden kann.

44

Das verkennt auch das OLG Braunschweig in einer Entscheidung vom 28.2.2020[36], wenn es der dortigen Klägerin vorhält, es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Erkenntnisse sie in der Zeit zwischen der Übersendung der Behandlungsunterlagen im Februar 2014 und dem ersten Anspruchsschreiben im März 2015 erlangt haben wolle. Die Entscheidung ist mit dem Urteil des BGH vom 8.11.2016 nicht in Einklang zu bringen. Eine sekundäre Darlegungslast der Klägerseite kann hier entgegen der Ansicht des OLG Braunschweig nicht angenommen werden. Wenn keine Verpflichtung besteht, sich medizinisches Fachwissen anzueignen, oder Behandlungsunterlagen auf schadenskausale Fehler zu überprüfen[37], kann auch nicht verlangt werden zu erläutern, weshalb derartiges nicht früher geschehen ist.

5. Erkenntnisse im Rahmen der Nachbehandlung

45

Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard kann sich aus dem weiteren Behandlungsverlauf und Äußerungen von Nachbehandlern ergeben. So meint das OLG Brandenburg in der bereits zitierten Entscheidung vom 28.10.2010[38] aus den Erkenntnissen der Patientin im Zuge der weiteren Behandlung auf eine Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit schließen zu können. Die von einem Mammakarzinom betroffene Klägerin hatte in diesem Fall der im Jahr 2002 behandelnden Gynäkologin vorgeworfen, dass diese einen Knoten in der linken Brust nach Durchführung von Mammasonokontrollen nicht zusätzlich durch eine Biopsie abgeklärt hatte. Eine entsprechende Untersuchung war im November 2003 durchgeführt worden und hatte zur Diagnose eines Mamakarzinoms geführt. Daraus schließt das OLG Brandenburg, dass die Patientin im Jahr 2003 nicht nur den wesentlichen Behandlungsverlauf als solchen gekannt habe, sondern auch als medizinische Laiin daraus habe erkennen können, dass die beklagte Gynäkologin vom üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen sei. Ihr sei bekannt gewesen, „dass es von den Beklagten nicht ergriffene Möglichkeiten zur Vermeidung dieses Misserfolgs gab. Dadurch, dass die Klägerin erlebt hatte, dass unter Zuhilfenahme weiterer Untersuchungen der Knoten als bösartig erkannt und sodann entsprechend behandelt wurde, musste sich ihr auch bei laienhafter Würdigung der medizinischen Vorgänge und Zusammenhänge aufdrängen, dass die Beklagte entsprechende Maßnahmen nicht getroffen habe, die zur Vermeidung einer falschen Negativdiagnose erforderlich waren, und dass dies möglicherweise gegen den ärztlichen Standard verstößt.“

46

Diesen Überlegungen muss entgegen gehalten werden, dass eine Patientin, bei welcher im Jahr 2002 ein Knoten nach Mammasonographie als unproblematisch eingestuft wurde, aus späteren Untersuchungen ohne medizinische Beratung nicht den Schluss ziehen kann, dass schon im Jahr 2002 eine weitergehende Untersuchung medizinisch zweifelsfrei geboten gewesen wäre, die Unterlassung mithin standardwidrig war, und dass die Untersuchung auch damals schon (definitiv oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) zur Diagnose eines Mammakarzinoms geführt hätte.[39] Diese Entscheidung ist auf breite Ablehnung gestoßen.[40] Nicht gefolgt werden kann dem OLG Brandenburg auch, soweit es unter Berufung auf die (überholte[41]) Entscheidung des BGH vom 20.9.1983[42] meint, dass eine fachärztliche Bewertung nicht erforderlich sei, weil die Unkenntnis von medizinischen Schlussfolgerungen aus den Behandlungstatsachen für die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis unerheblich sei. Das OLG Brandenburg übersieht die weitere Entwicklung der Rechtsprechung des BGH bis zu der Entscheidung vom 10.11.2009, in welcher – wie unter Rn. 8 ff. aufgezeigt – die Bedeutung der Kenntnis vom Abweichen vom Standard unterstrichen wurde. Mit den Entscheidungen des BGH vom 8.11.2016[43] und 26.5.2020[44] ist bestätigt worden, dass das Vorliegen von Behandlungsunterlagen nicht ausreicht, dass vielmehr erst eine Überprüfung und fachmedizinische Bewertung zur Kenntnis führt und dass der Gläubiger nicht verpflichtet ist, im Interesse des Schuldners an einem frühzeitigen Verjährungsbeginn eine solche Auswertung vorzunehmen. Nicht gefolgt werden kann daher auch der Ansicht des OLG Braunschweig, die Verjährungsfrist beginne, wenn der vom Patienten beauftragte Rechtsanwalt die Behandlungsunterlagen zur Einsichtnahme erhalten habe, unabhängig davon zu laufen, ob der Rechtsanwalt die Akten auch tatsächlich einsehe.[45] Die Behandlungsunterlagen reichen nach den vorstehend zitierten Entscheidungen des BGH vom 8.11.2016 und 26.5.2020 ausdrücklich nicht aus und medizinisches Fachwissen mussten sich der Patient und sein Anwalt nicht aneignen.

47

Dennoch können unter Umständen aus der Nachbehandlung und nicht zuletzt aus Äußerungen von nachbehandelnden Ärzten zu einem frühen Zeitpunkt Schlüsse auf ein fehlerhaftes Vorgehen zu ziehen sein, die einer Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard sehr nahekommen oder zumindest unter dem Gesichtspunkt grob fahrlässiger Unkenntnis das Unterlassen einer Nachfrage unverständlich erscheinen lassen. Es ist jedoch davor zu warnen, aus (manchmal überheblichen) Andeutungen oder Bemerkungen eines Nachbehandlers eine Kenntnis der Patientin/des Patienten zu konstruieren. Derartigen Bemerkungen fehlt in der Regel die Substanz, die es dem Patienten ermöglicht, sich ein auch nur ungefähres Bild vom ärztlichen Standard und seiner möglichen Unterschreitung zu machen.

48

Nachvollziehbar kommt jedoch das OLG Saarbrücken in seiner Entscheidung vom 18.5.2016 zu dem Ergebnis einer Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit.[46] Die dortige Klägerin hatte sich im November 2009 bei dem beklagten Augenarzt vorgestellt, der eine Netzhautprominenz festgestellt hatte. Im Rahmen einer von der Klägerin selbst angestrebten MRT-Untersuchung im Mai 2010 wurde eine deutliche Vergrößerung des Tumors festgestellt. Den Befund legte die Klägerin dem Beklagten vor, der aber zunächst nichts veranlasste. Erst im November 2010 äußerte der Beklagte den Verdacht auf das Vorliegen eines Aderhauttumors. Die Klägerin wurde über Umwege dann in eine Universitätsklinik überwiesen und dort einem Spezialisten vorgestellt. Das Gespräch mit diesem hatte die Klägerin vor dem Landgericht dahingehend geschildert, dieser Arzt habe ihr gesagt, dass man nicht mehr so viel machen könne, weil sie so spät komme und der Tumor schon zu groß sei. Sie selbst habe darauf erwidert, der Beklagte habe „dieses Ding ja ein Jahr lang wachsen lassen“. Daraufhin habe der Ordinarius in Essen ihr wörtlich erklärt: „Dem gehört in den Arsch getreten.“ Das OLG Saarbrücken hat daraus geschlossen, dass die Klägerin nicht nur von den wesentlichen Umständen des Behandlungsverlaufs, sondern auch vom Abweichen vom ärztlichen Standard schon im November 2010 Kenntnis gehabt habe.

6. Kenntnis durch MDK-Gutachten oder Schlichtungsstellengutachten

49

Dass ein Patient, der eine Begutachtung durch den MDK oder durch eine Schlichtungsstelle oder Gutachterkommission veranlasst und der auf diesem Wege ein Gutachten erhält, welches schadenskausale Behandlungsfehler bestätigt, durch dieses Gutachten Kenntnis erhält, bedarf keiner näheren Erläuterung.

50

Wird dagegen z.B. in einem MDK-Gutachten der Behandlungsverlauf ausführlich dargestellt und dahingehend bewertet, dass keinerlei Versäumnisse festzustellen seien, hat die Patientin/der Patient keine Kenntnis von einem Behandlungsfehler erhalten.[47] Es reicht nicht, dass der Patient durch das MDK-Gutachten den Behandlungsverlauf kennt, denn es geht gerade um die Frage, ob an dem Verlauf ein schadenskausaler Behandlungsfehler festzumachen ist.[48]

51

Liegt keine medizinische Beratung vor, welche Kenntnis von einer Abweichung vom ärztlichen Standard vermittelt, dann reicht für den Patienten i.d.R. die Kenntnis vom Verlauf nicht.[49]

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile

52

Führen mehrere Behandlungsfehler zu einem Schaden, ist der Lauf der Verjährung für jeden Fehler gesondert zu prüfen, also sowohl die Kenntnis vom Schädiger als auch die Kenntnis vom schadenskausalen Fehler. Stellt sich z.B. im Verfahren gegen die mit der Schwangerschaftsbetreuung befassten Frauenärzte heraus, dass nach der Aufnahme der Schwangeren in die Frauenklinik auch dort grobe Fehler den Schaden nicht abgrenzbar verursacht haben können, beginnt der Lauf der Verjährung gegen die Frauenklinik und die dort beteiligten Ärzte und Hebammen erst mit dieser Kenntnis. Der BGH spricht zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. davon, dass dann, wenn mehrere als Ersatzpflichtige ernsthaft in Betracht kommen, die Verjährung erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem begründete Zweifel über die Person des Ersatzpflichtigen nicht mehr bestehen.[50]

53

Begeht ein Arzt bzw. ein Behandlungsträger sukzessive mehrere Fehler mit jeweils unterschiedlichen Beeinträchtigungen, müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Hinblick auf jede einzelne Pflichtverletzung geprüft werden.[51] Fraglich ist jedoch, ob im Rahmen einer konkreten Behandlung, an deren Ende der Schaden steht, unterschiedliche Fehler zu unterschiedlichen Fristläufen führen können. Für den Fall mehrerer Fehler bei einer Anlageberatung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 9.11.2007[52] erkannt, dass für jeden Fehler eigenständig der Ablauf der Verjährungsfrist zu prüfen ist. Dem Gläubiger müsse es unbenommen bleiben, ihm bekannt gewordene Aufklärungsfehler hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst unbekannt gebliebenen Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

54

Dem kann jedoch im Behandlungsfehlerbereich der Grundsatz der Einheit einer Behandlung entgegenstehen. So kommt es für den Erfolg der Klage der Patientenseite nicht darauf an, dass genau der Fehler, welcher bei Klagerhebung gerügt wurde, im gerichtlichen Verfahren bestätigt wird. Kommt das Gericht sachverständig beraten zu dem Ergebnis, dass ein anderer Fehler den vom Kläger geltend gemachten Schaden verursacht hat, führt dies zum Erfolg der Klage. Hier kommt dem Kläger die eingeschränkte Substantiierungslast zugute. Verjährungsrechtlich kommt dies dem Patienten in der Weise zugute, dass Streitgegenstand im gerichtlichen Verfahren die gesamte Behandlung ist und die Verjährung mithin auch für nicht ausdrücklich thematisierte Fehler gehemmt ist.[53] Der Nachteil für den Patienten liegt darin, dass im Falle der Klagabweisung von der Rechtskraft der Entscheidung auch Ansprüche aus erst später festgestellten Fehlern erfasst sind.

55

Das führt zugleich dazu, dass im Rahmen einer einheitlichen Behandlung nicht jeder, erst später durch Gutachter aufgezeigte weitere Fehler eine neue Verjährungsfrist auslöst. So sieht das OLG Saarbrücken nach einem substantiiert erhobenen und durch ärztliche Beratung unterlegten Vorwurf einer zu späten stationären Einweisung einer Schwangeren in verjährungsrelevanter Zeit keinen neuen Verjährungslauf, wenn dieser Vorwurf später im Ermittlungsverfahren durch gutachterliche Kritik an mangelnder Befunderhebung erweitert wird.[54] In diesem Fall hatten beide Fehler zu einer zu späten stationären Einweisung geführt mit der Folge eines Versterbens des Kindes.

56

Andererseits kann ein erst später erkannter Fehler zu einem entsprechend späten Zeitpunkt der Kenntnis führen, obwohl schon zu einem früheren Zeitpunkt Tatsachen auf andere Fehler hingedeutet hatten.[55] In dem vom BGH am 23.4.1985 entschiedenen Fall hatten die Eltern eines nach einem Herzstillstand verstorbenen Jungen dem behandelnden Arzt vorgeworfen, nach einer Blinddarmoperation und einem danach eingetretenen Darmverschluss zu lange mit der Nachoperation gewartet und durch Narkosefehler den Herzstillstand herbeigeführt zu haben. Während die Vermutung eines zu langen Abwartens mit der Nachoperation schon früher bestand, hatte sich der Vorwurf fehlerhafter Narkose erst im Strafverfahren gegen den Arzt herausgestellt. Der BGH weist auf folgendes hin: „Soweit es sich um mögliche Behandlungsfehler des Beklagten bei der zweiten Operation des Sohnes der Kläger handelt, die nicht die Narkose und die Wiederbelebung betreffen, kann den Klägern nicht eine frühere Kenntnis von der Person des Schädigers entgegengehalten werden. Die Operation ist ein einheitlicher Lebensvorgang, der im Hinblick auf die Verantwortung des Beklagten im Streitfall nicht sinnvoll in einzelne Handlungsabläufe mit verschiedenen Verjährungsfristen aufzuteilen ist. Deshalb darf der Umstand, dass die Kläger einzelne Tatsachen, die ebenfalls auf einen Behandlungsfehler des Beklagten hindeuten könnten, schon früher gekannt haben, nicht dazu führen, die Behauptung, es hätten auch insoweit Behandlungsfehler vorgelegen, nicht mehr zu prüfen. Die Vermutung des Geschädigten, der Arzt habe den Fehler bei der Operation schuldhaft verursacht, hat sich vielmehr in einem solchen Fall erst durch die weitere Kenntnis vom Operationsverlauf so verstärkt, dass der Geschädigte nunmehr mit einiger Aussicht auf Erfolg klagen kann. Zur Begründung der Klage muss er dann auch Tatsachen anführen dürfen, die bis dahin nicht auszureichen schienen, gegen den Schädiger gerichtlich vorzugehen.“

57

Hatten jedoch Hinweise auf einzelne Behandlungsfehler schon das Gewicht, dass die Patientenseite aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben in der Lage gewesen wäre, ist aber davor zu warnen, bei späterer Erkennung eines weiteren Fehlers die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis erst ab diesem späten Zeitpunkt anzunehmen.

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen

58

Ein „negatives“ MDK-Gutachten wird für die Patientenseite verjährungsrechtlich problematisch, wenn das Gutachten Behandlungsfehler oder Befunderhebungsfehler aufzeigt, die Kausalität aber verneint, weil nicht nachgewiesen werden könne, dass der Schaden auf den/die Behandlungsfehler zurückgehe. Hier greifen medizinische und rechtliche Bewertung ineinander. Ergeben sich aus dem Gutachten hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass dem Patienten Beweiserleichterungen zugutekommen, die einen vollen Kausalitätsbeweis nicht erfordern, dann sind wir bei der Frage der zutreffenden rechtlichen Einordnung. Die fehlerhafte rechtliche Einordnung verhindert den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich nicht. Goehl vertritt die Ansicht, dass reduzierte Kenntnisanforderungen infolge einer Beweislastumkehr den Verjährungsbeginn nicht beeinflussen könnten, weil dem Patienten anderenfalls eine Klagerhebung zugemutet werde, „obwohl der Patient von den für eine laienhafte Einschätzung der Prozessaussichten essentiellen Umständen, aus denen sich die haftungsbegründende Kausalität ergibt, nicht einmal im Ansatz Kenntnis hat“.[56] Goehl vermengt dabei die Ebenen der Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen und ihrer (auch beweis-)rechtlichen Würdigung.

59

Zwar gehört zur verjährungsrelevanten Kenntnis grundsätzlich auch das Wissen davon, dass das schuldhafte Fehlverhalten des Anspruchsgegners als Ursache für den Schaden anzusehen ist. Wegen der Beweiserleichterungen im Arzthaftungsrecht ist aber nicht in jedem Fall der Vollbeweis der Kausalität des Fehlverhaltens für den Schaden erforderlich. Hier sind wir bei der zutreffenden rechtlichen Würdigung der bekannten Tatsachen, die nicht zu den subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn zählt. Gerade bei schweren Schäden aus fehlerhafter Behandlung bleibt fast regelmäßig trotz umfassender Begutachtung vorprozessual und im Gerichtsverfahren die Kausalität der Standardunterschreitung für den Schaden ungeklärt. Dennoch wird wegen der (inzwischen gesetzlich verankerten) Beweiserleichterungen der Schadensersatzanspruch bestätigt. Zu der Einschätzung der Prozessaussichten gehört daher neben der medizinischen Bewertung der Behandlung die juristische Wertung (grob oder nicht, Befunderhebungsfehler oder Diagnosefehler) und diese juristische Würdigung gehört nicht zu den haftungsbegründenden Umständen (Tatsachen). Bleibt die Kausalität offen, ist aber von einem groben Behandlungsfehler auszugehen und weiß der Patient, dass der Fehler zumindest geeignet war, die Schädigung herbeizuführen bzw. nicht zu vermeiden, dann sind das die Umstände, die in die juristische Bewertung der Prozessaussichten einfließen.

60

Für die juristische Bewertung wird dem Patienten zugemutet, anwaltlichen Rat einzuholen. Hierfür hat der Patient mindestens 3 Jahre nach Kenntniserlangung von einem groben und zur Schädigung geeigneten Behandlungsfehler Zeit. Die Befürchtung von Goehl, dass bei der hier vertretenen Ansicht der Patient in die paradoxe Situation geraten könne, in welcher er das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers widerlegen müsse, um der Verjährungseinrede zu entgehen,[57] kann daher der Zumutbarkeit der Einholung eines Rechtsrats nicht entgegen gehalten werden.

61

Wer also medizinisch hinreichend beraten davon Kenntnis erhält, dass dem behandelnden Arzt ein Fehler vorzuwerfen ist, welcher unter Anlegung eines objektiven Facharztstandards schlechterdings nicht verständlich ist, kann sich auf fehlende oder unzureichende Kenntnis wegen Unsicherheiten in der Kausalität dann nicht mehr berufen, wenn der Fehler zumindest geeignet war, den Schaden hervorzurufen.

62

In einem vom OLG Hamm entschiedenen Geburtsschadenfall hatten die Anwälte des Kindes im Jahr 2001 aus einem geburtshilflichen Privatgutachten den Vorwurf eines groben Behandlungsfehlers hergeleitet. In einem zweiten Schritt 2002 war ein neuropädiatrisches Privatgutachten eingeholt worden, in welchem es als möglich eingestuft wurde, dass ohne diesen Fehler die eingetretene Schädigung vermieden worden wäre. Hier lagen nach der nachvollziehbaren Ansicht des OLG Hamm die Voraussetzungen für einen Verjährungsbeginn spätestens Ende 2002 vor und ein erst Ende 2006 ausgesprochener Einredeverzicht mit dem üblichen Vorbehalt, „soweit noch nicht verjährt“, konnte der Verjährungseinrede nicht mehr entgegengehalten werden.[58]

63

Zu dem gleichen Ergebnis wird man kommen müssen, wenn die Kenntnis von Umständen vorliegt, die auf dem Umweg über einen Befunderhebungsfehler auf einen (fiktiven) groben, für die Verursachung der eingetretenen Schädigung geeigneten Behandlungsfehler schließen lassen.

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung

64

Dass es bei Minderjährigen auf die Kenntnis der sorgeberechtigten Eltern und bei unter Betreuung stehenden Erwachsenen auf die Kenntnis ihrer Betreuer in deren Wirkungskreis ankommt[59] und dass ein mit der Prüfung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen beauftragter Rechtsanwalt Wissensvertreter des Geschädigten wird[60], gehört nicht zu den Besonderheiten des Arzthaftungsrechts und muss hier nicht vertieft werden.

65

In seiner Entscheidung vom 26.5.2020[61] hatte der BGH dazu Stellung zu nehmen, welches Wissen einer vom Patienten beauftragten Kanzlei ihm zugerechnet werden kann. Die von dem Patienten beauftragte Kanzlei soll nach Ansicht der Beklagtenvertreter in verjährungsrelevanter Zeit (2006) in einem anderen Fall medizinisches Fachwissen dargelegt haben, welches dem Kläger im Streitfall hätte nutzbar gemacht werden müssen. Die Klägervertreter hatten dagegen eingewandt, dass beide Fälle von unterschiedlichen Sozien der Kanzlei bearbeitet worden seien.

66

Konkret ging es in diesem Fall um die Folgen einer Schulterdystokie unter der Geburt. Die Beklagtenvertreter hatten gemeint vortragen zu dürfen, die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten in einem ganz anderen Fall, in welchem es auch um die Folgen einer Schulterdystokie ging, 2006 eine medizinische Bewertung vorgenommen, die in gleicher Weise auf die Umstände des konkreten Falles zutrafen. Auch wenn der andere Fall durch einen anderen Sozius bearbeitet wurde, hätte der Sozius, der den konkreten Fall bearbeitete, die medizinische Fachkenntnis seines Kollegen schon 2006 für seinen Fall nutzbar machen müssen. Mit den Beklagtenvertretern sah das OLG Koblenz darin, dass das nicht geschehen war, eine grob fahrlässige Unkenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahr 2006, die dem Kläger zuzurechnen sei, da seine Prozessbevollmächtigten Wissensvertreter seien.

67

Der BGH hat sich in seiner Entscheidung gegen eine derartige Wissenszusammenrechnung medizinischer Fachkenntnisse einer Kanzlei ausgesprochen. Er weist auf die grundsätzlich anzuerkennende Gepflogenheit hin, innerhalb einer Anwaltssozietät die Bearbeitung der Mandate einzelnen Sozien zur eigenverantwortlichen Erledigung zu übertragen. Auch wenn für eine Anwaltssozietät das Erfordernis eines effektiven Informationssystems zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation und des Informationsaustausches zwischen den Sozien bestehe, könne das für das einzelne Mandat eingebrachte oder erworbene Fachwissen außerhalb von Rechtskenntnissen aus nicht juristischen Wissensgebieten wie beispielsweise der Medizin im Regelfall nicht zu dem in einer Sozietät notwendig auszutauschenden und in ein Informationssystem einzuspeisenden Wissen gehören. Die Vorstellung, in einer Kanzlei mit mehreren Anwälten, die auf Aktivseite Arzthaftungsfälle bearbeiten, könne das in den einzelnen Akten gesammelte medizinische (Halb-)Wissen in einer Art Kenntnis-Pool allen Mandanten zur Verfügung stehen, ist praxisfremd und verkennt die Notwendigkeit interdisziplinärer Bearbeitung arzthaftungsrechtlicher Mandate.

68

Anzumerken bleibt zu der Entscheidung des BGH vom 26.5.2020 noch ein Aspekt, der dort keine Beachtung gefunden hat: Der in das Berufungsverfahren von den Beklagtenvertretern eingeführte Schriftsatz der Klägervertreter mit Parteivortrag aus einem anderem Verfahren hätte nicht zur Erörterung gestellt werden dürfen, zumal Parteivortrag ohnehin nicht als Beleg für medizinische Fachkenntnisse herhalten kann. Die Klägervertreter hätten diesen Parteivortrag detailliert nur unter Verstoß gegen ihre Verschwiegenheitspflichten oder um den Preis eines Parteiverrats zu Lasten des Mandanten in dem anderen Verfahren kommentieren können. Egal ob beide Verfahren von demselben Sozius oder von unterschiedlichen Sozien bearbeitet wurden, muss es als ausgeschlossen angesehen werden, dass eine Kanzlei in einem Verfahren A offenlegt, worauf Parteivortrag in einem Verfahren B beruht – auf tatsächlicher medizinischer Fachkenntnis, auf Internetrecherchen der Eltern des im Verfahren B vertretenen Kindes oder z.B. auf einer nicht zur Vorlage bestimmten gutachterlichen Stellungnahme. Auch ohne die Frage nach einer Wissenszusammenrechnung sollten Klägervertreter sich zu derartigen Hinweisen der Beklagtenvertreter aus anderen Mandatsverhältnissen grundsätzlich nicht einlassen.[62]

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung

69

Die für den Schadenersatzanspruch gegen den Arzt oder Krankenhausträger erforderliche Kenntnis ist in Fällen unzureichender Risikoaufklärung oder Aufklärung über Behandlungsalternativen dann gegeben, wenn der Patient Kenntnis davon hat, dass im ersteren Fall sich in dem Schaden ein bekanntes Risiko verwirklicht hat, über welches hätte aufgeklärt werden müssen, über welches jedoch nicht aufgeklärt wurde. Dazu gehört allerdings auch das Wissen, dass der Schaden nicht auf ein fehlerhaftes Vorgehen zurückgeht.[63]

70

In der zweiten Fallvariante, der unterbliebenen Aufklärung über Behandlungsalternativen, muss der Patient Kenntnis davon haben, dass es zu dem zum Schaden führenden Eingriff eine gleichwertige, wenn auch mit unterschiedlichen Risiken behaftete Alternative gegeben hätte, die ihn, wäre er darüber aufgeklärt worden, vor einen Entscheidungskonflikt gestellt hätte.

71

Die Schwierigkeit bei der Kenntniserlangung liegt in diesen Fällen gerade nicht in der Feststellung eines Abweichens vom medizinischen Standard, sondern erschöpft sich in der Frage, ob der schlechte Ausgang als mögliches Risiko vorhersehbar, aber für den Patienten wegen unzureichender Aufklärung überraschend war.

72

Das Gleiche gilt auch für die Fälle, in denen die Patientin/der Patient überhaupt keine Grundaufklärung erhalten hat, und in denen sich dann ein Operationsrisiko verwirklicht, selbst wenn dieses Risiko für sich genommen nicht aufklärungspflichtig gewesen wäre. Denn bereits die fehlende Grundaufklärung führt dazu, dass die Patientin/der Patient bei zutreffender rechtlicher Würdigung weiß, dass der Eingriff von vornherein rechtswidrig war.[64]

73

Der Patientenseite wird auch zugemutet, sich nach dem Eintritt schwerwiegender Komplikationen nach einer dahingehenden Aufklärungsbedürftigkeit zu erkundigen, soweit sich dadurch das Wissen auf einfache Weise komplettieren lässt.[65]

74

Dennoch gilt auch für den Verjährungsbeginn bei Aufklärungsfehlern, dass keine Verpflichtung besteht, sich Kenntnisse über fachspezifisch medizinische Fragen zu verschaffen. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 10.10.2006[66] herausgearbeitet. Wegen einer Adoleszenz-Skoliose war die Klägerin im Alter von 16 Jahren an der Wirbelsäule operiert worden. Bei der Operation war es zu einer Einblutung in den Rückenmarkskanal gekommen, die zur Querschnittslähmung führte. Darüber hinaus entwickelte die Patientin neben anderen Beschwerden auch Verwachsungen im Brustraum, Falschgelenkbildungen und Rippeninstabilitäten. Über das Risiko einer Querschnittslähmung war sie aufgeklärt worden. Über die Risiken einer Falschgelenkbildung, Verwachsungen im Brustraum und Rippeninstabilitäten war sie dagegen nicht aufgeklärt worden.

75

Es handelte sich bei diesen weiteren Folgen um typische Risiken des Eingriffs, deren Verwirklichung für sich genommen die weitere Lebensführung deutlich beeinträchtigt, und über die deshalb hätte aufgeklärt werden müssen.

76

Der BGH hat in dieser Entscheidung der Patientin zugutegehalten, dass die Verjährung i.d.R. nicht schon beginnt, sobald die Patientin einen Schaden aufgrund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr auch die Kenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler, sondern auf einer spezifischen Komplikation der medizinischen Behandlung beruht, über die die Patientin hätte aufgeklärt werden müssen. Eine Erkundigungspflicht treffe die Patientin nicht, soweit es um die fachspezifisch medizinische Frage gehe, inwieweit eine Aufklärung zu erfolgen hatte. Die Patientin sei nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.

77

Im Streitfall hat der BGH Kenntnis daher erst mit Zugang eines Gutachtens angenommen, nach welchem es sich bei der Pseudoarthrose und den weiteren, nicht von der Aufklärung erfassten Folgen nicht um die Folgen eines Operationsfehlers oder schicksalhafte Zufälle handelte, sondern um Risiken, die dem Eingriff spezifisch anhafteten und über die deshalb hätte aufgeklärt werden müssen.

78

Entsprechend hat das OLG Bamberg in einer Entscheidung vom 20.7.2015[67] eine Kenntnis vom Aufklärungsmangel erst dann angenommen, als die Patientin, die durch das Robodoc-Verfahren mit einer Hüft-TEP versorgt worden war und intraoperativ eine Nervverletzung erlitten hatte, davon wusste, dass die Wahl des Verfahrens zu einer Erhöhung einzelner Risiken im Vergleich zur herkömmlichen Methode führte. Darüber war sie nicht aufgeklärt worden.

79

Aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn wird deutlich, dass Ansprüche aus Aufklärungsfehlern zu anderer Zeit verjähren können als solche aus Behandlungsfehlern, zuletzt bestätigt in der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[68]: „Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender ärztlicher Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits besteht zwar eine Verknüpfung dergestalt, dass es Ziel des Schadensersatzbegehrens des Patienten ist, eine Entschädigung für die bei ihm aufgrund der Behandlung eingetretenen gesundheitlichen Nachteile zu erlangen, doch liegen den Haftungstatbeständen verschiedene voneinander abgrenzbare Pflichtverletzungen zugrunde (. . .). Dies kann auch zu unterschiedlichen Verjährungsfristen führen (. . .).“ Da im dortigen Fall von anspruchsbegründenden Aufklärungsfehlern schon in verjährungsrelevanter Zeit die Rede war, sah der BGH derartige Ansprüche anders als Ansprüche aus Behandlungsfehlern als verjährt an.

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten

80

Einen Verjährungsbeginn ohne volle Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände hatte der BGH schon auf der Grundlage des § 852 Abs. 1 BGB für die Fälle entwickelt, in denen der Verletzte es in der Hand gehabt hätte, die Verjährungsfrist einseitig dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer „gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit, deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht“ hätte, verschließt.[69] Der Hauptanwendungsfall war und ist die Situation, in welcher der Geschädigte sich durch einfache Nachfrage Kenntnis von der Person des Schädigers hätte beschaffen können.[70] In diesen Fällen hatte der BGH stets betont, dass grob fahrlässige Unkenntnis nicht ausreiche und der rechtsmissbräuchlichen Nichtkenntnis nicht gleichzustellen sei.

81

Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass in den Kommentierungen der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. als etwas neues, über die rechtsmissbräuchliche Nichtkenntnis hinausgehendes gesehen wurde. Peters/Jacoby[71] sprechen sogar von einer „radikalen Änderung gegenüber § 852 Abs. 1 a.F.“. Sieht man sich ansonsten jedoch die Literatur zu den mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführten Neuerungen im Verjährungsrecht an, fällt fast durchgängig eine Diktion auf, die der auf den Rechtsgedanken des § 162 BGB gestützten Rechtsprechung zum missbräuchlichen Sich-Verschließen vor einer Erkenntnismöglichkeit entspricht.[72] Da im Behandlungsfehlerbereich zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen gehört, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat, und da dieses Wissen in der Regel nur durch Einsicht in die Behandlungsunterlagen und medizinische Beratung oder Begutachtung organisiert werden kann, ist der Aufwand für die Klärung der den Anspruch begründenden Umstände i.d.R. erheblich. Schon deshalb war nicht mit einem nennenswerten Anstieg kenntnislos verjährter Schadensersatzansprüche aus Behandlungsfehlern zu rechnen.[73]

82

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.11.2009[74] diejenigen bestätigt, die für den Bereich der Arzthaftung keine weitreichenden Änderungen erwartet haben. Er hält fest, dass grob fahrlässige Unkenntnis nur vorliegt, wenn der Gläubiger ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen, dass aber für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit besteht, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und es muss sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Der Patient kann nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler schließen und er muss ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen auch nicht die Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten.

83

In dem am 10.11.2009 entschiedenen Fall hält der BGH dem Berufungsgericht vor, dass es nicht aufgezeigt habe, welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, und dass weder festgestellt noch vorgetragen sei, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben.[75]

84

Die Behandlerseite müsste mithin, um erfolgreich eine Verjährungseinrede erheben zu können, vortragen und unter Beweis stellen, dass ganz naheliegende Überlegungen in Richtung eines Behandlungsfehlers nicht angestellt wurden, konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich waren, eine jedem einleuchtende Nachfragemöglichkeit nicht genutzt wurde und eine entsprechende Nachfrage auch in verjährungsrelevanter Zeit zu einer so weitgehenden Klärung geführt hätte, dass eine Klage, wenn auch nicht risikolos, hätte erhoben werden können.

