Kitabı oku: «Ius Publicum Europaeum»

Name: Ius Publicum Europaeum
ISBN: 9783811489042

Andrzej Wasilewski, Armin von Bogdandy, Gunnar Folke Schuppert, Walter Pauly, Thomas W Poole Diana Zacharias Patrice Chrétien Gunilla Edelstam András Jakab Olivier Jouanjan Barbara Leitl-Staudinger Aldo Sandulli Juan Alfonso Santamaria Pastor Pierangelo Schiera Christoph Schönberger Pierre-Olivier Tschannen ve dahası

Yazı tipi:

Handbuch
Ius Publicum Europaeum

Band IV

Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy

Sabino Cassese

Peter M. Huber

Unter Mitwirkung von

Diana Zacharias

Mit Beiträgen von

Armin von Bogdandy • Patrice Chrétien • Gunilla Edelstam

András Jakab • Olivier Jouanjan • Barbara Leitl-Staudinger • Walter Pauly

Thomas Poole • Aldo Sandulli • Juan Alfonso Santamaría Pastor

Pierangelo Schiera • Christoph Schönberger • Gunnar Folke Schuppert

Pierre Tschannen • Andrzej Wasilewski • Diana Zacharias

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8904-2

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 89 2183 7923

Telefax: +49 89 2183 7620

www.cfmueller.de

Hinweis des Verlages zum Urheberrecht und Digitalen Rechtemanagement (DRM) Der Verlag räumt Ihnen mit dem Kauf des ebooks das Recht ein, die Inhalte im Rahmen des geltenden Urheberrechts zu nutzen. Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Der Verlag schützt seine ebooks vor Missbrauch des Urheberrechts durch ein digitales Rechtemanagement. Bei Kauf im Webshop des Verlages werden die ebooks mit einem nicht sichtbaren digitalen Wasserzeichen individuell pro Nutzer signiert. Bei Kauf in anderen ebook-Webshops erfolgt die Signatur durch die Shopbetreiber. Angaben zu diesem DRM finden Sie auf den Seiten der jeweiligen Anbieter.

Vorwort

Nachdem sich die ersten beiden Bände des Handbuchs Ius Publicum Europaeum den Grundlagen und Grundzügen des Verfassungsrechts im europäischen Rechtsraum widmen, erschließen die folgenden Bände III bis V die Grundlagen und Grundzüge des Verwaltungsrechts. Dem Gegenstand geschuldet kombinieren sie, mehr noch als die beiden ersten Bände, rechtsvergleichende und rechtsordnungsspezifische Elemente. Während Band III die Grundlagen des Verwaltungsrechts ausgehend von den Begriffen Staat und Verwaltung behandelt, befasst sich der hiermit vorgelegte Band IV mit der Disziplin der Verwaltungsrechtswissenschaft.

Der europäische Rechtsraum umfasst die 27 Rechtsordnungen der Mitglieder der Europäischen Union sowie weitere, ihr vertraglich unterschiedlich intensiv verbundene. Man könnte daher meinen, dass ein Handbuch, das sich um die Rechtswissenschaft in diesem Rechtsraum und perspektivisch um eine gemeinsame Rechtswissenschaft bemüht, auch Beiträge zur Verwaltungsrechtswissenschaft in allen betreffenden Staaten enthalten müsste. Der vorliegende Band präsentiert demgegenüber nur eine Auswahl. Dies hat ressourcenbedingte, aber vor allem sachliche Gründe: Eine Beschreibung aller nationalen Wissenschaften scheint für das Anliegen dieses Bandes, der keine europäische Harmonisierung vorbereitet, sondern den wissenschaftlichen Diskurs beleben soll, nicht erforderlich. Das zeigt insbesondere die gemeineuropäische Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft, die eben nicht von allen Verwaltungsrechtswissenschaften in gleichem Maße geprägt worden ist. Über lange Zeit waren es allein Großbritannien und Frankreich, später dann auch Deutschland, welche die gemeineuropäische Entwicklung angestoßen und vorangetrieben haben. Auch heute sind die Gewichte unterschiedlich verteilt. Man kann dies bedauern, aber kaum bestreiten. Immerhin ist der Aufmerksamkeitsbogen weiter gespannt als früher. Da das Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum gerade auch durch „Mischungen“ und Rezeptionen geprägt ist, könnte es jedoch kaum überzeugen, sich in diesem Projekt allein auf den deutschen, britischen und französischen Typ zu konzentrieren. Daher enthält der vorliegende Band zehn Landesberichte.

Das Verständnis von wissenschaftlichen Texten einer anderen Rechtsordnung ist nicht leicht, und oft sind verwaltungsrechtswissenschaftliche Werke noch „fremder“ als verfassungsrechtliche Schriften. Denn die Terminologie des Verfassungsrechts (z.B. Demokratie, Gewaltenteilung oder Rechtsstaat) ist tendenziell rechtsordnungsübergreifend (Diana Zacharias, IPE II, § 40 Rn. 9ff.), und die Gedanken sind oft in universelle theoretische Diskurse eingebettet. Hingegen haben sich die nationalen Entwicklungspfade im Verwaltungsrecht stärker in eigensinnigen Figuren niedergeschlagen. Ein sprechendes Detail: Die redaktionelle Bearbeitung der IPE-Bände III, IV und V, die sich mit dem Verwaltungsrecht befassen, hat sich als weit aufwendiger erwiesen als diejenige der dem Verfassungsrecht gewidmeten Bände I und II.

Dieses Projekt nimmt die Unterschiedlichkeit der verschiedenen Verwaltungsrechtswissenschaften ernst. Es geht aber nicht darum, monolithisch gedachte Nationalwissenschaften einander gegenüberzustellen. Dies würde das Wesen von Wissenschaft in freien Gesellschaften verkennen. Im Gegenteil: Der vorliegende Band soll, anders als andere verwaltungsrechtsvergleichende Werke, gerade auch über Grundkontroversen berichten, denn sie bilden einen wichtigen Schlüssel zu vertieftem Verständnis: Bruchstellen sind Fundstellen. Entsprechend bietet Band IV Ausführungen etwa über das Ringen konservativer und progressiver Wissenschaftler im Vereinigten Königreich schon um die Existenz des Faches, zur französischen Debatte service public versus puissance publique als konkurrierende dogmatische Grundbegriffe, über den italienischen Kampf zwischen einer allein dogmatischen und einer multiperspektivischen Verwaltungsrechtswissenschaft. Gerade die einflussreichen Wissenschaftstraditionen sind vielstimmig. Überdies würde eine krude Gegenüberstellung von „Nationalwissenschaften“ den gemeineuropäischen Kontext verkennen, in dem sich die nationalen Entwicklungspfade bewegen. Diese gemeineuropäische Durchlässigkeit soll gerade dieses Handbuch in der Perspektive eines gemeinsamen Rechtsraums herausarbeiten. § 57 legt vor diesem Hintergrund Perspektiven der disziplinären Fortentwicklung dar.

Das Projekt ist der Fritz Thyssen Stiftung zutiefst verpflichtet. Sie hat, wie schon bei den Bänden I bis III, die aufwendige und kostenträchtige Zusammenarbeit nachdrücklich gefördert. Ohne ihre ebenso unbürokratische wie substanzielle Hilfe hätte dieser Band nicht in dieser Form verwirklicht werden können. Unser Dank geht weiter an den C.F. Müller Verlag für die Fortsetzung der Reihe. Dankend zu erwähnen sind des Weiteren Marc Jacob, Matthias Kottmann, Dr. Karin Oellers-Frahm und Dominik Zimmermann für die Anfertigung von Übersetzungen, Mark Ciesielczyck, Ute Emrich, Margit Dagli, Cornelia Glinz, Dr. Felix Hanschmann, Angelika Schmidt, Isa Weyhknecht-Diehl und Christian Wohlfahrt für Literaturrecherche, redaktionelle Bearbeitung bzw. abschließendes Korrekturlesen sowie Hannes Fischer, Dominik Fronert, Lea Katharina Roth-Isigkeit, Frauke Sauerwein und Matthias Schmidt, die das Projekt als fleißige studentische Hilfskräfte unterstützt haben.

Ganz besonders haben die Herausgeber Dr. Diana Zacharias zu danken, in deren Händen die Gesamtredaktion lag. Die Bearbeitung der Beiträge dieses Bandes hat gezeigt, wie weit die untersuchten Verwaltungsrechtstraditionen auseinanderliegen, gerade auch in der Mikrostruktur der juristischen Darstellung. Es ist vor allem ihrer tiefgreifenden begrifflichen Bearbeitung zu verdanken, dass die Texte nunmehr gut an rechtswissenschaftliche Diskurse aus dem deutschen Sprachraum anknüpfen. Hier liegt nicht nur eine große redaktionelle, sondern zudem und vor allem eine herausragende wissenschaftliche Leistung für das entstehende ius publicum europaeum.

Heidelberg, Rom und München, im Februar 2011

Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verfasser

Einführung

§ 57Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

§ 58Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland

§ 59Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich

§ 60Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales)

§ 62Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Österreich

§ 63Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Polen

§ 64Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Schweden

§ 65Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Schweiz

§ 66Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Spanien

§ 67Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Ungarn

Zweiter Teil Rechtsvergleichender Zugriff

§ 68Die gemeineuropäische Geschichte des Verwaltungsrechts und seiner Wissenschaft

§ 69Die Belle époque des Verwaltungsrechts: Zur Entstehung der modernen Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (1880–1920)

§ 70Die Verwaltungsrechtswissenschaft im Kontext der Wissenschaftsdisziplinen

§ 71Verwaltungsrechtsvergleichung: Eigenheiten, Methoden und Geschichte

§ 72Der Begriff des Verwaltungsrechts in Europa

Personenregister

Sachregister

Verfasser

Armin von Bogdandy, Dr. iur., M.A., Professor, Direktor am Max-Planck- Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg;

Patrice Chrétien, Dr. iur., Professor, Centre de droit public du laboratoire d’Etudes juridiques et politiques, Université de Cergy-Pontoise;

Gunilla Edelstam, Dr. iur., Professorin für öffentliches Recht, Södertörns högskola Huddinge;

András Jakab, Dr. iur., LL.M., Universitätsdozent, Institut für öffentliches Recht, Pázmány Péter Katholische Universität Budapest;

Olivier Jouanjan, Dr. iur., Professor, Institut de Recherches Carré de Malberg, Université de Strasbourg; Honorarprofessor, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br.;

Barbara Leitl-Staudinger, Dr. iur., Professor, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Linz;

Walter Pauly, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechts- und Verfassungsgeschichte, Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Friedrich-Schiller-Universität Jena;

Thomas Poole, Dr. iur., Reader, Law Department, London School of Economics & Political Science;

Aldo Sandulli, Dr. iur., Professor für Verwaltungsrecht, Facoltà di giurisprudenza, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli;

Juan Alfonso Santamaría Pastor, Dr. iur., Professor für Verwaltungsrecht, Universidad Complutense Madrid;

Pierangelo Schiera, Dr. iur., Professor emeritus für Geschichte des politischen Denkens, Dipartimento di Scienze Umane e Sociali Università degli Studi di Trento;

Christoph Schönberger, Dr. iur., Professor, Fachbereich Rechtswissenschaft, Universität Konstanz;

Gunnar Folke Schuppert, Dr. iur., Professor, Wissenschaftszentrum Berlin, Forschungsprofessur für „New Modes of Governance“;

Pierre Tschannen, Dr. iur., Professor, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Bern;

Andrzej Wasilewski, Dr. iur. habil., Professor emeritus, Katedra Prawa Ochrony Środowiska, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Jagielloński in Krakau; Richter am Obersten Gerichtshof Polens im Ruhestand;

Diana Zacharias, Dr. iur., LL.M., wiss. Referentin, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg.

Einführung

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin

Armin von Bogdandy

§ 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin

I.Notwendigkeit und Eckpunkte einer disziplinären Neuaufstellung1 – 14

1.Grundbegriffliche Mutationen1 – 5

2.Leitende Thesen6 – 9

3.Verwaltungsrechtsvergleichung10 – 14

II.Drei Momente disziplinärer Identität15 – 64

1.Verwaltungsrecht als Sonderrecht von Hoheitsträgern15 – 40

a)Rückblick15 – 23

b)Unionsverwaltungsrecht als Sonderrecht24 – 40

aa)Sonderrechtscharakter des Integrationsrechts insgesamt?24 – 29

bb)Zum Sonderrechtscharakter des Unionsverwaltungsrechts30 – 35

cc)Herausforderungen dieses Sonderrechtsverständnisses36 – 40

2.Verwaltungsrechtswissenschaft ex parte civium41 – 51

a)Rückblick41 – 49

b)Zur disziplinären Ausrichtung im europäischen Rechtsraum50, 51

3.Dogmatik als Kernaufgabe52 – 64

a)Rückblick52 – 58

b)Aufgaben im europäischen Rechtsraum59 – 64

III.Verwaltungsrechtswissenschaft als Teil des neuen ius publicum europaeum65 – 69

1.Pluralismus65, 66

2.Identitätsprobleme und -arbeit67 – 69

Bibliographie

Anhang: Der Fragebogen

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin › I. Notwendigkeit und Eckpunkte einer disziplinären Neuaufstellung

I. Notwendigkeit und Eckpunkte einer disziplinären Neuaufstellung[1]

1. Grundbegriffliche Mutationen

Die Phase der Europäisierung der nationalen Verwaltungsrechte ist beendet, denn sie hat zu einem europäischen Rechtsraum geführt. Mehr noch als die Europäisierung übt dieser Rechtsraum[2] Transformationsdruck auf die nationalen Wissenschaften des Verwaltungsrechts aus und drängt zu einer disziplinären Neuaufstellung, die rechtsvergleichend im Lichte der großen Traditionen erfolgen sollte.[3] Dieser Druck wurde zunächst bei einzelnen Rechtsinstituten festgestellt.[4] Für das disziplinäre Selbstverständnis erscheint jedoch weit einschneidender, dass die Grundbegrifflichkeit der mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtsordnungen erodiert.[5]

Die Beiträge dieses Bandes zeigen, dass sich das Verwaltungsrecht und seine Wissenschaft in den meisten EU-Mitgliedstaaten unter Bezug auf eine überwölbende Staatlichkeit ausbildeten. Der europäische Rechtsraum wird aber von unterschiedlichen Verwaltungen administriert, die nicht zu der einen Verwaltung eines Verbands und schon gar nicht unter der überwölbenden Einheit eines Staates zusammenfinden. Es ist vielmehr eine weit losere und vielgestaltige Formation von Bürokratien unterschiedlicher Träger entstanden,[6] welche deutsche und spanische Autoren oft als Verwaltungsverbund (Verwaltungsunion) bezeichnen;[7] Autoren anderer Traditionen nutzen Begriffe wie administration mixte, coadministration oder integrated administration.[8] Dieser Formation unterliegt das europäische Verwaltungsrecht, das nicht allein aus dem Unionsverwaltungsrecht besteht, sondern zudem das unionsrechtlich überformte mitgliedstaatliche Verwaltungsrecht sowie solche Normen umfasst, welche die Mitgliedstaaten autonom zur administrativen Bewältigung des europäischen Rechtsraums erlassen.[9] Dieses europäische Verwaltungsrecht lockert zugleich, und dies verschärft die Problematik, das Band einer Verwaltungseinheit zu „ihrem“ Staat: Eine deutsche Stelle, die einen Sachverhalt im Verbund mit ausländischen Stellen und bisweilen gar mit extraterritorialen Wirkungen administriert, sieht sich in neue Kollektive eingebunden.[10] Zudem verlangen wichtige unionale Rechtsakte eine Autonomisierung bestimmter Verwaltungseinrichtungen gegenüber anderen staatlichen Stellen; Art. 130 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der die Unabhängigkeit der nationalen Zentralbanken verlangt, ist nur ein Beispiel.[11] Die überkommene engste Zuordnung der Begriffe Staat und Verwaltung kann keinen Bestand haben.

Erst recht setzt der Begriff Unionsverwaltungsrecht, der die unionsrechtliche Schicht und das dynamische Herz des europäischen Verwaltungsrechts bezeichnet, die Loslösung des Begriffs des Verwaltungsrechts von demjenigen des Staates voraus. Die Europäische Union ist ein eigener Verwaltungsträger, bildet aber nach ganz herrschendem Verständnis keinen Staat; dies ist der Grundnenner der politischen und wissenschaftlichen Entwicklung der letzten beiden Jahrzehnte.[12] Wenn gleichwohl heute eine Fülle von Büchern ganz selbstverständlich von einem europäischen Verwaltungsrecht und einem Unionsverwaltungsrecht ausgehen,[13] also einschließlich der Konstellation, in der Organe der Union Rechtsnormen gegenüber privaten Rechtssubjekten anwenden (sog. EU-Eigenverwaltung), so zeigt dies eine Begriffsentwicklung, die den Begriff der Verwaltung und des Verwaltungsrechts vom Staatsbegriff gelöst hat. Dieses Verständnis wird inzwischen durch das positive Recht vielfach bestätigt, etwa Art. 41 der Grundrechte-Charta (GRC).

Die Verwendung des Begriffs Verwaltungsrecht mit Blick auf die Europäische Union zeigt weiter, dass das klassische Gewaltenteilungsdenken, ein weiterer Eckpunkt disziplinären Selbstverständnisses, nicht mehr trägt. Letzteres beruht auf einer engen Koppelung von Organ und Funktion und begreift die Verwaltung in Abgrenzung einerseits zur gerichtlichen Streitentscheidung, andererseits zur parlamentarischen Legislative.[14] Nun hat sich im Zuge der europäischen Integration zwar mit dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) eine autonome gerichtliche Institution der Streitentscheidung ausgebildet, nicht aber eine Gesetzgebung, die überzeugend von der Verwaltung abgegrenzt werden könnte.[15] Wenngleich der Vertrag von Lissabon den Begriff des Gesetzgebers (Art. 14 Abs. 1 und 16 Abs. 1 des Vertrags über die Europäische Union [EUV]), des Gesetzgebungsaktes und der gesetzgebenden Verfahren einführt (Art. 289 AEUV), bleiben nicht-parlamentarische und mit Aufgaben der Durchführung betraute Organe, namentlich Rat und Kommission, derart wichtig in den Rechtsetzungsverfahren, dass institutionell die Verwaltung nicht in Abgrenzung zur Legislative bestimmt werden kann. Den Verträgen ist keine prinzipielle Scheidung zwischen Legislative und Exekutive zu entnehmen. Zwar unterscheidet das Primärrecht zwischen der Festlegung (oder auch: Gestaltung, englisch: definition, defining) und der Durchführung (englisch: implementation, implementing) von Politiken (z.B. Art. 26 Abs. 2 EUV und Art. 9ff. AEUV), aber die Verträge haben einige Politiken so weit primärrechtlich vorgezeichnet, dass sie jede weitere Rechtsetzung als Durchführung bezeichnen, selbst wenn sie in Verfahren der Gesetzgebung erfolgt (siehe etwa Art. 212 Abs. 2 AEUV).

Es hat also untergründig eine gewaltige Mutation im Begriff Verwaltungsrecht stattgefunden. Was ist heute die Logik seiner Praxis?[16] Die meisten Autoren qualifizieren unionale Normen als Verwaltungsrecht wohl aufgrund eines Analogieschlusses: Wenn ähnliche Normen im mitgliedstaatlichen Rahmen als Verwaltungsrecht gelten, so wird diese Qualifizierung auf entsprechende europäische Normen übertragen. Aufgrund dieses komparatistischen und funktionalistischen Vorgehens haben viele Verwaltungsrechtswissenschaften ihre Staatszentriertheit operativ weitgehend überwunden und einen Weg gewiesen, der es erlaubt, die spezifischen Erfahrungen der jeweiligen Traditionen im Umgang mit Hoheitsgewalt in den europäischen Rechtsraum einzubringen.[17] Angesichts der Unterschiedlichkeiten zwischen den Traditionen wird es Differenzen im Verständnis dessen geben, was zum europäischen Verwaltungsrecht gehört, und ein Ziel dieser Handbuchreihe ist es, solche Differenzen offenzulegen und produktiv werden zu lassen. Es bleibt aber zu klären: Was trägt konzeptionell dieses komparatistische und funktionalistische Vorgehen? In welcher Begrifflichkeit kann das europäische Verwaltungsrecht verankert werden, wenn die traditionellen Fundamente erodieren? Und damit: Was kann, was sollte als Identitätskern der Disziplin gelten?

2. Leitende Thesen

Dies sind die Fragen dieses Beitrags. Mit Blick auf den Gegenstand der Verwaltungsrechtswissenschaft will er zeigen, dass das Verständnis des Verwaltungsrechts als Sonderrecht von Hoheitsträgern eine Antwort liefert (II.1.). Für die Ausrichtung der Disziplin, ihr Ethos, schlägt er eine Verwaltungsrechtswissenschaft ex parte civium vor, die an die emanzipatorische Ausrichtung ihrer frühesten Schriften im 19. Jahrhundert anknüpft (II.2.). Bezüglich der Aufgabenstellung propagiert er die Dogmatik als identitätsprägenden Kern, eine Dogmatik allerdings, die interdisziplinär informiert und offen gegenüber anderen rechtswissenschaftlichen Fragestellungen ist (II.3.). Der dritte Teil unterbreitet auf dieser Grundlage einen Vorschlag für die Fortentwicklung des disziplinären Selbstverständnisses (III.), namentlich mittels einer Europäisierung und einer Pluralisierung, jedoch zentriert in dem Faszinosum hoheitlicher Macht.

Diese Thesen beruhen auf der Annahme, dass die Entfaltung einer Wissenschaft vom europäischen Verwaltungsrecht mit einer Hoffnung, einer Sorge und einem disziplinären Interesse zu erklären ist. Sie beruht erstens auf der Hoffnung, im Europarecht einen Bereich bürokratischer Rationalität zu identifizieren und zu fördern und damit zugleich eine zwischenstaatliche Konzeption dieses Rechts zu überwinden, die dem Recht nur geringen Selbststand (Normativität) lässt. Dies kann sowohl an funktionalistische Ideen anschließen, die auf bürokratisch-expertokratische Verfahren und Routinen setzen, als auch an föderalistische Konzeptionen: Stets geht es darum, den Eigenstand des Integrationsverbands gegenüber den Mitgliedstaaten zu unterstreichen und so einen Herrschaftsträger zu stärken, an dessen Regelungsmacht sich die Zukunft des Kontinents entscheidet.

Der Forschungsbereich europäisches Verwaltungsrecht ist zweitens der Sorge zu verdanken, dieses supranationale Recht könnte die liberaldemokratische Einbindung und Ausrichtung bürokratischer Herrschaft unterlaufen. Insoweit verschärft die Beobachtung eines europäischen Verwaltungsrechts die Frage nach adäquaten Sicherungen durch Transparenz, Rechtsschutz, materielle und prozedurale Standards und parlamentarische Einbindung. Es gibt einen Argwohn, die europäische öffentliche Verwaltung könnte Aspekte einer geheimen Bürokratie aufweisen, die fern, abgeschottet oder unsensibel Politiken verfolgt, welche die innerstaatliche Ordnung modifizieren, ja umgestalten, und die Bürger entmündigen, ja gängeln.

Ein dritter Aspekt, der in Deutschland weniger sichtbar ist, liegt in dem disziplinären Interesse, ein neues, wichtiges Forschungsfeld für das eigene Fach zu gewinnen. Über viele Jahrzehnte war die verwaltungsrechtliche von der völkerrechtlichen Forschung weitgehend getrennt. In vielen Staaten, etwa Frankreich, Italien, Österreich, Spanien oder dem Vereinigten Königreich, gibt es eine, wie die Landesberichte zeigen, entsprechende personelle Trennung mit bisweilen scharfen fachlichen Abgrenzungen. Im Zuge der Integration hat nun die Interaktion zwischen gemeinschaftsrechtlichen und nationalen verwaltungsrechtlichen Themen erheblich zugenommen, und entsprechend stellt sich die Frage, welche rechtswissenschaftliche Disziplin hierfür im Kern zuständig ist. Die Begriffsbildung europäisches Verwaltungsrecht erleichtert solche disziplinären „Landnahmen“ zu Lasten der auf Fragen des Überstaatlichen spezialisierten völker- und europarechtlichen Lehrstühle und Einrichtungen. Die Eroberung fremden Territoriums verändert jedoch in aller Regel die Eroberer: Römer, Goten und Quäker richteten sich nach ihren erfolgreichen Landnahmen neu aus.

3. Verwaltungsrechtsvergleichung

Eine zukunftsträchtige Neuausrichtung des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum ist ohne Verwaltungsrechtsvergleichung kaum denkbar. § 39 im zweiten Band dieses Handbuchs, der zusammenfassende Beitrag zur Wissenschaft vom Verfassungsrecht, legt im Detail dar, warum der europäische Rechtsraum einer begleitenden Verfassungsrechtswissenschaft und diese des Rechtsvergleichs bedarf. Dieselben, hier nicht erneut zu entfaltenden Gründe rufen nach einer ebenso ausgerichteten Verwaltungsrechtswissenschaft. Das ergibt sich bereits aus der Abhängigkeit des Verfassungsrechts vom Verwaltungsrecht: Verfassungsrechtliche Vorgaben werden oft erst in verwaltungsrechtlicher Gestalt wirklichkeitsmächtig.[18] Zudem: Ein ius publicum besteht aus einer verfassungsrechtlichen und einer verwaltungsrechtlichen Komponente, denn ohne ein europäisches Verwaltungsrecht bleibt ein ius publicum europaeum unvollständig.

Ein Recht zur Verwaltung des europäischen Rechtsraums bedarf einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft, die sich aus den mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtswissenschaften speist. Einen guten Zugriff auf diese Wissenschaften bietet das Studium ihres je spezifischen Entwicklungspfades. Daher präsentieren die Beiträge dieses Bandes zum einen die mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtswissenschaften aus einer primär evolutiven Perspektive,[19] zum anderen in einer Reihe von Querschnittsstudien, namentlich zum geistesgeschichtlichen Rahmen (Pierangelo Schiera, § 68), zur Gründerzeit der dogmatischen Wissenschaft (Olivier Jouanjan, § 69), zum Verhältnis der Verwaltungsrechtswissenschaft zu anderen Wissenschaften (Gunnar F. Schuppert, § 70) und zur Geschichte der Verwaltungsrechtsvergleichung (Christoph Schönberger, § 71).[20]

Eine Verwaltungsrechtswissenschaft für den europäischen Rechtsraum erscheint vielleicht noch dringlicher als eine entsprechende Verfassungsrechtswissenschaft.[21] Das ergibt sich vor allem aus dem Charakter des Unionsrechts. Wenngleich das Verwaltungsrecht der Europäischen Union nur ein Aspekt des europäischen Verwaltungsrechts ist, so ist es doch heute sein dynamisches Zentrum. Der Großteil des Unionsrechts ist ein Recht, das seine Steuerungswirkung erst über die Aktivitäten von Bürokratien, europäischen wie mitgliedstaatlichen, entfaltet: Das Unionsrecht ist überwiegend ein Recht, das Verwaltungen arbeiten lässt.[22] Entsprechend entwickelte sich im Zuge der Überwindung des völkerrechtlichen Paradigmas zunächst eine Wissenschaft, die das Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft als Verwaltungsrecht und in dieser Perspektive das Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten vergleichend untersuchte;[23] erst danach entstand eine ähnlich ausgerichtete Subdisziplin des europäischen Verfassungsrechts.[24]

Zahlreiche weitere Gründe lassen sich anführen, warum nicht nur das europäische Verwaltungsrecht insgesamt, sondern auch spezifisch das Unionsverwaltungsrecht einer starken komparativen Komponente bedarf. Viele unionsrechtliche Regelungsmodelle sind nicht originär supranational ersonnen, sondern speisen sich mal aus der einen, mal aus der anderen nationalen Rechtsordnung: Oft ist nur mittels Rechtsvergleichung das Regelungsmodell eines europäischen Rechtsaktes oder die Entscheidung eines europäischen Gerichts zu durchdringen und die angestoßene Transformation des nationalen Rechts zu begreifen.[25] Des Weiteren verlangen viele Bestimmungen des Unionsrechts europäische Begegnung, Austausch und Kooperation sowohl zwischen den mitgliedstaatlichen Verwaltungen als auch zwischen mitgliedstaatlichen und unionalen Stellen. Bedenkt man allein die Zahl der involvierten administrativen Akteure, so wird anschaulich, dass es im europäischen Rechtsraum einen viel dichteren transnationalen verwaltungs- als verfassungsrechtlichen Diskurs gibt.

Dieser Diskurs erfolgt vor dem Hintergrund der mitgliedstaatlichen verwaltungsrechtswissenschaftlichen Traditionen, die markante Unterschiede aufweisen. So entwickelt sich in Frankreich und Spanien das Verwaltungsrecht als öffentlich-rechtliche Königsdisziplin, in Deutschland hingegen im Kielwasser des Staatsrechts, die polnische Verwaltungsrechtswissenschaft blüht als Teil nationaler Identität sogar im Widerstand gegen Besatzer,[26] die Schweizer Verwaltungsrechtswissenschaft adaptiert die Kategorien des deutschen obrigkeitsstaatlichen Verwaltungsrechts für eine bürgerschaftliche Milizverwaltung.[27] Dies sind nur einige Beispiele für die zahlreichen Unterschiede, die das Selbstverständnis der Akteure ebenso wie ihre wissenschaftlichen Konstrukte bis heute prägen. Hier zeigt sich ein besonders dringliches Anliegen einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft: Ihre allgemeinen Lehren könnten, so wie bislang in den mitgliedstaatlichen Traditionen, den Rahmen bieten, der diesem gemeinsamen Diskurs Begriffe gibt, und vielleicht gar auf die Weltsicht, ja das Ethos der Akteure im Sinne des gemeinsamen Ganzen einwirken.[28] Dies verlangt jedoch ein gemeinsames Verständnis, worum es beim Verwaltungsrecht geht.

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin › II. Drei Momente disziplinärer Identität

II. Drei Momente disziplinärer Identität

1. Verwaltungsrecht als Sonderrecht von Hoheitsträgern

a) Rückblick

Die Identität der Verwaltungsrechtswissenschaft ist, wie die Beiträge dieser Bände zeigen, in den meisten Ländern dadurch geprägt, dass sie ihren Gegenstand als ein Sonderrecht aus dem Phänomen der staatlichen Hoheitsgewalt begreift.[29] Der dominierende Ansatz sieht das Verwaltungsrecht als ein Sonderrecht des Staates, genauer: der staatlichen Exekutive. Entsprechend wird die Verwaltungsrechtswissenschaft vor allem in Abgrenzung zu dem auf Gleichordnung ausgerichteten Privatrecht begriffen. Dieses Verständnis ruht auf der alten, bereits im Corpus Iuris angelegten Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht[30] und ist oft mit den Zuständigkeitsbereichen unterschiedlicher Gerichtsbarkeiten verknüpft. Im europäischen Rechtsraum stellt sich die Frage, ob dieses Verständnis, welches bereits in den staatlichen Rechtsordnungen etwa aufgrund der sog. Privatisierung von Aufgaben und der Verwendung privatrechtlicher Instrumente unter Druck steht,[31] einen Begriff des Unionsverwaltungsrechts tragen kann.

Einleitend ist festzuhalten: Moderne Hoheitsgewalt ist, wie das englische Beispiel zeigt, nicht auf eine Sonderrechtswissenschaft im traditionellen kontinentaleuropäischen Sinne angewiesen. Das Verständnis des Verwaltungsrechts als staatliches Sonderrecht und das entsprechende Verständnis der Disziplin sind Ausdruck eines spezifischen, keineswegs notwendigen Entwicklungspfades moderner Staatlichkeit. Sabino Cassese skizziert die Entwicklung der staatlichen Verwaltungen in Europa ausgehend von einem englischen und einem französischen Modell. Den französischen Typus kennzeichnet die Ausbildung einer hierarchischen zentralstaatlichen Verwaltung und eines entsprechenden Sonderrechts, mit dem dieser Apparat politische Ziele, genauer: Ziele seiner Spitze, verfolgt. Dieses Sonderrecht suspendiert zugunsten der Staatsverwaltung das allgemein geltende Recht und die Kontrollkompetenz der oft ständisch verhafteten Gerichte. In England hingegen unterbinden die frühe Parlamentarisierung und die „glorreiche“ Revolution von 1688 die Ausbildung einer solchen Bürokratie und eines Sonderrechts des obrigkeitlichen Privilegs.[32] Gewiss, die Royal Prerogatives und die Immunität der Krone sind Jahrhunderte alte Rechtsinstitute, die durchaus Ähnlichkeiten mit dem französischen Sonderrecht aufwiesen und weiterhin aufweisen,[33] sie begründen aber keine wissenschaftliche Disziplin. Selbst die späte wissenschaftliche Grundlegung der englischen Verwaltungsrechtswissenschaft im Verlauf des 20. Jahrhunderts erfolgt nicht zur Durchsetzung eines zentralstaatlichen Machtanspruchs.[34]

Das englische Modell übt seit dem 18. Jahrhundert große Strahlkraft aus.[35] In den Staaten des Kontinents, die nicht die Kraft zu einer „glorreichen“ Revolution finden, setzt sich gleichwohl im 17. und 18. Jahrhundert das französische Modell durch. Der Siegeszug der Idee einer hierarchischen zentralstaatlichen Verwaltung wird in dem an Versailles orientierten Schlossbau vieler deutscher Landesherren oder von Monarchen in Spanien, Neapel oder Piemont veranschaulicht. Im Schatten dieses Modells bilden sich staatliche Bürokratien, deren Sonderrecht und, für unseren Zusammenhang besonders bedeutsam, entsprechende akademische Einrichtungen.

Viele Fürsten richten im Prozess der Staatsbildung Universitäten ein und fördern eine ihren Herrschaftsanspruch stützende Rechtswissenschaft,[36] welche die kontinentaleuropäische Entwicklung einer „kompetenziell ausdifferenzierten, verschriftlichten, tendenziell normierten und bürokratischen sowie zunehmend verwissenschaftlichten Amtsführung“ begleitet.[37] Die Rechtswissenschaft an den fürstlichen Universitäten übernimmt die Sammlung und Ordnung des normativen Materials sowie die Ausbildung entsprechenden Verwaltungspersonals. Neben Dokumentation und Ausbildung tritt die Politikberatung: Professoren produzieren Schriften, welche der obrigkeitlichen Herrschaftsausübung Orientierung geben wollen. Es wird zum Staatszweck, mittels einer fähigen Zentralverwaltung Wirtschaft, Rechtssystem und Alltag der Bürger rational zu organisieren. Obwohl Frankreich das Staatsmodell vorgibt, ist die Wissenschaft des öffentlichen Rechts in Deutschland besonders entwickelt.[38] In diesem Rahmen setzen Kameralismus (Staatswirtschaftslehre) und später Policeyrechtswissenschaft europäische Maßstäbe.[39] Ein Grund hierfür ist die stärkere Verrechtlichung der Politik im föderal organisierten Heiligen Römischen Reich[40] im Vergleich zum absolutistischen Frankreich.

Die Französische Revolution wird gemeinhin als große Zäsur begriffen.[41] Für das Sonderrecht des Staatsapparats bedeutet sie aber vor allem eine Radikalisierung vorheriger Entwicklungen. Die Französische Revolution und insbesondere Napoleon nehmen, wie Alexis de Tocqueville zeigt, die kontinentaleuropäische Tradition auf und vollenden sie.[42] Napoleon errichtet mit der Verfassung des Jahres VIII (1799) den Conseil d’État, die paradigmatische verwaltungsrechtliche Institution, als wesentliches Instrument seiner Herrschaft.[43] Der Sonderrechtscharakter wird zumeist an dem konsequenten Ausschluss der Kontrolle administrativer Maßnahmen durch die ordentlichen Gerichte fest gemacht. Dies ist aber nur ein Aspekt: Insgesamt verstärkt sich der durch das Sonderrecht organisierte staatliche Zugriff auf die Bevölkerung massiv.

Die weitere Entwicklung des französischen Sonderrechts prägt die Ausbildung einer eigenen administrativen „Klasse“ mit staatsleitender Funktion, die ein spezifisches Rationalitäts- und Effizienzmodell verfolgt,[44] ähnlich wie später die politische EU-Bürokratie der Kommission. Diese Klasse, geführt durch die Mitglieder des Conseil d’État, verfügt über beträchtliche Autonomie selbst gegenüber der Regierung. Karl Marx wird sie polemisch in ihrem Eigenstand schildern, kann er sie doch nicht mit seiner Gegenüberstellung von Kapital und Arbeit fassen.[45] Die Räte des Staatsrats prägen das Verwaltungsrecht keineswegs nur durch ihre Entscheidungen; sie sind zugleich die Protagonisten der Verwaltungsrechtswissenschaft.[46]

Die Dritte Republik beseitigt zwar den Autoritarismus des Zweiten Empire, nicht aber das Verständnis des Verwaltungsrechts als Sonderrecht und die Schlüsselstellung des Conseil d’État. In diesem Sinne versteht sich die Bedeutung des Blanco-Urteils des Tribunal des conflits als Gründungsmythos des zeitgenössischen französischen Verwaltungsrechts. Dieses Tribunal,[47] gegründet auf ein neues, republikanisches Gesetz von 1872, bestätigt das Verwaltungsrecht als Sonderrecht in der Verantwortung des Conseil d’État.[48] Als solches erscheint es als paradigmatisch für die Verwaltung eines starken Nationalstaates, dem sich viele Rechtswissenschaftler, nicht nur in Frankreich, verpflichtet fühlen. Angelpunkt des Sonderrechts ist und bleibt der Begriff der puissance publique. Der Versuch von Léon Duguit, den service public als neuen Begriff an die Stelle des Begriffs der puissance public zu setzen, hat in dessen Radikalität noch nicht einmal unter seinen Anhängern Erfolg.[49] Die Demokratisierung der Verwaltung, ja selbst später ihre Konstitutionalisierung mittels allgemeiner (Verfassungs-)Prinzipien und Grundrechte, heben keineswegs den Herrschafts- und Sonderrechtscharakter auf, sondern binden ihn in spezifische Regime ein. Jean Rivero hält 1953 klassisch fest: „[L]a ‚dérogation au droit commun‘ ne se fait pas à sens unique, mais dans les deux directions, opposées, du plus et du moins“.[50]

Es gibt nirgends im europäischen Rechtsraum eine Verwaltungsrechtswissenschaft, die ihre Gründungsgeschichte ohne Blick auf dieses französische Verwaltungsrecht erzählt. Sabino Cassese formuliert prägnant: „Paris kommt für das Verwaltungsrecht die Rolle zu, die Rom für das Privatrecht innehat“,[51] was die fundamentale Bedeutung der Verwaltungsrechtsvergleichung belegt.[52] Allerdings führt diese keineswegs zu einer simplen Übernahme des zeitgenössischen französischen Systems, so dass die französische Verwaltungsrechtswissenschaft des 19. und 20. Jahrhunderts kurzum als gemeinsame Grundlage einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft begriffen werden könnte. Dies zeigen eindrücklich die deutsche und die englische Rezeption, die für den europäischen Rechtsraum besonders bedeutsam sind, weil die deutsche, die englische und die französische verwaltungsrechtliche Tradition über besondere Prägekraft verfügen.[53]

Sowohl das deutsche wie das englische Interesse gelten dem Sonderrechtscharakter des französischen Verwaltungsrechts. Dabei ist bemerkenswert, dass sich die deutschen und englischen Autoren am Ende des 19. Jahrhunderts weniger auf das ihnen zeitgenössische französische Verwaltungsrecht der Dritten Republik beziehen, sondern auf das des autoritär geprägten Zweiten Empire. Dies erleichtert es Albert Venn Dicey, die illiberalen Züge des droit administratif herauszustreichen und für das freiheitliche England als unpassend zu verwerfen.[54] Mancher britische Vorbehalt gegen das Unionsrecht, das, wie sogleich zu zeigen ist, Elemente eines Sonderrechts aufweist, mag dieser Tradition geschuldet sein. Otto Mayer hingegen kann mittels seiner Bezugnahme auf das französische Verwaltungsrecht des Zweiten Empire dem deutschen Verwaltungsrecht eine prononciert herrschaftliche Komponente geben.[55] Dieser deutsche wissenschaftliche Ansatz, der das Verwaltungsrecht als Sonderrecht auf den Lehren des deutschen Staatsrechts und der deutschen Privatrechtswissenschaft aufbaut, hat in vielen europäischen Rechtsordnungen großen Einfluss.[56]

b) Unionsverwaltungsrecht als Sonderrecht

aa) Sonderrechtscharakter des Integrationsrechts insgesamt?

Eine Betrachtung der Entwicklung des europäischen Gemeinschaftsrechts im Lichte der Frühzeit des staatlichen Verwaltungsrechts fördert bemerkenswerte Parallelen zu Tage. Diese Parallelen zeigen, wie problematisch die legitimationserheischende Qualifizierung des Gemeinschaftsrechts als ein neues ius commune[57] sowie ein ähnlich ausgerichtetes verfassungsrechtliches Narrativ der Gemeinschaft[58] sind. Das herrschaftsorientierte Verständnis des Verwaltungsrechts als Sonderrecht der Exekutive[59] bietet ein alternatives und deutlich kritischeres Deutungsmuster zum Verständnis der unionalen Rechtsschicht im europäischen Rechtsraum, zunächst einmal als ein Sonderrecht der europäischen Integration insgesamt. Eine enge Verbindung zum französischen Recht besteht durchaus: Erinnert sei nur an die paradigmatische Rolle des Conseil d’État für den Europäischen Gerichtshof sowie an die jahrzehntelange französische Führung der europäischen Entwicklung.[60]

Das Integrationsrecht schließt in den Mitgliedstaaten die Anwendung des allgemein anzuwendenden (sprich: mitgliedstaatlichen) Rechts aus.[61] Der Zugriff der gemeinen (mitgliedstaatlichen) Gerichte auf dieses neue Recht ist eng beschnitten. Nach Art. 274 AEUV bleiben zwar die Zuständigkeiten der nationalen Gerichte in Streitsachen, bei denen die Gemeinschaft (nunmehr Union) Partei ist, unberührt, soweit der Vertrag keine Zuständigkeit des Gerichtshofs begründet. Die Auffangzuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte für das „allgemeine Recht“ erfasst jedoch allein den Bereich der privatrechtlichen Rechtsbeziehungen,[62] lässt also Anklänge an das erkennen, was im Absolutismus unter dem Fiskusbegriff vor die Gerichte gebracht werden konnte.[63]

Große Teile des Gemeinschafts- und bis heute des Unionsrechts sind ein administratives Steuerungsrecht, über dessen Rechtmäßigkeit allein Einrichtungen des neuen Hoheitsträgers entscheiden können. Dieses Monopol ist in den Verträgen nicht ausdrücklich niedergeschrieben, sondern wurde seitens des EuGH eingeführt und durch Hinweis auf die Notwendigkeit eines einheitlichen Rechtsraums gerechtfertigt.[64] Zudem hat der EuGH dem Interesse der Durchsetzung des neuen Rechts und des Gelingens des Integrationsprozesses, zumindest bis in die nahe Vergangenheit, eine hohe Präferenz zugemessen.[65] In dieser Perspektive ähnelt das Gemeinschaftsrecht weniger einem neuen ius commune denn einem neuen Sonderrecht, mit dem ein gubernativ-administrativer „Komplex“ gesellschaftliche Transformation im Lichte einer neuen politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Einheit betreibt; es bestehen so durchaus Parallelen zur Staatsbildung der Neuzeit, welche die Beiträge in IPE III schildern.

Im akademischen Bereich zeigen sich ebenso Parallelen. So wie die Fürsten der Neuzeit inspirieren und unterstützen die europäischen Institutionen kongeniale akademische Einrichtungen. Das Collège d’Europe mit Standorten in Brügge und Natolin bildet die vielleicht wichtigste wissenschaftliche Ausbildungsstätte für den europäischen Beamtennachwuchs. Das Europäische Hochschulinstitut in Florenz wurde ebenfalls in Ausrichtung auf die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft gegründet.[66] Bedeutsam für die wissenschaftliche Begleitung der Entfaltung des europäischen Rechts sind zudem die Jean-Monnet-Lehrstühle an staatlichen Universitäten sowie die Forschungsfinanzierung aus Mitteln des EU-Haushalts.

Wenn das Integrationsrecht also deutliche Momente eines Sonderrechts aufweist, so ist doch auf die Grenzen dieser Parallelisierung hinzuweisen. Sie hat Erkenntniswert vor allem für die Vergangenheit, für den Entwicklungspfad des Unionsrechts. Das Verständnis des Gemeinschaftsrechts insgesamt als ein bürokratisches Sonderrecht büßt in dem Maße an Überzeugungskraft ein, in dem sich der administrative Zweckverband Hans Peter Ipsens[67] demokratisiert und parlamentarisiert. Für den europäischen Rechtsschutz ist festzuhalten, dass über die Jahre der Zugang zum EuGH erleichtert und Asymmetrien in dessen Beurteilungen mitgliedstaatlichen und europäischen Rechts abgebaut wurden.[68] Zudem nehmen in den meisten Mitgliedstaaten die Höchstgerichte eine Kompetenz für sich in Anspruch, unionale Akte an verfassungsrechtlichen Maßstäben zu messen und im Extremfall unangewendet zu lassen.[69]

Mit Blick auf die wissenschaftliche Disziplinenbildung ist festzuhalten, dass das Fach Europarecht, das die gesamte Rechtsentwicklung in der Europäischen Union begleitet und die Disziplin dieses Sonderrechts sein könnte, massiven Erosionsprozessen unterliegt. Anders als noch vor 20 Jahren kann ein Wissenschaftler heute kaum noch die gesamte europäische Rechtsentwicklung im Blick haben. Vielmehr kommt es zu einer disziplinären Auffächerung, und zwar entlang der etablierten mitgliedstaatlichen Disziplinen: So verfestigen sich zunehmend spezifische akademische Fächer zum europäischen Privatrecht, europäischen Strafrecht, europäischen Verfassungsrecht und eben Unionsverwaltungsrecht, Letzteres bestehend aus dem Recht der EU-Eigenverwaltung sowie den unionsrechtlichen Vorgaben für die mitgliedstaatlichen Verwaltungen (auch als Gemeinschaftsverwaltungsrecht bezeichnet).[70]

bb) Zum Sonderrechtscharakter des Unionsverwaltungsrechts

Kann das Verständnis des Verwaltungsrechts als Sonderrecht heute für das Unionsverwaltungsrecht als Teil des Rechts der Europäischen Union erkenntnisträchtig und identitätsprägend sein? In jüngerer Zeit haben sich insbesondere Giacinto della Cananea,[71] aber auch Ute Mager und Eberhard Schmidt-Aßmann in diesem Sinne geäußert.[72] Die nachfolgenden Überlegungen knüpfen daran an, konturieren jedoch stärker den Herrschaftsaspekt im Verwaltungsrecht.

Das Unionsverwaltungsrecht kann als ein Sonderrecht begriffen werden, da es seine prägende Mitte darin findet, Bürokratien mit spezifischen Herrschaftsinstrumenten zur Regelung und sogar Steuerung individueller Freiheit auszustatten. Die entsprechenden Instrumente bürokratischer Regelung und Steuerung, also Herrschaft, sind als solche bekannt. Sie können, dies ist eine der zentralen Lehren des 20. Jahrhunderts, demokratischer Selbstbestimmung und individueller Entfaltung ebenso dienen wie autoritärer Fremdbestimmung und paternalistischer Gängelung. Genau dies beschreibt die wesentliche Herausforderung des Verwaltungsrechts als Disziplin und enthält damit einen Identitätsentwurf.

Ein einfacherer Weg zur Bestimmung des Unionsverwaltungsrechts als Sonderrecht wäre es, an der Kontrollzuständigkeit einer besonderen Gerichtsbarkeit anzuknüpfen. Dieses Kriterium funktioniert ausgezeichnet, soweit das Unionsrecht einer mitgliedstaatlichen Durchführung bedarf,[73] und zwar sogar mit Blick auf das Vereinigte Königreich.[74] Für die Eigenverwaltung der Union ist es jedoch wenig leistungsfähig. Dass allein der EuGH als Organ kompetent ist, über die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen europäischer Organe zu entscheiden, trägt nicht die Qualifizierung eines Teilbereichs des Unionsrechts als Verwaltungsrecht, da er für das gesamte Unionsrecht zuständig ist.[75]

Das Kriterium gerichtlicher Zuständigkeit ist vor allem wenig hilfreich, um „Wesen“ oder „Identität“ des Verwaltungsrechts zu identifizieren. Sucht man dafür nach Ansatzpunkten im positiven Recht, so stößt man auf Art. 41 GRC, der ein Recht auf eine gute Verwaltung niederlegt. Nach dieser Norm steht das individualisierende, insbesondere belastende einseitige Handeln von Hoheitsträgern gegenüber privaten Personen im Mittelpunkt des Verwaltungshandelns und damit des Verwaltungsrechts; dies bestätigt Art. 47 GRC aus einer Rechtsschutzperspektive. Damit kommt es auf rechtliche Über- und Unterordnung an, also Herrschaft. Dieses Verständnis dürfte entscheidend für die Etablierung des Begriffs europäisches Verwaltungsrecht in den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts gewesen sein: Zum einen entfaltete die Kommission selbst zunehmend bürokratische Macht gegenüber privaten Rechtssubjekten, etwa im Wettbewerbsrecht, zum anderen determinierte das Gemeinschaftsrecht, insbesondere das Agrarmarktrecht, mitgliedstaatliches Verwaltungshandeln in so dichter Weise, dass die verbleibenden Gestaltungsspielräume der mitgliedstaatlichen Verwaltungen zu gering waren, als dass mit deren Nutzung legitimatorische Erwartungen erfüllt werden konnten, die sich aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen speisten.[76] Zugleich stellte sich gerade mit Blick auf das Agrarmarktrecht die Frage, ob dieses bürokratische Steuerungsrecht effizient und effektiv war, alles Fragestellungen, die traditionell aus einer verwaltungsrechtlichen Perspektive zu bearbeiten sind. Dies bestätigt ein entschieden öffentlich-rechtliches Verständnis dieses Rechtsgebiets, das seine Mitte (wohlgemerkt: nicht seine Definition!) in der Frage findet, ob eine Norm zu einseitigen Akten ermächtigt, welche die Autonomie eines außerhalb der Verwaltung stehenden Rechtssubjekts beschränken.[77] Selbst wenn die Verwaltung zunehmend auch als Dienstleister und nicht allein als Herrschaftsträger begriffen wird,[78] bleibt danach der identitätsprägende Kern die Befugnis von Bürokratien zu einseitiger Regelung von Freiheitssphären.[79] Dem steht nicht entgegen, dass das Agrarmarktrecht in wesentlichen Teilen ein Subventionsrecht ist: Angesichts der Situation der Märkte können viele Erzeuger ihm kaum ausweichen, und in Rückforderungs- und Sanktionsfällen wird die herrschaftliche Dimension auch der europäischen Leistungsverwaltung vollends deutlich.

Im Mittelpunkt dieses Zugangs steht stets der Begriff der öffentlichen Gewalt, dessen Funktion es ist, diejenigen Akte zu identifizieren, die Rechtssubjekte außerhalb der Verwaltung determinieren, d.h. ihre Freiheit in einer Weise beschränken, die legitimationsbedürftig ist und so nach einem öffentlich-rechtlichen Rahmen verlangt.[80] Dieser Ansatz findet im modernen politischen Denken, das ganz überwiegend die Freiheit zum Mittelpunkt erklärt, emphatische Bestätigung. Gestützt wird dieses Verständnis des Verwaltungsrechts positivrechtlich durch grund- und menschenrechtliche Verbürgungen sowie weitere Freiheitsrechte verfassungsrechtlicher Natur, so die Marktfreiheiten des AEU-Vertrags, die, wenngleich mit Unschärfen, zwischen dem hoheitlichen, insbesondere administrativen Bereich und dem Bereich privater Aktivität unterscheiden.

Entsprechende Sonderrechtsregime von Kompetenzen, Verfahren, aber natürlich auch Pflichten gegenüber privaten Rechtssubjekten gibt es im Recht der Europäischen Union ebenso wie in allen Mitgliedstaaten, einschließlich des Vereinigten Königreichs.[81] Insofern haftet diesem „Sonderrecht“ der öffentlichen Gewalt gegenüber dem Einzelnen auch nicht automatisch das Odium des bürokratischen Bonapartismus an. Das Unionsrecht verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihre verwaltungsrechtlichen Sonderrechtsregime für die Durchführung unionalen Rechts zu nutzen.[82] Die mitgliedstaatlichen Organe sind bei dieser Umsetzung funktional Organe der unionalen Rechtsordnung, also bei Erlass unionsrechtlich gebotener Rechtsakte, bei der Durchsetzung von Unionsrecht im Einzelfall, bei der gerichtlichen Kontrolle. Deshalb stellt das Fehlen von unionseigenen Zwangsmitteln den Sonderrechtscharakter des unionalen Verwaltungsrechts mit Blick auf private Rechtssubjekte nicht in Frage. Anders formuliert: So dialogisch der europäische Verwaltungsverbund unter den beteiligten Hoheitsträgern auch verfahren mag (dazu sogleich), gegenüber privaten Rechtsträgern agiert er primär als Herrschaftverbund. Der Sonderrechtscharakter des Unionsverwaltungsrechts beruht somit darauf, dass es bürokratische Apparate begründet oder aber mit Instrumenten ausstattet, die sie zu Institutionen der Herrschaft werden lassen. Wenngleich das Unionsverwaltungsrecht die Grundlage für zahlreiche Dienstleistungen, Informationsangebote und andere Wohltaten ist, so kann doch mittels der Kategorie des Sonderrechts ein Kern identifiziert werden, der sich in der Tradition öffentlich-rechtlichen Denkens als identitätsprägend für die Disziplin anbietet.

cc) Herausforderungen dieses Sonderrechtsverständnisses

Das traditionelle Sonderrechtsverständnis des Verwaltungsrechts geht oft Hand in Hand mit einem Fokus auf die individualisierende Tätigkeit gegenüber privaten Rechtssubjekten. Dies hat natürlich immer weite Bereiche der Verwaltungstätigkeit ausgeblendet. Unter dem Unionsrecht wäre es nun aber geradezu abwegig, das Unionsverwaltungsrecht allein mit diesem Fokus auf verwaltungsrechtlichen „Endprodukten“ gegenüber privaten Rechtssubjekten zu bearbeiten, denn dies würde wesentliche Herausforderungen des europäischen Rechtsraums verkennen.

Bereits die Begrifflichkeit des Primärrechts legt nahe, ein deutlich weiteres disziplinäres Aufmerksamkeitsspektrum zu wählen. Art. 197 und 291 AEUV verwenden zur Bezeichnung von Verwaltungsaufgaben nicht den Begriff Anwendung, sondern den weiteren Begriff der Durchführung (englisch: implementation). Dieser Begriff erfasst neben dem konkreten Vollzug zahlreiche weitere bürokratische Tätigkeiten: implementierende Rechtsetzung, die Erbringung von Leistungen sowie andere Maßnahmen als Rechtshandlungen, etwa die Verbreitung von Informationen wie Rankings oder best practices.[83] Der Begriff des Durchführens korrespondiert, wie Art. 17 Abs. 1 Satz 4 und 41 Abs. 1 EUV zeigen, mit dem Begriff des Verwaltens: Es geht um die Implementation politischer Entscheidungen.[84] Die damit regelmäßig einhergehende intensive Regelung bürokratischer Aktivitäten zeigt entsprechenden Forschungsbedarf an. Die administrative Vorbereitung politischer Entscheidungen fällt hingegen aus diesem Begriff heraus.[85]

Die Fokussierung allein auf verwaltungsrechtliche „Endprodukte“ würde zudem eine weitere große Herausforderung des europäischen Rechtsraums verkennen: die rechtliche Organisation des oft schwierigen und konfliktträchtigen Zusammenwirkens der Verwaltungen unterschiedlicher Verbände im europäischen Rechtsraum. Die kooperative Durchführung, das gesamte Recht der horizontalen und vertikalen Zusammenarbeit von Verwaltungen, kann kaum sinnvoll als „Sonderrecht“ bonapartistischer Provenienz begriffen werden. Dies zeigen anschaulich Art. 258 und 260 AEUV: Die europäischen Verwaltungsorgane verfügen nach den Verträgen über kein Sonderregime der Durchsetzung mitgliedstaatlicher Pflichten, sondern müssen diese grundsätzlich vor dem EuGH einklagen.[86] Wenn man diese Zuständigkeit als eine besondere Gerichtsbarkeit deuten will, so kaum in der Tradition der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern eher in der einer Verfassungsgerichtsbarkeit, die wesentlich zur Schlichtung föderaler Streitigkeiten entstand.[87] Ebensowenig lässt sich dieses Verwaltungsrecht als ein Sonderrecht der einseitigen Durchsetzung begreifen. Selbst unter Berücksichtigung einiger bemerkenswerter administrativer Sanktionsmöglichkeiten von mitgliedstaatlichem Ungehorsam[88] treten doch die Verwaltungsorgane der Union, im Ganzen betrachtet, gegenüber den Mitgliedstaaten nicht als überlegener Hoheitsträger auf, der einseitig Rechtsgehorsam durchsetzt. Das europäische Recht an die Adresse der mitgliedstaatlichen Verwaltungen erscheint eher als ein Kooperations- und Koordinationsrecht, kaum als ein Sonderrecht im Sinne einer Überordnung. Der reformierte EU-Vertrag bringt dies nunmehr im Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) zum Ausdruck.[89]

Art. 4 Abs. 3 EUV bildet die vertrags- und damit verfassungsrechtliche Grundlage der Zusammenarbeit unionaler und mitgliedstaatlicher Organe im Sinne eines kooperativen Föderalismus. Viele Entscheidungen im europäischen Rechtsraum werden durch eine Vielzahl von interagierenden Organen unterschiedlicher Hoheitsträger in aufwändigen Verfahren erarbeitet und umgesetzt. Das europäische Verbundsystem ist von hoher Komplexität, und die Mechanismen zur Komplexitätsbewältigung sind zumeist kooperativ, was die Gestalt der Union in dieser Hinsicht als einen dialogischen Hoheitsträger konturiert. All dies würde aus dem Fokus der Verwaltungsrechtswissenschaft weitgehend ausgeschlossen, ginge es allein um die individualisierende Tätigkeit gegenüber privaten Rechtssubjekten. Das Recht der administrativen Kommunikation und Koordination ist für das Gelingen des europäischen Rechtsraums von entscheidender Bedeutung und verdient deshalb intensive verwaltungsrechtswissenschaftliche Aufmerksamkeit.

Eine Wissenschaft des Unionsverwaltungsrechts, die sich allein um rechtsgestaltende, insbesondere belastende Maßnahmen gegenüber privaten Rechtssubjekten kümmert, kann heute kaum überzeugen. Doch auch in einem breiten Zuschnitt, der sich mit der ganzen Vielfalt bürokratischer Implementationsinstrumente befasst und die komplexen rechtlichen Mechanismen administrativer Kooperation im Verwaltungsverbund in den Blick nimmt, bleibt das Verständnis des Unionsverwaltungsrechts als Sonderrecht leistungsfähig, da es den verfassungsrechtlich problematischen Kern auch der diversen Implementationsinstrumente und der Verwaltungskoordination bezeichnet. Denn diese administrativen Instrumente und die interadministrative Kooperation dienen regelmäßig der Effektivierung und Verstärkung eines bürokratischen Zugriffs auf die administrés, so ein aussagekräftiger französischer Begriff.[90] Vielen Bürgern erscheint der Gesamtkomplex aus europäischen und staatlichen Bürokratien als nahezu kafkaesker Apparat.[91] Bei manchen überstaatlichen Politiken erscheinen ihnen die steuernden und damit verantwortlichen Subjekte nicht nur unverletzlich wie einstmals der Landesherr des Policeyrechts, sondern sogar oft unsichtbar und unfassbar.[92] Mit einer Konzeption des Unionsverwaltungsrechts als Sonderrecht kann die Disziplin dieses fundamentale Problem in die Mitte ihres Wirkens stellen und zugleich einen Impetus zu dessen Bearbeitung gewinnen. Dies führt zum nächsten Punkt.

