Kitabı oku: «Actos de disposición del cuerpo humano»

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO I La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho romano y de la tradición romanista

Aldo Petrucci

I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica

II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas

III. La posición del médico y la elección de morir del paciente en caso de dolor físico en las referencias de las fuentes jurídicas romanas

IV. El panorama ofrecido por el derecho romano

V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica sucesiva

VI. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO II ¿El cuerpo como mercancía? Fundamentos para una reflexión sobre el meretricio como disposición voluntaria del cuerpo humano a cambio de dinero: perspectiva histórica para una comprensión actual

José Félix Chamie Gandur

I. Introducción: el meretricio o prostitución en su origen. La visión del jurista. Razón de la reflexión sobre el tema

II. Fundamentos antiguos de la cuestión. En particular sobre el derecho romano. Prioridad histórica del fenómeno de la prostitución: entre tolerancia y rechazo. La gazmoñería

A. Sexualidad y tiempos remotos. Prostitución y religión: prioridad histórica de la prostitución como manifestación religiosa. Hipótesis: el rechazo se acompasa con el énfasis del Dios masculino y de la progresiva discriminación de la mujer. Del “precio sacrificial” al “precio de la carne”

B. Elementos para una reflexión sobre el meretricio como explotación económica del propio cuerpo en el derecho romano. La moral sexual en el mundo romano. Posición de la meretriz

C. Confines del meretricio. Causas y características. Exposición pública del cuerpo como causa de inmoralidad, pero a su vez la permitida explotación económica del cuerpo mismo. Disponibilidad pública e indiferenciada. Pago de un pretium carnis

D. Similitud del objeto de la prestación entre meretriz y trabajador. La fórmula quae corpore quaestum facit para definir el meretricio

E. El meretricio como actividad permitida y gravada con tributos. La figura del leno. Consecuencias para el varón que se prostituye. Laberinto patriarcal

F. Alusión final. Las leges scantinia y iulia et papia. Ejemplo del laberinto patriarcal y de políticas públicas para el control de la conducta sexual

III. Reflexión diacrónica y conclusión. El laberinto patriarcal. Una salida.

Bibliografía

CAPÍTULO III La valoración económica del daño causado al cuerpo de un hombre libre: algunas consideraciones a la luz del derecho romano

Alessandro Cassarino

I. Premisa

II. Las referencias de la jurisprudencia romana

III. El liberum corpus nullam recipit aestimationem en Gayo

IV. La aplicabilidad de la ley Aquilia al hombre libre

V. Conclusiones

Bibliografía esencial

CAPÍTULO IV Los quince años de la Ley 40 de 2004: reseña histórica e interrogantes abiertos en la disciplina de la reproducción humana asistida

Federico Azzarri

I. Premisa

II. La Ley 40 de 2004, entre ideología y técnica legislativa

III. La ilegitimidad constitucional de las limitaciones iniciales a la producción y a la implantación de embriones

IV. El destino de los embriones crioconservados

V. La ilegitimidad constitucional de la prohibición de la fecundación heteróloga

VI. Los requisitos subjetivos para el acceso a la RHA

VII. El diagnóstico previo a la implantación y las parejas fértiles portadoras de enfermedades genéticas transmisibles

VIII. La donación de gametos: principios fundamentales

IX. Los requisitos de elección en la donación de gametos y la selección de los donantes

X. Donantes y beneficiarios de gametos. La perspectiva de las donaciones no anónimas a sujetos determinados

XI. Anonimato del donante de gametos y derecho del hijo a conocer sus propios orígenes

XII. Sigue. La eficiencia del derecho del nacido por medio de la fecundación heteróloga a conocer sus orígenes

Bibliografía

CAPÍTULO V Disputas sobre “embriones” y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantación: consideraciones para el derecho colombiano

Catalina Salgado Ramírez

Introducción: falta de legislación sobre la disputa de embriones en el derecho colombiano. Autonomía de las partes y formularios de Consentimiento Informado a las TRHA

I. Algunas soluciones a la disputa sobre embriones por parte de tribunales extranjeros

A. Panorama de las decisiones

B. Breves consideraciones críticas

II. ¿Es posible un ejercicio abusivo del derecho de revocatoria del consentimiento a la implantación de los embriones en el derecho colombiano?

A. De si el ejercicio derecho a la revocatoria del consentimiento a la implantación, reconocido por el ordenamiento colombiano, admite una valoración de acuerdo con el principio de prohibición de abusar de los propios derechos

B. Aproximación a algunos criterios a disposición del juez para valorar los intereses de las partes en disputa y las consecuencias jurídicas de la implantación

III. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VI Subrogación de maternidad e interés del menor en Italia

Chiara Favilli

I. Premisa

II. La incidencia del interés del menor en la valoración de los acuerdos de subrogación de maternidad

III. El contraste entre el interés público a la verdad del status filiationes y el interés del menor a la conservación de la relación con el padre intencional

IV. Sigue. El caso del intercambio accidental de embriones destinados a la fecundación homóloga

V. Sigue. Las dudas de legitimidad constitucional de la norma que no permite la prevalencia del interés del menor sobre el defecto de veracidad

VI. La transcripción de los registros de nacimiento de menores nacidos en el exterior por subrogación de maternidad y el problema de compatibilidad con el orden público

VII. La falta de vínculos genéticos entre el neonato y los padres de intención

VIII. La coparentalidad en la pareja homosexual femenina

IX. La estabilización del vínculo con el padre intencional por medio de la adopción en casos particulares

X. Observaciones conclusivas

Bibliografía

CAPÍTULO VII Los acuerdos de gestación por encargo desde la perspectiva del acto de disposición de la mujer sobre su propio cuerpo

Indira Díaz Lindao

Introducción

I. La objeción de la mercantilización o comercialización del cuerpo de la mujer gestante

II. Los fundamentos constitucionales de la autonomía de la mujer para disponer de su cuerpo en los acuerdos de gestación por encargo

III. El límite del respeto y salvaguarda de la integridad física y sicológica de las mujeres gestantes

IV. El límite del respeto y la salvaguarda de la libertad de la mujer gestante: el riesgo de su explotación o aprovechamiento

V. El reproche a la mercantilización del menor

VI. La contradicción entre los acuerdos de gestación para otros y las reglas de atribución de la filiación materna

VII. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VIII Autonomía y paternalismo en la comercialización de muestras biológicas humanas con fines de investigación científica

Enrique Santamaría Echeverría

I. Introducción

II. Autonomía y paternalismo

A. La autonomía como un instrumento para la autoría de la propia vida

B. Paternalismo duro

C. Paternalismo suave

D. Límites al paternalismo suave

III. Los límites del paternalismo: argumentos en contra de la comercialización de MBH

A. Coerción y explotación

B. Comodificación

C. Altruismo

IV. Autonomía y paternalismo en la comercialización de MBH

V. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO IX Manifestación del consentimiento y donación de órganos en Colombia. De las reglas del negocio a los valores constitucionales

Édgar Cortés

I. La presunción de donación y la intervención del grupo familiar

II. La presunción de donación desde el negocio jurídico y los valores que le son propios

Bibliografía

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El presente libro constituye la culminación de un proyecto conjunto de investigación entre la Universidad Externado de Colombia y la Università di Pisa (Italia) y reúne los trabajos de profesores de ambas universidades a propósito de los problemas y posibles soluciones asociados a los actos de disposición del cuerpo humano.

Las primeras semillas de este proyecto, cuyos frutos recoge este trabajo, fueron plantadas en el encuentro de estudio italo-colombiano “Libertà e responsabilità di disporre del proprio corpo”, llevado a cabo en Pisa el día 18 de septiembre de 2018, bajo los auspicios de la Università di Pisa y organizado conjuntamente por los profesores Aldo Petrucci, del Departamento de Jurisprudencia de esta universidad, y Edgar Cortés, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

A pesar de la diversidad de las contribuciones, que dan cuenta de las tensiones y matices del estudio jurídico de los actos de disposición del cuerpo humano, el arco temático de la presente obra se apoya sobre dos pilares principales: la tradición jurídica romanista, por un lado, y por el otro, los problemas jurídicos derivados de los avances de las nuevas tecnologías.

El derecho romano y la tradición romanista nos revelan problemas y soluciones sobre, por ejemplo, la relación médico-paciente en el ámbito de las denominadas decisiones sobre el final de la vida, la valoración económica del daño al cuerpo, o la compresión actual del meretricio y los actos de disposición del cuerpo humano a cambio de precio. El uso de las nuevas tecnologías, las técnicas de reproducción humana asistida y los acuerdos de gestación por encargo nos interrogan, entre otras muchas cuestiones, sobre las relaciones entre el uso del cuerpo propio y el ajeno y el derecho a conformar responsablemente una familia, acerca del estatuto jurídico del embrión in vitro y los derechos que sobre él recaen. Se trata de temas complejos, de difícil aproximación, y de respuestas variopintas en la tradición jurídica, en la literatura académica y en los distintos ordenamientos jurídicos.

Son además múltiples las preguntas recurrentes en los varios aportes individuales que conforman este libro. Así, por ejemplo, ¿cuál es el estatuto jurídico de las partes separadas del cuerpo humano?; ¿cuáles los límites para su libre uso y disposición?; ¿el cuerpo humano es susceptible de valoración económica y de comercialización?; ¿qué límites existen para los actos de disposición del cuerpo con el fin de crear una nueva vida, o de terminar otra?

Adicionalmente, aunque el libro no tiene como objetivo principal ofrecer un análisis de tipo comparativo entre los ordenamientos jurídicos italiano y colombiano en sede de límites a los actos de disposición del cuerpo humano, el lector encontrará en este trabajo un diálogo fructífero entre el pasado y el futuro, entre las culturas jurídicas de ambos países, y las soluciones ofrecidas aquí y allá.

Con el ánimo de generar en la comunidad académica, sobre todo nacional, la necesidad de abordar temas cuyo desarrollo legal ha sido muchas veces insuficiente o marginal, esta obra ofrece, en un solo lugar, y con un núcleo común, el comienzo necesario para profundizar en el estudio jurídico del cuerpo humano y para contribuir, de manera amplia, a un debate académico complejo y fascinante.

ENRIQUE SANTAMARÍA ECHEVERRÍA

Bogotá, noviembre de 2020

CAPÍTULO I
La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho romano y de la tradición romanista ^*

ALDO PETRUCCI^**

SUMARIO: I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica. II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas. III. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en referencias de las fuentes jurídicas romanas. IV. El cuadro general ofrecido por el derecho romano. V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica posterior. VI. Conclusiones.

PALABRAS CLAVE: relación médico-paciente; derecho a los cuidados; elección de morir; derecho romano; tradición jurídica romanista.

RESUMEN: la presente contribución surge de la reciente aprobación en Italia de dos leyes (n. 24 /2017 y n. 219/ 2017) relativas al tema de la seguridad en el tratamiento médico, responsabilidad de los operadores sanitarios, consentimiento informado y “testamento biológico”, y tiene como fin indagar sobre las raíces históricas de la relación médico-paciente, con particular énfasis en el derecho a recibir los cuidados adecuados y el derecho de rehusar los tratamientos. La investigación se concentra en aspectos del derecho romano, sin dejar de lado algunas facetas fundamentales de la evolución sucesiva en el derecho medieval y moderno hasta inicios de la época contemporánea.

I. EL CUADRO DE REFERENCIA ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO Y EL ROL DE UNA REFLEXIÓN EN CLAVE HISTÓRICO-JURÍDICA

En el transcurso del año 2017 se aprobaron en Italia dos leyes de particular importancia en materia de tratamientos médicos: por un lado, la Ley n. 24 de 8 de marzo de 2017, que contiene disposiciones en materia de seguridad de los tratamientos y de la persona asistida, y de responsabilidad de los profesionales de la salud, y por otro, la Ley n. 219 de 22 de diciembre de 2017, relativa al consentimiento informado y a las disposiciones anticipadas sobre tratamientos (el llamado testamento biológico).

Sobre la primera resultan relevantes en esta sede las afirmaciones sobre el derecho a la seguridad de los tratamientos como parte constitutiva del derecho fundamental a la salud (Art. 32. CPol italiana), seguridad que debe ser perseguida tanto en interés del individuo como de toda la colectividad (Art. 1), y aquellas sobre el deber de los profesionales de la salud de atenerse a las buenas prácticas clínico-asistenciales elaboradas por los órganos científicos competentes al ejecutar las prestaciones médicas preventivas, de diagnóstico, terapéuticas, paliativas, de rehabilitación y de medicina legal (Art. 5, párrafo 1), junto con la disciplina de las correspondientes responsabilidades penal y civil (Arts. 6 y ss.). Se establece entonces, dentro del ámbito más amplio del derecho a la salud, reconocido a cada individuo, el deber de los médicos y de todos los profesionales de la salud de curar de conformidad con las mejores técnicas¹.

La segunda ley contiene algunas declaraciones de principio fundamentales que deben ser armonizadas e interpretadas a la luz de las disposiciones de la primera ley. En particular, acerca del consentimiento informado, el Art. 1:

a) establece, dentro del cuadro del derecho a la vida, a la salud, a la dignidad y a la autodeterminación, que ningún tratamiento sanitario puede ser iniciado o proseguido si no media el consentimiento libre e informado de la persona interesada, con excepción de los casos previstos expresamente por la ley;

b) promueve y valoriza la relación de cuidado y confianza entre paciente y médico, basada en el consentimiento informado, en la cual se encuentran la autonomía de decisión del paciente y la competencia, autonomía profesional y responsabilidad del médico.

c) afirma el derecho de toda persona a conocer las propias condiciones de salud y a ser informada en modo completo, actualizado y comprensible acerca del diagnóstico, pronóstico, riesgos y beneficios de los tratamientos sanitarios indicados, las posibles alternativas y las consecuencias de un eventual rechazo o renuncia a los mismos.

d) reconoce el derecho de toda persona, capaz de actuar, de rechazar en todo o en parte, evaluaciones, diagnósticos o tratamientos sanitarios indicados por el médico, o actos particulares del tratamiento mismo.

e) subraya el deber del médico de respetar la voluntad expresada por el paciente de rechazar el tratamiento sanitario o de renunciar al mismo, con expresa exención de responsabilidad civil o penal en cabeza de aquel, disponiendo que también en las situaciones de emergencia o urgencia estén asegurados los cuidados necesarios en respeto de la voluntad del paciente, cuando sus condiciones clínicas y las circunstancias del caso permitan recibirla.

El Art. 2, en tema de terapia del dolor y de prohibición de obstinación irrazonable en los tratamientos, y de dignidad en la fase final de la vida, impone al médico el deber de prepararse para la adopción de medidas dirigidas a aliviar los sufrimientos del paciente, incluso en caso de rechazo o de revocatoria del consentimiento al tratamiento sanitario indicado, y el abstenerse de toda obstinación irrazonable en el suministro de los cuidados y del recurso a tratamientos inútiles o desproporcionados frente a pacientes con pronóstico desfavorable a corto plazo o en inminencia de muerte.

Por último, el Art. 4 reconoce a toda persona mayor de edad y capaz de entender y de querer, en previsión de una eventual incapacidad futura, el derecho de autodeterminación y, luego de haber adquirido las informaciones médicas adecuadas, el poder de expresar, a través de Disposiciones Anticipadas de Tratamiento (DAT), redactadas por acto público o escritura privada autenticada o escritura privada consignada en la oficina del estado civil, la propia voluntad en materia de tratamientos sanitarios o de consenso o rechazo a los mismos, indicando un fiduciario (mayor de edad y capaz de entender y de querer) que lo sustituya y lo represente en las relaciones con el médico y las estructuras sanitarias. El fiduciario puede ser revocado en cualquier momento, sin necesidad de motivación².

La comparación entre los dos textos legislativos parece reflejar una tensión entre dos derechos fundamentales: el derecho al mejor tratamiento, como expresión del más amplio derecho a la salud, y el derecho a elegir la muerte al rehusar exámenes y tratamientos sanitarios, con los deberes aparejados del médico (y de los demás profesionales de la salud) de adoptar los protocolos más idóneos, en el primer caso, y de respetar la voluntad de los pacientes, en el segundo. Doctrina y jurisprudencia italianas están por lo tanto llamadas a encontrar formas de equilibrio entre estos dos derechos, para resolver los casos concretos y dar así una respuesta a las apremiantes solicitudes de regulación provenientes de la sociedad.

Emblemático en tal sentido resulta el recientísimo fallo de la Corte Constitucional italiana del 25 de septiembre de 2019. Después de haber llamado en vano al Parlamento a aprobar una ley específica sobre la decisión voluntaria de poner fin a la propia vida, la Corte dio su propia interpretación del artículo 580 del Código Penal, que sanciona a quien brinde ayuda a una persona que haya tomado la decisión de suicidarse³. Con base en su interpretación, no se considera

punible la conducta de quien bajo ciertas condiciones favorezca la ejecución de la voluntad de suicidarse –formada autónoma y libremente– de un paciente mantenido en vida gracias a tratamientos indispensables para las funciones vitales y que se encuentre afectado por una patología irreversible, fuente de sufrimientos físicos y psicológicos que considere intolerables, siempre que sea totalmente capaz de tomar decisiones libres y conscientes.

Y las condiciones a las cuales la Corte subordina la no punibilidad tienen que ser evaluadas por los jueces en los casos concretos, considerando la disciplina de los artículos 1 y 2 de la mencionada Ley n. 219/2017, las modalidades de ejecución establecidas por el Servicio Sanitario Nacional, y después de haber consultado al Comité Ético Territorial.

En tal contexto, junto a análisis comparativos con otros ordenamientos modernos, indudablemente también podría resultar muy útil una investigación de tipo histórico-jurídico, a partir de la cual hacer emerger ulteriores elementos de reflexión; en ella tomaremos como punto de partida y observación privilegiado la experiencia jurídica romana, a lo que seguirá una indicación sintética de los desarrollos sucesivos hasta llegar a los umbrales de la época actual. Por último, podremos formular algunas consideraciones de carácter más general destinadas a la consideración de la ciencia jurídica contemporánea.

II. LA POSICIÓN DEL MÉDICO Y LA ELECCIÓN DEL PACIENTE DE MORIR EN CASO DE DOLOR FÍSICO EN ALGUNAS FUENTES LITERARIAS ROMANAS

En la tarda República y en el Principado (mitad del siglo II a.C.- III siglo d.C.) valían para los médicos los deberes profesionales de curar de la mejor manera posible al paciente, previstos expresamente por el juramento hipocrático, en términos como: “haré uso de las medidas para el beneficio de los pacientes según mi poder y mi juicio y me abstendré de daño e injusticia” y “no daré tampoco fármaco mortal a alguno, aunque me sea solicitado, ni daré tal consejo”; y los deberes de confidencialidad y secreto profesional a los cuales ellos tenían que atenerse en el ejercicio de la propia actividad: “lo que en el curso de la cura o independientemente de ella vea o escuche sobre la vida de los hombres, que no es necesario andar divulgando, lo callaré, considerando que en tales cosas se está obligado a guardar secreto”⁴. A estos deberes del médico era correlativo evidentemente un derecho de los pacientes a recibir los tratamientos necesarios y a pretender de él la máxima discreción.

Como es ampliamente conocido, Hipócrates de Cos (quien vivió probablemente entre el 460 y el 370-360 a.C.) fue un gran defensor de la autonomía de la ciencia médica, no solo contra la superstición y las terapias de índole mágico-religiosa, sino también contra del dogmatismo de los sistemas filosóficos anteriores a él (en particular el de Anaxágoras), razón por la cual teorizó criterios y métodos caracterizados por el rigor científico sobre la base de los conocimientos y la tecnología de aquel entonces⁵.

En tal contexto valorizó al máximo la relación médico-paciente en la batalla para derrotar la enfermedad. Es así como proclamó en la obra sobre las epidemias (1.5): “El arte médica tiene tres momentos: la enfermedad, el enfermo y el médico. El médico es el ministro del arte; el enfermo hace frente a la enfermedad junto con el médico”, subrayando cómo su colaboración fuese esencial para la superación de la enfermedad y cómo fuera fundamental para tal fin que el paciente se sintiera a gusto con el médico mediante un diálogo continuo.

Las enseñanzas hipocráticas representan una piedra angular en la medicina de la antigüedad; se desarrollaron particularmente al interior de las escuelas médicas de Alejandría en el curso de los siglos III y II a.C., para luego alcanzar Roma a finales de este último, con la llegada de un número considerable de médicos de origen griego y helénico, frecuentemente en condición de esclavitud⁶. En los decenios y siglos sucesivos resaltan por su renombre y éxito como médicos entre las élites los nombres de Asclepíades en el siglo I a.C., Celso, autor de De medicina, en el siglo I d.C., y Galeno, en el siglo II d.C., autor de una numerosa serie de obras de medicina, dentro de las cuales se encuentra el fundamental tratado de anatomía Anatomicae administrationes⁷. Los dictámenes del juramento hipocrático continuaban condicionando los deberes profesionales también para ellos.

Sin embargo, la colaboración médico-paciente y la instauración de una relación de confianza entre ellos se nos presenta de una manera algo contradictoria en las fuentes literarias latinas.

Por una parte, el tópos más frecuente de la negligencia y la avidez de dinero de los médicos refleja una percepción de difundida desconfianza y de recelo hacia la profesión. Los más feroces críticos al respecto son naturalmente los poetas satíricos⁸, pero tampoco Plinio el Viejo perdió la ocasión de formular pesadas críticas, aludiendo a la “suma impunidad” (inpunitas summa) de los médicos, que no padecían ninguna pena por “ley” cuando, por ignorancia de su profesión, causaren la muerte de un hombre o cuando aprendían a costa del riesgo para los pacientes o cuando hacían experimentos en su pellejo:

Además no hay ninguna ley que sancione la ignorancia capital “de los médicos” […] ellos aprenden a nuestro riesgo y realizan experimentos por medio de las muertes “de los pacientes” y sólo para un médico existe la más grande impunidad por haber matado a un hombre (nulla praeterea lex, quae puniat inscitiam capitalem […] discunt periculis nostris et experimenta per mortes agunt, medicoque tantum hominem occidisse inpunitas summa est)⁹.