85

Zum Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis gehört auch, dass die Beschaffung der Informationen mühelos und ohne nennenswerten Aufwand möglich gewesen wäre.[76]

86

Diese Anforderungen stehen im Arzthaftungsbereich im Regelfall der Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis so lange entgegen, bis die Patientin/der Patient durch eine medizinische Begutachtung den Verdacht eines Behandlungsfehlers und dessen Kausalität für den Schaden bestätigt erhält oder der Zusammenhang durch Beweiserleichterungen konstruiert werden kann. Die Patientin/der Patient ist nicht verpflichtet, eine solche medizinische Begutachtung zu veranlassen, um sich auf diesem Wege die nötige fachmedizinische Kenntnis zu beschaffen.[77]

87

Nach der Entscheidung des BGH vom 26.5.2020[78] wird grob fahrlässige Unkenntnis auch dann nicht angenommen, wenn die den Patienten vertretende Anwaltskanzlei über medizinische Fachkenntnisse verfügt, die Behandlungsunterlagen vorliegen, der zuständige Anwalt diese Unterlagen aber noch nicht auf schadenskausale Behandlungsfehler ausgewertet hat. Es könne vom Patienten oder seinem Wissensvertreter nicht verlangt werden, dass er Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler überprüft, es sei denn, es handelte sich um Feststellungen, die sich ohne weiteres treffen lassen.[79]

88

Das OLG Bamberg hat in einem PKH-Prüfungsverfahren grob fahrlässige Unkenntnis des Patienten daraus abgeleitet, dass er nach anfänglicher Einschaltung seiner Krankenkasse in einer jedem elementaren Sorgfaltsmaßstab zuwider laufenden Weise die ihm erwachsenen Erkenntnismöglichkeiten aus der Zusammenarbeit mit der Krankenkasse ungenutzt gelassen habe.[80] Es sei daher ausschlaggebend der Untätigkeit des Klägers bzw. seines damals tätigen Anwalts zuzuschreiben gewesen, dass der durch zwei Vorgutachten des MDK bei der Krankenkasse schrittweise erlangte und dort von der Patientenseite jederzeit abrufbare Kenntnisstand nicht in verjährungsrelevanter Zeit erreicht worden war. Das OLG Bamberg spricht insoweit von einer „Kooperationsvereinbarung“ mit der Krankenkasse, die der Patient nicht genutzt habe. Das Urteil ist im Ergebnis nachvollziehbar, zumal sich der Behandlungsfehlerverdacht durch die bereits eingeholten MDK-Gutachten bereits verdichtet hatte, es also sehr naheliegend war, an der kostenlosen Aufklärung des Behandlungsgeschehens weiter mitzuwirken. Es hätte nur einzelner ergänzender Informationen oder Unterlagen bedurft, um zu den erforderlichen medizinischen Erkenntnissen zu gelangen. Ich halte den Begriff der Kooperationsvereinbarung jedoch für nicht passend. Dem gesetzlich Versicherten steht ein Leistungsanspruch aus § 66 SGB V zu, dessen Erfüllung weit in das Ermessen der Krankenkasse gestellt ist. Bedient er sich dieses Anspruches, geht er keine Kooperationsvereinbarung ein. Er lässt sich beraten. Dass dieser Beratungsanspruch auch eng gesehen werden kann, lässt sich der Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein vom 23.3.2015 entnehmen, welches die notwendige Information des Versicherten regelmäßig in der Angabe der Diagnose, der Therapie sowie des Namens des behandelnden Arztes als erschöpft ansieht, ggf. noch ergänzt um ein Gutachten des MDK.[81]

89

Allgemein wird man aber eine Nachfrageobliegenheit bei der Krankenkasse und über diese bei dem MDK nicht mit den Grundsätzen der Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 in Einklang bringen können. Der MDK kann nicht als leicht zugängliche, sich jedem aufdrängende Informationsquelle angesehen werden.[82] Es bedarf, wie der BGH in seiner Entscheidung vom 10.11.2009 deutlich gemacht hat, weiterer Umstände, die eine Nachfrage bzw. Inanspruchnahme einer Informationsquelle in besonderer Weise nahelegen. Wenn der Patient andere Wege zur Kenntnisbeschaffung wählt, kann ihm mit Sicherheit nicht vorgehalten werden, er hätte günstiger, schneller und leichter die Einschaltung des MDK veranlassen können. Ist der Patient schon nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen möglichen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.[83], muss ihm erst Recht überlassen bleiben, welchen Weg er zur Klärung eines möglichen Behandlungsfehlers wählt.

90

Wird in einem MDK-Gutachten der Behandlungsverlauf dargestellt und dahingehend bewertet, dass keinerlei Versäumnisse festzustellen seien, hat die Patientenseite keine Kenntnis von einem Behandlungsfehler erhalten und sie muss das Gutachten auch nicht anzweifeln oder überprüfen lassen.[84] Es fehlt weiterhin an den subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns.

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern

91

Da der Schadensersatzanspruch im Rahmen der Leistungspflichten eines Sozialversicherungsträgers (SVT) auf diesen i.d.R. bereits im Schadenszeitpunkt übergeht, kommt es für die Frage der verjährungsrelevanten Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis nicht darauf an, welche Kenntnis die/der Versicherte hat. Es kommt auf die Kenntnis des SVT und dort auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der zuständigen Bediensteten der für Regresse zuständigen Abteilung an.[85]

92

Ein besonderes Augenmerk ist in der Literatur zur Schuldrechtsmodernisierung auf die Frage gesetzt worden, inwieweit eine mangelnde Organisation des Informationsflusses innerhalb eines SVT oder einer Behörde diesen als grob fahrlässige Unkenntnis zugerechnet werden kann. Mansel/Budzikiewicz[86] sahen in dem Unterlassen eines Mindestmaßes an aktenmäßiger Erfassung und geregeltem Informationsaustausch über verjährungsrelevante Tatsachen innerhalb arbeitsteiliger Unternehmen, Behörden und Körperschaften einen Fall der grob fahrlässigen Unkenntnis. Mit dieser Ansicht würde Kenntnis auch über den Kreis der Bediensteten der Regressabteilung hinaus Relevanz entfalten. Marburger[87] wollte dagegen allein die grob fahrlässige Unkenntnis dieser Bediensteten gelten lassen. Der BGH hat, wie unter I. zu zeigen sein wird, einen vermittelnden Weg gefunden, nach dem Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis bei der für Regresse zuständigen Abteilung vorliegen muss, diese aber zugleich auch in die Verantwortung für die Organisation eines ausreichenden Informationsflusses genommen wird.

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich

93

Nach der zum Arzthaftungsbereich grundlegenden Entscheidung des BGH vom 28.2.2012[88] löst auch ein schwerer Schaden – im Streitfall ein schwerer Geburtsschaden – mit hohen Aufwendungen der Krankenkasse und der Pflegekasse bei diesen keine Verpflichtung aus, der Ursache und einer möglichen Verursachung durch Behandlungsfehler nachzugehen.

94

Maßgeblich für die Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis sind die Verhältnisse in der Regressabteilung des Sozialversicherungsträgers. Der BGH unterstreicht, dass die Mitarbeiter der Leistungsabteilung zur Vermeidung der Verjährung der Ansprüche keine Initiativen zur Aufklärung des Schadensgeschehens entfalten müssen und dass eine diesbezügliche Nachlässigkeit nicht zur grob fahrlässigen Unkenntnis des Sozialversicherungsträgers führt. Das gelte auch für den negativen Ausgang einer Behandlung mit schweren Folgen. „Den Mitarbeitern des Sozialversicherungsträgers bietet die Schwere des Krankheitsbildes des Leistungsempfängers ohne Hinzutreten weiterer Umstände regelmäßig keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein der Leistung zugrundeliegendes Behandlungsgeschehen mit haftungsrechtlicher Relevanz, dem nicht nachzugehen unverständlich wäre.“

95

Auch innerhalb der Regressabteilung stellt der BGH auf die Kenntnis des jeweils zuständigen Regresssachbearbeiters ab. Das wird sehr deutlich an einer Entscheidung vom 15.3.2011[89] zur Kenntniszurechnung bei auf die gesetzliche Pflegekasse übergegangenen Ansprüchen. Bekanntlich verfügt die Pflegekasse über kein eigenes Personal. Die Verwaltung der Pflegekassenleistungen und sonstigen Angelegenheiten wird von den Mitarbeitern der Krankenkasse erledigt, bei welcher die Pflegekasse (als selbstständige Körperschaft des öffentlichen Rechts) gebildet ist. Das gilt auch für die Regresssachbearbeitung. Und obwohl dieselbe Regresssachbearbeiterin im Falle der schädigungsbedingten Leistungspflichten für beide Kassen zuständig ist, wird deren Kenntnis der Pflegekasse erst dann zugerechnet, wenn diese erstmals Leistungen zu erbringen hat, was bei längeren stationären neurologischen Reha-Behandlungen durchaus erst im Folgejahr nach einem Schadensereignis sein kann. Denn erst dann ist diese Regresssachbearbeiterin für die Pflegekasse zuständig geworden.

96

Zu der Frage, ob in der Regressabteilung die aus anderen Fallbearbeitungen erworbenen medizinischen Fachkenntnisse dem einzelnen Regresssachbearbeiter und über diesen dem Sozialversicherungsträger im Wege einer Art Wissenszusammenrechnung zugerechnet werden können, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 26.5.2020[90] mittelbar Stellung genommen, indem er mit Blick auf medizinische Fachkenntnisse in einer Anwaltskanzlei festgehalten hat, dass dem Sozius, der einen Patienten arzthaftungsrechtlich vertritt, das medizinische Fachwissen anderer Sozien aus vergleichbaren Fällen nicht zugerechnet werden könne, und zwar „nach der Rechtsprechung des Senats für Behörden und öffentliche Körperschaften, nach der auf die Kenntnis des nach der behördlichen Organisation zuständigen, mit der Vorbereitung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen betrauten Bediensteten abzustellen ist“.

97

Außerhalb des Behandlungsfehlerbereichs hat der BGH dann mit seiner Entscheidung vom 17.4.2012[91] den Aspekt der grob fahrlässigen Unkenntnis durch unzureichende Organisation der Informationsflüsse bei einem Sozialversicherungsträger herausgearbeitet. Der BGH unterstreicht auch hier wieder, dass es für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis auf die insoweit zuständigen Mitarbeiter der für den Regress zuständigen Organisationseinheit ankommt. Grob fahrlässige Unkenntnis kommt nach dieser Entscheidung aber auch in Betracht, wenn diese Organisationseinheit nicht in geeigneter Weise behördenintern sicherstellt, dass sie frühzeitig von Umständen Kenntnis erhält, die einen Regress begründen können. Darüber hinaus erlegt der BGH bei der Frage, ob eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im vorgenannten Sinn gegeben sei, dem SVT hinsichtlich der Einzelheiten der internen Organisation und der internen Abläufe eine sekundäre Darlegungslast auf. Der SVT ist jedoch nicht verpflichtet, auf ins Blaue hinein angestellte Vermutungen der Beklagtenseite seine Verwaltungsvorgänge vorzulegen, wenn er als Kläger darlegt, dass es Unterlagen mit dem vom Gegner vermuteten Inhalt nicht gibt.[92]

98

Es ging in der Entscheidung des BGH vom 17.4.2012 um die Folgen eines Verkehrsunfalls. Die besonderen Anforderungen an die Kenntnis in Arzthaftungsfällen werden durch diese Entscheidung nicht relativiert. Mit einer Berufung auf diese Entscheidung kann z.B. einer Krankenkasse nicht als grob fahrlässige Unkenntnis angelastet werden, dass sie nicht ausreichend organisiert habe, dass bei negativem Ausgang einer Behandlung mit schweren Folgen die Regressabteilung nicht informiert wurde. Der Informationsfluss ist vielmehr nur für die Fälle zu organisieren, in denen im Rahmen der Leistungssachbearbeitung Umstände bekannt werden, die einen Regress begründen können. Und dazu reichen, wie die Entscheidung vom 28.2.2012[93] deutlich macht, der negative Ausgang der Behandlung, die Schwere der Erkrankung und die Höhe der Aufwendungen nicht aus.

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten

99

Da es auf die Kenntnis der Regressabteilung des Sozialversicherungsträgers ankommt, nicht auf die (vermeintliche) Kenntnis des Versicherten, und da sich ein SVT Vermutungen oder medizinisch nicht begründete Anschuldigungen des Versicherten nicht ohne weiteres zu eigen machen kann, wird Kenntnis des SVT durch Äußerungen oder Anfragen des Versicherten i.d.R. nicht begründet.[94] Vielmehr kann dem SVT Kenntnis erst dann zugerechnet werden, wenn er durch den Versicherten von einer entsprechenden medizinischen Bewertung z.B. durch ein nachvollziehbares Gutachten Kenntnis erhält.

100

Eine Kenntnis oder zumindest Klärungsobliegenheit zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Versicherte einen detaillierten Behandlungsfehlervorwurf ausformuliert, sich also nicht nur über den negativen Ausgang einer Behandlung beschwert. Das OLG Naumburg sieht in seiner Entscheidung vom 6.3.2014[95] einen solchen Fall der Kenntnis durch Behauptungen des Versicherten gegeben. Es reiche danach aus, dass die Krankenkasse Kenntnis davon habe, dass ein Klagverfahren des Versicherten überhaupt laufe, sie Kenntnis vom Inhalt der Klageschrift habe, mit dem hinter dem Beklagten stehenden Haftpflichtversicherer in Korrespondenz gestanden habe und dessen fehlende Bereitschaft, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, ebenfalls gekannt habe.

101

Die Entscheidung mag im Ergebnis richtig sein. Nach den Entscheidungsgründen soll in der der Krankenkasse bekannten Klagschrift des Versicherten auf den Gesichtspunkt fehlender differentialdiagnostischer Maßnahmen ausdrücklich hingewiesen worden sein. Wie detailliert und durch medizinische Beratung unterlegt dies der Fall war, geht aus den Gründen jedoch nicht hervor. Allein der Umstand, dass ein Versicherter klagt und in der dem SVT bekannten Klage Vorwürfe erhebt, kann für eine Kenntnis des SVT jedoch nicht ausreichen. Die (nicht näher referierte) Korrespondenz mit dem Haftpflichtversicherer mag Hinweise auf eine Kenntnis der Krankenkasse enthalten. Es bleibt aber in der Entscheidung offen, welche Kenntnisse die klagende Krankenkasse hatte bzw. grob fahrlässig nicht hatte.[96] Die fehlende Bereitschaft des Schuldners bzw. seines Haftpflichtversicherers, einen Verjährungsverzicht auszusprechen, ist bei der Frage der Kenntnis irrelevant. Denn es kann zur Vermeidung von späteren Verjährungsdiskussionen durchaus angeraten sein, sich auch ohne hinreichende Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler bei dem Haftpflichtversicherer des Schuldners um einen Einredeverzicht zu bemühen.

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers

102

Die Frage zumutbarer Bemühungen eines SVT ist schon nach altem Recht hin und wieder angeklungen, insbesondere wenn es darum ging, ob dem Sozialversicherungsträger vorgehalten werden kann, er habe sich einer leicht zugänglichen Erkenntnismöglichkeit verschlossen. So hat der BGH sich in seiner Entscheidung vom 9.7.1996[97] mit einem Fall zu befassen gehabt, in welchem der Sozialhilfeträger nach einer Unfallverletzung Wissenslücken hinsichtlich eines Unfallherganges durch Anforderung der Ermittlungsakten hätte ausfüllen können. Hier meinte der BGH, dass eine Aktenüberprüfung bzw. Aktenauswertung mit dem Ziel einer Feststellung der Voraussetzung eines deliktischen Schadensersatzanspruches von dem Geschädigten bzw. seinem gesetzlichen Vertreter nicht verlangt werden könne. Es gehe hier nicht um eine ohne nennenswerten Aufwand zu erledigende Erkundigung wie etwa die Nachfrage nach dem Namen eines Unfallbeteiligten. Es handele sich also nicht um gleichsam auf der Hand liegende Erkundigungsmöglichkeiten.

103

In einem Fall übergegangener Schadensersatzansprüche aus sexuellem Missbrauch hat es der BGH in seiner Entscheidung vom 14.10.2003[98] dem Sozialleistungsträger nicht als nachteilig angerechnet, dass nach der Mitteilung der Staatsanwaltschaft, die Sache sei in die Revision gegangen, nicht nachgefragt wurde, wer in die Revision gegangen sei. Der Beschuldigte war verurteilt worden. Der BGH weist aber darauf hin, dass mit dieser Information, noch nicht die Kenntnis gegeben wäre, in welchem Umfang er verurteilt war und damit in welchem Ausmaß er zu einer Schädigung beigetragen hatte.

104

Man wird über das mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte subjektive Tatbestandsmerkmal der grob fahrlässigen Unkenntnis den Begriff der nennenswerten Mühen und Aufwendungen nicht neu zu definieren haben. In seiner Entscheidung vom 17.4.2012[99] spricht der BGH auch nur davon, dass grob fahrlässige Unkenntnis in Betracht komme, „wenn ein Mitarbeiter der Regressabteilung aus ihm zugeleiteten Unterlagen . . . ohne weiteres hätte erkennen können, dass die Möglichkeit eines Regresses . . . in Betracht kommt“. Das wird im Behandlungsfehlerbereich eher die Ausnahme bleiben.

105

Liegen allerdings Hinweise auf eine Regressmöglichkeit in der Regressabteilung vor, entfällt die subjektive Vorwerfbarkeit unzureichender Nachprüfungen nicht durch Hinweise auf hohe Arbeitsbelastung der Mitarbeiter in der Regressabteilung. Insoweit obliegt es den Sozialversicherungsträgern, eine Organisation zu schaffen, die es ermöglicht, Regressansprüche zu erkennen und diesen nachzugehen.[100]

106

Darüber hinaus ist, wie bereits erwähnt, der Informationsfluss zur Regressabteilung bei Hinwiesen auf Regressmöglichkeiten so zu organisieren, dass sie frühzeitig von entsprechenden Umständen Kenntnis erhält. Die Kritik von Püster[101] in seiner Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 28.2.2012, den Regressgläubiger treffe danach „keine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation“, geht ins Leere. Nur der individuelle Verstoß eines Mitarbeiters in der Leistungsabteilung gegen Anweisungen zur Informationsweitergabe an die Regressabteilung bleibt verjährungsrechtlich für den SVT ohne Folgen. Wird allerdings für die Regressabteilung erkennbar, dass Organisationsanweisungen zur Informationsweitergabe nicht beachtet werden, sind entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

107

Aber auch hier muss gelten, dass ein Informationsfluss nur für die Fälle organisiert werden muss, in denen sich Hinweise auf eine Regressmöglichkeit auch tatsächlich ergeben. Der Eintritt von Komplikationen oder ein aufwendiger Behandlungsverlauf bzw. eine schwere Schädigung reichen nicht aus, weder für Mitarbeiter der Leistungsabteilung noch für Mitarbeiter der Regressabteilung. Soweit einzelne (keineswegs alle) Krankenkassen aus nachvollziehbarem Interesse an der Identifizierung von Regressmöglichkeiten bei bestimmten Krankheitsbildern oder Diagnosen stichprobenartig Nachfrage halten, ob der Erkrankung ein haftungsrechtlich relevantes Ereignis zugrunde liegt, handelt es sich um Initiativen, die verjährungsrechtlich zur Vermeidung grob fahrlässiger Unkenntnis nicht geschuldet sind.[102] Püster spricht dieses Phänomen an und meint daraus eine „Realität des Regresswesens“ ableiten zu können, nach welcher die Anforderungen des BGH in der Entscheidung vom 28.2.2012 überholt seien.[103] Er verkennt, dass auch über Initiativen zur aktiven Aufklärung möglicher Ersatzansprüche aus Behandlungsfehlern nur Zufallstreffer generiert werden und nur ein Bruchteil der Leistungsfälle überhaupt einer Prüfung zugeführt werden kann. Eine Forderung, zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis sämtliche aufwendigen Leistungsfälle zu „scannen“, würde das Gesundheitswesen lahmlegen und sicher nicht geeignet sein, Haftpflichtprämien erschwinglich zu halten. Die auf der Linie von Püster liegende Forderung von J. Prütting, in der EDV der Leistungsabteilung „red flags“ für Meldungen an die Regressabteilung zu setzen,[104] lässt sich für den Behandlungsfehlerbereich allenfalls für offenkundige Fehler wie z.B. vergessene Bauchtücher oder Medikamentenüberdosierung, soweit sie kodiert erscheinen oder anders mitgeteilt werden, umsetzen. Aus z.B. einer Peritonitis mit nachfolgendem sechsstelligem Behandlungsaufwand lässt sich bei einem für Schicksal zuständigen SVT jedoch nichts ableiten. Zudem wäre die Aufklärung, ob hier ein haftungsrelevanter Fehler zur Erkrankung geführt hat, auch nicht „ohne nennenswerte Mühen und Aufwendungen“ zu erhalten.[105]

108

Damit muss es im Regelfall bei dem vom BGH anhand eines schweren Geburtsschadensfall entwickelten Grundsatz bleiben, dass nicht nur der Geschädigte, sondern auch ein SVT nicht gehalten ist, im Interesse des Schuldners an einem frühen Verjährungsbeginn Nachforschungen zu betreiben.[106]

109

Will der SVT eine Regressmöglichkeit prüfen und scheitert dies daran, dass der Krankenhausträger trotz mehrfacher Mahnung (grundlos) keine Einsicht in die Behandlungsunterlagen gewährt, kann dem SVT keine grob fahrlässige Unkenntnis angelastet werden, wenn er von der Möglichkeit der klageweisen Geltendmachung des Einsichtsanspruchs keinen Gebrauch macht.[107]

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten

110

Da es nicht auf die grob fahrlässige Unkenntnis anderer Abteilungen oder externer Stellen, sondern auf die grob fahrlässige Unkenntnis des zuständigen Bediensteten der Regressabteilung ankommt, kann grob fahrlässige Unkenntnis nicht dadurch begründet werden, dass ein Gutachter des MDK ein fehlerhaft einen Behandlungsfehler verneinendes Gutachten erstellt.

111

Der MDK-Gutachter ist nicht Kenntnisvertreter der Krankenkasse. Im System der gesetzlichen Krankenversicherung wird der MDK im Rahmen seiner Begutachtungstätigkeit nicht als Organ, Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der Krankenkasse, sondern in einem eigenen Pflichtenkreis tätig.[108] Daran ändert nichts, dass der MDK eine von den Krankenkassenverbänden im jeweiligen Bundesland gemeinsam getragene Arbeitsgemeinschaft ist, die als rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts oder als Verein verfasst ist. Der MDK ist organisatorisch und rechtlich nicht mit den Krankenkassen verbunden. Es besteht kein allgemeines Aufsichtsrecht der Krankenkassen gegenüber dem MDK oder dessen Mitarbeitern. Der MDK unterliegt auch keinem Weisungsrecht der Krankenkasse im Einzelfall und ist daher auch nicht Erfüllungsgehilfe der Krankenkasse. Vielmehr untersteht der MDK der Aufsicht der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörde des Landes. Die Ärzte des MDK sind bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen.

112

Entsprechend hat das OLG Frankfurt ein negatives geburtshilfliches MDK-Gutachten aus dem Jahr 2002 nicht ausreichen lassen, den Klägerinnen, Krankenkasse und Pflegekasse eines im Februar 2000 geborenen, schwerstgeschädigten Kindes, Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis zu unterstellen.[109] Die Krankenkasse hatte im Jahr 2001 die Behandlungsunterlagen der Geburtsklinik und der Neonatologie angefordert und die Vorgehensweise durch den MDK begutachten lassen. Der Gutachter des MDK übersah (ähnlich wie ein später von der Familie der Versicherten eingeschalteter Privatgutachter) den Hinweis in einem Gedächtnisprotokoll der geburtsleitenden Ärztin, dass neben einem Wehentropf auch zweimal eine Bolusgabe des wehenfördernden Mittels Oxytocin gegeben wurde – ein im Gerichtsverfahren der Versicherten dann als grob fehlerhaft gewertetes Vorgehen. Das OLG Frankfurt hat die im Jahr 2001 gegebene Kenntnis von den Behandlungsunterlagen (einschließlich des Gedächtnisprotokolls) für den Verjährungsbeginn nicht ausreichen lassen. Und es hat den Fehler des Gutachters des MDK den klagenden Kassen nicht als eigene Fehler zugerechnet und auch klargestellt, dass der MDK nicht Wissensvertreter der Kranken- und Pflegekasse ist. Es hat weiter unterstrichen, dass die Klägerseite nicht verpflichtet war, zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis das MDK-Gutachten durch weitere Gutachten überprüfen zu lassen.

113

Die ärztliche Gutachtertätigkeit des MDK kann den Krankenkassen also nicht aus einer Vertreterstellung heraus zugerechnet werden. Insbesondere wird der MDK nicht wie ein vom Geschädigten oder vom SVT beauftragter Rechtsanwalt mit der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen in eigener Verantwortung betraut. Diese Kompetenz kommt allein den für die Verfolgung von Regressansprüchen zuständigen Bediensteten der Krankenkasse bzw. Pflegekasse zu. Und diese wiederum sind darauf angewiesen, dass ihnen die erforderliche Kenntnis vermittelt wird, was im Falle eines negativen Gutachtens gerade nicht geschehen ist.[110]

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT

114

Vertreter von Krankenkassen müssen, wenn nach dem Schadensereignis ein Kassenwechsel stattgefunden hat, in ihrer „Anamnese“ die Zurechnung der Kenntnis der Vorgängerkasse beachten. Kommt es z.B. in einem schweren Geburtsschadenfall nach Ablauf der Elternzeit dazu, dass das zunächst über die Mutter bei der A-Krankenkasse mitversicherte Kind in die Familienversicherung des Vaters bei der D-Krankenkasse wechselt, und hatten Ermittlungen der der A-Krankenkasse vor dem Wechsel dort zu einer Kenntnis geführt, wird diese Kenntnis der D-Krankenkasse (und der bei ihr gebildeten Pflegekasse) ganz unabhängig davon zugerechnet, ob dort tatsächlich Kenntnis vorhanden ist. Der nachfolgende SVT erwirbt die Ersatzforderung, was den eingetretenen Verjährungsbeginn anbelangt, so, wie sie sich bei dem Rechtsübergang befindet.[111]

F. Hemmung der Verjährung

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB

115

Mit der Schuldrechtsmodernisierung ist das Institut der Verjährungshemmung, welches zuvor nur für den Bereich der deliktischen Ansprüche in § 852 Abs. 2 BGB a.F. geregelt war, allgemein in das Verjährungsrecht in § 203 S. 1 BGB n.F. überführt worden. Es besteht Einigkeit, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. nunmehr auch nach § 203 S. 1 BGB n.F. gelten. Neu ist hingegen § 203 S. 2 BGB, in welchem es aber nicht mehr um Verjährungshemmung geht, sondern lediglich um eine vom Gesetzgeber gewollte Nebenwirkung der Verjährungshemmung. § 203 S. 2 greift in den Fällen, in denen nach Ende der Verjährungshemmung von der Verjährungsfrist nur weniger als 3 Monate übrig wären. In diesen Fällen wird durch § 203 S. 2 BGB nicht die Verjährungshemmung, sondern die Verjährungsfrist auf 3 Monate nach Ende der Verjährungshemmung verlängert.

1. Beginn der Verjährungshemmung

116

Nach der zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. ergangenen Rechtsprechung ist der Begriff des Verhandelns weit auszulegen. Es genügt danach jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort oder eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Nicht erforderlich ist, dass eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird. Es reicht aus, dass der Verpflichtete Erklärungen abgibt, die den Geschädigten zu der Annahme berechtigen, der Verpflichtete lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadenersatzansprüchen ein.[112] Es muss noch nicht einmal über den Anspruch als solchen verhandelt werden. Es reicht bereits, dass der Gläubiger zur Vermeidung von Verjährungsdiskussionen an den Schuldner herantritt und mit diesem in Verhandlungen über einen Verjährungsverzicht eintritt, solange der Verpflichtete sich auf derartige Verhandlungen einlässt.[113]

117

Werden aufgrund des Aufforderungsschreibens des Gläubigers Verhandlungen aufgenommen, dann wirkt die Hemmung auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung des Anspruches, also des Zugangs des ersten Aufforderungsschreibens, zurück.[114] Jedoch wirken neue Verhandlungen nach einem Abbruch oder Einschlafen der Verhandlungen nicht auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung zurück, sondern auf den Zugang der die neuen Verhandlungen einleitenden Schreiben oder Erklärungen.[115]

118

Spezifika für den Arzthaftungsbereich ergeben sich daraus, dass oft mehrere Schuldner in Anspruch genommen werden sollen und gelegentlich unklar bleibt, ob sämtliche Schuldner von der Verjährungshemmung erfasst sind. Darüber hinaus bereitet die Frage des Abbruchs oder des Endes der Verjährungshemmung Schwierigkeiten, insbesondere wenn es darum geht, ob Verhandlungen „eingeschlafen“ sind.

2. Erstreckung der Verjährungshemmung auf angestelltes medizinisches und nicht medizinisches Personal

119

Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer eines Krankenhausträgers führen nach Ansicht des OLG Düsseldorf zur der Verjährungshemmung auch gegenüber den dort angestellten, an der Behandlung beteiligten und über das Krankenhaus mitversicherten Ärzten, wenn nach den gesamten Umständen davon auszugehen ist, dass ein für alle Beteiligten eintrittspflichtiger Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen mit dem Patienten auch für den verantwortlichen Arzt tätig wird.[116] Enger sieht dies das OLG Jena, welches meint, dass Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer des Krankenhausträgers die Verjährung gegen den behandelnden Krankenhausarzt nur dann hemmen, wenn nach den gesamten Umständen zweifelsfrei und eindeutig davon auszugehen ist, dass der Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen auch für den bei ihm mitversicherten Arzt tätig geworden ist.[117]

120

Soweit mit einem Krankenhausträger direkt verhandelt wird und keinerlei Klarstellung dahingehend erfolgt, dass von diesem die Verhandlungen auch für den verantwortlichen Arzt geführt werden, tritt nach Ansicht des OLG Oldenburg eine Verjährungshemmung im Verhältnis zum Arzt nicht ein.[118] Das OLG Oldenburg regt in der zitierten Entscheidung an: „Um Zweifeln hinsichtlich einer Verjährungshemmung vorzubeugen, sollten deshalb Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer stets ausdrücklich im Hinblick auf einen mitversicherten Arzt geführt werden.“ Dieser Rat sollte vor dem Hintergrund der Entscheidung des OLG Jena allgemein beherzigt und es sollte auf Klarstellung gedrungen werden.

3. Ende der Verjährungshemmung:

121

Die Verjährung ist gehemmt, bis eine Partei die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert oder die Verhandlungen in anderer Weise abbrechen lässt.

a) Ausdrücklicher Abbruch der Verhandlungen

122

Für die Beendigung der Verhandlungen reicht es nicht, dass der Ersatzpflichtige seine Einstandspflicht verneint. Vielmehr muss er zugleich klar und eindeutig den Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck bringen. Dies schließt der BGH aus der Bedeutung des Abbruchs von Verhandlungen für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche. Hier muss durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht mehr weiterverhandelt wird.[119]

123

Das OLG Oldenburg hatte diese Grundsätze in einer Arzthaftungssache mit Urteil vom 23.8.2006 wie folgt angewandt: „Zwar hat die Beklagte zu 1. in dem Schreiben einleitend mitgeteilt, ‚dass die geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht anerkannt werden können‚ und ihre Auffassung anschließend eingehend begründet. Das allein reicht zur Beendigung der Hemmung jedoch nicht aus. Beendet werden Verhandlungen (nur) durch ein doppeltes Nein des Schuldners zum Anspruch überhaupt und zu weiteren Gesprächen über diesen (. . .). Erforderlich ist insoweit eine Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen, die durch ein klares und eindeutiges Verhalten einer Partei zum Ausdruck kommen muss.“[120]

124

Kontrastierend dazu sei die Entscheidung des OLG Köln vom 1.7.2013[121] erwähnt, nach welcher nach einer klaren Darlegung, dass Behandlungsfehler nicht vorlägen, die abschließende Floskel, man wünsche der Patientin alles Gute, als eindeutiger Abbruch der Verhandlungen gewertet wurde.

125

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[122] ein Ablehnungsschreiben des Haftpflichtversicherers ausreichen lassen, in welchem mit ausführlicher Begründung unter anderem mitgeteilt wurde, dass nach Auswertung und Überprüfung der Unterlagen ein die Haftung begründendes Fehlverhalten der Ärzte der Versicherungsnehmerin nicht festzustellen sei, dass sich vielmehr aus den Unterlagen ergebe, dass mit aller Sorgfalt vorgegangen worden sei und dass demnach eine Haftung bereits dem Grunde nach abzulehnen sei. Man bedauere, keine günstigere Mitteilung machen zu können, hoffe jedoch auf das Verständnis der Mandantschaft. Im Übrigen werde davon ausgegangen, dass etwaige Ansprüche bereits verjährt seien. Damit sei – so der BGH – mit der erforderlichen Deutlichkeit der Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck gekommen.

126

Es fällt schwer, aus der zitierten Entscheidung des OLG Köln den qualitativen Sprung von einer abschließenden Höflichkeitsfloskel zum Abbruch der Verhandlungen nachzuvollziehen. Aber auch aus der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016 wird für den Praktiker nicht deutlich, woraus neben der zweifellos ersichtlichen Verneinung des Anspruchsgrunds auch auf den Abbruch der Verhandlungen geschlossen werden sollte.

127

Es empfiehlt sich, bei ablehnenden Schreiben eines Haftpflichtversicherers kritisch zu prüfen und im Zweifel ausdrücklich durch Nachfrage zu klären, ob damit bereits die Verhandlungen abgebrochen sein sollten.

b) Einschlafen der Verhandlungen

128

Noch unschärfer als der ausdrückliche oder deutlich zum Ausdruck gebrachte Abbruch von Verhandlungen stellt sich in der Rechtsprechung die Annahme eines Abbruchs der Verhandlungen durch Einschlafen dar.

129

Der VI. Zivilsenat des BGH hatte einen Abbruch der Verhandlungen durch Einschlafenlassen in der Vergangenheit dann angenommen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt hatte, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Regulierungsverhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen.[123] Er hat ein solches Einschlafenlassen der Verhandlungen z.B. in einem Fall angenommen, in welchem der Haftpflichtversicherer am 7.12.1983 eine detaillierte Stellungnahme zur Anspruchshöhe abgegeben und um Beantwortung von Fragen zur Höhe der geltend gemachten Pflegekosten gebeten hatte. In diesem Fall hielt der BGH die Reaktion der Klägerin erst am 17.3.1984 für verspätet, sodass die Hemmungswirkung noch vor diesem Zeitpunkt entfallen sollte.

130

Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung war diskutiert worden, für das Einschlafen von Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB eine ähnliche Regelung wie in § 204 Abs. 2 für den Stillstand des Verfahrens einzuführen mit einer Nachhemmung von 6 Monaten nach der letzten Erklärung einer der Parteien. Auch war überlegt worden, ob die Schriftform für verhandlungsbeendende Erklärungen eingeführt werden sollte. Der Gesetzgeber hat sich jedoch gegen eine solche, sicher einfacher zu berechnende Regelung entschieden. Man entschied sich für die Fortführung der bisher durch die Rechtsprechung gefundenen flexiblen Lösung zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. Das praktische Problem, dass Gläubiger und Schuldner im Zweifel unterschiedliche Zeitpunkte angeben werden, zu welchen der nächste Schritt hätte erwartet werden dürfen, bleibt damit bestehen.[124]

131

Da der Sinn der Verjährung dahingeht, den Schuldner davor zu bewahren, nach längerer Zeit mit von ihm nicht mehr erwarteten Ansprüchen konfrontiert zu werden, lässt sich die Annahme eines Einschlafens der Verhandlungen eher rechtfertigen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu welchem er auf ein Schreiben des Verpflichteten hätte reagieren müssen. Bleibt dagegen bei laufenden Verhandlungen eine Reaktion des Schuldners aus, fällt es schwer, die Geduld des Berechtigten diesem als Einschlafenlassen der Verhandlungen zum Nachteil gereichen zu lassen.