2. Verwaltungsrechtswissenschaft ex parte civium

a) Rückblick

Einige Darstellungen begreifen bereits das Sonderrecht des 17. und 18. Jahrhunderts als Verwaltungsrecht.[93] Die meisten lassen das Verwaltungsrecht und seine Wissenschaft jedoch erst im 19. Jahrhundert anfangen; der Übergang ins 19. Jahrhundert markiert danach einen Epochenwechsel. Das vorherrschende Selbstverständnis der heutigen Verwaltungsrechtswissenschaft behandelt die Periode vor 1800 als eine überwundene Epoche.[94]

Dies wird zum einen durch die sich erst im 19. Jahrhundert formende moderne Staatsverwaltung erklärt. Das Verwaltungsrecht erscheint danach in erster Linie als das Recht moderner Bürokratien, mit dem dieser staatliche Apparat politische Entscheidungen umsetzt,[95] als eine „Maschine der Macht“.[96] Verwaltungsrecht, das Recht der Verwaltung, ist so tendenziell als ein genitivus subiectivus zu verstehen: als ein Instrument der Bürokratie, vor allem ihrer politischen Spitze.

So unzweifelhaft dies ist, so gibt es doch ein gegenläufiges Verständnis. Diese Lesart versteht die Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert als Ausgangspunkt einer Bewegung, die das Sonderrecht des 18. Jahrhunderts in eine Struktur der rechtlichen Anerkennung des Untertans überführt,[97] es also weniger aus der Perspektive der Monarchen (ex parte principis), sondern primär aus derjenigen der Bürger (ex parte civium) konstruiert. In diesem Sinne wird der Begriff Verwaltungsrecht, Recht der Verwaltung, als ein genitivus obiectivus gelesen. Dies bildet eine Ausrichtung, die sich als Identitätskern der Disziplin gerade angesichts der strukturellen Legitimationskrise der Europäischen Union anbietet.

Die Wissenschaft des Sonderrechts im 18. Jahrhunderts ist zwar oft der Aufklärung verpflichtet, allerdings zumeist einer obrigkeitlichen und paternalistischen Aufklärung; sie ist keineswegs liberal.[98] Die neue Bezeichnung des Gegenstands als Verwaltungsrecht im 19. Jahrhundert signalisiert das Bemühen von Wissenschaftlern, ihren Gegenstand in das Ringen um die Durchsetzung des liberalen Rechtsstaates einzubringen.[99] Entsprechende Schriften, die nunmehr ein Verwaltungsrecht statt eines Policeyrechts konzipieren, sind Zeugen und einige sogar Motoren einer progressiven Entwicklung: der Transformation eines Machtverhältnisses, beruhend auf dem Sonderrecht, zu einem Rechtsverhältnis. Das Erscheinen von Büchern mit dem Begriff „Verwaltungsrecht“ im Titel ist ein gemeineuropäisches Phänomen der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Jedenfalls in der verwaltungsrechtlichen Literatur mutiert das Gegenüber der Verwaltung vom Untertan zum Rechtssubjekt, was einen kategorialen Schritt impliziert. Man kann die Entstehung der Disziplin Verwaltungsrecht als Projekt deuten, das Sonderrecht in einen Rahmen der Anerkennung zu überführen. Patrice Chrétien lässt aus diesem Grund sogar sein Kapitel über das zeitgenössische französische Verwaltungsrecht erst 1873 beginnen. Im Hintergrund steht die Revolution von 1871, die zur liberalen Verfassung der Dritten Republik führt. Der Conseil d’État, Ratgeber von Napoleon Bonaparte wie von Louis Napoleon, sieht sich in einer erheblichen Legitimitätskrise, der er mit einer deutlich liberaleren Rechtsprechung unter Edouard Laferrière zu begegnen sucht.[100] Die Neuorientierung erfolgt maßgeblich mittels der Entwicklung allgemeiner Prinzipien, ähnlich wie es 100 Jahre später der EuGH tun wird.[101]

Die berühmteste Lesart des Verwaltungsrechts, die diesem Verständnis entgegensteht, ist diejenige von Albert Venn Dicey,[102] der das Projekt eines Verwaltungsrechts, einem droit administratif, als mit der rule of law und einem freiheitlichen Gemeinwesen unvereinbar ablehnt. Dicey steht diametral zum kontinentalen Deutungsmuster, welches das aufkommende Verwaltungsrecht als Ausdruck des liberalen Rechtsstaates feiert. Als Grund für Diceys Ablehnung eines droit administratif wird allerdings nicht nur traditioneller Freiheitssinn, sondern auch eine konservative Skepsis gegenüber zeitgenössischen Reformen vermutet, die dem Prinzip gleicher Freiheit verpflichtet waren.[103] Diese Lesart findet einen weiteren Höhepunkt 1929 in dem Buch The New Despotism, in dem der höchst konservative Lord Chief Justice Gordon Hewart das aufkommende sozialstaatlich orientierte Verwaltungsrecht als „organised“ oder „administrative lawlessness“ brandmarkt.[104] Diceys konservativ inspirierte Kritik bestätigt also das emanzipatorische Potenzial.

Gewiss steht die Verwaltungsrechtswissenschaft keineswegs allein auf der Seite bürgerschaftlicher Emanzipation, weder im 19. Jahrhundert noch heute. Das Werk Otto Mayers etwa weist autoritäre Züge auf.[105] Die prinzipielle Ambivalenz hält Patrice Chrétien, Prosper Weil zitierend, treffend fest: Sie ist eine Disziplin, „die gleichzeitig Dienerin individueller Freiheit und Garant effektiver Verwaltung, Beschützerin des Bürgers gegen die Exekutive und Mittel zur Durchsetzung des Regierungswillens sein will“.[106] Das Verwaltungsrecht bleibt, so auch die Kernaussage des vorherigen Abschnitts, in wesentlichen Hinsichten ein Herrschaftsinstrument.

Insbesondere in Konstellationen, in denen die Hoheitsgewalt nur schwach ausgeprägt ist, wird die herrschaftliche Komponente durch die Wissenschaft profiliert und unterstützt. So begleitet sie in Italien im ausgehenden 19. und frühen 20. Jahrhundert ein Verwaltungsrecht, das den Untertan als Rechtssubjekt zwar anerkennt, das Pendel zwischen dem liberalen und dem autoritativen Moment aber weit auf die autoritative Seite schwingen lässt.[107] Diese Wissenschaft korrespondiert mit einem neu geformten Staat, der sich nur mit Mühe auf dem ganzen Territorium etabliert. Dies schlägt sich in den wissenschaftlichen Aufbereitungen wichtiger verwaltungsrechtlicher Institute durch unitarisch gesinnte Professoren nieder: Fehlen von Verfahrensrechten, allgemeine Zulässigkeit von Rücknahme und Widerruf von Akten, kompromisslose Verwaltungsvollstreckung, eine nur beschränkte Haftung des Staates. Hier zeigen sich Parallelen mit der Entwicklung des Verwaltungsrechts der Europäischen Gemeinschaften. Im Konflikt von Interessen des betroffenen Bürgers mit solchen der europäischen Institutionen hat der EuGH über lange Zeit nicht selten den Letzteren den Vorzug gegeben. Deutlich wird dies etwa in den unterschiedlichen Haftungsregimen für mitgliedstaatliches Unrecht einerseits, gemeinschaftliches Unrecht andererseits.[108]

Die Verwaltungsrechtswissenschaft operiert als Kollektiv gewiss nicht revolutionär. Der emanzipatorische verwaltungsrechtswissenschaftliche Beitrag im 19. Jahrhundert besteht vor allem in der Entwicklung und Ausbuchstabierung von Rechtsinstituten, in denen die politischen und staatsrechtlichen Kompromisse zwischen freiheitlichen und obrigkeitlichen Kräften operativ werden können.[109] Diese Gründungskonstellation findet sich nicht allein im 19. Jahrhundert. So entwickelt sich in den fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts im frankistischen Spanien eine glänzende Verwaltungsrechtswissenschaft, welche die wenigen Freiheitsräume, die das Franco-Regime einzuräumen bereit ist, dogmatisch durchformt und in einem progressiven Sinne stabilisiert.[110] Ähnlich blüht in der Volksrepublik Polen in Epochen zaghafter Liberalisierungen die dogmatische Verwaltungsrechtswissenschaft auf.[111]

Als Verwaltungsrecht prägt sich zumeist derjenige Teil des öffentlichen Rechts aus, zu dem sich ein normativer Diskurs etablieren kann, der sich vom politischen Diskurs unterscheidet, wo also die Rechtsnorm einen, auch institutionell gesicherten, Selbststand gegenüber Trägern öffentlicher Macht aufweist. Nur dann entsteht ein allgemeiner Bedarf nach argumentativen Kenntnissen, welche in der spezifischen Kompetenz von Juristen liegen. Regelmäßig grundlegend für eine solche Normativität ist eine Gerichtsbarkeit, die hoheitliches Handeln auf ihre Rechtmäßigkeit prüfen kann.[112] Entsprechend bildet sich die Verwaltungsrechtswissenschaft im 19. Jahrhundert als jener Teil der Wissenschaft des öffentlichen Rechts aus, der auf eine solche Gerichtsbarkeit bezogen ist, auf ihre Organisation, ihr Verfahren und das von ihr anzuwendende Recht. Eingebunden wird zunächst der nachgeordnete Verwaltungsapparat. Die Regierung wird durch dieses Verwaltungsrecht in ihren strategischen Handlungen kaum behindert. Ihr kann somit die gerichtliche Kontrolle als ein Instrument dezentraler Kontrolle des Verwaltungsapparats dienen, eine Konstellation, die sich im europäischen Rechtsraum mit Blick auf den Vollzug durch mitgliedstaatliche Behörden wiederholt.[113] Die Anerkennung des Bürgers, so wie sie sich letztlich verwirklicht, erfolgt nicht uneigennützig. In den Mitgliedstaaten werden es erst die liberaldemokratischen Verfassungen sein, welche den Umbau des Verwaltungsrechts ex parte civium wirklich voranbringen.[114]

b) Zur disziplinären Ausrichtung im europäischen Rechtsraum

Es findet sich somit in der Gründung und Entwicklung des Verwaltungsrechts als wissenschaftlicher Disziplin ein emanzipatorischer Impetus, der zu einer gemeineuropäischen Identität des Faches beitragen kann. Eine solche Identität erscheint angezeigt angesichts der strukturellen Legitimationskrise des Unionsrechts und der Gefahr, dass die Bürokratien im europäischen Verbund sich in ihrem Netz selbstbezüglich verfangen und die Rechtsunterworfenen aus dem Blick verlieren. Auch geht es, ähnlich wie zu Zeiten des Sonderrechts des 18. Jahrhunderts, um die effiziente Verwirklichung hoheitlicher Aufgaben im Rahmen eines politischen Projekts, einen Binnenmarkt, eine Währungszone, einen einheitlichen Rechtsraum zu schaffen, nunmehr nicht auf nationaler, sondern europäischer Ebene. Die Politiken des Dritten Teils des AEU-Vertrags bezwecken gesellschaftliche Steuerung und Transformation, denen gegenüber der Einzelne sich bisweilen nur mühsam als Rechtssubjekt positionieren kann.

Der emanzipatorische Gehalt des Begriffs Verwaltungsrecht sollte im europäischen Rechtsraum in Erinnerung gerufen und als Verpflichtung begriffen werden. Es wäre ein Verlust, ihn auf das Unionsrecht ohne diese kritische Spitze anzuwenden; sie sollte in die normative Konstruktion von Verwaltung im europäischen Rechtsraum eingehen.[115] Im heutigen rechtlichen und wissenschaftlichen Kontext kann dies dogmatisch am ehesten mittels einer Konstitutionalisierung des Unionsverwaltungsrechts erfolgen, also einer verfassungsrechtlichen Ausrichtung des sekundärrechtlichen Materials an Verfassungsprinzipien und einzelnen Grundrechten. Der verfassungsrechtliche Ansatz im Unionsrecht wird sich gerade an dieser Frage beweisen müssen.[116] Der EuGH nutzt bereits die Primärrechtskonformität als Auslegungsmethode, also das Argument der Verfassungskonformität.[117] Zahlreiche sekundärrechtliche Akte sind zudem ausdrücklich nach ihren Begründungserwägungen im Lichte von Grundprinzipien, insbesondere einzelner Grundrechte, zu deuten. Die Grundrechte-Charta be- stärkt diese Konstitutionalisierung, ja ruft durch ihr Inkrafttreten zu einer transformierenden Durchdringung des Unionsverwaltungsrechts gerade auf, indem sie zahlreichen Interessen eine verfassungsrechtliche Dimension verleiht. Es gibt bereits eine Rechtsprechungslinie, welche individuelle Rechtspositionen grundrechtlich umdeutet, was eine grundrechtsorientierte Konstitutionalisierung befördert.[118] Dies verlangt die Überwindung von Verständnissen des Unionsverwaltungsrechts als Teil eines „Integrationsrechts“ oder „Binnenmarktrechts“, Konzeptionen, die sich überlebt haben. Von besonderer Bedeutung für diese Fortentwicklung sind die Garantien des Art. 41 GRC.[119] Diese Norm erinnert an das Rechtsinstitut des due process of law unter der US-Verfassung (5. und 14. Amendment), das die wichtigste Grundlage der allgemeinen Lehren des amerikanischen Verwaltungsrechts bildet.[120] Weiteres Potenzial bietet die Unionsbürgerschaft, die der EuGH bislang gegenüber der Unionsverwaltung allerdings kaum operationalisiert hat. Beide Anknüpfungspunkte könnten genutzt werden, das europäische Verwaltungsrecht und seine Dogmatik des Verwaltungsrechts im Lichte der in vielerlei Hinsicht exemplarischen nordeuropäischen Verwaltungsmodelle auszurichten.[121] Dies spricht das dritte Moment disziplinärer Identität an.

3. Dogmatik als Kernaufgabe

a) Rückblick

Eine jede Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum steht vor der Frage, ob sie sich weiterhin primär als Dogmatik begreift und wie sie es mit anderen, insbesondere interdisziplinären, etwa verwaltungswissenschaftlichen, Fragestellungen hält.[122] Der gemeineuropäische Befund der Beiträge dieses Bandes lautet, dass die Verwaltungsrechtswissenschaft mehr noch als die Verfassungsrechtswissenschaft dogmatisch auf die rechtliche Praxis und ihre konkreten Probleme ausgerichtet ist. Dies erklärt sich etwa aus der größeren Anzahl der Erstinterpreten, die schon aus Gründen der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit einer Anleitung bedürfen, aus der geringeren Anzahl der Zwischenschritte zum Vollzug gegenüber Individuen und aus der Detaildichte des Rechtsgebiets. Die meisten Wissenschaftler sehen ihre vordringliche Aufgabe darin, das umfangreiche und in ständigem Wandel befindliche verwaltungsrechtliche Material, Normen wie Urteile, mit Blick auf Lehre und Anwendung beschreibend vorzustellen und mit Blick auf mögliche Bedeutungen, Konflikte und Effekte zu analysieren. Eine weitere Aufgabe liegt darin, das neue Material im Lichte allgemeiner Lehren, übergeordneter Prinzipien und etablierter Traditionsbestände rationalisierend zu systematisieren, wobei diese „Arbeit am System“ überaus unterschiedlich ausfällt. Die praktische Orientierung ist in Rechtsordnungen mit einer vergleichsweise geringen Anzahl an Verwaltungsrechtswissenschaftlern wie in Österreich, Schweden, der Schweiz oder Ungarn noch ausgeprägter als in Rechtsordnungen mit einer personell besser ausgestatteten Wissenschaft wie in Deutschland, Frankreich, Italien oder dem Vereinigten Königreich.[123] Zwangsläufig: Die bevölkerungsärmeren Staaten verfügen nur über einen Bruchteil des verwaltungsrechtswissenschaftlichen Personals, die verwaltungsrechtliche Komplexität ist aber, nicht zuletzt dank europäischer Vorgaben, kaum geringer. Der gemeineuropäische Befund lautet: Praxisorientierte Verwaltungsrechtswissenschaft ist die Pflicht, interdisziplinär oder theoretisch ausgerichtete Wissenschaft die Kür.

Die Verwaltungsrechtswissenschaft des frühen 19. Jahrhunderts bearbeitet das geltende Recht mit dem als „staatswissenschaftlich“ bezeichneten neuzeitlichen Methodenmix, dessen Überwindung im Verlaufe des Jahrhunderts als eine ihrer großen wissenschaftlichen Leistungen gilt.[124] Im 19. Jahrhundert entwickelt sich, in Anlehnung an Dogmatiken zum Kirchenrecht und zum Privatrecht, eine stärkere Trennung zwischen einem „internen“ und einem „externen“ rechtswissenschaftlichen Umgang mit dem rechtlichen Material. Während die externe Betrachtung Wissen anderer Disziplinen zwecks Erkenntnis des Rechts rezipiert oder aber eigene philosophische oder soziologische Erwägungen entwickelt, geht es bei der internen Bearbeitung um die wissenschaftliche, insbesondere systematische Zusammenstellung von Argumenten, die in der Rechtspraxis, nicht zuletzt vor Gerichten, Relevanz erlangen können, um entsprechende Argumentationsstrukturen und Materialordnungen. Dies wird regelmäßig mit dem Begriff Dogmatik (dottrina, doctrine) bezeichnet. Gewiss, die Grenze zwischen „internem“ und „externem“ Diskurs ist nicht hermetisch, sondern je nachdem, ob eine Rechtswissenschaft eher positivistisch oder post-positivistisch operiert, mehr oder weniger permeabel. Wie jedoch der europäische Rechtsraum zeigt, sind selbst höchst permeable Grenzen von größter Bedeutung: Ohne Grenzen zwischen den Mitgliedstaaten hätte der europäische Rechtsraum eine fundamental andere Gestalt.

Das neue wissenschaftliche Ideal, wie es zunächst die französische Verwaltungsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts entfaltet, lautet: systematisch und positiv, jenseits bloßer Kompilation, aber ohne Spekulation.[125] Es soll europaweite Resonanz im Zuge eines sich ausdifferenzierenden Wissenschaftssystems haben, im dem jede Wissenschaft ihr Proprium sucht; § 39 in IPE II geht dem im Einzelnen für das Verfassungsrecht nach. Allerdings stellen sich im Verwaltungsrecht angesichts der Masse des Rechtsmaterials andere Herausforderungen als im Verfassungsrecht, dessen Primärmaterial viel beschränkter und übersichtlicher ist.

Wie soll eine systematische und positive, nicht-kompilatorische und unspekulative Verwaltungsrechtsdogmatik vorgehen, was soll sie leisten? Es geht sowohl um eine Ausgrenzung politischer, historischer und naturrechtlicher Aussagen, aber auch um die Überwindung rein dokumentierender und exegetischer Arbeit. Die „juristische Methode“ verlangt aber nicht allein die Kenntnis des positiven Rechtsstoffes und Hinweise zur Auslegung einer Norm im Streitfall. Das eigentliche Programm ist vielmehr eine Strukturierung des Rechts mittels autonomer Begriffe. Auf dieser Grundlage wird das positive Material transzendiert, aber nicht mittels politischer, historischer oder philosophischer Überlegungen, sondern mittels strukturierender Begriffe, von denen der Verwaltungsakt, der acte administratif, der wohl wichtigste ist. Diese werden als spezifisch juristische und damit autonome Begriffe konzipiert, deren Behandlung demgemäß in der Kompetenz der Rechtswissenschaft liegt.

Dabei kommt die sog. juristische Methode mit bemerkenswert wenig methodischer Reflexion aus. Die einschlägigen Ausführungen in dem deutschen Lehrbuch, das wie kein anderes den Durchbruch zu dieser juristischen Methode im Verwaltungsrecht symbolisiert, belegen dies anschaulich. Otto Mayer schreibt: „Unser Hauptteil wird die Aufgabe haben, das System der einzelnen Rechtsinstitute dieses Verwaltungsrechts vorzutragen. Dafür gibt es keine klassische Einteilung, die zu befolgen wäre. Wir geben den Stoff, wie er sich von selbst geordnet hat.“[126] Die eigentliche Methode, also das genaue wissenschaftliche Procedere des Vergleichens, der Abstraktion, der Begriffsbildung, der Strukturierung und Materialanordnung, die den Kern dogmatischer Arbeit ausmachen, bleibt im Dunkeln.

Dies hat der Strahlkraft dieses Zugangs nicht geschadet. Sein Erfolg mag auch der Tatsache zu verdanken sein, dass diese „juristische Methode“ dem Rechtswissenschaftler potenziell eine bedeutende Machtposition zuweist und insbesondere der staatsnahe verwaltungsrechtliche Diskurs zwar nicht in allen,[127] wohl aber in einigen Ländern großen politischen Einfluss gewinnt.[128] Dies gilt besonders in Traditionen, die der deutsche Idealismus geprägt hat.[129] Dieser idealistische Hintergrund wird von Mayer immerhin ausgewiesen. „Sie [scil.: die Methode] beruht auf dem Glauben an die Macht allgemeiner Rechtsideen, die in den Mannigfaltigkeiten des wirklichen Rechts zur Erscheinung und Entfaltung kommen, zugleich aber auch ihrerseits in der Geschichte sich wandeln und fortschreiten. Er hängt bei mir wohl mit Hegelischer Rechtsphilosophie zusammen, vielleicht auch noch mit ganz Unjuristischem, mußte aber schon recht stark sein, daß ich es wagen konnte, solchen Ideen auch in dem zerfahrenen und unfertigen deutschen Verwaltungsrecht nachzugehen, um sie herauszuheben und aufzuweisen.“[130]

Dogmatischem Denken wird gelegentlich vorgeworfen, ein autoritäres Projekt zu verfolgen.[131] Ohne Zweifel wurden in der Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaften in dogmatischen Figuren abgelagerte, autoritäre Gehalte gegen Demokratisierungsbemühungen gestellt. In diesem Sinne kann man eine der berühmtesten verwaltungsrechtswissenschaftlichen Aussagen überhaupt verstehen: Otto Mayers „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“ aus dem Jahre 1924.[132] Sie steht für obrigkeitsstaatliche Beharrungskräfte gegenüber einer liberaldemokratischen Fortentwicklung des Verwaltungsrechts. Dogmatik hat aber nicht zwingend eine solche Ausrichtung; das Verwaltungsrecht entstand vielmehr mit einer emanzipatorischen Ausrichtung, und in Schweden etwa ist sie eng mit dem Aufbau des Wohlfahrtsstaates verwoben.[133] Was die methodische Grundlage angeht, so steht außer Frage, dass der kryptoidealistische Systembegriff kaum wissenschaftlich haltbar ist. Dies ist in der Rechtswissenschaft aber inzwischen angekommen. Wurden früher „das“ System und die rechtswissenschaftlichen Begriffsschöpfungen als dem Recht innewohnend verstanden, gelten sie heute zumeist nur als Instrumente für die Ordnung und Handhabung des Rechts. Man ist viel zurückhaltender in der Auffassung, wie aussagekräftig ein System und rechtswissenschaftliche Begriffe für das geltende Recht sind, wie viel dogmatische Autorität ihnen innewohnt, wie „schlagend“ eine entsprechende Argumentation ist.[134] Auch wird heute kaum ein Rechtswissenschaftler seine Konstruktionen als „letztes Asyl des Rechtsbewußtseins“ verstehen,[135] ein durch und durch undemokratisches und wissenschaftlich unhaltbares Verständnis. Dies mindert aber nicht die Bedeutung der Begriffs- und Systemorientierung als solche. Juristische Dogmatik zielt weiterhin auf Strukturen, mit denen das verwaltungsrechtliche Material systematisch erfasst werden kann. Dies hat eine eigene Normativität, denn sie dient der Kohärenz und damit dem Gedanken der Rechtsgleichheit.[136] Dafür bedarf es jener Begriffs- und Systembildung, die im Mittelpunkt dogmatischen Denkens steht. Weiter erleichtert dies Transferleistungen zwischen Rechtsgebieten und damit rechtliche Innovation in einem dynamischen gesellschaftlichen und politischen Kontext. Dogmatisches Denken ist keineswegs nur nachvollziehend, sondern bisweilen hochgradig kreativ, was die Bezeichnung als „dogmatischen Konstruktivismus“ nahelegt.[137] Viele verwaltungsrechtliche Rechtsinstitute, welche die jeweilige verfassungsrechtliche Konstellation konkretisieren und operationalisieren, sind Geschöpfe der Verwaltungsrechtswissenschaft.

b) Aufgaben im europäischen Rechtsraum

Dogmatik bietet eine Lese-, Ordnungs- und Verständnishilfe im Umgang mit dem Rechtsmaterial sowie eine Folie seiner Kritik. Aus diesem Grund erscheint eine dogmatische Aufbereitung der verwaltungsrechtlichen Normen und Judikate im europäischen Rechtsraum als dringende rechtswissenschaftliche Aufgabe.[138] Dies gilt insbesondere angesichts einer nicht immer argumentativ entfalteten und konsistenten Rechtsprechung des EuGH und einer Rechtsetzungspraxis, bei der aufgrund zahlreicher Faktoren die Kohärenz eine nur nachgeordnete Rolle spielt. Es gibt zum europäischen Verwaltungsrecht kaum im gesamten europäischen Rechtsraum rezipierte rechtswissenschaftliche Konstrukte, die Lese-, Ordnungs- und Verständnishilfen bieten, insbesondere in einer rechtsgebietsübergreifenden Weise. Die dogmatische Ausrichtung bildet daher eine sinnvolle Mitte für eine gemeinsame Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum.

Allerdings sollte sich eine solche Dogmatik des Verwaltungsrechts der Europäischen Union erreichbare Ziele setzen. Auch dies zeigt eine vergleichende Betrachtung der mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtswissenschaften. Dort bleibt die Systembildung angesichts der Stoffmasse und Kurzlebigkeit vieler verwaltungsrechtlicher Regelungen regelmäßig hinter derjenigen im Strafrecht, im Privatrecht, aber auch im Verfassungsrecht[139] zurück. Als „kleine“ Alternative wählen viele Autoren die Fokussierung auf gerichtliche Entscheidungen, die sie systematisieren oder in einzelne Prüfungsschritte zerlegen. Die Verwaltungsrechtsdogmatik entwickelt sich in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung; oft ist die Einrichtung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit gar der Zündfunken für die disziplinäre Etablierung. Bisweilen erstarkt diese Perspektive gar zum alles dominierenden Ansatz, so dass das Verwaltungsrecht zum Recht gerichtlicher Kontrolle öffentlichen Handelns schrumpft.[140]

Viele Unterschiede zwischen den verschiedenen Dogmatiken stehen in engem Zusammenhang mit der jeweiligen Geschichte der Gerichtsbarkeit und den Arten ihrer Kontrolle hoheitlicher Maßnahmen, ihrer Kompetenzen, Verfahren sowie Begründungsstilen. Dies ist besonders offensichtlich im Unterschied einer allgemeinen Gerichtsbarkeit zwischen einer spezialisierten Verwaltungsgerichtsbarkeit: Letztere legt theoretische, dogmatische und praktische Abgrenzungen und „Systembildungen“ nahe, die nicht nur ihre Zuständigkeiten im Gerichtsaufbau ausloten, sondern zur Identität des Faches in den entsprechenden Ländern wesentlich beitragen. Weiter zeichnet sich etwa in den Wissenschaftsstilen ab, ob die Dogmatik eher in den Händen von Professoren, so in Deutschland, Italien oder Spanien, oder aber in den Händen von Richtern, so in Frankreich und im Vereinigten Königreich, liegt.[141] Dies mag erklären, warum ein Urteil sich in einem deutschen wissenschaftlichen Text zumeist in der Fußnote zwecks Belegs eines davon grundsätzlich unabhängigen wissenschaftlichen Gedankens befindet, in Frankreich hingegen oft im Haupttext den wesentlichen Gegenstand der Erörterung bildet. Zudem erscheint eine Verwaltungsrechtswissenschaft und insbesondere die Dogmatik erheblich von der wissenschaftlichen Qualität der Judikate abzuhängen. Auf den europäischen Rechtsraum gewandt: Mehr begriffliche Stringenz, argumentative Prägnanz und systematische Kohärenz in der Entscheidungspraxis des EuGH würden die Entfaltung einer europäischen Verwaltungsrechtsdogmatik beflügeln.

Bisweilen werden tiefgreifende methodische Differenzen zwischen englischem und kontinentalem Rechtsdenken vermutet. Dagegen ist es für den europäischen Rechtsraum wichtig festzuhalten, dass sich die britischen hermeneutischen Praktiken im Umgang mit Rechtstexten nicht prinzipiell von denjenigen des Kontinents unterscheiden. Die besondere Bedeutung von Sir Edward Coke und Sir William Blackstone für das englische Recht beruht gerade darauf, dass sie die auf dem Kontinent entwickelten argumentativen Standards in die Common-Law-Tradition einführen.[142] Wohl aber ist der Eigenstand rechtswissenschaftlicher Konstrukte geringer als in der kontinentalen, insbesondere deutschen Tradition, und ein kryptoidealistisches Systemdenken hat sich im britischen Rechtsdenken nie etablieren können. Dies mag ein Grund sein, warum sich im britischen öffentlichen Recht leichter ein zukunftsweisender verwaltungsrechtswissenschaftlicher Pluralismus entfalten konnte.

Wenn sich die Dogmatik als identitätsbildende Mitte der Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum anbietet, so sollte sie nicht in ihr verharren. Wichtige Anstöße hierzu, gerade im Anschluss an die anempfohlene emanzipatorische Identität, kommen aus dem Vereinigten Königreich. Gegen Diceys konservativ inspirierte Ablehnung des Verwaltungsrechts formiert sich eine nicht primär dogmatisch, sondern funktionalistisch und progressiv ausgerichtete Verwaltungsrechtswissenschaft an der London School of Economics and Political Science (LSE).[143] Dieser britischen Tradition ist ein Typus rechtswissenschaftlicher Beiträge zu verdanken, der das rechtliche Material prozessorientiert anhand genauer Analyse der tatsächlichen Probleme sowie Positionen der diversen Akteure und ihrer Einflussnahmen erschließt. Die Zweckmäßigkeit dieser Forschung verdeutlicht sich, wenn man den juristischen Diskurs als einen Unterfall des allgemeinen praktischen Diskurses begreift, der gerade im europäischen Kontext fließend aus dem Rechtsetzungsdiskurs in den Implementationsdiskurs übergeht. Es ist kein Zufall, dass dieser britische Modus des Umgangs mit dem unionsrechtlichen Material gerade unter den Praktikern des Unionsrechts so erfolgreich ist.[144]

Die Verwaltungsrechtswissenschaft der LSE versteht das Verwaltungsrecht nicht allein als Schöpfung und Ausdruck des liberalen Rechtsstaates, sondern als Instrument gesellschaftlicher Reformen,[145] ähnlich wie es Jahrzehnte später Wissenschaftler wie Sabino Cassese oder Eberhard Schmidt-Aßmann und Wolfgang Hoffmann-Riem tun. Diese englische Debatte in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts ist, ungeachtet ihrer Eigentümlichkeiten, Ausdruck einer bedeutenden Entwicklungslinie des Verwaltungsrechts und seiner Wissenschaft: eine den Bedürfnissen der komplexen Gesellschaft entgegenkommende, emanzipatorisch ausgerichtete administrative Einflussnahme auf soziale Prozesse. Bei aller Skepsis gegenüber hoheitlichen Steuerungsversuchen ist diese Orientierung unverzichtbar für eine zukunftsweisende Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum.[146] Eine solche politiknahe, prozessorientierte Verwaltungsrechtswissenschaft ist jedoch zu kombinieren mit spezifisch dogmatischen Ansätzen, die sektorübergreifende Bündelung und Systembildung leisten. Hierfür bietet sich eine verfassungsrechtlich inspirierte Durchdringung des europäischen Verwaltungsrechts an, die in den Verfahrensgarantien des Art. 41 GRC ihr dogmatisches Zentrum finden könnte[147] und nicht allein auf die Rationalisierung und Legitimation des geltenden Rechts, sondern auch auf seine Kritik und Fortentwicklung ausgerichtet ist.

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin › III. Verwaltungsrechtswissenschaft als Teil des neuen ius publicum europaeum

III. Verwaltungsrechtswissenschaft als Teil des neuen ius publicum europaeum

1. Pluralismus

Der gemeineuropäische Befund, wonach die praxisorientierte Dogmatik die Pflicht und darüber hinausgehende Fragestellungen die Kür in der Verwaltungsrechtswissenschaft bilden, erscheint nur zukunftsträchtig, wenn die Kür, wie in jeder guten Vorstellung, als unerlässlich begriffen wird. Aldo Sandulli zeigt anschaulich, dass die italienische Verwaltungsrechtswissenschaft der juristischen Methode nicht nur ihre Bedeutung, sondern auch ihren Niedergang im 20. Jahrhunderts verdankt. Sie vermochte neue Fragestellungen, Methoden und Wissensbestände kaum zu integrieren, so dass sie ihre Leitfunktion zunehmend verlor.[148] Sabino Cassese brachte in diesen Forschungskontext durch die intensive Rezeption angloamerikanischer Verwaltungsrechtswissenschaften und deutscher Organisationssoziologie ab den siebziger Jahren einen belebenden Innovationsschub ein, ähnlich wie in Deutschland ab den neunziger Jahren Wolfgang Hoffmann-Riem und Eberhard Schmidt-Aßmann. Für den Erfolg dieser Weiterung der Verwaltungsrechtswissenschaft ist es entscheidend, diese Öffnung disziplinintern zu etablieren, ohne dabei die dogmatische Arbeit zu beschädigen.

Für die Sichtbarkeit einer nationalen Verwaltungswissenschaft im europäischen Rechtsraum wird es vor allem auf grundbegrifflich ausgerichtete dogmatische Arbeit sowie die interdisziplinär und theoretisch ausgerichtete Forschung ankommen. Anwendungsorientierte dogmatische Beiträge zu Einzelfragen insbesondere des mitgliedstaatlichen Rechts, das Gros der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Arbeit, ist hingegen in der Regel so eng mit dem spezifischen nationalen Rechtsmaterial verwoben, dass sie nur schwer zu rezipieren sind. Neben der dogmatischen Betrachtungsweise bedarf es wirkungsorientierter, aufgabenbezogener und nicht zuletzt kritischer Betrachtungsweisen des Verwaltungsrechts, die nicht nur mit technisch-juristischer Begrifflichkeit, sondern auch mit Skalierungen, Leitbildern, Typologien sowie einer Vielzahl von Methoden und Interessen arbeiten. Diese Pluralisierung hat transformatorischen Charakter: Danach bestimmt sich nämlich die Verwaltungsrechtswissenschaft nicht mehr über eine einzige Methode;[149] ein neokantianischer Wissenschaftsbegriff passt nicht mehr auf sie. Die Pluralisierung greift so die überkommene Identität des Faches an. Es soll nicht der einzige Angriff sein.

2. Identitätsprobleme und -arbeit

In vielen Rechtsordnungen hat sich die Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Konzentration auf verwaltungsrechtliches Material des jeweiligen Staates und in Abgrenzung zu anderen Disziplinen etabliert. Dies gilt in besonderer Weise in Rechtsordnungen, in denen, wie in Frankreich, Italien oder Spanien, strenge institutionelle Abgrenzungen bestehen, also von den Professoren eine strikte Fokussierung auf das Verwaltungsrecht erwartet wird. Aber auch in rechtswissenschaftlichen Traditionen mit offeneren Profilen, etwa im Vereinigten Königreich oder in Deutschland, hat das Fach ein Proprium im staatlichen verwaltungsrechtlichen Material gefunden, wie der weitgehend standardisierte Zuschnitt der disziplinprägenden Lehrbücher zeigt. Bereits die Konstitutionalisierung hat diese Trennung in Frage gestellt.[150] Im Zuge der Entwicklung des europäischen Rechtsraums bedarf es zudem einer rechtsordnungsübergreifenden Bearbeitung von verwaltungsrechtlichen Fragen. Angesichts der Bedeutung unionsrechtlicher Vorgaben in der verwaltungsrechtlichen Praxis der Mitgliedstaaten, selbst in der Schweiz,[151] sieht sich die praxisorientierte Verwaltungsrechtswissenschaft gezwungen, sich unionsrechtlich auszuweiten. Die Überwindung des staatlichen Gesichtskreises drängt auf eine Fortentwicklung, ja Transformation der traditionellen Identität des Faches; zwei Aspekte ragen heraus:

Erstens steht eine Europäisierung der Identität im Rahmen eines neuen ius publicum europaeum an. Das historische ius publicum europaeum zeichnete aus, dass es auf einer integrierten Wissenschaftskultur aufruhte. Im 19. Jahrhundert findet man in Deutschland sogar eine Wissenschaft des öffentlichen Rechts ohne staatsrechtliche Grundlage,[152] vergleichbar mit der polnischen Rechtswissenschaft im 19. Jahrhundert.[153] Ungeachtet eines entwickelten europäischen Verwaltungsrechts ist man heute von einer gemeinsamen Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa weit entfernt. Dieser Band zeigt dies anschaulich. Obwohl auf der Grundlage eines einheitlichen Fragebogens entwickelt, fallen die Beiträge recht unterschiedlich aus, selbst unter kulturell und sprachlich verwandten Staaten wie Deutschland, Österreich und der Schweiz. Diese Unterschiede können nicht allein dadurch erklärt werden, dass individuelle Forscherpersönlichkeiten sie verfassten. Vielmehr zeigt sich in den Unterschieden die Vielfalt der nationalen Wissenschaftsstile und -kulturen. Einen europäischen Diskussions- und Rezeptionszusammenhang gibt es derzeit nur in Ansätzen, weil eben die meisten Verwaltungsrechtler sich in erster Linie mit Blick auf das jeweilige staatliche Verwaltungsrecht und die entsprechende wissenschaftliche Community begreifen. Dies kann als kollektive Ausrichtung für die Zukunft kaum überzeugen. Soll der europäische Rechtsraum den berechtigten Rationalitätserwartungen genügen, die im 20. Jahrhundert mit Blick auf das staatliche Verwaltungsrechts formuliert wurden, so bedarf es einer intensiven wissenschaftlichen Begleitung, die allein aus den nationalen Wissenschaftsräumen heraus nicht geleistet werden kann. Es bedarf einer europäischen wissenschaftlichen Community des Verwaltungsrechts, und eine solche Community verlangt eine entsprechende Identität ihrer tragenden Mitglieder. Der Weg dahin ist weit und mühsam: die Sprachenfrage, die Unübersichtlichkeit der Forschungs- und Publikationslandschaft, schlichtweg die Vielgestaltigkeit des europäischen Wissenschafts- und Rechtsraums.

Zweitens ist im europäischen Rechtsraum eine verwaltungsrechtswissenschaftliche Identität, die sich in erster Linie aus einer Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Materials gegenüber verfassungsrechtlichem, unionsrechtlichem, aber auch privatrechtlichem und völkerrechtlichem Material bildet, kaum aussichtsreich. Die disziplinäre Positionierung der Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum sollte weniger durch die Bestimmung von Grenzen, und erst recht nicht durch die Fixierung einer Methode, sondern vor allem durch die Klärung ihres zentralen Interesses als Teil des öffentlichen Rechts erfolgen. Das öffentliche Recht findet, zumindest in freiheitlich-demokratischen Staaten, seine Mitte in der auf die Aufklärung zurückgehenden Idee der Freiheit und der daraus folgenden Spannung zwischen individueller Selbstbestimmung und kollektiver Handlungsfähigkeit. Als verwaltungsrechtlich sind unter diesem Verständnis in erster Linie solche Rechtsmaterien zu begreifen, welche die organisations-, verfahrens- und materiellrechtlichen Vorgaben bürokratischen Einwirkens auf private Rechtssubjekte regeln.[154] Die rechtsquellentheoretische Zuordnung zum Völkerrecht, Unionsrecht oder staatlichen Recht sollte hingegen in Zeiten der Interdependenz der verschiedenen Rechtsordnungen nicht mehr das primäre Kriterium disziplinärer Identität bilden.[155] Die Verwaltungsrechtswissenschaft sollte als unselbständiger Teil eines europäischen öffentlichen Rechts, eines ius publicum europaeum, betrieben werden, das sich aus staatlichen, suprastaatlichen und völkerrechtlichen Komponenten speist. Rigide Primäridentitäten wie Verwaltungsrechtler, Verfassungsrechtler, Europarechtler oder Völkerrechtler werden prekär. Es steht zu erwarten und zwecks einer problemadäquaten Wissenschaft gar zu hoffen, dass sie sich im europäischen Rechtsraum verflüssigen. Andere Identitätsgehalte wie ein besonderes Interesse an einem Sachgebiet (Sicherheitsrecht, Umweltrecht, Verfahrensrecht oder Rechtsschutz im Mehrebenensystem) oder einer bestimmten Aufgabenstellung (dogmatischer Systembau, Anwendungsdiskurse, eine bestimmte theoretische Forschungsrichtung) werden an Gewicht für das Selbstverständnis gewinnen. Eine Pluralisierung der Identitäten wird die Attraktivität der Wissenschaft stärken. Zugleich erscheint es für die Integration der Disziplin von hoher Bedeutung, dass die Disziplin eine Mitte behält. Nichts scheint mir dafür geeigneter als das dem „öffentlichen Recht“ zugrundeliegende Faszinosum hoheitlicher Macht in ihrer dialektischen Spannung zu individueller Selbstbestimmung.

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin › Bibliographie

Bibliographie

Jean-Bernard Auby/Jacqueline Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit Administratif Européen, 2007.

Giacinto della Cananea, Sur le droit administratif européen, Revue du droit public 2008, S. 731ff.

Mauro Cappelletti (Hg.), New Perspectives for a Common Law of Europe, 1978.

Sabino Cassese, Le droit tout puissant et unique de la société. Paradossi del diritto amministrativo, Rivista trimestrale di diritto pubblico 59 (2009), S. 879ff.

Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 3 Bde., 2006, 2008 und 2009.

Herwig C. H. Hofmann/Alexander H. Türk (Hg.), EU Administrative Governance, 2006.

Matthias Jestaedt/Oliver Lepsius (Hg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008.

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ¹1895, ³1924; Bd. 2, ¹1896, ³1924.

Oriol Mir Puigpelat, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional, Revista de Administración Pública 162 (2003), S. 47ff.

Giulio Napolitano (Hg.), Diritto Amministrativo Comparato, 2007.

ders., Sul futuro delle scienze del diritto pubblico, Rivista trimestrale di diritto pubblico 60 (2010), S. 1 ff.

Ingolf Pernice, Europarechtswissenschaft oder Staatsrechtslehre?, Die Verwaltung, Beiheft 7, 2007, S. 225ff.

Jean Rivero, Le problème de l’influence des droits internes sur la Cour de Justice de la C. E. C. A., Annuaire français de droit international 4 (1958), S. 295ff.

Matthias Ruffert, Was kann die deutsche Europarechtslehre von der Europarechtswissenschaft im europäischen Ausland lernen?, Die Verwaltung, Beiheft 7, 2007, S. 253ff.

Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2004.

Jens-Peter Schneider (Hg.), Verwaltungsrecht in Europa, Bd. 1: England und Wales, Spanien, Niederlande, 2007; Bd. 2: Frankreich, Polen und Tschechien, 2009.

Jürgen Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, ²2005.

René Seerden (Hg.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, ²2007.

Susana de la Sierra, Una metodología para el Derecho Comparado europeo. Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo Europeo, 2004.

Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 Bde., 1988, 1992 und 1999.

Hans-Heinrich Trute/Thomas Groß/Hans Christian Röhl/Christoph Möllers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008.

Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006.

Einführung › § 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin › Anhang: Der Fragebogen

Anhang: Der Fragebogen

I. Die Genese der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1.	Ältere Schichten (Kameralistik, Policeywissenschaft etc.)
2.	Das rechtswissenschaftlich-dogmatische Verwaltungsrecht Hierbei sollten folgende Themen bedacht werden: – historischer Kontext der Genese – Etappen der Entwicklung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht – Welches sind die großen verwaltungsrechtswissenschaftlichen Beiträge dieser Epoche? Was zeichnet sie aus? – Einfluss der Wissenschaft auf die Entwicklung des Verwaltungsrechts

II. Die gegenwärtige Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

Hierbei sollten folgende Themen bedacht werden:

–	Welche Innovationen und Transformationen erfolgten gegenüber den „klassischen“ Systemen?
–	Welches sind große verwaltungsrechtswissenschaftliche Systeme dieser Epoche? Was zeichnet sie aus? Gibt es große „Schulen“?
–	Gliedert sich die Lehre vom Verwaltungsrecht in verschiedene Teildisziplinen auf?
–	Verhältnis zu anderen Subdisziplinen des Rechts, insbesondere zum Verfassungsrecht
–	Verhältnis zur Verwaltungswissenschaft
–	Institutionelle Verfestigung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht
–	Verhältnis der Wissenschaft zur praktischen Tätigkeit, insbesondere zur Gerichtsbarkeit (sachliche Einflussnahmen, personelle Verschränkungen)
–	Maßgebliche Publikationen und Publikationsorgane. Maßgebliche Profile

III. Die Lehre des Verwaltungsrechts

1.	Wie bedeutsam ist das Verwaltungsrecht im Kontext des Unterrichts des öffentlichen Rechts und des Unterrichts des Rechts insgesamt?
2.	Wieviele Semesterwochenstunden wird das Verwaltungsrecht unterrichtet? Welche Anteile am Examen?
3.	Wie wird das Verwaltungsrecht gelehrt, gelernt und geprüft? Fall-orientiert oder theoretisch abstrakt?
4.	Welches sind die gängigen Erzählungen der Entwicklung des Wesens der Verwaltung?

IV. Die Europäisierung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

Hierbei sollten folgende Themen bedacht werden:

–	Auf welchen Wegen und mit welchen Konflikten hat sich die Verwaltungsrechtswissenschaft europäisiert?
–	Welches sind die Institutionen des transnationalen wissenschaftlichen Diskurses?
–	Werden nationales Verwaltungsrecht und Europarecht von denselben oder von unterschiedlichen Personen behandelt?
–	Findet eine Integration der beiden Rechtsmaterien in wissenschaftlichen Publikationen, aber auch in den gängigen Lehrdarstellungen statt?
–	Welche Konzeptionen der Interaktion von Verwaltungsrechtswissenschaft und Europarechtswissenschaft gibt es?
–	Welchen Stellenwert haben ausländische und fremdsprachige Quellen sowie die Rechtsvergleichung?
–	Welche Konzeptionen gibt es zur weiteren Entwicklung von Forschung und Lehre des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum?

Anmerkungen

[1]

Ich danke Christian Wohlfahrt für die Unterstützung bei der Fertigstellung des Textes sowie Giacinto della Cananea, Luca De Lucia, Ute Mager, Oriol Mir Puigpelat und den Teilnehmern der Dienstagsrunde für Hinweise und Kritik.

[2]

Näher zum Begriff Giacinto della Cananea, Dal territorio statale allo spazio giuridico europeo, in: Cammelli (Hg.), Territorialità e delocalizzazione nel governo locale, 2007, S. 65, 70ff.; Angelika Siehr, „Entdeckung“ der Raumdimension in der Europapolitik, Der Staat 48 (2009), S. 76; Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, IPE III, § 42 Rn. 1.

[3]

Zum Nutzen historischen Wissens Olivier Jouanjan, in diesem Band, § 69; Christoph Schönberger, ebd., § 71; Christoph Möllers, Historisches Wissen in der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 131.

[4]

In erfrischender Polemik Oliver Lepsius, Hat die Europäisierung des Verwaltungsrechts Methode? Oder: Die zwei Phasen der Europäisierung des Verwaltungsrechts, in: Axer/Grzeszick/Kahl/Mager/Reimer (Hg.), Das Europäische Verwaltungsrecht in der Konsolidierungsphase, Die Verwaltung, Beiheft 10, 2010, S. 179, 183 ff.; ausführlich Matthias Ruffert, IPE V, § 94.

[5]

Vergleichend Ewald Wiederin, Denken vom Recht her, in: Schulze-Fielitz (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, Die Verwaltung, Beiheft 7, 2007, S. 293.

[6]

Diese Vielgestaltigkeit schildern plastisch Giacinto della Cananea, L’Unione europea – un ordinamento composito, 2003, S. 141ff.; weiter Wolfgang Weiß, Der Europäische Verwaltungsverbund, 2010, S. 47ff.

[7]

Eberhard Schmidt-Aßmann, Einleitung: Der europäische Verwaltungsverbund und die Rolle des europäischen Verwaltungsrechts, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, 2005, S. 1ff.; Thomas von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 611f.; Armin von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999, S. 11ff.; Francisco Velasco Caballero/Jens-Peter Schneider (Hg.), La unión administrativa europea, 2008.

[8]

Claudio Franchini, Les notions d’administration indirecte et de coadministration, in: Auby/Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit Administratif Européen, 2007, S. 245, 252ff.; Herwig C. H. Hofmann/Alexander H. Türk, Conclusions: Europe’s integrated administration, in: dies. (Hg.), EU Administrative Governance, 2006, S. 573, 583.

[9]

In diesem Sinne Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2004, S. 377; zur Entwicklung dieses Denkens Hartwig Bülck, Zur Dogmengeschichte des europäischen Verwaltungsrechts, FS für Herbert Kraus, 1964, S. 29; Jean Rivero, Vers un Droit Commun Européen: Nouvelles Perspectives en Droit Administratif, in: Cappelletti (Hg.), New perspectives for a Common Law of Europe, 1978, S. 389; eine Verwendung unter Ausschluss des mitgliedstaatlichen Rechts hingegen bei Matthias Ruffert, Rechtsquellen und Rechtsschichten des Verwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 17 Rn. 10; so auch Art. 298 Abs. 1 AEUV.

[10]

Jürgen Bast, Transnationale Verwaltung des europäischen Migrationsraums: Zur horizontalen Öffnung der EU-Mitgliedstaaten, Der Staat 46 (2007), S. 1, 10ff.; Luca De Lucia, Amministrazione transnazionale e ordinamento europeo, 2009, S. 245ff.

[11]

Zuletzt besonders umstritten ist die Unabhängigkeit der für die Überwachung der Verarbeitung personenbezogener Daten zuständigen nationalen Kontrollstellen nach Art. 28 Abs. 1 UAbs. 2 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, Abl. L 281 vom 23.11.1995, S. 31. Dazu EuGH, Rs. C-518/07, Urteil vom 9.3.2010, Slg. 2010, I-0000, Rn. 17ff. – Kommission/Deutschland.

[12]

Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, 2000, vor allem S. 277ff.; Armin von Bogdandy, The Prospect of a European Republic, Common Market Law Review 42 (2005), S. 913.

[13]

Jean-Bernard Auby/Jacqueline Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit Administratif Européen, 2007; Mario P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, ³2008; Paul Craig, EU Administrative Law, 2006; von Danwitz (Fn. 6); Luciano Parejo u.a., Manual de Derecho administrativo comunitario, 2000; Jaime Rodriguez-Arana Muñoz, Cuatro estudios de derecho administrativo europeo, 1999.

[14]

Näher Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁷2009, § 1 Rn. 6; Christoph Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 135ff.; Bauer/D’Atena (Hg.), Die Wirkung der Supranationalität auf die Gewaltengliederung, 2007.

[15]

Jean-Bernard Auby/Jacqueline Dutheil de la Rochère, Introduction générale, in: dies. (Fn. 7), S. 1, 5.

[16]

Zu diesem auf Ludwig Wittgenstein zurückgehenden Ansatz Oriol Mir Puigpelat, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional, Revista de Administración Pública 162 (2003), S. 47.

[17]

Zu dem in dieser Hinsicht geringen Bestand des Rechts internationaler Organisationen lichtvoll Jan Klabbers, An Introduction to International Institutional Law, ²2009; weiter Armin von Bogdandy/Philipp Dann/Matthias Goldmann, Völkerrecht als Öffentliches Recht: Konturen eines rechtlichen Rahmens für Global Governance, Der Staat 49 (2010), S. 23.

[18]

Zum Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsrecht vergleichend Luc Heuschling, IPE III, § 54.

[19]

Entsprechend ist der zugrundeliegende Fragebogen ausgerichtet, abgedruckt im Anhang zu diesem Beitrag.

[20]

Zudem finden sich in den Beiträgen von IPE III zu Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht zahlreiche Ausführungen zur Verwaltungsrechtswissenschaft, insbes. in den Querschnittsbeiträgen von Sabino Cassese (§ 41) und Giacinto della Cananea (§ 52).

[21]

Jens-Peter Schneider, Verwaltungsrecht in Europa: Einleitende Bemerkungen zur Verwaltungsrechtsvergleichung, in: ders. (Hg.), Verwaltungsrecht in Europa, Bd. 1, 2007, S. 25, 27ff.; Giulio Napolitano, Introduzione, in: ders. (Hg.), Diritto amministrativo comparato, 2007, S. IX f.

[22]

Näher hierzu aus einer Zusammenschau deutschen und französischen Denkens Jouanjan (Fn. 2), § 69 Rn. 34.

[23]

Wegweisend Rivero (Fn. 8), S. 389ff.

[24]

Als Gesamtdarstellung wegweisend Koen Lenaerts/Piet van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, ¹1999.

[25]

Eindrucksvoll Stephan Neidhardt, Nationale Rechtsinstitute als Bausteine europäischen Verwaltungsrechts, 2008.

[26]

Andrzej Wasilewski, in diesem Band, § 63 Rn. 3.

[27]

Natürlich ist die Schweiz kein Mitgliedstaat der Europäischen Union. Sie ist jedoch auf vielfache Weise mit dem europäischen Rechtsraum verbunden (dazu Helen Keller, IPE II, § 23 Rn. 1ff.) und birgt zudem aufgrund ihres spezifischen Entwicklungspfads großes Reflexionspotenzial; zur Rolle der Milizverwaltung Pierre Tschannen, in diesem Band, § 65 Rn. 5.

[28]

Zu dieser Funktion der Verwaltungsrechtswissenschaft Thomas Groß, Die öffentliche Verwaltung als normative Konstruktion, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 349; Susana de la Sierra, Una metodología para el Derecho Comparado europeo, 2004, S. 118ff.; grundsätzlich Rodolfo Sacco, Droit Commun de l’Europe, et Composantes du Droit, in: Cappelletti (Fn. 8), S. 95, 100ff. und 107.

[29]

Ausführlich Jean-Bernard Auby, IPE III, § 56 Rn. 11ff.; Diana Zacharias, in diesem Band, § 72, insbes. Rn. 146.

[30]

Gábor Hamza, Reflections on the Classification (divisio) into ‚Branches‘ of Modern Legal Systems and Roman Law Traditions, FS für Luigi Labruna, 2007, S. 2449, mit umfangreichen Nachweisen.

[31]

Besonders eindrücklich Bernardo Giorgio Mattarella, IPE III, § 45 Rn. 75ff.; weitere Nachweise bei Zacharias (Fn. 28), § 72 Rn. 116 ff.

[32]

Martin Loughlin, IPE I, § 4 Rn. 7ff.; die Niederlande waren ähnlich erfolgreich: Leonard Besselink, ebd., § 6 Rn. 18f.

[33]

Paul Craig, IPE V, § 77 I 1 a); Auby (Fn. 28), § 56 Rn. 11; zur Rechtsentwicklung in den USA Vicki Jackson, Suing the Federal Government: Sovereignty, Immunity, and Judicial Independence, George Washington International Law Review 35 (2003), S. 521, 523ff.

[34]

Martin Loughlin, IPE III, § 44 Rn. 50ff.; Thomas Poole, in diesem Band, § 60 Rn. 8ff.

[35]

Näher Cassese (Fn. 19), § 41; della Cananea (Fn. 19), § 52.

[36]

Näher in diesem Band Barbara Leitl-Staudinger, § 62 Rn. 3; Walter Pauly, § 58 Rn. 2 und 5; András Jakab, § 67 Rn. 2.

[37]

So die treffende Charakterisierung bei Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 1.

[38]

Jean-Louis Mestre, IPE III, § 43 Rn. 10.

[39]

Zum Policeyrecht in Frankreich Patrice Chrétien, in diesem Band, § 59 Rn. 2f., in Deutschland Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 1ff.

[40]

Ausführlich Bernd Grzeszick, Vom Reich zur Bundesstaatsidee, 1996.

[41]

Pierangelo Schiera, in diesem Band, § 68 Rn. 1, 6, 19f.

[42]

Alexis de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution, ¹1856.

[43]

Mestre (Fn. 37), § 43 Rn. 27ff.; Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 1.

[44]

Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 7.

[45]

Karl Marx, Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte (1852/1869), hrsgg. mit einem Kommentar von Hauke Brunkhorst, 2007, dort zur Rolle der Verwaltung S. 142 und 172f.

[46]

Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 7, 13, 39 und 50.

[47]

Dieses Gericht bestand je zur Hälfte aus Richtern der Cour de cassation und Räten des Conseil d’État; Mestre (Fn. 37), § 43 Rn. 31.

[48]

Mestre (Fn. 37), § 43 Rn. 31 und 52.

[49]

Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 20ff.; Jouanjan (Fn. 2), § 69 Rn. 72.

[50]

Jean Rivero, Existe-t-il un critère du droit administratif?, Revue du droit public et de la science politique en France et a l’étranger 69 (1953), S. 279, 289.

[51]

Sabino Cassese, Le droit tout puissant et unique de la société, Rivista trimestrale di diritto pubblico 59 (2009), S. 879, 882f. (Übersetzung).

[52]

Ausführlich Schönberger (Fn. 2), § 71.

[53]

Vgl. die Beiträge von Michel Fromont, IPE III, § 55, und Schiera (Fn. 40), § 68.

[54]

Ausführlich Poole (Fn. 33), § 60 Rn. 7f.; Cassese (Fn. 19), § 41 Rn. 20.

[55]

Näher Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 9ff.; prononciert Reimund Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 47ff. und 262ff.

[56]

Ausführlich Jouanjan (Fn. 2), § 69 Rn. 47ff. und 55ff.

[57]

Früh und wegweisend zum Ius-commune-Gedanken Jean Rivero, Le problème de l’influence des droits internes sur la Cour de Justice de la C. E. C. A., Annuaire français de droit international 4 (1958), S. 295, 308.

[58]

Wegweisend Eric Stein, Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution, American Journal of International Law 75 (1981), S. 1.

[59]

Wohlgemerkt: Dies bestreitet nicht weitere, insbesondere sozialstaatliche Dimensionen des späteren Verwaltungsrechts.

[60]

Ministère des Affaires Etrangères, Rapport de la Délégation française sur le Traité et la Convention signés à Paris, 1951, S. 32 („nos partenaires ont accepté de la faire profiter des fruits d’une expérience essentiellement française“); Thijmen Koopmans, The Birth of European Law at the CrossRoads of Legal Traditions, American Journal of Comparative Law 39 (1991), S. 493f. und 500f.; Eva Drewes, Entstehung und Entwicklung des Rechtsschutzes vor den Gerichten der Europäischen Gemeinschaften, 2000, S. 92ff.