Sin embargo, por otra parte se tiene noticia de episodios en los que enfermos graves o incurables se ponen en manos del propio médico personal, solicitándole su intervención para morir o incluso rehusando las curas dejándose morir en su presencia: en particular, se trata de evidencias relativas al suicidio de personajes de las clases sociales elevadas, más o menos famosos¹⁰.

Nos limitamos a recordar una epístola (1.12.4-11) de Plinio el Joven, quien gozaba de una formación filosófica, retórica y jurídica, en la que se habla de la m uerte que se había dado Corelio Rufo, su querido amigo y maestro de vida, cansado de los sufrimientos que le ocasionaba la gota. A pesar de todas las razones que tuviera para vivir –observa Plinio– la larga e injusta enfermedad había hecho que las razones para morir prevalecieran. En efecto, Corelio, que la padecía desde los treinta y tres años por haberla heredado del padre, mientras que de joven la había soportado con resignación, al hacerse viejo no la toleraba más, porque el dolor del pie se había difundido a todos los miembros (iam enim dolor non pedibus solis [...] sed omnia membra pervagabatur). Por esto, se dejó morir lentamente de inedia y al médico, que quería hacerle ingerir la comida, le respondió que ya lo había decidido así:

Pero a Corelio lo afligía una enfermedad tan larga como injusta, al punto que todos estos grandes valores que tenía para vivir fueron vencidos por las razones de la muerte […] desde que tenía treinta y tres años, como le escuché decir, padeció de dolor en los pies. Lo había heredado del padre […] Mientras que la edad fue verde, venció y despedazó este mal; pero en los últimos tiempos, con la vejez, soportaba el empeoramiento con fuerza de ánimo, sufriendo aflicciones increíbles y tormentos muy indignos. En efecto, ya el dolor no se limitaba solo a los pies, como antes, sino que se había extendido a todos los miembros. Ya se abstenía de comer por dos, tres, cuatro días […] Por ello había dicho al médico que le ofrecía alimento: he decidido […] Pienso en qué amigo, en qué hombre echo de menos […] Lo sé, escapó de una enfermedad perpetua¹¹.

Otros casos famosos son, en el siglo I d.C., el del poeta Lucano, quien implicado en la conspiración tramada por Pisón para asesinar al emperador Nerón, ofreció las propias venas al médico para hacérselas cortar, una vez que obtuvo el privilegio de escoger cómo procurarse la muerte: “Obtenida entonces la libertad de decidir cómo morir […] ofreció al médico los brazos para hacerse cortar las venas” (impetrato autem mortis arbitrio libero [...] brachia ad secandas venas praebuit medico)¹², y el del filósofo Séneca, también él bajo sospecha de hacer parte de la misma conspiración, quien, luego de haberse cortado las venas, dado que la muerte tardaba en llegar, fue ayudado a acelerarla por el propio liberto médico Anneo Estacio:

En tanto Séneca, ya que el camino hacia la muerte ocurría lentamente, pidió a Estacio Anneo, por el tanto tiempo unido a él por una confiada amistad y por el ejercicio del arte médica, le procurase un veneno ya antes acordado […] y, luego de haberlo obtenido, lo bebió en vano porque las venas, ya frías, vuelven al cuerpo inmune al efecto del veneno. Y entonces finalmente entró en una tina de agua caliente […] y habiendo entrado en ella murió a causa del vapor que lo había calentado y fue cremado sin un funeral solemne¹³.

Se remonta en cambio a inicios del siglo II d.C. el caso del jurista Aristón, quien hace depender la decisión de permanecer con vida, o de quitársela, de lo incurable de su enfermedad según el diagnóstico de los médicos. Continúa narrando Plinio el Joven:

Te maravillarías si supieras con cuánta paciencia [Aristón] tolera esta enfermedad, tanto así de resistir al dolor, diferir la sed y soportar inmóvil y escondido el increíble ardor de las fiebres. Hace poco tiempo me ha llamado y a otros pocos amigos queridos y nos pidió que consultáramos a los médicos sobre el estado de la enfermedad, de manera que, si hubiese sido incurable, se habría ido espontáneamente de la vida, pero, si en cambio hubiese sido solo larga y difícil, habría resistido y habría vivido […] Y los médicos nos dieron noticias favorables¹⁴.

Adicionalmente, se subraya la importancia de la figura del médico amigo (medicus amicus), reconociendo por tal, desde fines de la edad tardo-republicana, al profesional de confianza, que conoce las características del enfermo, su historia y estilo de vida, que está en grado de monitorear en tiempo breve su estado de salud y de preparar los remedios adecuados¹⁵. Las afirmaciones más emblemáticas son aquellas contenidas en el De beneficiis (6.16.1-5) de Séneca:

¿Por qué debo tanto al médico como al preceptor algo más y no me siento liberado con respecto a ellos con el pago de la remuneración? Porque de médico y de preceptor se transforman en amigos y nos obligan, no por el arte de aquello que nos venden, sino por su voluntad benévola y familiar. Por tanto, a un médico, que no hace otra cosa sino tomarme el pulso y me inserta entre aquellos que visita, prescribiéndome las cosas que debo hacer y aquellas que debo evitar, sin afecto alguno, no le debo nada más [que la remuneración] porque no me ha visto como un amigo, sino como un cliente que lo manda […] ¿Por qué entonces les debemos tanto a estos [el médico y el preceptor]? No porque aquello que han vendido valga más de cuanto hayamos pagado, sino porque han efectuado hacia nosotros mismos una prestación particular. Uno ha hecho más de aquello que es necesario para un médico: ha temido por mí y no por la fama de su profesión; no se contentó con mostrarme los remedios, sino que [también] me los administró. Ha sido de los que se ha preocupado [por mí], y ha acudido en los momentos críticos; ninguna función ha sido una carga o le ha fastidiado. Ha escuchado mis lamentos sin estar seguro de sí. De tantos que lo llamaban, fui yo a quien se curó de preferencia; dedicó a los otros solamente el tiempo que le permitió mi estado de salud […] A él estoy obligado no como a un médico, sino como a un amigo¹⁶.

Aquí es evidente la contraposición entre los aspectos meramente profesionales del médico y el ligamen fiduciario que en cambio se debería instaurar con el paciente, aunque sea en la visión del todo aristocrática de la clase dirigente romana.

III. LA POSICIÓN DEL MÉDICO Y LA ELECCIÓN DE MORIR DEL PACIENTE EN CASO DE DOLOR FÍSICO EN LAS REFERENCIAS DE LAS FUENTES JURÍDICAS ROMANAS

Como es sabido, los textos jurídicos que se ocupan de la actividad profesional de los médicos tratan predominantemente sobre los perfiles de responsabilidad que se derivan del ejercicio de esta, de los honorarios y de los gastos médicos soportados por los pacientes, de la exención de funciones y de la inmunidad por prestaciones obligatorias (munera) de la que ellos se beneficiaban¹⁷. Falta en cambio cualquier mención a la relación de confianza médico-paciente y a los deberes de informar debidamente a este último; y solo de las noticias de la jurisprudencia en tema de responsabilidad profesional se puede deducir por vía indirecta un derecho de los pacientes a recibir tratamientos adecuados, si bien adecuados a los estándares de la época.

Las fuentes jurídicas sobre el punto resultan extremadamente claras: si a un médico diligente no se le puede imputar el evento de la muerte del paciente, por el contrario, su impericia o negligencia al curarlo, aunque sean levísimas, son sancionadas, obligándolo al resarcimiento de los daños; para ello se acudía al ejercicio de una acción contractual (derivada de la prestación de obra) o al pago de una pena pecuniaria privada mediante el ejercicio de la acción que surge de la ley Aquilia sobre el daño injusto (lex Aquilia de damno iniuria dato)¹⁸. Las noticias más detalladas provienen del comentario de los juristas a esta ley, que preveía un derecho al resarcimiento para el propietario de esclavos que resultaron muertos o lesionados por actividades médicas mal ejecutadas, de lo que son prueba los siguientes fragmentos contenidos en el Digesto:

D. 9.2.7.8 (Ulp. 18 ad ed.): “Próculo afirma que, si un médico ha operado a un esclavo ‘ajeno’ sin pericia, corresponde ‘al dueño’ o una acción de arrendamento ‘de obra’ o una basada en la ley Aquilia” (Proculus ait, si medicus servum imperite secuerit, vel ex locato vel ex lege Aquilia competere actionem);

D. 9.2.8 pr. (Gai. 7 ad ed. prov.): “Pero también quien haya operado bien y haya luego omitido la cura sucesiva, no estará al seguro ‘de responsabilidad’, sino que se lo tiene como reo de una culpa” (sed et qui bene secuerit et dereliquit curationem, securus non erit, sed culpae reus intellegitur);

D. 9.2.44 pr. (Ulp. 42 ad Sab.): “En la ley Aquilia se toma en consideración también una culpa levísima” (In lege Aquilia et levissima culpa venit).

La responsabilidad subsistía incluso cuando el médico hubiera proporcionado, por dolo o culpa, una cura inidónea, ocasionando la muerte del paciente esclavo con tal suministro, por ejemplo, un veneno como medicina; pero en tal caso, según lo que observa Celso a inicios del siglo II d.C., el remedio para obtener el resarcimiento de los daños era una acción in factum, mediante la cual se extendían las previsiones de la ley Aquilia:

D. 9.2.7.6 (Ulp. 18 ad ed.): “Luego dice Celso que hay mucha diferencia entre quien haya matado y quien haya proveído la causa de la muerte, de modo que, quien ha proveído la causa de la muerte no resulta obligado por una acción basada en la ley Aquilia, sino por una acción basada en las circunstancias de hecho. Por ello, afirma que quien ha dado un veneno como una medicina y afirma que ha suministrado la causa de la muerte […] éste no resulta obligado con una acción basada en la ley Aquilia, sino con una acción basada en las circunstancias de hecho” (Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse […] nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum).

Con posterioridad, el campo de aplicación de la ley Aquilia se extendió por medio de la jurisdicción del pretor y por interpretación de los juristas también a los daños patrimoniales padecidos por hombres libres (al inicio, probablemente, solo aquellos que en buena fe se creían esclavos de otro¹⁹) por ignorancia o negligencia de los médicos, a través de una adaptación en vía útil de la acción (actio utilis) a que daba lugar la ley²⁰, de lo cual da testimonio Ulpiano en los primeros decenios del siglo III d.C. en:

D. 9.2.13 pr. (Ulp. 18 ad ed.): “Un hombre libre tiene una acción por vía útil con base en la ley Aquilia: de hecho, no tiene una directa, porque nadie es considerado propietario de sus propios miembros (Liber homo suo nomine utilem Aquiliae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur).

Los pacientes, además de tal remedio, tenían la acción que nacía de un acto ilegítimo en contra de una persona (actio iniuriarum) en el caso en que las lesiones hubieran sido causadas en modo voluntario por parte del médico, el cual, como consecuencia de ello, habría sido llamado a responder por la vía privada, con el pago de una pena pecuniaria calculada según las circunstancias del caso (in bonum et aequum) o también, al menos en el curso de la edad imperial, por la vía pública, con la conminación de penas más graves (como por ejemplo la deportación en una isla y el exilio)²¹.

En todo caso, la mejor garantía para recibir tratamientos adecuados consistía en las penas públicas previstas en las disposiciones de la lex Cornelia de sicariis et veneficiis, que castigaba con la muerte (o con la deportación en una isla, si se trataba de una persona de clase social más elevada²²) a quien –incluso un médico– hubiera ocasionado la muerte de un hombre, como lo pone en evidencia la interpretación que ofrece Ulpiano: “no tiene importancia si alguno mata [a un hombre libre] o si provee la causa de su muerte” (nihil interest, occidat quis an causam mortis praebeat)²³.

Y en las provincias el poder coercitivo contra los médicos ineptos estaba atribuido a los gobernadores, como se menciona en:

D. 1.18.6.7 (Ulp. 1 opin.): “Como no se debe imputar al médico el evento de la muerte, de este modo se le debe imputar lo que ha cometido por impericia: con el pretexto de la fragilidad humana no debe quedar impune el delito de quien engaña a los hombres en peligro de vida” (Sicuti medico imputari eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam commisit, imputari ei debet: praetextu humanae fragilitatis delictum decipientis in periculo homines innoxium esse non debet).

Paralelamente, también emerge solo en modo indirecto la elección de morir, hecha por quien no quisiese sufrir más, al rehusar los tratamientos, cuando las fuentes hablan del suicidio llevado a cabo por el acusado de ciertos crímenes capitales (castigados con la muerte o con la deportación en una isla, como la lesa majestad, homicidio, envenenamiento, violencia pública)²⁴. En efecto, si se hubiere llegado a saber que se había quitado la vida antes de la condena por no haber podido soportar el dolor (inpatientia doloris o adversae valetudinis) o la existencia misma (taedium vitae), no padecería las consecuencias de confiscación del patrimonio y de invalidez de la sucesión²⁵.

De ello resulta evidente cómo el derecho clásico romano se interesó por la elección de morir en un ámbito bien preciso: el de las penas accesorias ligadas a la responsabilidad por crímenes graves. Al respecto, tanto emperadores como juristas reconocen lo insoportable del dolor y de la vida como causas de justificación de la decisión de acabar con la existencia, con efectos (si se prueba por parte de los herederos) de conservación de los bienes del suicida y de las expectativas hereditarias.

Otro campo donde indirectamente el ordenamiento toma en consideración el hecho de quitarse la vida por tales causas tiene que ver con la observancia del periodo legal de luto (tempus lugendi). Según una afirmación que Ulpiano (6 ad ed.) atribuye en D. 3.2.11.3 al jurista Neracio Prisco, que vivió entre fines del siglo I y los primeros decenios del siglo II d.C., se debía respetar este periodo antes de volver a casarse, para evitar ser sancionado por infamia (infamia notati), cuando el marido precedente hubiera optado por morir por tedio de la vida (taedio vitae)²⁶.

Por último, no deben subestimarse las dramáticas consecuencias previstas por el senadoconsulto Silaniano, a cargo del esclavo médico de un difunto, en el caso en el cual no hubiera sido posible probar las causas de la muerte: en efecto, habría estado sometido a tortura y muerte junto con los otros esclavos convivientes, si no demostraban que habían hecho algo para prevenirla. Por el contrario, no había ningún problema en el caso de suicido del dueño por aburrimiento de la vida o por no poder soportar el dolor, como puntualiza Ulpiano, 50 ad ed. en D. 29.5.1.23: “Si alguien se suicidó, no por miedo a un crimen por el cual será condenado dentro de poco, sino por tedio de la vida o por no poder soportar el dolor, el evento de su muerte no impide que su testamento se abra y lea”²⁷.

IV. EL PANORAMA OFRECIDO POR EL DERECHO ROMANO

Si tenemos en cuenta lo que viene de analizarse, desde el punto de vista jurídico se nos presenta una imagen bastante articulada y no siempre lineal de las relaciones médico-paciente en torno a los tratamientos sanitarios debidos a este último y a sus elecciones sobre el final de la vida²⁸.

No se enuncian derechos de los pacientes a recibir curas adecuadas, pero la ética profesional, conforme a las enseñanzas de la Escuela de Hipócrates y a las corrientes filosóficas pitagóricas, impone al médico hacer uso de toda medida que sea idónea “para el beneficio de los enfermos”, sancionándose, tanto en el ámbito del derecho privado, como en el del derecho público, la ineptitud profesional cuando el médico se haya equivocado o no haya sido capaz de brindar el tratamiento sanitario del caso. Con todo, el médico no está nunca ligado por una obligación de resultado: a pesar de que a nivel social se critique su tendencia a experimentar nuevas curas poniendo en riesgo la vida de los pacientes, como cuestiona Plinio el Viejo, en el campo jurídico se dice claramente (D. 1.18.6.7) que no se le puede imputar el evento de tales muertes a menos que haya culpabilidad de su parte.

Al mismo tiempo, se reconoce a cada cual la plena licitud de elegir si terminar con la propia existencia para escapar a una enfermedad (o incluso también al tedio de vivir), por lo que se excluyen efectos negativos en tema de sucesión, confiscación de bienes e inobservancia del periodo de luto. En tal decisión se podía echar mano de la ayuda de un médico, aunque tal comportamiento fuera considerado ilícito en un plano deontológico (“no daré tampoco fármaco mortal a alguno, aunque me sea solicitado, ni daré tal consejo”, dice el juramento hipocrático) y jurídico, de conformidad con las disposiciones señaladas de las leyes Aquilia y Cornelia de sicariis et veneficiis, del delito de iniuria y del senadoconsulto Silaniano, en las hipótesis de esclavos médicos del difunto.

Así las cosas, si en algunos casos los médicos tratan de mantener en vida a quien sufre (como el tentativo de “alimentación forzada” de Corelio Rufo, narrado por Plinio el Joven) o se rehúsan a socorrerle la muerte directa o indirectamente (piénsese en la célebre narración de Casio Dión sobre la muerte de Adriano²⁹), en otros encontramos una intervención más o menos activa de un doctor hacia el enfermo o doliente que decide terminar con la propia vida (el poeta Lucano y Séneca el filósofo), o que se hace depender tal decisión de la incurabilidad de la enfermedad según el diagnóstico de los médicos (el jurista Aristón)³⁰.

Incluso en ausencia de respuestas seguras³¹, considero que en el balance entre el interés general de castigar a los médicos malos o negligentes y la elección subjetiva de los particulares de quitarse la vida con ayuda de un médico, el ordenamiento jurídico romano clásico terminó por hacer prevalecer esta última, cuando tal deseo dependiera del no poder soportar el dolor (inpatientia doloris) o el tedio de la vida (taedium vitae). De otro modo no se podría explicar cómo nos han llegado noticias sobre la asistencia de un doctor de confianza, sin que se haga mención sobre la ilicitud de su conducta o que fuera objeto de sanciones.

Adicionalmente, si bien las noticias acerca de la figura del medicus amicus son de un marcado interés, lamentablemente no nos ofrecen datos jurídicamente relevantes. Ciertamente no disponemos de elementos que nos hagan pensar que preocupaciones, atenciones e informaciones en el ámbito de la relación médico-paciente se tradujeran en verdaderos deberes a cargo del profesional. Inclusive, precisamente de las palabras de Séneca que fueron reportadas arriba al final del §II, parecería emerger lo contrario, en la medida en que al médico se le solicitaba solamente el correcto desarrollo de la actividad profesional. Ni se habla de consecuencias debidas a un rompimiento de la relación de confianza, que no sean las ordinarias de la responsabilidad por muerte o por lesiones personales ocasionadas a los pacientes por impericia profesional (o también, obviamente, por dolo).

Con la llegada del siglo IV d.C., a pesar de que el cuadro jurídico formalmente no cambia con respecto al desempeño que se exige a los médicos, ni sobre su responsabilidad, ni sobre los efectos de la elección de morir por parte de los pacientes gravemente enfermos o tediados de la vida, puesto que la normativa que viene de describirse se encuentra reproducida en el Corpus iuris de Justiniano como derecho vigente, se denota el silencio en las fuentes extrajurídicas sobre este último punto, porque las convicciones básicas de la sociedad y su trasfondo cultural se han transformado como consecuencia de la influencia, primeramente, del neoplatonismo, poco benevolente con la muerte voluntaria, y posteriormente, de las enseñanzas de los Padres de la Iglesia, lo cual trajo como consecuencia la sanción del suicidio en los cánones conciliares a partir del siglo VI³². De este modo se crea una tensión entre el régimen legal de la codificación justinianea y los valores cristianos, que desde el mundo romano tardo-antiguo se transmitirán al mundo medieval, como ahora pasamos a examinar.

V. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS TENDENCIAS DE LA TRADICIÓN JURÍDICA SUCESIVA

Sobre la base del quinto mandamiento (“no matarás”) la doctrina de la Iglesia y por contera el derecho canónico, al reconocer solamente en Dios el autor de la vida, solo a él atribuía, y no al hombre, toda elección relacionada con la muerte: explícito al respecto es el Decreto de Graciano (Decretum Gratiani), que recogió dos pasajes significativos de S. Agustín, extraídos del De civitate Dei y de las Cartas a Donato, respectivamente, en los cuales se reiteraba esta enseñanza.

En el primero (cap. Si non licet)³³, el obispo de Hipona, al confirmar la generalidad de la prohibición de matar, comprendió también la de darse una muerte espontánea (neminem spontaneam mortem sibi inferre debere), salvo las excepciones contempladas en los ejemplos bíblicos, como el suicidio de Sansón que había provocado la ruina de los Filisteos, que debían ser consideradas las únicas autorizadas por Dios.

En el segundo pasaje (cap. Displicet)³⁴, San Agustín, explicando el correcto significado del concepto de “libre albedrío”, observaba cómo el respetarlo no implica una libertad absoluta del hombre, sobre todo cuando su ejercicio pudiera llevarlo a la perdición eterna. Si un hombre voluntariamente se tirara en un pozo, según San Agustín, subsiste un deber de los otros hombres de salvarlo, incluso contra su voluntad, no tanto con el fin de que no muriera en ese mismo momento, sino sobre todo para que no perdiera irremediablemente la vida eterna, como lo anota el glosador de este pasaje: “hacemos bien si te quitamos del pozo del error en contra de tu voluntad, para que no mueras eternamente” (nos bene facimus si te invitum de erroris puteo elevemus: ne moriatis in aeternum)³⁵.

Se puede decir, sin exageraciones, que en la experiencia jurídica medieval estos dos pasajes encierran además la esencia de los derechos y deberes inherentes a la relación médico-paciente y de las facultades reconocidas a este último de realizar una elección consciente de poner fin a su vida³⁶.