132

Einzelne Bemerkungen in Entscheidungen des VII. Zivilsenats des BGH[125] und des X. Zivilsenats[126] aus dem Bereich des Bauvertragsrechts waren jedoch so zu verstehen, dass ein Einschlafen der Verhandlungen auch durch unterbleibende Reaktionen des Verpflichteten eintreten kann. Das hat das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 23.9.2015[127] bewogen, die Revision zuzulassen, nachdem es ein Einschlafen aufgrund ausbleibender bzw. später Reaktion des Haftpflichtversicherers des Verpflichteten nicht annehmen wollte. Das OLG Koblenz sah sich auf der Linie des VI. Zivilsenats, einen Abbruch der Verhandlung durch Einschlafenlassen nur dann zu unterstellen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu welchem der Verpflichtete spätestens mit seiner Reaktion rechnen konnte und durfte.

133

Der VI. Zivilsenat des BGH hat dem OLG Koblenz jedoch widersprochen und in seiner Revisionsentscheidung vom 8.11.2016[128] durch die in früheren Entscheidungen gewählte Formulierung, in denen es jeweils um eine nicht zeitnahe Reaktion des Gläubigers ging, sollte ein Einschlafenlassen durch den Schuldner nicht ausgeschlossen werden. Der BGH habe in keinem Fall ein Einschlafenlassen der Verhandlungen mit dem Argument abgelehnt, dass dies durch eine fehlende Reaktion des Schuldners nicht möglich sei.

134

Wenig ergiebig ist diese Entscheidung, wenn es um die Frage geht, welche Zeitläufe der BGH bis zum Einschlafen ansetzt, was aber für die Entscheidung auch nicht erforderlich war, weil schon von einem ausdrücklichen Abbruch der Verhandlungen ausgegangen wurde, also ohnehin nichts mehr „einschlafen“ konnte.

135

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall ging es um fehlende Unterlagen, die die Patientenseite nach der Anspruchsablehnung durch den Haftpflichtversicherer bei diesem im November 2007 angefordert hatte. Die Antwort kam auf nochmalige Anforderung im August 2008. Es lag schon deutlich früher nahe zu überlegen, ob man überhaupt noch in Verhandlungen stehe, nachdem auf die Anforderung fehlender Unterlagen eine Antwort ausblieb.

136

Geht es jedoch um die Prüfung des Anspruchsgrundes, werden in der Praxis nicht selten 9 Monate oder mehr Geduld abverlangt. Die Gefahr besteht jedoch, dass die vom Gesetzgeber als ausreichend angesehene, in der Rechtsprechung gefundene flexible Lösung den Realitäten der arzthaftungsrechtlichen Auseinandersetzungen nicht gerecht wird und Richter ohne Erfahrung mit vorgerichtlichen Verhandlungen schematisch von praxisfernen Zeitvorstellungen ausgehen. Man wird im Arzthaftungsbereich auch nicht Zeitvorstellungen, die die Rechtsprechung zu anderen Rechtsgebieten entwickelt hat, übernehmen können.[129] Die Hinweise von Martis/Winkhart auf derartige Entscheidungen sind als Mahnung zur Vorsicht auf Aktivseite sicher nützlich.[130] Es kann entgegen der dort vertretenen Ansicht aber nicht schematisch „regelmäßig nach einmonatiger Untätigkeit“ vom Ende der Verhandlungen ausgegangen werden. Erinnert sei an eine Entscheidung des VI. Zivilsenats vom 1.3.2005[131], in welcher es um einen Fall ging, in welchem der Kläger Schadenersatzansprüche aus fehlerhafter Behandlung geltend gemacht und der Haftpflichtversicherer des Universitätsklinikums eine Prüfung zugesagt hatte mit dem gleichzeitigen Hinweis, dass das Archiv derzeit nicht zugänglich sei, er werde aber unaufgefordert weiter Stellung nehmen. Auf ein Erinnerungsschreiben des anwaltlich vertretenen Kindes 18 Monate nach dieser Prüfungszusage wurden Schadenersatzansprüche abgelehnt. Es sei unter diesen Umständen grundsätzlich Sache des Haftpflichtversicherers, die Initiative wegen einer Wiederaufnahme der Verhandlungen zu ergreifen, wenn er die Hemmung einer Verjährung der Ersatzansprüche beenden wolle. Der Hinweis, man müsse zur weiteren Prüfung des Anspruchs Einsicht in derzeit nicht zugängliche Archivunterlagen nehmen und werde unaufgefordert weiter Stellung nehmen, habe dazu geführt, dass der Berechtigte ohne die Folge eines Abbruchs der Verhandlungen abwarten durfte.

137

Es unterliegt nach der Entscheidung des BGH vom 15.12.2016[132] grundsätzlich tatrichterlichem Ermessen, die Zeitspanne zu bestimmen, innerhalb derer auf die Erklärung eines der Verhandlungsführer eine Antwort des anderen vernünftigerweise zu erwarten war. Der BGH gibt selbst keine festen Fristen für ein Einschlafen der Verhandlungen vor. Der Zeitraum, den man dem einen Teil zur Reaktion auf die Äußerung des anderen Teils einräumen müsse, hänge von dem Gegenstand der Verhandlung und der Verhandlungssituation ab. Gerechnet werden muss auf Aktivseite damit, dass das Ermessen von Tatrichter zu Tatrichter sehr unterschiedlich ausgeübt wird.

138

Es muss aber einen Unterschied machen, ob Verhandlungen über ein vom Anspruchsgrund her relativ überschaubares Unfallgeschehen oder ein i.d.R. komplexes Behandlungsgeschehen geführt werden[133] und in welchem Verhandlungsstadium die Parteien sich befinden. Die von Martis/Winkhart zitierten Entscheidungen[134] betreffen allesamt Verhandlungssituationen, in denen der Anspruchsgrund nicht hochkomplex war und schon ausführlich korrespondiert worden war und in denen sich ein Stocken der Verhandlungen schon beim letzten Gespräch oder Schreiben abgezeichnet hatte. Hier mag eine Frist von einem Monat tatsächlich der Erwartung eines nächsten Verhandlungsschritts entsprechen.

139

Die zentrale Frage wird im Einzelfall bleiben, wann der Verpflichtete bzw. dessen Haftpflichtversicherer spätestens eine Reaktion des Berechtigten, also des Patienten oder des Rechtsnachfolgers des Patienten, oder der Berechtigte eine Reaktion des Verpflichteten bzw. seines Haftpflichtversicherers erwarten durfte. Hier kommt es auf tatsächliche Umstände und die Erwartungshaltung im Einzelfall an. Geht es in Arzthaftungssachen um den Anspruchsgrund, benötigt der Haftpflichtversicherer des Arztes i.d.R. ausführliche Stellungnahmen der beteiligten Ärzte und interne oder externe medizinische Beratung, sodass selten eine Positionierung innerhalb von 3 Monaten stattfindet. Wird dann noch ein ärztlicher Berater eingeschaltet, zieht sich die Prüfung oft noch weitere Monate hin.[135]

140

Nach einer ablehnenden Stellungnahme mit umfangreichen medizinischen Ausführungen werden weder der Patient noch ein Sachbearbeiter bei einem SVT innerhalb von wenigen Wochen zu diesen Ausführungen Stellung nehmen können, da auch dort medizinische Beratung erforderlich sein wird, die üblicherweise nicht innerhalb von zwei Wochen oder einem Monat zu organisieren ist. Das ist auf Seiten der Haftpflichtversicherer bekannt. Von daher gehört es in Arzthaftungssachen zu der die Erwartungshaltung prägenden Erfahrung, dass die Verhandlungen sich hinziehen und Antworten oft mehrere Monate auf sich warten lassen.

141

Teilt der Haftpflichtversicherer mit, er wolle die Ansprüche prüfen und dazu Informationen seines Versicherungsnehmers oder der an der Behandlung beteiligten Ärzte einholen und er komme unaufgefordert auf die Sache zurück, hat der Berechtigte auch nach mehreren Monaten keinen Grund zu der Annahme, die Verhandlungen würden nicht fortgesetzt werden. Der Berechtigte muss dann darauf vertrauen dürfen, dass der Haftpflichtversicherer wie angekündigt „unaufgefordert auf die Sache zurückkommt.“[136] Wenn sodann der Haftpflichtversicherer sich mit der Prüfung mehrere Monate Zeit nimmt und eine ausführliche, auch medizinisch begründete Stellungnahme abgibt, wäre es widersprüchlich, der Patientenseite oder auch der Regresssachbearbeitung einer Krankenkasse vorzuhalten, eine Reaktion könne innerhalb von z.B. einem Monat spätestens erwartet werden.

142

Dennoch sollte das Thema Einschlafenlassen mit Vorsicht angegangen werden. Dabei ließe sich in der Praxis die Erwartungshaltung des Gegners beeinflussen. Will der Patient zur ablehnenden Haltung des Haftpflichtversicherers medizinische Beratung in Anspruch nehmen, wäre es möglich, dem Haftpflichtversicherer dies mitzuteilen, und auch, dass dies nach vorläufiger Einschätzung X Monate dauern werde. Dann wäre es Sache des Haftpflichtversicherers, die Verhandlungen vorher abzubrechen, falls dieser die erbetene Geduld nicht aufbringen wollte. Umgekehrt empfiehlt es sich nach der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[137], ein Abwarten auf eine Stellungnahme des Haftpflichtversicherers mit Nachfragen zu verbinden, ob man dort noch prüfe bzw. in eine weitere Prüfung eingetreten sei.

143

Einen Sonderfall des Einschlafens bei Nichtreaktion des Verpflichteten stellt die Fristsetzung durch den Berechtigten dar, die ohne Reaktion des Verpflichteten bleibt. Wird der Berechtigte nach Fristablauf nicht aktiv, sieht der BGH[138] hier ein Ende der Verjährungshemmung spätestens einen Monat nach Ablauf der von dem Berechtigten gesetzten Frist. Das dürfte jedoch nicht anzunehmen sein, wenn der Verpflichtete auf die Fristsetzung mit dem Hinweis reagiert, dass die Prüfung noch nicht abgeschlossen sei, und nochmals um Geduld bittet.

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB

144

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17.1.2017[139] eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB angenommen, wenn der Patient gegen den behandelnden Arzt Schadensersatzansprüche bei einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungsstelle oder Gutachterstelle geltend macht, und zwar unabhängig davon, ob der Arzt oder der hinter diesem stehende Haftpflichtversicherer sich auf das Schlichtungsverfahren einlässt. Dies gelte auch, wenn ein Schlichtungsverfahren nach der Verfahrensordnung der jeweiligen Schlichtungsstelle nur dann durchgeführt wird, wenn Arzt und Haftpflichtversicherer der Durchführung des Verfahrens zustimmen.

145

In Rechtsprechung und Literatur wurde bislang die Verjährungshemmung nur bei erklärtem Einvernehmen angenommen. Deutsch/Spickhoff haben z.B. vertreten, dass der Schlichtungsantrag des Geschädigten nur zu einer Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB führen könne, wenn der Gegner sich auf das Verfahren einlasse.[140] Das OLG Köln hat in einer Entscheidung vom 1.7.2013[141] offen gelassen, ob die Hemmung der Verjährung während eines Verfahrens vor der Gutachterkommission der Ärztekammer sich nach § 203 BGB oder nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB richte. Die Hemmung setze in beiden Fällen voraus, dass die Parteien das Verfahren im Einvernehmen betrieben. Auch die Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen haben in ihren Broschüren oder Internetauftritten darauf hingewiesen, dass eine Hemmung der Verjährung vom Einvernehmen des Arztes und seines Haftpflichtversicherers mit der Durchführung des Verfahrens abhängig sei.

146

Der BGH sieht die Schlichtungsstellen der Ärztekammern als sonstige Gütestellen bzw. nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut Streitbeilegungsstellen i.S.d. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Das für diese Gütestellen geforderte Einvernehmen unterstellt er mit einem Rückgriff auf § 15a Abs. 3 S. 2 EGZPO, nach welchem das Einvernehmen unwiderleglich vermutet wird, wenn der Verbraucher eine branchengebundene Gütestelle angerufen hat. Bei den Schlichtungsstellen der Ärztekammern handele es sich um eine derartige branchengebundene Gütestelle. Der Patient sei im Verhältnis zum beklagten Arzt Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Diese Entscheidung eröffnet für die Patientenseite eine einfache und kostengünstige Möglichkeit, kurz vor Ablauf der Verjährung noch zu einer Verjährungshemmung zu kommen. Lehnt der Arzt oder sein Haftpflichtversicherer nach Antragstellung die Durchführung des Schlichtungsverfahrens ab, endet die Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens.[142]

147

Zu warnen ist jedoch vor einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Schlichtungsstelle. Zwar wird die Inanspruchnahme des Güteverfahrens nicht schon dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn die Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung angerufen wird. Als rechtsmissbräuchlich sieht der BGH ein solches Vorgehen jedoch dann an, wenn schon vor Einreichung des Güteantrages durch den Antragsgegner klargestellt wurde, dass er nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen.[143] Hat mithin in einer Arzthaftungssache der zuständige Haftpflichtversicherer im Zuge der vorausgehenden Korrespondenz die Beteiligung an einem Schlichtungsstellenverfahren ausdrücklich und eindeutig abgelehnt, dürfte eine Verjährungshemmung nicht eintreten.

148

Vorsicht ist auch geboten bei der Begründung des Antrages auf Durchführung des Schlichtungsstellenverfahrens. Der BGH verlangt in einem Fall aus dem Bereich der Anlagenberatung eine hinreichende Konkretisierung des Anspruchs. Das angestrebte Verfahrensziel müsse zumindest soweit umschrieben werden, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist.[144] Eine genauere Bezifferung müsse der Güteantrag demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten. Hier wird man vor dem Hintergrund, dass in Arzthaftungssachen auch im gerichtlichen Verfahren nur mäßige Anforderungen an die Substantiierung zu stellen sind,[145] für Schlichtungsverfahren im Arzthaftungsbereich die Anforderungen nicht sehr hoch ansetzen, zumal die Schlichtungsstellen auch nicht verlangen, dass bereits ein konkreter Fehlervorwurf erhoben wird. Dennoch sollte, um das Ziel der Verjährungshemmung nicht zu gefährden, eine Konkretisierung des Verfahrensziels und insbesondere eine hinreichend genaue Bezeichnung der Behandlung und des als behandlungsfehlerbedingt vermuteten Schadens erfolgen.

149

Zu beachten ist im Übrigen, dass die Hemmungswirkung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle voraussetzt, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist. Ist die Verjährung vor der Einleitung des Schlichtungsstellenverfahrens abgelaufen, steht der Einrede aber ein befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung entgegen, kann eine Verjährungshemmung nicht eintreten. Der Gläubiger, also hier die Patientenseite, muss sich daher, soll ein Schlichtungsstellenverfahren durchgeführt werden, rechtzeitig vor Ablauf des befristeten Verzichts um eine Verlängerung bemühen.[146]

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung

150

Hier ist nicht der Platz, die vielen Möglichkeiten der Hemmung nach § 204 BGB aufzuzeigen. Es sollen nur einzelne, im Arzthaftungsrecht typische Probleme der §§ 204 BGB und 167 ZPO aufgezeigt werden.

1. Klagezustellung an einen Krankenhausarzt

151

Soll wegen einer vollstationären Krankenhausbehandlung neben dem Krankenhausträger als Vertragspartner auch ein an der Behandlung beteiligter Arzt, z.B. Operateur, mit verklagt werden, stellt sich oft das Problem, dass die Anschrift des Arztes nicht bekannt ist und auch vom Krankenhausträger nicht herausgegeben wird. Ist der Arzt zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch in demselben Krankenhaus beschäftigt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Klage an dessen Arbeitsstelle zustellen zu lassen, wobei es erforderlich ist, dass der Zustellungsempfänger und dessen Funktion im Krankenhaus so konkret und genau bezeichnet werden, dass von einer ernsthaften Möglichkeit ausgegangen werden kann, die Zustellung durch Übergabe werde gelingen.[147] Sind diese Angaben hinreichend präzise in der Klagschrift enthalten, dann führen nach der Auffassung des BGH nicht gebotene Rückfragen und Zwischenverfügungen zur Privatanschrift des Arztes nicht dazu, dass die Zustellung nicht als demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgt gilt. Bei diesen nicht gebotenen Rückfragen handelt es sich um Verzögerungen, die nicht der klagenden Partei zuzurechnen sind, sondern um solche innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes, die der Partei nicht zum Nachteil gereichen sollen.

2. Fehlerhafte Trägerbezeichnung

152

Schwierigkeiten bereitet gelegentlich die Bezeichnung des Trägers eines Krankenhauses. Es gehört zur Praxis, dass die Internetseite des Krankenhausträgers aufgesucht und dort das Impressum angesehen wird. Dort finden sich dann z.B. Angaben wie „Klinikverbund XY GmbH“. Die weiteren Angaben zu den einzelnen Kliniken des Klinikverbundes erfolgen dann ohne genauere Hinweise auf die Trägerschaft und die Rechtsform. Es soll nicht selten vorkommen, dass in diesen Fällen die Klage gegen die „Klinikverbund XY GmbH“ gerichtet wird, die Beklagtenseite dann allerdings einwendet, dass die einzelnen Kliniken als Tochtergesellschaften jeweils von eigenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung getragen werden. Hier stellt sich die Frage, ob dieser Fehler mit einer Rubrumsberichtigung oder mit einem Parteiwechsel zu beheben ist, was verjährungsrechtlich bei Klagen kurz vor dem Verjährungsablauf von Bedeutung für die Hemmung nach § 204 BGB sein kann.

153

Die Rechtsprechung ist mit der Auslegung großzügig. Soll im Arzthaftungsprozess nach dem Gesamtzusammenhang des Klagvorbringens zweifelsfrei der Träger des Krankenhauses in Anspruch genommen werden, in dem die behauptete Fehlbehandlung erfolgte, kann die Fehlbezeichnung dieses Trägers nach § 319 ZPO berichtigt werden.[148] Gleiches gilt damit selbstverständlich auch für die Frage, ob in der Korrektur des Passivrubrums eine bloße Parteiberichtigung oder ein Parteiwechsel i.S.d. § 263 ZPO vorliegt. Auch hier ist das tatsächlich Gewollte durch Auslegung des gesamten Inhaltes der Klagschrift zu ermitteln.[149]

154

Dennoch sollte sich die Klägerseite derartigen Auslegungsanstrengungen nicht unbedingt aussetzen und vor Zustellung der Klagschrift gerne den Handelsregisterauszug einsehen oder auch direkt beim vermeintlichen Krankenhausträger die Trägerschaft abklären.

155

Wird jahrelang gegen den vermeintlichen Krankenhausträger prozessiert und bringt der Beklagte dann erst den Einwand, er sei gar nicht der Träger, so geschehen in einem Fall, in welchem gegen das Land wegen eines Fehlers im als AöR konstituierten Universitätsklinikum geklagt wurde, dann kann sich der Beklagte nicht mehr mit Erfolg auf fehlende Passivlegitimation berufen.[150]

3. Verjährungshemmung durch Zuständigkeitsbestimmungsantrag

156

Der negative Ausgang einer Behandlung kann auf Fehlern in verschiedenen Phasen der Behandlung im ambulanten und stationären Bereich beruhen. Es gehört daher zum Alltag, dass verschiedene Behandlungsträger gesamtschuldnerisch verklagt werden. Haben die verschiedenen Behandlungsträger ihren Gerichtsstand bei unterschiedlichen Gerichten, ist ein Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das im Rechtszug nächst höhere Gericht zu stellen. Mit Einreichung dieses Antrages bei dem höheren Gericht wird die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt, sofern nach Erledigung des Gesuchs die Klage innerhalb von drei Monaten erhoben wird.

157

Für die Hemmung der Verjährung ist es in diesem Fall unerheblich, ob der Antrag als zulässig angesehen wird oder nicht.[151] Ist z.B. ungewiss, ob der Schaden schon am Ort der ersten Behandlung eingetreten ist oder – mitverursacht durch dortige Fehler – erst im Zuge der weiteren Behandlung, dann könnte das nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO angerufene Oberlandesgericht einen gemeinsamen Erfolgsort annehmen und den Antrag damit als unzulässig zurückweisen. Das ändert an der Verjährungshemmung jedoch nichts, es sei denn, der Antrag wird missbräuchlich nur zur Verjährungshemmung eingesetzt.[152]

4. Keine Verjährungshemmung durch unzulässige Streitverkündung

158

Dagegen kommt es für die Hemmungswirkung der Streitverkündung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB darauf an, dass der Antrag zulässig ist. Das ist er insbesondere dann nicht, wenn die Haftung der Beklagtenpartei nicht alternativ zur Haftung des Streitverkündeten steht, sondern auch aus der Sicht des Streitverkünders unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ein Anspruch gegen den Streitverkündeten besteht.[153] Die Streitverkündung kann also bei mehreren, an einer fehlerhaften Behandlung beteiligten Behandlern problematisch sein.

159

Ein typischer und zulässiger Fall der Streitverkündung ist dann gegeben, wenn darüber Streit besteht, ob ein Durchgangsarzt einen Fehler im Bereich seiner öffentlich-rechtlichen Aufgabe oder im Bereich der von ihm übernommenen Behandlung begangen hat. Hier kann es im Fall der Klage gegen die Berufsgenossenschaft aus Amtshaftung geboten sein, dem Durchgangsarzt den Streit zu verkünden oder umgekehrt bei einer Klage gegen den Durchgangsarzt der zuständigen Berufsgenossenschaft. Die Ansprüche stehen bei fahrlässiger Handlung des Durchgangsarztes im Verhältnis der Alternativität.

5. Streitgegenstand und Hemmung nach § 204 BGB

160

Wie bereits unter Rn. 52 ff. angesprochen, ist Streitgegenstand der Klage auf Schadensersatz aus fehlerhafter Behandlung grundsätzlich die Behandlung als einheitlicher Lebenssachverhalt. Treten im Rahmen der Begutachtung andere als die ausdrücklich gerügten Behandlungsfehler zu Tage, sind auch diese Streitgegenstand und die Verjährung ist auch insoweit durch das Verfahren gehemmt.

161

Dagegen werden Aufklärungsrüge und Behandlungsfehlervorwürfe als unterschiedliche Streitgegenstände gewertet,[154] so dass die allein auf fehlerhafte Behandlung gestützte Klage Ansprüche aus unzureichender Risikoaufklärung nicht hemmt.[155]

162

Allerdings kann sich eine Kenntnis vom Aufklärungsfehler erst im laufenden Verfahren ergeben, wenn der klagende Patient fest davon ausgeht, dass er durch ein fehlerhaftes Vorgehen geschädigt wurde, dann aber im Rahmen der Begutachtung erfährt, dass es sich bei der Schädigung um ein bekanntes dem Eingriff anhaftendes Risiko handelt. Dennoch bietet es sich an, vorsorglich und hilfsweise für den Fall, dass ein Behandlungsfehler verneint wird, die Aufklärungsrüge zu erheben.

163

Unterschiedliche Streitgegenstände nimmt das OLG Köln in einer Entscheidung vom 5.3.2018 an hinsichtlich der vom Erben eingeklagten Schmerzensgeldansprüche des Verstorbenen und der später wegen eigener psychischer Folgeschäden geforderten Schadensersatzansprüche.[156] Letztere waren nach Ansicht des OLG verjährt, weil die Verjährungshemmung sich zunächst auf die ererbten Ansprüche beschränkte.

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte

164

Wer als Anwältin/Anwalt der Patientin/des Patienten nicht vom eigenen Haftpflichtversicherer in die höchst unangenehme Rolle des „damaligen Bevollmächtigten und jetzigen Streithelfers der Arztseite“[157] gedrängt werden möchte, weil die Hoffnung des Haftpflichtversicherers auf eine Abwehr der Anwaltshaftung nur noch auf der Behauptung ruht, einen schadenskausaler Behandlungsfehler habe es gar nicht gegeben, sollte in allen Grenzsituationen das Gebot des sichersten Weges im Blick behalten. Dieser Hinweis darf in einem an die Praxis und insbesondere an die anwaltlichen Praktiker gerichteten Handbuch nicht fehlen, auch wenn dies nicht der Ort für eine anwaltshaftungsrechtliche Ausarbeitung ist. Unabhängig davon verschlechtert auch dort, wo die Schwelle zur Anwaltshaftung noch nicht überschritten ist, eine unnötig in Kauf genommene Verjährungsdiskussion die Position der Klägerin/des Klägers.

165

Zunächst ist aber einer Argumentationsfigur entgegenzutreten, die bei Verjährungsdiskussionen gelegentlich in Schriftsätzen der Passivseite zu finden ist und die dahin geht, der Klägerseite sei grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen, weil sie nicht dem Gebot des sichersten Weges gefolgt sei oder weil sie keinen Einredeverzicht eingeholt habe. Die Frage nach grob fahrlässiger Unkenntnis ist eine gänzlich andere als die nach dem sichersten Weg oder die nach der Sinnhaftigkeit der Einholung eines Einredeverzichts. Dass die Aktivseite zu einem früheren Zeitpunkt etwas hätte tun können, liegt in der Natur der mindestens dreijährigen Verjährungsfrist, sagt aber nichts dazu aus, ob eine für die Klagerhebung ausreichende Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit vorgelegen hat. Und ohne ausreichende Kenntnis oder ohne grob fahrlässige Unkenntnis beginnt die Verjährung nicht und muss auch kein Einredeverzicht eingeholt werden.

166

Dennoch haben die verschiedenen Fallkonstellationen und die vorstehend zu den einzelnen Themen aufbereiteten Entscheidungen der Obergerichte und des Bundesgerichtshofs gezeigt, dass zur Frage der Kenntnis, der grob fahrlässigen Unkenntnis und zur Frage der Verjährungshemmung noch eine erhebliche Bandbreite von Argumentationsmustern in der Welt ist.

167

Kommen wir zurück auf die Diskussion, inwieweit Unmutsäußerungen oder Vorwürfe der Patientenseite als durchgreifendes Indiz für eine bereits vorliegende Kenntnis von einer schadenskausalen Standardunterschreitung zu werten sind, führen die „patientenfreundlichen“ Stimmen in der Literatur[158] gewichtige Argumente an. Dennoch sollte die Anwältin/der Anwalt auf Aktivseite grundsätzlich dort, wo dies zum Zeitpunkt der Beauftragung noch möglich ist, schon die Diskussion über diese Frage vermeiden. Dort, wo nicht lediglich Unmutsäußerungen oder Unzufriedenheit in verjährungsrelevanter Zeit festzustellen sind, sondern bereits konkrete Vorwürfe ausformuliert oder gar Schadensersatzforderungen geltend gemacht wurden, ist es für die Gerichte schwer erkennbar, dass hier noch keine den Schadensersatzanspruch begründende Umstände bekannt gewesen sein sollen, der Patient bzw. sein Anwalt lediglich den Versuch einer Substantiierung unternommen hat.

168

Dabei muss in der anwaltlichen Vertretung auf Aktivseite ein Phänomen im Blick behalten werden, auf welches J. Prütting hinweist, dass nämlich in der I. Instanz und gelegentlich auch in der II. Instanz eine Tendenz zu beobachten ist, dass auch im Interesse der Erledigung des Geschäftsaufkommens Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis leichter bzw. früher angenommen wird.[159] Das unausgesprochene, manchmal sogar direkt angedeutete Motto, was sollen wir hier die Verjährung verneinen und die ganze Beweisaufnahme durchführen, wenn dann möglichweise in der II. Instanz Verjährung angenommen wird, gehört zu der nicht ganz seltenen Erfahrung der Praxis.

169

Die Klagabweisung wegen Verjährung führt dann gelegentlich zum Aufgeben der Patientenseite. Geht die Sache in die Berufung und korrigiert das Oberlandesgericht die verjährungsrechtliche Beurteilung der I. Instanz, kommt es erst in der II. Instanz zu der sachverständig beratenen Klärung des Anspruchsgrundes. Und da diese Klärung selbst bei Bestätigung eines Behandlungsfehlers oft nur zu einem Teilerfolg führt, steht am Ende der Teilerfolg mit einer die Klägerseite belastenden Kostenquote für zwei (evtl. auch drei + Zurückverweisung) Instanzen. Dem nicht rechtschutzversicherten Mandanten bleibt von dem erzielten Erfolgt nach Abzug der ihm auferlegten Kosten dann ein deutlich geminderter Betrag, wenn überhaupt etwas übrigbleibt.

170

Verjährungsdiskussionen sollten daher soweit irgend möglich von Aktivseite vermieden werden. Soweit noch Klärungsbedarf vor einer Klagerhebung gesehen wird oder soweit sich Verhandlungen hinziehen und nicht eindeutig feststellbar ist, dass die Verjährung noch gehemmt ist, bietet es sich an, bei dem Gegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung einzuholen. Das gilt auch dann, wenn nach eigener Überzeugung der Ablauf der Verjährung noch nicht droht, aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Patientin/der Patient einer Diskussion darüber ausgesetzt wird, ob in diesem Fall nicht Besonderheiten vorgelegen hätten, die eine Nachfrage oder Prüfung sehr nahegelegt hätten. Typischerweise würde dann die Bitte um einen Einredeverzicht mit dem Hinweis verbunden werden, dass man zwar noch keine drohende Verjährung sehe, aber Diskussionen über dieses Thema und über die Reichweite von Verjährungshemmungen ausschließen wolle.

171

Wird ein Einredeverzicht ausgesprochen ist Vorsicht bei bestimmten Einschränkungen geboten. Schränkt der Haftpflichtversicherer den Einredeverzicht auf den „Rahmen des Versicherungsvertrages“ ein, stellt dies eine der Patientenseite unbekannte Größe dar. Deshalb sollte zumindest in größeren Schadensfällen auf eine Klarstellung zur Reichweite dieser Einschränkung gedrungen werden.

172

Zu beachten ist weiter, dass der Einredeverzicht für sich genommen zwar zu einer kurzen Verjährungshemmung (vom Eingang der Anfrage bis zur Erteilung des Verzichts) führen kann[160], aber die Verjährung nicht bis zu dem kalendermäßig bestimmten Ablauf des Verzichts hemmt. Verjährungshemmung und befristeter Einredeverzicht sind unabhängig voneinander zu prüfen. So kann die Verjährungshemmung über den Ablauf des befristeten Einredeverzichts hinaus reichen.[161] Der Anspruch kann aber auch während des laufenden Einredeverzichts verjähren mit der Folge, dass nach dem Eintritt der Verjährung vor Ablauf des Einredeverzichts aufgenommene Verhandlungen keine verjährungshemmende Wirkungen mehr entfalten können.[162] Auch vorbehaltlose Zahlungen auf den Schadensersatzanspruch können dann nicht mehr zu einem Neubeginn der bereits abgelaufenen Verjährung führen.[163] Der Einredeverzicht muss daher, will man sich durch ihn absichern lassen, vor seinem Ablauf auch dann verlängert werden, wenn zu diesem Zeitpunkt Verhandlungen laufen.

173

Das ist auch zu beachten, wenn ein Schlichtungsstellenverfahren eingeleitet werden soll. Mit Urteil vom 17.1.2017[164] hatte der BGH das Verfahren vor einer Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen bzw. Gutachterkommission zwar hinsichtlich der Hemmung der Verjährung grundsätzlich dem § 204 Abs. 1 Ziff. 4 BGB zugeordnet. Diese Entscheidung darf jedoch nicht dazu verleiten, den Verzicht auf die Einrede der Verjährung im Verhältnis zum Schlichtungsstellenverfahren so zu behandeln wie im Verhältnis zu einem Klagverfahren. Mit seiner Entscheidung vom 10.11.2020[165] hat der BGH klargestellt, dass der befristete Verzicht auf die Einrede der Verjährung den Gläubiger nur von der Notwendigkeit der alsbaldigen gerichtlichen Geltendmachung entheben soll. Für andere Hemmungstatbestände gelte dies vorbehaltlich einer gegenteiligen Erklärung des Schuldners nicht. Der Gläubiger muss sich mithin um eine Verlängerung des Einredeverzichts bemühen, wenn vor Einleitung des Schlichtungsstellenverfahrens die Verjährungsfrist abgelaufen war und der Schuldner nur wegen eines befristeten Verzichts die Einrede nicht erheben darf.

174

Wird vor Ablauf eines kalendermäßig befristeten Einredeverzichts mehrfach ein neuer Einredeverzicht für z.B. ein weiteres Jahr ausgesprochen, wirken die so sukzessive ausgesprochenen Einredeverzichte auch mit der Einschränkung „soweit noch nicht verjährt“ in der Weise, dass sich die Passivseite in dem rechtzeitig vor Ablauf des letzten Einredeverzichts eingeleiteten Klagverfahren nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen kann, wenn zum Zeitpunkt des ersten Einredeverzichts Verjährung noch nicht eingetreten war.[166]

175

Gerät ein Klagverfahren in Stillstand und endet die Hemmung nach § 204 Abs. 2 BGB, tritt bei dann laufenden Vergleichsverhandlungen ebenfalls keine Hemmung nach § 203 BGB ein, wenn die Verjährung vor Klagerhebung bereits abgelaufen war und nur der Einredeverzicht der Verjährungseinrede im Klagverfahren entgegenstand.[167] Das muss bei auch im Arzthaftungsprozess nicht ganz seltenen Verhandlungspausen in gerichtlichen Verfahren wegen Vergleichsverhandlungen unbedingt beachtet werden. Hier bleibt, wenn sich Verhandlungen über mehr als 6 Monate zu erstrecken drohen, nur die Einholung eines neuen Einredeverzichts.