[61]

EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, S. 1251, 1269f. – Costa/E.N.E.L.; Rs. C-555/07, Urteil vom 19.1.2010, Slg. 2010, I-0000, Rn. 53f. – Kücükdeveci.

[62]

EuG, Rs. T-180/95, Slg. 1997, II-1317, 1318 – Nutria/Kommission; Rs. T-44/96, Slg. 1997, II-1331, 1332 – Oleifici Italiani/Kommission; Rs. T-186/96, Slg. 1997, II-1633, 1634 – Mutual Aid Administration Services/Kommission.

[63]

Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, ¹⁰1973, S. 29; für Österreich Leitl-Staudinger (Fn. 35), § 62 Rn. 25.

[64]

EuGH, Rs. 314/85, Slg. 1987, S. 4199, Rn. 15ff. – Foto-Frost; Rs. C-344/04, Slg. 2006, I-403, Rn. 27 – IATA und ELFA. Ebenfalls EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, S. 3415, Rn. 14ff. – CILFIT. Hierzu die Besprechungen in Maduro/Azoulai (Hg.), The Past and Future of EU Law, 2010, S. 171ff.

[65]

Roberto Caranta, Judicial Protection Against Member States: A new Jus Commune Takes Shape, Common Market Law Review 32 (1995), S. 703, 724; Carol Harlow, Towards a Theory of Access for the European Court of Justice, Yearbook of European Law 12 (1992), S. 213, 229f.; Claire Kilpatrick, The Future of Remedies in Europe, in: Kilpatrick/Novitz/Skidmore (Hg.), The Future of Remedies in Europe, 2000, S. 1, 8f.; Angela Ward, Judicial Review and the Rights of Private Parties in EC Law, 2000, S. 242, 287, 318ff. und 340.

[66]

Präambel, Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 des Übereinkommens über die Gründung eines Europäischen Hochschulinstituts, abrufbar unter www.eui.eu/Documents/AboutEUI/Convention/German.pdf. Zur Geschichte www.eui.eu/About/HistoryofEUI.aspx.

[67]

Hans Peter Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 196 und 1055; ähnlich Giandoemico Majone, The European Community as a Regulatory State, in: Academy of European Law (Hg.), Collected Courses of the Academy of European Law, 1994, Bd. 5, Buch 1, 1996, S. 321.

[68]

Ausführlich Jürgen Bast, Handlungsformen und Rechtsschutz, in: von Bogdandy/Bast (Hg.), Europäisches Verfassungsrecht, ²2009, S. 489, 492ff.

[69]

Ausführlich die Beiträge in IPE II von Karl-Peter Sommermann, § 14 Rn. 18ff., Catherine Haguenau-Moizard, § 15 Rn. 26ff.; Julia Iliopoulos-Strangas, § 16 Rn. 28ff.; Carlo Panara, § 18 Rn. 34ff.; Antonio López Castillo, § 24 Rn. 63ff.; Stanisław Biernat, § 21 Rn. 45f.; Pál Sonnevend, § 25 Rn. 22ff. und 33ff.; vergleichend Peter M. Huber, § 26 Rn. 37ff. und 83ff.

[70]

Zur Begrifflichkeit von Danwitz (Fn. 6), S. 5f.

[71]

Giacinto della Cananea, Il diritto amministrativo europeo e i suoi principi fondamentali, in: ders. (Hg.), Diritto amministrativo europeo, 2006, S. 1, 9f.; ablehnend hingegen Sabino Cassese/Mario Savino, I caratteri del diritto amministrativo europeo, ebd., S. 169, 179ff.

[72]

Ute Mager, Entwicklungslinien des Europäischen Verwaltungsrechts, in: Axer/Grzeszick/Kahl/Mager/Reimer (Fn. 3), S. 11 ff., bestimmt die europäische Legislative als Erlass allgemeiner Normen auf primärrechtlicher Grundlage, so dass sämtliches weitere hoheitliche Handeln in den Bereich des Verwaltungsrechts fällt; ähnlich Schmidt-Aßmann (Fn. 6), S. 12ff.

[73]

Wenngleich die Zuständigkeit in Deutschland an dem Begriff des öffentlichen Rechts und nicht dem des Verwaltungsrechts anknüpft, § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung; dazu näher von Bogdandy/Huber (Fn. 1), § 42 Rn. 93ff. Klassisch die Rechtslage in Frankreich, wo nach dem weiterhin geltenden Revolutionsgesetz 16. und 24.8.1791 die Regelung gilt, dass der ordentliche Richter sich nicht in die „Handlungen der Verwaltung“ einmischen darf; näher Jouanjan (Fn. 2), § 69 Rn. 68f.

[74]

Craig (Fn. 32), § 77 IV 1: Es gibt dort eine verwaltungsgerichtliche Abteilung des High Court, den Administrative Court, welche die meisten Verfahren gegen staatliche Akte entscheidet.

[75]

Das Gericht (früher: Gericht erster Instanz) hat nach Art. 256 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 AEUV ein gewisses verwaltungsgerichtliches Profil, Hans Jung, in: von der Groeben/Schwarze (Hg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 4, ⁶2004, Art. 224 bis 225a EG, Rn. 5 und 75.

[76]

Dies war keineswegs von Anfang an der Fall. So war einer der juristischen Architekten der Integration überaus vorsichtig, den Begriff der Verwaltung auf die Gemeinschaft anzuwenden: Paul Reuter, Organisations européennes, ²1970, S. 253.

[77]

Dies ist zu ergänzen um Kompetenzen zu Maßnahmen, die zwar keine rechtliche Bindungswirkung haben, aber gleichwohl eine kommunikative Macht entfalten, denen sich die Adressaten nur unter erheblichen Kosten entziehen können. So ausführlich mit Blick auf Rankings Armin von Bogdandy/Matthias Goldmann, Die Ausübung internationaler öffentlicher Gewalt durch Politikbewertung: Die PISA-Studie der OECD als Muster einer neuen völkerrechtlichen Handlungsform, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 69 (2009), S. 51.

[78]

So insbes. Mattarella (Fn. 30), § 45 Rn. 50ff., vor allem Rn. 56, 58 und 71.

[79]

Übersichtlich und vergleichend Mir Puigpelat (Fn. 15), S. 72.

[80]

Dies wird besonders deutlich mit Blick auf eine rechtliche Fassung von global governance, ausführlich von Bogdandy/Dann/Goldmann (Fn. 16), S. 29ff.

[81]

Auby (Fn. 28), § 56 Rn. 13ff.; Fromont (Fn. 52), § 55 Rn. 13ff. Aus den Länderberichten in IPE III von Bogdandy/Huber (Fn. 1), § 42 Rn. 53ff.; Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, § 50 Rn. 81ff.; Herbert Küpper, § 51 Rn. 97ff.; Mats Kumlien/Kjell Åke Modéer, § 48 Rn. 71ff.; Loughlin (Fn. 33), § 44 Rn. 29ff.; Mattarella (Fn. 30), § 45 Rn. 38ff.; Mestre (Fn. 37), § 43 Rn. 32ff.; Ewald Wiederin, § 46 Rn. 35ff.; Andrzej Wróbel, § 47 Rn. 70ff.

[82]

EuGH, verb. Rs. 205/82 u.a., Slg. 1983, 2633, Rn. 17ff. – Deutsche Milchkontor; Rs. C-261/95, Slg. 1997, I-4025, Rn. 27 – Palmisani; von Danwitz (Fn. 6), S. 306f.

[83]

EuGH, Rs. 41/69, Slg. 1970, S. 661, Rn. 60 und 62 – ACF Chemiefarma/Kommission; Rs. 16/88, Slg. 1989, S. 3457, Rn. 11 – Kommission/Rat; Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-5383, Rn. 36f. – Deutschland/Kommission; Rs. C-417/93, Slg. 1995, I-1185, Rn. 30 – Parlament/Rat; Rs. C-239/01, Slg. 2003, I-10333, Rn. 54 – Deutschland/Kommission.

[84]

Wegweisend Mayntz (Hg.), Implementation politischer Programme, 1980.

[85]

Dem entspricht es, dass die Initiativfunktion der Kommission in verwaltungsrechtlichem Kontext kaum bearbeitet wird.

[86]

Hierauf stellt der Beitrag von Cassese/Savino (Fn. 70), S. 179f., maßgeblich ab.

[87]

Heinrich Triepel bzw. Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 5 (1928), S. 2, 10ff. bzw. S. 30, 81ff.; Gerd Roellecke, Aufgabe und Stellung des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsgefüge, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 3, ³2005, § 67 Rn. 4.

[88]

Im Einzelnen Katrin Träbert, Sanktionen der Europäischen Union gegen ihre Mitgliedstaaten, 2010, S. 383ff.

[89]

Zur Schlüsselnatur dieser Bestimmung Cassese/Savino (Fn. 70), S. 175.

[90]

Zu diesem Begriff Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 16 und 52; zur Verwendung im Unionsrecht Christine Bertrand, Les droits des administrés à la mise en œuvre du droit communautaire, in: Auby/Dutheil de la Rochère (Fn. 7), S. 823.

[91]

Während in der deutschen Rechtsordnung die Mischverwaltung durch das Grundgesetz grundsätzlich verboten ist (BVerfGE 119, 331, 365; hierzu Peter M. Huber, Das Verbot der Mischverwaltung – de constitutione lata et ferenda, Die Öffentliche Verwaltung 61 [2008], S. 844), ist dies unter dem Unionsrecht ein gängiges Phänomen (zu gemischt besetzten Gremien Robert Uerpmann, Mittelbare Gemeinschaftsverwaltung durch gemeinschaftsgeschaffene juristische Personen des öffentlichen Rechts, Archiv des öffentlichen Rechts 125 [2000], S. 551, 563f.). Eine umsichtige Analyse zu dem Phänomen von Mark Bovens/Deirdre Curtin/Paul ’t Hart, Studying the Real World of EU Accountability, in: dies. (Hg.), The Real World of EU Accountability, 2010, S. 31ff.

[92]

Berühmt die Klage von Hans Peter Ipsen ([Fn. 66], S. 540) über das „Spiegelkabinett“ der Verantwortlichkeit im europäischen Verwaltungsverbund.

[93]

Leitl-Staudinger (Fn. 35), § 62 Rn. 1ff.; Jakab (Fn. 35), § 67 Rn. 1ff.; Wasilewski (Fn. 25), § 63 Rn. 1ff.

[94]

Das wichtigste staatswissenschaftliche Werk jener Epoche überschreitet den Horizont und die Ausrichtung jenes Schrifttums, indem es die Selbstorganisationskräfte der bürgerlichen Gesellschaft entdeckt: Adam Smiths Wealth of Nations; Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 2 Bde., 1776; zu dessen staatswissenschaftlicher Bedeutung Günther Hoffmann, Adam Smiths Philosophie in ihrem Verhältnis zu Naturrecht und Volkswirtschaft, 1930, insbes. S. 43ff.

[95]

Jean-Bernard Auby/Jacqueline Dutheil de la Rochère, Introduction générale, in: dies. (Fn. 7), S. 1, 4.

[96]

Cassese (Fn. 50), S. 883.

[97]

Auby (Fn. 28), § 56 Rn. 4f.; von Bogdandy/Huber (Fn. 1), § 42 Rn. 33ff.

[98]

Michael Stolleis, Entwicklungsstufen der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 8), § 2 Rn. 18ff.

[99]

Ausführlich Juan Alfonso Santamaría Pastor, in diesem Band, § 66 Rn. 4.

[100]

Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 15f.; ausführlich Pascale Gonod, Édouard Laferrière, un juriste au service de la République, 1997.

[101]

So sieht etwa Jürgen Schwarze in den allgemeinen Prinzipien des Verwaltungsrechts den Kern der Disziplin: Europäisches Verwaltungsrecht, ²2005, S. XLVIII ff. und LII ff.

[102]

Ausführlich Auby (Fn. 28), § 56 Rn. 11; Cassese (Fn. 19), § 41 Rn. 19ff.; della Cananea (Fn. 19), § 52 Rn. 15; Heuschling (Fn. 17), § 54 Rn. 32ff.; Loughlin (Fn. 33), § 44 Rn. 50f.; Poole (Fn. 33), § 60 Rn. 7f.

[103]

Loughlin (Fn. 33), § 44 Rn. 50; Poole (Fn. 33), § 60 Rn. 15.

[104]

Gordon Hewart, The New Despotism, 1929 (Nachdruck 1945), S. 41, 153.

[105]

Reimund Schmidt-De Caluwe ([Fn. 54], S. 49 und 262) kommt gar zu dem Schluss, dass Otto Mayer eine „Legalisierung des Polizeistaates“ unterbreitet hat.

[106]

Prosper Weil/Dominique Pouyaud, Le droit administratif, ²¹2007, S. 17; Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 1.

[107]

Ausführlich Mattarella (Fn. 30), § 45 Rn. 7ff., vor allem Rn. 22ff.

[108]

Die Rechtsprechung zur Haftung der Mitgliedstaaten verlangt die Verletzung eines Rechtssatzes, der bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, während die ältere Rechtsprechung zur Haftung der Gemeinschaft nach Art. 215 Abs. 2 EWG die Verletzung einer Schutznorm verlangte; dazu Angela Ward, Judicial Review and the Rights of Private Parties in EC Law, 2000, S. 318ff. Die jüngere Rechtsprechung zur Haftung der Union hat diese Unterscheidung aufgehoben (EuGH, Rs. C-352/98 P, Slg. 2000, I-5291, Rn. 41 – Bergaderm/Kommission; Rs. C-198/03 P, Slg. 2005, I-6357, Rn. 63 – Kommission/CEVA Santé Animale).

[109]

Dazu Schiera (Fn. 40), § 68 Rn. 1ff.

[110]

Ausführlich Santamaría Pastor (Fn. 98), § 66 Rn. 67ff.

[111]

Zu den Hintergründen Wróbel (Fn. 80), § 47 Rn. 49ff. und 64.

[112]

Für Österreich: Leitl-Staudinger (Fn. 35), § 62 Rn. 9; für Deutschland: Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 16; für Ungarn: Jakab (Fn. 35), § 67 Rn. 5. Ambivalenter hingegen die Entwicklung in Spanien: Santamaría Pastor (Fn. 98), § 66 Rn. 50f. und Rn. 57ff.

[113]

Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997, S. 50ff.

[114]

Zum Wechselverhältnis Giovanni Biaggini, IPE III, § 53 Rn. 9; Heuschling (Fn. 17), § 54 Rn. 43ff.; Giulio Napolitano, I grandi sistemi del diritto amministrativo, in: ders. (Fn. 20), S. 1, 30.

[115]

Ausführlich Groß (Fn. 27), S. 349.

[116]

Zu ihm Armin von Bogdandy/Jürgen Bast, Der verfassungsrechtliche Ansatz und das Unionsrecht, in: dies. (Fn. 67), S. 1.

[117]

EuGH, Rs. C-314/89, Slg. 1991, I-1647, Rn. 17 – Rau; Rs. C-98/91, Slg. 1994, I-223, Rn. 9 – Herbrink; verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 68 – ORF; Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769, Rn. 61ff. und 104f. – Parlament/Rat.

[118]

EuGH, Rs. C-28/05, Slg. 2006, I-5431, Rn. 71ff. – Dokter; zur Wandlung des Rechts auf Rechtsschutz Heselhaus/Nowak (Hg.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006; Carsten Nowak, Recht auf effektiven Rechtsschutz, ebd., § 51 Rn. 8ff. und 14.

[119]

Jürgen Bast, Procedural Guarantees and Administrative Decision-Making in European Migration Law, in: Foblets/Vanheule (Hg.), Legal Remedies (im Erscheinen); Klara Kańska, Towards Administrative Human Rights in the EU: Impact of the Charter of Fundamental Rights, European Law Journal 10 (2004), S. 296.

[120]

Alfred C. Aman/William T. Mayton, Administrative Law, 1993, S. 147ff.; Jerry L. Mashaw, Administrative Law, ⁴1998, S. 289ff.; vgl. auch Richard Stewart, The Reformation of American Administrative Law, Harvard Law Review 88 (1975), S. 1667.

[121]

Näher hierzu Kumlien/Modéer (Fn. 80), § 48; Gunilla Edelstam, in diesem Band, § 64; Lena Marcusson, IPE V, § 82.

[122]

Gunnar Folke Schuppert, in diesem Band, § 70.

[123]

Für die Schweiz: Tschannen (Fn. 26), § 65 Rn. 17.

[124]

Santamaría Pastor (Fn. 98), § 66 Rn. 5ff.; Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 5ff.

[125]

Chrétien (Fn. 38), § 59 Rn. 2.

[126]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924, S. 21.

[127]

Rein instrumental ist etwa das Verständnis in Schweden, Edelstam (Fn. 120), § 64 Rn. 36ff.

[128]

Aldo Sandulli, in diesem Band, § 61 Rn. 15f. und 52.

[129]

Zu den natur- bzw. vernunftrechtlichen Gehalten dieses Wissenschaftsprogramms in Anlehnung an den deutschen Idealismus Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 1984, S. 232ff.

[130]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ²1914, Vorwort S. VIII.

[131]

Michelle Everson, Is it just me, or is there an Elephant in the Room?, ELJ 13 (2007), S. 136, 137ff., zur dogmatischen Aufbereitung des Rechts des europäischen Rechtsraums.

[132]

Mayer (Fn. 125), Vorwort S. VI; hierzu Heuschling (Fn. 17), § 54 Rn. 13ff.; Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 11.

[133]

Edelstam (Fn. 120), § 64 Rn. 42.

[134]

Schmidt-Aßmann (Fn. 8), S. 3ff.

[135]

So Carl Schmitt, Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft, 1950, S. 29, 32.

[136]

Kohärenz ist ein Bewertungskriterium für die Gültigkeit einer Aussage, das schwächer ist als die durch logische Ableitung gesicherte analytische Wahrheit, aber stärker als das Kriterium der Widerspruchsfreiheit; Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 258.

[137]

Hierzu näher Michel Rosenfeld, The role of constitutional scholarship in comparative perspective, International Journal of Constitutional Law 7 (2009), S. 361; Matthias Kumm, On the past and future of European constitutional scholarship, ebd., S. 401; Robert C. Post, Constitutional scholarship in the United States, ebd., S. 416; Alexander Somek, The indelible science of law, ebd., S. 424; Giulio Napolitano, Sul futuro delle scienze del diritto pubblico: variazioni su una lezione tedesca in terra Americana, Rivista trimestrale di diritto pubblico 60 (2010), S. 1.

[138]

Matthias Ruffert, Was kann die deutsche Europarechtslehre von der Europarechtswissenschaft im europäischen Ausland lernen?, in: Schulze-Fielitz (Fn. 4), S. 253, 262.

[139]

Zur verwaltungsrechtlichen Systembildung mittels verfassungsrechtlicher Prinzipien Heuschling (Fn. 17), § 54 Rn. 43ff.

[140]

Jouanjan (Fn. 2), § 69 Rn. 44ff. und 69ff.; Cassese (Fn. 19), § 41 Rn. 50f.; Biaggini (Fn. 113), § 53 Rn. 33ff.; Auby (Fn. 28), § 56 Rn. 14f.

[141]

Rainer Wahl, Europäisierung: Die miteinander verbundenen Entwicklungen von Rechtsordnungen als ganzen, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Fn. 27), S. 869, 894ff., zu den unterschiedlichen Verständnissen von Dogmatik, Systematik und Richterrecht.

[142]

Stefan Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. Eine vergleichende Untersuchung der Rechtsprechung und ihrer historischen Grundlagen, 2 Bde., 2001; Jan Schröder, Zur gesamteuropäischen Tradition der juristischen Methodenlehre, Akademie-Journal 2 (2002), S. 37; Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone’s Commentaries, Buffalo Law Review 28 (1979), S. 205.

[143]

Während sich auf dem Kontinent das Verwaltungsrecht und seine Wissenschaft als Bereiche der Rationalität jenseits politischer Kontroversen etablieren, ist es auf den Inseln unmittelbar in die politische Auseinandersetzung eingelassen.

[144]

Ausführlich Ruffert (Fn. 137), S. 253, 257ff.

[145]

Loughlin (Fn. 33), § 44 Rn. 55ff.; Poole (Fn. 33), § 60 Rn. 12f.

[146]

Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 8), § 1 Rn. 16ff.; zusammenfassend für ein europäisches Publikum die Beiträge in: Ruffert (Hg.), The Transformation of Administrative Law in Europe, 2007.

[147]

Ich danke Jürgen Bast für diesen Hinweis; vgl. auch die Nachweise in Fn. 118.

[148]

Sandulli (Fn. 127), § 61 Rn. 27.

[149]

So aber Voßkuhle (Fn. 145), § 1 Rn. 1; näher Pauly (Fn. 35), § 58 Rn. 19ff.; Napolitano (Fn. 136), S. 3.

[150]

Näher Biaggini (Fn. 113), § 53; Heuschling (Fn. 17), § 54.

[151]

Tschannen (Fn. 26), § 65 Rn. 43ff.

[152]

Näher Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 322ff.

[153]

Irena Lipowicz, IPE II, § 34 Rn. 10ff.; Wasilewski (Fn. 25), § 63 Rn. 3ff.

[154]

Sabino Cassese, Lo spazio giuridico globale, Rivista trimestrale di diritto pubblico 52 (2002), S. 323.

[155]

Dies beinhaltet kein Plädoyer für die Bildung einer Disziplin eines globalen Verwaltungsrechts; zu den Gründen meiner Ablehnung vgl. Armin von Bogdandy, Prolegomena zu Prinzipien internationalisierter und internationaler Verwaltung, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Fn. 27), S. 683, 684ff.; für entsprechende Konzeptionen hingegen Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Herausforderung der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungsbeziehungen, Der Staat 45 (2006), S. 315; Sabino Cassese, Global Administrative Law: An Introduction, 2005, abrufbar unter http://iilj.org/gal/documents/Cassesepaper.pdf; Benedict Kingsbury/Nico Krisch/Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, Law and Contemporary Problems 68 (2004–2005), Heft 4, S. 15.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland

Walter Pauly

§ 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I.Die Genese der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht1 – 17

1.Herausbildung aus der älteren Schicht der Policeywissenschaft1 – 4

2.Verengung zum rechtswissenschaftlich-dogmatischen Verwaltungsrecht5 – 12

3.Niedergang im Nationalsozialismus13, 14

4.Neubeginn unter dem Bonner Grundgesetz15 – 17

II.Die gegenwärtige Wissenschaft vom Verwaltungsrecht18 – 37

1.Schulenbildung und Richtungsstreit18 – 27

a)Konsolidierung der rechtsakt- und rechtsschutzbezogenen Dogmatik18

b)Kritik der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“19 – 21

c)Theorie und Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft22 – 27

2.Ausdifferenzierung verwaltungsrechtlicher Teildisziplinen28, 29

3.Verhältnis zu anderen juristischen Subdisziplinen30, 31

a)Verfassungs- und Verwaltungsrechtslehre30

b)Verwaltungsrechts- und Zivilrechtswissenschaft31

4.Verhältnis zur Verwaltungswissenschaft32

5.Verhältnis zur Verwaltungspraxis und Verwaltungsgerichtsbarkeit33, 34

6.Foren und Medien35 – 37

III.Lehre des Verwaltungsrechts38, 39

IV.Europäisierung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht40 – 44

1.Perspektivenwandel und Omnipräsenz in Forschung und Lehre40 – 43

2.Entstehung einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Verwaltungsverbund44

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen

AöR	Archiv des öffentlichen Rechts
DÖV	Die öffentliche Verwaltung
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt
JZ	Juristenzeitung
JuS	Juristische Schulung
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
StWStP	Staatswissenschaften und Staatspraxis
VerwArch.	Verwaltungsarchiv
VVDStRL	Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › I. Die Genese der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

I. Die Genese der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Herausbildung aus der älteren Schicht der Policeywissenschaft

Verwaltung im spezifischen Sinne einer kompetenziell ausdifferenzierten, verschriftlichten, tendenziell normierten und bürokratischen sowie zunehmend verwissenschaftlichten Amtsführung ist in Deutschland cum grano salis seit dem 16. Jahrhundert mit der Aufweichung der tradierten religiösen und altständischen Ordnungsvorstellungen in den nach Herrschaftsverdichtung strebenden frühneuzeitlichen Territorialstaaten entstanden.[1] Unter dem neoaristotelischen Leitbild „guter Policey“[2] stand obrigkeitliches Handeln insgesamt im Dienste richtiger und angemessener Ordnung sowie Verwaltung des Gemeinwesens, worauf insbesondere eine vielfältige und formenreiche Polizeigesetzgebung durch Statuierung sozialdisziplinierender Pflichtenordnungen (beispielsweise Hof-, Schul-, Feuer-, Kleider-, Markt-, Gewerbe- und Bettelordnungen) hinzielte, in den Territorien ebenso wie in den Städten und im Reich, dort kulminierend in den Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577. Literarisch flankiert wurde diese Entwicklung durch ein breites Spektrum allenfalls am Rande juristischer Schriften. Diese reichten von Regimentstraktaten, klassisch ausgeprägt zum umfassenden Handbuch der Politik in Veit Ludwig von Seckendorffs „Teutscher Fürstenstaat“ (1656), über verwaltungspraktische Formel- und Kanzleibücher, Beamtenethiken, überwiegend der altökonomischen Lehre vom Ganzen Haus verpflichtete sog. Hausväterliteratur bis hin zu „Ehezuchtbüchlein“, die als „theologisch-moralisch-policeyliche Mischgattung“ zur guten Ordnung ermahnten.[3]

Im Zuge der Bewältigung der verheerenden Folgen des Dreißigjährigen Krieges breitete sich in den außenpolitisch kaum noch handlungsfähigen deutschen Territorialstaaten der Kameralismus aus und gewannen die innere und die soziale Verwaltung eine besondere legitimatorische und praktische Bedeutung. Zu der in Europa singulären eigenen Disziplin einer Policeywissenschaft kam es nach systematisierenden Anfängen im 17. Jahrhundert nicht zuletzt durch die Einrichtung entsprechender, den philosophischen Fakultäten zugeordneter Lehrstühle, zunächst in Halle und Frankfurt/Oder (1727), und das Erscheinen einschlägiger Lehrbücher. Um die Mitte des 18. Jahrhunderts verselbständigte sich die Policeywissenschaft allmählich gegenüber der staatswirtschaftlichen Kameralistik und Privatökonomie und fand ihren ersten Systematiker in Johann Heinrich Gottlob von Justi. Dessen „Grundsätze der Policey-Wissenschaft“ (¹1756) erklärten allerdings zunächst noch in kameralistischer Weite und Anlehnung an die Eudämonielehre von Christian Wolffs Natur- und Vernunftrecht die staatliche Wohlfahrtspflege zur Aufgabe der Policey, wenn auch zunehmend unter Aufbrechung der Vorstellung einer gemeinschaftlichen Glückseligkeit von Fürst und Volk zugunsten des Glücks der Bürger.[4] Dagegen band der nächst von Justi bedeutendste Polizeiwissenschaftler des 18. Jahrhunderts, der dem habsburgischen Absolutismus verhaftete Joseph von Sonnenfels, in seinem Hauptwerk „Grundsätze der Policey“ (⁵1787) die Policey an einen, wenn auch weit gefassten Sicherheitszweck.

Speziell dem Policeyrecht als eigenem Fach widmete sich erstmals der von Montesquieu beeinflusste Altdorfer Rechtslehrer Johann Heumann von Teutschenbrunn in seinem 1757 erschienenen Werk „Initia Iuris Politiae Germanorum“, das die Natur der Policeygesetze, ihre Quellen und Geschichte untersuchte, um sodann die auch zuvor schon in Sammlungen zusammengestellte und inzwischen ungeachtet ihrer Gemachtheit und damit Veränderlichkeit als Recht begriffene Normenmasse nach Sachgebieten unter Unterscheidung von Policey- und Justizsachen juristisch zu systematisieren.[5] Die große Summe der sich wissenschaftlich etablierenden juristischen Disziplin lieferte an der Wende zum 19. Jahrhundert, im Übergang vom aufgeklärten Absolutismus zum liberalen Rechtsstaat und konstitutionellen System Günther Heinrich von Berg mit seinem „Handbuch des Teutschen Policeyrechts“ (1799–1809).[6] Dort wurde zwar die Wohlfahrtspolicey der Sicherheitspolicey unterstellt, sie aber trotz Kants wirkmächtiger Kritik jeder empirisch bedingten Glückseligkeit nicht verabschiedet, weil von Berg die Policey als „Schutzmacht des bürgerlichen Handels und Wandels“ begriff.[7] Der Wohlfahrtszweck war auf die Bekämpfung künftiger gemeinschädlicher Übel beschränkt, Eingriffe in die bürgerliche Freiheit nur im Rahmen der Verfolgung rechtmäßiger Zwecke zulässig und der Bereich der Justiz rechtsstaatlichen Postulaten folgend ausgeweitet.[8]

Entgegen der radikalliberalen Beschränkung des Staates auf den Rechtszweck wirkte der pragmatische Altliberale Robert von Mohl in seinem staatswissenschaftlich ausgerichteten Werk „Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates“ (1832/1833) im Vormärz auf eine Synthese von wohlfahrtsstaatlicher Polizei, gerade auch mit Blick auf die soziale Frage, und einer formal wie material ausgeformten Rechtsstaatlichkeit hin. So „taufte er den verketzerten Polizeibegriff mit liberalem Wasser“.[9] Zweck des Rechtsstaates sei es neben der Freiheitssicherung liberal-formaler Lesart, auch den Bürgern „Schutz und Unterstützung“ zu gewähren, physisch durch die „Medicinal-“ und die „Armen-Polizei“, geistig durch „Förderung der Verstandesbildung“, der „sittlichen“ und der „religiösen Bildung“. Neu ist die Verknüpfung mit einem als freiheitssichernd konzipierten rigorosen Subsidiaritätsprinzip. Zum Schutz der Freiheit der Bürger fügte von Mohl die Verwaltung in das System des konstitutionellen Staatsrechts ein,[10] band sie bei Neuregelungen eines Rechtsverhältnisses an ein unter Mitwirkung der Volksvertretung zustande gekommenes Gesetz[11] und wollte sie, einem zunächst wirkungslos gebliebenen zeitgenössischen Ansatz folgend, einer eigenständigen Administrativjustiz unterworfen sehen. Hatte Heumann der Sache nach allenfalls Vorformen des Verwaltungsrechts behandelt, von Berg um 1800 eine Gesamtdarstellung des „von nun an so genannten Administrativ- oder Verwaltungsrechts“[12] vorgelegt, so gilt spätestens der zweite Band von Robert von Mohls „Staatsrecht des Königreiches Württemberg“ (1831) als wissenschaftlich bedeutsame Darstellung des Verwaltungsrechts, wobei Verfassungs- und Verwaltungsrecht unter dem gemeinsamen Dach des Staatsrechts einander zugeordnet werden.[13] Parallel zur Entstehung der Verwaltungsrechtswissenschaft aus der Policeywissenschaft vollzog sich in der Ausbildung zur höheren Staatsverwaltung eine Abwertung der kameralistischen zugunsten rein juristischer Inhalte, wobei allerdings in der Juristenausbildung das Zivilrecht dominierte und Staats- wie Verwaltungsrecht eine Nischenexistenz führten.[14]

2. Verengung zum rechtswissenschaftlich-dogmatischen Verwaltungsrecht

Auch nach dem Scheitern der Frankfurter Paulskirchenverfassung (1849) hat sich die Rechtsstaatsidee im liberalen Bürgertum erhalten und drängte nun, abgelöst von der politischen Verfassungsfrage und dem Anspruch demokratischer Partizipation, auf eine Beschränkung der Staatsgewalt gegenüber dem Einzelnen. Wegweisend schied Carl Friedrich von Gerber (1865) das Verwaltungsrecht aus dem Staatsrecht aus, wollte es dann „in seiner Selbständigkeit erkannt“ wissen und erklärte, wenn „der Begriff des Rechtsstaats irgend eine reelle Bedeutung hat, so ist sie gerade die, dass mehr und mehr auch auf dem Gebiete der Verwaltung feste rechtliche Bestimmungen gegeben werden, welche der Willkür den Boden entziehen“.[15] Bereits 1856 war auf gesetzespositivistischer Grundlage Josef Pözls „Lehrbuch des bayerischen Verwaltungsrechts“ erschienen, worauf aus württembergischer Perspektive, aber mit gemeindeutschem Anspruch unter Übernahmen aus dem französischen Verwaltungsrecht Friedrich Franz Mayers „Grundzüge“ (1857) und „Grundsätze des Verwaltungsrechts“ (1862) folgten, die zunächst kaum rezipierte Ansätze der Aufstellung eines Systems der Rechtsinstitute und eines Allgemeinen Teils erkennen lassen.[16] Rechtsvergleichung bezog Mayer zwar primär auf die deutschen Einzelstaaten, rezipierte dabei gleichwohl etwa mit Gabriel Dufours „Traité général de droit administratif appliqué“ (¹1843–1846; ²1854–1857) Literatur, die Jahrzehnte später auch noch Otto Mayer heranziehen sollte. Für die Etablierung des Faches bedeutsam war die Einrichtung von verwaltungsrechtlichen Lehrstühlen, in Württemberg 1842, in Preußen 1881 einsetzend, und einer Verwaltungsgerichtsbarkeit, ab 1863 in Baden und ab 1872 in Preußen, die Entstehung einer verwaltungsrechtlichen Zeitschriftenlandschaft und die zunehmende Publikation einschlägiger Darstellungen, unter anderem aus der Feder von Ernst von Meier, Georg Meyer, Otto von Sarwey, Edgar Loening und Karl Freiherr von Stengel,[17] die mehr oder minder das juristische neben dem staatswissenschaftlichen Moment herausstellten und die Gliederung nach dem Ressortprinzip durch ein abstrakteres Unterteilungsprinzip ersetzten.

Den erratischen Versuch, die Weite der alten Polizeiwissenschaft in einer modernen Verwaltungslehre fortzuschreiben, unternahm der hegelianisch inspirierte Gesellschaftstheoretiker Lorenz von Stein (Die Verwaltungslehre, 7 Theile, 1865–1868), der in seinem Konzept eines sozialen Königtums die Verwaltung als den tätigen, arbeitenden Staat mit einer Korrektivfunktion gegenüber der Gesellschaft ausstattete. Da das Verwaltungsrecht dabei „aus dem Wesen des zu Verwaltenden“ zu bilden sei,[18] konnte ihmzufolge die Verwaltungsrechtswissenschaft lediglich als unselbständiges „Correlat der Verwaltungslehre“ begriffen werden, wenngleich ausgebildet zu einem „System des verfassungsmäßigen Verwaltungsrechts“.[19] Programmatisch sprach von Stein von einem europaweit „vergleichenden Verwaltungsrecht“ und schichtete einen die Organe und Prinzipien betreffenden „allgemeinen Theil“ von einem auf die Verwaltungsgebiete und -aufgaben bezogenen „besonderen Theil“ ab.[20] Seinem gemeineuropäischen Ansatz zufolge nahm er dabei die Verhältnisse zahlreicher europäischer Staaten in den Blick, etwa in dem 1876 in zweiter Auflage erschienenen „Handbuch der Verwaltungslehre mit Vergleichung der Literatur und Gesetzgebung von Frankreich, England, Deutschland und Österreich“ oder noch ausgreifender in dem seit 1860 erscheinenden „Lehrbuch der Finanzwissenschaft“, in dem in der fünften und letzten Auflage 1885/1886 darüber hinaus auch Italien und Russland in die Darstellung einbezogen wurden. Nicht ohne ein gewisses nationales Selbstbewusstsein sah von Stein dabei die deutsche Verwaltungstätigkeit als eine Art gelungene Synthese aus Englands staatsfreier Selbstverwaltung und Frankreichs nahezu selbstverwaltungsfreier Staatsverwaltung an. Wie sehr gerade das französische Verwaltungsrecht zeitgenössisch interessierte, belegt nicht zuletzt Robert von Mohls dreibändige Enzyklopädie „Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften“ (1855–1858), die einen umfangreichen Bericht speziell über die französische Literaturentwicklung lieferte. Bei aller Bewunderung der Systematik von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft in Frankreich fehlte nicht die Kritik an der hohen Zentralisation sowie der weit ausgedehnten Staatstätigkeit.

Rechtspolitische Anstöße, insbesondere in Richtung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit, vermittelte der rechtsliberale Rudolf von Gneist, der ausgehend vom englischen Verwaltungsrecht und der Idee des selfgovernment mit zahlreichen rechtsvergleichend gehaltenen Schriften für Rechtsstaatlichkeit und Selbstverwaltung eintrat, unter anderem für eine ehrenamtliche Beteiligung an der Verwaltung, um so den Gegensatz zwischen Obrigkeit und Bürger abzumildern. So resümierte er 1869 im Vorwort zu „Verwaltung – Justiz – Rechtsweg. Staatsverwaltung und Selbstverwaltung nach englischen und deutschen Verhältnissen“ die Vorbildwirkung der „Vergangenheit und Gegenwart Frankreichs und Englands“ für die bürgerliche Freiheit in Deutschland. Insgesamt neigte von Gneist zu einer Idealisierung der englischen Verhältnisse, denen er das unter dem Partikularismus der Klassen leidende französische System diametral entgegensetzte. Das deutsche Staats- und Verwaltungswesen schien ihm dagegen insbesondere auf Grund der ausgeprägten gesellschaftlichen Harmonie durchaus ebenbürtig. Von Gneists rechtsvergleichende Methode zielte keineswegs auf eine kritiklose Rezeption von historisch und sozial inkompatiblem fremden Recht, sondern auf ein auf die deutschen Verhältnisse und Reformbedürfnisse passendes Destillat. In den universal angelegten Arbeiten von Gneists wie auch von Steins spiegelt sich in gewissem Maße auch das Nachglimmen des alten Polizei- und Wohlfahrtstaatsgedankens wider. Der aufkommende Rechtsstaat führte allerdings zu einer Funktionsverlagerung der Verwaltung von der vorsorgenden zur vollziehenden Gewalt, wodurch das „Verwaltungsrecht die gültige und äußerliche Formulierung der Verwaltung selbst“ wurde.[21]

Die Schwächen der zunächst vorherrschenden staatswissenschaftlichen Darstellung der verwaltungsrechtlichen Materien lagen auf der Hand. Noch einer Stoffordnung nach Verwaltungszweigen und einer entsprechend additiven wie narrativen Darstellungsweise verpflichtet, vermochte sie kaum, Gemeinsamkeiten und Querverbindungen zwischen den einzelnen Materien des Verwaltungsrechts herauszuarbeiten. Aufgrund dieser Systematisierungsdefizite war die Entwicklung eines veritablen Allgemeinen Teils des Verwaltungsrechts nicht zu erreichen, obwohl entsprechende Versuche einzelner Vertreter dieses Ansatzes zu verbuchen sind. Dem Durchbruch zum Allgemeinen Teil im Wege stand auch ein Ballast an heute mitunter abstrus anmutenden volkswirtschaftlichen, technischen, historischen und politischen Argumentationsführungen und Erwägungen.

Letzteres durchaus auch als Stärke der staatswissenschaftlichen Herangehensweise anerkennend, die durch den „Anschluß an das System der Verwaltungslehre“ ein „umfassendes Kulturbild der Gegenwart“ liefere und „künftigen Geschlechtern vielleicht noch interessanter sein“ werde als die Sicht der „rein juristischen Seite“[22], hat Otto Mayer die juristische Methode in der Verwaltungsrechtswissenschaft auf ihren „unübertroffenen Höhepunkt geführt“[23]. Er gilt als der „eigentliche Schöpfer und Klassiker der modernen deutschen verwaltungsrechtlichen Methode“[24], in der politische und historische Erwägungen weitgehend eliminiert waren. Ihm gelang die Herausarbeitung verwaltungsrechtlicher Institute und eines Allgemeinen Teils des Verwaltungsrechts, dem auf Grund des erreichten Abstraktionsgrades eine starke Folgewirkung vergönnt war. Unter Konzentration auf die Rechtsform prägte er bis heute relevante Grundbegriffe des „wohlgeordneten Verwaltungsrechts“ des bürgerlichen Rechtsstaates, unter anderem den „Verwaltungsakt“, den „Vorrang“ und den „Vorbehalt des Gesetzes“, um so der Herrschaft des Gesetzes auch im Einzelfall die Bahn zu ebnen.[25] War namentlich der Verwaltungsakt der zeitgenössischen Wissenschaft durchaus geläufig, Mayer gestaltete ihn, orientiert an der Urteilsähnlichkeit des französischen acte administratif, zu einem der Verwaltung zugehörigen obrigkeitlichen Ausspruch, „der dem Untertanen im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll“.[26] Mayer hatte neun Jahre vor Erscheinen des ersten Bandes seines Hauptwerkes „Deutsches Verwaltungsrecht“ (2 Bde., 1895/1896) in einer richtungsweisenden Monographie die französische Verwaltungsrechtswissenschaft dargestellt,[27] die anders als das anglo-amerikanische Verwaltungsrecht in den europäischen Staaten des ausgehenden 19. Jahrhunderts vielfältig rezipiert wurde und als die international elaborierteste galt. Sein rechtsvergleichendes Projekt verfolgte er dabei zunächst im Wege einer systematischen Durchbildung des ihm keineswegs hinreichend geordnet und allgemeingültig erscheinenden französischen Verwaltungsrechts. Mayer entwickelte hierzu Ordnungsbegriffe und begründete ein neues Darstellungssystem, nicht mehr ausgerichtet an den Zuständigkeiten, wie bei den französischen Juristen, sondern am Modus, am „Wie“ des Verwaltungshandelns, d.h. an den Einwirkungsformen der Exekutivgewalt. So verlieh er anknüpfend an seine am französischen Recht entwickelte Systematisierung auch der deutschen Wissenschaft vom Verwaltungsrecht eine neue Gestalt mit sehr eigenständiger Ausrichtung, nicht zuletzt einseitig auf die obrigkeitlich auftretende, befehlende und eingreifende Verwaltung.

Der programmatische Verzicht auf die Berücksichtigung administrativer Zweckkategorien und die Reduktion des Verwaltungsrechts auf eine Rechtsformenlehre barg das Risiko, die Rückbindung an die Verwaltungswirklichkeit einzubüßen. Bereits Loening hat die Ausblendung der Verwaltungszwecke moniert und Mayer „Begriffsphantasien“ vorgeworfen, „die mit den realen Rechtsinstituten nichts gemein haben“.[28] In Deutschland wie in Frankreich stieß die juristische Methode denn auch auf Widerstand vornehmlich in den Reihen der Verwaltungspraktiker, in geringerem Maße aber auch in der Richter- und Professorenschaft, sollten sich die verwaltungspolitischen Argumentationsmuster doch als überaus stabil erweisen. Gänzlich überholt erscheint heute Mayers doktrinäre Ablehnung des öffentlich-rechtlichen Vertrages, die aus einer überscharfen Trennung von subordinationsrechtlich geprägtem öffentlichen Recht und auf Gleichordnung angelegtem Zivilrecht resultierte.[29] Die auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge tätige und leistende Verwaltung hat Mayer auch bei seinen grundlegenden Ausführungen zur öffentlichen Anstalt nicht ausreichend in den Blick genommen. Die Fundamente der modernen Verwaltungsrechtswissenschaft beruhen so auf einem Akt absichtsvoller Selbstbeschränkung und der Ausklammerung gerade der modernen Seite der zeitgenössischen Verwaltung und ihres Rechts.[30] Mayer ging es um die Entwicklung eines veritablen allgemeinen Teils des Verwaltungsrechts, der mit den Ordnungsfiguren und Instrumenten der staatswissenschaftlichen Methode nicht einzulösen war und dessen Ausarbeitung unter der Berücksichtigung noch unausgegorener, sich im Fluss befindlicher Rechtsentwicklungen möglicherweise gelitten hätte.

In einer bis zum Ersten Weltkrieg währenden Phase der Konsolidierung dominierte Mayers formalistischer Ansatz, der wirkmächtig in Fritz Fleiners „Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts“ (¹1911) fortgeschrieben, im Fortgang der insgesamt acht Auflagen (⁸1928) jedoch zunehmend modifiziert und aktualisiert wurde.[31] In diese Zeit bürgerlicher Sekurität fallen zentrale rechtsdogmatische Monographien unter anderem zum fehlerhaften Staatsakt und zur Ermessenslehre aus der Feder des jungen Walter Jellinek,[32] Karl Kormanns Versuch zu einem „System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte“ (1910) sowie Ottmar Bühlers Studie über „Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung“ (1914). Der spätestens mit der Kriegswirtschaft und Kriegsfolgenbewältigung unübersehbar gewordene Ausbau des Interventionsstaates mit seinem ungeheuren Aufgabenzuwachs[33] ließ Bühler 1919 eine gewaltige Umstellung von Verwaltung und Verwaltungsrechtslehre diagnostizieren, nicht zuletzt auch eine Schwerpunktverlagerung vom Landes- auf das Reichsrecht.[34] Mayers vielzitiertem Diktum aus dem Vorwort zur dritten Auflage seines Verwaltungsrechtslehrbuches vom August 1923 „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“ widersprach Fleiner, demzufolge die Neugestaltung des Verfassungsrechts einen „starken Einfluß auch auf das Verwaltungsrecht ausgeübt“ hat,[35] aber auch Albert Hensel, der nicht zuletzt auf die „Neugestaltung der wirtschaftlichen Betätigung des Staates in halböffentlichrechtlichen Formen“ und den „Zusammenschluß der den Staat und stärker noch die Verwaltung beeinflussenden Kräfte in Organisationen“ mit einer „scheinbar rein privatrechtlichen Struktur“ hinwies.[36]

Fleiner nahm in seine Darstellung einen Abschnitt „Neue Organisationsformen“ (§ 8) auf, insbesondere zu den „öffentlichen Betrieben“ und der „Verwaltung mit den Mitteln des Privatrechts“ in Form der „gemischt-wirtschaftlichen Unternehmung“. Im Besonderen Teil von Walter Jellineks stärker gesetzespositivistisch ausgerichteten enzyklopädischen Darstellung zum „Verwaltungsrecht“ (1928) fehlten weder die „Verwaltung durch beliehene öffentliche Unternehmer“ noch die „Öffentliche Fürsorge“ oder Fragen der Sozialversicherung; im Allgemeinen Teil fand sich die Anerkennung des „öffentlichrechtlichen Vertrages“ ebenso wie die der „schlichten Hoheitsverwaltung“.[37] Zweckerwägungen spielten namentlich beim sog. freien Ermessen eine Rolle, anders als in Adolf Merkls österreichischem Entwurf, der die „Phantasmagorie einer rechtsfreien Verwaltung wie Rauhreif in der Bestrahlung der Sonne“ zerstieben sehen wollte.[38] Die mit der steten Zunahme des Stoffes unvermeidliche Ausdifferenzierung der Fächer führte zur Verselbständigung von Sozial- und Steuerrecht. Das öffentliche Wirtschaftsrecht systematisierte Ernst Rudolf Huber nach Grundformen und Rechtsschutzgesichtspunkten in seinem wegweisenden „Wirtschaftsverwaltungsrecht“ (1932).[39] Das Kommunalrecht wie die Kommunalwissenschaften überhaupt erlebten einen Bedeutungsgewinn, der noch vor dem Ende der Weimarer Republik auch die Verwaltungswissenschaft erfasste.[40]

3. Niedergang im Nationalsozialismus

Trotz seiner Technizität und Fachlichkeit war das Verwaltungsrecht samt seiner Wissenschaft in der Zeit des Nationalsozialismus einem beispiellosen Niedergang ausgesetzt. Nach einzelnen „Rettungsversuchen“ rechtsstaatlicher Elemente durch Anpassung an die neue Lage in der Anfangsphase dominierte bald eine nicht nur antipositivistische, antiformalistische und selbstredend antiparlamentarische, sondern geradezu gegen das rechtliche Element gerichtete Tendenz, wie sie in der Umstellung von Verwaltungsrecht auf „Verwaltung“ in Lehrbuchtiteln und Vorlesungsbezeichnungen zum Ausdruck kam.[41] Gesetzmäßigkeit sollte lediglich den „Vorrang des Führerwillens“ garantieren und „Rechtmäßigkeit“ aus einer konkreten gemeinschaftsgeprägten Ordnung resultieren, die subjektive öffentliche Rechte unter Entwertung verwaltungsgerichtlicher Kontrolle durch eine „volksgenössische Rechtsstellung“ und Gewaltenteilung durch das Führerprinzip ersetzt hatte.[42] Eher etatistische Konzeptionen von sachtreuer Verwaltung im „totalen Staat“[43] konkurrierten mit einer Degradierung der Administration zum Apparat in den Händen von Führung und Bewegung.[44]

Mit der Auflösung der Rechtsformen ging die programmatische Forderung nach einer Orientierung an der veränderten Verwaltungswirklichkeit und den Verwaltungszwecken einher, die politisch funktionalisierte Begriffe wie „Planung“ und „Raumordnung“ akzentuierte und der Verwaltungswissenschaft einen Bedeutungszuwachs bescherte.[45] Als innovativer „Brückenbegriff“ lässt sich Ernst Forsthoffs im Rückgriff auf Hegel wie Heidegger und Jaspers entwickelte und als Entsprechung zum französischen Institut der services publics gedachte „Daseinsvorsorge“ verstehen. Diese gilt einer sozialen Bedürftigkeit, in die der moderne Mensch auf Grund einer permanenten Verengung des vom Einzelnen selbst beherrschten Lebensraumes geraten sein soll.[46] Existenzielle Lebensgüter wie Wasser, Gas und Elektrizität bedürften solidarischer Veranstaltungen, an deren „Teilhabe“ ein elementares Interesse, aber auch Recht des Einzelnen bestehe, und zwar von vergleichbar höherem Stellenwert als die Garantien individueller Freiheit. Forsthoffs „glücklicher Griff“ steht im Kontext jener „Langzeitentwicklungen“ der Industriegesellschaften, die „durch den Nationalsozialismus hindurch“ gingen.[47]

4. Neubeginn unter dem Bonner Grundgesetz

Nach der „deutschen Katastrophe“ stand der Nachdruck des Lehrbuches von Walter Jellinek (1948) für ein Wiederanknüpfen an die Bestände vor 1933. Hingegen reklamierten die zu wesentlichen Teilen schon während des Krieges verfassten Lehrbücher des unbelasteten Hans Peters und von Forsthoff einen Selbststand, der sich aus einer kaum rezipierten methodischen Verbindung von Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre und -politik[48] bzw. einem reichlich eigenwilligen Konzept rechtsstaatlicher Durchdringung einer veränderten Verwaltungswirklichkeit ergeben[49] sollte. Forsthoffs Lehrbuch blieb mit zehn Auflagen bis Anfang der siebziger Jahre die „erste Autorität im Verwaltungsrecht“,[50] wenn auch eine gewisse „rechtsdogmatische Unterbilanz“ bei dem mehr auf Leitideen als auf klassische Rechtsbegriffe ausgehenden Werk zu vermerken ist.[51] Auf Grund ihrer daseinsvorsorgenden und sozialgestaltenden Funktion, aber auch ihrer Bedeutsamkeit angesichts der Gefahren des technisch-industriellen Fortschritts führt die Verwaltung bei Forsthoff ein Eigenleben gegenüber der bürgerlich-rechtsstaatlichen Verfassung, das von eigenen Rechtsprinzipien geprägt ist.[52] Als literarisches Pendant in der frühen Bundesrepublik fungierte das dreibändige „Verwaltungsrecht“ von Hans Julius Wolff, das im Rechtsquellenkapitel in einer Nachwehe der Naturrechtsrenaissance[53] den „verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen“ immerhin noch die „Rechtsgrundsätze“ voranstellte, die zwar nur „subsidiär“ zur Anwendung kämen, aber als „unabdingbares Fundament der Gesamt- und der Teilrechtsordnungen stets höchstrangig“ seien.[54] Die Lesbarkeit des seit 1974 von Otto Bachof fortgeführten Werkes leidet unter einer Gliederungsmanie, die wohl einer systematischen Bändigung und terminologisch prägnanten Verarbeitung der wachsenden Stoffmenge dienen sollte.[55] Zu den wichtigsten Begriffsprägungen Wolffs zählt das „Verwaltungsprivatrecht“,[56] um die Verfolgung öffentlicher Zwecke in privatrechtlichen Formen zu bezeichnen und öffentlich-rechtlichen Bindungen zu unterstellen, die eine „Flucht ins Privatrecht“ partiell neutralisieren.