Con respecto al primer punto, desde el Concilio de Letrán de 1215, la Iglesia impuso al médico no anteponer la curación del cuerpo, que es algo fugaz, a la salvación eterna del alma de los pacientes, por lo que debía evitar medicinas que pudieran anticipar o retardar en modo innatural su muerte y no podía conducirlos a acciones contrarias a tal salvación. Además, en virtud de la bula Super gregem de Pío V de 1566, los médicos tenían que inducir a los enfermos a la confesión antes de ser tratados y tenían que rehusarles atención si ellos no lo hubieren hecho dentro de los tres días sucesivos; el incumplimiento de estos deberes por parte del profesional implicaba la aplicación de las penas de la infamia, la pérdida del título universitario y la irrogación de una multa³⁷.

Además, acorde con el comentario de Inocencio IV (1195-1254) a las Decretales, se aconsejaba a los enfermos seguir las prescripciones del médico, a pesar de que no hacerlo no configuraba un pecado; mientras que sí se consideraban pecados mortales la conducta del médico que, en violación del propio arte, hubiera brindado veneno al enfermo para favorecer su muerte y el suicidio cometido por este último³⁸. Sin embargo, el deceso de un paciente en tratamiento no se debía imputar al médico cuando este hubiese actuado correctamente con mano y espíritu profesional; en cambio, debía ser castigado cuando hubiese cortado las venas a un enfermo con su consentimiento, sin la finalidad de curarlo³⁹.

En cuanto a la valoración de las elecciones voluntarias sobre el “final de la vida”, el derecho común se encuentra con tener que conciliar el contenido de las fuentes romanas que fueron precedentemente descritas, con la tradición del pensamiento cristiano tan bien explicitada por San Agustín. Ello conllevó a una serie de “adaptaciones” tanto en el plano doctrinal como en el de aplicación concreta de las normas.

Si examinamos el aspecto canónico, las rigurosas disposiciones mencionadas, en vía de principio, son conformes en los casos concretos a las exigencias de la aequitas, verdadero principio constitutivo de tal ordenamiento para favorecer al máximo la salvación eterna de las almas (salus aeterna animarum).

Es así que la decretal Ex parte, contenida en el Liber Extra de Gregorio IX⁴⁰, partiendo del caso de una muchacha que, para huir de una violación, se tira de un puente y se ahoga en el río que por debajo pasa, precisó algunas líneas interpretativas de fenómenos de suicidio, destinadas a ser acogidas en la práctica judicial. En efecto, el juez habría tenido que ponderar las circunstancias en las cuales se hubieren presentado los hechos y en caso de duda entre voluntariedad y accidentalidad habría tenido que decidirse por esta última (presunción de la no voluntariedad de la muerte)⁴¹. Además, tenía que evaluarse la honestidad de la causa que había llevado a la elección de morir: de acuerdo con la enseñanza de muchos teólogos, entre ellos Santo Tomás de Aquino⁴², a pesar de que este comportamiento no llegase a legitimar el suicidio, el juez sin embargo tenía que considerarlo con una especie de benevolencia al momento de la reconstrucción de las circunstancias que habían determinado la muerte.

Una consideración tan negativa del suicidio (se interficere) condiciona también el aspecto civilista del derecho común, en el cual se hace valer el principio ya presente en las fuentes romanas: “un hombre no es propietario de sus miembros” (homo liber non est dominus membrorum suorum)⁴³. Los juristas consideran que la elección de morir es profundamente ilícita, con valoraciones que, aunque tienen que ver con el “fuero interno”, vierten sus efectos también en el “externo”, dada la coincidencia entre civis y fidelis⁴⁴. La ciencia jurídica se mueve entre estos dos extremos –el profundo disvalor sustancial del acto y su objetiva no perseguibilidad por el venir a menos del reo– que la lleva a rehusar el reconocimiento de cualquier acto de disposición del hombre sobre la propia vida, pero al mismo tiempo a rechazar ciertos comportamientos, acogidos en algunas costumbres judiciales europeas, de ensañarse con el cadáver del suicida⁴⁵.

Mientras que en el ámbito del derecho penal había oscilaciones sobre la posibilidad de castigar al suicida⁴⁶, en materia civil se fue consolidando la posición según la cual, salvo en casos específicos, quien se suicidara conservaba su patrimonio en su integridad y éste sería devuelto a los herederos legítimos o testamentarios, como lo recuerda, luego de un largo y agitado recorrido doctrinal, el jurista español Balthasar Gómez de Amescua en su tratado De potestate in seipsum sobre los fundamentos y límites de disposición del propio cuerpo⁴⁷.

En los planos social y moral, en la obra de Francis Bacon De dignitate et augmentis scientiarum de 1623 se encuentra una importante innovación en la relación médico-paciente en cuanto a las enfermedades en las cuales se carecía de toda esperanza de sanación. En tal obra el autor anhela no solo un mayor empeño de los médicos en las enfermedades consideradas como incurables, sino que hace un llamado a mitigar el dolor de quienes las padezcan, dándoles una muerte más serena y plácida. En este contexto el gran filósofo y jurista hace uso explícito del término eutanasia, distinguiendo la exterior, a la que deberían proceder con diligencia los médicos, si fueran coherentes con su oficio y con la humanidad, de la interior, relativa en cambio a la buena preparación del abandono del cuerpo por parte del alma⁴⁸.

El pensamiento baconiano ejerce una gran influencia en el debate filosófico y médico y la palabra eutanasia entra definitivamente en la jerga común: pero la clara y neta diferenciación entre eutanasia externa e interna lleva a interpretar comúnmente su toma de posición en el sentido de que un médico debe llevar a cabo todas las curas paliativas posibles a un enfermo incurable, pero nunca acelerar su muerte, porque esta dependería únicamente de la voluntad divina. Ello explica que tanto en el plano deontológico como en el jurídico se mantengan firmes los deberes profesionales de iniciar toda terapia que permita conservar la vida del paciente, recurriendo también a las curas paliativas, y las rígidas prohibiciones de adelantar la muerte o de llevar a cabo muertes por piedad. Y puede decirse que tal situación permanecerá casi que inalterada hasta la segunda mitad del siglo XX, a pesar de que se haya ampliado el debate sobre las decisiones sobre el final de la vida en ámbito médico, social, filosófico y también religioso, en este último sobre todo con referencia a la punibilidad del homicidio de quien consiente⁴⁹.

VI. CONCLUSIONES

Haciendo un balance, ¿cuáles son las enseñanzas que se pueden extraer de las referencias jurídicas de nuestra tradición que venimos de exponer?

En mi opinión, la principal es la de la necesaria flexibilidad en la aplicación concreta de las normas que regulan la relación médico-paciente con referencia al derecho a recibir tratamiento, el deber de brindarlo y las decisiones sobre el final de la propia vida en presencia de ciertas patologías. Tal flexibilidad caracteriza en variadas formas todas las experiencias jurídicas examinadas, más allá de una aparente rigidez: desde la experiencia clásica romana hasta aquellas de la época moderna y los umbrales de la edad contemporánea, a pesar de los profundos cambios en los variados contextos históricos.

Si por una parte los diferentes ordenamientos han querido preservar los valores sociales, éticos y deontológicos que consideran indispensables con miras a una correcta convivencia (derecho de los enfermos a ser debidamente curados, deber de los médicos de curarlos de conformidad con las mejores técnicas, prohibición de acabar con sus vidas o acelerar la muerte, sanciones tanto de tipo penal como civil en caso de negligencia profesional), por otra han sido llamados en el plano concreto a enfrentarse y armonizarse con otros valores igualmente arraigados en la sociedad, o al menos, en sus élites, como la relación de confianza entre paciente y médico, que implicaba para este último un deber de brindar asistencia también a nivel psicológico y espiritual, y la necesidad de aliviar los sufrimientos de quien no quiera proseguir con su vida porque padece una enfermedad incurable o porque no puede soportar su existencia.

Solo esta flexibilidad en la aplicación de las normas, entendida en modo diferente en los varios momentos históricos que se examinaron, permitió llegar a un equilibrio, a veces más estable, otras más precario, entre estos dos órdenes de valores.

Tal equilibrio se presenta ciertamente más estable en la sociedad romana de la tarda República y del Principado, en la que entre las clases elevadas encontraba aceptación la decisión de terminar la propia existencia por tedio de la vida o por enfermedades graves o incurables, asumida en modo ponderado y a consciencia; decisión que los médicos en concreto secundaban sin ser objeto de sanciones, a pesar de una rigurosa disciplina jurídica y deontológica que condenaba toda forma de muerte procurada a los propios pacientes. Más precario es el equilibrio en la antigüedad tardía, que impregnada por los valores cristianos (y en menor medida por el neoplatonismo) y en presencia de un cuadro normativo formalmente invariado, propone una relación paciente-médico en la que el objetivo primario es el del mantenimiento de la vida del enfermo hasta el último instante y completamente adversa a cualquiera anticipación de la muerte por vía terapéutica.

En el bajo Medioevo, el derecho común parece recuperar, no sin dificultades, un equilibrio: el rigor de la normativa canonista puede ser mitigado en el caso concreto por un uso cauteloso y sabio de la equidad (en función de la salvedad del alma) y la disciplina civilista también se esfuerza por alcanzar en la práctica un equilibrio, en el modo en que señalamos, entre preceptos cristianos y las afirmaciones contenidas en los textos del Corpus iuris justinianeo. Por último, la ruptura que representó el pensamiento de Francis Bacon vuelve a implicar la búsqueda de nuevos equilibrios entre derecho, deberes ético-profesionales de los médicos y elecciones a conciencia sobre el final de la vida, la cual se extiende, con notables oscilaciones hasta la actualidad.

Una segunda lección tiene que ver con los modos en los cuales, desde la perspectiva ideológica y dogmática, se ha buscado el balance entre los valores contrapuestos apenas señalado. Los ordenamientos romano clásico y de la antigüedad tardía y medieval no tuvieron nunca la necesidad de elevar al rango de derechos subjetivos, modernamente entendidos, tutelados y tutelables por vía judicial, el derecho a recibir los tratamientos adecuados y el derecho de elegir conscientemente la muerte. En cambio, los reconocieron, como lo demuestran las fuentes, por vía preponderantemente indirecta, al tratar de los deberes y de la responsabilidad de los médicos y –al menos en la experiencia jurídica romana– confinando dentro de las elecciones individuales y personales la decisión de quitarse la vida para acabar con el dolor causado por una enfermedad o por cansancio de la vida, que el derecho toma en consideración solo para fines específicos y limitados y en una visión favorable al suicida.

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CAPÍTULO II
¿El cuerpo como mercancía? Fundamentos para una reflexión sobre el meretricio como disposición voluntaria del cuerpo humano a cambio de dinero: perspectiva histórica para una comprensión actual

JOSÉ FÉLIX CHAMIE GANDUR^*

Sed quod meretrici datur, repeti non potest.

Ulp. 26 ad ed. D. 12, 5, 4, 3.

¿Acaso no valéis más que para que os arrojen ahí, como un cadáver de pueblo sin alma, cuyas venas ya no tienen sangre?

Stendhal, Rojo y negro, cap. XVIII.

SUMARIO: I. Introducción: el meretricio o prostitución en su origen. La visión del jurista. Razón de la reflexión sobre el tema. II. Fundamentos antiguos de la cuestión: prioridad histórica del fenómeno del meretricio o prostitución: entre tolerancia y rechazo. A. Sexualidad y tiempos remotos. Prostitución y religión: prioridad histórica de la prostitución como manifestación religiosa. Hipótesis: el rechazo se acompasa con el énfasis del Dios masculino y de la progresiva discriminación de la mujer. Del “precio sacrificial” al “precio de la carne”. B. Elementos para una reflexión sobre el meretricio como explotación económica del propio cuerpo en el derecho romano. La moral sexual en el mundo romano. Posición de la meretriz. C. Confines del meretricio. Causas y características. Exposición pública del cuerpo como causa de inmoralidad, pero a su vez permitida explotación económica del cuerpo. D. Similitud del objeto de la prestación entre meretriz y trabajador. La fórmula quae corpore quaestum facit para definir el meretricio mismo. Disponibilidad pública e indiferenciada. Pago de un pretium carnis. E. El meretricio como actividad permitida y gravada. La figura del leno. La meretriz no está en la lista de infames del Edicto pretorio pero el leno sí. Consecuencias para el varón que se prostituye. F. Alusión final. La lex Scantinia y las leges Iuliae et Papia Poppaea. Ejemplo de políticas públicas para el control de la conducta sexual. III. Reflexión diacrónica y conclusión. Laberinto patriarcal. Una salida. Bibliografía.

PALABRAS CLAVE: actos de disposición del cuerpo humano, explotación económica del cuerpo humano, meretricio, historia antigua, derecho romano.

RESUMEN: en este escrito se pretende afrontar el inveterado fenómeno de la disposición voluntaria del cuerpo humano mediante prestación sexual a cambio de dinero, fenómeno conocido históricamente como meretricio o prostitución. Desde una perspectiva histórica, pero con lentes de jurista, se pretende la búsqueda de aspectos que puedan explicar este acto de disposición desde algún punto de vista jurídico, en atención a que tanto en los tiempos remotos como en la actualidad la disciplina jurídica se ha ocupado de ordenar este fenómeno, y las sociedades lo han rechazado al mismo tiempo que con disimulo lo han tolerado. Se concluye con una perspectiva diacrónica alrededor de la cuestión de si deba darse la protección jurídica a esta clase de acto de disposición del cuerpo humano con causa de explotación económica; o más bien se deba proteger es a la persona humana y su dignidad, y en este sentido se deba prohibir el acto en su totalidad.

I. INTRODUCCIÓN: EL MERETRICIO O PROSTITUCIÓN EN SU ORIGEN. LA VISIÓN DEL JURISTA. RAZÓN DE LA REFLEXIÓN SOBRE EL TEMA

Los hoy llamados trabajadores sexuales, al igual que en la antigüedad y que en el medioevo, y en todos los tiempos y culturas, deciden disponer libremente del propio cuerpo mediante una prestación de carácter sexual a cambio generalmente de dinero (pretium carnis), bien sea en presencia real de las partes o en presencia virtual (en la actualidad), en el marco del fenómeno conocido como meretricio o prostitución. Con la realidad de la internet se presenta una relectura de expresiones de viejos fenómenos de la sociedad, y lo cierto es que no estamos más cerca de ofrecer mayor seguridad de lo que estábamos en el año 1075 a.C., cuando la ley asiria castigaba con cincuenta latigazos a las meretrices que usaran velos, y además se les arrojaba alquitrán hirviendo sobre su cabeza. La razón de ser de esta disposición era que ninguna “esposa e hija” llegara a ser confundida con una meretriz y, como consecuencia de esa confusión, fuera víctima de abusos sexuales. En todos los tiempos, aunque con variaciones en los motivos detrás de la moral social, la prostitución ha sido vista como un “mal necesario”; castigada unas veces, tolerada de forma velada en otras, hasta llegar hoy en algunos países a ser regulada como trabajo digno, pero al mismo tiempo en otros cada vez más reprochada y con miras a su prohibición total. No obstante, predomina la misma situación histórica en su mayoría vinculada al reproche y la inmoralidad o deshonestidad, deshonra, mala fama, mala reputación (turpitudo) en torno del fenómeno; al mismo tiempo que se tolera, se esconde y se reprocha, se niega el ambiente de degrado, rechazo, pobreza y abuso que rodea en especial a la prostitución “de calle”.

De allí quizás que se diga que en Estados Unidos las recientes y polémicas leyes para detener la trata sexual y extender la lucha contra la trata sexual en línea (SESTA y FOSTA, por sus siglas en inglés) sean una victoria de las víctimas contra el sistema prostituyente que se sirve de internet; aunque no sin polémica por la restricción a las libertades en la web y respecto de las trabajadoras sexuales consensuales. Entonces, la prostitución ha sido tolerada en todos los tiempos y sociedades, y ha consistido siempre en una prestación sexual voluntaria a favor de otro a cambio de dinero, independientemente de la moral social de la época; pero al mismo tiempo se considera en todo tiempo una actividad inmoral, contraria a la moral social, y cuyo objeto desde el punto de vista de la prestación sería, por esto, ilícito. Esto es un “problema de negación”, de “gazmoñería”, o de una mentalidad de “apartar de la vista”. Así también en todos los tiempos la prostitución ha estado ligada a la pobreza, la discriminación de la mujer, el rechazo, el abuso al servicio del patriarcado. Habría entonces ilicitud en la prestación por contrariedad a boni mores no por contrariar el orden jurídico. Empero quien recibe dinero por este tipo de prestación sí tendría causa para retener lo pagado a cambio del sexo, tal y como se observa en el derecho romano y en la actualidad. Esto hace pensar que este tipo de prestaciones se mueven no dentro del derecho sino más bien con carácter natural (naturalitier); habría causa inmoral en el que da, pero no en el que recibe. A pesar de que la actividad del que recibe pueda ser reprochable para algunos desde cierto punto de vista moral y civil, no lo sería desde el punto de vista natural.

Así, pues, a pesar del reproche a la actividad o al tipo de prestación y su objeto, hay causa lícita para retener lo pagado en caso de disposición voluntaria del cuerpo humano en el marco del meretricio. Sin embargo, no parece haber causa jurídica suficiente para considerar una licitud completa y no parece viable conceder eventualmente acciones judiciales por incumplimiento de quien presta el servicio sexual. Pero sí parece viable que esta persona que ha dispuesto del cuerpo tenga causa para retener lo pagado. Entonces, una es la relación entre el(la) trabajador(ra) sexual y el cliente, y otra es la relación entre dicho trabajador y, eventualmente si es del caso, el dueño del establecimiento en el que se desarrolla la actividad. Por esto mismo, y considerada la vulnerabilidad en que generalmente se encuentran las personas en el contexto de la prostitución, la situación de pobreza, de discriminación y abuso en todos los tiempos de la historia, su condición debe ser protegida por el derecho con mayor rigor no, solo desde el punto de vista de la dignidad humana y los derechos fundamentales, para evitar injusta explotación, trata de humanos y otros abusos, sino que también cabe preguntarse si también desde el punto de vista del derecho del trabajo, para que el fenómeno sea ordenado eficazmente por el derecho y cobijado por sus principios en aras de proteger la dignidad de las personas que voluntariamente han decidido disponer del propio cuerpo obligándose a cumplir “prestaciones sexuales” a cambio de dinero.

Para el jurista de hoy, afrontar el fenómeno del meretricio o prostitución obliga a una reflexión compleja que no debe perder de vista la multiplicidad de factores culturales y de aspectos históricos y sociológicos involucrados. Tampoco es posible dejar de ver la posición de la mujer en el fenómeno, notar que va de la mano de la discriminación y del rechazo al servicio de la secular hegemonía del patriarcado. No solo para el jurista, de alguna manera también para el historiador, el meretricio sigue siendo un “sujeto innoble”. De allí la importancia de asumir la reflexión del jurista desde el punto de vista histórico pero con una perspectiva diacrónica¹ que permita la búsqueda de elementos o de matices que nos ayuden a comprender mejor ciertas realidades humanas, para que así el jurista pueda ordenarlas desde el derecho con mayor eficacia en relación con los fines de justicia, equidad y solidaridad.

De esta manera el estudio del fenómeno por parte del jurista debe ser también un estudio social que se mira y se explica en cada momento y espacio histórico determinados. Dos aspectos principales se muestran de inmediato: por un lado, el meretricio en el contexto más amplio de la pobreza, y por otro, como un punto de referencia conflictual en la orientación moral, en las instituciones jurídicas y en las relaciones sociales.

Se le ha denominado el “oficio más antiguo del mundo”. Fenómeno pertinaz en la historia, no hay duda, pero se debe observar en relación con los cambios en la cosmovisión y en la estructura social a lo largo del tiempo. El fenómeno en sí mismo tiene un significado concreto (que se identifica como el dato característico de una sociedad con estructuras familiares rígidas y dominantes, con predominio del patriarcado)², y para el jurista historiador en la perspectiva actual es posible tomar una delimitada muestra en cada periodo histórico y observar las mutaciones internas del fenómeno. De esto que se piense mejor en “formas de prostitución”, y no en “prostitución”³.

Es así como históricamente se observa que el meretricio o prostitución tiene tres formas distintas en la historia antigua y moderna, o, como lo señala Dufour, se traduce en tres grados diferentes vinculados a tres épocas diferentes de la vida de los pueblos: 1. La prostitución hospitalaria; 2. La prostitución sagrada o religiosa; 3. La prostitución legal o política. Estas tres formas principales parecen siempre un ejercicio libre y voluntario de la disposición del cuerpo. La prostitución hospitalaria, la prostitución representa una permuta, un intercambio cortés con el extranjero, con un desconocido que de repente se convierte en el invitado, el amigo; en la religiosa, se compra con el precio del inmolado pudor los favores de la divinidad, y la consagración al sacerdote; la legal, establecida y practicada como todos los oficios, y como tal tiene sus derechos y sus deberes, sus accesorios, sus tiendas, sus prácticas, no le falta nada de lo que ofrecería el comercio más honesto. Dufour hace énfasis en la ventaja económica: “la prostitución vende y gana, su finalidad no es otra que el lucro y las ganancias”⁴.

En los tiempos remotos pudo ya existir la prostitución: la mujer, para obtener del hombre una parte de la caza, o de la pesca, sin duda aceptará abandonarse a un ardor que no desea y no comparte: por un caparazón de madreperla, por una pluma de pájaro con colores vivos, por una pieza de metal brillante, otorgará sin simpatía y sin placer los privilegios del amor a la brutalidad ciega, como nos ilustra de nuevo Dufour. Se piensa que esta “prostitución salvaje” es anterior a toda religión, a toda legislación y, por lo tanto, desde estos tiempos primitivos de la infancia de las naciones se podría pensar que la mujer no cede a la servidumbre, sino a su libre voluntad, a su elección. Cuando el vínculo social divide a las personas en familias, cuando la necesidad de amarse y ayudarse recíprocamente consolidó uniones estables y duraderas, el dogma de la hospitalidad engendró otra especie de prostitución, que debe ser anterior a las leyes del rey nemorensis religioso y moral⁵.