3. Kapitel Haftungstatbestände

A. Behandlungsfehler1 – 811

I. Ärztlicher Standard1 – 40

1. Einleitung1 – 4

2. Der Sorgfaltsmaßstab als Grundlage der Behandlung5 – 40

a) Der „Standard“ als sorgfaltsbegründendes Merkmal9 – 22

aa) Das zeitliche Moment des Standards11 – 14

bb) Festlegungsbefugnis des medizinischen Standards15 – 18

cc) Der Standard als Korridor19 – 22

b) Die ärztliche Sorgfaltspflicht23 – 28

aa) Verschulden24, 25

bb) Weiterbildungsverpflichtung26 – 28

c) Der Facharztstandard29 – 40

aa) Facharztstandard bei Anfängern33, 34

bb) Facharztstandard bei Narkosen35 – 37

cc) Facharztstandard bei Vertretung38 – 40

II. Diagnosefehler41 – 66

1. Diagnoseirrtum44 – 51

2. Diagnosefehler oder Befunderhebungsfehler52 – 61

3. Überdiagnostik62 – 66

III. Therapiefehler – was ist das?67 – 101

1. Allgemeine Begrifflichkeit67

2. Standardverstoß68 – 83

a) Standardbestimmung68 – 72

b) Grundkenntnisse73, 74

c) Bedeutung des Fachgebiets75 – 77

d) Fachgebietsüberschreitung78 – 83

3. Leitlinien und Abgrenzung84 – 101

a) Leitlinien85 – 94

b) Richtlinien95 – 98

c) Empfehlungen99 – 101

IV. Allgemeine Organisationsfehler/Delegation/Entlassmanagement102 – 238

1. Ziel des Kapitels102

2. Grundsätzliches zu Organisationspflichten103 – 112

3. Praxisrelevante Fallgruppen113 – 164

a) Organisatorische Rahmenbedingungen der personellen und sachlichen Ausstattung115 – 136

b) Organisatorische Rahmenbedingungen der Hygiene137 – 155

c) Allgemeine organisatorische Sturzvorkehrungen156 – 164

4. Entlassmanagement165 – 210

a) Historische Entwicklung/Zielsetzung und Vorgaben165 – 172

b) Rahmenvertrag zum Entlassmanagement173 – 175

c) Organisatorische Vorgaben176 – 210

aa) Entlassplan und SOP176 – 180

bb) Spezielle Einwilligung des Patienten181 – 187

cc) Entlassbrief188 – 195

dd) Arznei-, Heil- und Hilfsmittel196 – 201

ee) Arbeitsunfähigkeit202 – 204

ff) Kommunikation mit weiteren Leistungserbringern205 – 210

5. Delegation ärztlicher Leistungen211 – 238

a) Begriffsbestimmungen212 – 219

b) Rechtliche Grundlagen220 – 222

c) Formelle und materielle Voraussetzungen der Delegation223 – 237

d) Aufzählung delegierbarer Leistungen in der Praxis238

V. Fehler im arbeitsteiligen Geschehen239 – 294

1. Fehlerpotential bei Schnittstellen239 – 244

2. Einzelaspekte der Arbeitsteilung245 – 269

a) Vertrauensgrundsatz245 – 255

b) Kommunikations- und Überwachungsdefizite256 – 268

aa) Die „Problemfelder“ des Falles265

bb) Fazit266 – 268

c) Übersicht zu möglichen Problemkonstellationen269

3. Risikohäufung bei Kooperation am Beispiel des fachübergreifenden Bereitschaftsdienstes270 – 294

a) Vision der Verwaltungen270 – 272

b) Zulässigkeit273 – 275

c) Risikoerhöhung276 – 283

d) Problematik des Einzelfalls284 – 292

e) Mögliche Risikominimierung293, 294

VI. Geburtsschadensrecht: Haftung des Geburtshelfers295 – 401

1. Gründe für die Zunahme von Arzthaftungsfällen295 – 305

a) „Prinzessin-auf-der-Erbse-Syndrom“297, 298

b) Anwaltliche Erklärungen299 – 304

aa) Wandel im Medizinrecht300 – 302

bb) „Dr. Google“303

cc) Patientenschutzorganisationen304

c) Risiko- und Fehlerkultur305

2. Zum Paradigmenwechsel im Bereich der Geburtshilfe306 – 334

3. Zur Typologie ärztlicher Behandlungsfehler335 – 362

a) Grundsätzliches335, 336

b) Geburtsschadensfallgruppen337, 338

c) Kausalität339

d) Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers340 – 345

e) Unterlassene Befunderhebung346 – 348

f) Verletzung der Befundsicherungspflicht349, 350

g) Dokumentationsfehler351 – 354

h) Anfängerbehandlung355 – 360

i) Organisationsmangel361, 362

4. Aufklärungsfehler363 – 377

5. Typische geburtshilfliche Risikofälle und ihre Behandlung durch die Rechtsprechung378 – 396

a) Intrauterine Asphyxie379 – 387

b) Vorzeitiger Blasensprung388, 389

c) Frühgeburtsgefahr390, 391

d) Intrauterine Wachstumsrestriktion392 – 394

e) Geburt eines deprimierten Kindes395, 396

6. Fazit397 – 401

VII. Pflegefehler402 – 448

1. Einführung402, 403

2. Rechtliche Grundlagen404 – 406

3. Verantwortungsbereiche407, 408

4. Welche Betreuung ist geschuldet?409 – 411

5. Haftungsrelevante Fehler in der Pflege412 – 431

a) Exsikkose/Mangelernährung413 – 416

b) Sturz417 – 423

aa) Sturz im allgemeinen Lebensbereich421

bb) Sturz bei Transfer- oder Pflegemaßnahme422

cc) Sturz von der Toilette423

c) Dekubitus424 – 430

d) Fixierung431

6. Beweislast432 – 434

7. Freiheitseinschränkende Maßnahmen435 – 437

8. Betreuerbestellung438

9. Pflegedokumentation439 – 446

a) Inhalt und Umfang der Pflegedokumentation439 – 444

b) Einsichtnahme in die Pflegedokumentation445

c) Aufbewahrungspflichten446

10. MDK-Gutachten447, 448

VIII. Hygienefehler449 – 497

1. Vorbemerkung449 – 457

2. Rechtliche Grundlagen458 – 466

a) Allgemeine rechtliche Grundlagen458 – 462

b) Besondere rechtliche Grundlagen für den niedergelassenen Bereich463 – 465

c) Sonstige rechtliche Grundlagen466

3. Hygienemangel/-fehler467

4. Darlegungs- und Beweislast468 – 492

a) Vorbemerkung468, 469

b) Voll beherrschbarer Risikobereich470 – 481

c) Sekundäre Darlegungslast482 – 492

5. Hygienefehler als grober Behandlungsfehler493

6. MRSA Screening bei Aufnahme494

7. Aufklärung über Risiko MRSA Infektion495

8. Einsichtsrecht in Niederschriften gemäß § 23 Abs. 4 IfSG496

9. Ausblick497

IX. Arzneimitteltherapiefehler498 – 577

1. Einführung498

2. Behandlungsfehler499 – 533

a) Therapiewahl500 – 525

aa) Arzneimittelanamnese500 – 511

bb) Indikationsstellung512 – 514

cc) Fehler in der konkreten Arzneimitteltherapie515 – 517

dd) Besonderheiten der Patientenaufklärung bei Arzneimitteltherapie518 – 525

b) Beobachtungs- und Reaktionspflichten des verordnenden Arztes526 – 528

c) Haftungsverteilung zwischen Arzt und Apotheker529 – 533

3. Spezielle Konstellationen der Arzneimitteltherapie534 – 543

a) Rezepturarzneimittel535 – 540

b) Herstellung von Arzneimitteln durch den Arzt541 – 543

4. Abgrenzung: Arzneimittelrechtliche Gefährdungshaftung544 – 577

a) Arzneimittelhaftung des pharmazeutischen Unternehmers545 – 562

b) Auskunftsanspruch arzneimittelgeschädigter Patienten563 – 577

aa) Inhalt des Auskunftsanspruchs564 – 569

bb) Prozessuales zum Auskunftsanspruch570 – 575

cc) Auskunftsanspruch gegen Behörden576, 577

X. Medizinproduktefehler578 – 729

1. Einführung578 – 582

2. Wichtige Definitionen583 – 599

a) Definition des Medizinprodukts584 – 587

b) Zubehör zum Medizinprodukt588 – 593

c) Aktives Medizinprodukt594 – 597

d) Einmalprodukt598, 599

3. Inverkehrbringen, Bereitstellung auf dem Markt und Inbetriebnehmen von Medizinprodukten600 – 605

4. Medizinprodukte aus „Eigenherstellung“606 – 619

5. Sonderanfertigungen620 – 626

6. Etiketten und Gebrauchsanweisungen von Medizinprodukten in deutscher Sprache627 – 631

7. Klinische Prüfungen von Medizinprodukten632 – 640

8. Wichtige Vorschriften aus der Medizinprodukte-Betreiberverordnung641 – 729

a) Anwendungsbereich der Medizinprodukte-Betreiberverordnung641 – 651

b) Betreiberpflichten652 – 656

c) Allgemeine Anforderungen an das Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten657 – 679

d) Besondere Anforderungen für bestimmte Tätigkeiten680 – 684

e) Beauftragter für Medizinproduktesicherheit685 – 689

f) Instandhaltung von Medizinprodukten690 – 693

g) Aufbereitung von Medizinprodukten694 – 712

aa) Rechtliche Vorgaben zur Aufbereitung von Medizinprodukten694 – 704

bb) Aufbereitung von Einmalprodukten705 – 707

cc) Arten der Aufbereitung von Medizinprodukten bis zum 25.5.2021708 – 711

dd) Anzeigepflicht bei der Behörde712

h) Besondere Pflichten bei implantierbaren Medizinprodukten713 – 716

i) Meldepflichten bei Vorkommnissen mit Medizinprodukten717 – 724

j) Strafvorschriften und Ordnungswidrigkeiten im Medizinprodukterecht725 – 729

XI. Zahnarzthaftung730 – 779

1. Einleitung730

2. Behandlungsvertrag731 – 749

a) Dienstvertrag731 – 736

b) Vertragsinhalt und Nebenpflichten737 – 749

aa) Vertrag mit Kassenpatienten738 – 746

bb) Vertrag mit Privatpatienten747, 748

cc) Notfallbehandlung749

3. Nachbesserungsrecht750 – 754

a) aus Patientensicht751 – 753

b) aus Behandlersicht754

4. Entfallen der Vergütung755 – 762

a) Wertlosigkeit/Unbrauchbarkeit757

b) Behandlungsfehler = Kündigungsgrund?758

c) Faktische Nutzung des Zahnersatzes759, 760

d) Kündigung des Behandlungsvertrages und Vertrauensverlust761

e) Aufklärungsversäumnisse762

5. Rückforderung des Honorars und Kosten der Neuanfertigung763 – 772

a) Gefahr der Doppelbefriedigung765 – 767

b) Passivlegitimation768

c) Höhe des materiellen Schadenersatzes769

d) Vorschusszahlungen770 – 772

6. Umfang des Haftpflichtversicherungsschutzes773 – 779

a) Erfüllungsschadenklausel773 – 776

b) Praktische Auswirkungen777 – 779

XII. Digital Health780 – 811

1. Einleitung780

2. Digitale Technik781 – 788

a) Robotik 783, 784

b) Künstliche Intelligenz (KI)785 – 788

aa) Schwache KI786

bb) Starke KI787, 788

3. Haftungsrechtliche Erwägungen789 – 808

a) Robotik789 – 796

aa) Gesetzliche Grundlagen789

bb) Haftung des Herstellers790 – 792

cc) Haftung des Arztes bzw. Krankenhauses793 – 796

b) KI797 – 808

aa) Schwache KI798

bb) Starke KI799 – 808

4. Fazit809 – 811

B. Aufklärungsfehler812 – 1013

I. Rechtsgrundlagen812 – 825

II. Arten der Aufklärung826 – 849

1. Selbstbestimmungsaufklärung826 – 839

a) Diagnoseaufklärung829, 830

aa) Begriff829

bb) Grenzen830

b) Verlaufsaufklärung831 – 834

aa) Begriff831

bb) Abgrenzung zur Risikoaufklärung832, 833

cc) Misserfolgsrisiko834

c) Risikoaufklärung835 – 837

aa) Begriff835, 836

bb) Praxisrelevanz837

d) Beweislast838, 839

2. Sicherungsaufklärung (therapeutische Aufklärung)840 – 842

a) Begriff840, 841

b) Beweislast842

3. Aufklärung über Behandlungsfehler843 – 846

4. Wirtschaftliche Aufklärung847 – 849

III. Art und Weise der Aufklärung850 – 900

1. Aufklärungsgespräch, § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB850 – 863

a) Grundsatz persönliches Aufklärungsgespräch850 – 856

b) Dokumentation des Aufklärungsgesprächs857 – 861

c) Aushändigung von Abschriften des Aufklärungs- und Einwilligungsbogens, § 630e Abs. 2 S. 2 BGB862, 863

2. Verständlichkeit des Aufklärungsgesprächs864 – 867

3. Person des Aufklärenden und Aufklärungsadressat868 – 873

a) Person des Aufklärenden868, 869

b) Aufklärungsadressat870 – 873

4. Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs874 – 879

5. Aufklärung im „Großen und Ganzen“880 – 894

a) Diagnose / Indikation / Dringlichkeit882

b) Behandlung und Alternativen883 – 885

c) Risiken und Erfolgschancen886 – 894

6. Widerruf der Einwilligung895

7. Entbehrlichkeit der Aufklärung896 – 900

IV. Mutmaßliche, hypothetische Einwilligung, Entscheidungskonflikt901 – 926

1. Grundlagen901, 902

2. Mutmaßliche Einwilligung903 – 913

a) Grundlagen905

b) Unbeachtlichkeit objektiv fehlender Aufklärungsmöglichkeit906

c) Notfall („unaufschiebbare Maßnahme“)907

d) Verzicht908

e) Besondere Umstände909 – 912

f) Einzelfälle913

3. Hypothetische Einwilligung, § 630h Abs. 2 S. 2 BGB914 – 923

a) Grundlagen915

b) Praktischer Prozessverlauf916 – 921

aa) Einwand des Behandlers917, 918

bb) Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts des Patienten919

cc) Persönliche Anhörung des Patienten920, 921

c) Einzelfälle922, 923

4. Hypothetischer Kausalverlauf924 – 926

V. Beweislasten927 – 1004

1. Begriffliches927, 928

2. Selbstbestimmungs- und Risikoaufklärung929 – 983

a) Allgemeines929 – 934

b) Waffengleichheit – Beweiserleichterungen für die Arztseite935 – 944

c) Entscheidungskonflikt945 – 955

d) Kausalität956 – 973

aa) Beweislast beim Patient956 – 964

bb) Beweislast beim Behandler965 – 973

e) Fazit974 – 980

f) Übersicht zur Beweislast bei Risikoaufklärung981 – 983

3. Therapeutische Aufklärung, Sicherungsaufklärung984 – 1003

a) Allgemeines984 – 986

b) Umkehr der Beweislast bei der Sicherungsaufklärung987 – 1003

aa) Schwerpunktbetrachtung987 – 993

bb) Übersicht994, 995

cc) Neuere Rechtsprechung996 – 1002

dd) Schwere des Fehlers1003

4. Wirtschaftliche Aufklärung1004

VI. Sonderprobleme1005 – 1013

1. Mutmaßliche Einwilligung Verstorbener in sozialversicherungsrechtlichen Zusammenhängen1005

2. Aufklärung ausländischer Patienten1006

3. Aufklärung Minderjähriger und einwilligungsunfähiger Personen1007 – 1010

4. Aufklärung bei Neuland- und Außenseitermethoden1011

5. Aufklärung bei Medikamententherapie / Off-Label-Use1012

6. Kein Einwand mutmaßlicher oder hypothetischer Einwilligung bei Verstoß gegen Wahlleistungsvereinbarungen1013

C. Besonderheiten im Rettungsdienst1014 – 1052

I. Einleitung1014 – 1016

II. Statistiken1017 – 1019

III. Die Beteiligten im Rettungsdienst1020 – 1036

IV. Rettungsdienst – Wie funktioniert das?1037 – 1047

V. Haftung im Rettungsdienst1048 – 1052

A. Behandlungsfehler

I. Ärztlicher Standard

1. Einleitung

1

Die Ärzteschaft hat gemäß ihrem Anspruch aus der Präambel der Musterberufsordnung u.a. die Qualität der ärztlichen Tätigkeit im Interesse der Gesundheit der Bevölkerung sicherzustellen[1]. Nach § 2 Abs. 3 MBO-Ä erfordert eine gewissenhafte Ausübung des Berufs insbesondere die notwendige fachliche Qualifikation und die Beachtung des anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse. Ansatzpunkt für eine Haftung des Arztes ist, neben der nach ausreichender Aufklärung erteilten Einwilligung des Patienten in eine Behandlungsmaßnahme des Arztes, der Behandlungsfehler.

2

In der arzthaftungsrechtlichen Praxis spielt der Behandlungsfehler für den Ausgang eines Verfahrens eine zentrale Rolle. Die Feststellung eines Behandlungsfehlers, sei es auf Grund eines deliktischen Anspruches, sei es auf Grundlage einer vertraglichen Haftung führt zur Feststellung eines Haftungsgrundes und hat damit in der Regel einen Anspruch auf Schmerzensgeld und weitere materielle Schadensersatzansprüche für den Patienten zur Folge.

3

Behandlungsfehler können dem Arzt in vielfältigster Weise unterlaufen, so können sie allein in zeitlicher Hinsicht schon im Rahmen einer ärztlichen Beratung bei Erstkonsultation des Patienten vorliegen oder aber auch im Rahmen einer vom Arzt ggf. zu beachtenden Nachsorgepflicht für seinen Patienten im Anschluss an die eigentliche Behandlung. Auch können Behandlungsfehler in der Form der Untätigkeit entstehen, wenn seitens des Arztes trotz erkennbarer Erkrankung keine Maßnahmen ergriffen werden. Im Gegensatz hierzu steht am anderen Ende der Palette der Fall, dass eine ärztliche Maßnahme seitens des Arztes vorgeschlagen wird, hierfür aber keinerlei Indikation vorliegt, die Maßnahme sogar kontraindiziert ist.

4

Daneben können im Rahmen der ärztlichen Tätigkeit klassische Fehleinschätzungen bei der Erhebung einer Diagnose oder auch falsche Therapieansätze vorliegen, letztere werden in der medizinrechtlichen Umgangssprache oft als sog. „Kunstfehler“ bezeichnet. Der Begriff des „Kunstfehlers“ ist jedoch bei genauer Betrachtung als unzutreffend zu bezeichnen, handelt es sich doch bei medizinischem Handeln oder Unterlassen nicht um eine „Kunst“ im eigentlichen Sinne. Eine „Kunst“ ist eine Tätigkeit, die nicht von objektivierbaren Regeln abhängig ist, sondern vielmehr von der Fantasie und dem Einfallsreichtum eines Künstlers. Demgegenüber ist jedoch die ärztliche Tätigkeit von einer Vielzahl von Regeln abhängig, sie ist bestimmten Regelungen und Methoden unterworfen und damit nicht von einer künstlerischen Freiheit getragen.[2]

2. Der Sorgfaltsmaßstab als Grundlage der Behandlung

5

Das Arzthaftungsrecht ist angelehnt an die haftpflichtrechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches. § 630a Abs. 2 BGB bestimmt, dass die Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat.

6

Das Zivilrecht kennt neben dem Prinzip der Gefährdungshaftung, welches insbesondere in der Kraftfahrzeughaftpflicht von Bedeutung ist, das Prinzip der Verschuldenshaftung. Während die Gefährdungshaftung lediglich für die Aufnahme eines bestimmten Risikos Rechtsfolgen anknüpft, ist bei der Verschuldenshaftung, gleich ob es um deliktische Haftung oder Haftung aus Vertrag geht, immer eine persönliche Verantwortlichkeit für ein verschuldetes Fehlverhalten Voraussetzung.

7

Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 630a Abs. 2 BGB soll dem Patienten Schadensausgleich für Folgen zuerkennen, die daraus entstehen, dass die vom ihm in Anspruch genommene medizinische Behandlung mit Qualitätsmängeln behaftet war. Dieses entspricht dem Ziel einer jeden Berufshaftung, so ist auch für das Arzthaftungsrecht die Berufshaftpflicht, also das Einstehenmüssen eines Freiberuflers oder einer Person in vergleichbarer Position für den Standard seines Berufskreises Ausgangspunkt der zivilrechtlichen Haftung.[3] Für die ärztliche Berufshaftung gilt jedoch die Besonderheit, dass sich der Arzt der Tatsache konfrontiert sieht, auch bei optimaler Behandlung das Behandlungsziel, nämlich die Heilung des Patienten oftmals nicht erreichen zu können. Das Krankheitsrisiko und die nicht gegebene Vorhersehbarkeit eines Behandlungserfolges auf Grund der individuellen Unterschiedlichkeit jedes Einzelnen menschlichen Individuums machen es nicht möglich, auch bei optimaler Behandlung die medizinischen und biologischen Grenzen zu verschieben. Aus diesem Grund kann die Arzthaftung nicht das Risiko eines Patienten zu erkranken oder nicht wieder gesund zu werden übernehmen, hierfür trägt auch weiterhin der Patient das volle Risiko.

8

Es gehört daher zu der Eigenart der Arzthaftung, dass der Arzt nicht für einen bestimmten Behandlungserfolg haftet, sondern er haftet vielmehr lediglich für eine lege artis Behandlung.[4] Vor dem am 26.2.2013 in Kraft getretenen Patientenrechtegesetz fehlte es an einem kodifizierten Arzthaftungsrecht. Demzufolge hatte sich im Bereich des Arzthaftungsrechts eine jahrzehntelange richterliche Spruchpraxis gebildet, welche die ungeschriebenen Sorgfaltspflichten des Arztes, die sich aus der Berufshaftung ergeben, konkretisiert. Damit existiert auch im Bereich der Arzthaftung die Generalklausel, wonach die vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt anzuwenden ist, um Schädigungen anderer zu vermeiden.[5]

a) Der „Standard“ als sorgfaltsbegründendes Merkmal

9

Die Bejahung eines ärztlichen Behandlungsfehlers und damit die wichtigste Anspruchsvoraussetzung sowohl für die deliktische, als auch für die vertragliche Haftung richtet sich danach, ob zum Zeitpunkt der Behandlung nach einem gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft auf dem jeweiligen ärztlichen Fachgebiet eine grundsätzlich anerkannte medizinische Praxis angewandt wurde.[6] Der Bundesgerichtshof definiert andersherum, dass der vom Arzt einzuhaltende Standard Auskunft darüber gibt, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssituation aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs im Zeitpunkt der Behandlung vorausgesetzt und erwartet werden kann.[7]

10

Dieser medizinische Standard unterliegt einem stetigen Wandel, denn die medizinischen Erkenntnisse und Erfahrungen verbessern sich fortlaufend, womit der hierdurch eintretende Fortschritt zwangsläufig zu einer immer weiteren Erhöhung des medizinischen Standards führt.

aa) Das zeitliche Moment des Standards

11

Zur notwendigen Bestimmung des Standes der Wissenschaft ist allein der Zeitpunkt der ärztlichen Behandlung im konkreten Fall ausschlaggebend. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen Patient und Arzt oftmals schon außerprozessual viel Zeit verstreicht. Schließt sich dann ggf. an ein durchgeführtes Schlichtungsverfahren noch ein gerichtliches Verfahren an, können unter Umständen mehrere Jahre vergangen sein. Der dann in einem Haftungsprozess berufene Sachverständige hat jedoch in der Zwischenzeit bekannt gewordene Fortschritte der Medizin bei der Frage der Beurteilung des Behandlungsablaufes außer Acht zu lassen, denn es ist immer die Frage zu stellen, ob die Behandlung des Patienten zum Zeitpunkt der Behandlung dem zu fordernden Standard entsprach.[8]

12

Deutlich wird dieses zeitliche Moment in einer Entscheidung des OLG Karlsruhe aus dem Jahre 1994, in der es u.a. um die Frage ging, ob bei einer Strumaresektion eine Darstellung von Stimmbandnerven schon notwendig war. Hier hatte der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Operation im Jahre 1990 eine Darstellung der Stimmbandnerven nicht dem medizinischen Standard entsprach. In der mündlichen Anhörung hatte der Sachverständige ausgeführt, dass dazu in der medizinischen Wissenschaft unterschiedliche Auffassung vertreten wurden und es auch im Jahre 1992 in der medizinischen Literatur und Praxis eine starke Meinung gab, die eine Darstellung der Stimmbandnerven grundsätzlich noch nicht für notwendig hielt.[9] Auch hat der BGH in einem Beschluss einer Anhörungsrüge nochmals deutlich gemacht, dass zwar der Zeitpunkt, von dem ab eine bestimmte Behandlungsmaßnahme veraltet und überholt ist, so dass von einem Behandlungsfehler auszugehen ist, dann gekommen ist, wenn neue Methoden risikoärmer sind und/oder bessere Heilungschancen versprechen und in der medizinischen Wissenschaft im Wesentlichen unumstritten sind, weshalb nur noch ihre Anwendung von einem sorgfältigen und auf Weiterbildung bedachten Arzt verantwortet werden kann. Für die Frage der Darstellung der Stimmbandnerven im Rahmen einer Schilddrüsenoperation im Gegensatz zur herkömmlichen „chirurgischen Schule“ sah der BGH diese Gewissheit im Jahre 2008 betreffend die im Jahre 2002[10] durchgeführte Operation noch nicht.[11]

13

Ein niedergelassener Facharzt für Frauenheilkunde beging im Jahr 2000 keinen Behandlungsfehler, wenn er bei einer 57-jährigen Patientin ohne besondere Risikofaktoren keine regelmäßige Mammographie zur Früherkennung von Brustkrebs in einem zweijährigen Intervall veranlasste. Hier hatte das Gericht entschieden, dass allein das Vorhandensein neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse noch nicht zwangsläufig dazu führt, eine bestimmte Behandlungsmethode als überholt und nicht mehr vertretbar anzusehen. Eine Unterschreitung des zu fordernden Qualitätsstandards ist erst dann gegeben, wenn die Vorzugswürdigkeit der neuen Methode im Wesentlichen unumstritten ist.[12]

14

Umgekehrt ist es jedoch so, dass für den Fall, dass neuere Erkenntnisse der Medizin, welche die Behandlung des Arztes nachträglich als richtig und lege artis erscheinen lassen auch dazu führen, dass ein Behandlungsfehler abzulehnen ist.[13]

bb) Festlegungsbefugnis des medizinischen Standards

15

Die Bestimmung des anzuwendenden Standards und die Beantwortung der Frage, ob dieser im konkreten Fall eingehalten worden ist, obliegt generell zunächst dem medizinischen Sachverständigen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den Sorgfaltsmaßstab, wie er sich nach dem medizinischen Standard bestimmt, ohne Sachverständigengrundlage allein aus eigener rechtlicher Beurteilung heraus festzulegen.[14] Im Ergebnis hat der befasste Richter die aus den zu fordernden Standards ergebenen Sorgfaltspflichten unter zur Hilfenahme des medizinischen Sachverständigen zu beurteilen, denn es handelt sich im Ergebnis im Arzthaftpflichtprozess um medizinisch konstituierte Sorgfaltspflichtmaßstäbe, die lediglich einer Rechtskontrolle unterliegen. Hierbei hat das Gericht die schwierige Aufgabe, zwischen der rein medizinisch wertenden Sachverständigenentscheidung und der auch auf ihr Fachgebiet beschränkten rechtlichen Entscheidung zu trennen. Der Richter ist daher grundsätzlich gehalten, die Äußerungen des Sachverständigen im Arzthaftpflichtprozess kritisch zu würdigen.[15] Das Gericht hat die Aussagen des Sachverständigen kritisch daraufhin zu überprüfen, dass Widersprüche im Gutachten selbst oder zu den Aussagen eines ebenfalls vorliegenden Privatgutachtens ausgeräumt werden. Ggf. hat das Gericht auch die Pflicht, sich mit dem von einer Partei vorgelegten Privatgutachten auseinander zu setzen und von Amts wegen auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich hieraus ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt.[16]

16

Der Bundesgerichtshof hatte in der Entscheidung vom 29.11.1994[17] ein Urteil des OLG Oldenburg[18] aufgehoben, welches die in Frage stehende ärztliche Behandlung abweichend von den gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten im Wege einer „rechtlich gebotenen Gesamtschau“ als fehlerhaft betrachtet hatte. Die Gutachter hatten die Behandlung unterschiedlich beurteilt, jedoch im Ergebnis nicht als fehlerhaft angesehen. Der BGH führt insoweit aus, dass nach Auffassung der vorbefassten Richter, eine rechtlich gebotene Gesamtschau führe dazu, dass die beklagten Ärzte die zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten in rechtlich untragbarer Weise nicht genutzt hätten, im Ergebnis so verstanden werden könnten, dass aus rechtlicher Sicht andere Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt zu stellen seien, als aus medizinischer Sicht. Dies liefe jedoch auf ein Auseinanderklaffen zwischen medizinischer und rechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe hinaus, welche nicht zu billigen seien. Der Richter habe den berufsfachlichen Sorgfaltsmaßstab mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen zu ermitteln, freilich habe er eigenverantwortlich die Beurteilung des Sachverständigen zu überprüfen, ob sie dem medizinischen Standard entspricht und bei Zweifeln müsse der Richter diese durch Fragen an den Sachverständigen nachgehen. Der Richter dürfe jedoch den medizinischen Standard nicht ohne Sachverständigengrundlage allein aus eigener rechtlicher Beurteilung heraus festlegen, was jedoch vorliegend geschehen sei.[19] Damit wird deutlich, dass sich das Gericht in der schwierigen Lage befindet, eine rechtliche Entscheidung bei der Feststellung eines Behandlungsfehlers zu treffen; hierbei muss es sich eines Sachverständigen bedienen, dessen Aussagen einerseits kritisch auf Widersprüche zu überprüfen sind, andererseits das Gericht aber nicht einen eigenen rein juristischen Sorgfaltsmaßstab für den Arzt und die streitgegenständliche Behandlung fordern kann. Diese Grundsätze hat der BGH in ständiger Rechtsprechung kontinuierlich fortgeführt.[20]

17

Auch bei der Frage der Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob handelt es sich im Ergebnis um eine juristische Wertung, die das Gericht zu treffen hat, allerdings muss auch diese Entscheidung in vollem Umfang durch die vom medizinischen Sachverständigen vorgenommene Bewertung des ärztlichen Handels gestützt werden. Dem Tatrichter ist es nicht gestattet, einen Behandlungsfehler ohne entsprechende Darlegungen aufgrund eigener Wertung als grob oder nicht grob zu qualifizieren.[21]

18

Als Ausnahme dieses Grundsatzes kann nur dann etwas anderes gelten, wenn der Tatrichter ausnahmsweise selbst über das erforderliche medizinische Fachwissen verfügt und dies in seiner Entscheidung darlegt, wobei bei genauerer Betrachtung diese Entscheidungen des BGH darauf beruhen, als ein Berufungsgericht in der Vorinstanz eine eigene medizinische Bewertung seiner Entscheidung zugrunde gelegt hatte ohne eine ausreichende Begründung hierfür darlegen zu können.[22]

cc) Der Standard als Korridor

19

Der zu fordernde Standard kann im Einzelfall auch unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Möglichkeiten verschiedener medizinischer Einrichtungen durchaus unterschiedlich beurteilt werden. So kann ein Krankenhaus, welches altersbedingte bauliche Mängel aufweist, die grundsätzlich ein erhöhtes Infektionsrisiko für Patienten begründen, diese durch erhöhte betrieblich-organisatorische Maßnahmen ausgleichen. Wenn insoweit die Infektionsgefahr auf Grund von guten betrieblich-organisatorischen Maßnahmen sich statistisch in einem Rahmen bewegt, der für den Behandlungszeitpunkt im Rahmen des üblichen, weil unvermeidbaren Infektionsrisiko bewegt, ist eine Aufnahme und Behandlung eines Patienten in ein solches Krankenhaus nicht als fehlerhaft anzusehen, wie das OLG Saarbrücken in einer Entscheidung aus 1990 bereits ausgeführt hat[23].

20

Gut beschrieben wird der Sorgfaltsmaßstab des § 630a Abs. 2 BGB mit der Aussage, dem Behandlungsauftrag liegt das Urteil der Medizin zugrunde über das, was Standard für Behandlungsfeld, Behandlungszeit und Behandlungsort ist.[24]

21

Soweit der gerichtlich beauftragte Sachverständige im Rahmen der von ihm medizinisch zu wertenden Entscheidung über den zu fordernden Standard dieser ausschließlich an den Möglichkeiten von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern festmacht, bietet dies jedenfalls dann keine Grundlage für eine zutreffende gerichtliche Entscheidung, wenn im konkreten Fall der Patient in einem Krankenhaus behandelt wurde, das einen entsprechend hohen Standard nicht garantieren kann. Auch ist zu berücksichtigen, dass der sächliche und personelle Ausstattungsgrad in Krankenhäusern der Grund-, Regel- und Schwerpunktversorgung höchst unterschiedlich sein kann. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass sich die Anforderungen des medizinischen Sachverständigen nicht ungesehen an den Möglichkeiten von Universitätskliniken und Spezialkrankenhäusern orientieren dürfen, sondern sie auch den für den konkreten Patienten in der konkreten Situation faktisch erreichbaren Gegebenheiten ausgerichtet sein müssen, wenn dann ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden konnte[25]. Hieraus wird deutlich, dass der zu fordernde Standard neben einer zeitlichen Komponente auch zu berücksichtigen hat, unter welchen organisatorischen und materiellen Voraussetzungen die Behandlung des Patienten erfolgt. So muss wohl auch Berücksichtigung finden, dass nicht überall ein gleich hoher Standard gewährleistet werden kann und es dürfte auch unter dem Gesichtspunkt einer flächendeckenden medizinischen Versorgung der Bevölkerung angemessen sei auch kleineren medizinischen Einrichtungen ein fehlerfreies Handeln zuzubilligen, wenn der von ihnen gewährleistete Standard als noch ausreichend anzusehen ist. Auch kann der zum Zeitpunkt der Behandlung zu fordernde Standard ggf. noch in einem Krankenhaus der Grundversorgung eingehalten sein, wohingegen möglicherweise in einem Krankenhaus der Maximalversorgung zu diesem Zeitpunkt schon weitergehende Behandlungsmöglichkeiten bestanden.[26]

22

Dementsprechend kann man den einzuhaltenden Standard auch als eine Art Korridor begreifen, in dessen Rahmen sich die streitgegenständliche Behandlung bewegen muss, um noch als standardgerecht und damit fehlerfrei angesehen werden zu können.[27] Eine Standardunterschreitung außerhalb dieses Korridors ist in Folge dessen dann als Behandlungsfehler einzustufen. Beispielhaft bei der Implantation einer Endoprothese kann bei einer unwesentlichen Abweichung vom Idealzustand der Standard eingehalten sein und es ist dann kein Behandlungsfehler gegeben.[28] Auch bei mehreren möglichen Behandlungsansätzen einer psychotherapeutischen Behandlung kann der Korridor medizinisch regelgerechten Verhaltens eingehalten sein, auch wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige selbst in seiner Behandlung einen anderen Schwerpunkt setzen würde.[29]

b) Die ärztliche Sorgfaltspflicht

23

Sowohl im Bereich der deliktischen Haftung gemäß den §§ 823 und 831 BGB als auch im Bereich der vertraglichen Haftung gemäß §§ 630a–630h BGB gilt das Verschuldensprinzip, bei der persönliche Verantwortlichkeit für verschuldetes Fehlverhalten sanktioniert wird. Schadensersatz ist daher grundsätzlich nur zu leisten, wenn gegen die Verpflichtung, eine Behandlung des Patienten unter Einhaltung des medizinischen Standards durchzuführen, schuldhaft verstoßen wird[30]. Sowohl im Bereich der deliktischen Haftung, als auch bei der vertraglichen Haftung ist ein schuldhafter Verstoß gegen diese Verpflichtung gefordert, da es um die Verletzung von Verhaltenspflichten geht und insoweit eine unterschiedliche Behandlung deliktischen und vertraglichen Handelns abzulehnen ist.[31]

aa) Verschulden

24

Neben dem Verstoß gegen den zu fordernden Standard bedarf es für die Feststellung einer Haftung eines Verstoßes gegen die zu beachtende Sorgfaltspflicht durch den Arzt und damit eines Verschuldens. Für die ärztliche Behandlung einschließlich der Behandlung mit medizinisch-technischen Geräten gilt stets der Grundsatz, dass die Sorgfaltsanforderungen an ein ordnungsgemäßes ärztliches Handeln erfüllt sein müssen. Maßstab hierfür ist also immer ein Verschulden i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB. Hiernach ist sowohl ein vorsätzlich fehlerhaftes ärztliches Handeln – dieses dürfte in der Praxis kaum eine Rolle spielen – als auch der Vorwurf fahrlässigen ärztlichen Handelns zu beurteilen. Letzteres liegt vor, wenn der Arzt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat.