Schrittweise hat sich, ähnlich wie im Italien der Nachkriegszeit, aber im Gegensatz etwa zum vergleichsweise offeneren französischen Verwaltungsrechtssystem, im bundesrepublikanischen Verwaltungsrecht und seiner Wissenschaft die „durchgängige Verfassungsabhängigkeit des Verwaltungsrechts“ durchgesetzt,[57] Ende der fünfziger Jahre überspitzt formuliert in der These vom „Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht“.[58] Impulsgebend wirkte die Anordnung unmittelbarer Grundrechtsbindung jedweder öffentlichen Gewalt in Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz, verbunden mit einer allmählichen Entfaltung von Grundrechtsfunktionen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die über die reine Eingriffsabwehr hinaus die auf die gesamte Rechtsordnung ausstrahlende objektive Wertentscheidung sowie die Teilhabe-, Schutz- und Verfahrensdimension herausstellte.[59] Hinzu trat das „formelle Hauptgrundrecht“ des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz, das gegenüber der parlamentarisch gesteuerten und kontrollierten Exekutive, wiederum angeleitet durch das Bundesverfassungsgericht, jenen effektiven Rechtsschutz eröffnete, der gegenüber der monarchischen Exekutive so nie bestanden hatte.[60] In der Folge verloren nicht nur die „besonderen Gewaltverhältnisse“ namentlich in Schule, Militär und Gefängnis ihre verfassungsrechtliche Exemtionswirkung, sondern der Vorbehalt des Gesetzes erfuhr gemäß einer aus den Grundrechten, dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip hergeleiteten Doktrin eine Ausdehnung über den klassischen Eingriffsbereich hinaus auf alle „wesentlichen Entscheidungen“ im Staat, wohingegen sich ein „Totalvorbehalt“ auch im Bereich der Leistungsverwaltung[61] nicht durchsetzen konnte.[62] Die durchschlagende Verrechtlichung ging auf der Ebene des einfachen Rechts mit einer umfassenden „Subjektivierung des Staat-Bürger-Verhältnisses“ einher,[63] die im Rahmen einer „geradezu kopernikanischen Wende“ insbesondere für drittbetroffene Nachbarn und Konkurrenten im polygonalen Verwaltungsrechtsverhältnis „unter dem Gestrüpp objektiver Normen“ und vormals reiner Rechtsreflexe zunehmend subjektiv-öffentliche Rechte entdecken ließ.[64] Administrative Entscheidungsspielräume in Form von Ermessen aber auch von Beurteilungsspielräumen in bestimmten Konstellationen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, insbesondere im Prüfungs- und teilweise im Technikrecht, unterlagen rechtlicher Disziplinierung und einer wachsenden Kontrolldichte seitens der Verwaltungsgerichte,[65] dabei immer auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung der Rechtsanwendung im Einzelfall. Über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz entfalteten schließlich auch die binnenrechtlich angelegten ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften eine die Verwaltung selbst bindende Außenwirkung.[66] Motor dieser Entwicklung waren in einem beträchtlichen Ausmaß die Verwaltungsgerichte, nicht jedoch ohne Vor- und Nacharbeit der nicht ohne weiteres zur „Verwaltungsgerichtswissenschaft“[67] abstufbaren Verwaltungsrechtswissenschaft. Zusammengenommen hat die beschriebene Verbindung von materieller Verrechtlichung, Subjektivierung und Judizialisierung rückblickend im europäischen Vergleich von einem neuen deutschen Sonderweg sprechen lassen.[68]

Im Bereich der Handlungsformenlehre hat die Zentrierung auf den Verwaltungsakt mit den Jahren abgenommen, zumal das durch eine Generalklausel weit gestellte Verwaltungsprozessrecht ihm nicht erst seit Einführung der bundesgesetzlichen Verwaltungsgerichtsordnung (1960) seine rechtsschutzeröffnende Bedeutung genommen hatte.[69] Wissenschaftlichen Auftrieb erhielt Ende der fünfziger Jahre der verwaltungsrechtliche Vertrag durch das fast zeitgleiche Erscheinen einer Serie seine rechtliche Zulässigkeit attestierender Abhandlungen.[70] Geblieben ist jedoch eine weitgehende Fokussierung auf einen nach außen gerichteten abschließenden Entscheidungsakt, wenn auch die Betonung des „Rechtsverhältnisses“ als „viel umfassenderes Institut“[71], gerade in den leistungsverwaltungsrechtlichen Dauerbeziehungen, wie des Verfahrensgedankens,[72] noch über die Vorgaben des 1976 kodifizierten Verwaltungsverfahrensgesetzes hinaus, hier relativierend gewirkt hat. Einen teils euphorischen Aufschwung erlebten seit den sechziger Jahren das Instrument der Planung[73] und in der Folge das Planungsrecht mit einer ausziselierten Sonderdogmatik. Damit ging eine partielle Umstellung von der klassischen Konditional- hin zur vergleichsweise offenen und abwägungsabhängigen Finalprogrammierung einher, wie die in den siebziger Jahren zeitweilig wieder ambitionierte Verwaltungswissenschaft vermerkte.[74]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › II. Die gegenwärtige Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

II. Die gegenwärtige Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Schulenbildung und Richtungsstreit

a) Konsolidierung der rechtsakt- und rechtsschutzbezogenen Dogmatik

Mit den Mitteln einer im Wesentlichen normativ orientierten Rechtsdogmatik erfolgte der Ausbau der „alten“ Bundesrepublik zum teilweise schon als hypertroph kritisierten Rechtsschutzstaat.[75] Die Perspektive von Verwaltungsgerichten und Verwaltungsrechtswissenschaft richtete sich vornehmlich auf isolierbare Rechtsakte,[76] die nach Maßgabe subjektiv-öffentlicher Rechte einer justiziellen Kontrolle zugeführt und hierbei der Maßstäblichkeit der Verwaltungsrechtsordnung unterworfen wurden. Eine solchermaßen rechtsschutzzentrierte Betrachtung legte den Akzent auf das in den Rechtskreis des Bürgers hineinwirkende staatliche Entscheidungsergebnis, weniger hingegen auf das vorgängige Verfahren und die interne Organisation des Entscheidungsträgers. Im Mittelpunkt standen die materiellen Gesetzesprogramme in Form von Eingriffsermächtigungen und Anspruchsnormen,[77] die Rechts- und Handlungsformen der Verwaltung, punktuelle Regelungen des Verwaltungsverfahrens sowie das Verwaltungsprozessrecht. Das einschlägige positive Recht wurde im Wege juristischer Interpretation und Begriffsbildung strukturiert und erschlossen, durch Ausbildung dogmatischer Figuren, Institute und Grundsätze[78] aufbereitet, gelehrt und angewandt. Schwierigkeiten bereitete der formgebundenen Denk- und Arbeitsweise die Verarbeitung von Innovationen, etwa des Phänomens der Planung, das sich nicht ohne weiteres in die überkommenen Kategorien fügte und zur Ausbildung eines eigenen Planungsrechts führte.[79] Anpassungsleistungen erforderte auch das Zusammentreffen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Gestaltungselemente, zuvörderst im Subventionsrecht, die Expansion der gesetzlich unterbestimmten Leistungsverwaltung,[80] das weite Spektrum administrativer Rechtsetzung,[81] die polygonale Struktur von Verwaltungsrechtsverhältnissen, die Bewältigung technischer und ökologischer Risiken mit hoher Prognoseunsicherheit,[82] das verstärkte Aufkommen informalen Verwaltungshandelns in Form von Warnungen, Empfehlungen und Absprachen[83] sowie die zahlreichen Erscheinungsformen von Privatisierung und schließlich Europäisierung im Bereich der Verwaltung. Summa summarum ließen sich die neu auftretenden Problemstellungen mit einer offen gehandhabten juristischen Methode kleinarbeiten, zumindest aber lokalisieren und illustrieren, indem der normative Bezugsrahmen durchaus kreativ, sei es in Form der Zweistufentheorie,[84] der Rechtsverhältnislehre,[85] des Verwaltungsakts mit Drittwirkung,[86] der Scheidung von Innen- und Außenrecht, Verfahrensfehlerfolgenlehre[87] oder Privatisierungstypologien[88] den Veränderungen in der Verwaltungswirklichkeit anverwandelt wurde. Größere Krisen wollen Vertreter der „alten“ Verwaltungsrechtswissenschaft rückblickend weder erkennen, noch erscheint ihnen die erreichte Gestalt ihrer Wissenschaft „grundsätzlich oder umfassend defizitär“.[89] Das seit 1980 wohl erfolgreichste Lehrbuch des Fachs bildet von einem entsprechenden Verständnis des Verwaltungsrechts als dem „Inbegriff der [...] Rechtssätze, die in spezifischer Weise für die Verwaltung [...] gelten“,[90] seinen Gegenstand rechtsdogmatisch ab, nicht ohne eine „gewisse Zurückhaltung gegenüber neuen Entwicklungen“ attestiert zu bekommen.[91] An der Vorgabe „Rechtswissenschaft ist zumindest systematisch oder sie ist nicht“ (Hans Julius Wolff) wird ausdrücklich festgehalten.[92]

b) Kritik der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“

Die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ sieht sich als Ergebnis einer Krise, die gegen Ende der achtziger Jahre eine „tief greifende Umbruchphase“ im deutschen Verwaltungsrecht eingeleitet habe.[93] Vollzugsdefizite, belegt durch empirische Implementationsforschung namentlich im Umweltrecht, sowie verbreitete Kooperations- einschließlich paralegaler Duldungspraktiken, Informationsdefizite und -dilemmata, ungeheure Aufgaben- und Komplexitätszuwächse, schließlich der untergründige „Wandel des bürgerlichen Rechtsstaats zum intervenierenden Wohlfahrts- und Präventionsstaat“ erforderten einen „grundsätzlichen Umbau des Verwaltungsrechts und seiner Dogmatik“.[94] Der doppelspurige Ansatz umschließt ein über das herkömmliche normverwertende Wissenschaftsverständnis hinausgehendes, auf Dauer gestelltes rechts- und verwaltungspolitisches Reformanliegen, um dem „komplexen Zusammenhang zwischen Rechtsetzung, konkreter Entscheidung und Vollzug“ gerecht werden zu können.[95] Damit verbunden ist die Ergänzung der rechtsakt- um eine wirkungsbezogene Sicht auf das nunmehr primär als Verhaltens- und nur sekundär als Kontrollprogramm verstandene Verwaltungsrecht.[96] Die explizite Einbeziehung der Frage nach der „Zweckmäßigkeit einer Lösung“ samt der Erklärungskraft entsprechender wissenschaftlicher Argumente bedingt eine Schwerpunktverlagerung von der rechtsaktfixierten Dogmatik auf eine „problemorientierte Handlungsperspektive“.[97]

Proklamiert im Einleitungsaufsatz eines dreibändig angelegten Handbuchs des Verwaltungsrechts, das die Erkenntnisse von zehn Tagungsbänden zur „Reform des Verwaltungsrechts“[98] systematisieren und fortschreiben will,[99] bezeichnet „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ kein fertiges und homogenes Programm, sondern zeigt eine Richtungsänderung mit im Einzelnen noch unklarem Bewegungsverlauf an. Konzeptionell offen erscheint noch die Frage der Anlehnung entweder an den verwaltungswissenschaftlichen Steuerungsbegriff,[100] der eine Unterscheidbarkeit von Steuerungssubjekt und -objekt voraussetzt, oder den sozialwissenschaftlichen Leitbegriff „Governance“.[101] Letzterer eröffnet eine institutionalistische Perspektive auf Regelungsstrukturen, toleriert Grenzverwischungen aller Arten, legt den Anschluss an Netzwerkmodelle nahe und kann hybride Phänomene gegenwärtiger Verwaltung beschreiben, sperrt sich allerdings gegen klare normative Kompetenz- und Verantwortungszuschreibungen. Auch das mit dem Begriff des „Gewährleistungsstaates“ verbundene Konzept der „Regulierungsverwaltung“ sowie der „hoheitlich regulierten gesellschaftlichen Selbstregulierung“[102] bietet lediglich einen begrenzten, zudem „ungefilterten“[103] Zugriff auf die Verwaltungswirklichkeit, da sich dem modalen Ansatz keine Regulierungstatbestände und -maßstäbe entnehmen lassen. Greifbar ist das Anliegen einer problem- und wirkungs-, d.h. auch effizienzorientierten Handlungs- und Entscheidungswissenschaft, die die Bereitstellungs- und Bewirkungsfunktion von Recht ebenso berücksichtigt wie die „Qualität staatlich verantworteter Aufgabenerfüllung“ und die „Pluralität von normativen Legitimationsbausteinen“.[104] Nicht in der Sache, aber in der Konzentration und Verdichtung neu ist die Herausstellung des „Verfahrens-, Organisations- und Haushaltsrechts als wichtige Steuerungsressourcen“, die Betonung konsensualer, informaler und auch privatrechtlicher Techniken der Normumsetzung.[105] Neu vermessen werden unter Einbeziehung unter anderem der „Gewährleistungsverwaltung“ und des unübersehbaren Trends der „Ökonomisierung“ des Verwaltungshandelns die Typen hoheitlicher, kooperativer und privater Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben sowie Formen staatlicher Marktteilnahme.[106]

Die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ übt nicht nur, sondern erntet auch massive Kritik, insbesondere ihre „Selbstausrufung“, die durch „Großschreibung den Anspruch auf die Verkörperung einer Epoche“ ankündige,[107] teils schon assoziiert mit „Neuer Republik“.[108] In der Tat stellt sich, wie vormals schon bei der Diskussion über das „Neue Verwaltungsrecht“, die Frage, inwieweit die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ mehr ist als eine „rein verbale Innovation“.[109] Ob sie am Ende einen „Quantensprung“ und „Traditionsbruch“ auslösen wird, bleibt abzuwarten.[110] Nüchterne Betrachtung anerkennt bereits jetzt die Bereicherung um „zusätzliche Themen und Perspektiven“ sowie die „sorgfältige Erweiterung und Ergänzung der Problemtafel“.[111]

c) Theorie und Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft

Welche Methoden als Mittel und Wege der Problemlösung und Zielerreichung in der Verwaltungsrechtswissenschaft zur Anwendung kommen, hängt davon ab, was deren Aufgaben, Probleme und Ziele sind. Ihr liegt kein natürlich gegebener Gegenstand „Verwaltungsrecht“ zugrunde, der sich schlicht aus der Summe aller Rechtssätze einer festumrissenen und wissenschaftlich wohldefinierten Entität „Verwaltung“ ergeben würde. Vielmehr bedarf es zunächst einer Theorie dessen, was Verwaltungsrecht ausmacht und umfasst, die auch an einer Beschäftigung damit, wie der Bereich der „Verwaltung“ für ihre Zwecke sinnvoll aufgefasst werden kann, nicht vorbeikommt. Bereits dieser Bezugsrahmen, zu dem die Bestimmung der Ziele rechtswissenschaftlicher Forschung hinzutritt, sorgt für eine gehörige Komplexität des Methoden- und Theorieproblems und gestaltet sowohl die hiermit zumindest implizit belastete Wissenschaftstradition als auch die dies offen reflektierende gegenwärtige Diskussion zu einem „unübersichtlichen Terrain“.[112] Eine Reduktion der Verwaltungsrechtswissenschaft auf Normauslegung verfehlte folglich sowohl ihre historische als auch gegenwärtige Gestalt. Gewiss gehört auch die Interpretation verwaltungsrechtlicher Normen zum Beritt der Verwaltungsrechtswissenschaft, aber sie ist theoretisch voraussetzungsvoll jenseits der Fragen eines auf Textverständnis ausgehenden Methodenkanons. Auch und gerade das Wissenschaftsprogramm eines Otto Mayer zielte nicht primär auf gesetzespositivistische Erfassung und Auslegung eines gegebenen Normenbestandes. Im Sinne eines wissenschaftlichen Positivismus mit theoretischen wie politischen Hintergrundannahmen über das, was etwa Staatsgewalt und Rechtsstaatlichkeit bedeuten, ging es ihm vorrangig um eine Begriffs- und Typenbildung, die erst später, wenn auch nur teilweise, gesetzlich rezipiert wurde. Hieraus ergibt sich schon in den Anfängen eine Vielgestaltigkeit der juristischen Methode in der Verwaltungsrechtswissenschaft, die nicht klischeehaft verengt werden kann. Entsprechend voraussetzungsreich fällt der allgemeine Anspruch aus, in der Verwaltungsrechtswissenschaft „juristisch“ zu arbeiten. Was immer das im Einzelnen bedeuten mag, letztlich wird sich niemand von diesem Etikett verabschieden. In dieser unspezifischen Fassung kann die juristische Methode durchaus zur „Sinnmitte“ der (Verwaltungs-)Rechtswissenschaft erhoben werden[113] und lassen sich die ihr zugeordneten Funktionen unter anderem von Rationalitätsgewähr, Orientierungssicherheit, Entlastung und Kontrolle[114] als Funktionen modernen Rechts und seiner wissenschaftlichen Abbildung verstehen.

Einen zentralen methodologischen Ausgangspunkt bildet die Normativität des Verwaltungsrechts, was auf der einen Seite die Eigentümlichkeiten und den Eigensinn von Recht markiert und eine Konzentration auf die Aufbereitung „normativen Wissens“ verlangt,[115] auf der anderen Seite die Bewirkungsfunktion von Rechtstexten unterstreicht, die es durch die Rechtsarbeit wirksam zu entfalten gilt.[116] In einem starken Sinne wird Normativität als „Wirklichkeitsphänomen“, als „fester Bestandteil“ der gesellschaftlichen Realität begriffen[117] und dem disziplinären Diskurs sogar anempfohlen, einmal die „Perspektive umzudrehen“ und die „juristische Rekonstruktion der Verwaltung den Sozialwissenschaften als ein Beschreibungsangebot zu unterbreiten“, zumal es in der Tat „keine Verwaltung ohne Verwaltungsrecht“ gibt.[118] Da Normen nicht nur im strikten Sollensmodus nach ihrem Geltungssinn mit spezifisch normativen Methoden bearbeitet werden können, sondern auch einer deskriptiven Erfassung zugänglich sind, erscheinen damit Brückenschläge zu empirisch verfahrenden Wissenschaften keineswegs ausgeschlossen.[119] Die hochgradig normative Verfassung der Verwaltung nicht nur, aber ganz wesentlich durch positives Verwaltungsrecht sichert spezifisch juristischen Methoden in der Verwaltungsrechtswissenschaft wie auch in der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtspraxis einen hohen Stellenwert und stellt Rechtsdogmatik „als ein innersystematisch erarbeitetes Gefüge juristischer Begriffe, Institutionen, Grundsätze und Regeln“[120] unabkömmlich, ohne eine Abkapselung von nicht-dogmatischen Zugangsweisen zu erzwingen. In der modernen Forschung stehen von daher Aufgaben kontinuierlicher Systembildung und stabilisierender Systemnutzung neben einem steuerungswissenschaftlich begründeten Interesse an der Wirkungsdimension des Rechts,[121] einschließlich der nicht-normativen Bedingungen jener Praxis, die das Verwaltungsrecht verfasst und seine Wissenschaft folglich mitreflektiert. Überscharfe Kontrastierungen von einerseits normativ-dogmatischer und andererseits interdisziplinärer Verwaltungsrechtswissenschaft[122] verkennen die gegenwärtigen Entwicklungstendenzen und verschenken fruchtbare Verknüpfungsmöglichkeiten.

Das Verwaltungsrecht als normativer Gegenstandsbereich der Verwaltungsrechtswissenschaft bildet eine ausgesprochen heterogene Materie mit unscharfen Rändern, die sich zudem im Umbruch befindet. Haben sich traditionell etwa Theorien daran abgearbeitet, öffentliches Recht, einschließlich des Verwaltungsrechts, vom Privatrecht abzugrenzen,[123] so gilt ein rein öffentlich-rechtliches Verständnis des Verwaltungsrechts inzwischen als „verkürzend“[124] und findet das „Verwaltungsprivatrecht“ sein Pendant in einem „Privatverwaltungsrecht“.[125] Schon angesichts der Vernetzung der Rechtsschichten im Europäischen Verwaltungsverbund zu einem „polykratischen Rechtsgefüge“[126] steht der Bedarf einer theoretischen „Neukonzeption“ der Rechtsquellenlehre „außer Frage“, wobei das Recht der Europäischen Union in Lehrbuchdarstellungen an die „Spitze“ gehören soll.[127] Hinzu treten die verstärkten Einwirkungen des internationalen Rechts, die Regelungen transnationaler Kooperation, aber auch die zunehmende Bedeutung von sog. Soft Law.[128] Die Arbeitsweise schwankt zwischen einer deskriptiven Erfassung von Neuerungen und einer normativ-präskriptiven Verarbeitung und Zensur nach Maßgabe der jeweiligen als „höherrangig“ insinuierten, die Rechtserzeugung steuernden Normen. Die hierbei zugrundegelegten Theoriemodelle müssen nicht zwangsläufig durchgängig hierarchisch aufgebaut sein.[129] In das Gravitationsfeld des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts geraten ist beispielsweise die klassische deutsche Diskussion um die Rechtssatzqualität des sog. Innenrechts, insbesondere der unterschiedlichen Arten von Verwaltungsvorschriften, die auch nach Überwindung der „Impermeabilitätsdoktrin“ von verfassungspolitisch motivierten theoretischen Prämissen getragen wird.[130] Systemprägend wirkt schließlich das Verfassungsrecht, das mit unterschiedlichen verfassungstheoretischen Akzentuierungen, sei es der demokratischen Steuerung, sei es der rechtsstaatlichen Rechtsschutzperspektive,[131] über sektorale Einwirkungen hinausgeht.[132]

Methodisch zu bewältigen sind die vielfältigen, mehr oder minder verwaltungsrechtlich determinierten Erscheinungsformen der modernen Verwaltung. Mal tritt sie als Adressat von Rechtsnormen, mal als rechtlich ermächtigter und partiell gebundener Rechtsetzer, mal als Partner kooperativer Regelung, ggf. auf privatrechtlichem Territorium mit der Folge von Regimekollisionen, dann als rechts- und regelungsscheuer Akteur in informalen Beziehungsgeflechten auf. Selbstredend gehen die Methoden von Rechtsetzung und Rechtsanwendung nicht ineinander auf, auch wenn in beiden Idealtypen, zwischen denen sich ein Kontinuum aufspannt, Rechtsbindung und -konkretisierung Thema sind.[133] Unterschiedlich stellen sich auch die sich nur teilweise überlappenden Dimensionen von einerseits Handlungs- und andererseits Kontrollnorm dar. Diese verweisen auf „Grundtypen von Entscheidungssituationen“, etwa in Form eines „Fehlervermeidung plus zweckgerichtete Gestaltung“ intendierenden Verhaltensauftrags oder eines Kontrollprogramms „zur Überprüfung eines schon erlassenen Rechtsakts“.[134] In die Theoriebildung einzustellen sind zudem verschiedene Stärken der rechtlichen Programmierung, die zum Teil explizit Freiräume und Optionen eröffnen, klassisch durch Ermessenseinräumung, aber auch durch Beurteilungsspielräume und planerische Gestaltungsfreiheiten bei konfligierender Zwecksetzung, mit der Konsequenz einer abgesenkten Kontrolldichte und maßstabsrestringierenden Abwägungsfehlerlehre.[135] Gerade bei materiellen Programmierungs- und Kontrolldefiziten gewinnt die generell bedeutsame Entscheidungssteuerung durch Organisation und Verfahren besondere Brisanz nicht zuletzt für die Kontrollinstanz.[136] Zunehmend finden sich im Rahmen der Richtigkeitsmaßstäbe neben der formellen und materiellen Legalität auch Kriterien der Interessenoptimierung, Effektivität und Akzeptanz herausgestellt.[137]

Die Methodendebatte im Bereich der Rechtsanwendung hat die Horizonte von Subsumtionsmodell und Justizsyllogismus hinter sich gelassen. Diskutiert wird, ob eine Entscheidung im Sinne des kritischen Rationalismus nur der methodischen Rechtfertigung und Darstellung bedarf[138] oder ob in den Bahnen klassischer Hermeneutik auch eine methodische Durchdringung des Herstellungszusammenhangs geboten ist.[139] Jenseits des wissenschaftstheoretischen Credos und der notwendigen Kontextuierung auch der Entscheidungsrechtfertigung geht es um die Selektivität des rechtlichen Zugriffs, die zumindest in der Kontrollperspektive eine sinnvolle Entlastung unter anderem von subjektiven Motivationen verschafft. Rechtlich statuierte Verfahrensanforderungen werden damit nicht aus der Steuerungs- und Kontrollfunktion entlassen, jedenfalls sofern ihre Verletzung nicht normativ unbeachtlich gestellt ist.[140] Zudem steht eine steuerungswissenschaftlich angelegte und informierte Verwaltungsrechtswissenschaft permanent vor der Frage, welche Aspekte und Bereiche der Entscheidungsverfertigung normativer Ausgestaltung und Strukturierung bedürfen. Die methodische Reflexion des Rechtsanwendungsprozesses gilt zunächst der Erfassung des „Problem(lösungs)bereichs“, dessen Zurichtung im Zentrum alternativer Konfliktentscheidungsverfahren wie der Mediation steht.[141] Die unweigerlich mit Vorverständnissen belastete Normenauswahl und -konkretisierung erfolgt im Hinblick auf einen Realbereich, auf den hin die Sprachdaten des Normtextes entfaltet werden müssen, der sich jedoch ein Stück weit erst im Wege einer ihrerseits normativ gesteuerten Sachverhaltsverfertigung ergibt. Neben dem in den Rechtsstoff-, Real-, Folgeneröffnungs- und Optionenwahlbereich zergliederten Normprogrammbereich sind inzwischen auch ein Entscheidungs-, Folgenbewirkungs-, Kontroll- sowie Lernbereich in das „Aufmerksamkeitsfeld einer Neuen Verwaltungsrechtswis- senschaft“ getreten.[142] „Entscheidung als Informationsverarbeitung“[143] erzwingt schließlich die Umstellung auf eine informations- und wissenstheoretische Perspektive,[144] die in ein „Informationsverwaltungsrecht“[145] mündet, das neben Fragen von Informationsbeschaffung, -management und -rechten unter anderem der Entscheidungsrationalität unter Ungewissheitsbedingungen sowie den neuen Kommunikationsmedien einer teils virtuellen Verwaltung gilt.

Die Verwaltungsrechtswissenschaft ist zu neuen Ufern aufgebrochen. Das Beispiel der Verwaltungsrechtsvergleichung zeigt, wie überkommene Arbeitsweisen in der angebrochenen zweiten Phase des öffentlichen Rechts[146] einen grundlegend veränderten Stellenwert erhalten, wenn sowohl die Europäisierung als auch Internationalisierung des Verwaltungsrechts mit enormer Folgewirkung für die nationalen Verwaltungssysteme vergleichend aus den Traditionen eben dieser unterschiedlich gewachsenen (Verwaltungs-)Rechtsordnungen erarbeitet werden müssen.[147] Dies bedeutet anderes und mehr als eine fünfte, rechtsvergleichende Auslegungsmethode.[148] Zugleich sind überkommene deutsche Doktrinen wie die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft angesichts neuer Handlungs-, Organisations- und Verantwortungsformen stumpf geworden.[149] Aber auch neue Leitbilder und interdisziplinär angelegte Verbund- oder Brückenbegriffe stehen in der Gefahr, etwa durch die Rezeption sozialwissenschaftlicher Großtheorien die rechtsdogmatische Anschlussfähigkeit zu verfehlen.[150] Die Ausziselierung der dogmatischen Feinstruktur erfordert eine ausdifferenzierte Terminologie, die sich in gewisser Weise einer unterbestimmten, großflächigen Verschlagwortung entzieht.[151] Schon die Verknüpfung der rechtsakt- und verhaltensbezogenen Perspektive steht vor dem grundlegenden Problem der Übersetzung einer zwei- in eine dreiwertige Begriffslogik, in der die binären Unterscheidungen von rechtmäßig/rechtswidrig, Innen-/Außenrecht zugunsten fließender Skalenbildungen aufgebrochen werden müssen, die auch Momente der Unbestimmtheit und Unsicherheit einbeziehen.[152] Grad und Tiefe der Methodenreflexion sind dabei in der deutschen Verwaltungsrechtsgeschichte ohne Vorbild.

2. Ausdifferenzierung verwaltungsrechtlicher Teildisziplinen

Die Ausbildung der verwaltungsrechtlichen Fächer orientiert sich nach wie vor wesentlich an den Regelungsgegenständen. Differenzierungen nach der Art der Aufgabenstellung in Ordnungs-, Leistungs- und Infrastrukturverwaltung, nach dem Grad der Gesetzesbindung in gebundene Verwaltung und Ermessensverwaltung oder nach den Handlungsmodalitäten in obrigkeitliche und schlicht hoheitliche Verwaltung, Verwaltungsprivatrecht und Fiskalverwaltung können hinge- gen lediglich eine systematisch-dogmatische Bedeutung beanspruchen.[153] Zu den klassischen Gebieten zählen das Polizei-, Kommunal-, Bau- und Beamtenrecht, früh hinzugetreten sind das Wirtschaftsverwaltungs-, Sozial-, Haushalts-, Abgaben-, Wissenschafts- sowie Ausländerrecht, später verselbständigte sich das Umwelt- und Planungsrecht und entstanden das Datenschutz-, Medien- und Lebensmittelrecht; zu den neueren Entwicklungen rechnen das Arzneimittel-, Informationsverwaltungs- und vor allem Vergaberecht sowie das Recht der Infrastruktur- und Regulierungsverwaltung. Allesamt bilden sie den Bereich des Besonderen Verwaltungsrechts, dem das aus der frühzeitigen Abschichtung eines Allgemeinen Teils hervorgegangene Allgemeine Verwaltungsrecht gegenübersteht, worin sich die grundsätzlich für alle Gebiete des Fachverwaltungsrechts geltenden Rechtsnormen, -institute und -grundsätze wiederfinden.[154] Das äußere System des Allgemeinen Verwaltungsrechts ist mittlerweile weitgehend in den Verwaltungsverfahrensgesetzen von Bund und Ländern kodifiziert, ergänzt um das normativ zersplitterte Staatshaftungsrecht sowie das eigentlich eine Sondermaterie bildende öffentliche Sachenrecht. Ungeachtet des starken funktionellen Zusammenhangs mit dem Verwaltungsverfahrensrecht hat sich das Verwaltungsprozessrecht separat erhalten.

Die Rechtfertigung eines inneren Systems[155] des Allgemeinen Verwaltungsrechts liegt in seiner Natur als Ordnungsidee, die auf der „Verallgemeinerungsfähigkeit“ fachverwaltungsrechtlicher Phänomene gründet und „größere Zusammenhänge“ und „durchlaufende Entwicklungslinien“ sichtbar macht.[156] Das vergleichsweise statische, aber reformoffene Allgemeine und das tendenziell dynamische Besondere Verwaltungsrecht stehen dabei in einer „Verbundperspektive“.[157] Letztere kennzeichnet eine dialektische Mischung aus Deduktion und Induktion,[158] die auf der Idee von jeweils repräsentativen,[159] jedenfalls innovativen „Referenzgebieten“ fußt. Das Allgemeine Verwaltungsrecht erfüllt eine rechtstechnisch entlastende und vereinfachende „Speicherfunktion“, erlaubt die zentrale Einspeisung verfassungsrechtlicher Vorgaben sowie die Diskussion rechtspolitischer „Wertungswidersprüche“ und „Entwicklungsrückstände“ sowie der Rezeptionsvoraussetzungen im Rahmen der fortschreitenden Europäisierung.[160] Eine Zwischenebene mittlerer Abstraktionshöhe bilden vereinzelt entstandene „Allgemeine Teile“ des Fachverwaltungsrechts, kodifiziert im Sozial- und Abgabenrecht, versucht als „Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil“ und wissenschaftlich geleistet im allgemeinen Planungsrecht sowie im Allgemeinen Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts.[161] Während die Zukunft der Idee eines Allgemeinen Verwaltungsrechts im Europäisierungskontext mangels paralleler systematischer Strukturen der nationalen Verwaltungsrechtsordnungen teils mit Skepsis betrachtet wird,[162] betonen andere eine gewisse Kohärenz von europäischem und deutschem Allgemeinen Verwaltungsrecht und erhoffen für Letzteres eine erneute Schlüsselrolle bei der Überwindung partikularer Rechtszustände.[163]

3. Verhältnis zu anderen juristischen Subdisziplinen

a) Verfassungs- und Verwaltungsrechtslehre

Die Verfassungsgeprägtheit des Verwaltungsrechts ist wegen grundgesetzlicher Vorgaben ebenso unbestreitbar wie die prinzipielle Verfassungsbindung der öffentlichen Verwaltung. Verfassungsvorgaben werden insbesondere aus der Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte, einschließlich der verfahrensrechtlichen Dimension, dem Rechtsstaats-, Demokratie- und Sozialstaatsprinzip, der föderalen Gliederung des Bundes sowie der Garantie kommunaler Selbstverwaltung hergeleitet.[164] Trotz der hochgradigen Konstitutionalisierung der gesamten Rechtsordnung[165] goutiert die Verwaltungsrechtswissenschaft immer weniger die schon klassische Formulierung vom Verwaltungsrecht als „konkretisiertem Verfassungsrecht“[166] und verweist auf einen Selbststand des einfachen Rechts, das über eigene Prinzipien verfüge und nicht einfach aus der Verfassung deduziert werden könne.[167] Auch wenn das Verfassungsrecht stets als Prüfungsmaßstab präsent ist, lassen sich Verwaltung und Verwaltungsrecht nicht sinnvoll als reiner Verfassungsvollzug begreifen. Da umgekehrt aus der Verwaltungswirklichkeit ständig Impulse und Herausforderungen nicht nur für das Verwaltungs-, sondern auch für das Verfassungsrecht erwachsen, kann insgesamt von einem „Verhältnis der Interdependenz“[168] gesprochen werden. Die sich ihrer innovativen Dynamik und Komplexität gewisse Verwaltungsrechtswissenschaft betont mitunter die Statik und Schlichtheit des rangstärkeren Verfassungsrechts,[169] das überdies zum Teil, wie das Beispiel des aus dem preußischen Polizeirecht hervorgegangenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zeige, als „Abstraktion des Verwaltungsrechts“ zu begreifen sei.[170] Disziplinierende Wirkung auf die Entwicklung der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ gewinnt die verfassungsrechtliche Perspektive, wenn der „Rechtsstatus des Einzelnen“ ungeachtet der notwendigen „Perspektivenerweiterung“ den Ausgangspunkt bildet.[171] Effizienzorientierte Steuerungsmodelle finden hier eine Begrenzung.[172] Angesichts des massiven Einbruchs der Europäisierung in das nationale Verwaltungsrecht soll das geflügelte Wort „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“[173] aufgegeben oder jedenfalls umgedreht werden.[174] Die Verschränkung von Verfassungs- und Verwaltungsrechtswissenschaft zeigt sich auch am wissenschaftlichen Personal, das im Regelfall die Lehrbefugnis für beide Teildisziplinen des öffentlichen Rechts innehat, auf beiden Gebieten publiziert und sich unter dem gemeinsamen Dach der „Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer“ versammelt, die traditionell auch verwaltungsrechtlichen Themen eine Diskussionsplattform bietet.[175]

b) Verwaltungsrechts- und Zivilrechtswissenschaft

Eine vergleichbare institutionelle Verknüpfung von Zivil- und Verwaltungsrechtslehre fehlt trotz weitreichender inhaltlicher Zusammenhänge weitgehend, sieht man vom Alltagsgeschäft der juristischen Fakultäten und dem stark rechtspolitisch orientierten Deutschen Juristentag ab, der keine wissenschaftliche Vereinigung darstellt. Dabei überlässt die von öffentlich-rechtlichen Interventionen in ihren Kernmaterien geplagte Zivilrechtswissenschaft es der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, sich um die Anwendung von Privatrecht im Verwaltungsbereich zu kümmern. Beide Seiten rekurrieren zur Selbstbeschreibung auf „zeitbedingte“[176] Abgrenzungsformeln zur jeweiligen Gegenseite,[177] was vor allem wegen der damit positivrechtlich verbundenen Rechtswegfrage hohe rechtspraktische Relevanz genießt. Das nicht minder bedeutsame Zusammenspiel beider Rechtsregime führte in der Verwaltungsrechtslehre zur Ausbildung des Verwaltungsprivatrechts[178] neben dem Fiskalbereich, zu der Lehre von Formenwahl und -missbrauch[179] sowie der Zweistufentheorie[180] und erfuhr im Zuge der Privatisierungsdebatte eine vertiefte wissenschaftliche Reflexion sowohl im Hinblick auf die Leistungsprofile, (Dys-)Funktionen und Komplementarität der beiden Teilordnungen als auch ihren Einsatz im Organisations-[181] und Handlungsbereich.[182] Innovativ wirkte ihr Verständnis als „wechselseitige Auffangordnungen“,[183] das Teile der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ unter Akzentuierung des Gewährleistungsverwaltungsrechts in einer „Verbund-Perspektive“ fortschreiben wollen, was auch dem weitgehend „regimeunabhängigen Ansatz“ des Europarechts entgegenkommt.[184]

4. Verhältnis zur Verwaltungswissenschaft

Nach wie vor existiert eine Konzeption von juristischer Methode im Verwaltungsrecht, die eine klare Trennung zwischen Verwaltungsrechts- und Verwaltungswissenschaft postuliert,[185] jedenfalls dort, wo es um Entscheidungen über rechtmäßiges oder rechtswidriges Verwaltungshandeln geht.[186] Im juristischen Fächerkanon findet sich die Verwaltungswissenschaft unter dem Namen „Verwaltungslehre“ in die Nebenrolle einer untergeordneten Hilfswissenschaft gedrängt und fungiert als „Sammelplatz für das ‚Nichtjuristische‘ der Verwaltung“.[187] Die hohe Übereinstimmung der in den Lehrbüchern des Allgemeinen Verwaltungsrechts einerseits und der Verwaltungslehre andererseits behandelten Gegenstandsbereiche (Strukturen, Organisation, Handlungsformen, Personal und Kontrolle) liefert allerdings ein Argument dafür, über eine rein additive, multidisziplinäre Behandlung der öffentlichen Verwaltung hinauszugehen.[188] Interdisziplinäre Aufmerksamkeit erheischen insbesondere die vergleichsweise erfolgreicheren, autonom sozialwissenschaftlich fundierten und an die US-amerikanischen Administrative Sciences angelehnten „Verwaltungswissenschaften“,[189] die teilweise zum transdisziplinären Projekt einer singulären „Verwaltungswissenschaft“ verbunden werden.[190] Gerade die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ hat sich die sowohl multi-, inter- und sogar transdisziplinäre Auseinandersetzung mit den Verwaltungswissenschaften auf das Panier geschrieben, getragen von einem „differenziert-integrativen Ansatz“ und einer „transdisziplinären Metatheorie“[191] und unter Wahrung der ihr eigenen normativen Ausrichtung.[192] Die mit der Perspektivenerweiterung eröffneten Inspirations- wie Lernchancen und das damit einhergehende Innovationspotenzial liegen für eine methodisch versierte Rechtsdogmatik, die um die Theorieabhängigkeit ihrer Modellierungen weiß, auf der Hand. Eine Schlüsselrolle spielen hierbei die im Theorie- und Methodenkapitel schon problematisierten „Brücken-“ oder „Verbundbegriffe“ wie beispielsweise „Steuerung“, „Information“, „Kooperation“, „Vernetzung“, „Verantwortung“ und „Legitimation“.[193] Namentlich die Stichworte „Effizienz“ und „Ökonomisierung“ der Verwaltung erfreuen sich angesichts leerer Haushaltskassen und des enormen Kostendrucks gegenwärtig besonderer Zuwendung im Rahmen einer ökonomischen Analyse des Rechts sowie des „New Public Management“ und können auch nicht einfach als „Verfallssymptome“ abgetan werden.[194] Auch wenn für die Verwaltungsrechtswissenschaft rechtsstaatliche Garantien nicht unter ökonomischem Vorbehalt stehen können, kann ein seinerseits normativ anerkanntes Wirtschaftlichkeitskalkül jedoch dort zum Tragen kommen, wo es um die Ausfüllung von Entscheidungs- und Gestaltungsspielräumen geht.[195]

5. Verhältnis zur Verwaltungspraxis und Verwaltungsgerichtsbarkeit

Auch wenn in den deutschen Amtsstuben keine Habilitationsschriften, in der Regel auch keine Gesetzeskommentare, sondern allenfalls innenrechtlich hierarchisch administrierende Verwaltungsvorschriften auf den Schreibtischen liegen, vermittelt sich das wissenschaftlich ausgearbeitete Verwaltungsrecht über zahlreiche Schaltstellen, gewiss mit Abstrichen und Verlusten, bis in die „Tiefen“ der Verwaltungspraxis. Selbst das nicht akademisch ausgebildete Personal kennt über Studien an Fachhochschulen für öffentliche Verwaltung und Verwaltungsakademien die Grundlagen des Rechtssystems, das dort nach Maßgabe derselben Grundsätze gelehrt wird, nach denen es auch die in den Verwaltungsspitzen präsenten Fachjuristen an den Juristischen Fakultäten studiert haben. Namentlich universitäre Lehrbücher zu den Grundrechten, zum Europa- und Verwaltungsrecht prägen methodisch wie sachlich ganze Juristengenerationen, auch wenn diese im Beruf den Kontakt zur „Wissenschaft“ verlieren, auf deren „Praxisferne“ man gerne verweist. Weil die Verwaltung einen eigenen Betrieb mit knappen Ressourcen und Aufgabenüberlastung bildet, macht sie sich das Recht strategisch als ein nützliches „Instrument“ dienstbar, das allerdings auch „Probleme“ zu bereiten vermag.[196] Von daher läuft sie dem Recht zuweilen davon, ignoriert und unterläuft es und verweist darauf, dass die Dinge anders liegen,[197] als es das Gesetz allgemein vorsieht, erst recht wie es die ferne Wissenschaft entwirft. Gleichwohl besteht gerade bei Verwaltungsspitzen, auch in den Kommunen und der Ministerialbürokratie, ein Informations- und Orientierungsbedarf, der über Fachvereinigungen, -tagungen und -zeitschriften bedient wird, an denen auch Hochschullehrer mitwirken, meistens ausgehend von spezialisierten universitären Forschungsstellen.[198]

Die der Maßstäblichkeit des Verwaltungsrechts verschriebenen Verwaltungsgerichte stehen in der Eingangsinstanz zu sehr im Geschäft der Sachverhaltsaufklärung und Interessenvermittlung, um ihren juristischen Blick über Gesetzeskommentierungen und die gängigen Fachzeitschriften hinaus erheben zu können. Gleichwohl finden sich auch ihre Judikate im Rechtsprechungsteil der verwaltungsrechtlichen Zeitschriften berücksichtigt. Stärker im Fokus wissenschaftlicher Aufmerksamkeit steht die immer wieder auf wissenschaftliche Elaborate rekurrierende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte, an der zum Teil auch Hochschullehrer als Richter im Nebenamt mitwirken; ebenso werden umgekehrt profilierte Richterpersönlichkeiten als Honorarprofessoren für die universitäre Lehre herangezogen. Die zentrale Rolle gebührt allerdings dem Bundesverwaltungsgericht, dem die Verwaltungsrechtswissenschaft nach nicht unwidersprochen gebliebener Sicht die Schleppe hinterhertragen soll.[199] Die schwierige Wechselbeziehung von (nicht zur Wissenschaft berufenem) Gericht und (nicht zum Urteilen verpflichteter) Wissenschaft kennzeichnet zunächst die teilweise wissenschaftsabstinente Arbeitsweise auch eines Bundesgerichts, jedenfalls was die Darstellung im Urteil anlangt, die bevorzugt auf Entscheidungsketten des eigenen Senats verweist. Im Spektrum liegen jedoch auch zitierfreudigere Urteile, die entweder neugeartete und brisante Rechtsfragen betreffen oder solche, bei denen sich das Gericht allfällig dem wissenschaftlicher durchwirkten Bundesverfassungsgericht gegenüber verantworten muss.[200] In Anbetracht der dirigierenden Wirkung von Revisionsurteilen für die bundesweite Vollzugspraxis leuchtet die Zurückhaltung gegenüber dem Import von in ihren Implikationen nur schwer vollständig überschaubaren Literaturstellen ein. Zuweilen machen literarische Vorschläge in der Judikatur offen Karriere, wie etwa das Verständnis von Verwaltungsvorschriften als „antizipierte Sachverständigengutachten“,[201] zuweilen erfolgen die Einflussnahmen auf verdeckten Pfaden und lassen sich vermeintlich innovative „Glanzstücke“ der Judikatur, wie zum Abwägungsgebot im Planungsrecht, als literarische Produkte dechiffrieren.[202] Umgekehrt zieht die Verwaltungsrechtswissenschaft vielfältigen Nutzen aus der permanenten Problemaufbereitung und -bewältigung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis, ohne die sie ihre Erdung verlieren würde.[203] Neben Literaturberichten haben von daher Rechtsprechungsanalysen in Fachzeitschriften ihren festen Ort[204] und dienen der wissenschaftlichen Systematisierung und Reflexion, von der auch die Judikatur zu profitieren vermag. Selbstbewusst schreibt sich die Wissenschaft in der Summe zu, die „wirklich großen Entwicklungslinien im Verwaltungsrecht“, darunter die „Entfaltung des subjektiven öffentlichen Rechts“ und die „Forcierung des verfahrensrechtlichen Denkens“ selbst gezogen zu haben.[205]

6. Foren und Medien

Regelmäßig versehen mit einer venia legendi für das gesamte öffentliche Recht, zumeist für Staats- und Verwaltungsrecht, häufig mit dem Zusatz Europarecht, nicht aber Europäisches Verwaltungsrecht,[206] sind die deutschen Verwaltungsrechtslehrer in der 1922 gegründeten Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer organisiert, die bei ihrer ersten dokumentierten Tagung 1924 in Jena 81, bei ihrer Jahrestagung 2008 dagegen 670 Mitglieder aufwies.[207] Traditionell widmete sich die Vereinigung am zweiten Verhandlungstag mit zwei Referaten verwaltungsrechtlichen Themen, seit 2002 werden vier Themen mit je zwei Referaten behandelt, wovon cum grano salis die letzten beiden Themenblöcke dem Verwaltungsrecht entstammen. Unter dem Dach der Vereinigung etablierte sich Anfang der achtziger Jahre ein „Gesprächskreis Verwaltungslehre“. Als sichtbarer Ausdruck der voranschreitenden Europäisierung erfolgte im Jahre 2003 in Frankfurt am Main die Gründung der „Societas Iuris Publici Europaei (SIPE)“, die sich Fragen des öffentlichen Rechts in Europa verschrieben hat.[208] Besondere Wirkkraft entfalteten überdies den „Grundlagen des Verwaltungsrechts“[209] gewidmete Kolloquien in Form von zehn Tagungsbänden in der von Wolfgang Hoffmann-Riem und Eberhard Schmidt-Aßmann herausgegebenen Reihe „Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts“.[210]

In der Zeitschriftenlandschaft stechen das 1885 begründete, sich allen Aspekten des öffentlichen Rechts widmende „Archiv des öffentlichen Rechts“ wie das seit 1892 erscheinende „Verwaltungsarchiv“ hervor, das sich im Untertitel als Fachzeitschrift für „Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik“ ausweist. Als drittes Archiv deckt „Die Verwaltung“ als „Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaften“ seit 1968 das Fach in seiner ganzen Breite ab. Eher rechtsvergleichenden Themen des Verwaltungsrechts ist das 1907 ins Leben gerufene „Jahrbuch des öffentlichen Rechts“ gewidmet. Deutlicher als die Archivzeitschriften auf die Verwaltungspraxis ausgerichtet sind das „Deutsche Verwaltungsblatt“, „Die Öffentliche Verwaltung“ sowie die „Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht“, die sich nicht wie die beiden erstgenannten mit einem integrierten Rechtsprechungsteil begnügt, sondern seit 1988 einen separaten Rechtsprechungsreport („NVwZ-RR“) aufweist. Hinzu kommen die Verwaltungsblätter einzelner Bundesländer, ergänzt um die spezifisch ostdeutschen Ländern gewidmete „Landes- und Kommunalverwaltung“ sowie eine Legion von Fachzeitschriften zu den Teilgebieten des Besonderen Verwaltungsrechts, vom „Gewerbearchiv“ über das „Recht der Energiewirtschaft“ bis hin zu Periodika für Bau-, Beamten-, Berg-, Umwelt- und Wasserrecht. Auch hier spiegelt sich der enorme Bedeutungszuwachs des Europäischen Rechts wider, das nicht mehr nur als eigenständige Sachmaterie, sondern in seiner allgegenwärtigen Verzahnung mit der nationalen Verwaltungsrechtsordnung behandelt wird.

Maßstäbe setzten die in der Detailinformation zuverlässigen und zugleich das jeweilige verwaltungsrechtliche Teilgebiet wissenschaftlich strukturierenden, wenn nicht konstituierenden Handbücher von Carl Hermann Ule und Hans-Werner Laubinger zum „Verwaltungsverfahrensrecht“ (⁴1995), von Fritz Ossenbühl zum „Staatshaftungsrecht“ (⁵1998) und Michael Kloepfer zum „Umweltrecht“ (³2004). In anderer Weise versuchen nun die von Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aßmann und Andreas Voßkuhle herausgegebenen, dreibändig angelegten „Grundlagen des Verwaltungsrechts“[211] die Konzeption einer „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ umfassend auszubuchstabieren. Unbeschadet ihrer Ausrichtung an der Paragraphenfolge des positiven Rechts vermochten aber auch die großen Kommentare namentlich zum Verwaltungsverfahrensgesetz[212] und zur Verwaltungsgerichtsordnung[213] wissenschaftliche Impulse zu geben, was für die inzwischen über 30 Lehrbücher zum Allgemeinen Verwaltungsrecht und über 15 Lehrbücher zum Verwaltungsprozessrecht nur in beschränktem Ausmaß zutrifft.[214] Eine didaktische Vorreiterrolle kommt hier dem erstmals 1980 erschienenen Standardwerk „Allgemeines Verwaltungsrecht“ von Hartmut Maurer (¹⁷2009) zu, das das vormals führende „Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1“ von Ernst Forsthoff (¹⁰1974) in der Studienpraxis ablöste.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › III. Lehre des Verwaltungsrechts

III. Lehre des Verwaltungsrechts

Auf das öffentliche Recht entfällt im juristischen Universitätsstudium etwa ein Drittel der Pflichtfachveranstaltungen, wovon wiederum deutlich über die Hälfte das Allgemeine und Besondere Verwaltungsrecht samt Prozessrecht einnehmen. Im Pflichtfachbereich wird das Allgemeine Verwaltungsrecht, meistens im dritten Fachsemester und oftmals im Rahmen der für die Zwischenprüfung relevanten Leistungen, in einem Umfang von vier bis sechs Semesterwochenstunden gelesen. Die Verwaltung wird hierbei als ein durchaus eigengearteter, sich keineswegs im (Gesetzes-)Vollzug erschöpfender, sondern auch zu konkreter Gestaltung berufener Bereich öffentlicher Gewalt präsentiert,[215] der erst allmählich im Zuge dogmatischer und verfassungsrechtlicher Entwicklung juristisch diszipliniert wurde. Schwierigkeiten bereitet den Studenten anfangs die hochgradige Organisations- und vor allem Verfahrensgebundenheit des Verwaltungsrechts, die ihnen in dieser Form weder aus dem Bürgerlichen Recht noch Strafrecht vertraut ist. Eine Einführung in die eigene Komplexität verwaltungsrechtlicher Konstellationen und Phänomene einschließlich ihrer methodischen Implikationen ist von daher unerlässlich. Die Frontalvorlesung übersteigt inhaltlich schon seit geraumer Zeit den Horizont der lange tradierten nationalstaatlichen Erzählung vom „deutschen Verwaltungsrecht“, die nur noch gelegentlich anklingt.[216] Im Mittelpunkt stehen neben der europarechtlich ergänzten Rechtsquellenlehre der verfassungsrechtlich bestimmte Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, die Lehre von den unbestimmten Rechtsbegriffen, vom Ermessen und subjektiven öffentlichen Recht sowie die Handlungsformenlehre, die auch die vielfältigen administrativen Rechtsetzungsakte und inzwischen auch das informale Verwaltungshandeln einschließt. Gelehrt wird Dogmatik, illustriert und entwickelt insbesondere anhand der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder, aber auch der Leitentscheidungen namentlich des Bundesverwaltungsgerichts, mittlerweile aber auch des Europäischen Gerichtshofes. Begleitet wird die Vorlesung vielfach durch Arbeitsgemeinschaften oder Tutorien, die die theoretisch-abstrakte Wissensvermittlung durch die Bearbeitung von Besprechungsfällen und Einübung der entsprechenden Gutachtentechnik ergänzen. Das für die Fallbearbeitung unverzichtbare Verwaltungsprozessrecht wird entweder in die Vorlesung zum Allgemeinen Verwaltungsrecht integriert oder folgt in einer separaten Veranstaltung. Hinzu kommen aus dem Bereich des Besonderen Verwaltungsrechts obligate Vorlesungen von je zwei Semesterwochenstunden zum Polizei- und Ordnungsrecht, Kommunal- und teils Bau- oder Wirtschaftsverwaltungsrecht. Auf diese Themenfelder rekurrieren die fallorientierten „Übungen im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene“, die eine unverzichtbare Voraussetzung für die Zulassung zum Ersten Juristischen Staatsexamen bilden, das unter der Beteiligung auch von Praktikern abgenommen wird. In den meisten Ländern sind dem öffentlichen Recht zwei der zumeist sechs Aufsichtsarbeiten gewidmet, wovon wiederum gut die Hälfte der Klausuren auf das Verwaltungsrecht entfallen, häufig verzahnt mit staats-, insbesondere grundrechtlichen Fragestellungen. Im Zweiten Juristischen Staatsexamen sind die öffentlich-rechtlichen regelmäßig verwaltungsrechtliche Klausuren. In beiden Staatsexamen umfasst die gewichtige mündliche Prüfung mit dem öffentlichen Recht auch das Verwaltungsrecht.

Seit der Reform der Juristenausbildung im Jahre 2003 und der damit verbundenen Einführung der neuen Schwerpunktausbildung haben die Juristischen Fakultäten neben den Justizprüfungsämtern auch einen eigenen Gestaltungs- und verselbständigten Prüfungsanteil am Ersten Juristischen Staatsexamen erhalten, der sich auf immerhin 30 Prozent bemisst. Das breit gefächerte Angebot an Schwerpunktbereichen mit öffentlich-rechtlichen Inhalten oder jedenfalls modularisierten Komponenten umfasst teils klassisch den überkommenen nationalen Bereich des Verwaltungsrechts („Staat und Verwaltung“), zumeist aber das Verwaltungsrecht in seinen europäischen und internationalen Bezügen.[217]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › IV. Europäisierung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

IV. Europäisierung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Perspektivenwandel und Omnipräsenz in Forschung und Lehre

Führte das Europarecht in den sechziger und siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts eine randständige Existenz in der rechtswissenschaftlichen Forschung und Lehre, so sind seine Einflüsse und Bedeutsamkeit jedoch keineswegs vollständig ignoriert worden, wie seine frühe Einbeziehung in den Kreis der verwaltungsrechtlichen Rechtsquellen belegt.[218] Periodisierungen sprechen hier von einer „Phase der Bestandsaufnahme“,[219] die auf eine „deskriptiv-ordnende“ Erfassung der in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entwickelten „Verwaltungsrechts-Grundsätze“[220] sowie der punktuellen fachrechtlichen Bezüge in den Rechtsetzungsakten der Gemeinschaft ausgerichtet war. Eine zweite, Ende der siebziger Jahre anhebende Phase der „Europäisierung“ habe den „ausgreifenden Regelungsanspruch des EG-Rechts in Verwaltungssachen“ und die durchschlagende Wirkung der EuGH-Rechtsprechung auf das nationale Verwaltungsrecht verdeutlicht,[221] was in der Wissenschaft zu euphorisch zustimmenden wie skeptisch abwehrenden, aber auch ausgleichend vermittelnden Reaktionen führte, kulminierend in den Referaten und der Diskussion der Mainzer Staatsrechtslehrertagung im Jahre 1993. Pointiert sprach der damalige Richter des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften Manfred Zuleeg den „Strukturen des nationalen Verwaltungsrechts“ einen „Eigenwert“ ab,[222] den Diskussionsredner hingegen als „Verwaltungsrechtskultur eines Rechtsstaats“[223] oder mit Hinweis auf die „historische Entwicklung“, die verfassungsrechtliche Verankerung und ihre „Vernetzung als System“[224] verteidigten. Der separierten Wahrnehmung hier des ingerierenden Europarechts, dort des weitmöglichst zu bewahrenden Verwaltungsrechts entspricht die abgesonderte Stellung des Wahlfachs „Europarecht“ im akademischen Lehrbetrieb. Schließlich begann in den neunziger Jahren eine „Phase der Strukturbildung“, die einer „umgreifenden Ordnung“ der „Gesamtheit der administrativen Beziehungen in der Gemeinschaft“, d.h. des „Europäischen Verwaltungsrechts“ in einem übergreifenden Sinne gilt.[225] Verbunden hiermit ist ein Perspektivenwandel hin zu einer systematischen Einbindung des Europarechts in die verwaltungsrechtliche Dogmatik, namentlich der Handlungsformen, des Organisations-, Verfahrens- und Prozessrechts, sichtbar auch an der gegenseitigen „Zuwendung“ von vormals „reinen“ Verwaltungs- und Europarechtlern.[226] Vorbildliche Lehrbücher weisen jetzt nicht nur eigene Abschnitte über „Europäisches Recht und Verwaltungsrecht“ auf, in denen neben den Rechtsetzungs- und Handlungsformen der Union, das System der Vollziehung des Unionsrechts samt seiner Auswirkungen auf das nationale Verwaltungsrecht und den Rechtsschutz sowie die vielfältigen Verwaltungskooperationen im europäischen Rechtsraum dargestellt werden,[227] sondern durchwirken die gesamte Stoffmasse unter diesem Aspekt. Diese sachliche Verknüpfung prägt ebenfalls die verwaltungsrechtliche Lehre und hat für den Studenten zur Folge, dass auch europarechtliche Fragestellungen in die Übungs- und Examensklausuren zum Verwaltungsrecht Einzug halten.

Der voranschreitende Europäisierungsprozess hat nicht nur ausgewählte Referenzgebiete des Besonderen Verwaltungsrechts, wie namentlich das Umwelt-, Wirtschaftsverwaltungs-, Vergabe- und Regulierungsverwaltungsrecht ergriffen, das bereits seine Existenz weitgehend der europarechtlichen Liberalisierung unter anderem der Telekommunikation verdankt.[228] Unberührt sind selbst das Kommunal-, Beamten- und Polizeirecht nicht geblieben. Die „strukturelle Tiefenwirkung“ der Europäisierung hat vor allem auch Kernbereiche des Allgemeinen Verwaltungsrechts und Verwaltungsprozessrechts erfasst.[229] Wie dürren Zunder traf der gleißende Blitz des Gemeinschaftsrechts etwa die deutsche Dogmatik der Rücknahme von Verwaltungsakten im Falle gemeinschaftswidriger Beihilfen und stellte die gesetzlichen Grundentscheidungen in puncto Vertrauensschutz, Rücknahmeermessen und -frist in einem Ausmaß in Frage, dem nur schwerlich mit Hilfe einer europarechtskonformen Auslegung Rechnung getragen werden kann. Attackiert sieht sich auch die deutsche Konzeption subjektiv-öffentlicher Rechte, insbesondere in Form der sog. Schutznormtheorie, da das Gemeinschaftsrecht nicht zuletzt deswegen viel großzügiger Klagebefugnisse zuspricht, um den Einzelnen im Wege einer „funktionalen Subjektivierung“ zugunsten der effektiven Wirkung des Gemeinschaftsrechts in die gerichtliche Vollzugskontrolle einzuspannen.[230] Dieselbe Tendenz findet sich im Staatshaftungsrecht, in dem der EuGH durch die Ausbildung eines gemeinschaftsrechtlich fundierten Anspruchs die Rechtsposition des Einzelnen nicht nur um ihrer selbst willen, sondern zugleich zur Durchsetzung des Europarechts enorm aufgewertet hat. Ebenfalls im Gemeinschaftsinteresse hat der EuGH die Dogmatik der grundsätzlich aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Verwaltungsakte aus den Angeln gehoben und darüber hinaus den vorläufigen wie einstweiligen Rechtsschutz ganz eigenen Vorgaben unterworfen. Frühzeitig wies die Literatur auf zwei Reaktionsmöglichkeiten hin, um den unweigerlichen Veränderungen entweder in einem ein- oder zweispurigen Modell systematisch Rechnung zu tragen.[231] Zweispurig verfahren nach wie vor etwa verwaltungsrechtliche Lehrdarstellungen, die zunächst die gewachsene deutsche Dogmatik vorstellen, um dann punktuelle Abweichungen auf Grund sektoral begrenzter gemeinschaftsrechtlicher Einflussnahmen anzufügen.[232] Auch von diesem Ansatz aus bleibt es möglich, sich über das rechtlich zwingend gebotene Maß hinaus vereinzelt einen „Overspill (eine ‚produktive Überwirkung‘) des europäischen Rechts“[233] mit Folgewirkung für die verwaltungsrechtliche Systembildung insgesamt dienstbar zu machen. Teilweise wird mit der Ermunterung, „auch diese Probleme lassen sich aber dogmatisch bewältigen“,[234] eine Harmonisierung von europäischen Vorgaben und deutschen dogmatischen Strukturen favorisiert, die ein vorwiegend aus dem nationalen Fundus gespeistes Einheitsmodell nahelegt. Für die gemeinhin deutlich umbruchfreudiger verstandene und europarechtlich gegründete Einspurigkeit streitet in jedem Fall das systematisch-ästhetische Anliegen, gerade die allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts nicht dauerhaft getrennt für den gemeinschaftsrechtlich infizierten und einen schwindenden, davon noch unbelastet gebliebenen Bereich formulieren zu müssen.[235]

Grundlage der Europäisierung des Verwaltungsrechts bildet die mit dem supranationalen Charakter des Gemeinschaftsrechts verbundene unmittelbare Wirkung auch für und gegen den Einzelnen sowie sein Anwendungs-, nicht Geltungsvorrang gegenüber kollidierendem nationalen Recht, wobei der aus dem Völkerrecht übernommene effet-utile-Grundsatz dem Gemeinschaftsrecht auch in Fällen indirekter Kollision Vorfahrt gegenüber wirksamkeitshinderndem mitgliedstaatlichen Recht verschafft.[236] Der EuGH hat sich durch die Ausbildung dieser Rechtsinstitute Einwirkungsinstrumente geschliffen, die die deutsche Literatur grundsätzlich anerkennt, wenn auch in der eher verfassungsrechtlich und rechtstheoretisch bestimmten Diskussion unterschiedlich begründet, sei es im Sinne einer autonomen Geltung des Europarechts oder sei es mit Hilfe eines zwischengeschalteten staatlichen Rechtsanwendungsbefehls.[237] Die eigentlichen verwaltungsrechtlichen Konfliktlinien verlaufen entlang der Fragen der Reichweite des den Primat vermittelnden Effektivitäts- und Kohärenzarguments, um nationales Verwaltungsrecht auszuhebeln oder umzuformen, das keine innere Begrenzung in sich trägt.[238] Insbesondere das reduktionistische funktionale Verständnis prinzipiell begrenzungstauglicher individueller Rechtspositionen zugunsten der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsinteresses stößt auf Kritik, wie überhaupt gegen die „Eindimensionalität des Gemeinschaftsrechts“ der „Doppelauftrag des Verwaltungsrechts“ in Stellung gebracht wird, neben der Handlungsfähigkeit auch die Garantie eigenwertigen Rechtsschutzes zu gewährleisten.[239] Dass das „Gebot eines möglichst einheitlichen Vollzuges des EG-Rechts“ das mitgliedstaatliche Verwaltungsrecht nicht dominieren kann, sondern dass „jede Verwaltungsrechtsordnung zuallererst eine materielle Rechtsverhältnisordnung zwischen Bürger und Verwaltung“ darstellt, findet sich auch im Rahmen systembildender Bemühungen um ein genuin Europäisches Verwaltungsrecht betont.[240]

Konsens besteht über den „Modernisierungsschub“, den die Europäisierung dem deutschen Verwaltungsrecht jenseits kritischer Auseinandersetzungen im Einzelnen letztlich gebracht hat, zunächst in normativer Hinsicht, denkt man an die Kodifikationen im Bereich des Kommunalwahlrechts, der Umweltverträglichkeitsprüfung, des Umweltinformationsrechts sowie der Informationsfreiheit der Verwaltungsöffentlichkeit insgesamt.[241] Zu den rechtsdogmatischen Innovationsfeldern zählt unbestreitbar das Staatshaftungsrecht, das bei ausstehender Kodifikation einen tiefgreifenden Gestaltwandel erfahren hat, sowie das Privatisierungsfolgen- und Regulierungsverwaltungsrecht. Kräftige Impulse erhalten haben darüber hinaus die Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, die Dogmatik der Entscheidungsspielräume der Verwaltung auf der Tatbestands- wie Rechtsfolgenseite des Gesetzes, die Grundfrage außenrechtswirksamer sog. normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften, die der EuGH nicht zur Umsetzung von EG-Richtlinien tauglich erachtet, die Verhältnisbestimmung zwischen Privat- und Verwaltungsrecht sowie das Grundverständnis des Verwaltungsverfahrens, das sich entgegen gesetzgeberischen Beschleunigungstendenzen aufgewertet sieht.[242] Auf der Gewinnseite wird schließlich die Bedeutungszunahme der Rechtsvergleichung verbucht,[243] die in einem Wettbewerb der Rechtssysteme verortet ist, aus denen der europäische Gesetzgeber und Richter jeweils zentrale Einspeisungen vornimmt. Nicht introvertierte Selbstbespiegelung erlittener Einbußen, sondern aktiver Export entsprechend aufbereiteter Dogmatik wird auf diesem Gebiet angemahnt.[244] Ebenso steht der Nutzen informierter Importe von gesetzgeberischen und dogmatischen Anregungen grundsätzlich außer Frage. Insgesamt hat die deutsche Verwaltungsrechtslehre sich vergleichsweise früher als die Verfassungsrechtswissenschaft den mit der Europäisierung einhergehenden Herausforderungen in ihrer ganzen Breite und Tiefe gestellt,[245] geleitet wohl von der ebenso pragmatisch formulierten wie unprätentiös aufgenommenen Einschätzung einer mangelnden Alternative.[246]

2. Entstehung einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Verwaltungsverbund

Die Verwaltungsrechtswissenschaft steht im Begriff, nun auch den Horizont der Europäisierung eines national radizierten Verwaltungsrechts zu übersteigen. In den Blick geraten ist die „Entwicklung eines Europäischen Verwaltungsrechts“ in Form einer „mehrschichtigen Verwaltungsrechtsordnung“, bestehend aus dem mitgliedstaatlichen Verwaltungsrecht, dem Eigenverwaltungsrecht der Europäischen Union, dem auf die Mitgliedstaaten einwirkenden „Gemeinschafts-" bzw. „Unionsverwaltungsrecht“ und schließlich dem Verwaltungskooperationsrecht, das die vertikale Zusammenarbeit zwischen nationalen und europäischen Verwaltungsstellen sowie die horizontale Kooperation zwischen den nationalen Verwaltungen umgreift.[247] Für die den mitgliedstaatlichen Verwaltungen und der europäischen Administration „gemeinsam“ anvertraute „Verwaltung des Gemeinschaftsraumes“, in dem sich ein „Informations-, Handlungs- und Kontrollverbund“ entwickelt habe,[248] wird der „metaphorische Begriff des Europäischen Verwaltungsverbundes“ als „Korrelat“ zum Begriff des Europäischen Verfassungsverbundes vorgeschlagen, der zugleich bemüht wird, um die schwerwiegenden Legitimationsprobleme zu lösen.[249] Der Vorschlag nimmt bestehende Ansätze zur bündischen Struktur der Union als „Integrationsverbund“[250] in der Konkretion einer „administrativen Föderalisierung“[251] auf. Die geäußerte Mahnung, „vielleicht“ nicht so weit zu gehen, die nationalen Verwaltungen schon deshalb, weil sie Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht vollziehen „in Bausch und Bogen zur ‚Gemeinschaftsverwaltung‘ (im funktionalen Sinne)“ zu rechnen,[252] lässt sich erst recht gegen diesen theoretischen Beschreibungsversuch erheben. Immerhin löst die Verbundmetapher aber die Perspektive vom überkommenen Vollzugsmodell ab und bezieht integrativ den immer bedeutsamer werdenden Bereich administrativer Verbundstrukturen in die Betrachtung ein. Jenseits der überholten dualen Unterscheidung von hier direktem, gemeinschaftsunmittelbaren und dort indirektem, mitgliedstaatlichen Vollzug des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts hat sich eine Wirklichkeit von Kommunikationsverbünden, Kooperationsnetzwerken unter Einbeziehung zahlreicher europäischer Ämter und Agenturen etabliert, die eine sozialwissenschaftlich offene Verwaltungsrechtsdogmatik nicht übergehen kann.[253] Gerade in diesem Bereich bedarf es der Transparenz und Verantwortungsklarheit, der juristischen Zurechnung und des angepassten Rechtsschutzes, und kulminiert das Legitimationsproblem, dem mit Hilfe eines Denkens in „Legitimationsketten“ nur sehr begrenzt Rechnung getragen werden kann.[254] In Anpassung an gegebene Realitäten wird ein „Pluralismus der Legitimationsquellen“ verfochten, der auf der Input-Seite auch partizipative wie deliberative Elemente einbezieht und zudem leistungs- und akzeptanzbezogen auf den administrativen Output abstellt.[255] Eine spezifische Verbundstruktur bezeichnet das Transnationalitätsmodell, das die gemeinschaftsweite Wirkung nationaler Entscheidungen auf Grund von Unionsrecht erfasst, wie sie sich etwa in Teilen des Lebensmittelrechts findet. Der transnationale Verwaltungsakt bildet dabei eine Schnittstelle zum derzeit neu belebten internationalen Verwaltungsrecht, was einen wissenschaftlichen Abgleich der entsprechenden Entwicklungen wie Zusammenhänge nahelegt.[256] Der hier zu verzeichnende Trend hin zu einer Theorie der „Global Governance“[257] korrespondiert mit der Konjunktur des inzwischen schon populären Theorems im innerstaatlichen wie europäischen Verwaltungsrecht.[258] Im europäischen Kontext kann allerdings von einer „governance without government“ aus strukturellen Gründen nicht die Rede sein, nicht zuletzt auch wegen eines „hinter dem ‚Governance‘-Projekt der Kommission“ zuweilen sichtbar werdenden „etatistischen Machtanspruchs“.[259] Um so dringlicher erscheint die Formierung einer wirklich europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft, die gerade auf Grund ihrer vielfältigen, auch rechtskulturellen Ausgangspunkte dazu berufen wäre, eine dem Verdacht nationaler Interessendurchsetzung enthobene Kritik und ausgewogene Gestaltungsvorschläge zu formulieren.[260]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland › Bibliographie

Bibliographie

Ivo Appel, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S. 226ff.

Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 193ff.

Rüdiger Breuer, Zur Lage der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft, Die Verwaltung 36 (2003), S. 271ff.

Thomas von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008.

Martin Eifert, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S. 286ff.

Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I: Methoden, Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, 2006.

Hans Maier, Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, ²1980.

Wolfgang Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981.

Fritz Ossenbühl, Die Weiterentwicklung der Verwaltungswissenschaft, in: Jeserich u.a. (Hg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 5, 1987, S. 1143ff.

Matthias Ruffert, Die Europäisierung der Verwaltungsrechtslehre, Die Verwaltung 26 (2003), S. 293ff.

Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2006.

ders./Wolfgang Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004.

Rainer Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007.

Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000.

Andreas Voßkuhle, Allgemeines Verwaltungs- und Verwaltungsprozeßrecht, in: Willoweit (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, 2007, S. 935ff.

Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006.

Anmerkungen

[1]

Zu den Schwierigkeiten der Epochenbildung und Kriterienwahl Peter Moraw, Die Verwaltung des Königtums und des Reiches und ihre Rahmenbedingungen, in: Jeserich u.a. (Hg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 1, 1983, S. 22 und 30f.; Dietmar Willoweit, Die Entwicklung und Verwaltung der spätmittelalterlichen Landesherrschaft, ebd., S. 66ff.; ders., Allgemeine Merkmale der Verwaltungsorganisation in den Territorien, ebd., S. 289ff.; Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 1, 1988, S. 334ff.

[2]

Zusammenfassend Franz-Ludwig Knemeyer, Polizei, in: Brunner u.a. (Hg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 4, 1978, S. 875ff.; Thomas Simon, Gute Policey, 2004, S. 111ff.

[3]

Michael Stolleis, Entwicklungsstufen der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem u.a. (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 2 Rn. 14ff.

[4]

Hans Maier, Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, ²1980, S. 181ff.

[5]

Vgl. Johann Christian Pauly, Die Entstehung des Polizeirechts als wissenschaftliche Disziplin, 2000, S. 7ff.

[6]

Vgl. Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 247.

[7]

Maier (Fn. 4), S. 218. Zur Beschränkung des Polizeibegriffs auf Gefahrenabwehr bei Johann Stephan Pütter und entsprechend in § 10 II 17 ALR (1794) vgl. Peter Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, 1967, S. 32ff.

[8]

Vgl. Peter Preu, Polizeibegriff und Staatszwecklehre, 1983, S. 258ff.; Stolleis (Fn. 1), S. 389f.

[9]

Josef Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, S. 59; vgl. zum Folgenden Erich Angermann, Robert von Mohl, 1962, S. 119ff.

[10]

Ulrich Scheuner, Robert von Mohl: Die Begründung einer Verwaltungslehre und einer staatswissenschaftlichen Politik, in: Decker-Hauff u.a. (Hg.), Beiträge zur Geschichte der Universität Tübingen, 1977, S. 524.

[11]

Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, ²1981, S. 185.

[12]

Stolleis (Fn. 3), § 2 Rn. 25.

[13]

Wolfgang Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981, S. 7.

[14]

Vgl. Wilhelm Bleek, Von der Kameralausbildung zum Juristenprivileg, 1972, S. 11f. und passim; mit anderen Akzenten Bernd Schminnes, Bildung und Staatsbildung, 1994, S. 61ff.

[15]

Hier zitiert nach Carl Friedrich Wilhelm von Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, ³1880, S. VII, 239 und 243; dazu Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, 1993, S. 144ff.

[16]

Vgl. Bodo Dennewitz, Die Systeme des Verwaltungsrechts, 1948, S. 66ff.; Toshiyuki Ishikawa, Friedrich Franz von Mayer, 1992, S. 176ff.

[17]

Vgl. Ernst von Meier, Das Verwaltungsrecht, in: Holtzendorff (Hg.), Encyklopädie der Rechtswissenschaft, Teil 1: Systematische Darstellung, 1870, S. 693ff.; Georg Meyer, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 2 Bde., 1883–1885; Otto von Sarwey, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, 1880; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 1884; Edgar Loening, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1884; Karl von Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1886, sowie die Darstellung bei Stolleis (Fn. 6), S. 398ff.; zum eigenwilligen Ansatz in der Tradition Lorenz von Steins bei Hermann Roesler, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 2 Bde., 1872/1873, vgl. Stolleis, a.a.O., S. 393f.; zu dessen Unterscheidung zwischen formellem organisatorischem, politischem, d.h. finanz- und militärrechtlichem und sozialem Verwaltungsrecht, das die gesellschaftliche Selbstverwaltung betrifft, vgl. Hans-Joachim Feist, Die Entstehung des Verwaltungsrechts als Rechtsdisziplin, Diss. Köln, 1967, S. 162f.

[18]

Lorenz von Stein, Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaft (1876), in: Forsthoff (Hg.), Gesellschaft – Staat – Recht, 1972, S. 450f.; zur Bedeutung von Steins als hegelianischem Sozialphilosophen vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Lorenz von Stein als Theoretiker der Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat, in: ders., Recht, Staat, Freiheit, 2006, S. 170ff.

[19]

Lorenz von Stein, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, 1870, S. 11, 15ff. Zu von Steins Verwaltungslehre vgl. Franz Mayer, Die Verwaltungslehre des Lorenz von Stein – Verwaltungslehre heute, in: Schnur (Hg.), Staat und Gesellschaft, 1978, S. 435ff.

[20]

von Stein (Fn. 19), S. 13 und 45; zur europäischen Vision Lorenz von Steins vgl. Karl-Peter Sommermann, Europäisches Verwaltungsrecht als „die großartigste Rechtsbildung der Weltgeschichte“?, DÖV 2007, S. 859ff.; zur Einordnung des rechtsvergleichenden Ansatzes von von Stein und nachfolgenden Autoren vgl. Erk Volkmar Heyen, Französisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung des 19. Jahrhunderts, Jahrbuch für europäische Verwaltungsgeschichte 8 (1996), S. 163ff.

[21]

Lorenz von Stein, Verwaltungslehre, 2. Theil: Die Lehre von der Inneren Verwaltung, 1866, S. 34. Zu von Gneists Englandwerken und seiner Bedeutung für die preußische Verwaltungsreform vgl. Erich J. Hahn, Rudolf von Gneist 1816–1895, 1995, S. 47ff. und 135ff., zur Rechtsschutzkonzeption Rudolf von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, ²1879. Auf die richtungsweisende Bedeutung einer funktionsfähigen Verwaltungsgerichtsbarkeit mit ihren juristischen Argumentationsstrukturen verweist Erk Volkmar Heyen, Entwicklungsbedingungen der Verwaltungsrechtswissenschaft, Der Staat 22 (1983), S. 24f.

[22]

Otto Mayer, Rezension zu Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, ²1893, in: AöR 11 (1896), S. 157f.; zur Forderung einer über Mayer hinausgehenden methodischen Synthese Erich Kaufmann, Verwaltung, Verwaltungsrecht (1914), in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 1, 1960, S. 138ff.

[23]

Badura (Fn. 7), S. 56; zeitgenössisch diagnostizierte Georg Meyer, Grundbegriffe, Wesen und Aufgabe der Verwaltungslehre, in: Schönberg (Hg.), Handbuch der politischen Ökonomie, Bd. 3, Teilbd. 2, ⁴1898, S. 197, Otto Mayer gehe „lediglich von formal juristischen Gesichtspunkten aus“ und böte „wesentlich nur eine juristische Konstruktion der verwaltungsrechtlichen Institute“.

[24]

Ernst Forsthoff, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ¹⁰1973, S. 51; vgl. weiter Alfons Hueber, Otto Mayer. Die „juristische Methode“ im Verwaltungsrecht, 1982, S. 13ff.

[25]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924, S. 58, 64ff. und 92ff.

[26]

Hierzu Walter Pauly, Verwaltungsakt, in: Erler u.a. (Hg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 5, 1998, Sp. 875ff. m.w.N.; Reimund Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 206ff.; Markus Engert, Die historische Entwicklung des Rechtsinstituts Verwaltungsakt, 2002, S. 47ff.

[27]

Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts (1886), Nachdruck 1998, mit Einleitung von Athanasios Gromitsaris, Das deutsche System des französischen Verwaltungsrechts, S. VII ff.

[28]

Edgar Loening, Die konstruktive Methode auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, in: Schmollers Jahrbuch 11 (1887), S. 553 und 559; hierzu Walter Pauly/Martin Siebinger, Edgar Loening (1843–1919) und die staatswissenschaftliche Methode im Verwaltungsrecht, in: Edgar Loening, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts (1884), Nachdruck 2003, S. XXIII ff.; zum Folgenden Erk Volkmar Heyen, Profile der deutschen und französischen Verwaltungsrechtswissenschaft 1880–1914, 1989, S. 149f.

[29]

Hierzu Ralf Michael Dewitz, Der Vertrag in der Lehre Otto Mayers, 2004, S. 30ff.

[30]

Hierzu und zu weiteren Lücken in Mayers Darstellung vgl. Christoph Möllers, Historisches Wissen in der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 156f.; entsprechende Ansätze Mayers hingegen betont Lorenz Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur, 2006, S. 253ff.

[31]

Meyer-Hesemann (Fn. 13), S. 56ff.; dass es Fleiner gelang, neues Gedankengut ohne Reibungsverluste in sein System zu integrieren, betont Roger Müller, Verwaltungsrecht als Wissenschaft. Fritz Fleiner 1867–1937, 2006, S. 155.

[32]

Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 1908; ders., Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, 1913; zur Entwicklung der zeitgenössischen Ermessenslehre vgl. Ulla Held-Daab, Das freie Ermessen, 1996, S. 70ff.; zu Jellineks (wissenschaftlicher) Biographie Jan Ziekow, Die Einhelligkeit der Rechtsentscheidung. Zu Leben und Werk Walter Jellineks, AöR 111 (1986), S. 219ff.

[33]

Vgl. Michael Stolleis, Die Entstehung des Interventionsstaates und das öffentliche Recht, Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 1989, S. 129ff.; zu hiermit einhergehenden Aufweichungen der juristischen Methode Rainer Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 35ff.

[34]

Ottmar Bühler, Otto Mayers Deutsches Verwaltungsrecht, VerwArch. 27 (1919), S. 283 und 311ff.

[35]

Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, ⁸1928, S. V.

[36]

Albert Hensel, Der Einfluß des Steuerrechts auf die Begriffsbildung des öffentlichen Rechts, VVDStRL 3 (1927), S. 75f.

[37]

Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, ³1931, S. 21, 253, 524ff. und 535ff.; vgl. auch das vorangegangene anerkennende Plädoyer von Willibalt Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920. Zur gesetzestechnischen Zentriertheit der Weimarer Verwaltungsrechtswissenschaft vgl. Möllers (Fn. 30), S. 143.

[38]

Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, S. XI.

[39]

Im Einzelnen Clemens Zacher, Die Entstehung des Wirtschaftsrechts in Deutschland, 2002, S. 258ff.

[40]

Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, 1999, S. 232ff. und 244f.

[41]

Zu den einzelnen Phasen, Strömungen und Diskussionspunkten Stolleis (Fn. 40), S. 351ff.; Walter Pauly, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus, VVDStRL 60 (2000), S. 80ff. und 93ff. m.w.N.

[42]

Vgl. insbesondere Theodor Maunz, Verwaltung, 1937, S. 38ff., 41ff. und 51ff.

[43]

Ernst Forsthoff, Der totale Staat, ²1934, S. 34ff.; den totalen Staat hatte bereits Carl Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), ³1980, S. 11, als „Verwaltungsstaat“ gekennzeichnet.

[44]

Reinhard Höhn, Volk, Staat und Recht, in: Reinhard Höhn/Theodor Maunz/Ernst Swoboda, Grundfragen der Rechtsauffassung, 1938, S. 22.

[45]

Zur Systematisierung nach dem durchaus zukunftsweisenden Schema „Polizei“ als Synonym für „Eingriff“, „Lenkung“, „Fürsorge“ und Finanzbedarfsdeckung bei Arnold Köttgen, Deutsche Verwaltung, 1936, vgl. Peter Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966, S. 20f.

[46]

Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 4ff.; zu den Begriffskontexten und -wandlungen vgl. Jens Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 44 (2005), S. 543ff. m.w.N.

[47]

Stolleis (Fn. 40), S. 351 und 367.

[48]

Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. III ff. und 14ff.; zur hellsichtigen Forderung von Peters nach einer Orientierung der Verwaltung nicht nur am Kriterium der Rechtmäßigkeit, sondern auch der Entscheidungsrichtigkeit vgl. Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der Bundesrepublik Deutschland, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 91.

[49]

Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1: Allgemeiner Teil, ¹1950, S. V ff., 4 und 48.

[50]

Andreas Voßkuhle, Allgemeines Verwaltungs- und Verwaltungsprozeßrecht, in: Willoweit (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, 2007, S. 958 m.w.N.

[51]

Christian Schütte, Progressive Verwaltungswissenschaft auf konservativer Grundlage, 2006, S. 100 und 141.

[52]

Forsthoff (Fn. 49), ¹⁰1973, S. 9ff., 68ff., 74ff., 158ff. und 368ff.; zum staatstheoretischen Hintergrund ders., Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 11ff., und Ulrich Storost, Staat und Verfassung bei Ernst Forsthoff, 1979, S. 520ff.

[53]

Zu dieser Nachkriegsepisode Michael Stolleis, Verwaltungsrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in: Simon (Hg.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, S. 237ff.

[54]

Vgl. etwa Hans Julius Wolff, Verwaltungsrecht I, ⁴1961, S. 95ff. und 108, wobei es sich nicht um „überpositives“ Recht handeln soll; beibehalten auch in der Fortführung von Hans Julius Wolff/Otto Bachof, Verwaltungsrecht I, ⁹1974, S. 121ff. und 140.

[55]

Vgl. Voßkuhle (Fn. 50), S. 957 m.w.N.

[56]

Wolff (Fn. 54), S. 87.

[57]

So Otto Bachof, Über einige Entwicklungstendenzen im gegenwärtigen Deutschen Verwaltungsrecht (1963), in: ders., Wege zum Rechtsstaat, 1979, S. 257; zur Situation in Frankreich und Italien Thomas von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 48ff. und 69f.

[58]

Vgl. Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527ff.

[59]

Zusammenfassend Walter Pauly, Verfassungs- und Verfassungsprozeßrecht, in: Willoweit (Fn. 50), S. 888ff. und 909ff. m.w.N.

[60]

Hierzu Karl Zeidler, Einige Bemerkungen zum Verwaltungsrecht und zur Verwaltung in der Bundesrepublik Deutschland seit dem Grundgesetz, Der Staat 1 (1962), S. 325.

[61]

In diese Richtung Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung (1961), ²1968, S. 171ff.; Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965), ²1991, S. 113ff.

[62]

Zusammenfassend Pauly (Fn. 59), S. 914 m.w.N.

[63]

Bachof (Fn. 57), S. 258.

[64]

Fritz Ossenbühl, Die Weiterentwicklung der Verwaltungswissenschaft, in: Jeserich u.a. (Hg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 5, 1987, S. 1146f.

[65]

Ossenbühl (Fn. 64), S. 1158 m.w.N.

[66]

Ossenbühl (Fn. 64), S. 1150 m.w.N.

[67]

So Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S. 40.

[68]

Wahl (Fn. 67), S. 41.

[69]

Ossenbühl (Fn. 64), S. 1151.

[70]

Max Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958; Jürgen Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1958; Klaus Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrags, VerwArch. 49 (1958), S. 106ff.; widerständig noch Martin Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962.

[71]

Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 231.

[72]

Zu den Anfängen Karl August Bettermann, Das Verwaltungsverfahren, VVDStRL 17 (1959), S. 118ff.; Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 279ff. m.w.N.; vgl. weiter Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Verfahrensgedanke in der Dogmatik des öffentlichen Rechts, in: Peter Lerche/Walter Schmitt Glaeser/Eberhard Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, S. 3ff. m.w.N.

[73]

Vgl. Klaus Obermayer, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, VVDStRL 18 (1960), S. 144ff., sowie Kaiser (Hg.), Planung, 6 Bde., 1965–1972.

[74]

Vgl. etwa Niklas Luhmann, Politische Planung, 1971, S. 70ff.

[75]

Abriss bei Fritz Ossenbühl, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Die Verwaltung 40 (2007), S. 126ff.

[76]

Zur rechtsaktbezogenen Perspektive, zunächst unter dem Gesichtspunkt einer rechtlichen Kristallisation des Staatswillens, Bumke (Fn. 48), S. 75ff. m.w.N.

[77]

Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verfassungsverbund, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 5 Rn. 5.

[78]

Vgl. Voßkuhle (Fn. 50), S. 938.

[79]

Grundlegend Rainer Wahl, Rechtsfragen der Landesplanung, Bd. 1, 1978, S. 21ff.

[80]

Vgl. Görg Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, 1983, S. 3ff.; Reinhard Mußgnug, Friedhelm Hufen und Hermann Hill, Gesetzesgestaltung und Gesetzesanwendung im Leistungsrecht, VVDStRL 47 (1989), S. 113ff., 142ff. und 172ff.

[81]

Grundlegend Fritz Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S. 153ff.

[82]

Hierzu Udo Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 7ff.

[83]

Überblick bei Horst Dreier, Informales Verwaltungshandeln, StWStP 4 (1993), S. 647ff.; aus normativistischer Sicht Joachim Burmeister, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), S. 190ff.; siehe auch Walter Pauly, Grundlagen einer Handlungsformenlehre im Verwaltungsrecht, in: Becker-Schwarze u.a. (Hg.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991, S. 25ff.

[84]

Hans Peter Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956, S. 61ff.

[85]

Zentral Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, S. 290ff.

[86]

Vgl. Hans-Werner Laubinger, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, 1967, S. 1ff.; Peter M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 57ff. m.w.N.

[87]

Hermann Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986, S. 189ff.; Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, ⁴2002, S. 21ff.

[88]

Hartmut Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), S. 243ff.; Jörn Axel Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 16ff.

[89]

Wahl (Fn. 67), S. 93.

[90]

Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁷2009, § 3 Rn. 1.

[91]

Voßkuhle (Fn. 50), S. 961.

[92]

Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Erichsen/Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹³2006, § 3 Rn. 94.

[93]

Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 1 Rn. 9ff. m.w.N.

[94]

Voßkuhle (Fn. 50), S. 947; zur fächerübergreifenden allgemeinen Krise der Rechtsdogmatik Anfang der siebziger Jahre Bumke (Fn. 48), S. 98f.

[95]

Voßkuhle (Fn. 50), S. 947; zum „produktiven Zusammenspiel der Ansätze“ Martin Eifert, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S. 314ff.

[96]

Claudio Franzius, Modalitäten und Wirkungsfaktoren der Steuerung durch Recht, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 4 Rn. 1.

[97]

Voßkuhle (Fn. 93), § 1 Rn. 11.

[98]

Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, 10 Bde., 1993–2004.

[99]

Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle, Vorwort, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), S. VII; Ossenbühl (Fn. 75), S. 125, nennt die Einleitung von Voßkuhle (Fn. 93), S. 1ff., einen fast schon einschüchternden „Fanfarenstoß“, vermag allerdings eine „Revolution“ oder auch nur einen grundlegenden „Systemwechsel“ nicht zu erkennen.

[100]

So das Plädoyer von Voßkuhle (Fn. 93), § 1 Rn. 22ff., 41 und 70.

[101]

Entschieden Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktoren, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 16 Rn. 20ff.

[102]

Hierzu Martin Eifert, Regulierungsstrategien, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 19 Rn. 52ff. m.w.N.

[103]

Thomas Vesting, Nachbarwissenschaftlich informierte und reflektierte Verwaltungsrechtswissenschaft – „Verkehrsregeln“ und „Verkehrsströme“, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 289f.

[104]

Wolfgang Hoffmann-Riem, Eigenständigkeit der Verwaltung, in: ders. u.a. (Fn. 3), § 10 Rn. 13ff. (mit Folgerungen in Rn. 111ff.).

[105]

Schmidt-Aßmann (Fn. 77), § 5 Rn. 5.

[106]

Helmuth Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenwahrnehmung, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), S. 761ff.

[107]

Wahl (Fn. 67), S. 89.

[108]

Ossenbühl (Fn. 75), S. 125.

[109]

So seinerzeit Reiner Schmidt, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArch. 91 (2000), S. 168.

[110]

Friedrich Schoch, Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Verwaltungsrechtslehre und Staatsrechtslehre, in: Schulze-Fielitz (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, 2007, S. 184.

[111]

Ossenbühl (Fn. 75), S. 134.

[112]

Bumke (Fn. 48), S. 85.

[113]

Walter Krebs, Die Juristische Methode im Verwaltungsrecht, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 210.

[114]

Anerkennend Voßkuhle (Fn. 93), S. 6.

[115]

Christoph Möllers, Theorie, Praxis und Interdisziplinarität in der Verwaltungsrechtswissenschaft, VerwArch. 93 (2002), S. 47.

[116]

Eberhard Schmidt-Aßmann, Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft – Perspektiven der Systembildung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 388, der hierzu die „dogmatischen Fächer“ berufen sieht.

[117]

Bumke (Fn. 48), S. 130.

[118]

Christoph Möllers, Methoden, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 3 Rn. 15, 49.

[119]

Betonung der „Multiperspektivität des Zugangs“ bei Hans-Heinrich Trute, Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Einige Leitmotive zum Werkstattgespräch, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht. Die Verwaltung Beiheft 2, 1999, S. 13.

[120]

Definition nach Brohm (Fn. 72), S. 246 m.w.N.; eine „verdrängende Dominanz der Rechtsdogmatik“ diagnostiziert ders., Kurzlebigkeit und Langzeitwirkung der Rechtsdogmatik, FS für Hartmut Maurer, 2001, S. 1079.

[121]

Profiliert bei Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2006, S. 3ff. und 26.

[122]

Lagebeschreibung bei Vesting (Fn. 103), S. 254.

[123]

Übersicht bei Maurer (Fn. 90), § 3 Rn. 10ff.

[124]

Möllers (Fn. 118), § 3 Rn. 10; zu Austauschbeziehungen und Transferwegen schon Wolfgang Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 277ff.

[125]

Trute (Fn. 119), S. 11f.

[126]

Schmidt-Aßmann (Fn. 77), § 5 Rn. 69.

[127]

Matthias Ruffert, Rechtsquellen und Rechtsschichten des Verwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 17 Rn. 6. „Dieses Monitum ist unbegründet“, urteilt Ossenbühl (Fn. 75), S. 130.

[128]

Ruffert (Fn. 127), § 17 Rn. 38, 44ff. und 79.

[129]

Betonung von Reziprozität und Kooperation im europäischen Entwicklungszusammenhang bei Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 40 und 391f.

[130]

Differenzierte Problemskizze und Neuansatz bei Rainer Wahl, Verwaltungsvorschriften: Die ungesicherte dritte Kategorie des Rechts, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 571ff. m.w.N.

[131]

Vgl. nur Peter M. Huber, Die entfesselte Verwaltung, StWStP 4 (1997), S. 423f.

[132]

Ausgearbeitet bei Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 43ff.; zu einer die Vorgaben von Rechts- und Sozialstaatlichkeit verarbeitenden Theorie des Verwaltungsrechts Heiko Faber, Verwaltungsrecht, ⁴1995, S. 29ff., 167 und 420ff.

[133]

Zur Unmöglichkeit schon einer allgemeinen „Normsetzungsmethodik“ Möllers (Fn. 118), § 3 Rn. 33.

[134]

Wolfgang Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 20.

[135]

Entsprechend Rehabilitierung teleologischer Auslegungstechniken bei Möllers (Fn. 118), § 3 Rn. 25 m.w.N.

[136]

Bleibende Darstellung bei Walter Schmidt, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts, 1982, S. 23ff.

[137]

Hoffmann-Riem (Fn. 134), S. 47ff.

[138]

Betonung der Entlastung des Darstellungs- vom Herstellungszusammenhangs bei Hans-Heinrich Trute, Methodik der Herstellung und Darstellung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 30), S. 301, der auch die Kritik an einer ahistorischen, akulturellen und asozialen Fassung von „Wissen“, abgehoben von Wissensakten, anführt (ebd., S. 296ff.).

[139]

Hoffmann-Riem (Fn. 134), S. 20ff.

[140]

Trute (Fn. 138), S. 308ff.

[141]

Hoffmann-Riem (Fn. 134), S. 32ff.

[142]

Hoffmann-Riem (Fn. 134), S. 31ff.

[143]

Hellsichtig Schmidt (Fn. 136), S. 72f.

[144]

Vesting (Fn. 103), S. 282ff.; vgl. weiter Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft – Einleitende Problemskizze, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 10ff.

[145]

Kritisch im Hinblick auf die Ausbildung eines eigenständigen Rechtsgebiets Johannes Masing, Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, VVDStRL 63 (2004), S. 379 und 432ff. m.w.N.

[146]

Wahl (Fn. 67), S. 94ff.

[147]

Vgl. nur Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 407; ders., Die Herausforderung der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungsbeziehungen, Der Staat 45 (2006), S. 315ff.; Friedrich Schoch, Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht (Fn. 119), S. 152f.; Matthias Ruffert, Die Europäisierung der Verwaltungsrechtslehre, Die Verwaltung 26 (2003), S. 293ff.

[148]

Konzeption dieser inzwischen kanonisierten Methode bei Peter Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode, JZ 1989, S. 913ff.

[149]

Christoph Möllers, Braucht das öffentliche Recht einen neuen Methoden- und Richtungsstreit?, VerwArch. 90 (1999), S. 197ff.

[150]

Möllers (Fn. 115), S. 38ff.

[151]

Exemplifiziert bei Hans Christian Röhl, Verwaltungsverantwortung als dogmatischer Begriff?, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht (Fn. 119), S. 33ff.

[152]

Zu den Abbildungsproblemen und der Integration über eine normative Steuerungstheorie Bumke (Fn. 48), S. 105ff. und 127f.; weiter Ivo Appel, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S. 252ff.

[153]

Zu den Arten der Verwaltung Ehlers (Fn. 92), § 1 Rn. 34ff.

[154]

Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Funktion des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Die Verwaltung 27 (1994), S. 137.

[155]

Thomas Groß, Die Beziehungen zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht (Fn. 119), S. 71.

[156]

Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 1.

[157]

Martin Burgi, Rechtsregime, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 18 Rn. 100.

[158]

Voßkuhle (Fn. 93), § 1 Rn. 44.

[159]

In diesem Sinne äußert Michael Kloepfer, Zu den neuen umweltrechtlichen Handlungsformen des Staates, JZ 1991, S. 737 Fn. 1: „[D]as Umweltrecht entwickelt sich immer mehr zum Regulierungslaboratorium der gesamten Rechtsordnung“.

[160]

Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts – Reformbedarf und Reformansätze, in: Hoffmann-Riem u.a. (Hg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 13.

[161]

Burgi (Fn. 157), § 18 Rn. 113.

[162]

Möllers (Fn. 118), § 3 Rn. 55.

[163]

Burgi (Fn. 157), § 18 Rn. 104; zur Bedeutungsschicht des allgemeinen im Gegensatz zum partikularen Verwaltungsrecht in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts vgl. Groß (Fn. 155), S. 66.

[164]

Grundlegend Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 43ff.

[165]

Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000, S. 9ff.; zur Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts zusammenfassend Schoch (Fn. 110), S. 199ff.

[166]

Werner (Fn. 58), S. 527ff.

[167]

Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, S. 403ff. unter Hinweis auf das alternative Verständnis der Verfassung als „Rahmenordnung“.

[168]

Jörn Ipsen, Der Einfluß des Verfassungsrechts auf das Verwaltungsrecht, in: Starck (Hg.), Die Rolle der Verfassungsrechtswissenschaft im demokratischen Verfassungsstaat, 2004, S. 179.

[169]

Möllers (Fn. 149), S. 195f. unter Hinweis auf einen vom Verwaltungsrecht ausgehenden und am Bundesverfassungsgericht vorbeilaufenden Verfassungswandel.

[170]

Michael Kloepfer, Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 330.

[171]

Johannes Masing, Der Rechtsstatus des Einzelnen im Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 3), § 7 Rn. 7.

[172]

Zur Gefahr einer Ersetzung verfassungsrechtlicher durch makrosoziologische Ordnungsvorstellungen Oliver Lepsius, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, 1999, S. 7.

[173]

Mayer (Fn. 25), Vorwort zur dritten Auflage.

[174]

Christoph Engel, Die Einwirkung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Verwaltungsrecht, Die Verwaltung 25 (1992), S. 438; Ruffert (Fn. 147), 293. Angesichts des Anspruchs der Verfassung, „etwas Abgeschlossenes, Endgültiges“ zu sein, schrieb bereits Forsthoff (Fn. 49), S. 13, das „Moment der Dauer“ der Verfassung und nicht der Verwaltung zu.

[175]

Zwischenbilanz und Zusammenstellung der verwaltungsrechtlichen Themen bei Hans Peter Ipsen, Staatsrechtslehrer unter dem Grundgesetz, 1993, S. 49 und 91.

[176]

Martin Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 75ff.

[177]

Zusammenfassend Burgi (Fn. 157), § 18 Rn. 18ff.

[178]

Wolff (Fn. 54), S. 87.

[179]

Systematisiert bei Christian Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, 1973, S. 166ff.; Stefan Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 473ff.

[180]

Ipsen (Fn. 84), S. 61ff.

[181]

Kämmerer (Fn. 88), S. 232ff. und 248ff.; zu Motiven der Regimewahl Thomas Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 153ff.

[182]

Überblick bei Burgi (Fn. 157), § 18 Rn. 6ff. und 64ff.; vgl. weiter Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 251ff.

[183]

Hoffmann-Riem (Fn. 124), S. 271 m.w.N. zu seiner Begriffsschöpfung.

[184]

Burgi (Fn. 157), § 18 Rn. 30ff. und 44ff.; zur arbeitsteiligen Gemeinwohlkonkretisierung im sog. Gewährleistungsverwaltungsrecht vgl. ebd., Rn. 79f. m.w.N.

[185]

Favorisierung letztlich eines Trennungs- statt Integrationsmodells bei Walter Krebs, Sozialwissenschaften im Verwaltungsrecht: Integration oder Multiperspektivität, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht (Fn. 119), S. 127ff., auf dem die Herausbildung der Disziplin beruhe und dessen Aufgabe folglich die Disziplin gefährde (ebd., S. 128). Zur Gegenposition einer Verwaltungswissenschaft als „Integrationswissenschaft“ mit einer „Perspektivenverklammerung“, die auch die Verwaltungsrechtswissenschaft einbezieht, Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 42ff.

[186]

Janbernd Oebbecke, Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungswissenschaft, in: Schultze-Fielitz (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, 2007, S. 218f.

[187]

Peter Badura, Die Verwaltung als soziales System, DÖV 1970, S. 18.

[188]

Gunnar Folke Schuppert, Schlüsselbegriffe der Perspektivenverklammerung von Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht (Fn. 119), S. 104ff., unter Heranziehung von Günter Püttner, Verwaltungslehre, ²1989 (⁴2007), und Helmut Lecheler, Verwaltungslehre, 1988; in der Sache würde dies auch für den Abgleich mit Werner Thieme, Verwaltungslehre, ⁴1984, gelten.

[189]

Zu den methodischen Meilensteinen in der deutschen Diskussion rechnen insbesondere Niklas Luhmann, Theorie der Verwaltungswissenschaft, 1966, und Klaus König, Erkenntnisinteressen der Verwaltungswissenschaft, 1970. Zur Unvereinbarkeit einer gleichzeitigen Innenbeschreibung und Außenbeobachtung Gerd Roellecke, Verwaltungswissenschaft – von außen gesehen, VerwArch. 91 (2000), S. 1ff.

[190]

Zu entsprechenden Schulenbildungen Klaus König, Verwaltungswissenschaft in der internationalen Entwicklung, VerwArch. 94 (2003), S. 287ff.

[191]

Voßkuhle (Fn. 93), § 1 Rn. 39.

[192]

Wolfgang Hoffmann-Riem, Juristische Verwaltungswissenschaft – multi-, trans- und interdisziplinär, in: Ziekow (Hg.), Verwaltungswissenschaften und Verwaltungswissenschaft, 2003, S. 54f. und 59ff.

[193]

Vgl. nur Hoffmann-Riem (Fn. 192), S. 59, und oben Fn. 150ff.

[194]

Jens-Peter Schneider, Zur Ökonomisierung von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft, Die Verwaltung 34 (2001), S. 318.

[195]

Fazit bei Christoph Gröpl, Ökonomisierung von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArch. 93 (2002), S. 468 und 473ff.

[196]

Klarsichtig Gerd Roellecke, Verwaltung und Verwaltungsrecht, Die Verwaltung 29 (1996), S. 11ff.; soziologische Rekonstruktion des Verhältnisses von Recht und Verwaltung bei Klaus P. Japp, Verwaltung und Rationalität, in: Dammann u.a. (Hg.), Die Verwaltung des politischen Systems, 1994, S. 136ff.

[197]

Roellecke (Fn. 196), S. 4 und 13f.

[198]

Aufstellung bei Helmuth Schulze-Fielitz, Das Bundesverwaltungsgericht als Impulsgeber für die Fachliteratur, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 1062.

[199]

Schulze-Fielitz (Fn. 198), S. 1071; dagegen Schoch (Fn. 110), S. 190.

[200]

Nachweis bei Schulze-Fielitz, Notizen zur Rolle der Verwaltungsrechtswissenschaft für das Bundesverwaltungsgericht, Die Verwaltung 36 (2003), S. 435f.

[201]

Vgl. Schulze-Fielitz (Fn. 200), S. 430 m.w.N.

[202]

Schoch (Fn. 110), S. 190.

[203]

Zur Steinbruchfunktion, aus der u.a. das Vorsorgeprinzip herrührt, Schulze-Fielitz (Fn. 198), S. 1070.

[204]

Schulze-Fielitz (Fn. 198), S. 1073, unter Hinweis auf die legendären Rechtsprechungsberichte von Otto Bachof, Christian-Friedrich Menger und Hans-Uwe Erichsen sowie auf die Gefahren einer undistanzierten „Selbstdarstellung“ durch beteiligte Richter (ebd., S. 1078f.), die eine literarische Pseudoabsicherung bewirken.

[205]

Schoch (Fn. 110), S. 191.

[206]

Ruffert (Fn. 147), S. 314.

[207]

Wissenssoziologische Konsequenz des exorbitanten Mitgliederanstiegs ist für Michael Kloepfer, Vom Zustand des Verfassungsrechts, JZ 2003, S. 483f., der Wandel von einer „fast familiären Gelehrtenvereinigung“ zu einer „großen Berufsvereinigung“, in der es „dominierende Persönlichkeiten“ mit der „Kraft großer Theorien und Schulenbildung“ kaum noch gebe. Nach Einschätzung von Peter Häberle, Die geschlossene (?) Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer – ihr offenes Diskussionsforum, FS für Dimitris Tsatsos, 2003, S. 164, handelt es sich um „eine der vornehmsten Gelehrtengesellschaften“, zwar „in hohem Maße ‚ritualisiert‘“, wegen „ihres hohen Niveaus“ aber zugleich „wohl das ‚gefährlichste‘ Forum dieser Art in Europa“.

[208]

Im Einzelnen Christian Starck, Societas Iuris Publici Europaei, JZ 2003, S. 895.

[209]

Die erneute Vergewisserung hierüber sowie das Reformanliegen einer „Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft“ betonen Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Gunnar Folke Schuppert, Vorwort, in: Hoffmann-Riem u.a. (Fn. 160), S. VII f.

[210]

Bd. 1: Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993; Bd. 2: Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994; Bd. 3: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996; Bd. 4: Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997; Bd. 5: Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998; Bd. 6: Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999; Bd. 7: Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000; Bd. 8: Verwaltungskontrolle, 2001; Bd. 9: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2003; Bd. 10: Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004.

[211]

Bislang erschienen Hoffmann-Riem u.a. (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1: Methoden, Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, 2006; Bd. 2: Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen, 2008.

[212]

Vgl. etwa Hans Meyer/Hermann Borgs-Maciejewski, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, ²1982; Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, ⁷2008; Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, ⁹2005.

[213]

Vgl. etwa Erich Eyermann/Ludwig Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, ¹²2006; Schoch u.a. (Hg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt, Stand 2007; Helge Sodan/Jan Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, ²2006; Ferdinand O. Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, ¹⁵2007.

[214]

Zur „Qual der Wahl“ Voßkuhle (Fn. 50), S. 960.

[215]

Eine rein „negative Begriffsbestimmung“ im Sinne der auf Otto Mayer zurückgehenden „Subtraktionsmethode“ von Verwaltung als derjenigen Staatstätigkeit, die weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung ist, versagt angesichts der fehlenden klaren Bestimmbarkeit der Subtrahenden und eigentlich auch des Minuenden; vgl. Ehlers (Fn. 92), § 1 Rn. 7ff.

[216]

Etwa in der Forderung nach einem „Gegenlenken“ bezogen auf den „Aktionismus und Finalismus der neueren EG-Richtlinien“ Rüdiger Breuer, Zur Lage der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft, Die Verwaltung 36 (2003), S. 285.

[217]

Ausführliche Übersicht zu den Angeboten und Anforderungen bei Christian Rolfs/Sara Rossi-Wilberg, Die Ausbildung im Schwerpunktbereich und die erste Prüfung an den juristischen Fakultäten in Deutschland, JuS 2007, S. 299ff.; zu alten und aktuellen Reformanliegen vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Zwischenschritte zur Modernisierung der Rechtswissenschaft, JZ 2007, S. 645ff.

[218]

So ab der vierten Auflage Wolff (Fn. 54), S. 100, mit der für das Jahr 1961 bemerkenswert klaren Feststellung: „Das supranationale Staatengemeinschaftsrecht (Montan-Union, EWG, EAG) gehört hingegen als solches und unmittelbar zu den Rechtsquellen des Verwaltungsrechts.“ Da die „Staatengemeinschaften“ im Bereich ihrer Zuständigkeiten „echte ‚öffentliche Gewalt‘“ ausübten, namentlich bei ihren Rechtsetzungsakten, seien die Verwaltungsbehörden „zu ihrer Anwendung verpflichtet (wichtig vor allem im Bereich des sog. Wirtschaftsverwaltungsrechts: Preisabsprachen, Subventionen, Ausnahmetarife u.a.)“.

[219]

Eberhard Schmidt-Aßmann, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts: Einleitende Problemskizze, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999, S. 10, unter Hinweis auf Jürgen Schwarze, Einleitung, in: ders. (Hg.), Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1996, S. 14ff.

[220]

Zusammenstellung bei Hans-Peter Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 733f.; durchgängige Berücksichtigung des „EWG-Rechts“ etwa bei Volkmar Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, 1966, S. 3ff.

[221]

Schmidt-Aßmann (Fn. 219), S. 10f.; wegweisend Hans-Werner Rengeling, Rechtsgrundsätze beim Verwaltungsvollzug des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1977; Schwarze (Hg.), Europäisches Verwaltungsrecht im Werden, 1982; ders., Europäisches Verwaltungsrecht, 2 Bde., 1988 (²2005).

[222]

Manfred Zuleeg, Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht – Wechselseitige Einwirkungen, VVDStRL 53 (1994), S. 199 (These 31).

[223]

Klaus Vogel, Aussprache, VVDStRL 53 (1994), S. 241.

[224]

Christian Starck, Aussprache, VVDStRL 53 (1994), S. 246.

[225]

Schmidt-Aßmann (Fn. 219), S. 11f.; zeitlich gebündelt erscheinen die einschlägigen Habilitationsschriften von Michael Brenner, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europäischen Union, 1996; Thomas von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und europäische Integration, 1996; Armin Hatje, Die gemeinschaftsrechtliche Steuerung der Wirtschaftsverwaltung, 1998; Stefan Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999.

[226]

Ruffert (Fn. 147), S. 298.

[227]

Ehlers (Fn. 92), § 4 Rn. 1ff.

[228]

Johannes Masing, Stand und Entwicklungstendenzen eines Regulierungsverwaltungsrechts, in: Bauer u.a. (Hg.), Ius Publicum Europaeum. Referate und Diskussionsbeiträge des XII. Deutsch-Polnischen Verwaltungskolloquiums, 2002, S. 161, 186.

[229]

Übersicht bei Schoch (Fn. 147), S. 136ff.; Auflistung der „Einbruchstellen“ und „Problemschwerpunkte“ auch bei Ruffert (Fn. 147), S. 305ff. m.w.N.

[230]

Hierzu und zum Folgenden Schoch (Fn. 147), S. 147 m.w.N.; von Danwitz (Fn. 57), S. 510ff.

[231]

Votum für ein zweispuriges Modell unter Abwandlung Otto Mayers in „Europarecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“ bei Stefan Kadelbach, Der Einfluß des EG-Rechts auf das nationale Allgemeine Verwaltungsrecht, in: von Danwitz u.a. (Hg.), Auf dem Wege zu einer Europäischen Staatlichkeit, 1993, S. 147; zuvor für eine einspurige Lösung Christoph Engel, Die Einwirkungen des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Verwaltungsrecht, Die Verwaltung 25 (1992), S. 475f.

[232]

Etwa unter der Überschrift „Rücknahme EG-rechtswidriger Verwaltungsakte“ mit der Einleitung „Besonderheiten gelten“ bei Wilfried Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, ²2007, S. 184ff.

[233]

Plastisch Wolfgang Hoffmann-Riem, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts – Perspektiven der Systembildung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 219), S. 365.

[234]

Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, ¹¹2007, S. 177, in Bezug auf die vom EuGH betriebene Subjektivierung auch solcher zwingender Vorschriften, deren Nichtbeachtung den Einzelnen nachteilig betreffen würden.

[235]

Zu einem entsprechenden faktischen Druck Schoch (Fn. 147), S. 153f., unter Hinweis auf Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Europäisierung des allgemeinen Verwaltungsrechts, FS für Peter Lerche, 1993, S. 515.

[236]

Ruffert (Fn. 127), § 17 Rn. 121 f. m.w.N.

[237]

Zusammenfassend zur Position der „Autonomisten“ und für eine „Präponderanz des nationalen Rechtsanwendungsbefehls“ Peter M. Huber, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), S. 213ff. m.w.N.; ders., Recht der Europäischen Integration, ²2002, S. 153ff.; vgl. weiter Walter Pauly, IPE II, § 27 Rn. 23ff.; pragmatisch Zuleeg (Fn. 222), S. 159ff.

[238]

Schoch (Fn. 147), S. 146 m.w.N.

[239]

Schoch (Fn. 147), S. 142f.

[240]

Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 403; vgl. auch ders. (Fn. 219), S. 24, mit dem Hinweis, dass der „Schutz individueller Rechte und Interessen“ zu den „gemeinsamen Grundannahmen“ nationalen und Europäischen Verwaltungsrechts gehört.

[241]

Schoch (Fn. 147), S. 143f.

[242]

Auflistung der „Auslaufmodelle“ und des „Nachrüstungsbedarfs“ bei Hoffmann-Riem (Fn. 233), S. 366f.; Ruffert (Fn. 147), S. 305ff.

[243]

Unter Hinweis auf den nutzbaren „Speicher“ Schoch (Fn. 147), S. 152f.; vgl. weiter Karl-Peter Sommermann, Die Bedeutung der Rechtsvergleichung für die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechts in Europa, DÖV 1999, S. 1017ff.; Martin Bullinger, Sinn und Methoden der Rechtsvergleichung im Zivilrecht und im Verwaltungsrecht, FS für Peter Schlechtriem, 2003, S. 331ff.

[244]

Breuer (Fn. 216), S. 285; vgl. auch Engel (Fn. 231), S. 476.

[245]

Schoch (Fn. 110), 195.

[246]

In diesem Sinne bereits Eberhard Schmidt-Aßmann, Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht, DVBl. 1993, S. 936.

[247]

Grundlegend Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 377 und 384ff.

[248]

Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 36 und 378.

[249]

Matthias Ruffert, Von der Europäisierung des Verwaltungsrechts zum Europäischen Verwaltungsverbund, DÖV 2007, S. 769f.

[250]

Armin von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999, S. 11ff.

[251]

Thomas Groß, Exekutive Vollzugsprogrammierung durch tertiäres Gemeinschaftsrecht, DÖV 2004, S. 25.

[252]

Peter M. Huber, Das Kooperationsverhältnis von Kommission und nationalen Verwaltungen beim Vollzug des Unionsrecht, FS für Winfried Brohm, 2002, S. 136.

[253]

Übersicht bei Eckhard Pache, Verantwortung und Effizienz in der Mehrebenenverwaltung, VVDStRL 66 (2007), S. 108ff. und 126ff.; vgl. weiter Eberhard Schmidt-Aßmann, Einleitung: Der Europäische Verwaltungsverbund und die Rolle des Verwaltungsrechts, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hg.), Der europäische Verwaltungsverbund, 2005, S. 1ff.

[254]

Pache (Fn. 253), S. 136ff. m.w.N.

[255]

Thomas Groß, Verantwortung und Effizienz in der Mehrebenenverwaltung, VVDStRL 66 (2007), S. 169ff.; Pache (Fn. 253), S. 137ff.; grundsätzlich Martin Nettesheim, Demokratisierung der Europäischen Union und Europäisierung der Demokratietheorie – Wechselwirkungen bei der Herausbildung eines europäischen Demokratieprinzips, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, 2005, S. 143ff.

[256]

Franz C. Mayer, Internationalisierung des Verwaltungsrechts?, in: Möllers u.a. (Hg.), Internationales Verwaltungsrecht, 2007, S. 52; zur Frage der wissenschaftlichen Konzeption zwischen Verwaltungskollisionsrecht und internationalisiertem Verwaltungsrecht Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Herausforderungen der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungsbeziehungen, Der Staat 45 (2006), S. 335ff.

[257]

Matthias Ruffert, Perspektiven des Internationalen Verwaltungsrechts, in: Möllers u.a. (Fn. 256), S. 402ff.

[258]

Voßkuhle (Fn. 93), § 1 Rn. 68ff.

[259]

Huber (Fn. 252), S. 137.

[260]

Zur allmählichen Ausbildung einer entsprechenden Infrastruktur in Form von Fachzeitschriften und Fachgesellschaften Schmidt-Aßmann (Fn. 121), S. 407.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich

Patrice Chrétien

§ 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich

Allgemeine Hinweise

I.„Geburt einer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“1 – 12

1.Im Gefolge der Französischen Revolution2, 3

2.Die „erste Blüte“ der Verwaltungsrechtswissenschaft4 – 12

a)Der Entstehungskontext4 – 6

b)Stationen der Entwicklung7 – 9

c)Die bedeutenden Schriften10 – 12

II.Die Verwaltungsrechtswissenschaft der Gegenwart (seit 1873)13 – 46

1.Neuerungen in der Wissenschaft und Wandel des Verwaltungsrechts15 – 18

2.Der Beitrag allgemeiner Theorien des öffentlichen Rechts19 – 25

a)Zwei beispielhafte Werke20

b)Die Hauptmerkmale dieser Werke21, 22

c)Kann man in der Folge von Schulen sprechen?23 – 25

3.Begründung und Ausdifferenzierung der verwaltungsrechtlichen Ausbildung26 – 30

4.Das Verhältnis zwischen Verwaltungs- und Verfassungsrechtswissenschaft31 – 33

5.Das Verhältnis zwischen der Verwaltungsrechtswissenschaft und den Verwaltungswissenschaften34 – 38

6.Die institutionelle Festigung der Verwaltungsrechtswissenschaft39 – 41

7.Das Verhältnis der Verwaltungsrechtswissenschaft zur Praxis, insbesondere zur Rechtsprechung42 – 44

8.Die Verbreitungswege der Verwaltungsrechtswissenschaft45, 46

III.Die universitäre Ausbildung im Verwaltungsrecht heute47 – 49

1.Welchen Stellenwert hat sie? Welche Lehrveranstaltungen und welche Prüfungen gibt es?47

2.Konkreter Fall oder abstrakte Theorie? Wie Verwaltungsrecht gelehrt wird48

3.Die „Erzählung der Verwaltung über sich selbst“49

IV.Die Europäisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft50 – 59

1.Wie kam es zur Europäisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft und von welchen Konflikten wurde sie begleitet?50 – 52

2.Die Auswirkungen auf Ausbildungsinhalte und -einrichtungen sowie wissenschaftliche Veröffentlichungen53, 54

3.Das Zusammenspiel zwischen nationaler und europäischer Verwaltungsrechtswissenschaft55, 56

4.Die Entwicklung der Rechtsvergleichung und die Frage einer Reform des Verwaltungsrechts57 – 59

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen

AJDA	L’Actualité Juridique – Droit Administratif
EDCE	Études et Documents du Conseil d’État
GAJA	Grands arrêts de la jurisprudence administrative
RDP	Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger
RFDA	Revue Française de Droit Administratif

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › I. „Geburt einer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“

I. „Geburt einer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“[1]

„Verwaltungsrechtswissenschaft“ wird als solche an den juristischen Fakultäten Frankreichs nur selten unterrichtet. Um auf den Begriff zu stoßen oder gar auf eine bestimmte Vorstellung, worum es sich dabei handeln könnte, muss man schon Literatur heranziehen, die sich mit der Geschichte der Verwaltung oder des Verwaltungsrechts befasst. Die verwaltungsrechtlichen Lehrbücher hingegen sind in der Hinsicht wenig aufschlussreich. Wahrscheinlich betreiben ihre Autoren Wissenschaft, ohne es zu wissen. Wie dem auch sei, als vermeintliches Produkt juristischen Denkens kann die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, so es sie denn gibt, als „Betätigung der Vorstellungskraft am Gegenstand des Rechts“ verstanden werden.[2] Das Ergebnis dieser Betätigung scheint heute ungewiss. Man kann zwar immer noch geneigt sein, an ein „Primat des Verwaltungsrechts“ und an eine Vorrangstellung seiner Wissenschaft zu glauben.[3] Keinesfalls aber kann man den „fundamentalen inneren Widerspruch einer Disziplin [ignorieren], die gleichzeitig Dienerin individueller Freiheit und Garant effektiver Verwaltung, Beschützerin des Bürgers gegen die Exekutive und Mittel zur Durchsetzung des Regierungswillens sein will.“[4] Wenn man dann liest, dass es „das große Verdienst des Conseil d’État [sei], die am wenigsten schlechte Lösung für dieses Problem gefunden zu haben“, ist man am Kern der Sache angelangt. In der Tat scheint die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht von Beginn an untrennbar mit dem Conseil d’État verwoben. Jedoch sollte man sich auch davor hüten, nur der Hagiograph jener Institution zu sein, deren Ursprünge in der Verfassung des Jahres VIII (1799) liegen und die vom Ersten Konsul (Napoleon Bonaparte) als wesentliches Instrument seiner Herrschaft begriffen wurde.

1. Im Gefolge der Französischen Revolution

Auch wenn sich aus dieser Feststellung noch keine methodischen Schlüsse ergeben,[5] so kann sie doch als eine Art Geburtsurkunde dienen. Wenn der Entstehungszeitpunkt der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht hier auf die Zeit nach der Gründung des Conseil d’État im Jahre VIII (1799) datiert wird, so mag das vielleicht verwundern: Für viele Historiker schlug „die Geburtsstunde des Verwaltungsrechts unter der monarchie administrative“ und damit schon vor der Französischen Revolution.

[6] Ihre Studien zeigen, dass bereits zu dieser Zeit ein veritabler Korpus von administrativen Regeln entstanden war.[7] Die damaligen Rechtsgelehrten erkannten schnell dessen Eigenart, seinen gegenüber dem „gemeinen Recht“ derogativen Charakter,[8] und fanden in der „Polizei (police)“ den Schlüssel zu einer gewissen begrifflichen Erfassung. Davon zeugt der Traité de la police (1707/1710) von Nicolas Delamare (1639–1723) im frühen 18. Jahrhundert. Das Werk ist eine systematische Bestandsaufnahme der „Polizeigesetze“, die aus einer pragmatischen Perspektive erstellt wurde, für den „Dienst am König und das öffentliche Wohl“. Seine Methode ist historisch. „Meine Absicht war nicht“, schrieb Delamare, „eine bloße Sammlung der Anordnungen und Vorschriften mit Bezug zur Polizei zusammenzustellen, sondern ihre Entstehungsgeschichte nachzuzeichnen.“[9] Es ist freilich allgemein anerkannt, dass der Begriff der „Polizei“ immer mehrdeutig geblieben ist. So kann man ihn sehr weit im Sinne einer das gesamte gesellschaftliche Leben erfassenden „Policey“ verstehen oder sehr eng im Sinne der bloßen Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung. Allerdings wurde er Mitte des 18. Jahrhunderts durch das neue Konzept der öffentlichen Verwaltung verdrängt, welche umfassend definiert werden konnte als „Gesamtheit von Personen- und Sachmitteln, die dazu bestimmt ist, eine gewisse gesellschaftliche Ordnung von Sachen, Rechten und Eigentumsverhältnissen, seien es öffentliche oder private, aufrechtzuerhalten.“[10] Um dieses Ziel zu erreichen, bedurfte es eines besonderen Rechts, eines „politischen Rechts“, Ausdruck der spezifischen Erfordernisse des „Gemeinwohls“, das sich „naturgegebenermaßen“ deutlich vom Zivilrecht unterschied und für das ein besonderer Rechtsweg vorgesehen war. Darüber hinaus waren in einer Zeit, als den Wissenschaften allgemein großes Interesse galt, die Umstände günstig für die Entstehung einer eigenen Wissenschaft, die sich der Strukturierung und Weiterbildung dieses Rechts widmete. Damit verfolgte man schon damals ein Anliegen, das später auch Charles-Jean Bonnin teilen sollte, als er in seinen Principes d’administration publique (3 Bde., 3. Aufl., 1812) das Projekt formulierte, „die Verwaltung als Wissenschaft zu behandeln“, und entsprechend die Notwendigkeit einer systematischen Studie unterstrich, die sich sowohl von „unnützen Theorien“ als auch von bloßen Textsammlungen zum geltenden Recht abhob.[11]

Die hier aufgestellte These einer späteren Entstehung ist gleichwohl gerechtfertigt, weil trotz allem vor 1789 „sich das Verwaltungsrecht noch nicht zu einer wissenschaftlichen Disziplin im Sinne der Errichtung eines kohärenten Systems von Regeln herausgebildet hatte, im Unterschied zu den Errungenschaften auf den verschiedenen Gebieten des Privatrechts.“[12] Die Bezeichnung „Verwaltungsrecht“ selbst taucht im Übrigen erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts auf. Nun trifft es zwar zu, dass ab 1789 neue verfassungsrechtliche Grundsätze formuliert wurden: der Vorrang des Individuums, die Herrschaft des Rechts und die Gesetzesbindung der Verwaltung. Doch sollte auch beachtet werden, dass gleichzeitig das Gesetz vom 16. bis 24. August 1790 den Richtern verbot, „in welcher Art auch immer die Verwaltungstätigkeiten zu behindern oder Beamte für ihre Amtshandlungen vorzuladen.“ Eine umfassende Verwaltungsgerichtsbarkeit schien zu dieser Zeit undenkbar.[13] Deshalb verwundert es auch nicht, dass unter napoleonischer Herrschaft trotz mittlerweile beachtlicher Normenfülle der größte Teil der wissenschaftlichen Arbeiten in der Perspektive der alten Studien zur Polizei verharrte.[14] Freilich entstand allmählich eine spezifisch verwaltungsrechtliche Ausbildung. So sah ein Leitfaden der Generalinspektoren im Ausbildungswesen 1807 vor, dass die Professoren des Zivilrechts „eine Vorlesung in französischem öffentlichen Recht im zweiten Studienjahr und eine Vorlesung im Verwaltungsrecht im dritten Studienjahr“ zu halten hatten. Kurz zuvor hatte das Gesetz von 1804 zur Einrichtung von neun Rechtsschulen schon eine „Vorlesung über das Zivilrecht in seinem Verhältnis zur öffentlichen Verwaltung“ etabliert. Diese Vorlesung wurde in Paris für zwei Jahre von Louis Portiez de l’Oise (1765–1810) gehalten[15] und bildete die Grundlage für ein Werk, das zwar nicht ausdrücklich von „Verwaltungsrecht“ spricht, sich aber doch durch die Idee auszeichnet, den Ansatz der justinianischen Institutiones aufzugreifen (mit der Unterscheidung zwischen Personen, Sachen und Arten des Erwerbs). Dies überrascht nicht wirklich, war doch der Rechtslehrer jener Zeit immer Zivilrechtslehrer, der im Rahmen und in den überlieferten Begriffen des römischen Rechts dachte.[16]

2. Die „erste Blüte“ der Verwaltungsrechtswissenschaft[17]

a) Der Entstehungskontext

Kontext dieser ersten Blüte ist eine Zeitspanne, die vom napoleonischen Konsulat und Ersten Kaiserreich über eine lange Periode der Monarchie, gefolgt von der kurzlebigen Zweiten Republik (1848–1851), bis zum Zweiten Kaiserreich (1870) reicht. Über diesen Zeitraum hinweg veränderte sich die Bedeutung des Conseil d’État grundlegend. Auf Anhieb spielte er eine wesentliche Rolle, eng verbunden mit dem ersten Konsul und später dem Kaiser. Wenn er dann zu Beginn der konstitutionellen Monarchie nur ein „bescheidenes und prekäres Dasein“ fristete,[18] so erlangte er während des Zweiten Kaiserreichs seine glanzvolle Stellung im institutionellen Gefüge zurück. Insgesamt wurde unter den wechselnden, stark exekutivisch geprägten Staatsformen niemals die Notwendigkeit einer beratenden Instanz „für die Ausarbeitung des Rechts wie auch für die Verwaltung des Landes“ bestritten.[19] Im gleichen Maße erstarkte die Rolle des Conseil d’État bei der Behandlung von „Schwierigkeiten auf dem Gebiete der Verwaltung“ im Namen des Staatsoberhaupts. Bereits 1806 wurde innerhalb des Conseil d’État eine Kommission für Rechtsstreitigkeiten geschaffen und damit eine gewisse Trennung zwischen seiner beratenden und seiner rechtsprechenden Funktion vollzogen. Hinsichtlich Letzterer sei bemerkt, dass sie „weniger der Anerkennung und dem Schutz individueller Rechte als vielmehr der Sicherung ordnungsgemäßer Verwaltung“ zu dienen bestimmt war.[20] Dies sollte in der Folge aus einer Perspektive der Rationalisierung des Verwaltungshandelns heraus geschehen, was freilich eine damit korrespondierende Entwicklung des Individualrechtsschutzes nicht hinderte.