La hospitalidad no era otra cosa sino la aplicación del precepto, quizás innato en el corazón del hombre, y que deriva más bien de una posición egoísta, de la generosidad desinteresada de la vida. De hecho, en medio del bosque donde vivía, el hombre antiguo sentía la necesidad de encontrar siempre y en todas partes con su vecino un lugar en el fuego y en la mesa, cuando por sus cacerías o sus excursiones deambulan lejos de su cabaña, y de su cama de piel de bestias: por lo tanto, todavía con Dafour, era una condición de utilidad general que había hecho de la hospitalidad un dogma sagrado, una ley inviolable. El invitado de todos los pueblos antiguos era bienvenido con respeto y alegría; su llegada parecía ser un buen augurio; su presencia traía buena suerte al techo que lo había recibido⁶.

La prostitución sagrada es casi contemporánea de esta primera prostitución, que de alguna manera fue uno de los misterios del culto a la hospitalidad. El miedo, engendrado por las grandes emociones de la naturaleza, inspiró la religión en el corazón del hombre; pero tan pronto como el volcán, la tormenta, el rayo, el terremoto inventaron los dioses, la prostitución se ofreció a estos dioses terribles e implacables, mientras que los sacerdotes tomaron para sí una ofrenda de la cual los dioses que representaban no se podían aprovechar. Los hombres ignorantes y crédulos llevaban al altar lo más precioso que tenían, la leche de sus vacas y la carne de sus toros, el fruto y la cosecha de los campos, el producto de la caza y la pesca, las obras de sus manos; las mujeres se apresuraron a ofrecer su cuerpo a Dios, al ídolo o a su sacerdote; ídolo o sacerdote que recibía en holocausto sea la virginidad de la doncella soltera, sea el pudor de la mujer casada⁷.

La prostitución inevitablemente tenía que pasar de la religión a las costumbres y las leyes; por lo tanto, la prostitución legal fue la que se apoderó de la sociedad, y la sobornó en el corazón. Esta prostitución, que era mucho más peligrosa que la otra escondida en la sombra del altar y los bosques sagrados, se mostraba sin velo ante los ojos de todos, y no estaba cubierta con el pretexto engañoso de la necesidad pública: prostitución que tenía como hija la lascivia generadora de todo vicio y fealdad. Los legisladores entonces movidos por el peligro al que se enfrentaba la sociedad, tuvieron el coraje de tocar el mal y de restringirlo entre límites sabios; algunos gobernantes incluso trataron de suprimirlo, aniquilarlo y fracasaron, pero nadie se atrevió a perseguir la prostitución hasta los jardines infantiles inviolables, que la religión le abrió en ciertas fiestas y en muchas ocasiones solemnes. Ceres, Baco, Venus, Príapo, la protegieron contra la autoridad de los magistrados y, además, la costumbre de los pueblos la había adoptado como parte integral del culto religioso. Una nueva religión solo podría venir en ayuda de la misión del legislador político, para hacer desaparecer la prostitución sagrada e imponer un freno saludable a la prostitución legal. Este fue el trabajo del cristianismo, que al destronar el culto de los sentidos proclamó el triunfo del espíritu sobre la materia⁸.

Así, desde la perspectiva del cristianismo, Jesucristo en su Evangelio restableció a la cortesana, realzó a la Magdalena y admitió a esta pecadora al banquete de la palabra divina; Jesucristo había llamado tanto a las vírgenes prudentes, como a las vírgenes insanas, pero inaugurando la era del arrepentimiento y la expiación, había enseñado moderación y continencia (cfr. Juan 7:53-8:11; Lucas 7:36-50). Sus apóstoles y sus sucesores, para sacudir los cimientos del altar de los dioses impúdicos, anunciaron al mundo cristiano que el verdadero Dios no se comunicaba sino con las almas castas, y no se encarnaba sino en los cuerpos desprovistos de suciedad y pecado. Empero, no es clara la idea de un Dios selectivo y excluyente, sino más bien el mensaje de un Dios de perdón y misericordia. En estos tiempos de civilización progresiva, la prostitución hospitalaria ya no existía; la prostitución sagrada, que por primera vez se la apreciaba con vergüenza, se encerró en sus templos ya disputados por un culto nuevo, más moral y menos sensual. El paganismo, amenazado, asaltado por todos lados, ni siquiera trató de defender esta prostitución como una de sus formas favoritas, y la conciencia pública la rechazó con horror. Así, la prostitución sagrada dejó de existir, al menos abiertamente, antes de que el paganismo abdicara por completo de su culto y sus templos; la religión del Evangelio había enseñado a sus neófitos a respetarse a sí mismos; la castidad y la continencia eran ahora virtudes obligatorias para todos, y ya no un privilegio exclusivo de algún filósofo; la prostitución no tenía ya razón de ser ni espacio para acomodarse en el manto de la religión ni de esconderse en la oscuridad del santuario⁹.

Pero una cosa debe estar claramente establecida, y es la inmensa distancia que corre entre la prostitución antigua y la moderna. Esto es puramente legal, no permitido pero tolerado y sujeto a la doble censura de la religión y la moralidad; mientras que, por otro lado, eso, aunque condenado por la filosofía, fue consagrado por costumbres y dogmas religiosos. Antes del cristianismo, la prostitución se encuentra en todas partes, en el santuario doméstico, en los templos y en triviums; en el reino del Evangelio, ya no se atreve a mostrarse a ciertas horas nocturnas en lugares reservados y lejos de la gente decente¹⁰.

La prostitución en tres formas particulares según las leyes de la hospitalidad, la religión y la política. Las fuentes y materiales abundan y tratar esta materia podría ocupar la extensión de muchos volúmenes. Las cartas de Alcifrón, los Deinosofistas de Ateneo y los diálogos de Luciano nos hacen menos grave la pérdida de los tratados históricos compilados por Gorgias, por Amonio, por Antífanes, por Apolodoro y otros escritores griegos, sobre la vida y costumbres de las cortesanas o etarias. Meursio, Musonio y muchos eruditos modernos, y entre otros, el profesor Jacobs de Gotha no juzgaron este tema indigno de sus más serias disertaciones. La Antigua Roma no nos ha dejado ningún libro especialmente dedicado a este tema, aunque no era ajena a él, pero los autores latinos, y más aún los poetas, contienen más material del que podemos usar¹¹.

En este escrito se pretende entonces dar una mirada al fenómeno en la sociedad y en el derecho romano desde una perspectiva diacrónica, y plantear y contribuir a una reflexión en sentido moderno o actual que aporte elementos para una interpretación con base en la dignidad humana y en la libertad.

II. FUNDAMENTOS ANTIGUOS DE LA CUESTIÓN. EN PARTICULAR SOBRE EL DERECHO ROMANO. PRIORIDAD HISTÓRICA DEL FENÓMENO DE LA PROSTITUCIÓN: ENTRE TOLERANCIA Y RECHAZO. LA GAZMOÑERÍA
A. SEXUALIDAD Y TIEMPOS REMOTOS. PROSTITUCIÓN Y RELIGIÓN: PRIORIDAD HISTÓRICA DE LA PROSTITUCIÓN COMO MANIFESTACIÓN RELIGIOSA. HIPÓTESIS: EL RECHAZO SE ACOMPASA CON EL ÉNFASIS DEL DIOS MASCULINO Y DE LA PROGRESIVA DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER. DEL “PRECIO SACRIFICIAL” AL “PRECIO DE LA CARNE”

A partir del año 1200 a.C. es posible afirmar que comienza el rechazo a la prostitución, aunque su ejercicio y la prestación del servicio nunca han cesado. La hipótesis originaria plantea que el rechazo se acompasa con el énfasis del Dios masculino y de la progresiva discriminación de la mujer. El paradigma es: del “salario sacrificial” al “precio de la carne”.

De acuerdo con Heródoto, todas las mujeres en Babilonia se tenían que prostituir por lo menos una vez en su vida, como una especie de voto o de sacrificio en honor de la diosa Ishtar. El historiador griego relata que las mujeres se encontraban en las afueras de los templos, esperando a los extranjeros para tener relaciones con ellas. Pero, ¿cuál sería la razón de la afirmación del historiador en este caso? González Torres plantea que quizás la impresión que se llevó Heródoto en relación con esto se debió a que había una gran cantidad de prostitutas en ciertos templos, puesto que estos, como los de la mayor parte del mundo, eran importantes centros de comercio. Posiblemente estas eran prostitutas comunes, ya que el mismo investigador menciona que estas mujeres provenían de los marginados de la sociedad¹².

En el tercer milenio a. C., en Babilonia, toda mujer tenía la obligación, al menos una vez en su vida, de acudir al santuario de Militta para practicar sexo con un extranjero como muestra de hospitalidad, a cambio de un pago simbólico. Este rito tiene su origen en la diosa de la cultura sumeria Inanna, diosa de la belleza y la sensualidad. Es la diosa más importante en la antigua Mesopotamia. Sabemos que los acadios la llamaron Ishtar. Sus sacerdotisas, que se habían consagrado vírgenes al servicio del templo, tenían relaciones sexuales con aquellos que habían dejado en el templo una ofrenda económica a la diosa.

La indagación sobre la prostitución en la India es la más abundante, ya que existen numerosas fuentes que aportan datos desde la época antigua hasta hoy. González Torres señala que en la India antigua había varios tipos de prostitutas o veshya: rajaveshya, la del rey; nagari, la de la ciudad; guptaveshya, la que actuaba secretamente, que era una mujer de buena familia que llevaba a cabo su vocación en secreto; devadeshya, del dios (devadasi: servidora del dios) y brahmaveshya o tirthaga, las que se encontraban en los lugares de peregrinación (Sur: 142)¹³.

El mismo autor referido indica que según el Arthashashtra, existía un superintendente, responsable del cuidado y de la supervisión de las cortesanas de palacio, de la inspección de los prostíbulos y de la recolección mensual de dos días de ganancia de cada prostituta, como impuesto para los gobernantes. Había un estímulo del mismo estado para los maestros de las prostitutas. Y eran famosas las de la India que aun en Roma se las encontraba. Se habla también de muchas obras, como puentes y edificios públicos, pagadas por las prostitutas¹⁴.

La problemática está vinculada con la posición de la mujer en la sociedad, su posición en la familia, la actitud ante el sexo, los tabúes, la concepción de la virginidad, del aborto y de las relaciones de parentesco; etcétera. En la tradición de la India, pues, se considera a las prostitutas como mujeres que tienen relaciones sexuales fuera del matrimonio, por lo cual reciben un pago ellas mismas o las personas que las administran. En otras palabras, señala González Torres que queda fuera de este concepto el adulterio, el concubinato, la promiscuidad sexual voluntaria y sin remuneración, y los préstamos de mujeres a los huéspedes como muestra de buena voluntad, como era el caso de los esquimales¹⁵.

González Torres concluye que es posible que las prostitutas sagradas hayan antecedido a las seculares, aunque también es posible que su aparición haya tenido orígenes funcionales diferentes. Las prostitutas sagradas formaban parte de los especialistas de los templos, y eran una especie de puente entre las sacerdotisas y las “brujas”, es decir, “aquellas mujeres con conocimientos y poderes más allá de lo normal, gran parte de los cuales se basaban en el sexo”¹⁶.

Por su parte, las auianime mexicas eran mujeres expertas amorosas, que vendían sus favores a cambio de regalos costosos, y que solían ir muy adornadas y maquilladas. Es así que “eran tan afectas al dispendio de lo que tenían, que se empeñaban y acababan sus días en la piedra de los sacrificios”¹⁷.

Valdría la pena reflexionar acerca de si las llamadas devadasis deberían realmente ser consideradas como hierodulas o como simples prostitutas. Es decir, posiblemente en un principio llevaban a cabo ritos a través de las relaciones sexuales, pero esto cambió, sus funciones en el templo se fueron reduciendo y casi se concretaban en bailar delante de la imagen del dios en las procesiones. Se convirtieron en una de tantas castas, cuyo oficio era ese: el de la danza y la prostitución, pero que también jugaban el papel de portadoras de buena fortuna. Las prostitutas en las sociedades antiguas parecen tener así un papel ambivalente, pues están fuera de las reglas normales de la sociedad que rigen el papel y la conducta de las mujeres, sobre todo en relación con su comportamiento¹⁸.

B. ELEMENTOS PARA UNA REFLEXIÓN SOBRE EL MERETRICIO COMO EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL PROPIO CUERPO EN EL DERECHO ROMANO. LA MORAL SEXUAL EN EL MUNDO ROMANO. POSICIÓN DE LA MERETRIZ

La cultura y la ciencia del mundo clásico reafirmaron enérgicamente el principio de una virtual ataraxia conyugal, que se preocupaba, de las maneras más diversas, pero sustancialmente convergentes, de condenar cualquier forma de sexualidad lúdica o no procreativa, incluso en lexicografía¹⁹. Por ejemplo, desde el siglo I a.C., a propósito del beso, un signo/símbolo preliminar y esencial para cualquier acercamiento o contacto personal, se destacará claramente entre los oscula, ascéticos y obligados, reservado para los cónyuges, de los basia/savia, tiernos y apasionados, propios de los amantes (milia multa, de perder la cuenta, pregunta Catulo en el emblemático carme 5): los primeros pertenecen a la oficialidad y al deber (officium), los segundos al amor y la libido. “Quien quiera irse a la cama (cubare) con una mujer, se abra el camino con besos”²⁰, observa en términos directos un esclavo a su joven dueño²¹.

La libido, el deseo y la pasión, tendencialmente vinculados a la homofilia por la mentalidad clásica y cristiana, se identificaba con la condición despreciable y obsoleta de explotación y miseria de la prostituta (meretrix: el hecho de que en latín los sinónimos de meretrix son más de cincuenta es un signo claro de la propagación de la prostitución en la sociedad romana y su imaginación colectiva): hablo por supuesto, pensando en el varón romano, ya que cada iniciativa femenina contra los hombres, sexual en particular, fue severamente rechazada y, de ser posible, reprimida, porque contradecía clamorosamente la anulación del yo, y de su propio femenino, requerido e impuesto a cada mujer)²².

La sexualidad en general, y la libido en particular, siempre fueron temidas y consideradas peligrosas en cualquier nivel de la ciencia y cultura helenístico-romana por razones fisiológicas, filosóficas y políticas, ciertamente no éticas o moralistas. Téngase en cuenta el variado cuadro que presenta Valerio Máximo sobre el usus veneris y sobre los crimina libidinis²³: había preocupación, por supuesto, pero más por la salud intelectual y física del ciudadano que por la mujer en sí. Por otro lado, solo unos pocos médicos se ocuparon de los abortos espontáneos, los nacimientos prematuros y las muertes frecuentes de las esposas-niñas (condición que todavía hoy sufren al menos 70.000.000 de mujeres en la pubertad en África subsahariana y Asia meridional)²⁴.

La mulier romana, por definición, existe solo en función y en la sombra del hombre: es parte del todo, vive y actúa en beneficio exclusivo del hombre y su sistema socio-económico. Indudable el sistema de laberinto patriarcal. Y justo frente al heroísmo viril de corte republicano, y luego neoestoico, enfatizado y sublimado en/desde el mos maiorum, lo femenino/la feminidad colisionan y sucumben a diario: la guerra y la vida pública radicalizan la superioridad masculina²⁵.

También en Roma, por otra parte, hablar de mujer –de cualquier mujer– significa hablar de un objeto estructuralmente y legalmente bajo tutela del hombre, incluso la mujer púber²⁶: propiedad del hombre, por derecho, o violencia, o robo, se debe someter y adaptar sin discusión o remordimiento, de acuerdo con una atávica mística de absoluta obediencia y subordinación en el ámbito familiar, civil, y religioso. El derecho romano, además, pero también la literatura y la filosofía (también la neo-estoica, que ya en el siglo I d.C. con Musonio Rufo divulgaba en la Urbe la igual dignidad de la naturaleza humana), hubieron de resaltar, instalar y acendrar un discurso de la supuesta congénita inferioridad jurídico-personal de “un ser constantemente irracional” (aeque imprudens animal)²⁷.

En este punto ya es posible anticipar que la moral sexual romana era más una cuestión de status que de virtud y, en este sentido, difería del significado moderno. Destaca la actitud ambigua que el derecho romano asumió hacia algunas personas consideradas “infames” como las prostitutas²⁸. Como se sabe, el mundo romano exorcizaba el eros integrándolo en sus estructuras sociojurídicas a través del matrimonio, del conubium, y, para el hombre, limitándolo a un desfogo fisiológico con mujeres de las clases bajas o, aunque no oficialmente, con varones adolescentes.

La volubilidad, mutabilidad y debilidad decisional (levitas animi e infirmitas consilii), con falta de fiabilidad, impulsividad e incapacidad de dominar a nivel fisiológico y social (impotentia muliebris), acompañan la consideración del género femenino en la historia y en el imaginario colectivo hasta la época imperial avanzada. Incluso el antiguo topos de la muerte materna por la alegría del regreso inesperado del hijo que sobrevivió a la sangrienta guerra, es descartado por el llamado sentido común (masculino) como algo típico de las mujeres²⁹.

Para la “satisfacción” de su propio placer carnal, entonces el hombre se dirige –además de al esclavo (puer), que podía convivir en la domus con su esposa legítima, tal vez como en el caso de Trimalción³⁰– a las libertas y las esclavas de la casa (sobre las cuales, en el latifundio, disfruta de un verdadero derecho de pernada (ius primae noctis)³¹, las cortesanas y las prostitutas, sobre todo si se tiene que “respetar” a la cónyuge que no puede estar involucrada en “desenfrenos y libertinaje marital”. Recuerda Plutarco³²: que quizá solamente el filósofo neo-estoico Musonio Rufo, en época de los Flavios, sostuvo la igualdad de las mujeres también en esto (Diatriba XII). Por lo demás, nótese la particular exaltación del acuerdo sobre prestación sexual en Marcial³³, y en especial cuando podría chocar con los intereses del Estado: las vírgenes, en efecto, son potencialmente las madres de los futuros ciudadanos y soldados de Roma.

De hecho, se dice que Catón el Viejo saludó a un conocido caballero que salía de un fornix con la frase de felicitación, “macte virtute esto” (¡Bien hecho!’)³⁴, alabando su decisión de mitigar su lujuria con prostitutas en lugar de con las esposas de otros hombres; aunque más tarde añadió, después de conocer varias veces al mismo hombre en la misma situación, que su aprobación se extendía solo a la visita ocasional al burdel, y no a convertirlo en su casa. A pesar de, o debido a su degradación y deshonor, la meretrix era un objeto sexual perfectamente apropiado para el hombre romano, pero uno para ser disfrutado, como todo lo demás, con moderación; los servicios sexuales que brindó fueron socialmente útiles, aunque no sin calificación³⁵.

Lo importante era que el hombre romano evitara cargos por relaciones sexuales con menores de edad libres y con virgines –nubende o viudas (que se podían volver a casar después de un duelo de diez meses³⁶)– potenciales madres de los futuros ciudadanos o con una mujer casada, propiedad de otros: en el primer caso habría sido violación (stuprum), en el segundo adulterium. Así lo refiere Plauto, a principios del siglo II antes de Cristo, ama a quien quieras, siempre y cuando te mantengas alejado de “nupta, viuda, virgen, iuventute et pueris liberis...”³⁷.

La posición particular tomada por el derecho romano también surge de las palabras de Cantarella³⁸ cuando subraya cómo a diferencia de las mujeres “decentes” (quienes si fallaban en sus deberes eran procesadas en casa, donde los padres y maridos juzgaban y castigaban, como si fueran, como dice Séneca, “magistrados domésticos”), las prostitutas eran juzgadas y condenadas por los tribunales ordinarios. Hasta cierto punto, uno podría decir que tenían una relación más cercana con la res publica. Sin la protección de un cabeza de familia masculino, las prostitutas –a diferencia de las mujeres honestas– eran interlocutoras directas de la res publica: a veces de la cosa pública también obtenían protección y reconocimiento de sus derechos, como en el famoso caso de la prostituta Manilia que fue absuelta por los tribunos de la plebe de las acusaciones levantadas por el edil Mancino³⁹. Sin embargo, no se olvide que en la cultura romana el cuerpo de la mujer se consideraba muy diferente al del hombre, ya que se percibía como una entidad “violable por naturaleza”. No es por casualidad que, para indicar las prácticas de penetración homosexual, se usó la expresión mulieri pati, que es “sufrir como las mujeres”⁴⁰.

Así, la violación, no pocas veces colectiva en Italia, contra las niñas/mujeres de las clases bajas, o cortesanas⁴¹, sería atribuida paradójicamente a ellas: porque presuntamente a priori son consideradas culpables en cualquier caso a priori –de acuerdo con una evaluación universal (masculina) de uso corriente en área mediterránea– por seducción, o poca defensa, o por no haber gritado, etcétera⁴². De nuevo la estructura del sistema patriarcal y su laberinto excluyente.

La Venus tuta⁴³, el amor seguro y sin problemas para el hombre, de acuerdo con las inclinaciones e ideologías personales, naturalmente encontró tipificaciones precisas entre los autores. Dando por descontado que, en la autorizada opinión de Catón el Censor⁴⁴, y en el mismo sentido Cicerón⁴⁵, para el mos maiorum es mejor recurrir a una prostituta –nunca se habla de prostitutos, generalizados también ellos– en uno de los 45 burdeles de la Urbe, en lugar de socavar a las matronas o esposas de otros. Horacio declaró abiertamente su propensión por la libertad⁴⁶; Ovidio, por la mujer plebeya, a quien le dedicó su código erótico el Arte de amar⁴⁷; Marcial, aunque prefiere la libre desde el nacimiento (ingenua), no descarta la esclava doméstica, y refiere que podrá escogerla si, por su buen aspecto, le pareciera una verdadera señora⁴⁸.