25

Der Maßstab wird für die zu fordernde Sorgfaltspflicht ist immer ein objektiv-typisierender, nicht ein Maßstab sein, der sich nach subjektiv-individuellen Merkmalen des behandelnden Arztes richtet.[32] In Folge dessen kann Arzt sich jedoch nicht für sein dem medizinischen Standard zu wider laufendes Vorgehen haftungsrechtlich nicht entlasten, auch wenn dies aus seiner persönlichen Lage heraus subjektiv als entschuldbar erscheinen mag, etwa weil er sich im gegebenen Behandlungsgeschehen als überfordert erwies und daher mit medizinisch falschen Mitteln helfen wollte.[33] Der jedoch im Arzthaftungsrecht geltende objektivierte zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff gilt nach Auffassung des BGH auch für einen Arzt, auch wenn er einerseits noch kein Facharzt war, andererseits aber auch kein Berufsanfänger mehr, sondern nach eigener Bekundung im Rahmen seiner Anhörung ein „erfahrener Arzt“ war[34].

bb) Weiterbildungsverpflichtung

26

Als Folge dieses objektiv-generalisierenden Maßstabes zur Festlegung des einzuhaltenden Standards ergibt sich eine ständige Weiterbildungsverpflichtung des Arztes auf dem Gebiet, in dem er behandelt.[35] Auf welchen konkreten Gebieten er sich kontinuierlich weiterbilden muss und er seinen Wissensstand ständig anpassen muss ergibt sich im Grundsatz aus den Inhalten der für ihn individuell geltenden berufsrechtlichen Weiterbildungsordnung.[36] Insbesondere ist erforderlich, dass der Arzt sich aus der Fachliteratur speziell über Erfahrungen mit einem von ihm eingesetzten Heilmittel vergewissert und dieses überprüft.[37] Insgesamt sind an die Fortbildungspflicht eines Arztes strenge Anforderungen zu stellen. Dem Arzt kann grundsätzlich keine längere Karenzzeit bis zur Aufnahme der wissenschaftlichen Diskussion durch die Praxis zugebilligt werden.[38]

27

Allerdings ist zu beachten, dass lediglich gefordert wird das regelmäßige Lesen einschlägiger Fachzeitschriften auf dem entsprechenden Gebiet, nicht z.B. von Fachärzten die Lektüre medizinischer Spezialliteratur eines anderen Fachgebietes.[39] So wurde von Allgemeinmedizinern auch nicht die Lektüre von ausländischen Fachzeitschriften gefordert.[40] Generell hat die Rechtsprechung auch entschieden, dass jedenfalls der Besuch inländischer Fortbildungsveranstaltungen ausreichend sein kann und nicht die Verpflichtung besteht, Spezialveröffentlichungen über Kongresse oder ausländische Fachliteratur laufend zu studieren.[41] Soweit es um die Kenntnis von Komplikationen einer Behandlung geht muss die wissenschaftliche Diskussion hierüber noch nicht beendet sein. Es genügt vielmehr, dass ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte mit einer Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen.[42] Generell ist davon auszugehen, dass für die Beurteilung, welche Behandlung aus juristischer Sicht als fachgerecht anzusehen ist und über welche Alternativen der Patient zu informieren ist, nicht der Facharztstandard im Ausland, sondern der hiesige Facharztstandard maßgeblich ist, den das Gericht mit sachverständiger Hilfe festzustellen hat. Maßgeblich ist der Meinungsstand, wie er von den Fachgesellschaften und den anerkannten medizinischen Lehrbüchern vertreten wird.[43]

28

Es ist allerdings davon auszugehen, dass die fortschreitende Internationalisierung der Medizin eine Veränderung der Anforderungen an den Arzt oder zumindest an spezialisierte Fachärzte mit sich bringt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass heutzutage ein Großteil der neuen medizinischen wissenschaftlichen Veröffentlichungen in englischer Sprache erfolgen und dies nicht nur, wenn sie etwa aus dem angelsächsischen Raum stammen. Von daher dürfte es nicht angebracht sein ohne Ausnahme eine Weiterbildungspflicht des Arztes beschränkt auf lediglich deutsche Fachliteratur oder Besuch von Fachkongressen in Deutschland zu beschränken.

c) Der Facharztstandard

29

Bei der Frage des konkret einzuhaltenden Standards bei ärztlicher Behandlung hat die Rechtsprechung den jeweiligen fachärztlichen Standard zur ordnungsgemäßen Behandlung des Patienten gefordert. So ist in den Fachabteilungen eines Krankenhauses eine Behandlung nach dem Leistungsstandard eines dem Stande der medizinischen Wissenschaft entsprechend weitergebildeten und als Facharzt anerkannten Spezialisten vertraglich geschuldet.[44]

30

Allerdings ist dieser allgemeine medizinische Standard zunächst nicht identisch mit dem durch die Rechtsprechung geforderten fachärztlichen Standard, was sich schon dadurch ergibt, dass auch ein in der Ausbildung zum Facharzt befindlicher Arzt durchaus den allgemeinen medizinischen Standard einhalten kann und wird. Die Facharztanerkennung als solche ist für die Gewährleistung des allgemeinmedizinischen Standards nicht erforderlich, hier kommt es allein auf die objektivierbare medizinische Qualität der Behandlung an.[45] Der BGH hat jedoch in seiner Entscheidung aus 1983 bei der Frage der Abgrenzung einer bei einer Operation durchaus möglichen Komplikation von einem Schadenseintritt durch ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten die Überwachung und Aufsicht eines noch nicht vollständig zum Facharzt ausgebildeten Arztes durch einen diesen Status innehabenden Kollegen verlangt.[46] Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass es im Rahmen einer Lymphknotenextirpation einer Patientin zu einer neurogenen Schädigung kam. Die Operation hatte ein Mediziner durchgeführt, der die Facharztanerkennung noch nicht besaß, auch erfolgte der Eingriff ohne Aufsicht oder Überwachung eines Facharztes. Der Operateur war zwar vor der Operation durch den Dienst habenden Oberarzt belehrt worden, wo die lokale Anästhesie zu setzen und wie der Schnitt zu führen sei, allerdings war es für ihn die erste Operation dieser Art. Da in dem vorliegenden Verfahren durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht geklärt werden konnte, ob es sich bei der eingetretenen Nervenschädigung um die Folge eines schuldhaften Behandlungsfehlers durch den Operateur handelte oder aber um eine auch für einen erfahrenen Facharzt unvermeidliche Komplikation, wurde vorliegend durch den BGH der Krankenhausträger wegen schuldhafter Schlechterfüllung des Behandlungsvertrages zum Schadensersatz verurteilt. Hierbei führte der BGH aus, dass schon allein die während der Operation nicht gegebene Einhaltung eines fachärztlichen Standards, sei es durch den Operateur selbst oder aber durch eine entsprechende Aufsicht eines Facharztes, einen Behandlungsfehler darstellt.[47]

31

Der Bundesgerichtshof hat seit dieser Zeit in einer Vielzahl von Entscheidungen diesen sog. Facharztstatus bestätigt.[48] Die Idee, welche hinter diesen Entscheidungen des BGH steht, ist die, dass der Patient zunächst Anspruch auf lückenlose fachkompetente Behandlung hat. Insoweit muss der Patient zwar hinnehmen, dass ein Arzt in Weiterbildung zum Facharzt sich seine Kenntnisse und Fertigkeiten auch anhand seines Falls verschafft; er muss jedoch nicht hinnehmen, dass er trotzdem das höhere Risiko eines Fehlernachweises zu tragen hat.[49]

32

Der BGH hat ferner klargestellt, dass die Einhaltung des zu fordernden Facharztstandards nicht bedeutet, dass jeder Nicht-Facharzt unter Aufsicht eines Facharztes arbeiten muss. Mit zunehmenden Kenntnisstand und Erfahrung des auszubildenden Arztes kann die geforderte Assistenz schrittweise gelockert werden.[50] Dann wird aus dem zunächst überwachenden Facharzt mehr und mehr ein Partner für den Fall auftretender Schwierigkeiten, die z.B. sich bei Eintritt von Komplikationen ergeben. Ist zunächst erst eine Lockerung der Aufsicht möglich, die sich darin zeigt, dass der aufsichtführende Facharzt sich in eine Rufbereitschaft zurückzieht, kann schließlich auf einen aufsichtführenden Facharzt ganz verzichtet werden, wenn der Auszubildende aufgrund seiner bereits erworbenen praktischen Erfahrungen selbst die Gewähr für den fachärztlichen Standard bietet.[51]

aa) Facharztstandard bei Anfängern

33

Soweit ein in der Ausbildung zum Facharzt stehender Arzt also Stück für Stück im Rahmen der von ihm gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen in die selbstständige Operationsführung hineingeführt werden kann, wird jedoch vom BGH der Facharztstandard des begleitenden Arztes streng gefordert.[52] Der einen jungen Arzt überwachende Kollege muss nicht nur den Risiken des Behandlungsfalles und den Besonderheiten des Patienten gerecht werden, sondern vielmehr gleichzeitig auch der individuellen Lage des jungen Arztes. Die Überwachung eines jungen Arztes erfordert nämlich auch ein rechtzeitiges Erkennen von Unsicherheiten oder einer aufkommenden Konzentrationsschwäche. Insoweit rückt das besondere Maß von Autorität in den Vordergrund, welches ein erfahrener fachärztlich weitergebildeter Mediziner gegenüber einem noch in der Weiterbildung befindlichen Kollegen ausstrahlt. Auch überrascht einem aufsichtführenden Facharzt eine unvermutete Komplikation weit weniger, da er zum einen nicht selbst unmittelbar involviert ist, zum anderen von ihm eine Kompetenz und Souveränität zu erwarten ist, die unter Umständen auch ein sehr erfahrener Mediziner – wenngleich ohne Facharztqualifikation – wohl entbehren wird.[53] Die Notwendigkeit, dass ein Facharzt jederzeit auf eine ungewöhnliche und gleichermaßen unerwartete Komplikation schnell und umsichtig reagiert, setzt ein höheres Maß an Qualifikation voraus, als sie notwendig ist, um selbst fehlerfrei einen entsprechenden Eingriff durchführen zu können. Erst durch die abgeleistete Facharztprüfung wird dieser höhere Grad an Qualifikation nachgewiesen und dokumentiert.

34

Durch das Ablegen der Facharztprüfung wird nicht nur eine erforderliche jahrelange Übung in einer bestimmten Behandlungsmethodik des Behandlungsgebietes dokumentiert, sondern gerade der Nachweis dieser Übung im Rahmen des gesamten Fachgebietes. Hierdurch ist ein erheblich höherer Grad an Komplexität vonnöten, um angemessen und umsichtig auf den unerwarteten Fehler des jungen Arztes unter dem Blickwinkel der speziellen Patientensituation und unter dem Dach des gesamten Fachgebietes reagieren zu können.[54]

bb) Facharztstandard bei Narkosen

35

Diese vom BGH aufgestellten Grundsätze für die Durchführung einer Operation gelten auch für die Übertragung einer selbstständig durchzuführenden Narkose auf einen dafür nicht ausreichend qualifiziert Arzt.[55] Soweit ein nicht ausreichend qualifizierter Arzt eine selbstständig durchzuführende Narkose durchführt, ist hierin ein Behandlungsfehler im weiteren Sinne zu sehen.[56] Die in erster Linie in Rechtsstreitigkeiten über sog. Anfängeroperationen entwickelten Grundsätze gelten nach Auffassung des BGH in gleicher Weise auch für Anfängernarkosen. Ebenso wie bei einer Operation hat der Patient auch bei der Narkose aus der Übernahme seiner Behandlung durch ein Krankenhaus vertraglich und deliktisch einen Anspruch auf ärztliche Behandlung, die dem Standard eines Facharztes entspricht. Ein zusätzliches Risiko darf dem Patienten nicht dadurch entstehend, dass einem erst in der Weiterbildung zum Facharzt stehenden Arzt eine eigenverantwortliche Narkose übertragen wird, denn die mit der Ausbildung junger Ärzte naturgemäß verbundenen höheren Verletzungsgefahren müssen durch besondere Maßnahmen ausgeglichen werden, damit dem Patienten im Ergebnis jedenfalls stets der Standard eines Facharztes geboten wird.[57]

36

Allerdings sind nach Auffassung des BGH für die Narkose durch einen in der Weiterbildung befindlichen Arzt Besonderheiten zu beachten. Insoweit verlangt der BGH nicht wie für chirurgische Eingriffe, dass auch auf dem Gebiet der Anästhesie stets nur unter der unmittelbaren Aufsicht eines Facharztes gearbeitet werden darf. Dies würde nach Auffassung des BGH zu einer Überspannung des für die Gewährleistung des Facharztstandards gebotenen Sorgfaltsmaßstabes führen, da zum einen in den vom Gericht entschiedenen Fällen zur chirurgischen Operation ohnehin die Assistenz eines weiteren Arztes erforderlich war und zum anderen auf dem Gebiet der Anästhesie die Verhältnisse schon deshalb grundsätzlich anders liegen, da am jeweiligen Operationstisch in aller Regel nur der Einsatz eines einzelnen Arztes erforderlich ist.[58] Aus diesem Grunde hält der BGH zumindest für die Narkose durch einen sich noch in der Facharztausbildung befindlichen Arzt es nicht für prinzipiell unzulässig, wenn zwischen einem noch unerfahrenen Anästhesisten und einem in einem benachbarten Operationssaal tätigen Fachanästhesisten lediglich ein Blick- und/oder wenigstens Rufkontakt besteht.[59]

37

Ein entsprechender Blick- und/oder Rufkontakt zwischen dem unerfahrenen Anästhesisten und dem benachbarten Facharzt für Anästhesie hat der BGH jedoch nicht für die Risikophasen einer Narkose, insbesondere die Intubation sowie auch die bei bestimmten Operationen notwendige Umlagerung des Patienten für nicht ausreichend gehalten. In solchen Phasen hält der BGH das Erfordernis der Anwesenheit eines Fachanästhesisten unbedingt für erforderlich.[60]

cc) Facharztstandard bei Vertretung

38

Im Gegensatz zu chirurgischen Eingriffen und Anästhesien stellt sich die Frage eines einzuhaltenden Facharztstandes selbstverständlich auch für nicht operative Behandlungen. Jedenfalls schuldet der Krankenhausträger einen Facharztstandard gegenüber seinen Patienten, wenn einem noch in der Weiterbildung befindlichen Arzt ein Patient zugewiesen wird. Bei Urlaubsabwesenheit der beaufsichtigenden Ärzte der entsprechenden Abteilung haftet der Krankenhausträger dann auf Grund eines Organisationsmangels, wenn nicht eine Kontrolle des Anfängers durch Erörterung der Eingangsbefunde und Beratung über das weitere ärztliche Vorgehen kontrolliert stattfindet.[61] Die Sicherstellung des Facharztstandards kann insoweit durch eine Anweisung erfolgen, dass nach der Erhebung der Anamnese und nach Durchführung der Aufnahmeuntersuchung die Patienten einem beaufsichtigenden Facharzt vorzustellen sind. Unerlässlich ist zumindest in der Anfangszeit der Beschäftigung eines noch nicht voll ausgebildeten Arztes auch eine Kontrolle, ob sich der Anfänger an die erteilten Anweisungen hält und er im Verlauf der Behandlung sich auch an notwendig werdende weitere ärztliche Entscheidungen verantwortungsvoll hält und sich vor allem in Zweifelsfällen wiederum an den erfahrenen Fachkollegen wendet.[62] Nicht ausreichend ist für den Fall einer Zuweisung von eigenen Patienten an noch nicht voll ausgebildete Fachärzte, wenn lediglich die „abstrakte“ Möglichkeit besteht, dass diese sich an die anderen Assistenzärzte oder den Oberarzt wenden können, da es so letztlich der eigenen Initiative der gänzlich unerfahrenen Ärzte überlassen bleibt, ob sie sich die eigenständige Behandlung des Patienten ohne Einschaltung eines Facharztes zutrauen oder nicht. Aus diesem Grunde verlangt der BGH eine organisatorische Kontrolle der Tätigkeit noch in der Weiterbildung befindlicher Ärzte auch in Behandlungsbereichen, welche die nichtoperative Behandlung betreffen bzw. die Narkosetätigkeit.[63]

39

Damit ist auch für den Bereich der nichtoperativen Behandlung durch die Rechtsprechung klargestellt worden, dass zumindest organisatorisch sichergestellt sein muss, dass dem Patienten ein Facharztstandard geboten wird. Die Frage, wann ein noch in der Ausbildung zum Facharzt befindlicher Arzt in der Lage ist, eigenverantwortlich eine Behandlung durchzuführen, sowie die Frage, ob im Falle der Feststellung noch nicht ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen ein ausgebildeter Facharzt permanent assistieren muss oder aber ggf. eine Assistenz und Beobachtung nur in besonderen Gefahrensituationen notwendig ist, ggf. sogar lediglich eine Rufbereitschaft reichen kann, ist lediglich in dem konkreten Einzelfall zu entscheiden. In der Praxis wird in der arzthaftungsrechtlichen Auseinandersetzung wohl ein Sachverständiger diese Fragen beantworten. Hier dürfte zu differenzieren sein zwischen Grad und Schwierigkeit des Eingriffs bzw. der Behandlung, sowie nach eventuell bestehenden Begleitrisiken und insbesondere den individuellen Fähigkeiten sowohl des Operateurs als auch des assistierenden Kollegen.[64] Ferner sind auch die organisatorischen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen, denn es ist in dem jeweiligen Einzelfall zu klären, ob den berechtigten Interessen des Patienten, durch den Einsatz eines noch nicht voll ausgebildeten Arztes Rechnung getragen wurde, nicht einem zusätzlichen Risiko ausgesetzt zu werden.[65]

40

Soweit ein nicht voll ausgebildeter Arzt für ihn erkennbar eine Behandlung übernimmt, der er fachlich nicht gewachsen ist, kann ihn ein Verschulden wegen ärztlicher Versäumnisse treffen, insbesondere kann ihm ein Übernahmeverschulden zur Last fallen.[66] Bei der Frage, ob dem Anfänger ein solcher Vorwurf zu machen ist, ist auf die nach seinem Ausbildungsstand vorauszusetzenden Kenntnisse und Erfahrungen abzustellen.[67] Der BGH hat insoweit klargestellt, dass gerade von einem ärztlichen Berufsanfänger erwartet werden kann und muss, dass er gegenüber seinen Fähigkeiten besonders selbstkritisch ist und dass er sich unter Umständen der lebensbedrohlichen Gefahren für seine Patienten bewusst sein muss, die er durch ein gedankenloses Festhalten an einem Behandlungsplan, durch Mangel an Umsicht oder das vorschnelle Unterdrücken von Zweifeln heraufbeschwören kann.[68]

II. Diagnosefehler

41

Im Rahmen der vertraglich geschuldeten ordnungsgemäßen Behandlung des Patienten schuldet der Arzt diesem zunächst eine ordnungsgemäße Diagnoseerhebung. Hierbei hat er alle notwendigen Befunde zu erheben und diese fachgerecht zu beurteilen.[69] Hierbei hat er alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zu nutzen, deren Anwendung nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und den zur Verfügung stehenden Mitteln – ohne hierbei neue ernsthafte Gefahren des Patienten zu verursachen – möglich ist. Auf dem Weg zur richtigen Diagnosefindung hat der Arzt auch abzuwägen, inwieweit die Risiken einer invasiven diagnostischen Maßnahme im Verhältnis zur vermuteten Erkrankung und der jeweiligen Gefahren steht. Je konkreter sich eine bestimmte Krankheit abzeichnet, desto eher soll der Arzt auf gefährliche invasive und aufwendige Diagnostikmaßnahmen verzichten. Daneben trifft den Arzt im weiteren Behandlungsverlauf die Pflicht alle notwendigen und zumutbaren Therapiemaßnahmen bei seinen Patienten einzuleiten und ordnungsgemäß durchzuführen, um den Heilerfolg zu fördern.

42

In diesem Zusammenhang ist es generell angezeigt, dass der Arzt bei einer ersten Konsultation die notwendigen Befunde selbst erhebt. Die Anamneseerhebung ist als elementarer Bestandteil der Diagnosefindung vom Arzt sorgfältig und gründlich vorzunehmen.[70] Deshalb handelt ein Arzt auch pflichtwidrig, wenn er sich mit einer Ferndiagnose, z.B. einer Telefondiagnose zufrieden gibt und sich nicht von der Erkrankung des Patienten ein eigenes Bild macht.[71]

43

Schließlich ist auch eine unzureichende therapeutische Beratung, häufig auch als „therapeutische Aufklärung“ bezeichnet, zu erwähnen. Hierbei geht es nicht um eine fehlerhafte rechtliche Aufklärung, sondern um notwendige Informationen durch den Arzt zur Sicherung der Therapie oder um die ärztliche Beratung als Kernstück der Therapie selbst.

1. Diagnoseirrtum

44

Diagnoseirrtümer im Sinne einer Fehlinterpretation von erhobenen medizinischen Befunden sind von der Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet worden.[72] Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass der Behandlungsvertrag nach § 630a Abs. 1 BGB zwischen dem Arzt und dem Patienten einen Dienstvertrag höherer Art darstellt und keinen Werkvertrag. Hieraus folgt gleichzeitig, dass der Arzt dem Patienten im Rahmen der Diagnostik vertraglich nicht eine richtige Diagnose schuldet.[73] Dies hat seinen Grund auch darin, dass diagnostische Irrtümer oft nicht die Folge eines vorwerfbaren ärztlichen Verhaltens sind, sondern oftmals die Symptome nicht eindeutig erscheinen. Deshalb muss dem Arzt ein ausreichender Beurteilungs- und Entscheidungsraum auch für die Diagnose gelassen werden, den auch die Haftung nicht verkürzen darf. Eine schematisierte Beurteilung würde zur nicht gewollten Überdiagnose und im Ergebnis zu einer defensiven – lediglich auf Haftungsabwendung zielende – Medizin hinauslaufen.[74]

45

Beispielhaft hierfür kann die Diagnose einer akuten Appendizitis (Blinddarmentzündung) gesehen werden. Bis heute gibt es kein sicheres diagnostisches Mittel, um eine operationsbedürftige Blindarmentzündung zu 100 % sicher bestimmen oder ausschließen zu können. Die Diagnose einer akuten Appendizitis setzt sich aus mehreren diagnostischen Mitteln, wie klinische Untersuchung, Ultraschall, Laborwerte etc. zusammen. So kann die im Ergebnis fehlerhafte Annahme einer akuten Appendizitis möglicherweise nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen werden, wenn beispielsweise die Feststellung eines auf eine akute Appendizitis hinweisenden Druckschmerzes bei der Untersuchung durch einen erfahrenen Arzt entscheidend sein kann. Das Gericht lehnte einen Diagnosefehler ab, obwohl sich der Verdacht auf eine akute Appendizitis innerhalb der Operation nicht bestätigt hatte.[75]

46

Bei dem Problemfeld der Diagnostik einer akuten Appendizitis und der Einstufung eines Behandlungsfehlers handelt es sich immer um eine Einzelfallbewertung, die das Gericht unter sachverständiger Beratung vorzunehmen hat. Teilweise ist eine konkrete Bewertung des ärztlichen Handelns für einzelne nacheinander folgende Zeiträume vorzunehmen.[76] Eine abwartende Haltung zur Operation mit kontrollierter Beobachtung des Patienten unter stationären Bedingungen in Form der „aktiven Beobachtung“ über einen Tag kann ein probates Behandlungskonzept sein, das dem medizinischen Standard entspricht. Dies vor dem Hintergrund der Komplikationsdichte einer Operation ohne Vorliegen einer akuten Appendizitis.[77]

47

So zeigt gerade das Behandlungsbeispiel der Diagnose einer akuten Appendizitis, dass die Rechtsprechung diese nur sehr zurückhaltend als Behandlungsfehler interpretiert hat, soweit die Diagnoseirrtümer lediglich auf einer Fehlinterpretation der Befunde zurückzuführen sind.[78] Auch bezüglich anderer Krankheitsbilder sind insoweit Diagnosefehler seitens der Gerichte verneint worden, beispielsweise bei einem für die Bechterew-Erkrankung typischen Befund nicht auch an einen Morbus Crohn gedacht zu haben[79], oder bei Anzeichen, die für einen grippalen Infekt sprachen nicht auch an eine Malaria-Infektion gedacht zu haben.[80] Einem Augenarzt ist ein Diagnoseirrtum nicht vorzuwerfen, wenn ein Patient ihm gegenüber nur über ein Fremdkörpergefühl im Auge klagt und der Bereich des Auges gerötet ist und er hierbei nicht an das sehr seltene Krankheitsbild eines malignen Augentumors denkt. Er darf in einem solchen Fall auch von dem Symptom eines Sicca-Syndroms ausgehen.[81] Soweit ein Arzt einmalig einen Druckschmerz der Kniekehle und Wade feststellt ist ein dezenter Hinweis auf die Möglichkeit einer Thrombose lediglich gegeben, soweit jedoch weitere typische Zeichen, wie eine Verhärtung und eine Schwellung, fehlen, besteht kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Thrombose.[82] Ebenso ist es nicht als standardunterschreitend angesehen worden, wenn ein Arzt bei Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule nicht frühzeitig eine Schultereckgelenkverletzung mit Sehnenruptur diagnostiziert hat.[83]

48

Auch einem Frauenarzt ist im Rahmen der Schwangerschaftsbetreuung nicht als Diagnosefehler angelastet worden, wenn er bei Schmerzen, Durchfall und Erbrechen der Schwangeren ca. einen Monat vor dem errechneten Entbindungstermin nicht an ein sog. HELLP-Syndrom denkt oder darauf gerichtete Untersuchungen veranlasst.[84]

49

Andererseits begründet aber das Nichterkennen jeder erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden Symptome immer einen Schuldvorwurf, sofern nicht ganz besondere Umstände vorliegen.[85] Die generelle Mehrdeutigkeit von Krankheitssymptomen und die Tatsache, dass jeder Patient wegen der Unterschiedlichkeit des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit in anderer Ausprägung ausweisen kann, endet dort, wo im konkreten Fall kein vernünftiger Zweifel an einer Diagnose möglich ist. Wenn insoweit etwa Symptome vorliegen, die für eine ganz bestimmte Erkrankung erfahrungsgemäß kennzeichnend sind und nicht erkannt werden, begründet dies den Vorwurf eines Behandlungsfehlers.[86] In der Rechtsprechung ist deshalb ein schuldhafter Diagnoseirrtum angenommen worden, wenn der Arzt typische Anzeichen für eine Sudeck‚sche Dystrophie nicht erkannt hat.[87] Auch das Nichterkennen einer Phlegmone trotz eindeutiger Symptome ist gerichtlich als Diagnosefehler angesehen worden.[88] Schließlich ist auch die fehlerhafte Auswertung eines Röntgenbildes, bei der eine Kantenabsprengung am Kahnbein oder ein Schenkelhalsbruch nicht bemerkt wurde, als behandlungsfehlerhafter Diagnoseirrtum angesehen worden.[89]

50

Unabhängig von der grundsätzlichen Zurückhaltung bei der Bewertung von Diagnoseirrtümern als Standardunterschreitung kann aber auch ein fundamentaler Diagnoseirrtum als grober Behandlungsfehler angesehen werden, wenn die ärztliche Fehlinterpretation eines Befundes als vollkommen unverständlich angesehen werden muss.[90]

51

Daneben ist von der Rechtsprechung dann fehlerhaftes diagnostisches Verhalten angenommen worden, wenn der Arzt zwar zunächst eine isoliert betrachtete Verdachts- oder Arbeitsdiagnose stellt, jedoch im Rahmen der zu fordernden Stufendiagnostik zur Einengung möglicher Diagnosen nicht durchführt, sondern stattdessen an der vorläufig gestellten Verdachts- oder Arbeitsdiagnose festhält. Dies insbesondere dann, wenn die eingeleitete Therapie keine Wirkung zeigt. Schon1985 hatte der BGH entschieden einen Fall, in dem es um eine mit Symptomen einer schweren Erkrankung in ein Krankenhaus eingelieferten Patientin ging. Hierbei gingen die behandelnden Ärzte am ersten Tag von der Arbeitsdiagnose „Periartritis im Bereich des linken Schultergelenkes“ aus, was für sich gesehen nach Ansicht von zwei Sachverständigen noch vertretbar gewesen sei. Am nächsten Tag hätten sie sich allerdings nicht mehr mit ihrer Arbeitsdiagnose zufrieden geben dürfen, insbesondere, da Symptome der zutreffenden Diagnose „bakterieller Infekt“ durch eine eingeleitete Novalgin-Injektion verschleiert wurde.[91] Ebenso wurde auch ein grober Diagnosefehler angenommen für den Fall, dass ein Notarzt trotz einer sich geradezu aufdrängenden Diagnose einer Meningitis ungeprüft an einer höchst unwahrscheinlichen Arbeitsdiagnose einer Mandelentzündung festhielt.[92] Auch eine monatelange Behandlung von Hämorrhoiden mit mehreren Arzt-Patienten-Kontakten ohne die Einleitung einer speziellen Darmuntersuchung zum Ausschluss einer Krebserkrankung hielt das OLG Düsseldorf schon im Jahre 1978 für einen groben Behandlungsfehler.[93]

2. Diagnosefehler oder Befunderhebungsfehler

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Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass direkte Diagnosefehler sowohl in der veröffentlichten Rechtsprechung, als auch in der arzthaftungsrechtlichen Praxis selten vorkommen und eine Ausnahme bilden. Ein solcher Diagnoseirrtum geht von der Fehlinterpretation von Befunden aus. Insofern kann ein solcher Irrtum aber nur vorliegen, wenn der Arzt die notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat oder aber hat erheben lassen. Deshalb wird Ärzten eine Fehldiagnose vorwerfbar sein, die elementare Kontrollbefunde zur Sicherung oder Findung einer Diagnose nicht erhoben haben.[94]

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Hierbei handelt sich aber nicht etwa um einen Diagnosefehler, sondern vielmehr um einen Behandlungsfehler, der haftungsrechtlich nicht nach den besonderen Erfordernissen die Annahme eines Diagnoseirrtums zu beurteilen ist, sondern für den die normalen Voraussetzungen einer Haftung aus fehlerhafter ärztlicher Behandlung gelten.[95] So ist der Vorwurf eines schuldhaften Behandlungsfehlers festgestellt worden, wenn drei Tage nach einer Kaiserschnittgeburt bei der Mutter Symptome einsetzen, wie starkes Fieber und kleine fleckige Exantheme und zur Klärung der Ursache keine laborchemischen Untersuchungen eingeleitet werden.[96] Auch die bei einem frühgeborenen Kind mit dem Risiko einer sog. Frühgeborenen-Retinopathie nicht durchgeführte augenärztliche Kontrolle ist im Jahr 1988 allein schon als behandlungsfehlerhaft angesehen worden.[97]

54

Der BGH hat für Fallkonstellationen einer unterlassenen gebotenen Befunderhebung in fortgesetzter Rechtsentwicklung entschieden, dass auch bei einem einfachen Befunderhebungsfehler eine Beweislastumkehr für die Frage des Ursachenzusammenhangs zu dem Gesundheitsschaden des Patienten anzunehmen ist, wenn bei unterstellter Befunderhebung sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dessen Verkennung als fundamental anzusehen wäre oder eine Nichtreaktion auf diesen Befund als grob fehlerhaft einzustufen wäre.[98]Damit kommt für derartige Fälle eine Beweislastumkehr für den Primärschaden des Patienten gleichsam einem groben Behandlungsfehler oder einem groben Diagnosefehler in Betracht. Dieses Rechtsinstitut hat in der arzthaftungsrechtlichen Praxis gravierende Auswirkungen auf die Beweissituation zwischen den Parteien und lässt eine Beweislastumkehr mit der Folge einer Haftung auf Seiten der Behandelnden zu, ohne dass explizit ein medizinischer Sachverständiger eine ärztliche Handlung oder ein Unterlassen selbst als schwer fehlerhaft und nicht mehr nachvollziehbar bewertet hat. Die Bewertung als „grob fehlerhaft“ findet in derartigen Konstellationen auf der Ebene der Bewertung eines fiktiven Sachverhaltes statt, nämlich derjenigen, wie denn das Verhalten des Arztes zu bewerten wäre, wenn ein vermeintlich positiver – reaktionspflichtiger – Befund vorgelegen hätte.