Man kann Letzteres als Effekt einer gewissen Aneignung liberaler Ideen ansehen. Diese orientierten sich am englischen und amerikanischen Vorbild und stellten so das bestehende System in Frage, das sich zwar nicht ernstlich bedroht, aber doch zu einem gewissen Wandel gezwungen sah. Alexis de Tocqueville (1805–1859) zählt mit Sicherheit zu den bedeutendsten Persönlichkeiten in dieser Hinsicht. Die Freistellung der Beamten von der allgemeinen richterlichen Kontrolle und die zweigleisige Gerichtsbarkeit erschienen ihm als etwas Gefährliches, das kein freies Land, kein zivilisiertes Volk zulassen konnte. Vom starken Zentralismus war in dieser Hinsicht keine Abhilfe zu erwarten.[21] Damit wurde die Frage nach der rechtlichen Einhegung der administrativen Gewalt gestellt. Betont wurde auch die politische Bedeutung der öffentlichen Verwaltung: „Man hat sich nicht ausreichend bemüht, die notwendige Verbindung zwischen dem Verwaltungsrecht und dem politischen Recht umfassend zu beschreiben“, stellte Tocqueville 1846 fest.[22] Ein Standpunkt, den Edouard de Laboulaye (1811–1883) nur teilen konnte, seinerseits ebenfalls fasziniert von dem anglo-amerikanischen Vorbild, aber eben auch, es lohnt, dies zu beleuchten, interessiert an Friedrich Carl von Savigny (1779–1861). Darin liegt nur ein scheinbarer Widerspruch: Wo der Blick zurück den „deutschen Freiheiten“[23] gilt, wird er für den Franzosen Teil der Suche nach einem liberalen Leitfaden durch die Geschichte der Institutionen unter dem Ancien Régime.[24]

Genauso komplex und auf keinen einheitlichen Nenner zu bringen, weil sich überlappend und ineinander verworren, sind die überlieferten Stellungnahmen der Zivilrechtler. Eine davon, wahrlich als harter Kern einer „disziplinären Matrix“ zu verstehen, ist die Aussage von Jean-Étienne-Marie Portalis (1746–1807), die er für die „Maxime aller Länder und aller Zeiten“ hält: „Dem Bürger das Eigentum, dem Herrscher das Reich“. Herrschaft impliziert also „keinerlei Eigentumsrecht und bezieht sich nur auf die unabdingbaren Vorrechte hoheitlicher Gewalt.“[25] Jegliche Personifizierung des Staates wird verworfen; akzeptiert wird nur eine Zivilrechtspersönlichkeit als notwendige Voraussetzung für Sacheigentum, das der Staat gleich einem Einzelnen innehat. Hoheitlich-anordnenden Akten (actes d’autorité) werden die Verwaltungshandlungen ohne solchen Charakter (actes de gestion) gegenübergestellt. Danach kann man den Staat im Sinne von öffentlicher Gewalt kaum als Rechtsunterworfenen denken. Laut Joseph-Marie de Gérando liegt es in der Natur der Sache, „dass die hoheitliche Verwaltung aus Prinzip frei von rechtlicher Bindung ist.“[26]

b) Stationen der Entwicklung

Die erste Blüte der Verwaltungsrechtsforschung ist untrennbar verbunden mit der zunehmenden Aktivität des Conseil d’État. Daher haben die meisten der heute noch zitierten Autoren eines gemeinsam: „Häufig sind sie zugleich hochrangige Verwaltungsbeamte, Mitglieder des Conseil d’État, Professoren, Buchautoren und Parlamentarier [...]; alles in allem sind sie in erster Linie Protagonisten (oder zumindest Akteure) des politischen und administrativen Geschehens und nur in zweiter Linie Autoren.“[27] Nach Einschätzung von Sabino Cassese, der sich für diese Hypothese auf Pierre Legendre beruft,[28] liegt dies darin begründet, dass in Frankreich eine „administrative Gesellschaft“ entstanden war, innerhalb derer „der höchsten Gerichtsbarkeit eine fundamentale Rolle zukam, eine Machtstellung durchaus vergleichbar dem Adel der vorangegangenen Jahrhunderte.“ „Eine administrative Gewalt, losgelöst von der exekutiven Gewalt trat hervor“, dergestalt, dass „das Postulat eines vom Staatsrecht verschiedenen Verwaltungsrechts als Reflex der Selbstbestätigung einer Verwaltung angesehen werden kann, die als von der Regierung getrenntes Verfassungsorgan verstanden wurde.“[29] Immerhin ist von dieser Epoche an, mit der zunehmenden Verbreitung des Verwaltungsrechts als Lehrfach an den Provinzuniversitäten, auch eine verstärkte publizistische Aktivität aus dem universitären Umfeld zu verzeichnen.

Man fuhr fort, Texte zu exzerpieren, zu sortieren und zu klassifizieren, immer nach einer historischen Methode, mit der Hilfe von Juristen, die „gezwungenermaßen Historiker waren“.[30] Daneben tat sich mit der Analyse der Rechtsprechung des Conseil d’État ein anderer Weg auf, der bis heute der bestimmende geblieben ist, weil er die gesamte Ausrichtung des Verwaltungsrechts entscheidend geprägt hat. So konnte Rodolphe Dareste (1824–1911) konstatieren, dass die Rechtsprechung „das geworden ist, was sie sein sollte, ein wahrhaftiger Fundus für die Verwaltungsrechtswissenschaft.“[31] Gewiss, erkennt er an, ist sie das Produkt einer Justiz, die unter dem Ancien Régime (vermittels des Conseil du roi) eng mit dem Etatismus und Zentralismus verbunden war, aber „die Revolution hat diese Erfindung des Despotismus in einen Garanten der Freiheit verwandelt.“[32] Diese Feststellung ist selbstredend bis heute strittig geblieben. Ebenso umstritten war und bleibt der Zuschnitt des Forschungsgebiets selbst. Auf der einen Seite führte die Orientierung an der Rechtsprechung zu einer Abgrenzung, zu der Einschätzung, die Verwaltungswissenschaft entstamme „dem Bereich der Spekulation“, während die Verwaltungsrechtswissenschaft sich auf „das Gebiet des Realen“ beschränke[33] und nur Letzteres beachtlich sei. Auf der anderen Seite nötigte das starke Bewusstsein der politischen Implikationen dazu, eine solche Beschränkung vehement abzulehnen. Es galt, so stellte Laboulaye klar, „Kenntnisse in Politik und Verwaltungsangelegenheiten zu vermitteln, im Sinne einer liberalen Ausbildung der Bürger“.[34] Keine Frage, dass die rechtswissenschaftlichen Fakultäten, die aus der Reform der Rechtsschulen von 1808 hervorgegangen waren, darauf nur unzureichend vorbereitet waren. Indem dort auf Verwaltungswissenschaft nur wenig Wert gelegt, ja eine Verbreiterung der Lehre sogar schlichtweg abgelehnt wurde,[35] erwiesen sie sich als unfähig, den Erfordernissen der Ausbildung zukünftiger Beamter gerecht zu werden. Damit bereiteten sie selbst den Weg für ein bis heute prägendes Charakteristikum des französischen Bildungssystems: Nach der nur kurzlebigen Ecole d’administration 1849, wurde 1872 die Ecole libre de sciences politiques eröffnet, eine private Einrichtung, die 1945 zum Institut d’Etudes Politiques (IEP) der Universität Paris wurde; ebenfalls 1945 kam die Ecole Nationale d’Administration (ENA) hinzu. Der Staat rekrutiert seine Eliten in Politik und Verwaltung, angefangen mit den Mitgliedern des Conseil d’État, nicht mehr von den juristischen Fakultäten, und das trotz der Reformen, die diese seit der Dritten Republik erlebt haben.

So wie Dareste sie verstand, war die „Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“ eine technische Angelegenheit, die darin bestand, Fachwissen zu verbreiten und eine vernünftige Ordnung einzuführen, wo es bisher nur verstreute Verwaltungsmaterien gab. Diejenigen „Techniker“, die unmittelbar in die Aktivitäten des Conseil d’État involviert waren, haben sicher gleichermaßen, wenn nicht sogar stärker durch ihre Teilnahme an dessen Beratungen als durch ihre wissenschaftlichen Veröffentlichungen Einfluss ausgeübt. Sie erfüllten ihre oben genannte Aufgabe, indem sie, quasi bei Gelegenheit, die Idee einer notwendigen Rechtsbindung der öffentlichen Verwaltung etablierten. Was das Œuvre der Jurisprudenz anbelangt, fällt eine Gesamtbilanz in wenigen Worten schwer. Jedenfalls ist seine Geschichte untrennbar mit der institutionellen Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit selbst verbunden. Ohne die Windungen und Wendungen in ihrem Verlauf nachzuzeichnen, kann man zumindest feststellen, dass sich die Rechtsprechung jener Zeit stark am zivilrechtlichen Paradigma orientierte, was zusammen mit dem vorherrschenden Liberalismus zu einer Fokussierung auf den Schutz individueller Rechte führte. Aus dieser Perspektive ging es weniger darum, die auf die Verwaltung anwendbaren Regeln zu identifizieren, als vielmehr die Fälle zu erfassen, in denen ihre Tätigkeit die Rechte Einzelner berührt: „Gefangen in ihrem abwehrrechtlichen Paradigma können Conseil d’État und Lehre den Verwaltungsakt nicht eigenständig definieren. Besessen von der sakrosankten Unabhängigkeit des Verwaltungshandelns gegenüber den Gerichten verinnerlichen sie erst das Prinzip des gerichtsfreien ‚reinen‘ Verwaltungshandelns [pure administration], um dann ex negativo den Bereich des gerichtlich überprüfbaren Verwaltungshandelns zu umschreiben. Dies geschieht dann auf indirekte Weise, weil nicht die Handlung der Verwaltung, sondern die Beeinträchtigung der Klägerrechte als Ansatzpunkt dient.“ Dabei steht die Entschädigung des Klägers im Vordergrund und weniger die Sanktion unrechtmäßigen Handelns.[36] Man muss freilich präzisierend hinzufügen, dass schon sehr früh Akte der pure administration wegen Kompetenzüberschreitung (excès de pouvoir) gerichtlich aufgehoben werden konnten.[37] Auf diesem Wege setzte der Conseil d’État nach und nach eine „objektive Rechtsbindung“ durch. So kam es vom Zweiten Kaiserreich an zu einer „Explosion der Nichtigkeitsklagen [recours pour excès de pouvoir]“: Angesichts eines autoritären Regimes „sah sich der Conseil d’État gezwungen, den Kreis der zulässigen Klagen auszuweiten“.[38]

c) Die bedeutenden Schriften

Mit dem Projekt, die geltenden Gesetze zu systematisieren und der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ist zuvorderst der Name Joseph-Marie de Gérando (1772–1842) verbunden. Seit dem Kaiserreich Mitglied des Conseil d’État, erhielt er den Lehrauftrag für die 1819 an der rechtswissenschaftlichen Fakultät in Paris eingeführte „Vorlesung zum geltenden öffentlichen Recht und Verwaltungsrecht“. 1822 wurde die Vorlesung gestrichen, 1829 jedoch erneut von de Gérando übernommen, zeitgleich zum Erscheinen seines vierbändigen Hauptwerks Institutes de droit administratif. Éléments du Code administratif réunis et mis en ordre par M. le baron de Gérando. De Gérando gehörte noch zu denjenigen, die wie Delamare der Geschichte einen großen Stellenwert beimaßen und sich bemühten, aus dem Dickicht der Gesetzgebung die großen Prinzipien herauszuarbeiten. Von bleibendem Einfluss ist insbesondere seine Unterscheidung zwischen administration discrétionnaire, administration délibérative, administration contentieuse und administration agissant comme simple individu. Im ersten Fall verfolgt die Verwaltung das ihr anvertraute öffentliche Interesse ohne in potenziellen Konflikt mit einem Individualinteresse zu geraten (Ernennung von Beamten, Rekrutierung der Sicherheitskräfte). Im zweiten Fall werden private Interessen berührt, die allerdings noch nicht zum Ansatz eines Rechts erstarkt sind (Kommunalaufsicht, öffentliche Fürsorge). In der dritten Kategorie trifft sie auf eine Art wohlerworbener Rechte, die Inhaberschaft und Ausübung voraussetzen. Im letzten Fall tritt die Verwaltung wie eine Privatperson auf und ist daher wie eine solche der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterworfen. Hier sind also schon die oben erläuterten Charakteristika erkennbar: Die Anknüpfung an die Verwaltung (die Ermessensfreiheit genießen oder aber rechtlich gebunden sein kann), der zivilrechtliche Blickwinkel, der von dem Bemühen um Individualrechtsschutz begleitet wird, und schließlich ein Staat, der offensichtlich auch als Privatperson auftreten kann.

Der erste große Pionier der Beschäftigung mit der Rechtsprechung des Conseil d’État war Louis Antoine Macarel (1790–1851), der schon 1818 seine Éléments de la jurisprudence administrative veröffentlichte. Er wurde erst nach der Julirevolution von 1830 in den Conseil d’État aufgenommen, war jedoch vorher lange Zeit als Anwalt dort tätig. Nach ihm machte sich Louis Marie de Cormenin (1788–1868) mit seinen Questions de droit administratif von 1822 einen Namen. Seine Karriere ist bewegter als die von Macarel; so verhinderte seine Opposition gegenüber der Juli-Monarchie für diese Zeit eine Tätigkeit am Conseil d’État (gleichwohl war er Mitglied dieses Kollegiums im Ersten Kaiserreich, während der Restauration, in der Zweiten Republik und im Zweiten Kaiserreich). Sein Werk ist „nicht nur ein alphabetisches Kompendium [...]. Cormenin steht am Anfang jener ersten großen Strömung in der Lehre, die man als die liberale Verwaltungsrechtstheorie bezeichnen könnte und die auf der Grundlage subjektiver Rechte des Einzelnen gegenüber der Verwaltung fußt.“[39] Was zählt, ist weniger die Ausgestaltung einer objektiven Legalitätskontrolle, als vielmehr eine Verbesserung der rechtlichen Stellung des Einzelnen.[40]

Aus dem universitären Umfeld sind zu nennen Emile-Victor Foucart (1799–1860) in Poitiers, Firmin Laferrière (1798–1861) in Rennes, Adolphe Chauveau (1802–1868) in Toulouse und Denis Serrigny (1800–1876) in Dijon. Ersterer, Verfasser eines 1844 veröffentlichten Précis de droit public et administratif, bestätigte den bereits erwähnten vorherrschenden Trend. Bestrebt die staatlichen Befugnisse zu begrenzen, suchte er die Anbindung des Verwaltungsrechts an die Lehre der individuellen Freiheitsrechte, indem er es als Beschränkung der Letzteren auffasst. Aus dieser Perspektive sah er in der Enteignung nicht nur einen Verwaltungsvorgang, sondern eben auch die Einschränkung des individuellen Eigentumsrechts.[41] Gleichwohl wird seinen Zeitgenossen im Allgemeinen kein besonders kritischer Blick auf die Rechtsprechung nachgesagt. François Burdeau hält Chauveau für die Ausnahme und resümiert anschließend: „Serrigny ist sehr viel repräsentativer für die allgemeine Haltung in der Bewunderung, die er für die höchstrichterliche Rechtsprechung hegt, während er sich gleichzeitig gegenüber einer als unfähig und träge empfundenen Bürokratie unnachgiebig zeigt.“[42] Bleibt zu erwähnen, dass es weder den Praktikern noch den Akademikern gelungen ist zu verhindern, dass das „frühe Verwaltungsrecht“ in ebenso viele Einzelgebiete zerfiel, wie es Handlungsbereiche der Verwaltung gab: „Es ist nun einmal so, dass in den Augen der ersten Verwaltungsrechtler die Verwaltung, außerhalb ihrer fiskalischen Betätigung, Trägerin öffentlicher Gewalt und nicht die materialisierte Rechtspersönlichkeit des Staates ist.“[43] Alles was die Verwaltungsrechtler seinerzeit letztlich tun konnten, war, die einzelnen Handlungsbereiche zu studieren, in denen die Verwaltung mit privaten Rechten in Berührung kam. Dieses Bild ist freilich unvollständig, wurde doch der in der Tradition Bonnins stehende Versuch der Überwindung einer strikt juristischen Betrachtungsweise keineswegs aufgegeben. Davon zeugt eine bedeutende Monographie, die 1845 von Alexandre-François-Auguste Vivien (1799–1854) veröffentlicht wurde, als er schon eine Laufbahn als Polizeipräfekt von Paris, Mitglied des Conseil d’État, Abgeordneter und Justizminister aufweisen konnte: Études administratives. „Die verwaltungsrechtlichen Studien“, kann man dort lesen, „beschränken sich nicht auf das rein Rechtliche […]. Sie beschäftigen sich mit den dahinter stehenden Grundsätzen, der Funktionsweise und, sofern der Begriff nicht zu ehrgeizig ist, der Wissenschaft von der Verwaltung.“

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › II. Die Verwaltungsrechtswissenschaft der Gegenwart (seit 1873)

II. Die Verwaltungsrechtswissenschaft der Gegenwart (seit 1873)

Auf die erste Blüte folgen die Früchte, „die Entfaltung einer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“, „das Zeitalter der Kathedralen“, kurzum, eine Zeit, die in deutlichem Kontrast zu der von Ungewissheit geprägten Gegenwart des 21. Jahrhunderts steht.[44] Es setzt sich mit der Dritten Republik eine Konzeption des Verwaltungsrechts durch, die sich in die Linie des Vorangegangenen einreiht und zugleich einen fundamentalen Bruch markiert. Sie bleibt im Wesentlichen das Werk der Mitglieder des Conseil d’État und ihrer, wenn man diesen Begriff hier gebrauchen will, wissenschaftlichen Betätigung, was dem Verwaltungsrechtsverständnis Kontinuität verleiht (1). Verwaltungsrecht ist das Recht der Verwaltung; jedoch erfasst diese Definition den Begriff, wie wir sehen werden, nicht vollständig. Es stellen sich Fragen, die mangels gesicherter Antworten immer noch aktuell sind, Fragen also, die aus dem späten 19. Jahrhundert stammen und die es im beginnenden 21. Jahrhundert zu beantworten gilt. Diese Fragen konnten jedoch seit Anfang des 20. Jahrhunderts in einem grundlegend veränderten Rahmen formuliert werden, dank der allgemeinen Theorien des öffentlichen Rechts jener Epoche (2).

1873 kann als Schlüsseljahr gelten. Es ergeht das Blanco-Urteil des Tribunal des conflits, das gerade erst durch das Gesetz vom 24. Mai 1872 geschaffen worden war, um Kompetenzstreitigkeiten zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit beizulegen.[45] Von diesem Urteil wird gesagt, es habe mit der folgenden Erwägung die Eigenständigkeit des Verwaltungsrechts postuliert: „Die Haftung, die dem Staat für Schäden obliegen kann, welche dem Einzelnen durch Handlungen von Personen entstehen, die im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, kann sich nicht nach den Grundsätzen richten, die im Code Civil für das Verhältnis unter Privaten festgelegt sind.“[46] Freilich handelt es sich dabei um späten Ruhm; seine Zeitgenossen haben von dem Urteil keine Notiz genommen. Und wenn es dann in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts große Aufmerksamkeit erfahren sollte, so konnte man doch schon vor 50 Jahren lesen, dass es, „was die Definition des Verwaltungsrechts auf dem Wege der Kompetenzabgrenzung zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit anbelangt, völlig in der Kontinuität der vorangegangenen Rechtsprechung [steht]“.[47] Dies war freilich kein Hinderungsgrund dafür, dass das Urteil in einer kurz danach erschienenen Sammlung „bedeutender Rechtsprechung“[48] an prominenter Stelle geführt wurde. Warum gerade dieses? Warum nicht die Rothschild-Entscheidung des Conseil d’État vom 6. Dezember 1855? „Weil Letztere von einem nicht-richterlichen und obendrein nicht gerade liberalen Organ stammt. Hingegen erging die Entscheidung des Tribunal des conflits unter den Rahmenbedingungen des Gesetzes vom 24. Mai 1872, das Grundlage für die Einrichtung und Verwurzelung des Conseil d’État in der Republik war.“[49] Man befindet sich also 1873 am Scheideweg zweier Lesarten der Geschichte, derjenigen der Rechtshistoriker[50] auf der einen Seite und derjenigen der Verwaltungsrechtswissenschaft und -lehre, die dem Bedürfnis nach einem disziplinären Gründungsmythos nachkam, auf der anderen. Nach der ersten Lesart kommt dem Blanco-Urteil nur ein bescheidener Stellenwert in einer gleichwohl entscheidenden Zeit zu. Nach der zweiten markiert das Urteil einen Anfang,[51] ein Schlüsselereignis, das stets in Erinnerung zu rufen ist. Entsprechend sind viele Studenten der Rechtswissenschaften kaum von der Idee abzubringen, jede Arbeit im Verwaltungsrecht, ganz gleich welcher Art und zu welchem Thema, müsse das Urteil zitieren.

1. Neuerungen in der Wissenschaft und Wandel des Verwaltungsrechts

Die prägenden Gestalten zum Ende des Zweiten Kaiserreichs und zum Anfang der Dritten Republik waren Léon Aucoc (1828–1910) und Edouard Laferrière (1841–1901). Aucoc, der seit 1869 conseiller d’État war, stieg schon 1872 zum président de section der Baurechtskammer auf. Laferrière, überzeugter Republikaner und Gegner der Kaiserherrschaft, begann seine Karriere dort 1870 und beendete sie mit der Vizepräsidentschaft 1886 bis 1898. Beide waren ohne Zweifel eifrige Fürsprecher dieser Institution und haben, wie ihre bereits erwähnten Vorgänger, bedeutende Studien veröffentlicht. Aucoc verdanken wir die dreibändigen Conférences sur l’administration et le droit administratif (1869), ein Werk, das auf viel Interesse stieß, aber dennoch von Laferrières 1888 in zwei Bänden erschienenem Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux in den Schatten gestellt wurde (wobei Letzterer seinem Vorgänger viel verdankt).[52]

Laferrière entwickelte eine Lehre des Verwaltungshandelns, welche die Unterscheidung zwischen den hoheitlich-anordnenden actes de puissance public und den actes de gestion präzisiert. Diese Dichotomie bestimmt seines Erachtens auch die Zuweisung der gerichtlichen Zuständigkeiten: „Streitigkeiten, die einen acte de puissance publique zum Gegenstand haben, sind ihrer Natur nach verwaltungsrechtlich, Streitigkeiten über die actes de gestion sind es nur aufgrund gesetzlicher Anordnung.“[53] Diese Unterscheidung ist nicht nur der Schlüssel für die Kompetenzzuweisung, sie ist auch Grundlage für die Aufteilung der Rechtsstreitigkeiten in zwei große Felder: Umfassende Rechtskontrolle (pleine juridiction) wird gegenüber den actes de gestion ausgeübt, wohingegen die actes de puissance publique normalerweise nur einer Nichtigkeitsklage unterliegen. Dies ist heute noch Grundgedanke des recours pour excès de pouvoir. Selbst wenn man aufgrund jüngerer Entwicklungen über dessen Einzelheiten diskutieren kann,[54] bleibt er doch ein zentraler Pfeiler des französischen Verwaltungsprozessrechts, aber eben auch eine Eigentümlichkeit: Es geht ausschließlich um die Aufhebung eines Akts aufgrund seiner Rechtswidrigkeit, wegen Verletzung einer Rechtsvorschrift, die sein Urheber beachten musste. Der objektive Charakter dieser Klageart ermöglichte es dem Conseil d’État, eine die Verwaltung bindende Rechtsordnung zu entwerfen und zu systematisieren. Dabei drängte sich freilich die Frage auf, ob es ihm nicht mehr um die Wiederherstellung einer rechtmäßigen Verwaltung als um den Schutz des Einzelnen ging, der keine individuellen Rechte geltend machen konnte und so immer nur Verwaltungsunterworfener (administré) blieb. Das Werk Laferrières stärkt den prozessrechtlichen Zugang zum Verwaltungsrecht und bedeutet so einen „Bruch mit dem damaligen Rechtsdenken“:[55] Laferrière, durch und durch Anhänger der Republik und Liberaler, drängte den Begriff des Verwaltungsakts, der sich auf dessen Funktion der Gesetzeskonkretisierung stützt, in den Hintergrund; er begriff die Verwaltung vom Rechtsschutz her.[56]

Mehr denn je stellte sich nun die Frage nach der Abgrenzung der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit gegenüber dem Privatrecht und der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Maurice Hauriou,[57] der sich zunächst der Idee eines auf hoheitlich-anordnende Akte beschränkten Verwaltungsrechtswegs verschrieben hatte, veröffentlichte im Jahre 1899 La gestion administrative – Etude théorique de droit administratif und bezog darin eine ganz neue Position: Auch im nicht-hoheitlichen Handeln, so Hauriou, manifestiere sich die öffentliche Gewalt; sie sei „gar die treibende Kraft der öffentlichen Daseinsvorsorge“. Das schließt auch Verträge zwischen Verwaltung und Bürger ein, bei denen sich eben keine Situation grundsätzlicher Gleichheit findet, wie sie charakteristisch für private Rechtsverhältnisse ist. Konnte es also noch eine privatrechtlich organisierte Daseinsvorsorge geben? Im Anschluss an die Entwicklung der Rechtsprechung, die ihrerseits den bis heute berühmten Schlussanträgen einiger commissaires du gouvernement folgt,[58] definierte Hauriou den Bereich des nicht hoheitlich-anordnenden, aber gleichwohl öffentlichen Verwaltungshandelns (gestion publique) schließlich derart, dass darunter nur die Handlungen fallen, deren Eigenart auf die Inanspruchnahme von Sonderrechten gegenüber dem gemeinen Recht schließen lässt.

Anhand dieser Diskussion wird erkennbar, dass die Frage der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit eng verbunden ist mit der Frage, welches (mit den Worten des Blanco-Urteils) „die besonderen Regeln [sind], zugeschnitten auf die Bedürfnisse der Verwaltung und die Notwendigkeit, die Rechte des Staates mit den Rechten des Einzelnen in Einklang zu bringen“. Welche Erkennungsmerkmale weisen sie auf? Sobald man annimmt, dass die Zuständigkeit dem materiellen Recht folgt, kann das eine nicht mehr ohne das andere gedacht werden. Ohne hier im Einzelnen auf die nach wie vor geführte Diskussion oder die ständig modifizierten Lösungsansätze einzugehen, scheint es dennoch angebracht zu unterstreichen, dass der prozessrechtliche Zugang zu einer Fixierung auf diese beiden Fragen geführt hat und darüber hinaus, zumindest an den rechtswissenschaftlichen Fakultäten, zu einer Wissenschaft, die auf ein Verwaltungsrecht ausgerichtet ist, das nur für einen Teil der Verwaltungstätigkeiten gilt und im Streitfall in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fällt.

2. Der Beitrag allgemeiner Theorien des öffentlichen Rechts

Der Paradigmenwechsel zu Beginn des 20. Jahrhunderts versteht sich vor dem Hintergrund der Diskussion über die Rechtspersönlichkeit des Staates. In dieser Hinsicht haben sich zwei Arbeiten hervorgetan, die Vorstellungen des deutschen Rechts in die Debatte einbrachten und sich zu ihnen positionierten. Die erste stammt von Léon Michoud (1855–1916),[59] die zweite von Raymond Carré de Malberg (1861–1935).[60] Freilich war schon vor dem Erscheinen dieser herausragenden Schriften die Rechtspersönlichkeit des Staates anerkannt, genauso wie eine gewisse „Hierarchisierung der Verwaltungsrechtspersonen [personnes administratives]“.[61] Eine Darstellung verlangt insbesondere, zunächst auf Maurice Hauriou und Léon Duguit einzugehen.

a) Zwei beispielhafte Werke

Nach Erhalt seiner Lehrbefugnis 1882 erhielt Maurice Hauriou (1856–1929) einen Ruf an die juristische Fakultät in Toulouse, wo er ab 1888 den Lehrstuhl für Verwaltungsrecht innehatte. Eher widerwillig, so munkelt man, weil es sich um ein „kaum umrissenes Fachgebiet [handelte], für das sich niemand interessierte“.[62] Dies hinderte ihn nicht daran, 1892 die erste Auflage eines Précis de droit administratif zu veröffentlichen, den er während seiner ganzen Laufbahn weiterentwickeln sollte. Parallel dazu verfasste er über 300 Urteilsbesprechungen, die Principes de droit public (1910) sowie einen Précis de droit constitutionnel (1923).[63] Eng mit seinem Namen ist derjenige von Léon Duguit (1859–1928) verbunden, nicht etwa aufgrund geteilter Überzeugungen, sondern vielmehr weil die beiden zwei gegensätzliche Pole verkörpern, zwischen denen sich die Diskussion über das Verwaltungsrecht entfaltete: Während Hauriou den Schwerpunkt auf die hoheitlichen Vorrechte der „Verwaltungsrechtspersonen“ legte, war Duguit einem radikal anderen Konzept öffentlicher Verwaltung verhaftet. Als Absolvent desselben Zulassungsverfahrens für die Lehrbefugnis wie Hauriou machte er Karriere in Bordeaux und veröffentlichte unter anderem bereits 1901 L’État, le droit objectif et la loi positive sowie, in fünf Bänden zwischen 1911 und 1925, einen Traité de droit constitutionnel.[64] Obwohl die Namen Haurious und Duguits gewohnheitsmäßig gegenübergestellt werden, gibt es doch einige Gemeinsamkeiten. So zehrt ihr Denken namentlich von anderen Disziplinen, besonders der Soziologie. Gleichwohl trennt sie vieles: Duguit wollte ein großes Theoriegebäude errichten, ohne sich allzu sehr um die Realität des positiven Rechts zu scheren. Hauriou hingegen war zwar gleichfalls Theoretiker, blieb aber stets dem Tagesgeschäft verbunden, die Rechtsprechung zu verfolgen und zu diskutieren, wovon seine zahlreichen Entscheidungsbesprechungen zeugen.

b) Die Hauptmerkmale dieser Werke

Duguit berief sich auf „die Regeln der soziologischen Methode“ und behauptete, sich jedem metaphysischen Apriori zu verweigern und allein an die Beobachtung gesellschaftlicher Gegebenheiten zu halten. Er verurteilte im Besonderen, was er „individualistische Metaphysik“ nannte: Die Idee von subjektiven Rechten und Willensfreiheit. Genauso wenig wie es Rechte des Individuums gibt, kann es Rechte des Staates, respektive Souveränitätsrechte geben. Damit verwarf er jede Theorie, die dem Staat Rechtspersönlichkeit, ein subjektives Hoheitsrecht oder gar Rechtsetzungsmacht zuerkennt. Das Recht, dem seine Aufmerksamkeit galt, ist dementsprechend nicht positives Recht im Sinne eines von irgendeiner Autorität gesetzten Normenbestands. Ihn interessierte vielmehr das Recht, das spontan aus den Notwendigkeiten des gesellschaftlichen Lebens entsteht. Wie der Soziologe Émile Durkheim glaubte Duguit, dass am Ursprung der gesellschaftlichen Phänomene der Begriff der Solidarität steht: Die gegenseitige Abhängigkeit der Menschen generiert einen „solidarischen Willen“. Dieser äußert sich in einem Korpus von Regeln, welche die Verhaltensweisen, die der gesellschaftlichen Wohlfahrt am förderlichsten sind, festlegen. Dem von ihm abgelehnten Subjektivismus stellte Duguit ein rein objektives Verständnis von Recht gegenüber. Daraus floss seine Definition des service public, die das Konzept der Souveränität als Fundament des öffentlichen Rechts ablösen sollte: Service public ist „jede Tätigkeit, die von den Regierenden [gouvernants] ausgeführt, geregelt und kontrolliert werden muss, weil sie unentbehrlich für die Herstellung und Entwicklung der sozialen Wechselbeziehungen ist und weil sie ihrer Natur nach nur von der regierenden Gewalt in Gänze erledigt werden kann“.[65] Die Regierenden müssen die Aufgabe erfüllen, die sich ihnen stellt. Wenn sie hierzu über materielle Macht verfügen, ist das nicht Ausdruck irgendeines subjektiven Rechts. Es handelt sich vielmehr um die Kehrseite der Pflicht, sich für den Ausbau des gesellschaftlichen Zusammenhalts einzusetzen. Der service public ist gleichzeitig Grundlage und Grenze ihrer Macht: Grundlage, weil alles vom objektiven Recht vorgesehen ist; Grenze, weil daraus folgt, dass jede Handlung der Regierenden ungültig ist, sobald sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des service public.[66] Ein solcher Verächter der „individualistischen Metaphysik“ sah sich natürlich dem Vorwurf ausgesetzt, seinerseits in Metaphysik zu verfallen. Wie kann ein Rechtssatz allein aufgrund eines persönlichen Gefühls verbindlich werden? Zu sagen, dass der service public versehen werden muss, reicht nicht, damit dies tatsächlich geschieht. Und was passiert, wenn der Staat das Recht verletzt? Vor allem aber: Was genau sind schlicht und ergreifend die services publics, also die Betätigungsfelder des service public, die unter die besagte Definition fallen?

Entgegen der Einschätzung Duguits wäre es falsch zu glauben, dass Hauriou den service public aus seinen Überlegungen ausgeschlossen und nur der puissance public Beachtung geschenkt hat. Zunächst einmal war er sicherlich einer der ersten, die das Konzept des service public hervorgehoben haben, lange vor Duguit. Und selbst wenn er den Schwerpunkt auf die Handlungsformen legte und damit auf die hoheitlichen Vorrechte, hat er sie doch nie von den verfolgten Zielen, den zu erfüllenden services publics, isoliert. Er wollte mittels einer Institutionentheorie den Staat einhegen. Dieser ist seiner Ansicht nach eine „hergebrachte gesellschaftliche Organisationsform, die mit der allgemeinen Ordnung der Dinge zusammenhängt, deren Dauerhaftigkeit durch ein Kräftegleichgewicht oder durch Gewaltenteilung garantiert wird und die von sich aus einen Zustand der Rechtsherrschaft begründet“. Der Staat beginnt als „objektive Individualität“, als soziale Realität, die sich schrittweise herausbildet, eine Seinsordnung, die sich allmählich zur Sollensordnung umwandelt, ihre eigenen Regeln erzeugt und vor allem nach einer eigenen Persönlichkeit strebt.[67] Daher rührt im Verwaltungsrecht „der Aufstieg der Lehre von der Verwaltungsrechtspersönlichkeit“. Diese ausbauen heißt den Staat in den Maschen des rechtlichen Netzes einfangen. Es handelt sich beim Staat um eine mit öffentlicher Gewalt ausgestattete Person: „Den Staat zu begrenzen ist nicht dasselbe wie ihn zu zermürben oder zu schwächen.“ Die öffentliche Gewalt darf jedoch einzig und allein im Allgemeininteresse ausgeübt werden: Das Konzept des service public, schrieb Hauriou noch 1927 (in der letzten Auflage seines Précis), soll „die sachliche Selbstbeschränkung der öffentlichen Gewalt“ gewährleisten. Daher kann, von einem juristischen Standpunkt aus, die Verwaltung nicht mehr eine bloße Zusammenfassung verschiedener Tätigkeiten und Handlungsbereiche sein. Sie wird zur „Ausübung der Rechte der Verwaltungsrechtspersonen“, und das Verwaltungsrecht ist der Bereich des öffentlichen Rechts, der die Einrichtung der Verwaltungsrechtspersonen, ihre Befugnisse und deren Ausübung regelt, soweit sie das Funktionieren der services publics und die Aufsicht über die gemeinnützigen Dienste betreffen.[68]

c) Kann man in der Folge von Schulen sprechen?

Dies behauptet ein 1997 erschienener Artikel.[69] Es habe in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts Schulen gegeben, die mit der herkömmlichen Dogmatik, die nicht zwischen Rechtserkenntnis und Rechtsproduktion unterscheidet, brachen. Heute aber gebe es solche Schulen nicht mehr. Die Klage über das vermeintliche Ende der Schulen steht also für das Bedauern der „Vorherrschaft […] des technischen Positivismus, im Privat- wie im öffentlichen Recht, in deren Folge Rechtsphilosophie und Soziologie zu marginalen Disziplinen degradiert wurden, namentlich in der Lehre an den juristischen Fakultäten.“ Aber haben Duguit und Hauriou tatsächlich Schulen begründet? Zweifelsohne kennt jeder Student der Rechtswissenschaften im Zusammenhang mit Ersterem die Bezeichnung „Ecole du service public“ (oder „Ecole de Bordeaux“). Und sollte er sich an weitere Namen erinnern, dann an diejenigen von Gaston Jèze (1869–1953), Roger Bonnard (1878–1944) und Louis Rolland (1877–1956). Aber schon der Begriff Schule ist in diesem Zusammenhang stark umstritten, denn die jeweiligen Ansichten der vermeintlichen Mitglieder weichen erheblich voneinander ab. Im Zusammenhang mit Hauriou nennen Verwaltungsrechtslehrer gerne Achille Mestre (1874–1960), Georges Vedel (1910–2002) und Jean Rivero (1910–2001). Allerdings ist kaum zu sehen, wie in ihren Veröffentlichungen eine Schule (diejenige von Toulouse) fortleben soll.[70]

In der Geschichte, wie sie in der Juristenausbildung erzählt wird (und von der man gesehen hat, dass sie nicht unbedingt mit derjenigen der Historiker übereinstimmt), ist die Schule des service public dafür bekannt, dass sie den service public als eine Tätigkeit im Allgemeininteresse definiert hat, die von einer Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird, sich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bewegt und somit in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fällt. Diese Definition kann sich gewiss auf manche Tendenzen der Verwaltungsrechtsprechung stützen, allerdings ist seit langem anerkannt, dass sie jener nie ganz entsprochen hat.[71] Als ihr Hauptverdienst wird sich letztlich erweisen, dass sie all den Schriften der 1950er Jahre und später zur „begrifflichen Krise des service public“[72] als Ausgangspunkt gedient hat. Jèze, der bereits 1904 die Principes généraux du droit administratif veröffentlicht hatte, gab einen Eindruck von der Kluft, die seine von Duguits Auffassungen trennt. So verdanken wir vermutlich ihm den Satz, dass der service public „der Eckpfeiler des Verwaltungsrechts“ ist, und es stimmt, dass auch er sich privatrechtlich organisierte services publics schwerlich vorstellen konnte. Jedoch verwarf er Duguits philosophische Prämissen und verweigerte sich dessen objektiver Definition des service public, um stattdessen auf die Entscheidung der Regierenden abzustellen: Für ihn waren die services publics „diejenigen Allgemeinbedürfnisse, deren Befriedigung mit den Mitteln des service public die Regierenden in einem bestimmten Land zu einem bestimmten Zeitpunkt beschlossen haben.“[73] Rufen die Namen Duguit und Hauriou spontan das Begriffspaar service public und puissance publique in Erinnerung, so stehen Duguit und Jèze vor diesem Hintergrund gleichfalls für zwei Pole, zwischen denen sich die Verwaltungsrechtswissenschaft bewegt. Auf der einen Seite eine objektive Definition des service public (die Vorstellung, es gebe Aufgaben, die von den Regierenden zwingend erfüllt werden müssen), auf der anderen Seite eine subjektive Definition (letztlich die Anerkennung des Vorrangs der politischen Entscheidung).

Wie dem auch sei, sofern man dem Conseil d’État heute Glauben schenkt, hat mit dem „Erscheinen der Theorie des service public“ ein „veritabler Umschwung“ stattgefunden.“[74] Das Verwaltungsrecht, das man im 19. Jahrhundert schlicht als Recht der öffentlichen Gewalt begriffen hatte, wurde zum Recht eines „Staates, für den das Recht nicht mehr nur Instrument von Herrschaftsausübung ist, sondern auch ein Werkzeug, um seinen Aufgaben im Dienste der Allgemeinheit nachzukommen.“[75] Die Wege, auf denen man zu diesem zeitgenössischen Fazit von der Verwaltungsrechtsentwicklung gelangt ist, sind verschlungen, so wie diejenigen der Vorstellungskraft! Manch einem Beobachter der Rechtsprechung zufolge erlangte das Konzept des service public „erst wirkliche Bedeutung, als es als mögliches Zuständigkeitskriterium fungierte“.[76] Auch sei es letztlich „weniger Frucht einer vertieften Reflexion über den Begriff selbst, als vielmehr die Antwort auf ein praktisches Problem: die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit.“[77] Wie gelangte man aber von einem praktischen Problem zu einer „Theorie des service public“, auch „Lehre des service public“ genannt?[78] Der Conseil d’État bleibt eine Antwort schuldig.

3. Begründung und Ausdifferenzierung der verwaltungsrechtlichen Ausbildung

Während des 20. Jahrhunderts fächerte sich die Verwaltungsrechtslehre beständig in Teilgebiete auf, die ihrerseits Gegenstand einer mehr oder weniger spezialisierten Ausbildung wurden. Das Phänomen ist zunächst die Konsequenz der Neigung zu einer breiten Ausbildung. Dies verstand sich nicht von selbst, weil das Denken Aucocs und Laferrières zu einer sehr engen Vorstellung vom Verwaltungsrecht führte. „Die gängige Praxis ist es“, so ein Zeitgenosse, „die Ausbildung auf die verwaltungsgerichtlich entschiedenen Fälle zu beschränken [...]. Auch betrachtet man bei uns die Kenntnis der verwaltungsgerichtlichen Organisation und Zuständigkeit als eigentlichen Kern dieses Rechtsgebiets.“[79] Gleichzeitig erwies es sich schon immer als schwer haltbar, dabei stehen zu bleiben. Laferrière selbst vertrat bereits in den ersten Zeilen seines Traités die Meinung, dass das Verwaltungsrecht von zwei Ideen getragen wird, derjenigen der Verwaltung und derjenigen des Rechts: „Zu Ersterer gehört die Beschäftigung mit der Verwaltungsorganisation, das heißt den verschiedenen Organe des öffentlichen Lebens im Staat, dem Département und der Gemeinde, den Aufgaben, die sie erfüllen, und den Mitteln, die dies ermöglichen. Mit der Zweiten korrespondiert das Studium des Verwaltungsprozesses, d.h. der Rechtsstreitigkeiten aus Anlass von Handlungen und Entscheidungen der Verwaltung sowie der Regeln, nach denen sie entschieden werden.“[80]

Als eigenständiges Rechtsgebiet wurde das Verwaltungsrecht damit Teil eines größeren Ganzen, der „Verwaltung“, ohne dass dieser Bezeichnung eine konkrete juristische Bedeutung zugekommen wäre. Auch bei restriktiver Konzeption ist Verwaltungsrecht das Recht, das die Verwaltung als Ganzes bindet. Dies kommt im Legalitätsprinzip (principe de légalité) als dem Prinzip der Unterwerfung der Verwaltung unter das Recht zum Ausdruck. Zusammen mit dem Begriff des service public erlaubte das Konzept der Rechtspersönlichkeit, dem Verwaltungsrecht seine heutigen Konturen zu geben. Dabei ist zu beachten, dass man von der Verwaltungsrechtsperson (personnalité administrative) im Sinne Haurious zur Person des öffentlichen Rechts (personnalité publique) übergegangen ist. In der Literatur finden sich dazu reichlich nebulöse Verständnisse, etwa dergestalt, dass die personnalité publique mit dem Staat (von dem der Verwaltungsapparat mehr oder weniger klar unterschieden wird), den Gebietskörperschaften oder den öffentlichen Einrichtungen identifiziert wird. Indessen machte es die Einführung des Personenbegriffs möglich, zahlreiche andere Konzepte zu präzisieren, etwa die Dezentralisierung; sie führte aber nicht zur Annahme subjektiver Rechte. Zwar gibt es durchaus verwaltungsrechtliche Klagen, denen man subjektiven Charakter zuschreiben kann (z.B. Staatshaftungs- oder Vertragsstreitigkeiten); der recours pour excès de pouvoir bleibt jedoch objektiv. Die Verwaltungsbehörden werden für die Personen des öffentlichen Rechts aufgrund ihnen zugewiesener Kompetenzen tätig, und die Verwaltungsunterworfenen haben keine subjektiven Rechte, die sie dem entgegensetzen könnten.[81]

Diese Konstruktion hat, abgesehen davon, dass sie eine fortwährende Debatte über die Definition des Verwaltungsrechts befeuert,[82] zur Unterscheidung zwischen Allgemeinem und Besonderem Verwaltungsrecht geführt (droit administratif général, droit administratif spécialisé). Ersteres wird als das Grundgerüst angesehen, das es zuerst zu beherrschen gilt und dessen Kenntnis Voraussetzung für das Erlernen des Zweiten sein soll. Laut René Chapus umfasst es drei große Bereiche: den allgemeinen Verwaltungsaufbau, die Organisation und den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie schließlich die allgemeinen Handlungsinstrumente der Verwaltung, wie den öffentlichen Dienst (fonction public) und das öffentliche Eigentum (domaine public). Unter der Bezeichnung Besonderes Verwaltungsrecht firmieren dann die „dem allgemeinen Verwaltungsrecht entwachsenen Bereiche, die gleichwohl ihre enge Verbindung mit Ersterem bewahren.“„Es handelt sich insbesondere um das Recht der verschiedenen services publics, das öffentliche Wirtschaftsrecht, das Baurecht [droit de l’urbanisme] und das Raumordnungsrecht [droit de l’aménagement du territoire]“.[83]

All diese Spezialgebiete, zu denen noch Spezialisierungen innerhalb des Allgemeinen Verwaltungsrechts hinzukommen, bewirken eine Vervielfachung des Angebots an universitären Lehrveranstaltungen. Insoweit dieses Phänomen von der Veröffentlichung von Lehrbüchern begleitet wird, zeigt sich darin durchaus eine „marktwirtschaftliche Logik, die zur Produktion juristischen Wissens eher in Form von Expertentum als in Richtung allgemeiner Theorie anreizt.“ Man beobachtet also eine technisch-anwendungsorientierte Spezialisierung, begleitet von „zunehmend bereichsspezifischer Literatur, die mit einer mehr und mehr spezialisierten Ausbildung korrespondiert.“[84] Klar ist aber, dass die Geschichte dieser Spezialgebiete eng mit derjenigen des Allgemeinen Verwaltungsrechts zusammenhängt. Zweifellos ist sie sogar einer der Schlüssel zu dessen Verständnis.[85]

Das Beispiel des öffentlichen Wirtschaftsrechts ist in dieser Hinsicht aufschlussreich. Die ersten Lehrbücher beschäftigten sich mit der Planwirtschaft (économie administrée) nach 1945.[86] Das Rechtsgebiet umfasst Verwaltungsrecht, Verfassungsrecht, Recht der öffentlichen Finanzen, das Recht der Europäischen Union und geht sogar über diese hinaus, schließt aber das Privatrecht nicht ein, was Anlass zu Diskussion gibt. Handelt es sich um ein „Wirtschaftsrecht“ in dem Sinne, wie von einem „Verwaltungsrecht“ gesprochen wird, mithin um ein eigenes Fach? Seine Spezifik ist nicht gerade evident. Demzufolge wurde die Auffassung vertreten, es handle sich eher um ein „öffentliches Recht der Wirtschaft (droit public de l’économie)“,[87] analog zu der Vorstellung vom „Recht der Verwaltung (droit de l’administration)“.[88] Pierre Delvolvé führt aus, es sei das Recht der staatlichen Intervention in den Bereich der Wirtschaft (droit de l’intervention publique en matière économique). Damit taucht allerdings ein neues Problem auf: Verweist der Begriff der „Intervention“ nicht auf eine wirtschaftswissenschaftliche Theorie, den Interventionismus, als Gegenbegriff zum Liberalismus? Laut Martine Lombard wäre es deshalb besser, vom „Recht des öffentlichen Handelns im Bereich der Wirtschaft (droit de l’action publique en matière économique)“ zu sprechen, um jeder Verwechslungsgefahr mit dem „historisch überholten Konzept des Staatsinterventionismus“ vorzubeugen. Und noch eine letzte Abwandlung: Da staatliches Handeln mehr und mehr als „Regulierung“ begriffen wird, bürgert sich die Bezeichnung „öffentliches Recht der Wirtschaftsregulierung (droit public de la régulation économique)“[89] ein. Schon der Ausdruck selbst ist kontrovers, genauso wie seine genaue Bedeutung. Letztendlich verweist er auf das Recht als Ganzes, und der Jurist, jedenfalls sofern empfänglich für den soziologischen Diskurs und verwaltungswissenschaftlich interessiert, kann die rechtliche Regulierung als eine gesellschaftliche Regulierung unter anderen analysieren. So fährt Jacques Caillosse, nachdem er von der „rechtlichen Regulierung sozialer Interaktionen“ gesprochen hat, wie folgt fort: „[…], sofern man diesen Begriff gebrauchen möchte, um die Rolle des Rechts bei der Erzeugung und Perpetuierung des gesellschaftlichen Bandes zu charakterisieren“,[90] einen Begriff, der meilenweit entfernt sei von dem „alten juristischen Konstrukt, das weiterhin ‚Verwaltungsrecht‘ genannt wird, ganz so, als existierte es noch, während es doch mitten in einem Zerfallsprozess begriffen ist.“[91]

4. Das Verhältnis zwischen Verwaltungs- und Verfassungsrechtswissenschaft

Im Verlauf des 20. Jahrhunderts erschien das Verwaltungsrecht noch als eine klar vom Verfassungsrecht geschiedene Materie. Auch wenn schon länger ein Rückgang der beratenden Funktion des Conseil d’État zu verzeichnen war,[92] so ermöglichte erst der Bedeutungszuwachs des Verwaltungsprozesses in der Republik die Etablierung der Verwaltungsrechtswissenschaft als selbständige Disziplin, „aus soziologischem Blickwinkel als spezialisiertes Gebiet von Rechtsproduktion, das sich durch eine gewisse Kohäsion auszeichnet und eine zumindest relative Eigenständigkeit besitzt.“[93] Ohne Zweifel ist das Bild grob vereinfachend, wonach dem Verwaltungsrecht ein Verfassungsrecht ohne Richter gegenüberzustellen ist, mit einer Geschichte geprägt von Revolutionen, Regimewechseln und Verfassungsrechtlern, die, mit wenigen brillanten Ausnahmen, tendenziell das Recht vernachlässigten, um sich der Politikwissenschaft zuzuwenden. Es erlaubt aber zumindest die Schlussfolgerung, dass unter der Verfassung von 1958 in der Fünften Republik, insbesondere aufgrund der Einführung einer Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen, ein Teil der Verfassungsrechtler begann, dem verwaltungsrechtlichen Vorbild zu folgen.[94] Die Verwaltungsrechtswissenschaft sah sich fortan mit einer Disziplin konfrontiert, die dazu neigt, die Idee einer „Konstitutionalisierung“ des gesamten Rechts zu propagieren, und die sich gelegentlich als die Königsdisziplin begreift. Auch wenn dies nur ein Element unter vielen ist, so wird daran doch „eine Abwertung des Verwaltungsrechts, auf normativer wie auf wissenschaftlicher Ebene“ festgemacht, ein „Absturz der Disziplin in der Hierarchie der Wissenschaften“.[95]

Das hat Georges Vedel[96] nicht davon abgehalten, diese Entwicklung zu begrüßen. 1995 schrieb er: „Was wir seit ungefähr 30 Jahren erleben, in Grundzügen auch schon seit Inkrafttreten der Verfassung von 1958, ist die Vereinigung der beiden Rechtsgebiete. Die sprichwörtliche Kluft, die sie zu trennen schien, wurde überwunden und damit ein Begriff mit neuem Leben erfüllt, der Charles Eisenmann am Herzen lag: Das ‚öffentliche Recht‘.“[97] Ihm selbst, man kann es sich denken, war der Begriff ebenso wichtig. Bereits 1954 hatte er einen Artikel über „die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Verwaltungsrechts“ veröffentlicht, den er mit der Erklärung begann, dass das Konzept des service public nicht der Eckpfeiler des Verwaltungsrecht sein konnte, weil es keine verfassungsrechtliche Grundlage aufwies: „Die Verfassung“, schrieb er, „ist die notwendige Grundlage der Regeln, die das Verwaltungsrecht bilden.“ Demgemäß gibt es in Frankreich „eine Verwaltung im Wortsinne, eine Herrschaft des Verwaltungsrechts und eine verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit nur, soweit es um eine Handlung geht, die materiell und formell in den Bereich der Exekutive fällt.“ Dabei versteht sich, dass die „ureigene Handlungsweise der Exekutive die Ausübung öffentlicher Gewalt [ist], das heißt von Befugnissen, die zwar außerordentlich weitreichend, aber gleichwohl inhaltlich determiniert sind.“[98] Ohne Zweifel ist dies immer noch die dominierende Vorstellung; jedenfalls findet man sie in der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel der 1980er Jahre wieder, als Vedel zu dessen Mitgliedern zählte.[99]

Vedel bezog sich auf Charles Eisenmann (1903–1980), einen Kollegen und Kritiker seines Aufsatzes von 1954. Eisenmann, Übersetzer und kritischer Schüler von Hans Kelsen, war „auf der Suche nach der Wissenschaft des Rechts“,[100] und eine weitere prägende Gestalt des 20. Jahrhunderts. „Das Verfassungsrecht“, schrieb er 1972, „sagt absolut nichts über die Grundlagen des Verwaltungsrechts“. Es enthält keinen Hinweis auf den Begriff der „Verwaltung“ oder des „Verwaltungsrechts“.[101] Eisenmann beschreibt die Verwaltung als die „Gesamtheit der staatlichen Organe, die an das ‚Regierung‘ genannte Organ gebunden sind, sei es durch ein Unterordnungs-, sei es durch ein Kontrollverhältnis.“ Er hält es für „irrational“ und „unlogisch, die Disziplin auf die Gesamtheit der Regeln zu beschränken, die in die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit fallen“. Wenn seine Untersuchung in ihrem Ergebnis auch nicht besonders originell ist, so ist sie es dennoch insofern, als sie von einem Juristen stammt, der sich den Theoretikern zurechnet und die Ansicht vertritt, dass „das Studium des positiven Rechts und die allgemeine Theorie das geltende Recht nicht auf dieselbe Weise betrachten, behandeln und verwenden.“ Demgemäß unterscheidet er juristische Konzepte, die ihren Ursprung im positiven Recht haben, von denen, die „Theorie und nichts als Theorie“ sind.[102] Wie schon im Verfassungsrecht, übte er auch im Verwaltungsrecht eine systematische Kritik an seinen Zeitgenossen, indem er „eine Form des juristischen Konstruktivismus“ entwickelte, die heute wenig gebräuchlich ist. Die Mehrheit der Lehre bleibt nach wie vor einer induktiven Methode treu, die vom geltenden Recht ausgeht.[103] Die Verwaltung, von der Eisenmann sprach, ist ein theoretisches Konstrukt, das von einem Strukturbegriff ausgeht; die verschiedenen Verwaltungsorgane bilden untereinander lediglich eine sehr relative und näherungsweise Einheit.[104] Was das Verwaltungsrecht anbelangt, so suchte er dessen Besonderheit in der Methode der Erzeugung und Anwendung von „Normen“. Dies ist ein vorher in Frankreich kaum gebrauchter Begriff, der sich heute jedoch in den normalen juristischen Sprachgebrauch eingebürgert hat.[105]

5. Das Verhältnis zwischen der Verwaltungsrechtswissenschaft und den Verwaltungswissenschaften[106]

Die Veröffentlichungen des 19. Jahrhunderts mit ihrem Ehrgeiz, eine Verwaltungswissenschaft zu begründen,[107] sind nicht in Vergessenheit geraten. Alexandre-François-Auguste Vivien wurde noch in den 1960er Jahren ausgiebig zitiert, z.B. als Einführung in eine Vorlesung zur Verwaltungswissenschaft[108] im Rahmen von Ausführungen unter dem Titel „Verwaltungswissenschaften und Verwaltungsrecht“. Dabei wurde Frankreich den angelsächsischen Ländern gegenübergestellt: „In Frankreich haben die Beamten eine juristische Ausbildung, in den Vereinigten Staaten und Großbritannien nicht. In Frankreich ist der Rechtsgehorsam das bestimmende Element der Verwaltung, in Großbritannien ist es die Effizienz. Frankreich hat ein kohärentes System gerichtlicher Kontrolle, die angelsächsischen Länder haben dergleichen nicht.“ Man könnte nicht besser umschreiben, was die Auswirkungen eines essenziell juristischen Zugangs zu Phänomenen der Verwaltung waren. Im Unterschied zu Vivien gewöhnten sich die Verwaltungsrechtler mehr oder weniger an, die Verwaltungswissenschaft zu ignorieren, mit marginalen Ausnahmen wie den gerade erwähnten Vorlesungen. Das heißt aber nicht, dass nach 1873 jedes Streben nach Effizienz aufgegeben worden wäre. „Die Wissenschaft vom Verwaltungsprozess“, so das Fazit von Jacques Chevallier, wurde „ersonnen als eine Wissenschaft des Verwaltungshandelns, als Anleitung für die Verwaltung“.[109] Daher rührt die Auffassung, dass die Rechtsbindung der Verwaltung zwar in gewisser Weise zum Schutz der „Verwaltungsunterworfenen“ beitrug, in erster Linie aber als Mittel zur Beseitigung administrativer Fehlfunktionen gedacht war.