A comienzos de la época imperial parece que solamente Ovidio, a su manera, intuye y divulga lo positivo de la búsqueda del placer mutuo, recordando con gran sentido común y de modernidad que “el placer está completo cuando la mujer y el hombre yacen juntos abrumados en igual medida”⁴⁹. Además, el hecho de que la mujer tome la iniciativa respecto del hombre, por lo demás rechazado con dureza por los griegos, fue en su mayoría censurado por los romanos, porque contradecía clamorosamente la anulación de sí misma y el papel femenino requerido e impuesto por la tradición⁵⁰.

Por otra parte, se tenga en cuenta que la ética y la filosofía de herencia platónico-aristotélica fueron bastante severas contra las relaciones sexuales no encaminadas y dirigidas exclusivamente a la procreación. Séneca el Rétor dice que “nada es más vergonzoso que amar a su cónyuge como si se tratara de una mujer de otro”⁵¹, o bien, adultera. El derecho romano entre los siglos II-III d.C. incluso declara adulter, sin juego de palabras, a quien “ama a su esposa con excesivo ardor”⁵². Y no muy lejos un Filón de Alejandría o un Musonio Rufo, así como los apologistas cristianos, las estigmatizaron con dureza como pecaminosas⁵³, debido a que por la costumbre antigua la uxor tenía que ser “respetada” por el cónyuge y no le era lícito involucrarse en las fantasías eróticas del marido⁵⁴ o en prácticas sexuales no maritales y no generativas (en cualquier caso, la lujuria o la embriaguez del hombre en época de Constantino no era causa suficiente para conceder a la mujer el divorcio⁵⁵: por el contrario, incluso los Padres de la Iglesia⁵⁶ aconsejaban a las esposas que recomendaran a sus cónyuges las prostitutas⁵⁷. El laberinto patriarcal acá toma derivaciones realmente sorprendentes.

C. CONFINES DEL MERETRICIO. CAUSAS Y CARACTERÍSTICAS. EXPOSICIÓN PÚBLICA DEL CUERPO COMO CAUSA DE INMORALIDAD, PERO A SU VEZ LA PERMITIDA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL CUERPO MISMO. DISPONIBILIDAD PÚBLICA E INDIFERENCIADA. PAGO DE UN PRETIUM CARNIS

La lengua latina es rica en palabras para referirse a la “prostituta”, pero, fuera de las obras de Plauto y su lexicografía, estos términos conllevan diferencias de tono, connotación y énfasis más que de estatus, métodos de solicitud y provisión de servicio. Prostibulum pudo haber designado alguna vez a una meretriz que estaba disponible frente a un stabulum, por ejemplo, pero en la época imperial se emplea como otro término peyorativo para una prostituta o para denotar un burdel⁵⁸. El nombre mucho más comúnmente usado scortum, que deriva de la palabra para “ocultar” o “cuero”, difiere de meretrix esencialmente en la fuerza peyorativa que aplica a las mismas personas o fenómenos; e incluso lupa, literalmente una “loba”, simplemente lleva esta condena un paso más allá⁵⁹.

Ulpiano⁶⁰ rechaza la pobreza como una excusa para vivir una turpissima vita (la vida más sórdida) en su definición de aquellas mujeres cuya conducta las coloca en el lado equivocado de la Lex Julia et Papia con respecto a su matrimonio, y Lactancio es solo un poco más comprensivo con las mujeres a quienes la necesidad obliga a profanar su castidad⁶¹.

Solo escritores imperiales, más o menos incidentalmente, nos proporcionan un puñado de razones para la prostitución de las mujeres; y aunque evitan los estilos más barrocos de convertir a la mujer en víctima, tampoco le ofrecen exactamente muchas opciones en la materia. Ella podría ser prostituida, primero y principalmente como esclava o, en segundo lugar, como esposa o hija; de lo contrario, ella misma podría verse obligada a vender su cuerpo sistemáticamente ya sea por sus deseos depravados o por su indigencia⁶².

En efecto, no solo hubo constreñimiento como causa del meretricio, sino que también muchas mujeres se vieron obligadas a vender sus cuerpos de forma sistemática debido a una pasión depravada o una grave situación de pobreza. Por ejemplo, Hostia, la Cintia del poeta Propercio, parece haber ingresado voluntariamente en las listas de prostitutas (registro a cargo de los ediles)⁶³ para escapar de las estrictas reglas impuestas por las leyes romanas; otro famoso caso de prostitución voluntaria de una ingenua, además de rango noble, es el de Messalina, la “meretriz Augusta” que, según la historia paródica de Juvenal⁶⁴, se prostituyó por la noche en un burdel de baja liga bajo el seudónimo de Licisca⁶⁵.

En particular, meretriz también podría haber sido una mujer libre, “expuesta” en la primera infancia por la voluntad de su padre, pero en todo caso vista en esta época, como decía Catón el Censor, como una válvula de escape fisiológica para todos los llamados varones exuberantes (el estupro juvenil singular o colectivo, especialmente en detrimento de las prostitutas, también está bien atestiguado en Roma con el asalto tradicional a la puerta de la casa⁶⁶, y en su conjunto, fue expresión de un instrumento inconsciente de control social⁶⁷.

El proceso de convertirse en una prostituta en el mundo romano, convertirse en una meretriz, literalmente, una mujer que obtiene ganancia (del latín mereo), una hetaira o una porne, una mujer que vende (del griego pernemi), no es una cuestión en la que los contemporáneos muestran mucho interés, en contraste con la preocupación que eventualmente iba a desarrollarse en esta área, con su compleja clasificación de caminos hacia la prostitución centrada en narraciones de la “caída” de la mujer en la que su victimización es mayor.

Este marco emblemático del principal sistema de prostitución que opera en el mundo romano estaría además en línea con lo que en ese momento representaban las estructuras de poder más elementales: no solo los esclavos, sino también las esposas e hijas ocupaban un lugar dentro de la familia. Eso hizo que su prostitución fuera “legítima”. En la mayoría de los casos, convertirse en una meretrix (etimológicamente: “la mujer que gana”) no era un acto atribuible a la esfera volitiva de las mujeres, sino a quienes ejercían cierta hegemonía sobre ella⁶⁸.

El verbo merere implica la ganancia obtenida a través de un trabajo manual o concreto, similar al del trabajador remunerado por día (mercennarius), que merece una tarifa por el esfuerzo físico realizado⁶⁹.

Un pasaje de Ulpiano permite comprender cuáles eran los elementos necesarios para considerar como prostituta a una mujer libre⁷⁰. Cuando se dice que se “ejerce abiertamente la prostitución”, se refiere no solo a aquellos que se prostituyen en los lupanari, sino también a aquellos que usualmente “no escatiman su modestia” en las posadas u otros lugares. Luego especifica Ulpiano que se trata de prostituirse “abiertamente” (palam)⁷¹.

Este concepto parece reflejar una idea según la cual el deshonor surge principalmente de la exposición del cuerpo al público, más que de su comercialización. Por el contrario, el matrimonio con una mujer que comerciaba con el cuerpo, incluso si no era palam, parece haber sido considerado deshonroso, tal como sugiere Marc. 26 dig. D. 23, 2, 41 pr.: Probrum intellegitur etiam in his mulieribus esse, quae turpiter viverent volgoque quaestum facerent, etiamsi non palam. También hay un pasaje de Modestino (Mod. 1 reg. D. 48, 5, 35) que atestigua cómo “la prostitución no profesional y no notoria (palam) de mujeres de alto rango fue castigada con el exilio y con la confiscación de bienes, tal y como en el estupro”⁷².

La propia meretrix rara vez aparece en los escritos jurídicos, pero generalmente se designa con una versión de la frase, quae corpore quaestum facit (“la que se gana la vida con su cuerpo”), y esa mujer era, junto con los que explotaban para vivir los cuerpos de otros, penalizada por un conjunto de inhabilidades legales que estaban justificadas, más o menos consistentemente, con referencia a los conceptos jurídicos romanos más flexibles: infamia. Eran personas de tan mala reputación que sus derechos como los ciudadanos fueron restringidos y disminuidos de varias maneras⁷³.

Para Ulpiano una prostituta es una mujer que hace de su disponibilidad absoluta una forma de vida; no alguien cuya actividad sexual es, por equivocada que sea, esencialmente selectiva, ni quien ocasionalmente lo haga. Esta forma de vida no necesariamente tiene que ser remunerativa. Jurídicamente fue posible separar el quaestum de la vicis prostitutae. Sin embargo, la definición jurídica de esta forma de vida era bastante estricta todavía, aunque claramente se trataba de una posición sexual –una con apertura completa– que se vivía así, y la sexualidad y la vida estaban más estrechamente relacionadas en este caso que en el caso de otras mujeres. Esta severidad no fue solo un fenómeno jurídico⁷⁴.

En general la meretrix está marcada, incluso definida, por su disponibilidad absoluta. Es la facilidad de acceso a, la simplicidad y la claridad de las transacciones con los profesionales que los poetas elogian en contraste con las dificultades, las circunvoluciones y las incertidumbres de la participación de aficionados amorosos. La misma apertura es brutalmente atacada por el mendigo acusador en el caso de Quintiliano de la poción de odio. Él le reclama a su oponente: “tu, cui non licet excludere debilitates, fastidire sordes, exposita ebrietatibus, addicta petulantiae, [et] quaeque novissima vilitas est, noctibus populoque concessa, mores iuventutis emendas?”⁷⁵.

Por lo tanto, convertirse en una meretrix es, como la palabra lo sugiere, principalmente entendida como un acto económico, pero que le pertenece mucho menos a la mujer prostituida que a quienes la rodean; para aquellos que se benefician de su venta inicial y recurrente. El veredicto moderno de que “el dinero es el motivo de la prostitución” puede ser corroborado por las fuentes antiguas, pero el dinero en cuestión se presenta no como un incentivo para ingresar a la profesión, como lo es ahora, sino para establecer otros en ella. La existencia de la institución de la esclavitud y las ganancias que se obtendrán de su intersección con la prostitución, claramente juegan su parte en establecer este patrón⁷⁶.

El desvalor relacionado con el comercio del cuerpo también se debe a un senadoconsulto del año 19 d.C., mencionado en los Anales de Tácito, que pretendió reprimir la libido feminarum al prohibir a las mujeres que tuvieron antepasados, padre o esposo, un caballero romano de quaestum corpore facere⁷⁷. Incluso Modestino y Marciano consideran relevante desde el punto de vista jurídico que una mujer libre haya utilizado su cuerpo como un instrumento de ganancia. El primero considera que la convivencia con una mujer libre debe entenderse como matrimonio sine manu, y no como concubinato, solo si ella non corpore quaestum facerit⁷⁸. El segundo declara explícitamente que, además de la liberta, incluso la ingenua de cuna humilde o la que quaestum corpore fecit puede mantenerse en concubinato⁷⁹.

Si a causar el descrédito era el hecho de beneficiarse del recurso al propio cuerpo en el teatro o en la arena, la situación sufrió una peor consideración cuando la ganancia provino de la explotación del cuerpo con fines sexuales. Esto concierne tanto a quienes actuaron como un verdadero empresario de esta actividad, como a quienes fueron en primera persona protagonistas. En relación con el concepto de merces, y de todo lo que giraba negativamente en torno a él, aquellos que obtuvieron ganancias del rendimiento corporal podrían recurrir, entre otras denominaciones, a la de meretrix, o mulier questuaria⁸⁰.

En relación con la idea anterior, y con el “pago” de la prestación por parte del cliente, se habla de dinero, obsequios más o menos generosos, en relaciones duraderas con apartamentos, rentas vitalicias, etcétera (y viceversa: si la mujer persigue los dones, los munera, el hombre persigue la dote o la herencia, o al menos eso se murmuraba en la ciudad)⁸¹, se aconsejaba dejar el primer movimiento al hombre, para salvar las apariencias: corresponder en un caso concreto a una prestación erótica era, de hecho, una práctica tan común en todas las clases sociales que se podía/debía conseguir marido, si era posible uno que se marchara a la expedición augustea en Arabia, puesto que su Elia Gala tan leal y modesta “no se dejará sobornar con regalos”⁸².

En relación con la “autonomía” de la meretriz, y un cierto grado de control sobre los servicios ofrecidos y sobre el cliente mismo, en realidad es notable la ausencia de alguna referencia en la mayoría de la literatura. El único caso claro de una meretrix que fue capaz de rechazar a un cliente que paga es de origen republicano, aunque registrado por Aulo Gelio (Gell. 4.14). Esta es la historia del edil borracho Hostilio Mancino, a quien se le impidió por la fuerza visitar a la meretrix Manilia, a quien luego intentó procesar por las heridas sufridas cuando fue expulsado de su puerta, una acusación no aprobada por los tribunos que confirmaron la decisión de Manilia de no admitir a un inconsciente juerguista.

D. SIMILITUD DEL OBJETO DE LA PRESTACIÓN ENTRE MERETRIZ Y TRABAJADOR. LA FÓRMULA QUAE CORPORE QUAESTUM FACIT PARA DEFINIR EL MERETRICIO

La similitud del trabajo entre prostituta y trabajador fue tal que persistió hasta el siglo IV d.C. También desde el punto de vista terminológico, se debe tener en cuenta que los juristas romanos utilizaron solo algunos de los muchos sinónimos (que la lengua latina también puso a su disposición) para indicar a las personas que se prostituían; para este propósito, en las fuentes jurídicas los términos que aparecen con mayor frecuencia son indudablemente meretrix y prostituta, pero a veces también hablamos de scortum (Iul. 2 ex Minic. D. 41, 4, 8) o de mulieres quaestuariae (Ulp. 1 ad 1. Iul., Pap. D. 23, 2, 43, 7; eod. 24; eod. 47). A la inversa, las fuentes literarias son mucho más ricas en sinónimos que indican a las prostitutas⁸³.

La prostitución comentada por Ulpiano es una práctica estrechamente relacionada con el concepto de palam quaestum facere. Es decir, para ganar a través de una exposición pública, abierta e indiferenciada a cualquier persona; una verdadera auto entrada en un mercado frecuentado por todos. Luego el jurista especifica su propia definición, informando también la opinión opuesta (tamen) de Octaveno, a quien además él mismo declara adherir, postura según la cual el verdadero quid que hace que una mujer sea una “prostituta” no es la ganancia mediante el meretricio, sino más bien el ofrecimiento del propio cuerpo de manera pública e indiscriminada: por lo tanto, la característica diferenciadora sería el hecho de ofrecer el propio cuerpo palam, independientemente del hecho de que de ello se obtenga un quaestum; en esto radicaría la verdadera esencia de la prostitución romana. La continuidad y la publicidad de su ejercicio eran requisitos con mucha mayor importancia que la remuneración económica⁸⁴.

La mención del cuerpo, junto a la frase más común para definir el meretricio en Roma, es decir, quaestum facere, puede no ser casual; en este contexto, el ablativo cuerpo parece indicar el objeto real concretamente utilizable con fines de lucro. En la perspectiva señalada por Merotto, el cuerpo, que representa el instrumento tangible que permitió a las cortesanas de quaestum facere, a los “ojos jurídicos” de Ulpiano formaba el elemento constitutivo de lo que ciertamente fue un caso relevante para el derecho: la insistencia de la referencia al cuerpo de las prostitutas, presentado como un medio central de ingresos, podría de hecho sugerir por parte de la prostituta una oferta al cliente de “una entidad concreta” para que, a cambio del pago de un salario, la disfrutara por un tiempo determinado⁸⁵.

Vemos, por lo tanto, que el corpore quaestum facere es un concepto que presenta dos aspectos relevantes: por un lado, es recurrente en los escritos jurídicos para identificar a una prostituta; por el otro, tiene consecuencias en términos jurídicos dado que las mujeres que lo practicaban quedaban despojadas de su buena reputación y honorabilidad, lo que las llevaba a sufrir una reducción de su capacidad jurídica, especialmente en lo que respecta al ius connubii. En resumen, el hecho de que en la época romana el meretricio fuera una actividad económica permitida no significa que no se destacara la inmoralidad. De hecho, las fuentes atestiguan que el corpore quaestum facere fue percibido como una práctica tan inmoral que, una vez perpetrada, constituía una mancha indeleble en la reputación de la mujer⁸⁶.

Por lo tanto, se puede inferir que no solo para la prostitución voluntaria de mujeres sui iuris, sino también para la prostitución forzada de mujeres más genéricamente “libres”, el cuerpo representó el quid quaestuarium específico. De esto resultaría una relevancia tendencial del “cuerpo” como un instrumento concreto adecuado para ser prostituido con fines de lucro cada vez que faltara una “entidad real” diferente, que podría ser la esclava, utilizable para este fin⁸⁷.

No debe olvidarse que la lista de infames del Edicto es exclusivamente masculina, incluyendo qui lenocinium fecerit, la específica actividad de leno, pero no la de aquella quae corpore quaestum fecerit, por ejemplo, como también esos maridos y paterfamilias que cometen diversas irregularidades matrimoniales, pero no las esposas (Iul. 1 ad ed. D. 3, 2, 1; Ulp. 6 ad ed. eod. 4)⁸⁸.

E. EL MERETRICIO COMO ACTIVIDAD PERMITIDA Y GRAVADA CON TRIBUTOS. LA FIGURA DEL LENO. CONSECUENCIAS PARA EL VARÓN QUE SE PROSTITUYE. LABERINTO PATRIARCAL

Se conoce el hecho de que la prostitución recibió una clasificación precisa entre los oficios permitidos, por lo menos en el principado. Los datos ciertos más relevantes datan de la época de Calígula en un pasaje tomado de la vita Caesarum. Suetonio narra la nueva política tributaria introducida por el emperador y los impuestos que comenzaron a recaudarse en ese período, entre los cuales figuran los de prostitutas que tuvieron que pagar a las arcas imperiales quantum quaeque uno concubitu mereret⁸⁹.

Dentro de las filas de las meretrices mismas, dentro del ámbito de los honorarios fijos representados por la evidencia epigráfica, se halla una distinción crucial entre precio e ingreso. Las meretrices al aire libre ocupaban los peldaños más bajos de la escala de precios mientras que al mismo tiempo una sola meretrix como Manilia lideraba los precios más altos.

La tarifa para un solo encuentro es inversamente proporcional a la frecuencia de tales encuentros, y los estudios modernos indican que los mayores ingresos no pertenecen a la chica de la llamada más cara sino a la persona más barata (prostituta de calle), con bajos desembolsos y alta productividad⁹⁰. En cuanto a la figura del leno, este es principalmente un administrador de esclavos prostituidos en tabernas, posadas y casas de baños, así como burdeles. También él podía ser un esclavo, y hay varios otros indicios de que, incluso si no, era visto como un intermediario, dirigiendo un negocio cuya mayor inversión proviene, y cuyos principales beneficios se acumulan, de y para las personas mejor acomodadas en la sociedad romana. Ulp. 15 ad ed. D. 5, 3, 27, 1, por ejemplo, asegura que las rentas de burdeles se pueden reclamar como parte de una herencia, ya que tales establecimientos se ejecutan en las propiedades de muchos honesti viri⁹¹.

En lugar de discutir u ordenar diferentes formas de prostitución de acuerdo con la cantidad de control que les otorgan a las mujeres involucradas, los contemporáneos tenían más probabilidades de asumir, o afirmar, que la ausencia de autonomía era una parte integral de ser una meretriz. Puede que le moleste, al igual que la meretriz que maldice el poder de su leno en uno de los Amores de Ovidio⁹², pero sigue siendo su característica más sobresaliente. Aunque esta actitud es sorprendente, la falta de interés romano en las distinciones de la práctica de la prostitución, o la constitución de una jerarquía profesional en general, es más sorprendente en su contraste con las preocupaciones de muchos comentaristas modernos.

El recaudo de dinero a cambio de un desempeño sexual implica, para el género masculino, la inelegibilidad para los cargos municipales más altos, como lo demuestra la tabla Heracleensis⁹³, y por lo tanto es interesante comprender las consecuencias en los casos en que esta conducta fue llevada a cabo por mujeres, ya generalmente alejadas de la vida política y de las tareas asociadas a ella. La prostitución no se pudo prohibir oficialmente en el periodo republicano, y de hecho se alentó a evitar que los maridos infieles buscaran la atención de las mujeres casadas; pero esto no privó a las prostitutas de la exclusión social, agravada por la obvia visibilidad que asumió esta condición⁹⁴.

F. ALUSIÓN FINAL. LAS LEGES SCANTINIA Y IULIA ET PAPIA. EJEMPLO DEL LABERINTO PATRIARCAL Y DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA EL CONTROL DE LA CONDUCTA SEXUAL

El latín no tiene palabras que sean directamente equivalentes a “homosexual” y “heterosexual”⁹⁵. La dicotomía principal dentro de la sexualidad romana se puede plantear de la siguiente forma: activa/dominante/masculina, y pasiva/sumisa/“feminizada”⁹⁶. El ciudadano varón adulto se definía en relación con su libertas, de allí que permitir que su cuerpo fuese utilizado para el placer de otros, se consideraba servil o sumiso y una amenaza para su integridad⁹⁷. La masculinidad de un romano no se vio comprometida por tener relaciones sexuales con personas de menor estatus, como prostitutas o esclavos, siempre que asumiera el papel activo y penetrante⁹⁸. Este aspecto representa una notable característica de la cosmovisión del mundo romano, el sentido fuerte del sexo masculino como esencia del laberinto patriarcal. Las relaciones homosexuales entre los romanos diferían así del ideal griego de homosexualidad entre los hombres nacidos libres de igual estatus social, pero generalmente con alguna diferencia de edad. Se pensaba que el varón romano adulto que disfrutaba recibir sexo anal o realizar sexo oral carecía de virtus, la cualidad que distinguía a un hombre (vir)⁹⁹.

En este breve y superficial contexto, las fuentes nos hablan de una lex Scantinia (con menos frecuencia Scatinia). Se trata de una ley romana antigua poco documentada, una ley “notoriamente esquiva” sobre la cual hay “referencias dispersas y vagas” en las fuentes antiguas, en contraste con la bien documentada lex Julia de adulteriis coercendis¹⁰⁰, que penalizaba como delito sexual (estupro) acceder carnalmente al menor de sexo masculino nacido libre (ingenuo o praetextatus).