55

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Patientenrechtegesetz diese Rechtsprechung des BGH aufgenommen in den § 630h Abs. 5 S. 2 BGB. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass in den engen vom BGH in der vorgenannten Rechtsprechung vorgegebenen Grenzen eine Umkehr der Beweislast angezeigt ist. Weiterhin soll sich dies aber nur auf Primärschäden beziehen, Sekundärschäden sollen weiterhin vom Patienten zu beweisen sein, wie auch bei einfachen Behandlungsfehlern, da dem Patienten die Aufklärung des Behandlungsgeschehens hier nicht erschwert sei und anderenfalls eine nicht gerechtfertigte deutliche Ausweitung der Haftung Behandelnder eintreten würde, obwohl nicht der Behandlungsfehler, sondern eine etwaige Vorerkrankung des Patienten für den Eintritt des Schadens ursächlich wäre.[99]

56

Zu beachten bei dieser Bewertung einfacher Befunderhebungsfehler ist, dass es ausreicht, dass bei einem reaktionspflichtigen Befund entweder sich dessen Verkennung als fundamental erweist oder die Nichtreaktion bzw. verspätete Reaktion auf ihn als grob fehlerhaft anzusehen ist. Es ist nicht Voraussetzung für eine Beweislastumkehr, dass die Verkennung des Befundes und die Nichtreaktion hierauf völlig unverständlich sind.[100]

57

Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei gebotener Befunderhebung auch ein reaktionspflichtiger Befund vorgelegen hätte, liegt vor, wenn ein positiver Befund mit mehr als 50 %iger Wahrscheinlichkeit zu erwarten war.[101]

58

In der Praxis bereitet allerdings die Abgrenzung der Frage, ob ein Diagnosefehler oder aber ein Fall unterlassener, aber gebotener Befunderhebung vorliegt, Schwierigkeiten. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 21.12.2010[102]hierzu ausgeführt, dass ein Befunderhebungsfehler gegeben ist, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird. Im Unterschied dazu liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb aus seiner fachärztlichen Sicht die gebotenen Maßnahmen unterlässt. In der Sache ging es um eine fehlerhafte Interpretation eines Röntgenbildes auf dem ein Zufallsbefund nicht erkannt worden war. Der BGH hat damit zur Unterscheidung zwischen Diagnoseirrtum und Befunderhebungsfehler abgestellt auf die Frage, wo im Ergebnis der Schwerpunkt der ärztlichen Fehlleistung liegt. Und schließlich hat der BGH in dieser Entscheidung auch klarstellend ausgeführt, dass aus einem Diagnosefehler nicht dadurch ein Befunderhebungsfehler wird, als bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.[103]

59

Nachvollziehbar liegt daher ein Befunderhebungsfehler vor, wenn ein Arzt ein unklares klinisches Beschwerdebild des Patienten erkennt, welches umgehend weitere diagnostische Maßnahmen – hier Hirndiagnostik – erfordert und er den Patienten nicht umgehend in ein ausreichend ausgestattetes Krankenhaus verlegt.[104] Um zu der Einordnung eines Diagnoseirrtums zu kommen ist Voraussetzung, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Wenn der Arzt diese Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat und deshalb vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ist im Ergebnis von einem Befunderhebungsfehler auszugehen. Bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um eine Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichterhebung, wie der BGH deutlich gemacht hat.[105]

60

Auch im Hinblick auf eine unterlassene Befunderhebung vor Vornahme einer Schönheitsoperation trotz Verdachts auf eine psychische Störung des Patienten neigt der BGH zur Annahme eines Befunderhebungsfehlers, auch wenn die Schönheitsoperation selbst nur bedingt kontraindiziert sei.[106]Ein einfacher Diagnosefehler liegt hingegen vor, wenn ein Arzt aber die vom Patienten geschilderten Beschwerden – letztlich fehlerhaft – ausschließlich einem HWS-Syndrom zuordnet und daher folgerichtig der Frage eines möglichen Schlaganfalls differentialdiagnostisch nicht mehr nachgeht.[107] Es zeigt sich aber auch hier, dass für die Frage der Einordnung des ärztlichen Handelns und die Frage, welche Befunderhebungen zur grundsätzlichen Diagnosesicherung in der konkreten Situation medizinisch veranlasst waren nur unter Zuhilfenahme des medizinischen Sachversständigen zu ermitteln ist.

61

Einen Befunderhebungsfehler hat der BGH zwischenzeitlich auch abgegrenzt von einem Verstoß gegen die therapeutische Aufklärungspflicht des Arztes, wenn der Arzt den Patienten über die Dringlichkeit der medizinisch gebotenen Maßnahmen und den Folgen im Falle des Unterbleibens nicht informiert hat. Begründet ist dies auch hier damit, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit des ärztlichen Fehlverhaltens in solchen Konstellationen regelmäßig nicht in der unterbliebenen Befunderhebung als solcher, sondern in dem Unterlassen von Warnhinweisen zum Zwecke der Therapiesicherung liegt.[108]

3. Überdiagnostik

62

Es ist jedoch auch zu beachten, dass sich der Umfang der Diagnostik am vorhandenen Krankheitsbild orientieren muss. So darf die Rechtsprechung zum Diagnosefehler, insbesondere Unterlassen bezüglich der Erhebung elementarer Befunde und zum Festhalten an einer nicht mehr zu haltenden ersten Verdachts-Arbeitsdiagnose nicht zu einer Überdiagnostik führen.[109] Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Überdiagnostik, insbesondere wenn es sich um Maßnahmen handelt, die selbst mit hohen Risiken verbunden sind, selbst einen ärztlichen Diagnosefehler darstellen kann.[110] Beispielhaft kann angeführt werden, das bei einem Migränepatienten eine Hirnangiographie erst am Ende einer Reihe zuvor gebotener diagnostischer Schritte stehen darf, insbesondere auf Grund des schwer wiegenden Komplikationsrisikos dieser Untersuchung.[111] Auch die Vornahme einer Leberbiopsie mit der Frage einer Prognose ist bei einer chronischen Hepatitis-C-Erkrankung fragwürdig.[112]

63

Auch bei einem Verdacht auf ein sog. chronisches Erschöpfungssyndrom (CFS) ist auch im Hinblick auf Laboruntersuchungen keine umfassende Diagnostik gerechtfertigt, die weder der Verdachtsdiagnose noch dem Krankheitsbild angemessen ist, insbesondere ist im Hinblick auf Laboruntersuchungen eine Stufendiagnostik, abgestuft nach einer Basis-, Aufbau- und schließlich Spezialdiagnostik angebracht.[113] Ohne Anhaltspunkte und damit ohne medizinische Indikation ist auch eine prophylaktische Allergietestung nicht angezeigt.[114]

64

Insbesondere gilt das Verbot einer Überdiagnostik für Fälle, bei denen eine infauste Prognose der Krankheit besteht, gerechtfertigt und sinnvoll sind diagnostische Eingriffe nämlich nur dort, wo sie eine Therapie ermöglichen, was vor allem dann gilt, wenn sie mit nicht unerheblichen Schmerzen für den Patienten verbunden sind.[115]

65

Nicht fehlerhaft ist es, wenn ein Radiologe, an den eine Patientin zwecks Durchführung von Mammographien überwiesen wird nicht fehlerhaft, wenn er weitere diagnostische Maßnahmen – Biopsie, Ultraschalluntersuchung – unterlässt und die erstellten Mammographien keinen Anlass geben einen Tumorverdacht zu äußern.[116] Andererseits ist eine unterbliebene radiologische Untersuchung des nach einer Brustoperation entnommenen Nachresektats ein grober Behandlungsfehler.[117]

66

Aber auch einschneidende diagnostische Maßnahmen können im Rahmen der vom Arzt vorzunehmenden Abwägung zwischen den Risiken des Eingriffs und der in Frage stehenden Erkrankung indiziert sein. So ist die Entnahme einer Gewebeprobe aus dem Gebärmutterhals indiziert, wenn bei erkennbar suspekten Änderungen eine zuverlässige Diagnose nur auf Grund einer histologischen Untersuchung möglich ist[118], ebenso muss der Verdacht auf ein Lungentumor durch eine feingewebliche Untersuchung, nämlich durch eine transthorakale Nadelbiopsie abgeklärt werden.[119] Hinweise auf eine Bauchhöhlenschwangerschaft indizieren regelmäßig die Durchführung einer Laparoskopie[120], eine laparoskopische Untersuchung des Bauchraums selbst dann, wenn aufgrund bekannter Verwachsungen eine geringe Erfolgsaussicht besteht.[121] Eine Arthroskopie ist auch bei einem zunehmenden Schmerzempfinden im Kniegelenk indiziert.[122] Bei einem unklaren Befund nach Auftreten von okkultem Blut im Stuhl eines Patienten ist regelmäßig auch eine Koloskopie indiziert[123], ebenso ist bei diffusen Herzbeschwerden beginnender coronarer Herzkrankheit und Hinweisen auf eine leichte Angina pectoris eine Herzkatheteruntersuchung indiziert.[124]

III. Therapiefehler – was ist das?

1. Allgemeine Begrifflichkeit

67

Was ein Therapiefehler ist, lässt sich leichter definieren als in der Praxis tatsächlich bestimmen. Die Arzthaftung setzt zur Begründung einer Haftung stets ein Verschulden voraus. Dieses Verschulden bestimmt sich gemäß § 276 Abs. 2 BGB. Danach muss die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ außer Acht gelassen worden sein. Die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ wird im Arzthaftungsrecht durch den ärztlichen Standard bestimmt.[125]

2. Standardverstoß

a) Standardbestimmung

68

Die Annahme eines Therapiefehlers begründet und definiert sich danach im Wesentlichen aus einer Abweichung vom medizinisch gebotenen Standard. Dementsprechend enthalten sämtliche gängigen Definitionen objektive wie subjektive Kriterien, die sich auf regelhaftes Verhalten bzw. den Begriff des „Standards“ beziehen. Dieser ist nicht statisch, sondern dynamisch und verändert sich jeweils mit den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.[126]

69

Entscheidend für die Bewertung einer medizinischen Behandlung in der Praxis ist es, ob die jeweils im Individualfall durchgeführte Therapie- bzw. Diagnosemaßnahme medizinisch indiziert und lege artis erfolgt ist.

70

Bei der Bestimmung eines Behandlungsfehlers orientiert man sich nicht an einem „Positivkatalog“ behandlungsfehlerhafter Vorgehensweisen. Vielmehr ist es erforderlich, eine Abgrenzung zu nicht behandlungsfehlerhaftem Verhalten, dem „medizinischen Standard“ vorzunehmen. So spricht beispielsweise Laufs[127] von einem Behandlungsfehler, wenn es sich um eine „ärztliche Maßnahme“ handelt, „die nach dem Standard der medizinischen Wissenschaft und Erfahrung die gebotene Sorgfalt vermissen lässt“.

71

Letztlich richtet sich der Therapiefehler, also das Abweichen von einem standardgemäßen Vorgehen nach der Definition des Standards, die wiederum durch einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet vorgenommen wird, aus dem der behandelnde Arzt stammt. So muss sich das Gericht bei der Frage, ob eine Abweichung vom medizinischen Standard und damit ein Behandlungs- oder Therapiefehler vorliegt, grundsätzlich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch einen Sachverständigen aus dem betroffenen medizinischen Fachgebiet stützen.[128]

72

Geschuldet wird gemäß §§ 76 Abs. 4 SGB V, 276 BGB, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, die nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets bestimmt wird.[129]

b) Grundkenntnisse

73

Nach einem Beschluss des BGH vom 9.6.2009 sind dabei zur Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes des Arztes nicht nur die im jeweiligen Fachgebiet geltenden Maßstäbe zu berücksichtigen, sondern auch allgemeine medizinische Grundkenntnisse.[130]

74

In dem zitierten Fall war das Berufungsgericht zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich das Gericht bei der Frage, ob eine Abweichung vom medizinischen Standard und damit ein Behandlungsfehler vorliegt, grundsätzlich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch einen Sachverständigen aus dem betroffenen medizinischen Fachgebiet stützen muss.[131] Es hatte jedoch übersehen, dass beim Sorgfaltsmaßstab des Arztes nicht nur die im jeweiligen Fachgebiet geltenden Maßstäbe zu berücksichtigen sind, sondern auch allgemeine medizinische Grundkenntnisse[132].

c) Bedeutung des Fachgebiets

75

Entscheidend ist dabei das Handeln, das von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachgebiets vorausgesetzt und erwartet wird. Der Standard wird mit dem umschrieben, was auf dem betreffenden Fachgebiet dem gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft entspricht und in der medizinischen Praxis zur Behandlung der jeweiligen gesundheitlichen Störung anerkannt ist, wobei der jeweilige Facharztstandard entscheidend ist. Die Bewertung kann daher allein durch einen Facharzt durchgeführt werden, der dieselbe Fachspezifität, Fachdisziplin und Versorgungsstufe wie die behandelnden Ärzte aufweist. Nur so können die Besonderheiten der Behandlungssituation aus der allein maßgeblichen Ex-Ante-Sicht hinreichend gewürdigt werden.[133]

76

Daher liegt eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt hat (§ 404 Abs. 1 S. 1 ZPO).[134] Die Auswahl des Sachverständigen steht zwar im Ermessen des Gerichts. Es liegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt hat (§ 404 Abs. 1 S. 1 ZPO).[135] Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff fällt.[136] Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsordnungen herangezogen werden.[137] Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche berührt, kommt es darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist.[138]

77

Legt sich der Gutachter nicht fest und kann für den konkreten Behandlungsfall objektiv kein „Behandlungsstandard“ definiert werden, bleibt es beim Grundsatz der Methodenfreiheit. Wenn es mehrere medizinisch anerkannte Heilmethoden gibt, kann der Arzt über die Wahl des Therapieverfahrens entscheiden.[139]

d) Fachgebietsüberschreitung

78

Eine häufig problematische Konstellation ergibt sich, wenn der Arzt sein Fachgebiet überschreitet. Der Gynäkologe, der sich mit Brustaugmentationen befasst, muss – abhängig vom Einzelfall – mit einer Begutachtung durch einen plastischen Chirurgen rechnen. Der Unfallchirurg, der sich auf das Gebiet der Extremitätenchirurgie begibt, muss gegebenenfalls die Begutachtung durch einen spezialisierten Handchirurgen akzeptieren. Eine fachfremde Begutachtung kann auch schon dann im Betracht kommen, wenn beispielsweise der Chirurg ein psychiatrisches Konsil für erforderlich hält, dies auch so dokumentiert, die Veranlassung der konsiliarischen Untersuchung dann aber unterbleibt. Bereits die unterbliebene Konsultation des Fachkollegen kann – abgesehen von Befunderhebungsaspekten – den Fall in Richtung einer fachfremden Begutachtung öffnen.

79

Zwar besteht für den Arzt grundsätzlich Therapiefreiheit. Überschreitet er jedoch die Grenzen seines Fachgebietes, muss er sich nach den Regeln des (für ihn fachfremden) Fachgebiets messen lassen, das er betreten hat. Dies führt zu teilweise problematischen Bewertungen in der Praxis.

80

Beispielhaft könnte in einem Fall, in dem der Hausarzt ein hautfarbenes, dem Erscheinungsbild einer Warze nahekommendes amelanotisches Melanom als Warze behandelt und restlos entfernt, vom Gericht ein Verlassen des eigenen Fachgebiets und ein „Eindringen“ in den fachfremden Bereich der Dermatologie angenommen werden. Folge könnte dann die Beauftragung eines dermatologischen Sachverständigen sein, gegebenenfalls sogar eines ausgewiesenen Melanomspezialisten. Dieser könnte den Fall dann gerade vor dem Hintergrund einer oft jahrzehntelangen Erfahrung mit Melanomen naturgemäß strenger bewerten.

81

Richtigerweise ist aber gerade zur Bewertung der komplexen differentialdiagnostischen Überlegungen des Arztes auf dessen eigenes Fachgebiet abzustellen und ein Sachverständigengutachten aus seinem Bereich (hier: Allgemeinmedizin) einzuholen, damit die Besonderheiten des Falls aus der allein maßgeblichen und gutachterlich gebotenen Ex-Ante-Sicht des behandelnden Arztes gewertet werden können. Häufig wird dabei der Gesichtspunkt der Versorgungsstufe vernachlässigt, da tendenziell Ärzte aus Einrichtungen der Maximalversorgung als Gutachter beauftragt werden. Zudem wird beispielsweise auch bei Begutachtung des Tätigwerdens eines Hausarztes häufig ein Theoretiker aus einem Universitären Lehrstuhl des Fachgebiets Allgemeinmedizin beauftragt, bei dem sich ein eher praxisferner Denkansatz nicht ausschließen lässt.

82

Im Beispielsfall können sowohl fachfremder als auch fachbezogener Sachverständiger im Fall der restlosen Entfernung eines als Warze erscheinenden Melanoms zum Behandlungsfehlervorwurf kommen, da – abhängend vom Einzelfall – eine generelle histologische Untersuchung jedes entfernten Gewebes auch im hausärztlichen Fachgebiet gefordert wird.

83

Diese Umstände, wie auch das Vorhandensein verschiedener „Schulen“ in der Medizin führen häufig zu divergierenden gutachterlichen Wertungen, die es durch Befragung des Sachverständigen, sei es im Rahmen des schriftlichen Verfahrens oder in der mündlichen Verhandlung, abzuklären gilt.

3. Leitlinien und Abgrenzung

84

Bei der Bewertung eines ärztlichen Handelns als Therapiefehler werden häufig auch Leitlinien und Richtlinien zur Bewertung hinzugezogen. Abzugrenzen sind die im medizinischen Sprachgebrauch verwendeten Bezeichnungen, Standards, Leitlinien, Empfehlungen, von den in § 92 Abs. 1 SGB V beschlossenen Richtlinien.

a) Leitlinien

85

Unter Leitlinien versteht man Regeln eines guten ärztlichen Handelns, die von ärztlichen Fachgremien für typische medizinische Sachverhalte aufgestellt werden, die auf die qualitative Sicherung oder Verbesserung des maßgeblichen Standards diagnostischen oder therapeutischen Vorgehens abzielen.[140]

86

Leitlinien können zwar den Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft deklaratorisch wiedergeben, sie haben aber keine für den medizinischen Standard konstitutive Wirkung.[141]

87

Leitlinien von ärztlichen Fachgremien oder Verbänden können (im Gegensatz zu den Richtlinien der Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen) nicht unbesehen mit dem zur Beurteilung eines Behandlungsfehlers gebotenen medizinischen Standard gleichgesetzt werden. Sie können kein Sachverständigengutachten ersetzen und nicht unbesehen als Maßstab für den Standard übernommen werden. Zwar können sie im Einzelfall den medizinischen Standard für den Zeitpunkt ihres Erlasses zutreffend beschreiben. Allerdings geben diese nicht ohne Weiteres stets einen bereits zuvor bestehenden medizinischen Standard wieder.[142]

88

Dies gilt in besonderem Maße für Leitlinien, die erst nach der zu beurteilenden medizinischen Behandlung veröffentlicht worden sind. Leitlinien können Standards ärztlicher Behandlung fortentwickeln oder ihrerseits veralten. Entsprechendes gilt für Handlungsanweisungen in klinischen Leitfäden oder Lehrbüchern.[143]

89

Letztendlich obliegt die Feststellung des Standards der Würdigung des sachverständig beratenen Tatrichters, dessen Ergebnis revisionsrechtlich nur auf Rechts- und Verfahrensfehler überprüft werden kann, also insbesondere darauf, ob ein Verstoß gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze vorliegt, das Gericht den Begriff des medizinischen Standards verkannt oder den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt hat.[144]

90

Leitlinien können sich dynamisch fortentwickeln, werden einem Aktualisierungsprozess unterworfen und können auch veralten. So musste das Gericht entsprechend einer Entscheidung des 6. Zivilsenats vom 7.2.2011[145] nachprüfen und den Sachverständigen ergänzend dazu anhören, ob entsprechende Leitlinien zum Zeitpunkt der Behandlung der Patientin vorgelegen und entsprechend dem Vorbringen der Patientin dem ärztlichen Standard zum Zeitpunkt der Behandlung entsprochen haben.

91

In dem zitierten Fall hatte das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es die Ausführungen der Klägerin zur Notwendigkeit der Durchführung einer perioperativen Antibiotikaprophylaxe nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt hatte.[146]

92

Das Berufungsgericht hätte wegen dieses qualifizierten Parteivortrags den gerichtlichen Sachverständigen dazu ergänzend anhören müssen, ob solche Leitlinien zum Zeitpunkt der Behandlung der Klägerin vorlagen und entsprechend dem Vorbringen der Klägerin dem ärztlichen Standard zum Zeitpunkt der Behandlung entsprachen. Sofern dies der Fall gewesen wäre, hätte mit Hilfe des Sachverständigen geklärt werden müssen, ob in der Nichtbeachtung der Leitlinien im Streitfall ein grober Behandlungsfehler lag, der zu einer Umkehr der Beweislast führen könnte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reichte der Vortrag der Klägerin hierfür aus, zumal sich der Privatgutachter auf eine Veröffentlichung der AWMF bezogen hat, und dies – jedenfalls für einen Sachverständigen – ohne Weiteres als Quellenangabe ausreicht. Es handelte sich dabei um die Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften, welche die Leitlinien ihrer Fachgesellschaften allgemein zugänglich in „AWMF online“ veröffentlicht. Den Leitlinien „Perioperative Antibiotikaprophylaxe“[147] war zu entnehmen, dass eine perioperative Antibiotikaprophylaxe als angezeigt angesehen wird. Auch wenn den Leitlinien keine konstitutive Bedeutung zukommt, hätte das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin ohne Befragung des gerichtlichen Sachverständigen nicht übergehen dürfen.[148]

93

Ein Abweichen von Leitlinien kann im Einzelfall sogar geboten sein. Da der Patient im Regelfall aber eine dem Standard oder einer Leitlinie entsprechende Behandlung erwartet, kann die beabsichtigte Abweichung hiervon – abhängig vom Einzelfall – eine entsprechende Aufklärung erfordern. Es sollte möglichst frühzeitig auf einen ggf. abweichenden Standard für die konkrete Behandlung hingewiesen und Gründe für eine Abweichung im Einzelfall benannt werden.

94

Eine Abweichung von Hygieneleitlinien hin zu weniger Sorgfalt „nach unten“ zu begründen, dürfte im Einzelfall schwerfallen bzw. unmöglich sein, weshalb die tatsächliche Bindungswirkung von Hygieneleitlinien in der Praxis besonders hoch ist.

b) Richtlinien

95

Von den Leitlinien zu unterscheiden sind die Richtlinien der Bundesausschüsse für Ärzte bzw. Zahnärzte und Krankenkassen (§§ 91 ff. SGB V). Sie enthalten als Instrumente des Berufs- und Sozialrechts schriftlich fixierte und veröffentlichte Verhaltensregelungen. Sie legen den Standard insoweit fest, als eine Unterschreitung jedenfalls im sozialrechtlichen Sinne unzulässig ist. Richtlinien, die nach § 92 SGB V erlassen worden sind (vgl. Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses) sind für die Leistungserbringung grundsätzlich verbindlich. Einer vom Gemeinsamen Bundesausschuss zugelassenen Behandlung kommt eine Indizwirkung für den medizinischen Standard zu, wenn die Richtlinien nach ihrem Zweck den allgemeinen Standard der medizinischen Erkenntnisse näher bestimmen sollen.

96

Unter Richtlinien (z.B. solchen nach § 92 SGB V, Mutterschaftsrichtlinien, Richtlinien zur pränatalen Diagnostik) versteht man Handlungsregeln einer gesetzlich, berufsrechtlich, standesrechtlich oder satzungsrechtlich legitimierten Institution, die für den Rechtsraum dieser Institution verbindlich sind und deren Nichtbeachtung definierte Sanktionen nach sich ziehen kann.

97

Da der GBA gem. §§ 137, 92 Abs. 1 S. 1 SGB V Kompetenz zum Richtlinienerlass hat, sind Richtlinien des GBA untergesetzliche Normen, an die Gerichte gebunden sind. Die Richtlinien des GBA sind daher mit dem medizinischen Standard gleichzusetzen.

98

Dagegen hat beispielsweise die Bundesärztekammer keine Rechtssetzungskompetenz und es besteht keine richterliche Bindung der Rechtsprechung an die Richtlinien der BÄK.

c) Empfehlungen

99

Empfehlungen können dagegen von beliebigen Personen, Gremien oder Stellen ausgesprochen werden und sind für den Arzt grundsätzlich unverbindlich. Zwar kann die Missachtung einer Empfehlung einen Verstoß gegen Sorgfaltspflichten begründen, doch ergeben sich diese nicht aus der Empfehlung, sondern aus dem Standardverstoß.

100

Es gibt auch Leitlinien, die lediglich Empfehlungsniveau erreichen. So war das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 25.1.2007[149] mit einer S1-Leitlinie konfrontiert. Da es sich angesichts der Entwicklungsstufe 1 um einen Expertenkonsens handelte, wurde von einer bloßen Empfehlung ausgegangen. Es handele sich bei der Leitlinie um eine solche der Entwicklungsstufe 1 (S1-Leitlinie), also lediglich um eine von einer repräsentativ zusammengesetzten Expertengruppe der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaft im informellen Konsens erarbeitete Empfehlung.[150]

101

Merke

•	Ein Verstoß gegen eine Leitlinie indiziert noch nicht das Vorliegen eines Behandlungsfehlers.
•	Leitlinien können den medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets wiedergeben, müssen dies aber nicht.
•	Der Arzt kann im Einzelfall von einer bestehenden Leitlinie abweichen, muss dann aber die Gründe hierfür darlegen.
•	Ein Abweichen von Hygieneleitlinien „nach unten“ wird ungleich schwerer zu erklären sein.
•	Da der Patient im Regelfall eine dem Standard oder einer Leitlinie entsprechende Behandlung erwartet, kann die beabsichtigte Abweichung hiervon – abhängig vom Einzelfall – eine entsprechende Aufklärung erfordern.
•	Es sollte möglichst frühzeitig auf einen ggf. abweichenden Standard für die konkrete Behandlung hingewiesen und Gründe für eine Abweichung im Einzelfall vorgetragen werden.[151]

IV. Allgemeine Organisationsfehler/Delegation/Entlassmanagement

1. Ziel des Kapitels

102

Das nachfolgende Kapitel soll aufzeigen, welchen allgemeinen organisatorischen Verpflichtungen ambulante und stationäre Leistungserbringer unterliegen, um einen ordnungsgemäßen und gefahrlosen Ablauf einer Patientenbehandlung zu gewährleisten. Es wird aufgezeigt, welche normativen und durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten und wie sich diese auswirken. Das Kapital erläutert die grundsätzliche gesetzliche Ausgangslage, die dogmatische Konstruktion, die materiellen Voraussetzungen einer Organisationspflichtverletzung als auch die materiellen rechtlichen und prozessualen Konsequenzen. Ziel ist es, einen strukturierten Überblick über allgemeine Organisationspflichten zu geben umso für die am praktischen Fall orientierte Bearbeitung eines Mandats Lösungswege aufzeigen zu können.

2. Grundsätzliches zu Organisationspflichten

103

Ärzte und Krankenhäuser, genauer: der Krankenhausträger, ist grundsätzlich dazu verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen für jede Art der Behandlung zu treffen. Sie unterliegen damit weitreichenden Pflichten. Es gilt eine den Aufgaben entsprechende Organisationsstruktur zu schaffen, um die Aufgaben zweckmäßig und zuverlässig erfüllen zu können.[152] Es bestehen Pflichten zur Organisationsanweisung, also zur Etablierung einer grundsätzlichen Ablaufstruktur des Behandlungsbetriebes, weiter bestehen Pflichten zur Auswahl-, Überwachung- und Anleitung des Personals. Ziel dieser Pflichten ist es, eine reibungslose und sichere Behandlung zu gewährleisten.

104

Allgemeine Organisationspflichten bestehen also bei:

•	der Auswahl des Personals,
•	der räumlichen Ausstattung,
•	der medizinischen Ausstattung,
•	der Etablierung von strukturierten Behandlungspfaden, sowie
•	hinsichtlich der Sicherheit während der Behandlung.

105

Mängel und Fehler in der Organisation werden nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen beurteilt, deren Vermeidung stellt aber auch eine wesentliche Pflicht aus dem Behandlungsvertrag dar.

106

Organisationsfehler zeichnen sich oftmals dadurch aus, dass sie nicht einer strikten normativen Auflistung folgen, sondern vielmehr vereinzelte gesetzliche Anknüpfungspunkte zur Bestimmung von Organisationspflichten bestehen und im Übrigen eine langjährige Entwicklung durch die Rechtsprechung erfolgt ist. So finden sich gesetzliche und normative Anknüpfungspunkte im SGB V, dem BGB als auch den untergesetzlichen Vorgaben wie den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses. Für die ambulante Leistungserbringung finden sich (ordnungsrechtlich aber eher nicht relevante) organisatorische Vorgaben im Bundesmantelvertrag für Ärztinnen und Ärzte, der Zulassungsverordnung für Ärztinnen und Ärzte als auch der jeweils einschlägigen Musterberufsordnung für Ärztinnen und Ärzte.

107

Die Besonderheit von Organisationspflichtverletzungen liegt darin, dass die einzelnen Fallgruppen in der Regel mit einer Verschuldensvermutung einhergehen, sodass die Leistungserbringer hier den jeweiligen Exkulpationsbeweis führen müssen. Organisationsfehler führen grundsätzlich nicht zu einer Beweislastumkehr für die haftungsbegründende Kausalität zum eingetretenen Primärschaden. Sie können im Einzelfall lediglich die Beweisführung des Verschuldens erleichtern.

108

Mit dem Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes im Jahre 2013 ist § 630a Abs. 2 BGB eingeführt worden. Demnach hat die Behandlung nach dem zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung[153] soll auch die „allgemeine ordnungsgemäße Organisation“ Teil des anerkannten fachlichen Standards sein. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu wörtlich:

„Nicht zuletzt erfordert der medizinische Standard auch die Pflicht zur allgemeinen ordnungsgemäßen Organisation. Sowohl in personeller als auch in organisatorischer Hinsicht bedarf es einer ausreichenden Planung. Eine sachgerechte Koordinierung setzt insbesondere eine in sich schlüssige und zuverlässige Planung der Arbeitsabläufe und des Personaleinsatzes voraus. Die für eine Behandlung im Einzelfall verantwortlichen Personen sowie das mit der medizinischen Behandlung im Übrigen betraute Personal sind ordnungsgemäß auszuwählen und stetig zu überwachen. Diese Personen müssen über die erforderliche fachliche und körperliche Eignung zur Durchführung medizinischer Behandlungen verfügen. Verstößt ein Krankenhausträger oder ein Behandler gegen diesen besonderen Sorgfaltsmaßstab, indem etwa einem noch nicht ausreichend qualifizierten Anfänger die Durchführung eines schwerwiegenden Eingriffs eigenverantwortlich übertragen wird, so führt diese organisatorische Fehlentscheidung zu einer Verletzung des Abs. 2 und schließlich zu einer Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1. Insoweit folgt der Entwurf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anfängerfehler (BGH VersR 1993, 1231; KG VersR 2008, 1267). Zuständigkeiten sind klar zu regeln, Kompetenzbereiche von Mitarbeitern sind festzulegen und Vertretungsregelungen für den Fall der Krankheit bzw. des Urlaubs sind sicher zu stellen. Schließlich müssen die gebotenen operativen Anforderungen und Standardmedikamente bereitgestellt sowie Standards der Gerätesicherung beachtet werden. Auch die Einhaltung der notwendigen Hygiene gehört zum medizinischen Standard. Bei Notfällen orientieren sich die Anforderungen der medizinischen Standards am Einzelfall.“

109

Organisationsfehler werden von der Rechtsprechung regelmäßig der Fallgruppe des „vollbeherrschbaren Risiko“ zugeordnet.

110

Vollbeherrschbare Risiken zeichnen sich dadurch aus, dass ihre Realisierung nicht den Besonderheiten des menschlichen Organismus, also der Erkrankung und der Behandlung der Erkrankung geschuldet ist, sondern einem Defizit im Bereich der Organisation, dass durch geeignete organisatorische Maßnahmen durch die Behandlerseite sicher beherrscht und ausgeschlossen werden kann[154].

111

Für das Vorliegen eines vollbeherrschbaren Risikos ist der Patient regelmäßig beweisbelastet. Es gilt der Maßstab des § 286 Abs. 1 ZPO. Erst dann wenn dieser Vollbeweis geführt ist und feststeht, dass sich ein vollbeherrschbares Risiko verwirklicht hat, greift in Anlehnung an § 280 Abs. 1 S. 2 BGB eine Verschuldensvermutung ein mit der Konsequenz, dass der Gegenbeweis zu führen ist (vgl. hierzu auch 3. Teil, 2. Kap., Rn. 10 ff.)

112

Merke

•	In der Arzt- und Krankenhaushaftung gilt der Grundsatz, dass die Anforderungen an den Vortrag des Patienten zu einer behaupteten Pflichtverletzung und einem kausalen Schaden lediglich maßvoll ausgestaltet sein dürfen. Insbesondere muss sich ein medizinischer Laie zur Substantiierung seines Vorwurfs kein medizinisches Fachwissen aneignen.[155]
•	Wird der Vortrag des Patienten diesen Anforderungen gerecht, löst er damit regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast der Behandlerseite aus[156].
•	Diese reduzierten Substantiierungsanforderungen gelten aber lediglich für solche Gesichtspunkte, die medizinisches Fachwissen voraussetzen.
•	Sämtliche weiteren, nicht medizinisches Fachwissen voraussetzenden, Tatsachenbehauptungen unterliegen der vollständigen Substantiierungslast des Patienten.

Konsequenz:

Der Patient kann sich bei behaupteten Organisationspflichtverletzungen nicht von vorne herein auf eine sekundäre Darlegungslast der Behandlerseite berufen. Vielmehr muss der Patient den entsprechenden Vollbeweis führen. Ist der Vollbeweis geführt, greift die mit § 280 Abs. 1 S. 2 BGB dogmatisch begründete Verschuldensvermutung ein.

3. Praxisrelevante Fallgruppen

113

Im Laufe der Jahre haben sich in der Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, die allesamt für den Bereich der Organisationspflichtverletzung Relevanz aufweisen.

114

Für die Bestimmung von Organisationspflichten kann nicht auf einheitliche Rechtsgrundlagen zurückgegriffen werden. Wie aufgezeigt, gibt die Gesetzesbegründung zu § 630a Abs. 2 BGB lediglich unbestimmte Rahmenbedingungen vor, ohne konkrete Organisationsverpflichtungen festzulegen. Gleiches gilt im Übrigen für die materielle Ausgestaltung des Behandlungsvertrages (§§ 630a ff. BGB). Auch dort sind normativ keine fallgruppenspezifischen Standards für organisatorische Vorgaben niedergeschrieben. Es ist daher erforderlich, auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder spezialgesetzliche Vorschriften zurückzugreifen.

a) Organisatorische Rahmenbedingungen der personellen und sachlichen Ausstattung

115

Es ist sicherzustellen, dass zu jeder Zeit Personal in ausreichender und qualifizierter Anzahl zur Verfügung steht. Zuständigkeiten sind dabei sowohl horizontal als auch vertikal klar und transparent zu definieren und voneinander abzugrenzen. Die sachliche Ausstattung muss den Anforderungen des medizinischen Versorgungsauftrags entsprechen.