Ungeachtet der Haltung in der Wissenschaft wurde jedoch im Rahmen der staatlichen Institutionen, selbst in der Zeit Haurious und Duguits, eifrig nach den besten Organisationsformen gesucht. In diesem Sinne veröffentlichte der Mineningenieur Henri Fayol 1917 das Werk Administration industrielle et générale. Kurz zuvor, im Jahre 1911, hatte Henri Chardon, Mitglied des Conseil d’État, das Buch Le pouvoir administratif verfasst. Diese Entwicklung muss im Zusammenhang mit der bereits erwähnten Entstehung des Ausbildungssystems der politisch-administrativen Eliten[110] gesehen werden, aber auch mit der häufig vereinfachenden und von den Realitäten der Verwaltung weit entfernten politischen Diskussion. So erklärt sich der beständige Aufstieg „technokratischer“ Vorstellungen innerhalb der „administrativen Gesellschaft“[111] und, als Gegenbewegung, einer „antitechnokratischen Ideologie“. Laut Pierre Rosanvallon[112] gab es in Frankreich nach 1945 eine reformorientierte keynesianische Technokratie, die mit dem Sozialstaat eine Art technisches Äquivalent zur Sozialdemokratie geschaffen hat. Sie sorgte für die Wirtschaftsplanung, die Konjunkturprognosen, die Sozialversicherung, kurzum ein Programm, das man anderswo als sozialdemokratisch qualifiziert hätte.[113]

Wenn die Verwaltungsrechtswissenschaft diejenigen Wissenschaften ignoriert, welche die Umsetzung eines solchen Programms implizieren, so zahlen es ihr diese mit gleicher Münze heim. Allzu oft stimmten Letztere darin überein, dass sie die Verwaltungsrechtswissenschaft als zu vernachlässigende Größe ansehen durften, in Missachtung der von Pierre Legendre 1968 wiederholt vorgetragenen Warnung: „Gegenüber der Verwaltungswissenschaft stellt das Verwaltungsrecht gleichsam ein Widerstandsmoment dar; insofern ist es ein essenzielles Proprium, ein prägendes und unumgängliches Wesensmerkmal unserer nationalen Verwaltungsordnung.“[114] Dementsprechend kann man in einem Buch über den tatsächlichen Stellenwert des Rechts in den Theorien zum öffentlichen Handeln lesen, dass die Frage zwar nicht gänzlich unausgesprochen bleibt, aber dennoch „eine gewisse Vertraulichkeit (confidentialité)“ behält.[115] Zweifellos trifft dies nicht ganz zu, und sei es nur, weil der Conseil d’État weiterhin seinen Platz im Zentrum eines Netzwerks innehat, von wo aus er nicht nur den Rechtsschutz kontrolliert. Nichts entzieht sich seinem Zugriff: die Verwaltung, das Verwaltungsrecht, das Allgemeininteresse in allen Erscheinungsformen.

Was Legendre erfasst hatte, entwickelte sich allerdings zu einem tatsächlichen Problem: das „Widerstandsmoment“. Ist das Verwaltungsrecht nicht ein Hindernis für die Modernisierung der Verwaltung, die zu einem vordringlichen politischen Ziel geworden ist? Anders formuliert, „kann [diese Modernisierung] an der Reflexion über das Verwaltungsrecht und über seine potenzielle Rolle als Bremse oder Motor des Wandels der Verwaltungspraxis spurlos vorübergehen?“[116] Natürlich war dies als rhetorische Frage gemeint: Das Verwaltungsrecht ist eine Bremse, umso mehr, als es „vom Recht in den Büchern zum Recht in der Praxis ein weiter Weg“ ist.[117] Sind die Juristen also nicht nur zu wenige, sondern auch noch unzureichend ausgebildet? Die Frage ist gleichzeitig ein Aufruf zur Erneuerung des Rechts, seiner Konzeption genauso wie seiner Lehre. Diejenigen Öffentlichrechtler, die den Verwaltungswissenschaften aufgeschlossen gegenüberstehen, sind denn auch die schärfsten Kritiker einer auf „technischen Positivismus“ reduzierten „juristischen Dogmatik“. Sie sind es, die sich besonders damit auseinandersetzen, wie die künftige „Verwaltungsrechtslehre“ aussehen soll.[118]

Der Anspruch, eine „Verwaltungswissenschaft“ zu begründen, die ihren Forschungsgegenstand festlegt (das Objekt „Verwaltung“),[119] geht einher mit der Forderung, „eine wegen der Hypertrophie der Dogmatik zweitrangig gewordene Wissenschaft vom Verwaltungsrecht zu rehabilitieren“.[120] Diese Wissenschaft müsse einen rechtsexternen Standpunkt einnehmen. Sie sei nicht auf dem Feld der „Rechtsdogmatik“ angesiedelt, die Teil der Rechtsproduktion ist und sich in einem „technischen Positivismus“ erschöpft. Sie wird vielmehr als Arbeit über das Recht und nicht als Arbeit im Recht verstanden. Gewiss gibt es, zurückhaltend ausgedrückt, insofern noch Diskussionsbedarf.[121] Wie dem auch sei, eines steht fest: Was wir als „Verwaltungsrechtswissenschaft“ bezeichnet haben, stimmt mit dem überein, was in kritischer Absicht „Rechtsdogmatik“ oder „Rechtslehre“ genannt wird. Und die Bezeichnung „Verwaltungsrechtswissenschaft“ wird dann wiederum für etwas ganz anderes reserviert. Eisenmann kann als Beleg dafür herhalten, freilich mit der Ergänzung, dass, wo er eine juristische Theorie des Verwaltungsrechts ausarbeiten wollte, die Verwaltungswissenschaften in die verschiedensten Wissensgebiete ausgreifen.[122]

6. Die institutionelle Festigung der Verwaltungsrechtswissenschaft

Duguit und Hauriou konnten ihre herausragende Rolle nur deshalb erlangen, weil das Leitbild des Zivilrechtlers an den juristischen Fakultäten an Strahlkraft eingebüßt hatte. Davon zeugt die Reform der Professorenrekrutierung von 1896, die für das nationale Zulassungsverfahren vier Spezialgebiete vorsah: Privatrecht, öffentliches Recht, Rechtsgeschichte und Wirtschaft. Zum Kreis der Verwaltungsrichter kam so ein universitärer Zirkel hinzu, der einige herausragende Persönlichkeiten hervorbrachte. Wie ihre Vorgänger im 19. Jahrhundert machten auch diese Hochschullehrer häufig aus ihrer Bewunderung für die Verwaltungsgerichtsbarkeit keinen Hehl, in einer Mischung aus Faszination und „Gerichtsgläubigkeit“. Aber sie wollten mehr sein als bloße Wissensvermittler. „Damit nehmen also die beiden gegensätzlichen Figuren des Theoretikers und des Praktikers Gestalt an“:[123] „Da ja die Theorie die Praxis informieren und anleiten muss, streben die eifrigen Kommentatoren der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach einer inoffiziellen Funktion, die ihnen gleichwohl beträchtlichen Einfluss sichert: Berater der Richter.“[124]

Das Ergebnis war ein „zweistimmiger Chor“, der das Hauptinstrument der institutionellen Verfestigung der Verwaltungsrechtswissenschaft im 20. Jahrhundert war. Einige Auseinandersetzungen erlangten bleibende Berühmtheit, wie „der Streit zwischen Dogmatismus und Empirismus“ Anfang der 1950er Jahre.[125] Auf Seiten des Conseil d’État hob Bernard Chenot die Notwendigkeit eines richterlichen Empirismus hervor, der sich von jeder Verbeugung vor theoretischen Konstruktionen freimachen müsse.[126] Seitens der Universität verfasste Jean Rivero eine „Apologie der Systembauer“.[127] Das Konzept des service public war Ausgangspunkt der Diskussion. Da es nicht als alleiniges Kriterium der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit angesehen werden konnte, blieb die altbekannte Abgrenzungsfrage weiter offen, ohne Aussicht auf eine überzeugende Antwort, und so war es letztlich wieder die Natur des Verwaltungsrechts selbst, die zur Debatte stand. Georges Vedels Ansicht haben wir bereits vorgestellt.[128] Ihr Siegeszug ging mit der Aufgabe der Vorstellung einher, dass es ein einziges Kompetenzkriterium geben müsse. Dies hat allerdings nichts daran geändert, dass weiterhin von einer Krise gesprochen wurde. „Seit über dreißig Jahren“, so konnte man vor mehr als zwanzig Jahren lesen,[129] „ist in der Literatur ‚Krise‘ die bevorzugte Beschreibung für den Zustand des Verwaltungsrechts, so dass man zu schreiben versucht sein könnte, die Krise sei die Ausdrucksform des Verwaltungsrechts.“ Da die Krisenrhetorik unterschiedslos auf das positive Recht wie auf die Rechtswissenschaft zu zielen scheint, drängt sich die Frage auf, wer genau sich eigentlich in der Krise befindet. Ist es nicht zuvörderst „eine intellektuelle Gemeinde, die es nicht mehr schafft, zu überzeugenden Erkenntnissen zu gelangen“?[130]

Allen Krisendiskussionen zum Trotz scheint es um die Verwaltungsrechtswissenschaft, wenn auch mit einigen Höhen und Tiefen, ganz gut bestellt, jedenfalls wenn man dem Conseil d’État Glauben schenkt. Dessen Mitglieder selbst feiern die „Erneuerung des Verwaltungsprozesses innerhalb eines Zeitraums, der mit dem Gesetz vom 8. Februar 1995 begann“:[131] „Solchermaßen vom Gesetzgeber mit neuen und wirksameren Instrumenten ausgestattet, sah sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit in gewisser Weise gestärkt.“[132] Dazu zeigt sich nun auf Seiten der Richter ein wahrhaft pädagogisches Anliegen: „Symptomatisch für diese neue Haltung sind die Urteile, die über den bloßen Streitgegenstand hinaus in vorbildlicher Weise den rechtlichen Rahmen einer Streitsache darlegen.“[133] Wo ihm vormals der elliptische Charakter seiner Urteile vorgehalten wurde, geriert sich der Conseil d’État im universitären Verständnis jetzt als „Systembauer“, auf die Gefahr hin, dass er in seinen allzu breiten Ausführungen Widersprüchlichkeiten zeigt, die ansonsten unbemerkt geblieben wären.[134] Wie immer ist der Richter am Conseil d’État guter Dinge, und er muss nur noch René Chapus mit der Feststellung zitieren, dass „in Frankreich heute nichts moderner [ist] als der Conseil d’État.“[135] Letzteres gilt gerade auch im Rahmen seiner gleichfalls „produktiven“ beratenden Funktion.

7. Das Verhältnis der Verwaltungsrechtswissenschaft zur Praxis, insbesondere zur Rechtsprechung

Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, wie es um die Beziehungen der Verwaltungsrechtswissenschaft zur Rechtsprechung steht. Erstere entwickelt sich weiterhin, wie im 19. Jahrhundert, in einer Art Osmose mit der Zweiten, und das Ganze, so sehr es manchmal kritisiert werden mag, scheint doch von erheblicher Anpassungsfähigkeit. Insoweit spielt es keine Rolle, ob das Verwaltungsrecht Richterrecht ist, also im Wesentlichen aus richterrechtlichen Regeln besteht, oder nicht. Es steht in dem Ruf, ursprünglich ein solches gewesen zu sein, und man sagt, dies sei sogar eines seiner Hauptmerkmale, neben seinem Sonderrechtscharakter. In Wirklichkeit ändert die gegenwärtige Diversifizierung der Rechtsquellen gar nichts, war doch die Herkunft der Normen, genauso wie ihre Rechtsnatur, nie ein Definitionselement des Verwaltungsrechts. Natürlich wird die zweigleisige Gerichtsbarkeit herkömmlicherweise mit dem „Sonderrechtscharakter“ gerechtfertigt. Aber der Umstand, dass dieser schwächer wird, ändert nichts am „Bestand des theoretischen Rahmens“.[136] In einer näher bestimmten Reihe von Sachgebieten, die seinen Zuständigkeitsbereich ausmachen, wendet der Verwaltungsrichter, wenn er mit einem Rechtsstreit befasst ist, Regeln an, deren Gesamtheit das Ausgangsmaterial für die Verwaltungsrechtswissenschaft und die mit ihr verbundene Lehre liefert.

Damit ist die permanente Infragestellung des zweigleisigen Gerichtssystems in keiner Weise aus der Welt,[137] zumal der Bedeutungswandel der Verwaltungsgerichte diese immer mehr in die Nähe der ordentlichen Gerichte rückt und damit, so man will, scheinbar ihrer Existenzberechtigung beraubt. Warum soll es innerhalb einer einheitlichen Rechtsordnung eine gesonderte Verwaltungsjustiz geben?[138] Im Rahmen seiner ausgeweiteten Befugnisse versichert sich der Conseil d’État seiner Legitimität, indem er in mancherlei Hinsicht an seine Gepflogenheiten aus dem 19. Jahrhundert anknüpft. So hat er sich unter der Dritten Republik, auf dem Weg zu einer vollwertigen gerichtlichen Institution, darauf beschränkt, die Rechtslage festzustellen, und es in Abwesenheit gesetzlicher Ermächtigungen vermieden, Rechtsakte umzudeuten oder richterliche Anordnungen gegenüber der Verwaltung zu treffen, was er zuvor noch mit großer Selbstverständlichkeit getan hatte.

Als Hauptproblem könnte sich eher die Eigenständigkeit der Verwaltungsrechtswissenschaft erweisen.[139] Im zweistimmigen Chor der „richterlichen“ und der „universitären“ Doktrin fällt es Letzterer schwer, den nötigen Abstand zu gewinnen sowie ihr kritisches und innovatorisches Potenzial auszuschöpfen. Dies erklärt auch den Ruf nach einer anderen Verwaltungsrechtswissenschaft, die freilich wegen ihrer Theorielastigkeit gleichfalls umstritten ist: „Die etwa vierzig Jahre umfassende Zeitspanne, die man die Epoche der Theoretiker nennen könnte und die von Hauriou bis Bonnard reicht, ist wahrscheinlich eine vorübergehende historische Phase (vielleicht sogar eine bloße Episode), die damals zur Entfaltung der Disziplin notwendig war, heute aber nicht wiederholbar ist.“[140] Ein derartiger Ausdruck von Bescheidenheit kommt allerdings dem Eingeständnis einer gewissen Unfähigkeit gleich, eine Theorie zu entwerfen, die den tatsächlichen und vermuteten aktuellen Entwicklungen Rechnung trägt. Aber alles in allem, was weiß man schon in dieser Hinsicht?[141] Seit den 1970er Jahren hat man die Zeit des Vichy-Regimes „wiederentdeckt“, ein Extrembeispiel, das Anlass zu beständiger Wachsamkeit gibt: In der Folge eines Gesetzes von 1940, das einen besonderen Status für Juden eingeführt und diese von allen öffentlichen Ämtern ausgeschlossen hatte, war es zu Gerichtsverfahren gekommen, in denen sich die Frage stellte, ob jemand Jude sei oder nicht. Es wurden verschiedene Kriterien des „Jüdischseins“ diskutiert und ein „Judenrecht“ gelehrt, als ginge es um irgendein Gebiet des Besonderen Verwaltungsrechts, mit einer von Fall zu Fall weiterentwickelten Dogmatik und in ausgesuchter juristischer Methodenstrenge.[142]

8. Die Verbreitungswege der Verwaltungsrechtswissenschaft

Wenn es ein Symbol dafür gibt, wie die richterliche und die akademische Lehre gemeinsam für die Verbreitung der Verwaltungsrechtswissenschaft sorgen, dann ist es sicher die Publikation Grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA).[143] Auf derselben Linie liegen die bei Dalloz erschienenen Entscheidungssammlungen Les grands avis du Conseil d’État (3. Aufl., 2008), Les grands arrêts du droit de la décentralisation (2. Aufl., 2001) und Les grands arrêts du contentieux administratif (2007). Darüber hinaus verfügt der Conseil d’État über weitere Publikationsorgane für seine Rechtsprechung: neben dem seit 1821 erscheinenden Recueil Lebon[144] insbesondere die seit 1947 von der Documentation française veröffentlichte Zeitschrift Études et documents. Letztere bietet heute den Rahmen für den öffentlichen Jahresbericht des Conseil, der sich in zwei Teile gliedert: Der erste zieht eine Bilanz der Rechtsprechungs- und Verwaltungstätigkeiten. Der zweite ist allgemeinen Überlegungen zu einem spezifischen Thema gewidmet (z.B. „Rechtssicherheit und Komplexität des Rechts“, 2006; „Die französische Verwaltung und die Europäische Union: Einflüsse? Strategien?“, 2007; „Der Vertrag als Handlungs- und Rechtssetzungsinstrument der Verwaltung“, 2008). Es werden noch zahlreiche weitere Berichte des Conseil d’État im erwähnten Verlag veröffentlicht, der eine dem Premierminister nachgeordnete, staatliche Stelle ist und im öffentlichen Interesse Dokumentations- und Informationsaufgaben wahrnimmt, wie die Direction des Journaux Officiels.[145]

Darüber hinaus mangelt es nicht an verwaltungsrechtlichen Fachzeitschriften, in denen sich Praktiker wie Akademiker ausgiebig zu Wort melden.[146] Gleiches gilt für die großen juristischen Fachverlage, wie Dalloz, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Presses Universitaires de France (PUF), Montchrestien und LexisNexis Litec. Dazu kommen noch die kleineren, spezialisierteren Verlage. So gibt es beispielsweise eine Vielzahl spezialisierter Praktikerzeitschriften und Fachbuchreihen zur Regional- und Lokalverwaltung, die häufig von akademischer Seite etwas verkannt, der entsprechenden Beamtenschaft aber durchaus geläufig sind.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › III. Die universitäre Ausbildung im Verwaltungsrecht heute

III. Die universitäre Ausbildung im Verwaltungsrecht heute

1. Welchen Stellenwert hat sie? Welche Lehrveranstaltungen und welche Prüfungen gibt es?

Die heutige verwaltungsrechtliche Ausbildung muss im Kontext des Systems Licence-Master-Doctorat (LMD) gesehen werden, das in Frankreich Anfang des 21. Jahrhunderts eingeführt wurde. Während der Licence gibt es in der Regel eine erste Einführung im zweiten Studienjahr durch eine zweisemestrige Vorlesung im Verwaltungsrecht (z.B. mit zweimal 36 Vorlesungsstunden), die von etwa gleich dimensionierten Fallbesprechungen (travaux dirigés) begleitet wird.[147] Jedes Semester wird mit einer Klausur (meist dreistündig) abgeschlossen; in den travaux dirigés gilt es, fortlaufend Leistungsnachweise zu erbringen. Dem geht im ersten Studienjahr eine Vorlesung im Verfassungsrecht voraus.[148] Als Grundlagenfach wird das Verwaltungsrecht an praktisch allen juristischen Fakultäten gelehrt, gleichberechtigt mit dem Zivilrecht. Aufgrund von Zeitknappheit scheint jedoch der Bereich der Verwaltungsressourcen (personeller und sachlicher Natur) oft ausgespart zu werden. Letzteres ist dafür im dritten Studienjahr oder während des Master Gegenstand einsemestriger Lehrveranstaltungen (gefolgt von einem schriftlichen oder mündlichen Leistungsnachweis). Ansonsten bleibt nur, an die bereits erwähnte Explosion der Fachgebiete zu erinnern.[149] Ein jedes kann potenzieller Gegenstand einer einsemestrigen Lehrveranstaltung oder Schwerpunktbereich eines Master 2 (M2) sein.[150] Was Letzteren anbelangt, so ist zwischen M2 professionnel, der direkt in einen Beruf mündet oder auf spezifische Auswahlverfahren (concours) vorbereitet, und M2 recherche zu unterscheiden, dem üblichen Weg zu einer Promotion oder universitären Laufbahn. Während Ersterer sich mehr oder weniger gleichbleibender Teilnehmerzahlen erfreut, kämpfen die M2 recherche um ihr Überleben und damit um die Zukunft der Ausbildung von Nachwuchswissenschaftlern.[151] Letztlich ist aber in allen Studiengängen eine mehr oder weniger zunehmende Praxisorientierung zu verzeichnen.

2. Konkreter Fall oder abstrakte Theorie? Wie Verwaltungsrecht gelehrt wird

Die Ausbildung im zweiten Studienjahr entspricht sicherlich überwiegend dem, was von einem bestimmten verwaltungswissenschaftlichen Standpunkt aus so heftig kritisiert wird. Sie vermittelt den Gebrauch einer „juristischen Dogmatik“ „unter praxisorientierten Vorzeichen und propagiert eine Art juristisches Ingenieurswesen“.[152] Die Jahrbücher, in denen Klausurthemen veröffentlicht werden, bestätigen diese These:[153] Die dissertation générale (allgemeiner Aufsatz) nimmt einen gewissen Raum ein, häufiger ist jedoch die étude de cas (Fallbearbeitung), und die Königsdisziplin bleibt der commentaire de texte (Besprechung eines Textes, im Allgemeinen eines Urteils des Conseil d’État). Werden „die neuen Ufer des Verwaltungsrechts“ also insoweit ignoriert? Der von Jacques Caillosse so genannte „Wandel der Formen von Rechtsproduktion“ und die „fortschreitende Hybridisierung“ der Verwaltungsorganisation?[154] All das, was die Realität zunehmend komplexer macht und die Bedeutung des Verwaltungsrechts zu verändern scheint? Sicher nicht. Lehrkräfte und Studenten können die zahlreichen Publikationen nicht ignorieren, die den Wandel und die Schwächung der hergebrachten Verwaltungsrechtsstrukturen beschreiben und sich mit der Frage nach Erneuerungsmöglichkeiten beschäftigen.[155] Da mehr in Bewegung denn je, ist das Fach schwierig zu erfassen. Man wird aber nicht wirklich von einer Krise sprechen können. Es handelt sich wohl eher um ein vorübergehendes Unwohlsein.

3. Die „Erzählung der Verwaltung über sich selbst“

Schon aufgrund ihrer Herkunft oszillieren verwaltungsrechtswissenschaftliche Forschung und universitäre Lehre zwischen zwei Polen: Dem von ihnen konzipierten Verwaltungsrecht (das aus einzelnen Regeln besteht) und der Verwaltung. Je nach Standpunkt ist die Perspektive eine andere. Deshalb muss man feststellen, dass in einer auf das Recht zentrierten Ausbildung die Verwaltung „nur indirekt vorkommt“.[156] Sie ist zwar allgegenwärtig, aber nur als Zerrbild, gespiegelt in einem Recht voller Eigensinn, nicht in ihrer empirischen Realität.[157] Wenn man also ein gewisses Unwohlsein konstatieren kann, dann wohl wegen des diffusen Gefühls, dass noch eine andere Imagination am Werk ist, geprägt insbesondere durch die anglo-amerikanischen Management-Konzepte, Quellen neuer Mythen. Zunehmend im positiven Recht gegenwärtig und auch vielbeschrieben[158] sei hier die „Regulierung“ als Beispiel genannt, ein Konstrukt unserer Vorstellungskraft und vielleicht auch eine Glaubenssache. Werden wir also Zeugen einer veritablen „Umwälzung juristischen Denkens“?[159] Kann man noch von „Verwaltungsrecht“ sprechen? „ [Es] stellt sich nunmehr die Frage nach einer Bezeichnung für dieses namenlose rechtliche Phänomen: Nach und nach löst das ‚Recht des öffentlichen Handelns‘ das alte ‚Verwaltungsrecht‘ ab.“[160] Sicherlich tut sich an dieser Stelle ein Forschungsfeld auf, nicht nur in Frankreich.[161]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › IV. Die Europäisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft

IV. Die Europäisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft

1. Wie kam es zur Europäisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft und von welchen Konflikten wurde sie begleitet?

Da die Verwaltungsrechtswissenschaft weiterhin größtenteils das Werk des Conseil d’État ist, ging ihre Europäisierung teilweise mit dem Wandel seiner Rechtsprechung und daher mit der Europäisierung des Verwaltungsrechts selbst einher. An dieser Stelle sind die Wissenschaft und ihr Gegenstand wieder einmal kaum voneinander zu trennen. Verallgemeinernd gesagt scheint sich die Mehrzahl der Verwaltungsrechtler in den Dienst der Europäisierung gestellt zu haben, die zunächst als Anpassung des französischen Verwaltungsrechts an das Europarecht begriffen wurde. Damit sei aber nicht gesagt, dass dies ohne Konflikte ablief. Einer der bedeutendsten entspann sich angesichts der gemeinschaftlichen Marktliberalisierungspolitik in Wirtschaftszweigen, die bisher von staatlichen Monopolunternehmen kontrolliert wurden. Der Begriff der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (vgl. jetzt Art. 14 und 106 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) stieß auf Unverständnis, und man sah bedroht, was man in Frankreich als services publics bezeichnet. Es gab Debatten über die Zukunft des so genannten „service public à la française“. Lehrbücher zum Recht der services publics wurden veröffentlicht und entsprechende Vorlesungen eingeführt;[162] Kolloquien wurden ebenso organisiert wie politische Demonstrationen und Podiumsdiskussionen. Ein Kommissionsbericht unter Vorsitz des Vizepräsidenten des Conseil d’État zeigte auf, dass zwischen dem „juristischen Dogma des service public“ und den zwischen 1930 und 1940 entstandenen „konkreten Organisationsstrukturen“ der services publics zu unterscheiden sei. Letztere wurden sehr wohl in Frage gestellt, das Dogma an sich jedoch, und das war die Hauptsache, blieb ungeschoren.[163] Gab die folgende Entwicklung diesem Verständnis Recht? Das ist eine Frage, die weiterhin offen bleibt.

Nachdem man sich einmal auf die „Europa-Kompatibilität“ des Verwaltungsrechts eingelassen hatte, gestaltete es sich „schwierig angesichts der komplexen Materie“,[164] die Dynamik der Europäisierung in ihrer Tragweite einzuschätzen. Zweifellos stellt sie eine traditionelle Definition des Verwaltungsrechts, die nicht quellenorientiert erfolgt,[165] nicht in Frage. Genauso wenig steht sie der Annahme von Sonderregimen im Allgemeininteresse entgegen. Zwar ist möglicherweise der Umfang jener Bereiche im Europarecht und im französischen Recht nicht deckungsgleich und in der Folge der europäische Verwaltungsbegriff ein anderer als der französische. Das wirkt sich jedoch nur insofern aus, als damit eine altbekannte Debatte neues Leben erhält, gab es doch in Frankreich selbst nie eine gesicherte Antwort auf diese Frage. Die mythenhafte Eigenständigkeit des Verwaltungsrechts, die in Wirklichkeit vor allem die Eigenständigkeit des Conseil d’État gegenüber der Cour de cassation betraf, hat heute sicherlich ihre Bedeutung verloren. Das spielt aber keine große Rolle, zumal der Conseil d’État sich selbst in einem System verortet, in dem er außer mit dem Conseil constitutionnel auch noch mit den europäischen Gerichten zu einer Koexistenz finden muss. Was das materielle Recht anbelangt, so bringen die europäischen Normen einige Umwälzungen mit sich, von denen gesagt wurde, die französische Lehre habe sie noch gar nicht registriert.[166]

Unter diesen Umwälzungen, die zwar nicht ausschließlich auf die Europäisierung zurückzuführen, aber doch sicherlich durch sie beschleunigt worden sind, kann man hervorheben, was gerne als „Subjektivierung der juristischen Diskussion“ bezeichnet wird und gewissermaßen, freilich in anderem Zusammenhang (Rechtsstaats- und Demokratieprinzip), zu den Ursprüngen zurückzuführen scheint:[167] Der Verwaltungsrichter „hat nicht mehr nur die Gesetzeskonformität einer Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, er muss vielmehr über die Gesamtheit der Rechte befinden, die eine Privatperson gegenüber der Verwaltung in einem bestimmten Rechtsstreit geltend machen kann.“ Infolgedessen „wird sich in den kommenden fünfzehn oder zwanzig Jahren […] die Rolle der französischen Verwaltungsgerichte radikal ändern. Ihr Schwerpunkt wird sich von der Verteidigung der objektiven Legalität hin zum Schutz individueller Rechte derjenigen verschieben, die man noch vor kurzem ‚Verwaltungsunterworfene [administrés]‘ nannte und die es nun als Privatpersonen anzuerkennen gilt.“[168]

2. Die Auswirkungen auf Ausbildungsinhalte und -einrichtungen sowie wissenschaftliche Veröffentlichungen

Zeitgleich mit der Zunahme der Verwaltungsrechtsvorlesungen (in denen dem Europarecht ein immer größerer Stellenwert zukommt) wurden an den juristischen Fakultäten neue Lehrveranstaltungen eingeführt, z.B. „Europäische Institutionen“ oder „Materielles Gemeinschaftsrecht“. Im Titel einiger Masterstudiengänge firmiert jetzt das „Europarecht“, meist im Zusammenhang mit „öffentlichem Recht“ oder „Völkerrecht“. Einige sind der „europäischen Rechtsvergleichung“ gewidmet, allerdings, Irrtümer oder aktuelle Entwicklungen vorbehalten, gibt es keinen zum „europäischen Verwaltungsrecht“.

Die Zukunft scheint der Schaffung integrierter, von mehreren Universitäten getragener Studiengänge zu gehören. Als Beispiel sei hier der Master of European Governance and Administration (MEGA) der Universitäten Potsdam und Paris I in Zusammenarbeit mit verschiedenen Partnern genannt.[169] Auch wenn dieser Master als „Ausbildung zukünftiger Führungskräfte für den öffentlichen Dienst“ und nicht rechtswissenschaftlich angelegt ist, lohnt sich seine Erwähnung, weil er zwangsläufig auf die von der Verwaltungswissenschaft aufgeworfenen Fragen verweist.[170] Wie soll im Zeitalter der governance die Lehre eines europäischen Verwaltungsrechts aussehen? Mit dieser Frage sind, auf die eine oder andere Weise, die länderübergreifenden Forschergruppen konfrontiert, an denen auch die französischen Verwaltungsrechtler, Professoren und Praktiker teilnehmen.[171] Dem sei nur noch hinzugefügt, dass sich infolge dieser Sensibilisierung für das Thema die traditionelle verwaltungsrechtliche Literatur[172] für Publikationen zum „europäischen Verwaltungsrecht“ geöffnet hat.[173]

3. Das Zusammenspiel zwischen nationaler und europäischer Verwaltungsrechtswissenschaft

Die Sonderausgabe der Zeitschrift AJDA[174] von 1996 erschien mit einem Untertitel, der übersetzt lautet: „Von wechselseitigen Einflüssen zur Perspektive eines europäischen Verwaltungsrechts: Stand der heutigen Diskussion“. Während Jürgen Schwarze nach den Konvergenzen und Divergenzen suchte, behandelte ein anderer deutscher Professor, Eberhard Schmidt-Aßmann, die „Wechselbeziehungen zwischen nationalen Rechtsordnungen und europäischem Verwaltungsrecht“. Er unterschied vier europäische Normkategorien (das Recht der Verwaltung auf Gemeinschaftsebene, gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für die nationale Verwaltung, Verwaltungsrecht sonstigen völkervertraglichen Ursprungs sowie das mitgliedstaatliche Verwaltungsrecht) und betonte die Vielfalt an Formen gegenseitiger Beeinflussung. Er beklagte den Mangel an Strukturierung und fuhr fort: „Wenn die Verwaltungsrechtswissenschaft eine Systematisierungsaufgabe hat, dann findet sie hier ihre Spielwiese!“ Jean-Claude Bonichot, Mitglied des Conseil d’État und universitärer Lehrbeauftragter, kam zu einer ähnlichen Schlussfolgerung: „Die Herausforderung der Juristen von morgen besteht in der Vielfalt der Rechtssysteme mit ihrer jeweils eigenen Logik und Organstruktur.“ Wenn die Aufgabe also identifiziert und Gegenstand von Publikationen ist,[175] so muss gleichwohl bezweifelt werden, dass man sie im Jahre 2010 auch schon gemeistert hat!

Innerhalb des Ganzen war die Gemeinschaftsverwaltung für sich schon eine Herausforderung, die sicher ihrerseits in Frankreich nicht immer auf Gegenliebe stieß und einige Enttäuschung verursachte. In der Tat nennt diese Verwaltung,[176] gelinde gesagt, einige Funktionsweisen ihr Eigen, deren Logik ähnlich irritierend erscheinen mochte, wie die eines Stammes mit fremdartigen Gebräuchen. Dies trieb auch den Conseil d’État noch in seinem Jahresbericht 2007 um.[177]

4. Die Entwicklung der Rechtsvergleichung und die Frage einer Reform des Verwaltungsrechts

Die Geschichte zeichnet das Bild einer Verwaltungsrechtswissenschaft, die ohne die Auseinandersetzung mit anderen Rechtstraditionen, insbesondere der englischen und der deutschen, nicht zu dem geworden wäre, was sie im 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts war. Heute ist die Perspektive diejenige eines europäischen Verwaltungsrechts, bislang noch im Wesentlichen verstanden als „Erkundung dessen, was man als Verwaltungsrechtsgemeinschaft bezeichnen kann, in der sich die europäischen Staaten um einige grundsätzliche Richtungsentscheidungen scharen“. Dies geschieht durch „Beschreibung der Analogien, Unterschiede und wechselseitigen Beeinflussungen der verschiedenen Rechtsordnungen“,[178] entweder aus einer allgemeinen Perspektive, um zum Verständnis der jeweiligen rechtlichen Grundbegriffe und zu deren Annäherung beizutragen,[179] oder zu speziellen Einzelthemen, wie z.B. der Verwaltungsgerichtsbarkeit (ein Modethema).[180] In diesem Kontext dominiert die Theorie von der Konvergenz der Rechtsordnungen, weil alle Verwaltungsrechtsordnungen, so wird behauptet, dem gleichen Prozess der Europäisierung unterlägen und die zu lösenden Probleme sich überall glichen. Aus diesem Anlass macht man sich auch Gedanken über die Positionierung Frankreichs im Wettbewerb der Rechtssysteme.[181]

Gewiss, man kann manchen Gebrauch der Rechtsvergleichung in Frage stellen:[182] „Das rechtsvergleichende Argument ist immer selektiv, häufig zurechtgebogen, sehr häufig instrumentalisiert zur Selbstbestätigung.“[183] Allerdings ist auch festzuhalten, dass in den großen kontinentaleuropäischen Rechtskulturen, der deutschen, spanischen und italienischen, „zweifellos das französische Verwaltungsrechtssystem als historisch bedeutender Beitrag angesehen [wird], aber auch als heute überholt und ergänzungsbedürftig um die Errungenschaften anderer Rechtsordnungen, z.B. der deutschen und spanischen, insbesondere auf dem Gebiet der Rechtsstaatlichkeit und des Grundrechtsschutzes.“[184] Letzteres ist auch der Standpunkt Eberhard Schmidt-Aßmanns. Für ihn steht es zu erwarten, dass das europäische Verwaltungsrecht dem Einzelnen eine stärkere Rolle im Verhältnis zur Verwaltung zuweist, „entgegen der alten französischen Konzeption, die das Verwaltungsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft prägte. Damit werden mittelbar auch die dahinter stehenden Werte des heutigen deutschen Verwaltungsrechts übernommen, das am Individualrechtsschutz ausgerichtet ist.“[185]

Die Sache scheint also ausgemacht. Aber vielleicht müsste man doch etwas eingehender auf das Beispiel Frankreichs zurückkommen, als das hier möglich war: „Die Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft ist ein weites Forschungsfeld, das noch bestellt werden muss, aber reiche Ernte verspricht.“[186] Gleichzeitig ist die Frage nach einer Reform des Verwaltungsrechts unumgänglich. Intensiven Nachdenkens bedarf dabei die Methodenfrage, insbesondere die notwendige rechtsvergleichende Dimension, worüber freilich die Reformziele nicht aus dem Blick geraten dürfen. Intuitiv richtig scheint das Plädoyer für eine Verwaltungsrechtswissenschaft als Leitwissenschaft, mit dem Anspruch, gesellschaftliche Prozesse wirksam zu steuern.[187] Allerdings mag es auch für Irritationen bei Juristen vom Schlage eines Charles Eisenmann sorgen, der seinen Vorlesungen vorauszuschicken pflegte, dass „der theoretische oder wissenschaftliche Impetus deutlich gegenüber praktischen und anwendungsorientierten Anliegen im Vordergrund“ steht.[188] Keinen Widerspruch wird man demgegenüber mit den Thesen ernten, es sei wichtig, „die Konzepte des Verwaltungsrechts und der öffentlichen Verwaltung“ zu überdenken, einen „Perspektivenwechsel im Verwaltungsrecht“ einzuleiten und zudem „das methodologische Selbstverständnis der Verwaltungsrechtswissenschaft im Allgemeinen und ihrer Beziehungen zu den Nachbardisziplinen im Besonderen“ zu erhellen.[189]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich › Bibliographie

Bibliographie

Patrick Arabeyre/Jean-Louis Halpérin/Jacques Krynen (Hg.), Dictionnaire historique des juristes français. XIIe-XXe siècle, 2007.

Jean-Bernard Auby/Jacqueline Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit administratif européen, 2007.

Grégoire Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, 2002.

François Burdeau, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début des années 1970), 1995.

Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, 2008.

Sabino Cassese, La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, 2000.

Olivier Cayla/Jean-Louis Halpérin (Hg.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, 2008.

Jacques Chevallier, Science administrative, ⁴2007.

Pierre Legendre, Histoire de l’Administration de 1750 à nos jours, 1968; Neuveröffentlichung unter dem Titel: Trésor historique de l’État en France, l’Administration classique, 1992.

Fabrice Melleray (Hg.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, 2007.

Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, 1985.

Anmerkungen

[1]

Der Beitrag wurde aus dem Französischen übersetzt von Matthias Kottmann. Die Überschrift ist einer Darstellung von François Burdeau, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début des années 1970), 1995, S. 105 (Übersetzung), entnommen.

[2]

Dabei ist zu beachten, dass es „notwendigerweise eine Wechselwirkung oder gar eine innere Verknüpfung zwischen dem imaginären Konstrukt der sogenannten Rechtswissenschaft und der Rechtspraxis“ gibt, so Olivier Jouanjan über sein Buch „Une histoire de la pensée juridique en Allemagne 1800–1918“, Droits 42 (2006), S. 153 (Übersetzung), mit Anmerkungen von Olivier Beaud, Otto Pfersmann und Jacky Hummel.

[3]

Pierre Legendre, Histoire de l’Administration de 1750 à nos jours, 1968; Neuausgabe unter dem Titel „Trésor historique de l’État en France, l’administration classique“, 1992, ergänzt um verschiedene weitere Aufsätze, u.a. „La royauté du droit administratif“.

[4]

Prosper Weil/Dominique Pouyaud, Le droit administratif, ²¹2007, S. 17 (Übersetzung).

[5]

Wie soll man also über diese „Wissenschaft“ berichten? Von welchem Standpunkt aus? Auf die Gefahr hin, den Leser zu enttäuschen, werden wir diese grundlegende Frage der Methode beiseite lassen. Damit sei gleichzeitig eingestanden, dass im Falle Frankreichs, zu dem wir hier einige Einblicke zu vermitteln hoffen (was dazu aus Sicht eines Nicht-Historikers gesagt und beobachtet werden kann), der Methodenfrage zu wenig Beachtung geschenkt wurde und immer noch wird. Hätte man, um einen häufig benutzten Begriff aufzugreifen, Paradigmen identifizieren, den Übergang von einem zum anderen dokumentieren und so nach Art Thomas Kuhns die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen freilegen sollen? Gewiss! Allerdings ist „Paradigma“ auch ein mehrdeutiger Begriff. Hat ihn Kuhn am Ende nicht selbst aufgegeben, lieber von „disziplinärer Matrix“ gesprochen und damit auf ein seinerseits noch komplexeres und schwerer handhabbares Konzept verwiesen?

[6]

Legendre (Fn. 3), S. 513. Derselbe schreibt auf S. 510, dass sich bei der Entstehung des Verwaltungsrechts unter der monarchie administrative „in Frankreich und unter liberalen Vorzeichen die Meisterleistung wiederholt, die ursprünglich einmal von der mittelalterlichen Kanonistik erbracht wurde und die damals zur Begründung der ersten zentralisierten und absolutistischen Rechtsordnung geführt hat, dem öffentlichen Recht der römisch-katholischen Kirche“ (Übersetzung). An den Einfluss des Letzteren hat einst Gabriel Le Bras, Les origines canoniques du droit administratif, in: L’évolution du droit. Études en l’honneur d’Achille Mestre, 1956, S. 395 ff., erinnert.

[7]

Z.B. Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, 1985.

[8]

Mestre (Fn. 7), S. 159ff.

[9]

Vgl. Nicole Dyonet, Nicolas Delamare, in: Cayla/Halpérin (Hg.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, 2008, S. 120; Benoît Plessix, Nicolas Delamare ou les fonctions du droit administratif français, Droits 38 (2003), S. 113.

[10]

Zitiert bei Mestre (Fn. 7), S. 166 (Übersetzung). Auszug eines 1789 veröffentlichten Artikels über den Begriff „Verwaltung“.

[11]

Zitiert bei Jacques Chevallier, Science administrative, ⁴2007, S. 11 (Übersetzung).

[12]

Burdeau (Fn. 1), S. 40 (Übersetzung).

[13]

Grégoire Bigot, Introduction du droit administratif depuis 1789, 2002, S. 41 (Übersetzung).

[14]

Burdeau (Fn. 1), S. 111.

[15]

Jean-Louis Mestre, Aux origines de l’enseignement du droit administratif: le Cours de législation administrative de Portiez de l’Oise (1808), RFDA 1993, S. 239.

[16]

Legendre (Fn. 3), S. 30.

[17]

Mit dieser Formulierung Sabino Cassese, La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, 2000, S. 27 (Übersetzung).

[18]

Jean-Jacques Clère, Louis-Marie Cormenin, in: Arabeyre/Halpérin/Krynen (Hg.), Dictionnaire historique des juristes français. XIIe-XXe siècle, 2007, S. 206.

[19]

Yves Gaudemet/Bernard Stirn/Thierry Dal Farra/Frédéric Rollin, Les grands avis du Conseil d’État, ²2002, S. 8 (Übersetzung).

[20]

Grégoire Bigot, La dictature administrative au XIXème siècle: théorie historique du droit administratif (définir le droit administratif/2), RFDA 2003, S. 435; ders., Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875 (définir le droit administratif/1), RFDA 2003, S. 218 (jeweils Übersetzung).

[21]

Näher Cassese (Fn. 17), S. 43ff. Cassese zeigt im Einzelnen auf, welche Faszination England ausübte und welche Rolle dies bei der Entwicklung der Verwaltungsrechtswissenschaft spielte.

[22]

Zitiert bei Legendre (Fn. 3), S. 34 (Übersetzung).

[23]

Beaud (Fn. 2), S. 163, 174.

[24]

Pierre Legendre, Méditation sur l’esprit libéral. La leçon d’Edouard de Laboulaye, Juriste, témoin, RDP 1971, S. 85.

[25]

Jean-Étienne-Marie Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique durant le 18^ième siècle, Erstveröffentlichung post mortem 1820, Nachdruck der 3. Aufl. von 1834, 2007 (Übersetzung).

[26]

Zitiert bei Burdeau (Fn. 1), S. 121 (Übersetzung). Vgl. weiter: „Die öffentliche Gewalt kennt also keine inhärenten Grenzen als diejenigen, die ihr durch ihre Zielsetzung gesteckt sind und die durch die politische Verantwortung der Regierung gesichert werden.“ Unter diesen Bedingungen kommt das Verwaltungsrecht nur zum Vorschein, wenn das Verwaltungshandeln mit Individualrechten kollidiert“ (Übersetzung).

[27]

Cassese (Fn. 17), S. 26 (Übersetzung).

[28]

Legendre (Fn. 3).

[29]

Sabino Cassese, Une des formes de l’État nouveau du monde. Réflexions sur le droit administratif français, AJDA 1995, Numéro spécial du cinquantenaire: Le droit administratif. Des principes fondateurs à l’effectivité de la règle: bilan et perspectives d’un droit en mutation, S. 167: „Also, so scheint es, darf die Existenzberechtigung des Verwaltungsrechts nicht in diesem selbst gesucht werden, in seiner eigenen Gerichtsbarkeit und dessen besonderen Befugnissen, wie es in der französischen Rechtskultur üblich ist, sondern außerhalb, in dem Umstand, dass die Bürokratie eine fundamentale Position erworben hat und die administrative Gewalt als gegenüber der exekutiven autonom anerkannt ist“ (Übersetzung).

[30]

Legendre (Fn. 3), S. 28 (Übersetzung).

[31]

Burdeau (Fn. 1), S. 115 (Übersetzung). Dareste veröffentlichte 1862 sein Werk Traité de contentieux administratif.

[32]

Jean-Jacques Clère, Rodolphe Dareste, in: Arabeyre/Halpérin/Krynen (Fn. 18), S. 231 (Übersetzung).

[33]

Louis-Antoine Macarel, zitiert bei Burdeau (Fn. 1), S. 120 (Übersetzung).

[34]

Zitiert bei Legendre (Fn. 3), S. 35 (Übersetzung).

[35]

Dies verdeutlicht zum Beispiel die im Jahre 1849 erfolgte Ablehnung eines Planes, der „an allen juristischen Fakultäten eine Ausbildung im öffentlichen Recht und im Verwaltungsrecht, einschließlich der Grundlagen politischer Ökonomie und Statistik“, vorsah. Legendre (Fn. 3), S. 35, stellt dazu fest: „Es war die Zeit, in der die Vorstellungen Auguste Comtes über die Evolution der Gesellschaften, die gleichsam Naturgesetzen gehorchen sollte, große Verbreitung fanden“ (Übersetzung).

[36]

Bigot (Fn. 20), S. 439f. (teilweise Übersetzung).

[37]

Bigot (Fn. 13), S. 97, Kommentar zu dem Urteil in der Rechtssache Landrin, in dem der Conseil d’État am 4.5.1826 einen Erlass, der von einem Präfekten „getätigt [wurde] in Überschreitung seiner Zuständigkeit“, aufgehoben hat. Die dem Urteil zugeschriebene Bedeutung wird heftig bestritten von Jean-Louis Mestre, L’arrêt Landrin, acte de naissance du recours pour excès de pouvoir?, RFDA 2003, S. 211ff., welcher der Ansicht ist, dass hierfür genauso gut frühere Urteile zitiert werden könnten.

[38]

Bigot (Fn. 13), S. 158 (Übersetzung), der aber in der Folge die „Grenzen des objektiven Rechtsschutzes“ unterstreicht (S. 169): Damit die Klage zulässig ist, muss der angefochtene Akt „ein Recht und nicht nur ein einfaches Interesse“ verletzen.

[39]

Clère (Fn. 18), S. 206f. (Übersetzung)

[40]

Jean-Jacques Clère, Joseph-Marie de Gérando, in: Arabeyre/Halpérin/Krynen (Fn. 18), S. 362f.

[41]

Ausführlich zum Werk Foucarts Mathieu Touzeil-Divina, Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public: la contribution du Doyen Foucart (1799–1860), 2007.

[42]

Burdeau (Fn. 1), S. 110 (Übersetzung).

[43]

François Burdeau, Droit administratif, in: Alland/Rials (Hg.), Dictionnaire de la culture juridique, 2003, S. 423 (Übersetzung).

[44]

Dazu Burdeau (Fn. 1). An seine Ausführungen über ein scheinbar goldenes Zeitalter schließt er sein Kapitel III über die „Krise des Verwaltungsrechts“ an. Zu dieser noch unten Rn. 40.

[45]

Da das Gesetz vorsah, dass der „Conseil d’État letztverbindlich über Verwaltungsstreitigkeiten und Nichtigkeitsklagen wegen Kompetenzüberschreitung gegen Akte der verschiedenen Verwaltungsbehörden [befindet]“, bedurfte es einer dritten Institution, um eventuelle Kompetenzkonflikte zu entscheiden.

[46]

„[L]a responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier“. Urteil vom 8.2.1873, veröffentlicht im Recueil Lebon, Teil 2, S. 61.

[47]

René Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, 1954, S. 86.

[48]

Marceau Long/Prosper Weil/Guy Braibant, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 1956.

[49]

Pascale Gonod, A propos des Grands arrêts de la jurisprudence administrative, in: Juger l'administration, administrer la justice, Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, 2006, S. 441.

[50]

Wie erwähnt zeigen diese auf, dass unter dem Zweiten Kaiserreich eine „Explosion der recours pour excès de pouvoir“ stattfand, aber auch, dass auf dem hier fraglichen Gebiet der außervertraglichen Haftung schon Lösungen gefunden waren, die das Blanco-Urteil lediglich aufgriff.

[51]

Grégoire Bigot, Les mythes fondateurs du droit administratif, RFDA 2000, S. 527.

[52]

Laut Burdeau (Fn. 1) das „erste Meisterwerk der Verwaltungsrechtswissenschaft“ (S. 323), das „lange Zeit das Standardwerk für die Mitglieder des Conseil bleiben sollte“ (S. 330; jeweils Übersetzung).

[53]

Zitat nach Burdeau (Fn. 1), S. 334: Die Verwaltung handelt „mittels Anordnungen oder in Ausübung hoheitlicher Gewalt“, wenn sie Gesetze vollzieht, die Funktionsweise des service public regelt, ihre polizeilichen Aufgaben erfüllt; privatrechtlich handelt die Verwaltung in ihrer Eigenschaft als „Betreiber und Bewirtschafter von Versorgungseinrichtungen [services publics]“, z.B. in Form von Verträgen („selbstverständlich verfolgen auch diese Allgemeinwohlziele, aber ohne hoheitliche Intervention“; Übersetzung).

[54]

Vgl. dazu unten Rn. 52.

[55]

Pascale Gonod, Édouard Laferrière, in: Arabeyre/Halpérin/Krynen (Fn. 18), S. 450f.

[56]

Pascale Gonod, Édouard Laferrière un juriste au service de la République, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1997, S. 224. Bigot (Fn. 13), S. 215, hat Laferrière gegenüber eine differenziertere Meinung. So weist er nach, dass jener beständig von der „Verletzung des Gesetzes und individueller Rechte“ sprach und sich nicht von überkommenen Vorstellungen lösen konnte. Er ist der Ansicht, dass entgegen der vorherrschenden Meinung der recours pour excès de pouvoir bis Anfang des 20. Jahrhunderts – namentlich bis die Rechtsprechung die Rechtsverletzung als Zulässigkeitsvoraussetzung durch die Beeinträchtigung eines bloßen Interesses ersetzt (Casanova-Urteil von 1901) – keine große Bedeutung erlangt. Weiterhin zeigt er auf (S. 221), dass vor dem Ende der 1880er Jahre „kaum Innovationen in der Rechtswissenschaft zu verzeichnen“ sind. Th é ophile Ducrocq (1829–1913), Verfasser eines Cours de droit administratif (¹1862; ⁷1905) veranschaulicht diese These: Er bricht nicht mit einer traditionellen Vorstellung, die den Staat als Träger öffentlicher Gewalt und als Privatrechtssubjekt auffasst (z.B. 7. Aufl., Bd. 4, S. 11).

[57]

Siehe unten Rn. 20ff.

[58]

Vgl. insbesondere diejenige von Jean Romieu zur Rechtssache Terrier von 1903 (als „großes Urteil“ in dem Werk, das in Fn. 48 zitiert wird, aufgeführt), also zu Beginn des „goldene[n] Zeitalter[s] der Rechtsprechung in den ersten 30 Jahren des Jahrhunderts“ (Bigot [Fn. 13], S. 226, Übersetzung).

[59]

La théorie de la personnalité morale et son application en droit français (2 Bde., 1906/1909).

[60]

Contribution à la théorie générale de l’État (2 Bde., 1920 und 1922).

[61]

René Jacquelin, Une conception d’ensemble du droit administratif, 1899, neu veröffentlicht mit einer Darstellung von Norbert Foulquier 2006 in RFDA, S. 524ff. (Übersetzung).

[62]

Jean-Michel Blanquer, Maurice Hauriou, in: Arabeyre/Halpérin/Krynen (Fn. 18), S. 396. (Übersetzung).

[63]

Éric Maulin, Maurice Hauriou, in: Cayla/Halpérin (Fn. 9), S. 246.

[64]

Katia Weidenfeld, Léon Duguit, in: Cayla/Halpérin (Fn. 9), S. 142.

[65]

Léon Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel, ³1918, S. 73: „[C]’est toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de nature telle qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante“.

[66]

Auch wenn die Individuen und die Regierenden nicht denselben Regeln unterworfen sind, so gibt es doch keine pointierte Gegenüberstellung. Dementsprechend erscheint die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zweitrangig. Gleichwohl müssen für den service public „spezielle rechtliche Theorien“ gelten. Für Duguit war die Vorstellung, dass öffentliche Aufgaben durch Private erledigt werden, nicht begründbar. Ausführlich Evelyne Pisier, Le service public dans la théorie de l’État de Léon Duguit, 1972, S. 266ff.

[67]

Die Institution ist eine personnalité morale, eine tatsächliche Gegebenheit, die ihren Ursprung in Gewohnheiten (mœurs) und sozialen Verhaltensweisen hat. An diese tatsächliche Gegebenheit knüpft die Rechtspersönlichkeit (personnalité juridique) an, gleichsam als „technisches Hilfsmittel“ zur Ermöglichung von Rechtsbeziehungen oder als eine „rechtliche Maske“.

[68]

Burdeau (Fn. 1), S. 331.

[69]

Jacques Chevallier, La fin des écoles?, RDP 1997, S. 679.

[70]

Chevallier (Fn. 69), S. 686, spricht (im Gefolge von Carré de Malberg) auch von einer Straßburger Schule und verweist unter anderem auf Charles Eisenmann (1903–1980). Auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts ist dieser sicherlich einer der wenigen, die (im Sinne des zitierten Artikels) ein wirkliches Interesse an der Rechtswissenschaft hatten; auf ihn werden wir noch zurückgekommen (unten Rn. 33 und 38).

[71]

Die Zunahme der öffentlichen Aufgaben in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts führten auf Seiten der Rechtsprechung zur Anerkennung von services publics in privater Hand und der privatrechtlichen Erledigung öffentlicher Aufgaben.

[72]

Krise deshalb, weil die von der Dogmatik angebotene Definition der zunehmend schwer einzuordnenden Rechtsprechung keine Rechnung trug.

[73]

Jean-Claude Venezia, Gaston Jèze et le service public, Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique 1991, S. 101 (Übersetzung). Ebenso aufschlussreich wäre das Beispiel Bonnards, der sich um den Entwurf eines subjektiven Begriffs des öffentlichen Rechts bemüht hat (Norbert Foulquier, Les droits subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français de XIXe au XXe siècle, 2003, S. 539ff., spricht ihm eine Führungsrolle zu).

[74]

La documentation française (Hg.), Service public, services publics: déclin ou renouveau?, Rapport public du Conseil d’État, 1994, S. 15 (Übersetzung).

[75]

Ebd.: „[…] Etat pour qui le droit n’est plus seulement un instrument de la puissance publique, mais aussi un instrument pour mener à bien les missions dont il est investi au service de la collectivité.“

[76]

Jean-Jacques Bienvenu, Le droit administratif: une crise sans catastrophe, Droits 4 (1986), S. 96 (Übersetzung).

[77]

Jean Rivero, Les deux finalités du service public industriel et commercial, Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz, Sonderausgabe Nr. 500, 1994, S. 375 (Übersetzung).

[78]

Vgl. dazu unten Rn. 50.

[79]

William Bélime, Philosophie du droit, ou cours d’introduction à la science du droit, 1869, zitiert bei Gilles Guglielmi, La notion d’administration publique dans la théorie juridique française. De la révolution à l’arrêt Cadot (1789–1989), 1990, S. 306 (Übersetzung).

[80]

Ebd., S. 307 (Übersetzung).

[81]

Siehe Association française pour la recherche en droit administratif (Hg.), La personnalité publique. Actes du colloque organisé les 14 et 15 juin 2007 par l’Association française pour la recherche en droit administratif, 2007, insbesondere den einleitenden Bericht von Michel Fromont, der gleichwohl zu der Schlussfolgerung kommt, dass „wir Zeuge einer verborgenen Subjektivierung werden“ (Rapport introductif, S. 1, 9; Übersetzung). Dazu noch unten Rn. 52.

[82]

Im engeren und ursprünglichen Sinn ist es das Recht, das in den Bereichen anwendbar ist, die der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit unterliegen. Im weiteren Sinne ist es das Recht der Verwaltung. Welcher Definition soll man den Vorzug geben?

[83]

René Chapus, Droit administratif général, Bd. 1, ¹⁵2001, S. 9 (Übersetzung).

[84]

Jacques Caillosse, Quel droit administratif enseigner aujourd’hui?, Revue administrative 2002, S. 343 und S. 454 (Übersetzung).

[85]

Man kann Eberhard Schmidt-Aßmann nur zustimmen, wenn er auf die Bedeutung der von ihm so genannten „Referenzgebiete“ hinweist: Principes de base d’une réforme du droit administratif, Partie 1, RFDA 2008, S. 427, 441f.

[86]

Vgl. Bernard Chenot (Mitglied des Conseil d’État, der auch eine Lehrveranstaltung mit demselben Titel am Institut d’Études Politiques de Paris hielt), L’organisation économique de l’État, 1951; André de Laubadère, Droit public économique, 1973 (Titel einer 1970 in den rechtswissenschaftlichen Fakultäten eingeführten Vorlesung).

[87]

Pierre Delvolvé, Droit public de l’économie, 1998.

[88]

Wodurch, am Rande bemerkt, die Eigenart und der Doppelsinn des ursprünglichen Begriffs „Verwaltungsrecht (droit administratif)“ verlorengingen.

[89]

Bertrand du Marais, Droit public de la régulation économique, 2004. Ausdruck von Kontinuität: Der Autor ist zugleich Mitglied des Conseil d’État.

[90]

Jacques Caillosse, Droit public – droit privé: sens et portée d’un partage académique, AJDA 1996, S. 955.

[91]

Caillosse (Fn. 84), S. 472: „vieil objet juridique qu’on continue d’appeler ‚droit administratif‘, comme s’il existait encore, alors qu’il est en pleine phase de déconstruction“.

[92]

Gaudemet/Stirn/Dal Farra/Rollin (Fn. 19), S. 9.

[93]

Jacques Chevallier, Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel, in: Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (Hg.), Le droit administratif en mutation, 1993, S. 11 (Übersetzung).