La lex Scantinia es una antigua ley romana que al parecer fue promulgada en el 149 a.C. durante el periodo de la República. Al parecer, debe su nombre al edil Scantinio Capitolino (c. 225 a.C.). Se sabe que esta lex regulaba el comportamiento sexual, e incluía la pederastia, el adulterio y la práctica pasiva de la homosexualidad, llegando a estipular la pena de muerte para los varones libres que asumieran este papel en las prácticas homosexuales. Aunque algunos sostienen que ya antes de la lex Scantinia existían este tipo de leyes en Roma, se han perdido las pruebas directas de la existencia de dichas leyes¹⁰¹.

Como se dijo, al parecer toma su nombre de Scantinius Capitolinus, un edil del año 225 a.C., que fue acusado por Claudio Marcelo, su colega en el edilato, de haber hecho propuestas sexuales infames a su hijo Marco, por lo que fue condenado al pago de una gran multa¹⁰². Este es el relato de Plutarco, que parece preferible al de Valerio Máximo, quien refiere que Scantinio era tribuno de la plebe en el momento de su condena¹⁰³.

Se dice que esta ley castigó el estupro contra un menor con la pena capital, pero esto no está claro. La combinación de lex Scantinia con posteriores restricciones de comportamiento sexual u otras ha llevado a afirmaciones erróneas de que los romanos tenían leyes estrictas y sanciones contra la homosexualidad en general¹⁰⁴.

La ley también pudo haber sido utilizada para procesar a ciudadanos adultos de sexo masculino que voluntariamente asumieron un papel pasivo al tener relaciones sexuales con otros hombres. Por lo tanto, en su perspectiva, tenía como objetivo proteger el cuerpo del ciudadano contra el abuso sexual, pero no prohibía el comportamiento homosexual como tal, siempre y cuando la pareja pasiva no fuera un ciudadano de buena reputación. El uso principal de la lex Scantinia parece haber sido acosar a los opositores políticos cuyos estilos de vida los abrieron a la crítica como homosexuales pasivos o padrinos a la manera helenística¹⁰⁵.

No obstante, en realidad no se conocen los términos exactos de la ley, pero parece que legislaba contra ciertas formas de contacto sexual, como el abuso de menores y muy probablemente contra aquellos casos en los que un ciudadano ejercía un papel pasivo en la práctica del sexo anal. Por lo que en realidad no prohibía todas las prácticas homosexuales, no haciendo ninguna restricción legal al uso sexual de los esclavos varones por parte de su dueño, ni a aquellos casos en los que el hombre libre ejerciera el papel activo. La ley castigaba al culpable desde con una multa hasta con la pena de muerte. En el 50 a.C., siendo pretor, Marco Livio Druso Claudiano presidió un tribunal que trató un caso que violaba la lex Scantinia. Esto confirma que la lex Scantinia todavía estaba vigente un siglo después de haber sido promulgada. En el 17 a.C. la lex Scantinia fue sustituida por la lex Iulia de adulteris coercendis promulgada por el emperador Augusto y que prohibió el adulterio en todas sus formas¹⁰⁶.

Esta lex Scantinia deja entrever un aspecto que, junto con lo hasta acá dicho sobre el meretricio, permite una mejor comprensión de la moral social de los antiguos y de sus decisiones legislativas al respecto de esa moral y del sexo. La reflexión actual es importante no sólo desde el punto de vista del problema de la efectividad de las leyes.

Al cuadro se suma otra ley, la lex Papia Poppaea introducida en el año 9 d.C con la aspiración de alentar y fortalecer el matrimonio. Incluía disposiciones contra el adulterio y el celibato, y complementó y fortaleció la lex Iulia de maritandis ordinibus de Augusto del 18 a.C., y la lex Iulia de adulteriis coercendis del 17 a.C. La ley fue introducida por los cónsules suffecti de ese año, Marcus Papius Mutilus y Quintus Poppaeus Secundus. Es así que Tácito menciona varias leges Iuliae relacionadas con la moral y el matrimonio, y la lex Papia Poppaea como una ley posterior separada, que perfeccionó las leyes Julias¹⁰⁷.

En relación con la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18/17 a.C., algunos autores concluyen del pasaje de Suetonio (Suet. Aug. 14) que esta la ley fue primero rechazada, y agregan que no fue promulgada sino hasta el 4 d.C. Como se dijo, en el año 9 d.C. se aprobó otra ley como una especie de enmienda y complemento de la anterior ley, la mencionada lex Julia et Papia Poppaea, por la cual a menudo se citan estas dos leyes. Se deduce obviamente que se trata de dos leyes distintas, pues las dos leyes se citan por separado, de lo que resulta que no fueron concebidas en una sola.

Se usan varios títulos según se hace referencia a las diversas disposiciones; a veces la referencia es para lex Iulia, a veces Papia Poppaea, a veces lex Julia et Papia, a veces lex de maritandis ordinibus (Gai., 1.178), a veces lex Caducaria, Decimaria, etcétera (Ulp. Frag. XXVIII tit.7; Liv. 16. l.6.1; Tac. ann. 3.25). El Digesto de Justiniano solo menciona la lex Iulia de maritandis ordinibus (D. 23, 2; D. 38, 11).

Son muchos los comentarios sobre estas leyes o sobre esta ley redactados por parte de los juristas romanos, de los cuales se conservan fragmentos considerables en el Digesto: Gayo escribió 15 libros, Ulpiano 20 y Paulo 10. La ley contenía al menos 35 capítulos (Dig. 23 tit.2, 19); pero es imposible decir a cuál de las dos leyes incluidas bajo el título general de lex Julia et Papia Poppaea pertenecen las diversas disposiciones que ahora conocemos. J. Gothofredus y Heineccius intentaron reconstruir la ley, en el supuesto de que sus disposiciones son reducibles a las dos cabezas generales de lex Maritalis y lex Caducaria.

III. REFLEXIÓN DIACRÓNICA Y CONCLUSIÓN. EL LABERINTO PATRIARCAL. UNA SALIDA

Es un hecho notable que la moral social en el ámbito de la conducta sexual ha cambiado con el tiempo. Afirmación tan obvia. Por lo menos en la mayoría de países democráticos y constitucionales de la actualidad no sería concebible una ley como la lex Scantinia, o que padres y esposos funjan como magistrados domésticos impartiendo justicia en casos de adulterio y con la imposición de penas de muerte. Nada de eso sería concebible en nuestros países.

La reflexión diacrónica alrededor de estos argumentos históricos seleccionados revela cómo la libido, el deseo y la pasión, tendencialmente vinculados a la homofilia por la mentalidad clásica y cristiana, se identifican con la condición despreciable y obsoleta de explotación y miseria de la mujer prostituta. De allí que la violación, no pocas veces colectiva, contra las niñas/mujeres de las clases bajas, o cortesanas, sería atribuida paradójicamente a ellas: porque presuntamente a priori son consideradas culpables en cualquier caso –de acuerdo con una evaluación universal (masculina) de uso corriente en el área mediterránea– por seducción, o poca defensa, o por no haber gritado, etcétera. Evidencia del labernito patriarcal.

La posición particular tomada por el derecho romano subraya cómo a diferencia de las mujeres “decentes” (quienes si fallaban en sus deberes eran procesadas en casa, donde los padres y maridos juzgaban y castigaban, como si fueran, como dice Séneca, “magistrados domésticos”), las prostitutas eran juzgadas y condenadas por los tribunales ordinarios.

En particular, meretriz también podría haber sido una mujer libre, “expuesta” en la primera infancia por la voluntad de su padre, pero en todo caso vista en esta época, como decía Catón el Censor, como una válvula de escape fisiológica para los llamados varones exuberantes; más del laberinto patriarcal, junto con el estupro juvenil, singular o colectivo, especialmente en detrimento de las prostitutas, también atestiguado en Roma, como se vio, con el asalto tradicional a la puerta de la casa, y en su conjunto, expresión de un instrumento inconsciente de control social.

¿Qué tan lejos de Roma? Sabemos que, sintetizando, con la llegada del cristianismo, comenzó la persecución de todo acto considerado “impuro”, generalmente, refiriéndose al tema sexual. Diocleciano, Anastasio I y Justiniano trataron de frenar estas costumbres, posibilitando la “rehabilitación de estas mujeres impías”, destruyendo los registros que reflejaban esta condición considerada deshonrosa, condenando la corrupción y predicando un patrón moral severo que encomiase la decencia y la mesura, indistintamente para ambos sexos. Según una carta de San Jerónimo, la definición para la prostitución pasó a ser “acto de entrega al vicio de muchos”. A pesar de todo, la prostitución se siguió ejerciendo con sigilo y disimulo, trampeando la ética y moral impuestas. Este es justamente el punto para resaltar: en la expresión “trampeando la ética y la moral impuestas”, y se resalta “impuestas”, en gran medida como medio de control social.

Por otro lado, la percepción de que la actividad de las prostitutas era mala pero necesaria permaneció enraizada incluso entre algunos Padres de la Iglesia: se piense en las palabras de San Agustín que, aunque considera a las prostitutas como una categoría de personas “sucias y llenas de obscenidades”, hizo hincapié en el importante papel que desempeñaron en la sociedad para evitar la propagación de malas prácticas¹⁰⁸.

En su tratamiento clásico del tema, Pheterson argumenta que el estigma de la prostitución se centra en una profunda y socialmente compartida ansiedad sobre la condena de la sexualidad femenina desenfrenada, o lo que Pheterson llama “falta de castidad”¹⁰⁹. Este argumento en parte se encuentra presente en la revisión diacrónica del fenómeno, a la luz de lo que hemos llamado en este escrito el “laberinto patriarcal” y la notable discriminación no solo sexual de la mujer a favor del sistema excluyentemente patriarcal.

¿Cuál es el papel del derecho y del jurista en este tema? No es otro que la función del derecho hominum causa: ¿consideración de equidad, humanidad, solidaridad?

Estos argumentos que apenas de forma resumida han sido presentados en estas páginas, limitados como pueden ser en nuestro tiempo y por una bibliografía sin confines, pretenden mostrar de manera conclusiva (pero solo parcialmente conclusiva), que la revisión diacrónica nos permite señalar en cierto sentido una “continuidad del sistema jurídico”, en el devenir de la realidad que implica la prostitución y las regulaciones sobre los comportamientos sexuales¹¹⁰. Esto quiere decir que el análisis debe estar vinculado a la realidad y a las convicciones de las personas y su relación con las reglas que las gobiernan.

Entonces acá la idea de “buenas costumbres” es útil para llenar los vacíos, para resaltar la regla de ciertas reglas, pero es lo suficientemente claro del sistema de fuentes, que no puede proporcionar las disposiciones del orden positivo y los principios constitucionales que rigen su interpretación.

En su mayor parte, en el caso de las prostitutas, y para enlazar la reflexión que deriva de la presentación histórica de algunos momentos del fenómeno en la antigüedad romana, quieren un cambio o transformación en su vida individual y familiar, para garantizar el futuro, el cuidado y la protección de sus hijos; pero se colocan en segundo plano cuando son mujeres con una profesión estigmatizada por la sociedad.

La historia en esta reflexión nos muestra el cuadro de discriminación, exclusión, violencia, uso y aprovechamiento injusto que ha representado el meretricio para la mujer en los últimos tres mil años. De esto que parezca conveniente a la luz de la dignidad humana, la equidad y la solidaridad que se establezca, como ha dicho la Corte Constitucional colombiana¹¹¹:

(i) la justificación de las medidas que limitan los derechos basados en la moralidad pública, en un estado pluralista que respeta la autonomía individual, debe examinarse a la luz del principio pro-libertad y someterse a la misma prueba rigurosa de proporcionalidad; (ii) la imposición de medidas sancionadoras basadas en la moralidad pública debe estar directamente vinculada al mantenimiento de intereses constitucionales concretos, (iii) para que la moralidad pública constituya una justificación legítima de una restricción de la libertad personal, no debe privilegiar una cierta posición moral en detrimento de otros que están presentes en las sociedades plurales contemporáneas: debe ser la noción de moralidad pública que es estrictamente necesario para armonizar proyectos de vida disímiles e incluso posibles que tengan derecho a coexistir dentro de un orden democrático y pluralista, y (iv) está compuesto por los principios que están relacionados con la conexión necesaria. Con la idea del estado de derecho social y democrático, que son, entre otros, la dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia.

Son innumerables los aspectos a discutir y debatir alrededor de este fenómeno. La idea final que se pretende dejar en el lector es aquella según la cual cabe preguntarse si acaso precisamente como un hecho de libertad no sea finalmente la hora de liberar a la mujer del laberinto patriarcal en su expresión de la prostitución o meretricio. Lo que estaría justificado en los principios de dignidad humana, no discriminación y no explotación en razón del género; la salud de la mujer como base de la familia y la sociedad; el mensaje que debe darse a las sociedades masivas, de respeto por la mujer, de prevalencia de su posición jurídica, económica, social, familiar, y como sujeto vinculado al niño en su formación y desarrollo, núcleos de cualquier sociedad civilizada. No se trata de imponer la moral de Agripina la Mayor, pero sí de plantear una consideración diferente de un fenómeno que quizá haya llegado hoy a una ruptura de paradigma.

El Mercader de Venecia dice que “el contrato no te da ni una gota de sangre: dice expresamente ‘una libra de carne’. Conque llévate lo tuyo, tu libra de carne; mas, si al cortarla viertes una gota de sangre cristiana, tus tierras y bienes serán confiscados, según las leyes de Venecia, en favor del Estado”.

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La valoración económica del daño causado al cuerpo de un hombre libre: algunas consideraciones a la luz del derecho romano ^*

ALESSANDRO CASSARINO^*

SUMARIO: I. Premisa. II. Las referencias jurisprudenciales. III. El liberum corpus nullam recipit aestimationem en Gayo. IV. La aplicabilidad de la ley Aquilia al hombre libre. V. Conclusiones. Bibliografía.

PALABRAS CLAVE: liberum corpus, dominus membrorum, daño no patrimonial, derecho romano.

RESUMEN: las referencias textuales de las fuentes romanas, como Gayo (7 ad ed. prov.) en D. 9.1.3 y (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7, Paulo (34 ad ed.) en D. 14.2 .2.2 y Ulpiano (18 ad ed.) en D. 9.2.13 pr., le plantean al intérprete la duda sobre si los conocidos principios liberum corpus nullam recipit aestimationem y dominus membrorum suorum nemo videtur formulados en estas fuentes excluyen categóricamente una posible valoración del cuerpo del hombre libre que vaya mucho más allá de la mera cuantificación del daño patrimonial causado, extendiéndose también al no patrimonial.

En particular, se aborda la cuestión de la negación de una estimación económica de cicatrices y deformidades causadas por la herida a un hombre libre (cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio), según lo informado por Gayo (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7.

I. PREMISA

El objeto de la presente contribución es una nueva reflexión sobre las expresiones liberum corpus nullam recipit aestimationem (un cuerpo libre no admite estimación) y dominus membrorum suorum nemo videtur (nadie es considerado dueño de sus miembros), mencionadas en Gayo (7 ad ed. prov.) en D. 9.1.3 y (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7, Paulo (34 ad ed.) en D. 14.2.2.2 y Ulpiano (18 ad ed.) en D. 9.2.13 pr.

Por nuestra parte, el problema que planteamos –una vez discutido el tema elegido en un seminario en clave de encuentro diacrónico entre el derecho romano y los resultados actuales del derecho civil italiano y colombiano– es cuál es el alcance original de tales exclusiones y si los rastros de estas todavía pueden considerarse válidos actualmente.

Resulta necesario precisar preliminarmente que la interpretación natural y básica ve en estos principios la ausencia de cualquier referencia al “cuerpo servil”, siendo este susceptible de ser objeto de propiedad privada de acuerdo con el dictado común del ius gentium¹. Con respecto a las personas libres, el presente tema de discusión ha encontrado en la literatura romanistica italiana reciente una posición interpretativa “nueva y fresca”, lo cual nos permite a considerar que el tema aún es merecedor de análisis científico².

Al enfrentarnos al problema, entre las muchas preguntas, pretendemos detenernos en la siguiente: ¿es posible considerar que el cuerpo humano o sus partes son estimables económicamente?

Los parámetros matemáticos que traducen a términos monetarios la pérdida de partes del cuerpo o la muerte de un hombre y el sufrimiento moral se reportan actualmente, en el contexto italiano, en las llamadas Tablas elaboradas por el Tribunal de Milán³, que indican el criterio para calcular la liquidación del daño inmaterial derivado de una lesión: es decir, el denominado daño biológico.

La expresión en moneda corriente de los sufrimientos o daños al cuerpo, a pesar de tener la función de resarcir las pérdidas sufridas por la persona lesionada o, in extremis, por sus familiares, conduce solamente a la estimación del cuerpo de un hombre o de sus partes, que ciertamente no pueden reemplazar, por ejemplo, una extremidad perdida, ya que el dinero, por su propia naturaleza, es incapaz de igualar los mecanismos motores de la vida cotidiana.

Por lo tanto, desde este último punto de vista, incluso hoy en día podemos considerar que el cuerpo de un hombre no es estimable pecuniariamente: las tablas de resarcimiento apuntan exclusivamente a una restauración económica, pero nada más. Bajo tal perspectiva, por lo tanto, el principio dictum liberum corpus nullam recipit aestimationem (un cuerpo libre no admite estimación) debe considerarse “potencialmente” vigente incluso hoy.

Por otro lado, la expresión dominus membrorum suorum nemo videtur (nadie es considerado dueño de sus miembros) parece ubicarse en un plano diferente de construcción lógico-jurídica. De ella se deduce la interpretación obvia de que no es posible la utilización completa y exclusiva del cuerpo de una persona por cuanto ninguna de sus partes es susceptible de propiedad privada propiamente dicha.

La comparación inmediata debe hacerse con el artículo 5 del Código Civil italiano⁴ (de ahora en adelante C.C.) en el que se afirma que “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando causen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres”⁵.

Partiendo de una primera aproximación puramente formal, parecería que, incluso en este caso, podemos hablar de una “no propiedad” sobre las extremidades del proprio cuerpo, ya que, en este caso, el “titular del poder regulador” es quien excluye los actos de disposición que el derecho de propiedad, entendido como un derecho absoluto sobre una res, otorgaría a su titular. Por lo tanto, todo aquello que pueda implicar la causación de impedimentos físicos derivados de un acto voluntario (por ejemplo, mutilar una mano porque duele) permanece ligado al ámbito de indisponibilidad del individuo, exceptuándose solo unos pocos casos expresamente mencionados por la ley (trasplante de riñón de conformidad con la Ley de 26 de junio de 1967, n. ° 458 y las modificaciones posteriores introducidas por la Ley de 11 de diciembre de 2016, n.° 236)⁶.

Por lo que se ha dicho hasta ahora, el principio del dominus membrorum suorum nemo videtur encontraría su base normativa en el Código Civil italiano.

Sin embargo, más allá del mero papel formal de la norma, que es la indisponibilidad prescrita por el legislador (Art. 5 C.C.), no hay duda de que, tanto en el derecho romano como en el italiano, debemos hablar de la inexistencia de un derecho de propiedad sobre las propias extremidades.

La prohibición establecida por los principios mencionados presenta, en los dos sistemas, excepciones que parecen estar más vinculadas a aspectos de la vida consuetudinaria de los hombres que forman una sociedad que a reglas propias del derecho; de hecho, este último se refiere a ciertos actos de disposición del cuerpo como ejemplos de desvalor moral.

Es sabido casi universalmente que en el mundo romano la falta de un derecho de propiedad sobre el propio cuerpo no constituía un obstáculo para el desempeño de ciertos “trabajos”, que implicaban una fuerte explotación, como la prostitución, tanto femenina como masculina (objeto de análisis en esta obra en el escrito del colega Chamie⁷), o como la profesión de gladiador. Estos constituyen dos ejemplos de libre elección a la que un ciudadano podía acceder, a pesar de las consecuencias a nivel jurídico y social⁸.

Por lo tanto, si tuviéramos que reflexionar sobre estas dos categorías de oficios, comenzando por el primero, no hay duda de que se trata de una mercantilización del propio cuerpo, cuyo uso reiterado puede calificarse como un acto de disposición a cambio de un precio⁹. Así, es el valor económico atribuido a las “cualidades” del mismo el que contraría el principio de su inestimabilidad pecuniaria (liberum corpus nullam recipit aestimationem) o el de la propiedad de las extremidades (dominus membrorum suorum nemo videtur).

En el plano jurídico, este acto de disposición podría enmarcarse en la idea de una locatio conductio. Sin embargo, este contrato normalmente presupone un titular de un derecho de propiedad, que realiza el acto de disposición a través del cual concede el disfrute de la res a otro. Sobre la base de esta premisa, en el caso de la prostitución se trataría de una situación incompatible: ¿a quién le sería asignada la propiedad si el agente no puede usufructuar la misma? (dominus membrorum suorum nemo videtur)?

Si pasamos al segundo ejemplo, es indiscutible que la gloria eterna habría de pertenecer al gladiador¹⁰, que, con destreza física y, al mismo tiempo, una abnegación inescrupulosa de las probables consecuencias sobre su cuerpo hubiera ejercido la actividad lúdica.

Pero, ¿cómo se pueden armonizar jurídicamente tales consecuencias con el principio que se acaba de enunciar, si incluso este tipo de “atleta” no es el dueño de su propio cuerpo, lo que hace ilícita su utilización cuando pone en riesgo la vida misma¹¹?

En el derecho italiano, sabemos que el contrato entre la prostituta y el cliente, a pesar de la legalidad del acto sexual en sí mismo, sigue siendo un contrato ilegal a nivel jurídico, no solo por ser el objeto imposible sino, sobre todo, contrario a las buenas costumbres¹².

Por lo tanto, el único remedio para la solución de este empasse interpretativo es tratar de comprender en qué contexto concreto los juristas romanos llegaron a declarar la ausencia de una posible valoración económica del cuerpo o negar un derecho de propiedad sobre el mismo¹³.