116

§ 107 Abs. 1 SGB V definiert Krankenhäuser als Einrichtungen, die der Krankenhausbehandlung oder Geburtshilfe dienen, fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten, mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichen, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet sind, vorwiegend durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistungen Krankheiten der Patienten zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten, Krankheitsbeschwerden zu lindern oder Geburtshilfe zu leisten und in denen die Patienten untergebracht und verpflegt werden können.

117

Krankenhäuser müssen demnach bestimmte organisatorische Voraussetzungen erfüllen, damit die ärztliche Behandlung (§ 28 Abs. 1 SGB V) sowie die pflegerische Betreuung im Rahmen der Krankenhausbehandlung (§ 39 Abs. 1 SGB V) sichergestellt werden kann[157]. Die personelle und sachliche Sicherstellung orientiert sich dabei s an dem jeweiligen Versorgungsauftrag. Hierfür ist das entsprechende Planungsrecht maßgeblich[158].

118

Die Personalstruktur wird dabei unter dem Gesichtspunkt der „Leistungsfähigkeit“ eines Krankenhauses bewertet. Abgestellt wird etwa auf die Zahl der hauptberuflich oder sonst beschäftigten Fachärzte und Fachkräfte im Verhältnis zur Bettenzahl[159].

119

Es ist erforderlich, eine dauernde ärztliche Präsenz, mindestens mit einer rufbereiten Präsenz, festzulegen. Dabei geht es nicht um die konkrete ärztliche Verantwortung, die sich auf die konkrete Behandlung im Einzelfall bezieht. Vielmehr muss eine ärztliche Präsenz im Sinne einer Leitung gewährleistet sein, die die medizinische Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlicher Hinsicht etabliert und überwacht. Auch für die Beurteilung, ob die medizinisch-ärztliche Leitung ausreichend ist, ist jeweils der Krankenhausbedarfsplan des Landes maßgeblich[160] (vgl. hierzu auch 3. Teil, 6. Kap., Rn. 1 ff.).

120

Ein Krankenhaus muss weiter gewährleisten, dass neben der ärztlichen Leitung Pflegepersonal, Funktionspersonal sowie medizinisch-technisches Personal verfügbar ist. Dabei ist nicht nur das Vorhandensein von Pflegepersonal relevant, sondern auch von solchem Personal, das berechtigt und kompetent ist, Medizinprodukte und Medizintechnik zu bedienen. Die Bereithaltung von ausreichend geschultem nicht ärztlichem Personal entbindet daher nicht von der Verpflichtung, jederzeit ausreichend verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten[161].

121

Für die jederzeitige ärztliche Verfügbarkeit genügt es nicht, dass Behandlungsmaßnahmen konkret oder antizipiert auf nicht ärztliches Personal übertragen werden. Es ist vielmehr gefordert, dass ständig eine ärztliche Leitung vorhanden sein muss, um ärztliche Betreuungsleistungen im Einzelfall zu erbringen. Dies begründet nicht eine permanente höchstpersönliche Leistungspflicht. Vielmehr ist es auch im Bereich der Organisation zulässig, ärztliche Maßnahmen generell oder für den Einzelfall auf nicht-ärztliches Personal zu übertragen.

122

Organisatorisch wird weiter weitergefordert, dass Krankenhäuser fachmedizinisch nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten müssen. Dabei handelt es sich vor allem um Methoden, die dem anerkannten Facharztstandard und dem allgemeinen Stand der medizinischen Erkenntnisse (§ 2 Abs. 1 S. 3 SGB V) entsprechen. Insgesamt stellen die Vorgaben in § 107 Abs. 1 SGB V lediglich einen ausfüllungsfähigen Rahmen dar, dessen konkrete Ausgestaltung von der Art der Einrichtung und dem Versorgungsauftrag abhängen.

123

Die konkrete Ausgestaltung der Personalgestellung wird gesetzlich nicht vorgeschrieben. Ob also das ärztliche oder pflegerische bzw. medizintechnische Personal auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages, im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit oder einer klassischen Anstellung tätig sein muss, ist umstritten und nicht gesetzlich geregelt. Entscheidend ist, dass die jederzeitige Verfügbarkeit des Personals, gemessen an der medizinischen Notwendigkeit, gesichert ist.[162]

124

Personelle Anforderungen

•	orientieren sich am Versorgungsauftrag
•	medizinisches Versorgungsspektrum maßgeblich
•	fachlich qualifiziertes Personal
•	fachlich in die Abläufe eingewiesenes Personal
•	quantitativ ausreichend
•	jederzeitige Verfügbarkeit
•	arbeitsrechtliche Ausgestaltung nicht federführend relevant

125

Die sachlich-medizinische Ausstattung ist unter Berücksichtigung des Leistungsspektrums bzw. des Versorgungsauftrages zu beurteilen. Sie muss gewährleisten, dass innerhalb des Versorgungsauftrages Leistungsfähigkeit besteht.

126

Leistungsfähigkeit ist gegeben, wenn die nach dem Stand der Wissenschaft an ein Krankenhaus zu stellenden Anforderungen auf Dauer gewährleistet sind, sodass die Leistungsfähigkeit hinsichtlich der sächlichen und personellen Ausstattung eines Krankenhauses konstant erhalten bleibt.[163] Hieraus folgt aber keine jederzeitige unbegrenzte Pflicht zur Sicherstellung einer Aufnahme- und Behandlungsmöglichkeit. Vielmehr kann eine personelle oder sachliche Unmöglichkeit auch zur Unzulässigkeit der Aufnahme führen. Ist etwa die OP Kapazität wegen einer akuten Notfallsituation erschöpft und kann auch eine notfallmäßige Erstversorgung nicht gesichert werden, so ist es ohne haftungsrechtliche Relevanz, wenn ein gleichgelagerter akuter Notfall wegen der personellen und sachlichen Unmöglichkeit abgelehnt wird[164].

127

Besonderheiten der personellen Organisation bestehen im Bereich der psychiatrischen Einrichtungen sowie der neonatologischen Intensivstation.

128

Für psychiatrische Einrichtungen gilt derzeit die Verordnung über Maßstäbe und Grundsätze für den Personalbedarf in der stationären Versorgung (Psych-PV). Gemäß § 1 Abs. 1 Psych-PV trifft die Verordnung Maßstäbe und Grundsätze zur Ermittlung des Personalbedarfs für Ärzte, Krankenpflegepersonal und sonstiges therapeutisches Fachpersonal in psychiatrischen Einrichtungen für Erwachsene sowie für Kinder und Jugendliche. Ziel ist es, eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche stationäre oder teilstationäre Behandlung der Patienten zu gewährleisten, die einer Krankenhausbehandlung i.S.d. § 39 Abs. 1 SGB V bedürfen. Psychiatrische Einrichtung im Sinne der Verordnung sind psychiatrische Krankenhäuser sowie selbstständige, gebietsärztlich geleitete psychiatrische Abteilungen an Allgemeinkrankenhäusern.

129

Die Grundsätze der Personalbemessung richten sich in diesen Fällen nach §§ 3 ff. Psych-PV und werden wie folgt konkretisiert

1.	Patienten, die einer Krankenhausbehandlung bedürfen, werden bestimmten Behandlungsbereichen zugeordnet.
2.	Für jeden Behandlungsbereich sowie für jede Berufsgruppe werden dann eine Arbeitszeit in Minuten je Patient und Woche vorgegeben.
3.	Die Minutenwerte werden unter Berücksichtigung des Versorgungsauftrages angemessen verringert, wenn eine Einrichtung keine Versorgungsverpflichtung hat.
4.	Die Minutenwerte werden in Personalstellen umgerechnet. Die Zahl der Personalstellen für Leitungskräfte wird nach der Zahl der vereinbarten Stellen für Ärzte und Diplompsychologen errechnet.

130

Ausdrücklich normierte Vorgaben für die personelle Mindestausstattung finden sich für den Bereich der neonatologischen Intensivstation in der Qualitätssicherungsrichtlinie „Früh- und Reifgeborene“[165].

131

Demnach muss der Pflegedienst der neonatologischen Intensivstation aus Gesundheits- und Kinderkrankenpflegern bestehen. 40 % der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Pflegedienstes müssen eine Fachweiterbildung im Bereich der pädiatrischen Intensivpflege gem. der Empfehlung der Deutschen Krankenhaus Gesellschaft vom 20.9.2011 oder eine gleichwertige landesrechtliche Regelung abgeschlossen haben.

132

Auf der neonatologischen Intensivstation eines Perinatalzentrums Level 1 muss ab dem 1.1.2017 jederzeit mindestens ein Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger oder eine Gesundheits- und Kinderpflegerin je intensivtherapiepflichtigem Frühgeborenen mit Geburtsgewicht von weniger als 1.500 g verfügbar sei. Auf der neonatologischen Intensivstation muss ab dem 1.1.2017 jederzeit mindestens ein Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger oder eine Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin je zwei intensivüberwachungspflichtigen Frühgeborenen mit einem Geburtsgewicht von weniger als 1.500 g verfügbar sein. Eine dokumentierte Erfüllungsquote von mindestens 95 % aller Schichten des vergangenen Kalenderjahres gilt dabei als Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an den Personalschlüssel. Die Richtlinie sieht vor, dass nicht mehr als zwei Schichten, in denen die in der Richtlinie vorgegebenen Personalschlüssel nicht erfüllt werden, einschließlich der Schicht in der die Abweichung von dem vorgegebenen Personalschlüssel auftritt, direkt aufeinander folgen dürfen.

133

Die jeweilige Einrichtung muss über ein Personalmanagementkonzept verfügen, welches für den Fall von ungeplanten Neuaufnahmen oder Personalausfällen konkrete Handlungsanweisungen zur Kompensation des sich daraus ergebenen personellen Mehrbedarfs bzw. zur Wiedererstellung des vergebenen Personalschlüssels umfasst, die von der pflegerischen Schichtleitung und dem verantwortlichen Stationsarzt bzw. Stationsärztin unverzüglich veranlasst werden können. Für alle weitere Patientinnen und Patienten auf der neonatologischen Intensivstation muss das Perinatalzentrum qualifiziertes Personal (Gesundheits- und Kinderkrankenpflege oder Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen – unabhängig von Fachweiterbildung bzw. spezielle Erfahrung) in ausreichender zahlentsprechend den tatsächlichen Pflegebedarf einsetzen.

134

Exkurs: Personaluntergrenzen im Krankenhaus

Der Bundesgesetzgeber beabsichtigt derzeit, Rechtsvorschriften zur Einführung von Personaluntergrenzen in Krankenhäusern zu etablieren. Die Vertragsparteien auf Bundesebene (Deutsche Krankenhausgesellschaft, Spitzenverband der gesetzlichen Krankenversicherung sowie die Private Krankenversicherung) sollen gesetzlich beauftragt werden, geeignete Personaluntergrenzen in pflegeintensiven Bereichen, insbesondere unter Einbeziehung der Intensivstation und der Besetzung im Nachtdienst, verbindlich festzulegen. Eine solche Vereinbarung soll auf Bundesebene mit Wirkung zum 1.1.2019 getroffen werden. Sollte eine Einigung bis zum vorbenannten Datum nicht zustande kommen will sich das Bundesgesundheitsministerium per Rechtsverordnung vorbehalten, die Untergrenzen zum 1.1.2019 per Rechtsverordnung festzulegen. Die Auswirkungen der Personaluntergrenzen sollen bis zum 31.12.2022 wissenschaftlich evaluiert werden.

135

Es sind folgende Eckpunkte vorgesehen:

•	bei der Vereinbarung der Personaluntergrenzen sollen Substitutionseffekte vermieden werden.
•	Die Kliniken müssen ihre Personalausstattung durch eine Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers nachweisen. Zugleich sollen die Untergrenzen mit angemessenen Sanktionen für die Fälle verbunden werden, in denen die Klinik die vorgegebenen Personaluntergrenzen nicht einhält.
•	Als Sanktionsmittel sollen hausbezogene finanzielle Abschläge, Informationen der Kliniken an die jeweiligen Landesbehörden und Veröffentlichen in Qualitätsberichten sein.
•	In die Einarbeitung der Personaluntergrenzen sind sowohl der Patientenbeauftragte als auch der Pflegebevollmächtigte der Bundesregierung einzubeziehen.

136

Der erforderliche Pflegegrad soll für das Jahr 2018 in die DRG-Kalkulation mit einbezogen werden. Die Bemessung soll in Anlehnung an den Prozedurencode OPS 9-984 „Pflegebedürftigkeit“, der im Bereich der Somatik als Kodierung zur Verfügung steht, angelehnt werden. Die Einbeziehung des entsprechenden Prozedurencodes soll die Chance bieten, die Sachgerechtheit der Abbildung eines erhöhten Pflegebedarfs von dementen, pflegebedürftigen und behinderten Patienten und Patientinnen zu steigern[166] (vgl. hierzu auch 2. Teil, 6. Kap., Rn. 1 ff.).

b) Organisatorische Rahmenbedingungen der Hygiene

137

Vgl. auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 449 ff.

138

Organisatorische Vorgaben für den Bereich der Hygiene ergeben sich aus verschiedenen Rechtsvorschriften. Zentral anzuführen sind hier das Infektionsschutzgesetz (IfSG), das Medizinproduktegesetz (MPG), das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), die Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV) sowie die landesrechtlichen Hygieneverordnungen nach § 23 Abs. 5, Abs. 8 IFSG. Eine korrekte medizinische Behandlung verlangt nicht nur die Einhaltung des jeweiligen Facharztstandards. Vielmehr treffen die Leistungserbringer zusammen mit dem Hygienemanagement auch erhebliche Organisationspflichten. Versäumnisse in diesem Bereich können nicht nur zivilrechtliche Haftungsansprüche mit sich bringen. Auch Tatbestände wie fahrlässige Körperverletzung oder fahrlässige Tötung sowie die Spezialvorschriften des Nebenstrafgesetzes im MPG oder IfSG können bei erheblichen strukturellen Defiziten Relevanz gewinnen.

139

Federführend sind hier §§ 40, 14 S. 2 MPG sowie § 73 IfSG anzuführen.

140

Nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 MPG macht sich strafbar, wer vorsätzlich gegen § 14 S. 2 MPG ein Medizinprodukt betreibt oder anwendet. Gemäß § 14 S. 2 MPG dürfen Medizinprodukte nicht betrieben und angewendet werden, wenn sie Mängel aufweisen, durch die Patienten, Beschäftigte oder Dritte gefährdet werden können. Ordnungswidrig hingegen i.S.v. § 73 IfSG handelt, vorsätzlich oder fahrlässig nicht sicherstellt, dass die geforderten Aufzeichnungen zu Multiresistenzen und zum Antibiotikaverbrauch festgehalten werden. Im Weiteren ist mit einer Ordnungswidrigkeit belegt, wenn nicht sichergestellt wird, dass innerbetriebliche Verfahrensanweisungen zur Infektionshygiene in den Hygieneplänen festgelegt sind.

141

Die Anforderungen an die Organisation der Hygiene hängen dabei maßgeblich davon ab, welche Art von Leistungserbringer tätig wird, ob es sich dabei also namentlich um Krankenhäuser, ambulante Einrichtungen oder weitere Leistungserbringer handelt.

142

Zentrale Rechtsvorschrift für Hygienestandards ist § 23 IfSG. Die Vorschrift verpflichtet die Leiter bestimmter Einrichtungen sicher zu stellen, dass die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um nosokomiale Infektionen zu verhüten und die Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, zu vermeiden. Die Vorschrift geht in Abs. 3 so weit, dass die Einhaltung des Standes der medizinischen Wissenschaft auf dem Gebiet der Hygiene vermutet wird, wenn jeweils die veröffentlichen Empfehlungen der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektprävention beim Robert Koch-Institut (KRINKO) und der Kommission Antiinfektiva, Resistenztherapie beim Robert Koch-Institut (ART) beachtet worden sind.

143

Die Reichweite dieser Vermutungswirkung ist nicht unumstritten.

144

Stollmann[167] etwa vertritt für die Reichweite einer KRINKO-Empfehlung die Ansicht, dass es sich hierbei um eine echte Vermutungswirkung handelt. Stamme eine Infizierung aus dem Bereich eines Krankenhauses oder einer anderen medizinischen Einrichtung, so müsse deren Leiter substantiiert darlegen und beweisen, dass die KRINKO-Empfehlungen beachtet worden seien.

145

Walter[168] hingegen verweist unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung[169] darauf, dass die Vorschrift allenfalls eine wiederlegbare Vermutung darstellen würde. Es lasse sich im Einzelfall sogar eine Unterschreitung der Empfehlungen damit rechtfertigen, dass andere bauliche, funktionelle und betriebliche organisatorische Maßnahmen geschaffen worden sind, um das Unterschreiten der Vorgaben der KRINKO zu kompensieren. Walter geht daher grundsätzlich von keiner Vermutungswirkung aus. Zu diesem Ergebnis gelangt auch das VG München[170], dass eine zwingende Vermutungswirkung nicht annimmt.

146

Unabhängig davon gilt eine Vermutungswirkung im Sinne einer Verschuldensvermutung nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht, wenn durch den Patienten nicht konkrete Hygieneverstöße nach dem Vollbeweismaßstab des § 286 Abs. 1 ZPO bewiesen worden sind[171]. Bei der Darstellung von entsprechend organisatorischen Versäumnissen kommt der Patientenseite also grundsätzlich keine Beweiserleichterung zu Gute. Erst wenn feststeht, dass ein konkreter Hygieneverstoß gegeben ist, wird die sekundäre Darlegungslast der Behandlerseite ausgelöst. Ein Anscheinsbeweis wird bei dem Auftreten von Infektionen bereits per se abgelehnt[172]. Im Übrigen werden MRSA-Infektionen mittlerweile auch als allgemeines Lebensrisiko bewertet[173].

147

Nach § 23 Abs. 4 IFSG sind die Leiter von Krankenhäusern und Einrichtungen für ambulantes Operieren verpflichtet,

•	dass die vom Robert Koch-Institut nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 IfSG festgelegten nosokomialen Infektionen und das Auftreten von Krankheitserregern mit speziellen Resistenzen und Multiresistenzen fortlaufend in einer gesonderten Niederschrift aufgezeichnet und bewertet werden,
•	das Art und Umfang des Antibiotikaverbrauchs fortlaufend in zusammengefasster Form aufgezeichnet werden um sachgerechte Schlussfolgerungen hinsichtlich des Einsatzes von Antibiotika zu ziehen.

148

Die Leiter von

•	Krankenhäusern,
•	Einrichtungen für ambulantes Operieren,
•	Versorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
•	Dialyseeinrichtungen,
•	Tageskliniken,
•	Entbindungseinrichtungen und
•	Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen die mit solchen vergleichbar sind,

haben darüber hinaus sicher zu stellen, dass es innerbetriebliche Verfahrensweisen (SOP) zur Infektionshygiene im Hygieneplan gibt.

149

Für den ambulanten Leistungssektor ist vorgesehen, dass die Landesregierungen durch Rechtsverordnungen die Leiter von Zahnarztpraxen sowie Leiter von Arztpraxen und Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe, in denen invasive Einrichtungen vorgenommen werden, dazu verpflichten sicher zu stellen, dass ebenso innerbetriebliche Verfahrensanweisungen (SOP) vorgehalten und umgesetzt werden. Eine Überwachung der vorbenannten Einrichtungen wird durch das Gesundheitsamt sichergestellt, die im Rahmen ihrer Gefahrenabwehraufgabe auch spezifische Zutritts- und Einsichtsbefugnisse haben.

150

Das IfSG sieht in § 23 Abs. 8 eine Ermächtigung an die Landesregierungen vor, durch Rechtsverordnung Maßnahmen zur Verhütung, Erkennen und Erfassung und Bekämpfung von nosokomialen Infektionen und Krankheitserregern mit Resistenzen zu erlassen. Die Bundesländer sind der Verordnungsverpflichtung insgesamt nachgekommen.

151

Am Beispiel von Nordrhein-Westfalen ist zum 31.3.2012 die Verordnung über die Hygieneinfektionsprävention in medizinischen Einrichtungen (HygMedVO) in Kraft getreten. Die Verordnung regelt die organisatorischen Vorgaben für Krankenhäuser, ambulante Operationseinrichtungen, Versorgungs- oder Rehabilitationseinrichtungen, Dialyseeinrichtungen und Tageskliniken. All diese genannten Leistungserbringer müssen sicherstellen, dass in jeder Einrichtung eine Hygienekommission besteht.

152

Zusammensetzung der jeweiligen Hygienekommission nach Landesrecht

•	Ärztlicher Leiter
•	leitende Pflegekraft
•	Leitung des Wirtschafts- und Verwaltungsdienstes,
•	Hygienefachkraft
•	Krankenhaushygienikers
•	Hygienebeauftragter

153

Die weitergehenden Verpflichtungen der Hygienekommission ergeben sich sodann aus den jeweiligen Rechtsverordnungen der Länder. Organisatorisch muss sichergestellt sein, dass Hygienefachkräfte vorgehalten werden. Hygienefachkräfte sind dabei Hygienefachschwestern bzw. Hygienefachpfleger, die an einer qualifizierten, staatlich anerkannten Weiterbildung zur Hygienefachkraft erfolgreich teilgenommen haben. Als Hygienebeauftragter muss ein Arzt eingesetzt werden, der über entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen in Hygiene und Infektprävention verfügt, fachlich weisungsbefugt ist und an entsprechenden Fortbildungen in der Hygiene mit Erfolg teilgenommen hat. Weiter ist organisatorisch sicherzustellen, dass Hygienefachkräfte und Hygienebeauftragte in zweijährigen Abständen fortzubilden sind.

154

Insgesamt folgt für die organisatorischen Verpflichtungen der Leistungserbringer, dass für den Bereich der Hygiene strenge organisatorische Anforderungen gelten. Diese Anforderungen betreffen nicht nur die baulich und sachliche Ausstattung, sondern vielmehr auch spezielle Vorgaben für das einzusetzende und zu beauftragende Personal. Insgesamt sind die dargestellten strengen organisatorischen Vorgaben von der Intention getragen, dass Infektionsketten nicht verlängert sondern nach Möglichkeit unmittelbar unterbrochen werden sollen[174].

155

Da es sich bei den vorbenannten organisatorischen Pflichten um Vorgaben handelt, die durch organisatorische Vorkehrungen durch den Leistungserbringer sicher umgesetzt werden müssen, sind Versäumnisse in diesem organisatorischen Bereich dem vollbeherrschbaren Risiko zuzuordnen.

c) Allgemeine organisatorische Sturzvorkehrungen

156

Vgl. auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 417 ff.

157

Krankenhäuser und weitere Leistungserbringer sind dazu verpflichtet, Patienten während der Behandlung durch geeignete organisatorische Maßnahmen vor Stürzen zu schützen. Die Reichweite dieser organisatorischen Verpflichtung richtet sich immer danach, inwieweit eine Sturztendenz des jeweiligen Patienten überhaupt vorhersehbar ist.

158

Es gilt mithin nicht der Grundsatz, dass ein Sturz immer eine Pflichtverletzung aus dem Behandlungsvertrag bedeute. Kommt es allerdings zu einem vermeidbaren Sturzereignis wird in der Regel die Rechtsfigur des vollbeherrschbaren Risikos einschlägig sein. Denn wenn ein entsprechender Sturz durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicher hätte ausgeschlossen werden können, so ist bereits qua Definition die Rechtsfigur des vollbeherrschbaren Risikos einschlägig.

159

Auch hier gilt, wie bereits oben dargelegt, dass die Verschuldensvermutung des voll beherrschbaren Risikos grundsätzlich nicht zu einer Beweislastumkehr auf Ebene der haftungsbegründenden Kausalität führt. Auch im Fall eines Sturzereignisses muss der Patient die Kausalität zwischen eingetretenem Sturz und behaupteten Gesundheitsschaden beweisen. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Patient auch grundsätzlich darlegen und anhand des Beweismaßstabes von § 286 ZPO beweisen, dass es sich bei der Durchführung der Behandlungsmaßnahme, bei der es zum Sturz kam, um einen solchen voll beherrschbaren Risikobereich handelt[175].

160

Der voll beherrschbare Risikobereich ist nicht einschlägig, wenn ein Sturzereignis im Rahmen einer eigenständigen Mobilisation des Patienten stattfindet, die nicht auf eine entsprechende Anweisung von ärztlichem oder pflegerischem Personal zurückgeht[176].

161

Das OLG Sachsen-Anhalt hatte in dem zitierten Fall darauf abgestellt, dass eine Situation im Zusammenhang mit einem Sturz dann nicht voll beherrschbar sei, wenn sich der jeweilige Patient in seinem Zimmer selbst frei bewege und dabei zu Fall komme[177]. In sämtlichen Fällen eines Sturzereignisses durch Eigenmobilisation ist somit ein gesetzliches Haftungsprivileg nach § 2 Nr. 15a SGB VII in Verbindung mit §§ 104 Abs. 1 S. 1, 136 Abs. 3 Nr. 2 SGB VII in Betracht zu ziehen und zu prüfen.

162

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 15a SGB VII sind: „Personen, die auf Kosten einer Krankenkasse oder eines Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung (…) stationäre oder teilstationäre Behandlungen (…) zur medizinischen Rehabilitation erhalten, kraft Gesetzes, versichert“. Wenngleich der Wortlaut der Vorschrift missverständlich ist, hat das BSG[178] eine stationäre Krankenhausbehandlung als von dem Haftungsprivileg umfasst angesehen. Bereits 1978[179] erläuterte das BSG, welche Situationen vom gesetzlichen Haftungsausschluss erfasst sind. Als Kriterium wurde (und wird) das sogenannte „Hotelrisiko“ herangezogen. Es wird also darauf abgestellt, ob sich in dem Sturzereignis ein entsprechendes Risiko realisiert hat, dass sich ebenso im häuslichen Bereich hätte realisieren können oder ob sich ein Risiko realisiert hat, das dem Krankenhausaufenthalt typisch anhaftet.

163

Für die Abgrenzung ist ein ursächlicher innerer Zusammenhang zwischen dem Sturzereignis und der jeweiligen Behandlung erforderlich. Die Regelung stellt darauf ab, Versicherte gegen drohende Gesundheitsgefahren aus der Behandlung, an der sie mitzuwirken verpflichtet sind, zu schützen. Die Versicherten sollen vor weitergehende Gefahren geschützt werden, die entstehen, weil sie sich in eine besondere Einrichtung begeben müssen und dort überwiegend anderen Risiken ausgesetzt sind als zu Hause[180].

164

Liegen die Voraussetzungen vor und sind die negativen Voraussetzungen von § 104 Abs. 1 SGB VII, also ein fehlendes vorsätzliches Verhalten, gegeben, so ist der hier zitierte Haftungsausschluss bei Sturzfällen zu diskutieren.

4. Entlassmanagement

a) Historische Entwicklung/Zielsetzung und Vorgaben

165

Die Idee des Entlassmanagement ist nicht neu. Vielmehr war das Entlassmanagement bereits seit jeher ausschließlicher Bestandteil der Krankenhausbehandlung. Bereits vor dem Inkrafttreten des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes im Jahre 2012 sowie dem 2015 in Kraft getretenen GKV-Versorgungsstärkungsgesetz[181] hatte jeder Versicherte einen Anspruch auf ein Entlassmanagement welches als integraler Bestandteil des allgemeinen Versorgungsmanagements angesehen worden ist[182].

166

Gemäß § 11 Abs. 4 SGB V hatten (und haben) Versicherten einen Anspruch auf ein Versorgungsmanagement insbesondere zur Lösung von Problemen beim Übergang in die verschiedenen Versorgungsbereiche. Der Anspruch umfasst auch die fachärztliche Anschlussversorgung. Die betroffenen Leistungserbringer müssen für eine sachgerechte Anschlussversorgung des Versicherten sorgen und übermitteln sich diesbezüglich gegenseitig die erforderlichen Informationen. Nach § 39 Abs. 1 S. 3 SGB V umfasst die Krankenhausbehandlung im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlungen (§ 28 Abs. 1 SGB V), Krankenpflege, Versorgung mit Arzneimittel, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akut stationäre Behandlung umfasst aber auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einzusetzenden Leistungen zur Frührehabilitation.

167

Der Gesetzgeber sah bei den Vorgaben aus § 11 Abs. 4 SGB V entsprechende Umsetzungsdefizite bei den Krankenhäuser und hat daher § 39 Abs. 1 SGB V etabliert[183]. Auch in der Umsetzung dieser Vorschrift sah der Gesetzgeber Umsetzungsdefizite. Daher wurde mit dem Versorgungsstärkungsgesetz § 39 Abs. 1a SGB V implementiert. Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung eine eigenständige und umfangreiche Regelung des Entlassmanagements schaffen und dabei insbesondere die Krankenkassen stärker in den Prozess des Entlassmanagements einbinden[184].

168

Entlassmanagement ist ein Prozess zur Unterstützung des Patienten bei der Bewältigung des Übergangs vom Krankenhaus in einen anderen Versorgungsbereich[185]. Das Entlassmanagement zählt in seiner Ausgestaltung zur stationären Krankenhausbehandlung, es ist allerdings auf der Schnittstelle zwischen dem stationären und im ambulanten Leistungssektor angesiedelt[186].

169

Aufgabe des Entlassmanagements ist es nicht, primär eine krankenhausspezifische Leistungserbringung zu gewährleisten. Vielmehr geht es voranging um deren Organisation und Planung im Anschluss an den Krankenhausaufenthalt. Ziel soll es sein, die Kontinuität der Versorgung sicher zu stellen und die Kommunikation zwischen den beteiligten ambulanten und stationären Leistungserbringern zu verbessern. Daneben soll das Entlassmanagement einen prophylaktischen Zweck verfolgen und zukünftige Krankenhausaufenthalte vermeiden[187]. Der Gesetzgeber hat mit dem Entlassmanagement nicht nur weitreichendere organisatorische Verpflichtungen der Krankenhäuser etabliert. Vielmehr hat er einen unmittelbaren Unterstützungsanspruch des Versicherten gegen die Krankenkasse bundesgesetzlich etabliert[188]. Der Gesetzgeber wollte mit diesem unmittelbaren Unterstützungsanspruch gewährleisten, dass die Kostenträger nicht darauf verweisen können, dass alleine das Krankenhaus für die Erbringung des Entlassmanagements zuständig sei.

170

Der Gesetzgeber hat eine Verpflichtung zur Kooperation zwischen Kranken- und Pflegekassen etabliert. In den Fällen, in denen im Rahmen des Versorgungsmanagements Leistungen der Pflegeversicherung als auch der Krankenversicherung in Betracht kommen, sind diese zur Kooperation verpflichtet. Die Verpflichtung zur Kooperation umfasst dabei auch die Einbeziehung von Pflegeeinrichtungen[189]. Können entsprechende Leistungen den Versicherten nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden, kommt eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht.

171

§ 39 Abs. 1 S. 3 SGB V ermächtigt die Krankenhäuser, Aufgaben des Entlassmanagements durch Vertrag auf zugelassene Ärzte, zugelassene MVZ, ermächtigte Ärzte und ermächtigte Einrichtungen zu delegieren.

172

Wie dargestellt gehören Gesichtspunkte der ordnungsgemäßen Organisation seit dem Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes zum allgemein anerkannten fachlichen Standard. Fehler im Entlassmanagement stellen daher also einen Verstoß gegen § 630a Abs. 2 BGB dar. Da es bei dem Entlassmanagement um Gesichtspunkte handelt, deren Fehlerquellen nicht den menschlichen Organismus und einem etwaigen Krankheitsbild als solchem geschuldet sind und durch organisatorische Vorgaben sicher ausgeschlossen werden können, stellen Organisationsfehler in diesem Bereich Fehler in Form des vollbeherrschbaren Risikos dar.

b) Rahmenvertrag zum Entlassmanagement

173

Am 17.10.2016 ist durch das erweiterte Bundesschiedsamt für die vertragsärztliche Versorgung ein Rahmenvertrag über ein Entlassmanagement beim Übergang in die Versorgung nach Krankenhausbehandlung zwischen dem GKV Spitzenverband, Spitzenverband Bund der Krankenkassen und dem Spitzenverband Bund der Pflegekassen, der Kassenärztlichen Vereinigung sowie der Deutschen Krankenhausgesellschaft e.V. vereinbart bzw. festgelegt worden[190]. Der Rahmenvertrag tritt zum 1.10.2017 verbindlich in Kraft, er kann mit einer Frist von einem Jahr ganz oder teilweise gekündigt werden.

174

Der festgelegte Rahmenvertrag gilt für Entlassungen von Patienten aus voll- und teilstationären Behandlungen durch ein Krankenhaus. Ziel des Vertrages ist es, die bedarfsgerechte, kontinuierliche Versorgung der Patienten im Anschluss an die Krankenhausbehandlung zu gewährleisten. Dazu soll eine strukturierte und sichere Weitergabe versorgungsrelevanter Informationen zählen (so § 2 Abs. 1). Bei der Ausgestaltung des Entlassmanagements sollen der Patient und seine Bedürfnisse im Zentrum der Bemühungen alle an der Versorgung beteiligten Personen stehen. Das Entlassmanagement soll Patienten individuell, ressourcen- und teilhabeorientiert ausgestaltet sein.

175

Der Anspruch des Patienten auf ein Entlassmanagement besteht gegenüber dem Krankenhaus. Gegenüber der Krankenkasse bzw. Pflegekasse besteht ein Anspruch auf Unterstützung des Entlassmanagements. Für das gesamte Entlassmanagement gilt der Grundsatz „ambulant vor stationär“.

c) Organisatorische Vorgaben

aa) Entlassplan und SOP

176

Gemäß § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages stellt das Krankenhaus ein standardisiertes Entlassmanagement in multidisziplinärer Zusammenarbeit sicher und etabliert schriftliche, für alle Beteiligten transparente Standards. Die multidisziplinäre Zusammenarbeit beinhaltet für die Belange des Vertrages die Zusammenarbeit von Ärzten/psychologischen Psychotherapeuten, Pflegepersonal, dem Sozialdienst, Krankenhausapotheken und weiteren am Entlassmanagement beteiligten Berufsgruppen. Die Verantwortlichkeiten im multidisziplinären Team müssen verbindlich geregelt werden. Die Krankenhäuser informieren über ihr Entlassmanagement in ihrem Internetauftritt.

177

§ 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages verpflichtet ausdrücklich „das Krankenhaus“ zur Gewährleistung von organisatorischen Standards. Da das Entlassmanagement als Teil der Krankenhausbehandlung angesehen wird, ist „das Krankenhaus“ richtigerweise der Krankenhausträger. Ungeachtet dessen verbleibt für die Haftung im Rahmen des Entlassmanagements die deliktische Einzelverantwortlichkeit innerhalb des multidisziplinären Teams. Darüber hinaus kommt eine gesamtschuldnerische Haftung der am Entlassmanagement Beteiligten in Betracht. Fehler bei der Etablierung von schriftlichen Standards nach § 3 Abs. 1 führen ebenfalls wieder zur Anwendbarkeit der Rechtsfigur des voll beherrschbaren Risikos. Denn Fehler bei der Planung und Umsetzung des Entlassmanagements sind im Regelfall nicht den Besonderheiten des menschlichen Organismus und der Krankheit geschuldet, sondern vielmehr dem Bereich zuzuordnen, der durch gezielte Planung sicher beherrscht und Fehler in diesem Bereich daher ausgeschlossen werden können.

178

Nach § 3 Abs. 3 des Rahmenvertrages soll der Entlassplan den voraussichtlichen Versorgungsbedarf im Anschluss an die Krankenhausbehandlung umfassen. Das Krankenhaus wird verpflichtet, die aufgrund des Versorgungsbedarfs im Entlassplan festgelegten, voraussichtlich erforderlichen Maßnahmen frühestmöglich einzuleiten. Der Entlassplan muss für alle Mitarbeiter des Krankenhauses, die am Entlassmanagement des jeweiligen Patienten beteiligt sind, in der Patientenakte verfügbar sein.

179

Der obige Rahmenvertrag verpflichtet das Krankenhaus, eine Rufnummer eines zuständigen Ansprechpartners für Rückfragen der weiterbehandelnden Leistungserbringer im Entlassplan, der Teil des Entlassbriefs ist, anzugeben. Unter dieser Rufnummer muss zumindest montags bis freitags in der Zeit von 09:00 bis 19:00 Uhr, samstags von 10:00 bis 14:00 Uhr und sonntags von 10:00 bis 14:00 Uhr ein für das Entlassmanagement des Krankenhauses zuständiger Ansprechpartner für Rückfragen zur Verfügung stehen.

180

Der Rahmenvertrag sieht weiter vor, dass der nahtlose Übergang des Patienten in die nachfolgenden Versorgungsbereiche poststationär unter Verantwortung eines Krankenhausarztes organisiert wird. Eine Definition des „Krankenhausarztes“ enthält der Rahmenvertrag nicht. Auch die Gesetzesbegründung zu § 39 Abs. 1a SGB V sieht hierzu keine besonderen Voraussetzungen vor. Entscheidend ist, dass das Entlassmanagement eines jeden Patienten einem individuellen Krankenhausarzt zugeordnet ist, der dann auch späterer Ansprechpartner für Rückfragen sein muss. Der verantwortliche Krankenhausarzt nimmt dabei eine Lotsenfunktion ein.

bb) Spezielle Einwilligung des Patienten

181

Die Datenverarbeitung des Entlassmanagements, also die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten, bedarf der vorherigen Einwilligung des Patienten. Diese Einwilligung hat in Schriftform zu erfolgen. Gleiches gilt für die Information des Patienten über das Entlassmanagement als auch ein etwaiger Widerruf des Patienten in seine Einwilligung.

182

Nach § 7 Abs. 1 des Rahmenvertrages informiert das Krankenhaus den Patienten vor dem Assessment schriftlich über Inhalt und Ziele des Entlassmanagements und holt die schriftliche Einwilligung des Patienten für die Durchführung des Entlassmanagements ein. Für die Information und Einwilligung des Patienten in das Entlassmanagement werden bundeseinheitliche Formulare bereitgehalten. Diese sind zu verwenden. Die entsprechenden Formulare sind als Anlage 1a und 1b zum Rahmenvertrag aufgeführt. Die Anlagen enthalten Regelungen für die Einwilligung in die Datenübermittlung von Krankenhaus an die Krankenkasse sowie Widerrufsregelungen.

183

Für die Einwilligung des Patienten gelten die allgemeinen Regelungen über die Wirksamkeit von Willenserklärungen.

184

Nicht geregelt und dogmatisch diskutabel ist die Frage, welche Konsequenzen die Formunwirksamkeit einer Einwilligung hat. Da das Entlassmanagement einen Übergang in die ambulante Weiterbehandlung ebenso wie eine kontinuierliche Weiterversorgung gewährleisten soll, kann davon ausgegangen werden, dass das Schriftformerfordernis Klarstellungs- und Dokumentationsfunktion hat. Für solche Leistungen, die genehmigungspflichtig sind, tritt neben dieser Klarstellungsfunktion wohl eine Warnfunktion hinzu, um dem Patienten zu verdeutlichen, dass die Leistungen durch die Gesetzliche Krankenversicherung oder Pflegeversicherung nur dann erstattet werden, wenn sie von dieser auch genehmigt werden. Ausgehend von diesen Funktionen kann eine fehlende Schriftform nicht unmittelbar zur Unwirksamkeit des gesamten Entlassmanagements führen mit der Konsequenz einer Haftung aus Organisationspflichtverletzungen.

185

Das Entlassmanagement soll durch transparente Informationsvermittlung gegenüber dem Patienten gewährleisten, dass dieser nahtlos nach dem Krankenhausaufenthalt weiterversorgt wird. Diese rein medizinische Intention des Entlassmanagements wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese Informationen nicht in Schriftform vorliegen, wenn sichergestellt ist, dass dem Patienten die erforderlichen Informationen für die weitere Behandlung nach dem Krankenhausaufenthalt zu Teil geworden sind. Dies kann grundsätzlich auch in rein mündlicher Form geschehen.

186

Findet also ungeachtet einer Schriftform ein nahtloser Übergang in die poststationäre Behandlung statt und werden die medizinischen Gesichtspunkte des Entlassmanagements umgesetzt, so kann alleine aus dem Gesichtspunkt einer nicht eingehaltenen Schriftform nicht von einer Organisationspflichtverletzung i.S. eines unwirksamen Entlassmanagements ausgegangen werden.

187

Gleiches gilt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch für die fehlende schriftliche Einwilligung des Patienten in die Datenverarbeitung. Die schriftliche Einwilligung im datenschutzrechtlichen Sinne hat die Aufgabe, ebenfalls klarstellend und warnend vor Augen zu führen, an welche weiteren Adressatenkreise persönliche Daten weitergeleitet werden. Da die entsprechende Datenweiterleitung zu Gewährleistung eines nahtlosen Übergangs in die ambulante oder stationäre Weiterbehandlung aber dem ureigenen medizinischen Interesse eines Patienten entspricht, kann auch in diesen Fällen und bei Fehlen einer schriftlichen Einwilligung in die Datenweitergabe nicht per se von einer unwirksamen und damit rechtswidrigen Datenweitergabe ausgegangen werden. Vielmehr ist auch hier (wenngleich restriktiv) auf die Gesichtspunkte der mutmaßlichen Einwilligung abzustellen. Denn nur so ist gewährleistet, dass dem Patienten die medizinischen Leistungen des Entlassmanagements nach der Krankenhausbehandlung auch tatsächlich zu Teil werden.

cc) Entlassbrief

188

Der Entlassbrief ist zwingender Bestandteil des Entlassmanagements. Er ist dem Patienten zum Zeitpunkt der Entlassung auszuhändigen. Bei stationärer Anschlussheilbehandlung oder stationärer Pflege ist der Entlassbrief mit Einwilligung des Patienten sowohl der stationären Einrichtung als auch dem Hausarzt bzw. dem einweisenden/weiterbehandelnden Vertragsarzt zu übermitteln.

189

Ist zum Zeitpunkt der Entlassung die Mitgabe eines endgültigen Entlassbriefs nicht möglich, muss mindestens ein vorläufiger Entlassbrief ausgestellt werden, in dem alle getroffenen Maßnahmen und Verordnungen nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 SGB V sowie Beurteilungen nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V erfasst sind. Zusätzlich ist das Krankenhaus verpflichtet, eine Rufnummer eines zuständigen Ansprechpartners für Rückfragen der weiterbehandelnden Leistungserbringer anzugeben.

190

Der Entlassbrief muss alle für die Weiterbehandlung und Anschlussversorgung des Patienten erforderlichen Informationen enthalten. § 9 Abs. 3 des Rahmenvertrages sieht einen Mindestinhalt des Entlassbriefs vor.

191

Mindestinhalt des Entlassbriefs nach § 9 Abs. 3 des Rahmenvertrages

•	Patientenstammdaten, Aufnahme- und Entlassdatum
•	Name des behandelnden Krankenhausarztes und Telefonnummer für Rückfragen
•	Kennzeichnung „vorläufiger“ oder „endgültiger“ Entlassbrief
•	Grund der Einweisung
•	Diagnose (Haupt- und Nebendiagnosen) einschließlich Infektionen oder Besiedelungen durch multiresistente Erreger
•	Entlassungsbefund
•	Epikrise (Anamnese, Diagnostik, Therapien inkl. Prozeduren
•	Weiteres Procedere/Empfehlungen
•	Arzneimittel: Unter ihrer Bezeichnung/Stärke und Beachtung von § 115c SGB V; Darreichungsform inkl. Erläuterung bei besondere Darreichungsformen; Dosierung bei Aufnahme/Entlassung mit Therapiedauer, Erläuterung bei Veränderungen, bekannte Arzneimittelunverträglichkeiten und der Medikationsplan
•	Alle veranlassten Verordnungen und Informationen über Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit
•	Nachfolgende Versorgungseinrichtung
•	Mitgegebene Befunde

192

Der Entlassbrief hat erhebliche haftungsrechtliche Relevanz.

193

Er muss nach dem Willen des Gesetzgebers als auch nach der Vorstellung des Rahmenvertrages sämtliche medizinische Informationen gewährleisten, um einen nahtlosen Übergang in die weitere Behandlung zu gewährleisten. Er soll damit sicherstellen, dass die therapeutische Sicherheit und die therapeutischen Interessen des Patienten nach der Krankenhausbehandlung gewährleistet sind.

194

Damit unterfällt der Entlassbrief mit seinem Mindestinhalt einem zwingenden Dokumentationserfordernis. Generell gilt im Bereich der Arzt- und Krankenhaushaftung der Grundsatz, dass rechtlich nur das zu dokumentieren ist, was medizinisch erforderlich ist[191]. Die Bezeichnung als „Mindestinhalt“ im Rahmenvertrag sowie die Intention des Gesetzgebers mit § 39 Abs. 1a SGB V verdeutlichen, dass der Mindestinhalt des Entlassbriefs als medizinisch notwendige Dokumentation anzusehen ist. Ein unvollständiger oder nicht am Mindestinhalt orientierter Entlassbrief führ damit haftungsrechtlich zu der Konsequenz, dass dort nicht dokumentierte Maßnahmen als im Rahmen des Assessments und der Beurteilung nicht durchgeführt worden gelten. Die Konsequenzen können gravierend sein. Generell ist anerkannt, dass eine lückenhafte, unvollständige oder fehlerhafte Dokumentation keine eigenständige Anspruchsgrundlage zur Begründung eines haftungsrelevanten Anspruchs darstellt[192].

195

Wird allerdings entsprechend der Rechtsprechung bei den im Rahmen des Entlassbriefs nicht dokumentierten Maßnahmen deren tatsächliche Nichtdurchführung unterstellt, und wäre eine tatsächliche Nichtdurchführung als Verstoß gegen den anerkannten fachlichen Standard zu werten, führt die Dokumentationslücke im Entlassbrief faktisch zu der Annahme eines (einfachen bzw. groben) Behandlungsfehlers mit der daraus resultierenden haftungsrechtlichen Konsequenz[193].

dd) Arznei-, Heil- und Hilfsmittel

196

Ist es für die weitere medizinische Versorgung des Patienten erforderlich, Arzneimittel zu applizieren, so ist das Krankenhaus berechtigt, im Rahmen des Entlassmanagements die Verordnung von Arzneimitteln in Form einer Packung mit der kleinsten Packungsgrößenkennzeichnung gem. der Packungsgrößenverordnung zu verordnen.

197

Da Verordnungsrecht ist quantitativ insgesamt zeitlich begrenzt, denn das Krankenhaus soll im Rahmen des Entlassmanagements nur die Leistungen verordnen können, die die unmittelbare Zeit nach der Entlassung betrifft. Das Krankenhaus soll durch das Entlassmanagement nicht als neuer Leistungserbringer im ambulanten Sektor fungieren[194].

198

Gemäß den Vorgaben der Packungsgrößenverordnung ist daher eine Verordnung von Arzneimitteln für eine maximale Behandlung von 10 Tagen möglich. Für die weiteren verordnungsfähigen Leistungen wie Verbands-, Heil- und Hilfsmittel, häusliche Krankenpflege und Soziotherapie gilt ein maximal verordnungsfähiger Zeitraum von sieben Tagen. Auch hier gilt, dass verordnete Leistungen im Rahmen des Entlassmanagements auf das Erforderliche zu beschränken sind. Es gilt das Wirtschaftlichkeitsgebot gem. § 12 SGB V. Für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit gilt § 113 Abs. 4 SGB V. Den Krankenkassen steht mithin ein Prüfungsrecht zu.

199

Generell ist zu beachten, dass das Recht der freien Apothekenwahl nach § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V gewährleistet werden muss. Bei allen weiteren verordneten Leistungen ist das Recht auf freie Wahl des Leistungserbringers zu berücksichtigen. Das Krankenhaus ist verpflichtet, den Patienten ausdrücklich auf das Recht der freien Wahl des Leistungserbringers hinzuweisen. Eine Bevorzugung eines Anbieters ist nicht statthabt. Vereinbarungen oder Absprachen zwischen Krankenhäusern und Apotheken oder sonstigen Leistungserbringern veranlasste Leistungen, die auf eine Zuweisung von Patienten abzielen, sind unzulässig.

200

Davon unberührt bleibt aber die grundsätzliche Möglichkeit, Aufgaben des Entlassmanagements an zugelassene Ärzte, zugelassene MVZ, ermächtigte Ärzte und ermächtigte Einrichtungen zu delegieren.

201

Bei der Delegation auf weitere Leistungserbringer oder der Kooperation mit weiteren Leistungserbringern sind das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt (§ 31 MBO-Ä) sowie eine mögliche Strafbarkeit nach § 299a StGB zu berücksichtigen.

ee) Arbeitsunfähigkeit

202

Im Rahmen des Entlassmanagement ist das Krankenhaus nunmehr berechtigt und verpflichtet, die Feststellung und Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch den Krankenhausarzt vornehmen zu lassen.

203

§ 5 Abs. 1 des Rahmenvertrages spricht von „dem Krankenhausarzt“. Der Gleichlauf mit der Formulierung in § 3 Abs. 2 des Rahmenvertrages legt es nahe anzunehmen, dass die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch den verantwortlichen Krankenhausarzt, der die Lotsenfunktion i.S.v. § 3 Abs. 2 des Rahmenvertrages innehat, erfolgen soll.

204

Wird Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, so sind bei deren Feststellung und Bescheinigung, die zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit genannten Regelungen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden. Die Festlegung und Bescheinigung setzt im Übrigen voraus, dass das Muster 1 gem. der Anlage 2/2 a BMV-Ä[195] in der jeweils gültigen Fassung – zu verwenden ist.

ff) Kommunikation mit weiteren Leistungserbringern

205

Es muss ein Informationsaustausch mit den an der Anschlussversorgung des Patienten beteiligten Leistungserbringern sichergestellt werden. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine deklaratorische Verpflichtung. Vielmehr handelt es sich um einen medizinisch relevanten Baustein der Organisationsverpflichtung. Das Krankenhaus ist daher verpflichtet, eine Kommunikation mit sämtlichen Leistungserbringern, die im Anschluss an den stationären Behandlungszeitraum in die Behandlung involviert werden, zu gewährleisten und einen medizinisch adäquaten Übergang in die weitere ambulante Leistungserbringung zu gewährleisten.

206

Dazu gehört nicht nur die Festlegung von etwaigen weiteren ambulanten ärztlichen oder nicht ärztlichen Leistungen, sondern vielmehr auch die Vermittlung sämtlicher medizinischer Informationen an die weiteren Leistungserbringer.

207

Auch hier gilt, dass Fehler in diesem Bereich den Gesichtspunkt des voll beherrschbaren Risikos zuzuordnen sind, da Fehler in der Planung und Organisation des Entlassmanagements durch die Vorgaben des Rahmenvertrages sicher ausgeschlossen werden sollen.

208

Ist durch den Krankenhausaufenthalt häusliche Krankenpflege oder sind sonstige Pflegesachleistungen besprochen worden, so ist der Pflegedienst oder die stationäre Pflegeinrichtung des Patienten über den Termin der bevorstehenden Entlassung zu informieren. Bei Bedarf muss das Krankenhaus rechtzeitig vor der Entlassung das Gespräch mit dem weiterbehandelnden Arzt führen. Besteht ein komplexer Versorgungsbedarf, so muss zeitnah ein Termin bei einem weiterbehandelnden Haus oder Facharzt vereinbart werden.

209

Auch Kranken- und Pflegekassen werden durch das Entlassmanagement verpflichtet. Neben der o.g. Kooperationspflicht besteht auch die Verpflichtung, die Durchführung des Entlassmanagements des Krankenhauses in geeigneter Weise zu unterstützen. Hierzu gehört das Bereitstellen von Informationen zu Versorgungsstrukturen.

210

Aufgabe der Krankenkasse ist es hierbei, gemeinsam mit dem Krankenhaus rechtzeitig vor der Entlassung die für die Umsetzung des Entlassplans erforderliche Versorgung zu organisieren, etwa die notwendigen Leistungserbringer zu kontaktieren und für deren zeitgerechten Einsatz zu sorgen. Die Krankenkasse muss darüber hinaus zu ihren Geschäftszeiten die telefonische Erreichbarkeit eines für die Unterstützung des Entlassmanagements verantwortlichen Ansprechpartners sicherstellen.

5. Delegation ärztlicher Leistungen

211

Das hiesige Gesundheitssystem belegt im internationalen Vergleich nach wie vor eine Spitzenposition. Dies beruht nach Ansicht der Bundesärztekammer insbesondere auf der ärztlichen Gesamtverantwortung für Diagnostik und Therapie in Klinik und Praxis[196]. Der sich seit Jahren abzeichnende Ärztemangel hat die Übertragung von ärztlichen Leistungen auf nichtärztliches Personal im Klinikalltag schon lange Zeit zur gelebten Praxis gemacht[197]. Bundesweit existieren ca. 58 % Krankenhäuser mit Stellenbesetzungsproblemen im Ärztlichen Dienst. Im Jahr 2013 waren nahezu 2.000 Vollzeitstellen unbesetzt sein. 2019 wird diese Zahl prognostisch auf 6.000 ansteigen. 2030 besteht eine prognostische Lücke im Ärztlichen Dienst vom ca. 33 % aller deutschlandweit zu besetzenden Stellen[198]. Um dem genannten Ärztemangen entgegen zu steuern, delegierten bereits 2008 ca. 38,2 % der Krankenhäuser ärztliche Tätigkeiten an Pflegekräfte. 16,6 % der Krankenhäuser stellten schon seinerzeit neue Berufsgruppen ein oder qualifizieren solche neuen Berufsgruppen[199]. Die gesamtgesellschaftliche demographische Entwicklung sowie der Anstieg chronischer Erkrankungen bei gleichzeitigem Nachwuchsmangel in medizinischen Berufen führen zu der Notwendigkeit einer anderen Koordination und Kooperation bei der Patientenbetreuung[200].

a) Begriffsbestimmungen

212

Bevor man sich der Frage zuwendet, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Delegation überhaupt zulässig ist, sind zunächst begriffliche Klarstellungen nötig.

213

Als Delegation wird die Übertragung von beruflichen Tätigkeiten von einer Berufsgruppe auf eine andere verstanden, wobei die Übertragung jeweils durch einen Delegierenden an einen Delegationsempfänger angeordnet wird[201]. Der Begriff der Delegation ist für den Bereich des ärztlichen Handels gesetzlich nicht definiert. Zusammenfassend lässt sich der Terminus aber als die unter fachlicher Verantwortung des Arztes stehende einmalige oder wiederholte Übertragung unter Arztvorbehalt stehender Tätigkeiten auf nichtärztliches Personal bestimmen[202].

214

Für die Delegation ist nach dem bisher wohl bestehenden Rechtsverständnis kennzeichnend, dass die fachliche Verantwortung für die Frage des „Ob“ einer delegierten Maßnahme stets bei dem Delegierenden verbleibt, wohingegen die Verantwortlichkeit für das „Wie“ einer delegierten Maßnahme auf den Delegationsempfänger übergeht. Die Verantwortungsbereiche lassen sich im Sprachgebrauch begrifflich als Anordnungsverantwortung („Ob“) und Durchführungsverantwortung („Wie“) trennen.

215

Mit der Delegation ärztlicher Leistungen geht stets die Frage einher, ob die Delegation einen Verstoß gegen den gesetzlichen Heilkundevorbehalt aus § 1 Abs. 1 HeilprG[203] darstellt und damit eine Strafbarkeit nach § 5 HeilprG begründet. § 5 HeilprG lautet:

„Wer, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne eine Erlaubnis nach § 1 zu besitzen, die Heilkunde ausübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“

216

Heilkunde ist per definitionem jede Tätigkeit, die auf die Feststellung, Heilung oder Linderung einer Krankheit, eines Leidens oder eines Körperschadens abzielt[204], so dass bereits per se bereits jede ärztliche Tätigkeit, die die vorbenannten Voraussetzungen erfüllt, nicht delegationsfähig wäre. Dieses Ergebnis ist nicht gewollt und wäre gesetzeshistorisch nicht sachgerecht.

217

Denn die Tätigkeit der Heilhilfs- oder Medizinalfachberufe, die aufgrund besonderer Rechtsvorschriften „die notwendigen medizinischen Fachkenntnisse sowie nach einer staatlichen Prüfung die behördliche Erlaubnis erworben haben, die entsprechende und jeweils gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung zu führen (…) wenn sie auf ärztliche Anordnung oder Verschreibung am Patienten therapeutisch tätig werden, gelten rechtlich als verlängerter Arm des Arztes und üben kraft Delegation durch den Arzt auf erlaubte Weise Heilkunde aus“[205].

218

Von der Delegation ist stets die Substitution ärztlicher Leistungen zu unterscheiden.

219

Eine Substitution liegt vor, wenn eine dauerhafte Übertragung von Tätigkeiten einer Berufsgruppe auf eine andere stattfindet[206]. Bei der Substitution wird mithin auch die Entscheidung über die Frage des „Ob“ einer ärztlichen Leistung dauerhaft an einen Dritten übertragen und somit auch die Anordnungsverantwortung vom Arzt an einen Dritten, nichtärztlichen, Aufgabenträger abgegeben[207].

b) Rechtliche Grundlagen

220

Eine allgemeine Rechtsgrundlage, die die Voraussetzungen einer Delegation regelt, fehlt. Eine Fülle von Rechtsvorschriften setzt die Zulässigkeit einer Delegation ausdrücklich oder konkludent voraus[208]. Mit Blick auf die Rechtsprechung muss angemerkt werden, dass keine gerichtliche Entscheidung existiert, die sich in abstrakt genereller Art und Weise so mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Delegation befasst, dass diese als Maßstab zur grundsätzlichen Beurteilung einer Zulässigkeit herangezogen werden kann.

221

Es existieren eine Fülle von gerichtlichen Entscheidungen, die sich alle samt mit Einzelfällen einer Delegation befasst haben[209]. Eine generelle und auf jeden Fall übertragbare Aussage über die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Delegation ist hierbei nicht getroffen worden. Seitens des Bundesgerichtshofs ist bereits seit dem Jahr 1975 anerkannt, dass eine Delegation ärztlicher Leistungen auf nichtärztliches Personal unter bestimmten Umständen zulässig ist[210]. Das OLG Dresden hatte mit sehr instruktivem Urteil vom 24.7.2008[211] über die Zulässigkeit einer Applikation von Kontrastmittel durch eine MTRA zu entscheiden. Im Rahmen dieser Entscheidung hat das OLG Dresden sehr umfangreich die möglichen allgemeinen Voraussetzungen einer Delegation dargestellt.

222

Die Gesetzesbegründung zu § 630b BGB[212] geht von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der Delegation ärztlicher Leistungen aus[213]. Gleiches gilt für die Bundesärztekammer[214] sowie die Kassenärztliche Bundesvereinigung[215].

c) Formelle und materielle Voraussetzungen der Delegation

223

Fraglich ist, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen im konkreten Delegationsfall vorliegen müssen. Auch hier gilt, dass die Bestimmung der Voraussetzungen in ihrem konkreten Umfang von der konkret zu delegierenden Maßnahme abhängen.

224

Die Voraussetzungen und Grenzen der Delegation lassen sich nach hiesiger Ansicht gut als absolutes und relatives Delegationshindernis umschreiben. Bei Vorliegen eines absoluten Delegationshindernisses ist eine Delegation – selbst bei Hinzutreten weiterer Zulässigkeitsvoraussetzungen – grundsätzlich unzulässig. Es läge dann ein unüberwindliches, mithin absolutes, Delegationshindernis vor.

225

Ein solches absolutes Delegationshindernis ist bereits in formeller Hinsicht gegeben, wenn Fälle der höchstpersönlichen Leistungspflicht gegeben sind. Hier sind etwa die Konstellationen des ausdrücklich normierten Arztvorbehalts, Fälle der Ermächtigung oder der Kernbereich der Wahlleistung zu benennen.

226

Materiell besteht ein solches absolutes Delegationshindernis, wenn der Kernbereich ärztlichen Handelns betroffen ist. Dies ist für jeden Einzelfall medizinisch zu beurteilen aber stets anzunehmen, wenn es sich bei der zu delegierenden Maßnahme um eine solche handelt, die namentlich aufgrund ihrer Art und Schwierigkeit, der Umstände ihrer Erbringung oder der Gefährlichkeit und/oder Unvorhersehbarkeit zwingend von einem Arzt erbracht werden muss[216]. Auch hier ist eine Delegation bereits dem Grunde nach ausgeschlossen[217].

227

Eine Leitschnur zur Bestimmung dieses Kernbereichs kann die gemeinsame Stellungnahme der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung vom 29.8.2009 bieten. Diese bestimmt den Kernbereich wie folgt[218]:

228

Kernbereich ärztlichen Handelns – absolutes Delegationshindernis

•	Besondere Gefahr der Maßnahme für den Patienten?
•	Besondere Schwierigkeit der Durchführung?
•	Erhebliche Komplikation möglich?
•	Setzt das Komplikationsmanagement spezielles ärztliches Wissen und Können voraus?
•	Sind spezifische ärztliche Fachkenntnisse und spezielles ärztliches Fachwissen bei der Durchführung erforderlich?

229

Kommt man zu dem Ergebnis, dass mit der beabsichtigten Maßnahme lediglich ein relatives Delegationshindernis gegeben ist, müssen zur Komplettierung der Zulässigkeit der Delegation weitere Voraussetzungen eingehalten werden. Den delegierenden Arzt treffen hier verschiedene Pflichten.

230

Es besteht eine Auswahlpflicht bezogen auf den zu Delegationsempfänger, weiter bestehen eine Anleitungspflicht und eine Überwachungspflicht. Schlussendlich muss sich der delegierende Arzt im Einzelfall in Rufweite befinden[219]. Exemplarisch wird auf die Delegationsvereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV Spitzenverband für den Bereich der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung verwiesen[220].

231

Auszugsweise heißt es dort:

„§ 2 Nicht delegierbare (höchstpersönliche) Leistungen des Arztes

Der Arzt darf Leistungen, die er aufgrund der erforderlichen besonderen Fachkenntnisse nur persönlich erbringen kann, nicht delegieren. Dazu gehören insbesondere Anamnese, Indikationsstellung, Untersuchung des Patienten einschließlich invasiver diagnostischer Leistungen, Diagnosestellung, Aufklärung und Beratung des Patienten, Entscheidungen über die Therapie und Durchführung invasiver Therapien und operativer Eingriffe.“

㤠4 Allgemeine Anforderungen an die Delegation

(1) Der Arzt entscheidet, ob und wann er eine Leistung delegiert.

(2) Der Arzt hat sicherzustellen, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner beruflichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeiten und Kenntnissen für die Erbringung der delegierten Leistungen geeignet ist (Auswahlpflicht). Er hat ihn zur selbstständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung anzustellen (Anleitungspflicht) sowie regelmäßig zu überwachen (Überwachungspflicht). Die Qualifikation des Mitarbeiters ist ausschlaggebend für den Umfang der Anleitung und der Überwachung.“

232

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt nachstehende Übersicht:

[Bild vergrößern]

233

Die Auswahlpflicht verpflichtet den delegierenden Arzt dazu, die geeigneten Delegationsempfänger vorab auszuwählen. Hierbei ist anerkannt, dass der jeweilige Arzt bei dem Vorhandensein einer entsprechend formalen Qualifikation (i.d.R. einschlägige Berufsausbildung) des Delegationsempfängers grundsätzlich darauf vertrauen kann, dass dieser formal zur Durchführung der zu delegierenden Maßnahme geeignet ist, wenn diese Gegenstand des Ausbildungskataloges der jeweiligen Berufsausbildung ist.

234

Mit der Anleitungspflicht muss sichergestellt werden, dass der Delegationsempfänger sowohl in theoretischer als auch in praktischer Hinsicht mit der durchzuführenden Maßnahme betraut wird. Der Umfang der Anleitung hängt sowohl von der Qualifikation des Delegationsempfängers als auch der konkreten Komplexität der Maßnahme ab.

235

Die Überwachungspflicht sieht vor, dass ärztlicherseits fortlaufende – ggf. stichprobenartige – Kontrollen über die angeleiteten theoretischen Kenntnisse und praktischen Fertigkeiten stattfinden[221]. Auch dieses Erfordernis ist logische Konsequenz der Delegation, da es sich gerade nur um eine einmalige oder wiederholte Übertragung ärztlicher Aufgaben handelt und somit sichergestellt werden muss, dass die Delegationsempfänger auch nach einem bestimmten Zeitablauf die Fertigkeit zur Durchführung der Aufgaben aufweisen.

236

Schlussendlich muss sich der delegierende Arzt im Einzelfall in Rufweite aufhalten. Kernaspekt dieses Kriterium ist es, im Falle eines medizinischen Zwischenfalls durch die delegierte Maßnahme, ärztlicherseits eingreifen zu können. Bei der Rufweite ist nicht auf ein starres zeitliches Kriterium abzustellen. Entscheidend ist vielmehr, dass ein Arzt in medizinisch vertretbarer Zeit anwesend ist[222].

237

Liegen alle vorbenannten Voraussetzungen vor, ist die Delegation einer ärztlichen Leistung zulässig.

d) Aufzählung delegierbarer Leistungen in der Praxis

238

Exemplarisch soll auf die nachstehende Tabelle verwiesen werden. Sie stellt einen Beispielkatalog delegierbarer ärztlicher Leistungen, die in der Praxis gelebt werden, dar[223]:

Delegierbare ärztliche Tätigkeit	Mindestqualifikation des Delegationsempfängers [224]	Besonderheiten/Einschränkungen
Anamnesevorbereitung	MFA	Ggf. Überprüfung durch Arzt
Aufklärung	Unterstützung bei der Vermittlung standardisierter Informationen	Überprüfung durch Arzt
Röntgen/CT/MRT	MTRA/MFA mit Zusatzqualifikation Strahlenschutz	Bei KM Applikation muss der Arzt anwesend sein; Indikationsstellung i.Ü. sonst nur durch Arzt
Ausgewählte Früherkennungsuntersuchungen	MFA mit evtl. Zusatzqualifikation	Zuvor immer persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt
Hausbesuche	MFA mit Zusatzcurriculum
Injektionen (i.m.; i.v.)	MFA/Krankenpfleger	Erstapplikation nicht delegierbar; ggf. Arztanwesenheit, je nach zu applizierender Substanz
Labordiagnostik	MFA/MTLA	Nur allgemeine Leistungen delegierbar, Urin, BZ, technische Aufarbeitung
Unterstützende Maßnahmen der Diagnostik	MFA	kapillare und venöse Blutentnahme, Langzeit-RR, Langzeit- EKG, Pulsoxymetrie, BGA
Wundversorgung/Verbandwechsel	MFA ggf. mit Zusatzcurriculum „Wundexperte/Wundmanager“	Initiale Versorgung durch Arzt, weitere Wundversorgung nur nach Rücksprache mit dem Arzt
Überwachung der Vitalfunktionen in der Anästhesie	MFA	Abhängig vom Risikoprofil des Patienten
Audiometrische Messungen/Prüfen des Hörens/der Gleichgewichtsnerven	MFA/MTFA
Metrische und fotografische Dokumentation vor Beginn und nach Abschluss der Therapie in der Dermatologie	MFA
Vorbereitung von Diagnostik in der Gastroenterologie	MFA ggf. mit Curriculum „Gastroenterologische Endoskopie“	Bei Risikokonstellationen muss der Arzt anwesend sein
Entfernen von Portnadeln/Vorbereitung und Assistent bei der Punktion	MFA ggf. mit Curriculum „Onkologie”	Bei Risikokonstellationen muss der Arzt anwesend sein
Unterstützende Maßnahmen bei der Anlage, Steuerung und Überwachung der Dialyse	MFA ggf. mit Curriculum „Dialyse”	Bei Risikokonstellationen muss der Arzt anwesend sein
Spirografische Leistungen in der Pneumologie/Lungenfunktionsdiagnostik mit grafischer Registrierung	MFA ggf. mit Curriculum „Pneumologie”	Bei Risikokonstellationen muss der Arzt anwesend sein, insbesondere bei Provokationstests
Vereinzelte Untersuchungen in der Schwangerschaft (Gewicht/BZ) CTG Anlage	MFA	Zuvor immer persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt, Mutterschaftsrichtlinie beachten!
EEG, elektroneugraphische Untersuchungen der motorischen und sensiblen Nervenleitgeschwindigkeit	MFA/MTFA	Zuvor immer persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt
Anlage und Wiederanlage von Orthesen/Anleitung zu Bewegungsübungen/Abdrucknahme und Modellherstellungen durch Gips oder andre Werkstoffe	MFA ggf. mit Fortbildung zum Wundexperten/Wundmanager	Bei Anlage fixierender Verbände (insb. Gips) ist die anschließende Kontrolle durch den Arzt erforderlich
Unterstützung bei der apparativen Untersuchung bei Harninkontinenz/Durchführung eines Katheterwechsel	MFA