II. LAS REFERENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA

Como mencionamos anteriormente, los pasajes de la jurisprudencia sobre los que concentraremos nuestra atención son cuatro, dos de Gayo (7 ad ed. prov.) en D. 9.1.3 y (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7, uno de Ulpiano (18 ad ed.) en D. 9.2.13 pr. y uno de Paulo (34 ad ed.) en D. 14.2.2.2.

Tres de estos son tomados del noveno libro del Digesto, que, estructuralmente, se ubica en la vertiente argumentativa de la “responsabilidad civil o extracontractual”¹⁴, con la lex Aquilia en el centro, que refleja, también en este caso, la intención de los compiladores de querer encerrar en libros individuales áreas específicas de derecho¹⁵.

Por fuera del libro antes mencionado, en cambio, se encuentra la referencia textual de Paulo (34 ad ed.) en D. 14.2.2.2 sobre el tema de la distribución justa de los daños entre los pasajeros o arrendatarios de espacio en el barco para el transporte de mercancías, en el caso en el que se arrojen al mar res para aligerar el casco y evitar el naufragio en presencia de condiciones climáticas adversas y severas¹⁶.

En tal eventualidad, se procedía a una redistribución entre todos los pasajeros de los daños que algunos de ellos habían sufrido por la pérdida. En esta redistribución participaban también aquellos cuyo patrimonio había permanecido intacto.

En la hipótesis de daño a pasajeros libres, la interpretación del jurista Paulo es la de negar cualquier débito en favor del exercitor o los otros pasajeros con fundamento en corporum liberorum aestimationem nullam fieri posse (no es posible la estimación en dinero del cuerpo de un hombre libre)¹⁷.

La razón por la cual también encontramos en el título D.14.2 la prohibición de valorar económicamente el cuerpo de un hombre libre está justificada en la construcción casuística del derecho romano elaborada por la jurisprudencia¹⁸, dado que no existe duda sobre la posibilidad de que un hombre pudiera resultar herido en el caso de que el barco estuviera a merced de una tormenta¹⁹.

Por lo tanto, ¿cómo se procedía para la valoración del daño al cuerpo de la persona libre? ¿Por qué no se tomaban en consideración los gastos médicos, así como sucedía en otras situaciones?

Ante el silencio del pasaje, deberíamos suponer que los eventuales accidentes sobre un hombre libre no habrían encontrado protección en tanto que no existe un tercero que haya causado el daño: en este caso, por la dificultad de prever una tormenta, y considerando que se hayan tomado todas las precauciones para la correcta navegación²⁰, los daños habrían sido causados por una fuerza mayor.

Sin embargo, surge una pregunta que asume matices curiosos desde un punto de vista netamente jurídico: en el caso de que se arrojaran ciertas cosas al mar, y algunas de las cosas que quedaran en el barco se deteriorasen, comprendidas, debemos suponer, esclavos –incluidos dentro de la categoría de res–, sus dueños recibirían una restauración económica por parte de los otros pasajeros, acorde con el valor que, en ese momento, tenían esos “objetos”. Así lo expresa Callistrato (2 quaest.) en D. 14.2.4.2: “Cum autem iactus de nave factus est et alicuius res, quae in navi remanserunt, deteriores factae sunt, videndum, an conferre cogendus sit, quia non debet duplici damno onerari et collationis et quod res deteriores factae sunt. sed defendendum est hunc conferre debere pretio praesente rerum”²¹.

Lo interesante del caso es considerar que se pudiera estimar el valor del esclavo herido, cuyos costos de tratamiento médico serían reembolsables al dominus, quién, al mismo tiempo también habría tenido la posibilidad de elegir si dejar morir al esclavo debido a las lesiones, si eran potencialmente graves, o ayudarlo.

En otras palabras, las sumas recibidas para reparar el “daño a las res” habrían restaurado el patrimonio de los dominus, compensando así los costos para la curación de los esclavos, con la curiosa consecuencia de que ¡estos habrían recibido (obviamente para beneficio del amo) una protección negada en cambio a un sui iuris o al hijo bajo la potestad del pater²²!

III. EL LIBERUM CORPUS NULLAM RECIPIT AESTIMATIONEM EN GAYO

Si, por un lado, el daño causado al cuerpo de un hombre libre no encuentra un lugar en el comentario a la ley Rodia, ya que excluye eventuales gastos médicos, cuya irresarcibilidad, debemos suponer se debe a la imprevisibilidad del evento²³, por otro lado, los fragmentos de Gayo de su comentario al edicto provincial tienen un contenido diverso.

Gayo escribe (7 ad ed. prov.) en D. 9.1.3 sobre la acción de indemnización por daños causados por un cuadrúpedo doméstico (actio de pauperie), que

ya no se duda que por esta ley puede reclamarse también por causa de personas libres, por ejemplo, si el cuadrúpedo hubiere causado daño a un padre de familia, o a un hijo de familia; por supuesto, no para que se tenga en cuenta de la deformidad, porque un cuerpo libre no admite estimación, sino de los gastos hechos en la cura, y del trabajo perdido, y del que hubiera de perder cualquiera que hubiese quedado inutilizado²⁴ (scilicet ut non deformitatis ratio habeatur, cum liberum corpus aestimationem non recipiat, sed impensarum in curationem factarum et operarum amissarum quasque amissurus quis esset inutilis factus).

En el mismo sentido, escribe Gayo (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7, con respecto a la valoración del daño causado a un transeúnte (libre) por el lanzamiento de algo desde un edificio:

Cuando con lo que se hubiere arrojado ó derramado hubiere sido lesionado el cuerpo de un hombre libre, el juez computa los honorarios pagados al médico y los demás gastos, que se hicieron en la curación; y además el importe del trabajo, de que estuvo privado, ó de que haya de estar privado porque quedo inútil. Mas no se hace estimación alguna de las cicatrices, o de una deformidad, porque el cuerpo de un hombre libre no admite estimación alguna (cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem)²⁵.

En ambos fragmentos, aunque la causa del daño al hombre libre es diferente, siendo la primera producida por un animal doméstico y la segunda por el lanzamiento de alguna cosa desde un edificio, se establecen los criterios a los cuales deberá atenerse el juez con el fin de fijar la indemnización²⁶. Por lo tanto, este último deberá calcular los costos incurridos para la recuperación, como por ejemplo los gastos médicos y el lucro cesante (en la terminología medieval), es decir, la pérdida de ganancias por haber perdido días hábiles y por haber sufrido una reducción en la capacidad de trabajo debido a las lesiones sufridas²⁷.

En este contexto, de acuerdo con interpretaciones acreditadas y autorizadas²⁸, los daños estéticos podrían haber sido compensados solo en el caso en que le impidieran al sujeto lesionado una reintegración completa a su lugar de trabajo. Podría pensarse, entonces, en un orfebre cuya cicatriz hace que los ligamentos de una mano funcionen mal después de la patada de un caballo o, en la misma línea, la caída de un jarrón que hiera a alguien, e incapacite al herido para el trabajo teatral (et operarum amissarum quasque amissurus quis esset inutilis factus), de acuerdo con lo reportado por Gayo (7 ad ed. prov.) en D. 9.1.3.

Por lo tanto, sin apartarnos del tenor literal de los dos fragmentos, en casos similares, es decir, cuando el perfil estético converge con el daño patrimonial, se derogaría la regla de la inestimabilidad del cuerpo del hombre libre, dejando sin protección a la víctima en todos los demás casos.

Si este fuera el caso, se abrirían más preguntas: ¿sobre qué criterios habría fundado el juez, en los casos antes mencionados, una sentencia de cálculo para estimar la capacidad de trabajo reducida? ¿Habría calculado los daños basándose en una duración hipotética promedio de la profesión de la parte perjudicada?

Es más plausible pensar que la sentencia se basara en una aestimatio in bonum et aequum (estimación equitativa) de la que, por lo demás, estamos seguros en el caso del edicto de effusis vel deiectis, a que se basara en la valoración objetiva del daño ocasionado por un animal doméstico, con la consecuencia de que la venta de este último habría liberado al dueño, si no hubiera querido resarcir a la parte lesionada²⁹.

IV. LA APLICABILIDAD DE LA LEY AQUILIA AL HOMBRE LIBRE

En el sistema italiano, hasta las sentencias de la Corte de Casación de 2003, se aplicaba la disposición del artículo 2043 C.C, sobre daño injusto causado por un hecho ilícito, para resarcir también los daños extrapatrimoniales³⁰. Este último puede entenderse conforme al comentario de Ulpiano (18 ad ed.) en D. 9.2.5.1, que encuentra en el daño iniustum, es decir, contrario al derecho (hoc est contra ius, id est si culpa quis occiderit), el motor de la aplicabilidad de la ley Aquilia.

Al comienzo de estas reflexiones indicamos un solo fragmento de Ulpiano en relación con el comentario a la ley Aquilia por los daños causados a una persona libre. Sin embargo, son dos los casos abordados y resueltos por este jurista; ambos casos, tomados del libro decimoctavo al edicto, aunque se refieren a un sui iuris y a un filius familias, se ubican en dos planos diferentes de interpretación.

En D. 9.2.13 pr., el primero de estos fragmentos, leemos que:

Un hombre libre tiene en su nombre la acción útil de la ley Aquilia; pues no tiene la directa, porque nadie es considerado dueño de sus miembros. Mas en nombre del fugitivo la tiene el dueño (Liber homo suo nomine utile Aquiliae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur. Fugitivi autem nomine dominus habet).

Si bien en el caso del daño causado al esclavo fugitivo no surgen problemas, ya que el esclavo es equiparable a una res en materia de la ley Aquilia, en el caso del hombre libre, que no se considera el propietario de su propio cuerpo, el pretor concedía la posibilidad de actuar adaptando procesalmente la acción principal³¹.

Esto se lograba, para los fines resarcitorios, a través del instrumento de las acciones útiles (actiones utiles), cuya finalidad era análoga a la que surgía de la aplicación originaria de la ley Aquilia, la cual era imposible de lograr según el ius civile. De hecho, la concesión de la acción útil sería una clara expresión de las funciones del derecho pretorio de ayudar, compensar y corregir el ius civile, de acuerdo con la conocida definición de Papiniano (2 def.) en D. 1.1.7.1³², para darle importancia a intereses que de otro modo serían difíciles de proteger en el plano procesal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria³³ sostiene que el fragmento debe interpretarse de manera restrictiva para referirse solamente al evento de una persona libre que, erróneamente, se consideraba un esclavo. Por lo tanto, esta interpretación, cuyo fundamento sería la ausencia de libertas, evitaría los problemas de una posible extensión de la aplicación de la ley de Aquilia a bienes que no pueden ser objeto de propiedad privada, como sería precisamente el caso del hombre libre.

En nuestra opinión, el engorroso artilugio interpretativo al que aquí se hace referencia implicaría creer, entonces, que solo al “esclavo aparente” se le garantizaría alguna forma de protección por el daño que se le causa, previendo la acción una base resarcitoria de acuerdo con los parámetros determinados por la propia ley³⁴. Esta protección sería, sin embargo, categóricamente denegada a aquellos que no yerran sobre su propio estado legal. En otras palabras, debemos suponer que solo la convicción psicológica del solicitante, claramente equivocada, encontraría una compensación plena en el sistema romano.

Si este fuera el caso, surgiría el problema adicional de cuantificar el valor de la “res” (cosa), en cuanto estaríamos en todo caso hablando de un hombre libre.

La consideración de uno mismo como “esclavo aparente” no le resta valor a la ratio misma de la ley Aquilia para la resarcibilidad del bien; pues de otro modo se entraría en una evidente contradicción con el principio mismo de la inestimabilidad de la persona libre tan fuertemente defendido, ya que ello implicaría que, por ejemplo, me considero esclavo, pero en realidad mi cuerpo, para el ordenamiento, es de una persona libre.

Surge entonces una nueva pregunta: ¿sobre qué base es posible evaluar el daño al “esclavo aparente”, si no es posible atribuirle algún valor de mercado? ¿Qué medida de juicio aplicaría el juez al caso concreto para determinar la indemnización?

Nótese cómo, si procediéramos siguiendo el esquema deductivo aquí mencionado, llegaríamos a una clara contradicción en términos: el cuerpo del hombre libre no es susceptible de estimación pecuniaria salvo que él mismo esté psicológicamente equivocado sobre su proprio status.

Además, surgen ulteriores interrogantes sobre la idea de que, incluso en el periodo de la más alta y fuerte interpretación jurídica, es decir, la época clásica a la que pertenece el propio Ulpiano, a la ley Aquilia deba atribuírsele una idea tal de inmovilismo aplicativo³⁵, limitada al significado literal de sus capítulos, que pueda contradecir y dejar inerme el principio casuístico mismo, es decir, el pilar sobre el que descansa el derecho romano y al que se le atribuyen sus nobles nacimientos.

Me pregunto, por lo tanto, ¿a qué acción procesal habría recurrido el hombre libre por los daños causados por hechos no cubiertos por los diversos edictos del pretor recogidos dentro de la recopilación de iura?

Si este fuera el caso, deberíamos considerar como no tutelables los casos en los que se causa daño a un esclavo o un animal, sin un comportamiento físico activo y que no cumplen con el requisito del corpore corpori (daño físico causado por el contacto físico) como principio básico del contenido normativo. Sin embargo, sabemos exactamente lo contrario, pues la interpretación de la jurisprudencia y la ayuda normativa del pretor enriquecen el vínculo causal, agregando aquellos casos en los que incluso la manifestación verbal del agente puede conducir a una disminución patrimonial del accionante³⁶. En nuestra opinión, es precisamente en este enriquecimiento interpretativo que debe situarse el fragmento considerado (D. 9.2.13 pr.)³⁷.

Por lo tanto, si consideramos el texto tal como nos ha llegado, este podría entenderse como un indicio de la restauración patrimonial de la persona libre que sufre daños mucho más allá del mero cálculo económico de los gastos médicos y de curación y la pérdida de la capacidad de trabajo.

De acuerdo con lo reportado por Ulpiano (18 ad ed.) en D. 9.2.5.3, en el segundo fragmento bajo examen en este escrito, otro parece ser el camino interpretativo sobre la posición del hijo bajo potestad.

Este segundo fragmento menciona el caso de un filius familias, es decir, una persona libre, que es herido en la cerviz por el zapatero donde trabajaba como aprendiz, causándole la pérdida de un ojo³⁸. Surge entonces la pregunta sobre qué acción debe tomar el pater para el resarcimiento del daño. Sobre la base de una opinión de Juliano, se excluye la acción por actos injustos contra la persona (dicit igitur Iulianus iniuriarum quidem actionem non competere), la actio iniuriarium, ya que el objetivo perseguido por el empleador era enseñar y ciertamente no cometer una lesión voluntaria (quia non faciendae iniuriae causa percusserit, sed monendi et docendi causa)³⁹.

Las acciones ejercitables por el padre serían entonces aquellas inherentes al contrato de trabajo ejecutado (locatio operarum) y la acción derivada de la ley Aquilia (sed lege Aquilia posse agi non dubito).

Los Compiladores justificaron la posibilidad de acceder a la protección contemplada en la ley Aquilia y la denegación de la actio iniuriarum, ubicando a continuación del fragmento en cuestión un pasaje del jurista Paulo (22 ad ed. D. 9.2.6), en el cual se califica como culpa la dureza excesiva del profesor (praeceptoris enim nimia saevitia culpae adsignatur). Por lo tanto, el padre recibirá una compensación por lo que el hijo no pudo percibir en el trabajo, así como por los gastos incurridos para el tratamiento médico (Ulpiano 18 ad ed. D. 9.2.7 pr.)⁴⁰.

Una comparación de los dos fragmentos ulpianianeos que acabamos de ver nos lleva a evidenciar las objeciones que ha formulado la doctrina acerca de la aplicación directa del remedio establecido por la ley Aquilia a favor del pater, sin que haya referencia alguna a la concesión de la acción en vía útil⁴¹.

En mi opinión, la divergencia de los medios procesales puede explicarse si consideramos a las personas involucradas. En el primer texto (D. 9.2.13 pr.), Ulpiano nos dice que a una persona libre herida en el cuerpo se le da en su propio nombre (suo nomine) una protección aquiliana en vía útil, excluyendo la acción directa porque es contraria al contenido y a la ratio de la ley misma. En el caso del filius familias, el padre, titular de las potestas, la cual se extiende hasta la posibilidad de decidir sobre la vida y la muerte del hijo (“casi” similar a un derecho de propiedad⁴²), puede llevar a configurar el daño como uno de naturaleza puramente patrimonial, cuya incidencia se refleja en la capacidad laboral del filius, y en los gastos médicos, lo cual justifica la concesión de la acción de directa ex lege Aquilia, es decir, sin ningún ajuste procesal.

Esta interpretación explicaría por qué, a pesar del hecho de que se trata de dos hombres libres, se actúe por medio de esquemas procesales diferentes (acción útil / acción directa ex lege Aquilia).

Es por estas razones que el pasaje que acabamos de ver nos lleva a excluirlo de la presente investigación, ya que el solicitante de protección, en este último caso, no sería el que sufrió el perjuicio físico, que es precisamente el filius, sino su padre, quién en su propio nombre solicitará una indemnización por los daños sufridos.

V. CONCLUSIONES

Antes de proceder a cualquier conclusión, debemos recordar que la inestimabilidad del cuerpo, como también se ha sostenido⁴³, podría encontrar un punto de apoyo adicional en el argumento de que el hombre puede ser clasificado en la categoría de res sacrae. Esta consideración es deducible de la regla jurídica que clasifica el terreno donde se encuentra un cadáver, sin distinción alguna sobre si este tenía en vida el estado de libre o de esclavo, como una cosa extra commercium.

Hemos visto cómo el sistema italiano, en relación con el artículo 5 C.C., se basa también en la experiencia jurídica romana cuando le prohíbe a la persona decidir sobre su propio cuerpo, si esto implica discapacidades físicas permanentes.

Incluso el problema de la monetización del daño causado al hombre libre tiene sus raíces en las fuentes jurisprudenciales romanas mencionadas aquí, pero afirmar que dicho resarcimiento no incluye ciertos daños sufridos por la parte perjudicada, en nuestra opinión, debe hacerse con un cierto caveat.

La referencia gayana en D. 9.3.7 sobre la no resarcibilidad de cicatrices y deformidades parecería limitar drásticamente el alcance de protección del edicto, de la cual también nos da cuenta Ulpiano (23 ad ed.) en D. 9.3.1, cuando, al comienzo del Título III del Noveno Libro del Digesto, reporta las palabras del pretor:

Si viviera, y se dijese que se le causó daño, daré acción para que aquel contra quien se reclama sea condenado en tanto cuanto por tal cosa pareciere justo al juez (si vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videbitur eum cum quo agetur condemnari, tanti iudicium dabo).

La valoración debía haber tenido lugar, por lo tanto, de manera equitativa, excluyéndose en todo caso los eventuales daños no patrimoniales, en tanto que, se entiende⁴⁴, no estaban expresamente previstos en la acción otorgada por el pretor. Sin embargo, justamente este comentario de Ulpiano sobre cómo deba entenderse la inestimabilidad del cuerpo plantea un problema de compatibilidad y armonización con respecto al paso gayano ubicado al final del título III (D. 9.3.7).

De hecho, la expresión quia in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest (“porque respecto de un hombre libre no puede hacerse estimación alguna de su cuerpo”) que el mismo Ulpiano (23 ad ed) menciona en D. 9.3.5.5, debe ponerse en contexto con la cuantificación prevista en el edicto de effusis vel deiectis, que normalmente establece, como pena pecuniaria por el daño cometido, el doble del valor de la res.

No obstante, el hombre, por su naturaleza, no es suceptible de tal mercantilización y, por lo tanto, tampoco puede ser valorado según ese esquema estimativo; en consecuencia, la discrecionalidad del juez debe, en teoría, suplir cualquier operación numérica que duplique la pena. La ausencia de una predeterminación matemática fija en relación con el cuerpo encaja perfectamente con la ratio que justifica un juicio equitativo y que se refleja en la inestimabilidad del hombre libre, principio lleno de dudas interpretativas para el jurista moderno.

En otras palabras, suponiéndose incluso que se ofreciera una forma de resarcimiento al hombre libre que ha sufrido un daño –algo sobre lo cual los juristas demuestran tener conciencia–, solo se puede hablar de su estimabilidad teniendo en cuenta que a la singularidad del evento que produjo el daño (lesión por la caída o lanzamiento de objetos), le corresponden una multiplicidad de situaciones concretas, en las cuales la cuantificación debe realizarse en función de tal singularidad y de manera independiente de cualquier automatismo numérico (el duplum), en tanto que el cuerpo mismo no es susceptible de recibir una valoración predeterminada, ya que es la cuantificación predeterminada la que debe excluirse, más no la estimación del daño en sí.

En D. 9.3.1.6, el mismo Ulpiano (23 ad ed.) explica qué debe entenderse por cuerpo para los efectos de la liquidación equitativa del daño, eliminando del cómputo la ropa usada (factor material puro), pero incluyendo el daño al hombre en su aspecto corporal (quae in corpus eius admittuntur)⁴⁵. Esto incluye una valoración compensatoria del daño corporal, incluídos los daños estéticos, pues, en efecto, si debe afrontarse su estimación en el caso de si vivet nocitumque (si vive y sufre un daño), como escribe el jurista, las cicatrices y las deformidades son en sí mismos, sobre una base estrictamente lógica y equitativa, un daño al cuerpo, independientemente de que, por la particular sensibilidad de la persona, ella no los considere relevantes para su propia vida. La visión de uno mismo no invalida la realidad fenoménica; así, por ejemplo, me siento bien conmigo mismo (referencia psicológica), incluso si mi cara tiene profundas cicatrices (realidad de hecho).

Es por esta razón que la interpretación ulpinianea, con la mención a la liquidación equitativa de los daños a una persona libre, parece abrir un horizonte más amplio que el texto gayano, siendo las cicatrices en sí mismas un daño.

Si, a la luz de las conclusiones hechas hasta ahora, reconstruimos el discurso sobre la base de criterios silogísticos aristotélicos, deberíamos decir que: las cicatrices y las deformidades son un daño (premisa mayor); el juez debe evaluar el daño de manera equitativa (premisa menor), ergo las cicatrices y deformidades también deben incluirse en el cálculo (conclusión).

En nuestro entender, la precisión mencionada por Gayo (6 ad ed. prov.) en D. 9.3.7, sobre la imposibilidad de estimar (aestimatio) cicatrices y deformidades, podría, por lo tanto, entenderse en el significado literal del término, es decir, como la prohibición de automatismos en la predeterminación de la pena resarcitoria del daño; lo contrario conduciría a imponer una certeza numérica.

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CAPÍTULO IV
Los quince años de la Ley 40 de 2004: reseña histórica e interrogantes abiertos en la disciplina de la reproducción humana asistida ^*

FEDERICO AZZARRI^**

SUMARIO: I. Premisa. II. La Ley 40 de 2004, entre ideología y técnica legislativa. III. La ilegitimidad constitucional de las limitaciones iniciales a la producción y a la implantación de embriones. IV. El destino de los embriones crioconservados. V. La ilegitimidad constitucional de la prohibición de la fecundación heteróloga. VI. Los requisitos subjetivos para el acceso a la RHA. VII. El diagnóstico previo a la implantación y las parejas fértiles portadoras de enfermedades genéticas transmisibles. VIII. La donación de gametos: principios fundamentales. IX Los requisitos de elección en la donación de gametos y la selección de los donantes. X. Donantes y beneficiarios de gametos. La perspectiva de las donaciones no anónimas a sujetos determinados. XI. Anonimato del donante de gametos y derecho del hijo a conocer sus propios orígenes. XII. Sigue: La eficiencia del derecho del nacido por medio de la fecundación heteróloga a conocer sus orígenes.

PALABRAS CLAVE: reproducción humana asistida, embriones, gametos, anonimato.

RESUMEN: El artículo examina la normativa italiana de la reproducción humana asistida (Ley 40/2004), que, a lo largo de los años, ha cambiado profundamente como resultado de importantes sentencias del Tribunal Constitucional. Desde esta perspectiva, se examinan la posición y los derechos de todos los sujetos involucrados en la reproducción humana asistida, incluido el concebido; las limitaciones y condicionamientos previstas por el ordenamiento italiano para la donación de gametos, la producción e implantación de embriones y la fecundación heteróloga, así como su progresiva modificación por parte de la Corte Constitucional, a través de su adecuación a los parámetros de legalidad constitucional. Finalmente, el estudio otorga especial atención al anonimato del donante de gametos y el derecho del hijo a conocer sus propios orígenes, analizando la posible aplicación analógica de varios principios y reglas previstas para la adopción.

I. PREMISA

Se cumplieron quince años de la expedición de la Ley 40 del 19 de febrero de 2004, con la cual el legislador intentó proporcionar un marco regulatorio integral en materia de Reproducción Humana Asistida (en adelante RHA).

Es difícil saber después de cuánto tiempo es oportuno hacer un balance de los efectos de una medida legislativa. Sin embargo, en nuestro caso, la suerte que ha tenido la Ley 40 de 2004 permite creer que tres lustros es un espacio temporal más que suficiente.

En efecto, el legislador, prácticamente sin ser consciente del carácter en extremo delicado de los temas a regular¹ –el derecho a procrear, la tutela de la salud de la mujer, la subjetividad del embrión, la libertad de investigación científica–, en lugar de proceder con “mano ligera” hacia soluciones elásticas y respetuosas de la sensibilidad y de las tribulaciones individuales², elaboró un marco de reglas rígidas, controvertidas³ y “dominadas por ideologías”, tal como tuvo ocasión de señalar un ilustre civilista durante el proceso formativo de la ley⁴.

Así las cosas, en menos de diez años los aspectos centrales de la Ley 40 han sido profundamente modificados por las decisiones de la Corte Constitucional italiana, que ha minimizado sus excesos maniqueos, adecuándolos a los parámetros de legalidad constitucional. Sin embargo, algunos perfiles problemáticos permanecen sin resolver.

II. LA LEY 40, ENTRE IDEOLOGÍA Y TÉCNICA LEGISLATIVA

Uno de los argumentos que condicionó fuertemente la discusión de la Ley 40 de 2004 fue aquel según el cual la nueva normativa lograría colmar la ausencia de reglas en la materia y poner fin a un escenario que en los antecedentes parlamentarios se describía como un “far west”: metáfora de indudable eficacia retórica, afín a un diseño retrógrado de política del derecho, pero no necesariamente fiel a la realidad⁵.

En efecto, antes de la Ley 40, la RHA ya era regulada por medio de circulares ministeriales y sujeta al Código de ética médica⁶, el cual, desde la versión de 1998, establecía límites precisos a los operadores⁷.

Si se analizan con detalle, los preceptos contenidos en el referido código no eran tan diferentes de los que fueron adoptados posteriormente por el legislador: sin embargo, desde la perspectiva práctica subsiste una diferencia importante entre una y otra normativa, ya que la primera fue objeto de una interpretación preferiblemente “liberal”, mientras que la segunda se encontró con una interpretación “maximalista”, sostenida tanto por los partidarios como por los detractores de la ley⁸.

Por demás, la lectura “maximalista” de la Ley 40 era la más coherente con la intención declarada en su Art. 1 de garantizar “los derechos de todos los sujetos involucrados, incluido el concebido”. Este precepto, si se parte del presupuesto de que el embrión es un sujeto jurídico⁹ en lugar de un “objeto” de tutela¹⁰, podría haber sido interpretado como un intento de establecer una especie de equiparación entre la posición del no ha nacido, o de quien ni siquiera es un feto, y la posición de las “personas reales”¹¹. Sin embargo, en la realidad, esta circunstancia no tuvo los efectos disruptivos que se temían. No obstante, logró confirmar la existencia de una brecha latente en la ecuación tradicional entre subjetividad y capacidad jurídica, sin que ello implique que la noción de capacidad jurídica se ha haya “dilatado” a tal punto de anticipar su atribución a un momento anterior al nacimiento¹².

Ahora, si bien la previsión del Art. 1 no logró alterar la ponderación de intereses¹³ con base en la cual la jurisprudencia constitucional estableció la legitimidad de la interrupción del embarazo¹⁴, en el marco de la Ley 40 de 2004 ha representado el antecedente lógico de las soluciones normativas destinadas a influir sobre la mujer, sobre la pareja e, incluso, en el caso de la investigación científica, sobre la comunidad¹⁵.

Por su parte, totalmente inédita fue la prohibición de la fecundación heteróloga introducida por la ley (Art. 4, tercer párrafo). Lo anterior, en nombre de una específica elección política de ruptura con el pasado, en el que esta técnica había sido admitida¹⁶siempre que no estuviera a cargo del Servicio Sanitario Nacional, sino que fuera practicada dentro de estructuras privadas y con el cumplimiento de las directrices fijadas por las comunidades científicas para desarrollar protocolos científicos adecuados¹⁷. A tal punto era admitida la legitimidad de la RHA heteróloga, que la Corte constitucional¹⁸ y la Corte de Casación¹⁹ habían establecido el principio según el cual el marido que hubiese prestado su consentimiento para el uso de gametos de un tercero para la fecundación, no podía posteriormente contradecir su voluntad desconociendo al hijo. Por demás, dicho principio fue acogido por la misma Ley 40, que en una forma un poco contradictoria reguló el evento en el que una pareja violara la prohibición de la fecundación heteróloga, pues de esta manera la normativa terminó por reconocer el resultado al que justamente pretendía oponerse²⁰.

De todos modos, al margen de estas observaciones preliminares, debe considerarse que una intervención legislativa en un campo tan complejo no debía ser per se rechazada. En efecto, en este ámbito se encuentran en juego derechos fundamentales de las personas –comenzando por el derecho a la salud y la vida privada y familiar– y emergen cuestiones bioéticas de gran importancia²¹, que ciertamente ameritan una intervención legislativa, pero que podrían haber sido afrontadas sine ira et studio, sin involucrar juicios ideológicos, de los cuales difícilmente se hubiesen podido recabar soluciones puntuales²², equilibradas y respetuosas de todas las opiniones²³.

Por demás, la rigidez de las reglas inicialmente enunciadas por la Ley 40, ni siquiera podía atribuirse a episodios particulares que hubieran generado una alarma social generalizada. Aún más, si el temor del legislador hubiera estado relacionado con la deficiencia en el control de las intervenciones de RHA heterólogas, las cuales solo podían realizarse en estructuras privadas, ciertamente hubiera sido más apropiado regular e incluir esta práctica dentro de las prestaciones ofrecidas por la sanidad pública, como finalmente ocurrió con el decreto del Presidente del Consejo de Ministros (d.p.c.m) del 12 de enero de 2017²⁴, en vez de prohibirla.

III. LA ILEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS LÍMITES INICIALES PREVISTOS PARA LA PRODUCCIÓN E IMPLANTACIÓN DE EMBRIONES

De los pronunciamientos de la Corte Constitucional italiana que dieron inicio a la reescritura jurisprudencial de la Ley 40 de 2004, el primero fue el que declaró la ilegitimidad constitucional de dos disposiciones del Art. 14. En particular, el segundo párrafo de la disposición, que imponía la creación de un número de embriones no superior al estrictamente necesario para llevar a cabo una única e inminente implantación, y en cualquier caso no superior a tres; y el tercer párrafo, donde se establecía que ante la imposibilidad de proceder a la implantación de los embriones por grave y documentada fuerza mayor relativa al estado de salud de la mujer, e imprevisible al momento de la fecundación, se debía, previa crioconservación de los embriones, proceder a su implantación apenas fuera posible. Esto, sin prever que dicha transferencia debía producirse sin perjudicar el estado de salud de la mujer²⁵.

En consecuencia, la decisión de la Corte incidió sobre uno de los aspectos centrales y más cuestionados de la Ley 40, es decir, sobre la ponderación entre la garantía del derecho a la salud de la mujer y la tutela del embrión.

Al respecto, como se destacó previamente, el legislador había rechazado el principio, constitucionalmente válido²⁶ y subyacente a la interrupción voluntaria del embarazo (l. 22 de mayo de 1978, n. 194), según el cual la tutela del derecho a la salud física y psíquica de la madre (que ya es persona) puede justificar el sacrificio de la vida del concebido (que todavía no lo es)²⁷; además, coherente con esta orientación legislativa, la Ley 40 introdujo la prohibición para realizar “cualquier experimentación” con embriones humanos (Art. 13), así como la prohibición de proceder a su crioconservación o a su eliminación (Art. 14, primer párrafo).

El fundamento que condujo a la censura de las disposiciones inicialmente señaladas se basó en el hecho de que estas imponían una restricción a la actuación del médico, que implicaba un doble riesgo para la mujer, además de ser irracionalmente rigida. Ciertamente, las posibilidades de éxito de la fecundación asistida dependen de distintas variables, como el estado de los embriones, las condiciones subjetivas de la paciente y su edad, de modo que las medidas preestablecidas por el legislador no contribuían necesariamente a la solución más conveniente del caso concreto. En efecto, en aquellos evento en los que la posibilidad de adhesión del embrión al endometrio de la mujer fueran menores, la limitación a tres embriones, prevista por la ley, habría implicado la necesidad de aumentar los ciclos de estimulación ovárica, con el consiguiente aumento de los riesgos de patologías vinculadas a tal hiperestimulación; por el contrario, cuanto mayor hubiera sido la posibilidad de adhesión del embrión, más alta habría sido la posibilidad de embarazos múltiples (más complicados), que debido a la prohibición de proceder a una reducción embrionaria (Art. 14, cuarto párrafo), habrían podido inducir a la mujer a recurrir a un aborto.

En definitiva, la Ley 40 no le permitía al médico la posibilidad de evaluar, en cada caso, a la luz de sus conocimientos científicos y de las circunstancias concretas, la alternativa más adecuada a fin de asegurar la suerte de la implantación y de reducir al mínimo los peligros de la salud para la mujer y para el feto. De este modo, se contradecían los cánones de gradualidad, así como aquellos que procuran una menor invasión en la aplicación de las técnicas de RHA (Art. 4, segundo párrafo), y el objetivo de “favorecer la solución de los problemas reproductivos derivados de la esterilidad o de la infertilidad humana” (Art. 1, primer párrafo). Por su parte, la Corte atribuyó esta discrecionalidad al personal sanitario, a quien le corresponde determinar el número de embriones que resulta “estrictamente necesario” producir en cada caso, cuántos y cuáles embriones transferir, y cuántos y cuáles congelar²⁸. De este manera, el pronunciamiento de la Corte Constitucional evitó una distorsión del principio fundamental, pues reiteró la necesidad de que la producción de embriones se limite al número rigurosamente indispensable, a fin de impedir una creación exorbitante en contraste con la finalidad procreativa que se le atribuye a los procedimientos de fecundación asistida²⁹.

IV. EL DESTINO DE LOS EMBRIONES CRIOCONSERVADOS

El reconocimiento de la posibilidad de implantar solo algunos de los embriones producidos, y de crioconservar el resto, terminó por generar una derogación implícita de la prohibición de la crioconservación que la Ley 40 había establecido en forma categórica³⁰. En consecuencia, se abrió la puerta a otro aspecto problemático, relativo a la suerte de los embriones no utilizados, cuyo análisis se encuentra inevitablemente condicionado por las convicciones personales y éticas de cada persona, las cuales pueden inducir a opiniones radicalmente distintas sobre el estatus jurídico del embrión³¹.

La Ley 40 de 2004 no permite la experimentación sobre los embriones supernumerarios (Art. 13, primer párrafo). Por el contrario, nada se dice en relación con la posibilidad de que un embrión sano y apto para fines reproductivos pueda ser acogido por una mujer distinta a la madre, en el caso de que esta última no pueda o no quiera recibirlo: se trata de una eventualidad que, con un lenguaje ciertamente no técnico, se podría describir como una especie de punto medio entre una adopción prenatal y una donación³².

Hasta el día de hoy, la única opción que con seguridad admite nuestro ordenamiento es la crioconservación por tiempo indeterminado de los embriones supernumerarios³³. Y este “pilatesco silenzio”es totalmente insatisfactorio³⁴.

En primer lugar, porque la reticencia del legislador para admitir la cesión de embriones ya formados a parejas diferentes de las que proporcionan los gametos parece incomprensible. Es cierto que esta posilidad no está exenta de inconvenientes prácticos³⁵, y además no resolvería el problema, teniendo en cuenta la entidad de los embriones supernumerarios³⁶. Sin embargo, probablemente, ello estaría en consonancia con los lineamientos de la Ley 40 y, en definitiva, no conllevaría a un resultado distinto al de una fecundación heteróloga, en la que ambos donantes de gametos son ajenos a la pareja.

En segundo lugar, a nuestro criterio, también debería reconsiderarse la prohibición radical de experimentar con embriones, aunque el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (TEDH) haya confirmado la compatibilidad de esta prohibición con las normas del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al examinar el recurso de una mujer italiana que después de la muerte de su marido, fallecido en el atentado de Nasiriya, eligió no proceder con la implantación de los embriones formados y preferió cederlos a la investigación científica.

Sin duda, compartimos la consideración de la Corte en la que excluye que el poder de decisión sobre la suerte de los embriones puede ser ejercida invocando el Art. 1 del primer protocolo del CEDH (incluso dejando de lado que, en este caso, la voluntad de destinar los embriones a la investigación científica solo había sido expresada por la mujer y no por su pareja), en cuanto dicha disposición, al consagrar el derecho a la tutela de los propios bienes, abre un ámbito de protección referido exclusivamente a los valores patrimoniales. Por el contrario, los embriones humanos no resultan subsumibles dentro de una lógica económica-propietaria que permita su plena disponibilidad negocial por parte de los sujetos que aportaron los gametos³⁷.

Menos convincente resulta ser la consideración según la cual el derecho a destinar los embriones a la investigación científica no encaja entre los “core rights” protegidos por el Art. 8, por no tratarse de un aspecto significativo de la existencia y de la identidad personal. Asimismo, aquella en la que se advierte que en este tema el margen de apreciación legislativa de los estados de la Unión es más amplio, dada la falta de un European consensus y la estrecha relevancia moral y ética del argumento³⁸.

Ciertamente, la primera objeción, aún refiriéndose al material genético de la persona, resulta arbitraria, mientras la segunda evoca un argumento clásico, como el del consensus entre los estados pertenecientes al Consejo de Europa, que a pesar de su coherencia con el criterio de las posiciones “mayoritarias”, corre el riesgo de frenar, más que promover, el desarrollo de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional italiana también se manifestó sobre el tema de los embriones supernumerarios que no son implantados y que están afectados por malformaciones genéticas o por “no ser biológicamente aptos”. Al respecto, si bien afirmó que la tutela del embrión, ex Art. 2 Const., no puede minimizarse ni siquiera cuando este presente una anomalía genética, pues el embrión encierra en sí mismo “el principio de la vida”, precisó que este valor constitucional, al igual que cualquier otro, debe ser ponderado con otros intereses, especialmente con el interés en el progreso de la investigación científica orientada a la tutela de la salud individual y colectiva. No obstante, la Corte concluyó que le corresponde al legislador individualizar el contenido de ese equilibrio, en razón de la multiplicidad de alternativas que se presentan, por ejemplo, en relación con la selección de los embriones que se destinaran a la ciencia (es decir, si solo son aquellos afectados por enfermedades, o por ciertas enfermedades, o también aquellos “no aptos biológicamente”); en relación con la determinación de las líneas de investigación que justifiquen el sacrificio del embrión; con las modalidades de verificación de la voluntad de abandono de los embriones…³⁹.

La cautela de la Corte, que finalmente rechazó la cuestión de legitimidad constitucional⁴⁰ planteada en relación con el Art. 13, primero, segundo y tercer párrafo, de la Ley 40 de 2004, probablemente fue excesiva, y en cierto aspecto ajena a la tendencia “correctiva” que caracterizaba a su jurisprudencia en relación con la Ley 40⁴¹. En definitiva, dado que en este aspecto deben ponderarse las esperanzas de los enfermos, con la condición de los embriones destinados a no nacer ni a convertirse jamás en fetos, habría sido preferible que la Corte emitiera al menos una sentencia aditiva de un principio⁴², a fin de superar una prohibición que parece desproporcionada e irracional. De este modo, la Corte, por un lado, habría podido resolver la ponderación de intereses en juego, admitiendo el sacrificio del embrión en pos de la investigación científica y de la tutela de la salud de los que ya existen, reenviando al legislador la definición detallada de la disciplina; y por otro, habría dejado a los jueces en condiciones de autorizar, a solicitud de las partes interesadas, el uso de los embriones supernumerarios, que de otro modo no serían utilizados para la investigación científica⁴³.

Sin embargo, el llamado que hizo la Corte a la intervención del legislador podría, por lo menos, permitir afrontar el problema de la suerte de los embriones sanos que no puedan ser utilizados en el procedimiento de fecundación asistida (tal vez porque la mujer revocó el consentimiento para su implantación, o porque una ya tuvo éxito). El temor de que al permitir la experimentación con embriones se pueda llegar a crear intencionalmente embriones supernumerarios no justifica, tampoco aquí, la prohibición radical en la materia, y más bien sugiere la necesidad de adoptar controles específicos de las estructuras que practican las técnicas de RHA. Para responder al llamado que realiza la doctrina a reflexionar si no es más digno para el embrión contribuir, por el bien de todos, al progreso de la ciencia y al desarrollo de nuevas curas contra las enfermedades⁴⁴, en vez de estar congelado eternamente, es necesario atender a los bienes constitucionales involucrados. En efecto, los principios de solidaridad, de tutela de la salud, de libertad y de avance de los conocimientos científicos inducen a mirar con confianza razonable la segunda prospectiva, impulsada por el mismo espíritu de la “donación samaritana”, para todos aquellos casos en los que la clara imposibilidad del embrión de continuar en el proyecto reproductivo inicial plantee la alternativa de alargar sine die e inútilmente la crioconservación, o renovar, si bien de otro modo, su vocación al servicio de la vida⁴⁵.

Para el efecto, un modelo normativo liberal que se podría atender, sin perjuicio de algunas salvedades, es el ofrecido por el derecho francés, el cual prevé que cada año se le consulte a la pareja, por escrito, si pretende o no mantener su proyecto de ser padres ofreciéndole, en caso de que no quiera hacerlo, una triple alternativa (Art. L2141-4 code de la santé publique – CSP)⁴⁶, a saber: la posibilidad de “donar” (anónimamente) sus embriones a otra pareja, en las condiciones establecidas por los Arts. 2141-5 y ss. CSP; la posibilidad de destinarlos a la investigación, en el marco prevista por el Art. 2141-5 CSP, o de utilizarlos en una terapia celular con fines exclusivamente terapéuticos, en las condiciones señaladas por los Arts. 2151-5, 1121-4 y 1125-1 CSP; o, finalmente, la posibilidad de poner fin a su conservación⁴⁷. Cada una de las opciones debe ser expresada por escrito, y confirmada luego de un periodo de reflexión de tres meses. Además, entre los límites que gobiernan la experimentación con embriones, se prevé que el protocolo de investigación debe ser autorizado por la Agencia de Biomedicina y únicamente cuando se reúnan determinadas condiciones, entre las cuales se encuentran que el uso de embriones o de células madre sea obligatorio para el desarrollo de la investigación⁴⁸. Asimismo, antes de obtener el consentimiento para proceder a la utilización de los embriones es necesario que se haya planteado a la pareja de la cual provienen la posibilidad de destinarlos al proyecto de ser padres de otra pareja, o bien, de poner fin a su conservación⁴⁹. Por último, es importante señalar que esta disciplina debería sufrir modificaciones con ocasión de la próxima reforma de la ley de bioética actualmente en discusión; sin embargo, las posiciones de fondo parecen confirmadas en el nuevo texto.