[94]

Bastien François, La constitution du droit? La doctrine constitutionnelle à la recherche d’une légitimité juridique et d’un horizon pratique, in: Centre Universitaire de Recherches Inter-normative de Picardie/Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (Hg.), La doctrine juridique, 1993, S. 210. François zielt auf die von ihm so genannten „positivistischen Neoverfassungsrechtler“, deren Hauptbeschäftigung das Kommentieren und Einordnen der Verfassungsrechtsprechung ist.

[95]

Caillosse (Fn. 84), S. 454f. (Übersetzung).

[96]

Vgl. zu diesem oben Rn. 23.

[97]

Einleitung zur Sonderausgabe der AJDA (Fn. 29), S. 11 (Übersetzung).

[98]

Georges Vedel, in: La documentation française (Hg.), Rapport annuel du Conseil d’État, 1954, S. 21: „[…] compétences caractérisées à la fois par leur caractère exorbitant et par leur caractère conditionné.“ In einem Ausblick meint Bigot (Fn. 20), S. 218: „Der Altmeister Vedel rief ein napoleonisches Modell der Verwaltungsordnung wieder ins Leben.“ Auch fragt er sich: „Ist ein solches System, das die Vorherrschaft der Verwaltung propagiert, mit unserem heutigen Gerichtssystem kompatibel, in dem die Verwaltungsgerichtsbarkeit ihre Daseinsberechtigung a priori im Schutz der Individualrechte findet?“ (Übersetzung).

[99]

Siehe die ihn würdigende Sonderausgabe der RFDA 2002, S. 211.

[100]

Emmanuel Breen, Le doyen Vedel et Charles Eisenmann: une controverse sur les fondements du droit administratif, RFDA 2002, S. 232 (Übersetzung).

[101]

Charles Eisenmann, La théorie des bases constitutionnelles du droit administratif, RDP 1972, S. 1345.

[102]

Zitiert bei Olivier Beaud, A propos des Écrits de théorie du droit de Charles Eisenmann, Droits 36 (2002), S. 189 (Übersetzung).

[103]

Ebd.

[104]

Nicolas Chifflot, Le droit administratif de Charles Eisenmann, 2009, S. 19ff.

[105]

Vgl. aus den sonstigen Publikationen Eisenmanns etwa: Deux théoriciens du droit: Duguit et Hauriou, Revue philosophique 1930, S. 231ff.; Cours de droit administratif (von 1949 bis 1967 gehalten, in zwei Bänden erneut veröffentlicht 1982/1983).

[106]

Soll man im Singular oder im Plural sprechen? Gibt es eine oder mehrere Verwaltungswissenschaften? (Vgl. Georges Dupuis/Marie-José Guédon/Patrice Chrétien, Droit administratif, ¹¹2008, S. 10). Trotz des hier verwandten Plurals soll nicht der Anspruch erhoben werden, eine Darstellung der heutigen Verwaltungswissenschaften zu geben. Es geht allein darum, was die wohl vorherrschende Haltung der Verwaltungsrechtswissenschaft gegenüber diesen Wissenschaften ist.

[107]

Vgl. oben Rn. 2 und 12.

[108]

Roland Drago, Cours de science administrative, 1968, S. 9.

[109]

Chevallier (Fn. 11), S. 15 (Übersetzung).

[110]

Siehe oben Rn. 8.

[111]

Siehe oben Rn. 7.

[112]

Le projet social-démocrate est définitivement achevé, Le Monde vom 26./27.5.2002, S. 22.

[113]

Die politische Ausgangslage im damaligen Frankreich hat das Auftreten einer großen sozialdemokratischen Partei, wie sie in anderen Ländern existierte, nicht erlaubt. An ihre Stelle trat eine Art „Partei der Technokraten“. Aus seinen einschlägigen Veröffentlichungen: Pierre Rosanvallon, La crise de l’État-providence, 1981; ders., L’État en France de 1789 à nos jours, 1990.

[114]

Legendre (Fn. 3), S. 45 (Übersetzung).

[115]

Jacques Caillosse/Denys de Béchillon/Didier Renard, L’analyse des politiques publiques aux prises avec le droit, Revue droit et Société 30 (2000), S. 27.

[116]

Gilbert Santel (Directeur général de l’Administration et de la Fonction publique), Préface, in: Jacques Caillosse/Jaques Hardy, Droit et modernisation administrative, 2000, S. 7.

[117]

Ebd. (Übersetzung).

[118]

Caillosse (Fn. 84), S. 459f.

[119]

Chevallier (Fn. 11), S. 49.

[120]

Jacques Chevallier, Doctrine ou science?, AJDA 2001, S. 603 (Übersetzung).

[121]

Siehe Etienne Picard, Science du droit ou doctrine juridique, in: L’unité du droit. Mélanges en hommage à Roland Drago, 1996, S. 119.

[122]

Die unter Fn. 3 zitierte „Histoire de l’Administration“ führte Legendre auf den Weg einer „juristischen Anthropologie“, die sich in weiten Teilen auf die Psychoanalyse Jacques Lacans stützt. Dabei ist er gleichermaßen kritisch gegenüber dem „technischen Positivismus“ (freilich in Unkenntnis seiner Grundlagen) wie gegenüber den „Rechtssoziologen“, für die das Recht eine bloße „gesellschaftliche Regulierung“ ist; vgl. insbes. Pierre Legendre, Leçons VII. Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du droit, 1988, S. 303ff.

[123]

Burdeau (Fn. 1), S. 355 (Übersetzung).

[124]

Burdeau (Fn. 1), S. 356 (Übersetzung). Wenn der Verwaltungsrichter nicht allein Praktiker ist, so kann auch sein Gegenüber bei weitem nicht auf die Rolle des Theoretikers reduziert werden. Häufig ist er zunächst einmal Lehrer, aber seine Karriere beschränkt sich nicht auf das universitäre Umfeld. So war z.B. Georges Dupuis (1932–1999) Studiendirektor an der Ecole Nationale d’Administration und ministerialer Projektleiter.

[125]

Burdeau (Fn. 1), S. 475.

[126]

Bernard Chenot, La notion de service public dans la jurisprudence du Conseil d’État, EDCE 1950, S. 77.

[127]

Jean Rivero, Apologie pour les faiseurs de système, Dalloz 1951, chronique XXIII, S. 99ff.

[128]

Siehe oben Rn. 32.

[129]

Bienvenu (Fn. 76), S. 93.

[130]

Caillosse (Fn. 84), S. 346 (Übersetzung).

[131]

Um die Ausführung ihrer Urteile sicherzustellen, verleiht das Gesetz der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Befugnis, bindende Anordnungen zu erlassen.

[132]

Jacques Arrighi de Casanova, Les habits neufs du juge administratif, Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle (Fn. 49), S. 11 (Übersetzung). Daniel Labetoulle war von 1998 bis 2004 Vorsitzender der Gerichts-Sektion des Conseil d’État. In seinem Vorwort zu diesem Werk betont Renaud Denoix de Saint Marc, stellvertretender Vorsitzender des Conseil d’État, dass „es für die Autoren als Mitglieder der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Professoren oder Rechtsanwälte ein besonderes Anliegen [war], ihm, dem das Verwaltungsrecht so viel verdankt, ihre Ehrerbietung zu erweisen.“ Und weiter: „Während seiner ganzen Karriere hatte er sich dem Verwaltungsprozess verschrieben, nicht nur im Palais-Royal, sondern auch außerhalb. So engagierte er sich in der Lehre, festigte die Beziehungen zwischen dem Conseil d’État und der Anwaltskammer, unterhielt einen beständigen Dialog mit der Wissenschaft, veröffentlichte Aufsätze, regte Kolloquien an“ (Übersetzung). Ein würdiger Vorsitzender also, ganz in der Tradition derer, die im 19. Jahrhundert den Ruf dieser Institution begründet haben.

[133]

Arrighi de Casanova (Fn. 132), S. 17 (Übersetzung).

[134]

Guylain Clamour, Apostille pour les faiseurs de systèmes, AJDA 2008, S. 169.

[135]

Arrighi de Casanova (Fn. 132), S. 17 (Übersetzung).

[136]

Daniel Labetoulle, Débat sur l’avenir du dualisme juridictionnel: le point de vue d’un juge administratif, AJDA 2005, S. 1770 (Übersetzung).

[137]

Ebd.

[138]

Didier Truchet, Plaidoyer pour une cause perdue: la fin du dualisme juridictionnel, AJDA 2005, S. 1767. Dieser bereut vor allem die Angleichung der Rechtsgebiete: Wo es zuvor „zwei Rechtsgebiete und zwei Richter“ gab, finde man tendenziell nunmehr „ein Recht und zwei Richter“. Wenn schon, dann ziehe er allerdings „zwei Rechtsgebiete und einen Richter“ vor (Übersetzung).

[139]

Jean-Jaques Bienvenu, Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine en droit administratif, Droits 1 (1985), S. 153ff.

[140]

Fabrice Melleray, Achille Mestre ou les débuts du droit administratif moderne, in: Confluences: Mélanges en l’honneur de Jacqueline Morand-Deviller, 2007, S. 443 (Übersetzung).

[141]

Vgl. nur die Erwiderung von Pascale Gonod/Olivier Jouanjan, A propos des sources du droit administratif, AJDA 2005, S. 992 ff., auf Fabrice Melleray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel, AJDA 2005, S. 637: Sie werfen ihm ein mangels theoretischer Reflexion des Rechtsbegriffs „sehr traditionelles und ziemlich veraltetes Rechtsverständnis“ vor und zeigen damit in der Tat die Gefahr wissenschaftlicher Autarkie auf.

[142]

Dazu Danièle Lochak, Le Conseil d’État sous Vichy et le Consiglio di Stato sous le fascisme. Éléments pour une comparaison, in: Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (Fn. 93), S. 51ff.; ders., La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme, in: Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (Hg.), Les usages sociaux du droit, 1989, S. 252ff.; Michel Troper, La doctrine et le positivisme. A propos d’un article de D. Lochak, ebd., S. 286ff.

[143]

Siehe oben Fn. 48. Das Werk ist so bekannt, dass meist das Kürzel GAJA verwendet wird. Der 50. Jahrestag der Erstauflage wurde kurz vor Erscheinen der 16. Auflage gefeiert. Die kurz zuvor gegründete Association Française pour la recherche en Droit administratif organisierte ein Kolloquium, das in der RFDA 2007, S. 223ff., veröffentlicht wurde. Zu den ersten Herausgebern (einem aus dem universitären Bereich, Prosper Weil, und zwei Mitgliedern des Conseil d’État, Marceau Long und Guy Braibant) kamen zwischenzeitlich noch Pierre Delvolvé (aus dem universitären Umfeld) und Bruno Genevois (als Mitglied des Conseil d’État) hinzu.

[144]

Eine heute von Dalloz herausgegebene Sammlung der Rechtsprechung des Conseil d’État, des Tribunal des conflits, der Oberverwaltungsgerichte (Cours administratives d’appel) und der Verwaltungsgerichte (Tribunaux administratifs).

[145]

Das Onlineportal der französischen Verwaltung ermöglicht den Zugang zu allen Webauftritten französischer Behörden: www.service-public.fr.

[146]

Neben den bereits erwähnten AJDA, RFDA und RDP z.B. noch La Semaine juridique – Administrations et collectivités (erscheint wie die AJDA wöchentlich, wohingegen die RFDA und RDP halbmonatlich herausgegeben werden).

[147]

Zusammen ergeben die beiden Veranstaltungen (an der Universität Cergy-Pontoise) 14 ECTS von jährlich zu erreichenden 60. Im zweiten Semester kommt eine ergänzende Vorlesung über die „Verwaltungseinrichtungen“ hinzu, die den Erwerb von 2,5 ECTS ermöglicht.

[148]

Zum Unterricht des Verfassungsrechts Luc Heuschling, IPE II, § 28 Rn. 43ff.

[149]

Siehe oben Rn. 29.

[150]

Jeder Student, der die Licence absolviert hat, kann sich für einen Master 1 (M1) einschreiben. Allerdings erfolgt vor dem zweiten Jahr (M2) eine Selektion. Insofern ist der Master 2 in Wirklichkeit meist das Jahr der Spezialisierung, das sich von allen anderen Studienjahren unterscheidet.

[151]

Die Kataloge der erwähnten Verlage (vgl. oben Rn. 46) umfassen Schriftreihen, in denen Doktorarbeiten erscheinen, und geben damit einen Eindruck über den Stand der Forschung im Verwaltungsrecht.

[152]

Caillosse (Fn. 84), S. 465 (Übersetzung).

[153]

Z.B. Gonod (Hg.), Annales du droit administratif, 2009.

[154]

Caillosse (Fn. 84), S. 348 und 466 (Übersetzung).

[155]

Etwa Jean-Bernard Auby, La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif, AJDA 2001, S. 912. So wird insbesondere eine ökonomische Analyse des Rechts propagiert, die in Frankreich lange keinerlei Beachtung gefunden hat.

[156]

Caillosse (Fn. 84), S. 464.

[157]

Vgl. ebd.: „Das Ganze hat den Anschein, als sei das Verwaltungsrecht eine Erzählung der Verwaltung über sich selbst.“ Es vermittelt also einen „Eindruck, nicht von der Realität, sondern von der Selbstwahrnehmung der Verwaltung“ (Übersetzung).

[158]

Z.B. Marcou/Moderne (Hg.), Droit de la régulation, service public et intégration régionale, 2 Bde., 2005.

[159]

Schlussfolgerung von Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, 2008, S. 405 (Übersetzung).

[160]

Ebd., S. 407 (Übersetzung).

[161]

Um sich davon zu überzeugen, reicht es, den Aufsatz von Schmidt-Aßmann (Fn. 85) oder auch Sabino Cassese, Culture et politique de droit administratif, 2008 (ital. Originalfassung von 1971), zu lesen.

[162]

Einige geben der Bezeichnung „droit des services publics“ (der sich auf die Gesamtheit der Tätigkeiten des service public bezieht) gegenüber dem „droit du service public“ (das auf den Begriff des service public selbst abstellt) den Vorzug.

[163]

La documentation française (Hg.), Le service public: rapport au Premier ministre, 1996, abrufbar unter http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/964060200/0000.pdf.

[164]

Louis Dubouis, Droit administratif et droit communautaire: deux cultures juridiques, Mélanges Philippe Ardant, 1999, S. 443 (Übersetzung).

[165]

Dazu oben Rn. 42.

[166]

Michel Fromont, L’intensité du contrôle du juge sur les décisions administratives en France et en Allemagne, in: Movement du droit public, du droit administratif au droit constitutionnel, du droit français aux autres droits, Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, 2004, S. 1117.

[167]

Zum Verwaltungsprozess des 19. Jahrhunderts, welcher der Idee von Rechten des Einzelnen einen hohen Stellenwert beimaß, Foulquier (Fn. 73), S. 10.

[168]

Fromont (Fn. 166; Übersetzung). Man müsste also gewiss noch einmal überdenken, was immer noch als „großes Verdienst des Conseil d’État“ (siehe oben Rn. 1) dargestellt wird. Die viel gerühmte Balance gehört dazu nicht. Aber man wird in der Tat sagen können, dass, wie schon in der Vergangenheit auch, der Conseil d’État es verstand, sich anzupassen.

[169]

In Deutschland: Bundesakademie für öffentliche Verwaltung, Humboldt Universität zu Berlin. In Frankreich: Finanzministerium, Ecole Nationale d’Administration, Institut d’Études Politiques, Centre des études européennes de Strasbourg. Auf europäischer Ebene: European University Institute in Florenz.

[170]

Vgl. dazu oben Rn. 37.

[171]

Siehe z.B. Ruffert (Hg.), The Transformation of Administrative Law in Europe/La mutation du droit administratif en Europe, 2007.

[172]

Siehe oben Rn. 45f.

[173]

Trotz des Werks von Jürgen Schwarze, Droit administratif européen, 1994, war der Begriff relativ wenig gebräuchlich, als 1995 Jean-Bernard Auby die „wissenschaftliche Hypothese, wonach sich unter unseren Augen ein europäisches Verwaltungsrecht herausbildet“, formulierte (Le droit administratif européen: entre l’observation et l’hypothèse, AJDA 1996, Sonderausgabe Nr. 1: droit administratif et droit communautaire, S. 189; Übersetzung). Seitdem scheint sich die Bezeichnung immer mehr durchzusetzen, zumal die Veröffentlichungen aus anderen europäischen Ländern zur Begriffsklärung beitragen und die ersten Gemeinschaftsarbeiten zu den verschiedenen Aspekten erscheinen; siehe Auby/Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit administratif européen, 2007.

[174]

Siehe oben Fn. 173.

[175]

Etwa Marie-Claire Ponthoreau, Trois interprétations de la globalisation juridique. Approche critique des mutations du droit public, AJDA 2006, S. 20: „Die weit verbreitete These von der Konvergenz der Rechtssysteme sollte im Lichte zweier weiterer Annahmen diskutiert werden: der Dominanz des angelsächsischen Modells und des kulturellen Relativismus.“

[176]

Den französischen Lesern z.B. von Sabino Cassese, Le droit administratif européen présente-t-il des caractères originaux?, Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, 2004, S. 1183ff., und von Eberhard Schmidt-Aßmann, Le modèle de l’„administration composée“ et le rôle du droit administratif européen, RFDA 2006, S. 1246ff., nähergebracht.

[177]

La documentation française (Hg.), L’administration française et l’Union Européenne: Quelles influences? Quelles stratégies?, in: Rapport Public du Conseil d’État, 2007.

[178]

Auby (Fn. 173), S. 192 (Übersetzung).

[179]

In diesem Sinne Michel Fromont, Droit administratif des États européens, 2006, S. 1ff.

[180]

Vgl. das Dossier der RFDA 2008, S. 225ff. unter dem Titel „La justice administrative en Europe“.

[181]

Die Frage bewegte den Conseil d’État dazu, im Jahresbericht 2001 „Elemente einer Strategie rechtlichen Einflusses“ zu formulieren: La documentation française (Hg.), L’influence internationale du droit français, Rapport public du Conseil d’État, 2001.

[182]

Vgl. dazu Melleray (Hg.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, 2007.

[183]

Jean-Bernard Auby, Introduction, in: Melleray (Fn. 182), S. 5 (Übersetzung).

[184]

Auby (Fn. 183), S. 9 (Übersetzung).

[185]

Schmidt-Aßmann (Fn. 85), Partie 2, S. 667, 670 (Übersetzung).

[186]

Plessix (Fn. 9), S. 133 (Übersetzung).

[187]

Schmidt-Aßmann (Fn. 85), S. 431f.

[188]

So das Vorwort zu Bd. 1 des Werks von Charles Eisenmann, Cours de droit administratif (Fn. 105; Übersetzung).

[189]

Schmidt-Aßmann (Fn. 85), S. 442f., und Partie 3, S. 675 (jeweils Übersetzung).

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 60 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales)

Thomas Poole

§ 60 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales)

I.Prolegomena1 – 3

II.Die Anfänge4 – 18

1.Diceys Dementi7, 8

2.Verwaltungsrecht: Das „illegitime Exotische“9 – 13

3.Das Aufkommen der Lehrbuchtradition14 – 18

III.Die Gegenwart: Alte Tendenzen und neue Richtungen19 – 40

1.Das Fortführen der Lehrbuchtradition20

2.Die Ausweitung des richterlichen Rechtsschutzes21

3.Die empirische Wissenschaft22, 23

4.Die Kritiker24

5.Regeln und Ermessen25, 26

6.Das New Public Management und das Verwaltungsrecht27 – 29

7.Die Hinwendung zur Theorie30, 31

8.Die Wiederentdeckung des Common Law32 – 34

9.Politischer Konstitutionalismus nach Griffith35, 36

10.Verwaltungsrecht und Menschenrechte37 – 39

11.Die „Mehrebenenverfassung“40

IV.Verwaltungsrechtliche Forschung und Lehre41 – 49

1.Lehre41, 42

2.Forschung43 – 46

3.Publikationen47 – 49

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 60 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales) › I. Prolegomena

I. Prolegomena

Der Beitrag wurde aus dem Englischen übersetzt von Marc Jacob.

Dieser Aufsatz schildert eine Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in England und Wales. Nicht ohne Grund beziehe ich mich auf England und Wales und nicht auf das Vereinigte Königreich, da das Verwaltungsrecht in Schottland in mancherlei Hinsicht eine andere Entwicklung genommen hat als in den übrigen Teilen Großbritanniens. Ich spreche von einer Geschichte und nicht von der Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft, weil ich in dem mir zur Verfügung stehenden Rahmen nur einige der wichtigsten Entwicklungen und Lehrmeinungen aufzeigen kann, die innerhalb der Disziplin entstanden sind. Was folgt, ist eine recht orthodoxe Beschreibung der Entwicklung der Verwaltungsrechtswissenschaft in England und Wales, obgleich ich mir sicher bin, dass andere Geschichten dieser Entwicklung, einige davon subversiver als die geläufigeren Darstellungen, erzählt werden könnten.

Zwei Bemerkungen sind zu Beginn der Erzählung angezeigt. Die erste betrifft die prominente Rolle, welche die Richter bei der Entwicklung des Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtswissenschaft in Großbritannien gespielt haben. Der vorliegende Aufsatz wird Positionen beleuchten, die sich gegen eine Konzeption des Verwaltungsrechts wenden, die sie für übertrieben gerichtsfixiert halten; gleichwohl ist es nach wie vor zutreffend, dass Richter nicht nur prägend darin sind, die Prinzipien des Verwaltungsrechts zu begründen und voneinander abzugrenzen, insbesondere im Zusammenhang mit ihrer Überprüfungskompetenz, sondern dass sie fast zu jedem Zeitpunkt der Geschichte auch unmittelbar zum wissenschaftlichen Diskurs beigetragen haben. Wie ein Kommentator anmerkte, „ist es im System des Common Law der Richter, der den Ehrenplatz einnimmt“.[1] Die herausragende Bedeutung des Richters ist ein Kennzeichen der Rechtsordnungen des Common Law und muss somit im Rahmen dieses internationalen und mit diversen Rechtssystemen befassten Bandes in Erinnerung gerufen werden. Ebenso ist bemerkenswert, dass Richter selbst dort Einfluss ausgeübt haben, wo beachtliche Barrieren zwischen Rechtswissenschaft und Rechtspraxis bestanden; dies ist ein für große Teile des zu behandelnden Zeitraums eigentümliches Phänomen, auch wenn es gegenwärtig viel schwächer ausgebildet ist, als dies früher der Fall war.[2]

Die zweite einleitende Bemerkung betrifft den Einfluss, den nicht-britische Rechtsgelehrte und Richter auf die englische Verwaltungsrechtswissenschaft hatten und noch haben. Dieser Punkt hat ebenfalls mit dem Common Law zu tun. England und Wales bilden lediglich eine – wenn auch historisch gesehen zentrale – Jurisdiktion aus einer Vielzahl eng miteinander verwandter Rechtsordnungen. Gerichte in anderen Jurisdiktionen des Britischen Commonwealth, vor allem in Kanada, Australien, Neuseeland, aber in einem geringeren Maße auch in Indien, pflegen schon lange einen multilateralen Diskurs über verwaltungsrechtliche Angelegenheiten mit den englischen Gerichten. Es verwundert daher wenig, dass Wissenschaftler aus diesen Ländern – oft auf höchst einflussreiche Weise – zur englischen Verwaltungsrechtswissenschaft beigetragen haben. „Es hat einen enormen wechselseitigen Austausch von Ideen und Lehrmeinungen im Verwaltungsrecht des Anglo-Commonwealth gegeben […]. Einige Wissenschaftler und Juristen des Common Law agierten bereits ‚global‘, bevor es das Wort gab, um dieses Phänomen zu beschreiben.“[3] Diese Dynamiken, obschon für große Teile der relevanten Periode zu erkennen, sind gegenwärtig besonders wirkungsmächtig. Die Entwicklung des internationalen (und internationalisierenden) Menschenrechtsdiskurses ist dabei sicherlich ein wichtiger Faktor.[4]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 60 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales) › II. Die Anfänge

II. Die Anfänge

Verwaltungsrecht „beschäftigt sich mit dem Bereich der Rechtskontrolle, die durch nichtgerichtliche, das Recht administrierende Verwaltungseinheiten ausgeübt wird, und der Kontrolle dieser Verwaltungseinheiten durch die Gerichte“.[5] Seine Ursprünge liegen in der wachsenden Anzahl der „rechtsverwaltenden Agenturen“ im 19. Jahrhundert. Die Entwicklung des Verwaltungsrechts und seiner Wissenschaft in England wird durch zwei Aspekte verkompliziert. Einer davon geht auf Besonderheiten der konstitutionellen und administrativen Entwicklung in England zurück; der andere hängt mit der Zurückhaltung der Common Law-Juristen zusammen, die Existenz und Bedeutung wesentlicher Entwicklungen im aufkeimenden Verwaltungsstaat anzuerkennen. Diese Faktoren hallen noch heute nach und werden im Folgenden behandelt.

Am Ende des 18. Jahrhunderts hatte der Zentralstaat in weiten Teilen Europas die Verantwortung für die Verwaltung des Landes übernommen. Er regulierte und kontrollierte die Aktivitäten der örtlichen Institutionen durch Verwaltungsrecht, das in der kontinentaleuropäischen Tradition als Rechtskorpus identifiziert wird, der in der Fähigkeit des Souveräns, Anordnungen zu erlassen, begründet ist. Zu diesem Zeitpunkt fand in England die Vorstellung, dass Verwaltung das besondere Vorrecht der Exekutive ist, noch keine Akzeptanz.[6] Obwohl England seit der Eroberung durch die Normannen zentral regiert wurde, versuchte der Zentralstaat nicht tatsächlich vom Zentrum aus zu lenken, sondern er verließ sich auf ein vergleichsweise zusammengeschustertes, aber nicht notwendigerweise ineffektives System des lokalen Regierens und Verwaltens. Als Ergebnis bildete sich weder ein hierarchisches Konzept einer „Verwaltung“ noch eine klare Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht aus. Des Weiteren bewirkte die anhaltende Strahlkraft der konstitutionellen Neuordnung des späten 17. Jahrhunderts, durch welche die Krone rechtlich dem Parlament untergeordnet wurde, dass die Verwaltung dem einfachen Recht, dem Common Law, untergeordnet blieb. Beziehungen zwischen dem Zentralstaat und den Ortschaften entwickelten sich somit durch netzwerkartige Verbindungen zwischen lokaler Regierung, Parlament und Gerichten.[7]

Dieses dezentralisierte System war noch im frühen 19. Jahrhundert wirksam. Nach der industriellen Revolution machte das Muster des sozialen Wandels jedoch neue Ausgestaltungen erforderlich. Anfangs versuchte man, diese neuen Strukturen dadurch zu verwirklichen, dass man sie mit bereits bestehenden lokalen Systemen verknüpfte. Innerhalb dieser neuen Systeme behielten die Common Law-Gerichte allerdings ihre privilegierte Position, gerade weil viele der zunächst angestrebten Veränderungen auf der Gerichtsbarkeit aufbauten.[8] Erst als sich diese Lösungen als unzulänglich erwiesen, begannen aufeinander folgende Regierungen etwas zu errichten, das als integriertes System der landesweiten Verwaltung bezeichnet werden könnte und auf einer einigermaßen einheitlichen Ordnung der örtlichen Verwaltung basierte.[9] Doch auch danach neigte die Zentralregierung dazu, nicht unmittelbar selbst zu verwalten: Viele (teils wichtige) Aufgaben wurden weiterhin durch örtliche Verwaltungseinheiten wahrgenommen, die oft als „Boards“ bezeichnet wurden, welche selbständig neben der Zentralregierung bestanden (so z.B. das Board of Guardians, das die Anwendung des Poor Law Amendment Act von 1834 beaufsichtigte). Gleichwohl führte ein stetiger Prozess der Kommunalisierung dazu, dass die Gerichte durch die Zentralregierung als wichtigstem Mittler für die Regulierung des Verwaltungsgeschehens ersetzt wurden. „Seit den 1830er Jahren basiert das moderne Verwaltungsrecht fast ausschließlich auf Gesetzesrecht.“[10] Das Ergebnis war eine größtenteils nicht-juridifizierte öffentliche Verwaltung, welche möglicherweise das anti-rationalistische Gemüt des englischen Politikverständnisses widerspiegelt.[11] Selbstregulierung war das Markenzeichen der englischen öffentlichen Verwaltung und führte im Großen und Ganzen während der Entstehung des Verwaltungsstaates im späten 19. und frühen 20. Jahrhundert zum Rückzug der Gerichte aus der aktiven Überwachung vieler administrativer Bereiche.

1. Diceys Dementi

Doch was taten die Common Law-Juristen zu jener Zeit? Die Gerichte waren durch die Maßnahmen von Exekutive und Legislative nicht einfach nur aus einer aktiven Rolle in der öffentlichen Verwaltung vertrieben worden. Die Common Law-Juristen an sich waren gegenüber der Entwicklung eines Verwaltungsstaates generell feindselig eingestellt und versäumten es, zum Teil gerade aufgrund dieses Widerstrebens, eine eigenständige Lehre des Verwaltungsrechts zu entwickeln. Die bei weitem einflussreichste Person war Albert Venn Dicey, Vinerian Professor an der Universität Oxford und bis heute Galionsfigur dieses Verständnisses.[12] Dicey verstarb 1922, „jedoch ist er der Geist, der wie ein Phantom im Hain des Verwaltungsrechts wandelt“[13]. In einem Kapitel seines maßgebenden und immer noch vielzitierten Werks Introduction to the Study of the Law of the Constitution (Erstveröffentlichung 1885) verglich Dicey die kontinentaleuropäische (insbesondere die französische) Ordnung des droit administratif wenig schmeichelhaft mit dem in England geltenden Common Law-System. „Verwaltungsrecht“, so schrieb er, „beruht auf Vorstellungen, die den grundlegenden Annahmen unseres englischen Common Law fremd sind, und vor allem dem, was wir als rule of law bezeichnen.“ Dicey konnte sich bis 1915 nicht einmal überwinden, den (englischen) Begriff administrative law zu verwenden. Dieser Ausdruck, so sagte er, sei „den englischen Richtern und Anwälten unbekannt“, und das aus gutem Grund, da, wie er argumentierte, droit administratif dazu diene, französische Funktionäre und Staatsdiener dem Zugriff des gemeinen Rechts zu entziehen, und somit „das stärkste Element der despotischen Tradition der Monarchie mit dem stärksten Element in der gleichermaßen despotischen Überzeugung des Jakobinismus“ vereine. Indem es „zwei führende Ideen, die dem Denken der modernen Engländer fremd sind“, enthält – Privilegien für Staatsbeamte und die Gewaltenteilung, die mit der Dynastie der Stuarts verworfen worden waren –, „fußt das Verwaltungsrecht auf Konzepten, die dem englischen Recht gänzlich unbekannt sind.“ Daher schlussfolgerte Dicey: „[E]s gibt in England kein echtes droit administratif.“[14]

So seltsam es auch angesichts des Platzes, den Dicey im Pantheon der englischen Wissenschaft des öffentlichen Rechts sowohl zu seiner Zeit als auch seitdem eingenommen hat bzw. einnimmt, scheinen mag, irrte er dennoch gewaltig, was die Existenz und das Wesen des Verwaltungsrechts angeht. „Es ist schon lange anerkannt, dass sogar zu der Zeit, in der Dicey wirkte, britische Juristen tatsächlich Verwaltungsrecht praktizierten – gleichsam wie Monsieur Jourdain in Molières Le Bourgeois Gentilhomme (1670) eines Tages bemerkt, dass er, ohne es zu wissen, sein Leben lang bereits Prosa gesprochen hat“.[15] Dicey modifizierte seinen Standpunkt später.[16] In einem 1915 erschienenen Aufsatz, der nach der Einführung eines Sozialreformpakets veröffentlicht wurde, das in gewisser Hinsicht den modernen Wohlfahrtsstaat ankündigte, konstatierte Dicey, dass moderne Gesetzgebung, die Hoheitsträgern weite Befugnisse einräumt (vor allem streitschlichtender Art), „ein beachtlicher Schritt in Richtung einer hiesigen Einführung von etwas, das dem droit administratif Frankreichs ähnelt“, sei. Dicey selbst waren diesen Entwicklungen nicht geheuer, und er argumentierte, gestützt auf aktuelles Fallrecht,[17] dass die besondere Eigenschaft und die Rettung des englischen Systems der Tatsache geschuldet sei, dass die ordentliche (Common Law-)Gerichtsbarkeit sich mit Rechtsverletzungen durch Amtsträger befasse, wenngleich unter Bezugnahme auf spezifische Rechtsprinzipien.[18] Diese abgewandelte Sicht Diceys wurde im Laufe der Zeit zur herrschenden Meinung innerhalb der englischen Verwaltungsrechtswissenschaft. Ihre Hauptmerkmale waren (a) ein Misstrauen gegenüber dem Verwaltungsstaat und insbesondere dem Ermessen der Verwaltung, (b) eine Tendenz zur Vermeidung besonderer Regeln (des öffentlichen Rechts), Prinzipien und Tribunale zur Überwachung der Verwaltung sowie (c) eine zentrale Rolle für Gerichte und rechtliche Mechanismen zur Kontrolle öffentlichen Handelns.

2. Verwaltungsrecht: Das „illegitime Exotische“

In den Jahren zwischen den beiden Weltkriegen wurde das Verwaltungsrecht zusehends mit mehr Aufmerksamkeit bedacht, ungeachtet der Skepsis vieler Common Law-Juristen. So schrieb der US-amerikanische Rechtswissenschaftler (und spätere Richter am Obersten Gerichtshof) Felix Frankfurter in einem 1927 veröffentlichten Aufsatz: „[D]ie Entwicklung, auf die Dicey so eindringlich im April 1915 hingewiesen hat, hat sich seitdem reichlich entfaltet, und englische Autoren haben die grundlegenden Gewalten, die sie aufdeckt, intensiv analysiert […]. Und so überwältigte dieses illegitime Exotische, das Verwaltungsrecht, beinahe über Nacht den Berufsstand der Juristen, dessen Ankunft ihnen seit Jahren von den einsamen Wissenschaftlern im Elfenbeinturm prophezeit worden war.“[19] Zwei Lehrstränge stachen in den Jahren zwischen den Kriegen besonders hervor. Der erste basierte unmittelbar auf Diceys Arbeit, wenn auch die Gleichgültigkeit und Selbstgefälligkeit des Originals durch ein Gefühl des Unbehagens, das gelegentlich an Verzweiflung grenzte, ersetzt worden war. Die Zunahme progressiver Sozialgesetzgebung sowie die feministische[20] und sozialistische Bewegung (die Labour-Partei stellte 1924 erstmals die Regierung) trieb die Problematik auf die Spitze. Lord Gordon Hewart, seinerzeit Lord Chief Justice, veröffentlichte 1929 ein Buch mit dem Titel „The New Despotism“, das gewissermaßen zur cause célèbre avancierte. „So haben wir hier die Spitze der Common Law-Gerichte, ganz im Geiste Cokes, Hales und Mansfields und größtenteils in Diceys Bezugssystem verortet, welche die Besorgnis zum Ausdruck bringt, dass der Vorrang des ,gemeinen Rechts‘ durch gesetzesrechtliche Entwicklungen infrage gestellt wird.“[21] Hewart warnte vor der Gefahr einer „organisierten administrativen Rechtlosigkeit“, die aus den neuen gesetzlichen Ermächtigungen hervorgehe. Er beanstandete „ein beständiges und geschickt arrangiertes System, das vorsätzlich wie tatsächlich eine despotische Gewalt schafft, welche […] Regierungsbehörden über die Parlamentssuprematie und außerhalb der Zuständigkeit der Gerichte stellt“.[22]

Hewarts Bedenken, dass sich verfassungsimmanente Schranken zusehends als unzureichend erweisen und die Hoheitsgewalt der Amtsträger auf Kosten der Bürger ausgedehnt wird, wurde von einer Reihe Rechtswissenschaftler geteilt,[23] allen voran von dem gebürtigen Australier Carleton K. Allen.[24] In Law and Orders stellte Allen die Behauptung auf, dass die Ausweitung der delegierten Rechtsetzung ein Problem ersten Ranges darstelle.[25] In einer Attacke gegen die damals bestehende Praxis der Gerichte bezüglich der richterlichen Überprüfung von Verwaltungshandeln, welche zwischen administrativen, justiziellen und quasi-justiziellen Angelegenheiten unterschied und rechtliche Beschränkungen nur für die letzten beiden Kategorien verordnete, stellte Allen fest, dass sich im zeitgenössischen Alltag „die administrativen, justiziellen und legislativen Funktionen häufig und notwendigerweise überlappen“.[26] Allen glaubte, wie schon Dicey, an das Potenzial der Gerichte, Verwaltungshandeln zu beaufsichtigen, und er argumentierte, dass „trotz des Anscheins ‚richterlicher Sabotage‘“ die Judikative „zunehmend dazu neigt, ihre Finger vom ‚rein Administrativen‘ zu lassen, und es unterlässt, sich in die Erledigung öffentlicher Angelegenheiten einzumischen“.[27] Dennoch war Allen auch eher ein Geschöpf des „Zeitalters der Gesetze“.[28] Die „traditionelle Methode des Fallrechts und Präjudizes“, meinte er, sei nicht in der Lage, sich an den veränderten Charakter des öffentlichen Rechts anzupassen, welcher aus dem politischen und sozialen Wandel entstanden sei. Er erkannte zudem, dass es in dieser schönen neuen Welt möglich war, dass Gerichte keine Lösung finden würden – eine Situation, die er wie folgt beschrieb: „Wir sollten uns besser mit dem Gedanken anfreunden, dass das Parlament als Gesetzgeber aufgehört hat, Autorität auszuüben.“[29]

Hewart veranlasste die Regierung, eine Untersuchungskommission einzuberufen (das Committee on Ministers’ Powers, gemeinhin als Donoughmore-Komitee bekannt), um die delegierte Rechtsetzung und die „justiziellen und quasi-justiziellen“ Entscheidungen der Zentralregierung zu begutachten. Indem er Einfluss auf die Zusammensetzung der Kommission nahm, stellte Hewart zudem sicher, dass das Komitee – wie William A. Robson trefflich anmerkte – sein Dasein von Beginn an mit „der kalten Grabeshand Diceys an der Kehle“ fristete.[30] Gewiss, der Donoughmore-Bericht enthielt keine radikalen Lösungsansätze oder Vorschläge. Er lehnte z.B. Robsons weitreichenden Vorschlag ab, eine geregelte Gerichtsbarkeit bestehend aus Verwaltungsgerichten (tribunals), die von Ministern unabhängig sein sollte, einzurichten. Dennoch löste er sich von früheren Fehleinschätzungen und trug dazu bei, Überreaktionen bezüglich der Entwicklung des Verwaltungsstaates im Stile Hewarts zu entschärfen. Delegierte Rechtsetzung sei unvermeidbar geworden, stellte der Bericht fest, insbesondere um die Details eines parlamentarischen Gesetzes zu präzisieren. Solange es gewisse Vorsichtsmaßnahmen gebe, sei durch die Ausübung justizieller Gewalt seitens der Exekutive nichts zu befürchten. Dieser gemäßigte, pragmatische Tonfall veranlasste einen Kommentator dazu anzumerken, der Donoughmore-Bericht sei – sowohl wegen seiner Analyse als auch wegen seiner Empfehlungen – „eine Brücke zwischen Alt und Neu“.[31]

Die andere bedeutende Strömung innerhalb der Wissenschaft dieser Zeit ging von einer Gruppe Gelehrter an der London School of Economics aus. Die „funktionalistische“ Schule der Wissenschaft des öffentlichen Rechts, die in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts aufkam und letztendlich zu einer Art traditioneller Mindermeinung der Verwaltungsrechtswissenschaft wurde, kann nicht als einheitliche Theorie dargestellt werden. Ihr treibendes Anliegen war, beeinflusst durch den französischen Rechtswissenschaftler Léon Duguit,[32] die Verbesserung der Lebensbedingungen; ihre Orientierung war realistisch, wissenschaftlich, soziologisch und skeptisch.[33] Harold Laski war eine Schlüsselfigur. Er beeinflusste seine jüngeren Kollegen an der LSE durch seine anti-metaphysische, pluralistische Theorie des Rechts und des Staates,[34] welche ihrerseits zu großen Teilen der pragmatischen Philosophie von William James und John Dewey geschuldet war.[35] Die Funktionalisten stellten die klassischen liberalen Annahmen der Diceyschen Orthodoxie in Frage. „Anders als die klassischen Liberalen, die dazu neigten, Freiheit und Gemeinschaft als gegensätzliche Konzepte aufzufassen, glaubten die Funktionalisten, dass diese eng verknüpft waren. Und ganz sicher setzten sie die ausgeweiteten Verantwortlichkeiten des Staates nicht damit gleich, den Wert der Freiheit zu unterminieren“, sondern „betrachteten die sich ausdehnende Rolle des Staates im Sozialleben als ein progressives Phänomen.“[36] Von einem unverhohlen funktionalistischen Standpunkt[37] aus kritisierte Sir Ivor Jennings Dicey wiederholt für die falsche Darstellung des Wesens und der Bedeutung des Verwaltungsrechts.[38] Jennings bedauerte die Tatsache, dass „sehr wenige derer, die ihr Verfassungsrecht bei Dicey gelernt haben, sich die Mühe gemacht haben nachzuschauen, ob Dicey Recht hatte“, und bot sich selbst an, um als neuer „Bentham den Ballon des Nachfolgers von Blackstone zum Platzen zu bringen“.[39] Im Widerspruch zu Diceys Vernachlässigung des Verwaltungsrechts, vertrat Jennings die Auffassung, dass, wenn „das Common Law kodifiziert werden würde, sich wahrscheinlich herausstellen würde, dass zwei Drittel des englischen Rechts – quantitativ, wenn auch nicht notwendigerweise bedeutungsmäßig – Verwaltungsrecht sind. Das Ergebnis der Verbreitung der Diceyschen Schule war also, dass der größte Teil des modernen Rechts von den Rechtswissenschaftlern ignoriert wurde.“[40] Wie er bemerkte, ist Verwaltungsrecht überall dort, wo die politische Organisation eines Staates weit entwickelt ist, wie es im damaligen England der Fall war, unweigerlich „ein großer und wichtiger Bereich des Rechts“.[41]

Die Funktionalisten unter den Verwaltungsrechtlern stellten zudem die ihrer Ansicht nach nahezu obsessive Gerichtsfixierung der Diceyschen Schule in Frage. Jennings definierte Verwaltungsrecht in einer weiten Begrifflichkeit als „das Recht, welches sich mit der Verwaltung befasst“, und betonte das nicht-justizielle Wesen der Disziplin: „Verwaltungsrecht ist nicht gänzlich der Zuständigkeit der Gerichte entzogen.“[42] In seinem Werk Justice and Administrative Law begann William A. Robson mit der Einsicht: „Eine ungeheure Menge gerichtlicher Funktionen ist durch Sozialgesetzgebung den Zentralressorts der Regierung oder den Verwaltungstribunalen anvertraut worden“, ein Prozess, der zur Einführung eines „neuen Korpus des Verwaltungsrechts“ in der britischen Verfassung geführt habe.[43] Er kritisierte den Formalismus der britischen Rechtsordnung, der häufig den Effekt hatte, progressive Gesetzgebung zu drosseln: „Es war der Exekutive unmöglich, diese stark verbesserten und ausgeweiteten Regierungsfunktionen wahrzunehmen, solange ihre Aktivitäten durch die alten individualistischen Vorstellungen eingeschränkt wurden, die in einer extremen Fassung in den Gerichten vorherrschten. Der ausgeprägte Legalismus des englischen Rechtssystems […] führt zu der Tendenz, das Gemeinwohl auf dem Altar privater Interessen zu opfern in Fällen, in denen Letztere sich auf individuelle Rechte berufen können.“[44] In einem Vergleich zwischen altmodischem Verfassungsrecht mit seiner Betonung individueller Rechte und dem neuen Verwaltungsrecht, welches „öffentlichen Bedürfnissen gleiches Gewicht zukommen lässt“,[45] argumentierte Robson zugunsten von Verwaltungstribunalen gegenüber richterlicher Entscheidungsfindung im Kontext öffentlicher Verwaltung. Tribunale seien günstiger und schneller als Gerichte, führte er an, erleichterten die Einwirkungsmöglichkeit technischer oder spezialisierter Expertise und seien nicht durch konventionelle Regeln und Standards gegängelt.[46]

3. Das Aufkommen der Lehrbuchtradition

Die Verwaltungsrechtswissenschaft der Nachkriegszeit wurde vom Lehrbuch dominiert. Das erste umfassende Lehrbuch des Verwaltungsrechts, das von Stanley A. de Smith geschrieben wurde, erschien 1959.[47] Das späte Erscheinungsdatum ist ein Indiz für die komplizierten Reaktionen der Common Law-Juristen auf die Evolution der Disziplin. Einflussreicher war letztendlich das 1961 in erster Auflage erschienene Lehrbuch Administrative Law, das von Sir William Wade, „dem bedeutendsten unserer gegenwärtigen Jünger Diceys“, veröffentlicht wurde.[48] Für Wade war Verwaltungsrecht „der lebendigste Frontabschnitt im ewigen Krieg zwischen der Regierung und den Regierten“.[49] Wades Hauptanliegen war die gerichtliche Kontrolle potenziell willkürlicher Ausübung ermessensgestützter Hoheitsgewalt. „Riesige neue Bereiche exekutiver Gewalt wurden geschaffen“, so schrieb er in der Einleitung. „Um zu verhindern, dass diese neuen ‚mächtigen Maschinerien der Hoheitsgewalt‘ ‚Amok laufen‘, bedarf es einer konstanten Kontrolle: politische Kontrolle durch das Parlament sowie rechtliche Kontrolle durch die Gerichte. Diese rechtliche Kontrolle stellt den Großteil des materiellen Verwaltungsrechts dar.“ Da „die traditionelle Kontrolle des Parlaments über die Exekutive zusehends geschwächt wurde, […] wuchs die Bedeutung des Verwaltungsrechts“.[50]

Wades Lehrbuch ist beseelt von dem Glauben, dass das Recht einen positiven Beitrag zu der Arbeitsweise der öffentlichen Verwaltung leisten kann. „Juristen sind in großem Maße damit befasst, Fairness im Verwaltungsverfahren zu fördern […]. Rechtsprinzipien können viel dazu beitragen, dass es im Verwaltungswesen gerecht und effizient vonstatten geht.“[51] In der Praxis entwickelten die Gerichte einen „Korpus stichhaltiger und wertvoller Regeln“ zur Prüfung administrativer Entscheidungstätigkeit. Durch die Vernachlässigung der Verwaltungsrechtswissenschaft und der Beharrlichkeit des „modischen Irrglaubens, dass Verwaltungsrecht im Widerspruch zur britischen Verfassung stehe“, versäumten die Gerichte es jedoch zum Teil „ab und an, ihre eigenen Errungenschaften anzuerkennen“.[52] Hier scheint eine implizite Kritik an Dicey durch, dennoch bleibt das Buch im Kern Dicey verpflichtet. Wades genereller Ansatz war es, „den Geist der Theorie Diceys im Lichte zeitgenössischer Herausforderungen zu bewahren“.[53] Wie Wade selbst an anderer Stelle schrieb: „Ich gebe niemandem gegenüber nach, was die Bewunderung für Diceys geniale Zusammenfassung der Verfassung im neunzehnten Jahrhundert angeht“; obwohl „viele seiner Ideen bestritten werden können, ist der Geist seines Werks von dauerhaftem Bestand“.[54] Nach Wades Vorstellung ist das Verwaltungsrecht fest in der Dogmatik und den Prinzipien der Common Law-Gerichte verankert. Es beschäftigt sich somit für ihn hauptsächlich mit der richterlichen Überprüfung von Verwaltungshandeln, deren Parole die Kontrolle des (möglicherweise willkürlichen) Ermessens des Staates ist. Rechtsstaatlichkeit, die in der Diceyschen rule of law-Begrifflichkeit als ein „juridisches Prinzip“[55] verstanden wird, nimmt die Zentralstellung ein und stellt das maßgebliche theoretische Fundament der Disziplin dar. „Im Grunde ist es [scil.: das Verwaltungsrecht] die praktische Durchsetzung der Rechtsstaatlichkeit.“ All dies wird, wie schon bei Dicey, von einem Misstrauen gegenüber politischer Gewalt untermauert und von einer im Wesentlichen konservativen Gesinnung inspiriert. Wades Einstellung war sowohl in der Verwaltungsrechtswissenschaft einflussreich, vor allem in Oxford und Cambridge, als auch bei der Entwicklung des gerichtlichen Rechtsschutzes.

Zwei andere Persönlichkeiten der Nachkriegszeit verdienen in diesem Zusammenhang erwähnt zu werden, zum einen wegen ihrer Bedeutung für die Gestaltung des Fachs, zum anderen aber auch, weil ihr Schaffen etwas über die sich verändernde Art des wissenschaftlichen Diskurses preisgibt. John D. B. Mitchell, der die meiste Zeit seiner Karriere an der Universität Edinburgh verbrachte, entwickelte eine Konzeption des öffentlichen Rechts, welche vielleicht am besten als eine Art „evolutionärer Rationalismus“ zu bezeichnen ist.[56] Sein Ausgangspunkt war, dass die britische Verfassung durch politische Entwicklungen überholt worden war, insbesondere durch das Wachstum des Verwaltungsstaates. Die Struktur der britischen Verfassung, so schrieb er, „wurde gegen 1911 vervollkommnet, just zu dem Zeitpunkt, zu dem der Staat, für den sie erschaffen wurde, vor dem Absterben stand“.[57] Da die verfassungsgemäße Ordnung überholt war, bedürfe es nun einer Reform des Rechts. Das Problem werde aber durch die Praxis der Gerichte erschwert: „Die Gerichte haben sich dermaßen geistig vom Verwaltungsvorgang abgekoppelt, dass ihre Methoden in vielerlei Hinsicht unpassend geworden sind. Die Kontrollinstrumente, die ihnen zur Verfügung stehen, sind oft zu stumpf, um von Nutzen zu sein, ihre Techniken sind derart, dass die Kontrolle häufig eher eine Überprüfung der Form als des Inhalts ist.“[58] Dieses Dilemma rührte größtenteils von einer unangebrachten Übernahme der Rechtsstaatskonzeption der rule of law Diceys, und ganz besonders von dem Beharren darauf, dass Amtsträger dem gemeinen Recht unterworfen sein sollten. Da dem so war, schrieb er, „wäre es wahrscheinlich notwendig, ein neues Gerichtssystem einzuführen, damit es die Fesseln, die den derzeit existierenden Gerichten auferlegt sind, bricht“, um eine effektive Ordnung der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts zu schaffen.[59] Mitchell weigerte sich, eine strenge Grenze zwischen Recht und Politik zu ziehen, und argumentierte, dass jedes Gericht mit Zuständigkeit für das öffentliche Recht Grundkenntnisse der Verwaltung haben müsse: „[D]ie gemischte Zusammensetzung aus Juristen, Verwaltungsfunktionären und anderen […] ist essenziell.“[60]

Mitchell ist nicht allein wegen seiner Vision eines Verwaltungsrechts der Zukunft interessant – eine Vision, die nie völlig realisiert wurde –, sondern auch weil er das europäische Ideal begrüßte. Mitchell war höchstwahrscheinlich der erste britische Öffentlichrechtler von Rang, der die Auswirkungen, welche die Injektion einer Rechtsmaterie kontinentaleuropäischer Tradition in die Rechtsordnung im Vereinigten Königreich haben würde, begrüßte. Bereits 1968 schrieb er, „eine neue europäische Ordnung des öffentlichen Rechts ist im Entstehen“, welche schlussendlich zur Neukonzipierung des nationalen Verwaltungsrechts führen werde.[61] Mitchells Bereitschaft, europäische Rechtsquellen heranzuziehen, unterschied ihn von früheren Generationen von Verwaltungsrechtlern, die meist zu einer Kirchturmpolitik neigten, eine unrühmliche Tradition, deren Inbegriff Diceys negative und verschrobene Abhandlung über das französische droit administratif war.[62] Auf eine weitaus „Europa-bewusstere“ rechtliche Zukunft vorgreifend, studierte Mitchell eingehend andere europäische Ordnungen des öffentlichen Rechts, und er war zudem optimistisch, was die Mitgliedschaft des Vereinigten Königreichs in der Europäischen Gemeinschaft anging, wobei er die konstitutionellen Verwerfungen, die ein Beitritt nach sich ziehen würde, als Gelegenheit begriff, bestehende Strukturen grundlegend neu zu gestalten.

Die andere Person der damaligen Zeit, die in dieser Bestandsaufnahme nicht unerwähnt bleiben kann, ist John A. G. Griffith. Griffith, der fast seine gesamte Karriere an der LSE verbrachte, ist gewissermaßen das Bindeglied zwischen dem Funktionalismus der Vorkriegszeit seiner Vorgänger Jennings und Robson und den jüngeren kritischen Strömungen. Griffith war ein soziologischer Positivist, der das Praktische dem Theoretischen vorzog: „Ich misstraue Formulierungen, die zu Beginn so etwas wie eine ‚Theorie der Verfassung‘ entwickeln, und danach fortfahren ‚das, was tatsächlich geschieht‘, zu beschreiben. Was auch immer schriftliche Dokumente sagen mögen, die Verfassung ist das, was passiert.“[63] Griffiths Positivismus wurzelte in seinem grundlegenden Argwohn gegenüber denen, die Hoheitsgewalt innehaben. Seine Einstellung war „aufgrund von Instinkt, Erziehung und Erfahrung“[64] antiautoritär, sein Hauptanliegen die Kritik und Entzauberung der Vorstellung, dass öffentliches Recht auf irgendeine Art jenseits oder frei von Politik sei. Ganz besonders kritisierte er diejenigen, die (seiner Ansicht nach) versuchten, den politischen Einfluss der Gerichte unter dem theoretischen Deckmantel des Naturrechts zu steigern. Eine „solide, positivistische, unmetaphysische, nicht-naturrechtliche Grundlage für die analytische Rechtsphilosophie“ sei, darauf bestand er, essenziell, um hinter die „kunstvollen Fassaden“ und „altmodischen Bühnenrequisiten“ zu blicken und so die Hebel der Macht und die Identität derer, die sie bedienen, auszumachen.[65] Die Seelenverwandtschaft mit den amerikanischen Realisten wird in Passagen wie diesen deutlich.[66] Griffiths Werke waren oft polemisch, gar streitsüchtig. Richter waren in keiner Weise vor seiner Feder gefeit: „Die Richterbank abzuklopfen“, schrieb er, „ist eine ebenso angebrachte politische Tätigkeit wie die prominenten Volksvertreter abzuklopfen; beide sind mächtig und können unser Leben beeinflussen.“[67] In The Politics of the Judiciary, einem Buch, das auch außerhalb des Kreises der Rechtsgelehrten eine beachtliche Schockwirkung hatte, führte Griffith eine schlichte soziologische Studie durch, die zu dem Ergebnis kam, dass britische Richter seiner Zeit dazu neigten, die Werte der Konservativen Partei durch ihre Entscheidungsfindung zu unterstützen.[68] Griffiths kritisches und politikbewusstes Wissenschaftsverständnis, obgleich heutzutage in mancher Hinsicht aus der Mode gekommen, beeinflusst weiterhin viele, die sich mit dem Gebiet beschäftigen.[69]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 60 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Großbritannien (England und Wales) › III. Die Gegenwart: Alte Tendenzen und neue Richtungen

III. Die Gegenwart: Alte Tendenzen und neue Richtungen

In der Zeit seit 1980 kam es zur Weiterentwicklung bereits vorhandener wissenschaftlicher Tendenzen und zur Erschließung einer Anzahl neuer Untersuchungsrichtungen.

1. Das Fortführen der Lehrbuchtradition

Die Tradition des Verwaltungsrechtslehrbuchs hat einen neuen Anstoß erfahren, trotz Kritik aus einigen Reihen.[70] Wades und de Smiths Lehrbücher erscheinen nach wie vor in neuen Auflagen, wenn auch beide inzwischen unter veränderter Autorenschaft.[71] Aus dem üppigen neuen Bestand[72] sind zwei Bücher besonders hervorzuheben: Paul Craigs Lehrbuch Administrative Law war bahnbrechend in seinem Versuch, das Fach mit der Politik- und Rechtstheorie zu verquicken. Craig bezog sich hierbei auf Ronald Dworkins Rechtstheorie,[73] um eine Anschauung zu etablieren, nach der Verwaltungsrecht letztendlich eine „Frage der Prinzipien“ ist, deren Hauptanliegen die Zusicherung und Wahrung individueller Rechte ist, vornehmlich durch die Gerichte.[74] Diese Ansicht reflektiert die mittlerweile herrschende theoretische Position in der Verwaltungsrechtswissenschaft, welche wahlweise als „rechtlicher Konstitutionalismus“ oder „liberaler Normativismus“ bezeichnet wird.[75] Das Buch Law and Administration (Erstauflage 1984), das gemeinsam von Carol Harlow und Richard Rawlings verfasst wurde, ist ein Werk, das tief in einer unverwechselbar funktionalistischen oder „Recht im Kontext“-Perspektive wurzelt. Indem sie sich gegen den gerichtszentrierten Blickpunkt anderer Texte aussprechen, entwickeln die Autoren eine ausgefeilte und rigoros recherchierte Fallstudienmethode, in der das Recht fest im Kontext der Verwaltungspraxis situiert ist.[76] Law and Administration – dessen dritte Auflage 2009 erschienen ist – hat einen großen Einfluss auf Generationen von Studenten und Wissenschaftlern ausgeübt.

2. Die Ausweitung des richterlichen Rechtsschutzes

Der wissenschaftliche Diskurs bezüglich des richterlichen Rechtsschutzes in unserer Zeit ist lebendig, und eine Reihe neuer Vorstöße sind ausgelotet worden.[77] Die wissenschaftliche Aufmerksamkeit, die dem richterlichen Rechtsschutz zukommt, kann zum Teil durch das exponenzielle Wachstum der Anzahl der Rechtsschutzverfahren, die jedes Jahr verhandelt werden, erklärt werden – ei- ne Entwicklung, die von einer Anzahl empirischer Studien festgehalten wurde –, wie auch vor dem Hintergrund von dessen gesteigerter politischer Bedeutung.[78] Die Ausweitung des richterlichen Rechtsschutzes ist dabei wesentlich den prozeduralen Reformen der späten 1970er Jahre geschuldet. Außerdem gab es eine Reihe bedeutender dogmatischer Entwicklungen in dieser Zeit, welche eine genauere Betrachtung verdienten. Die „Fairness Revolution“[79] der 1960er Jahre – in der die Gerichte die alten Regeln der „natürlichen Gerechtigkeit“, welche gewisse Kategorien der Entscheidungsfindung praktisch immunisierten, zugunsten eines weiterreichenden und flexibleren Standards der „prozeduralen Fairness“ verwarfen – veranlasste einige interessante wissenschaftliche Beiträge.[80] Diese Arbeit war zum großen Teil von der nordamerikanischen Forschung[81] beeinflusst, ein generelles Kennzeichen der britischen Verwaltungsrechtswissenschaft der Gegenwart.[82] Einige der dogmatischen Entwicklungen, die durch diesen Paradigmenwechsel gefördert wurden, insbesondere das strittige und potenziell uferlose Prinzip des Vertrauensschutzes, sind ausgiebig analysiert worden.[83] Der Fokus der Wissenschaft liegt nun auf richterlichem Rechtsschutz und Rechten (insbesondere Menschenrechten), eine Entwicklung, die unten gesondert aufgearbeitet wird.

3. Die empirische Wissenschaft

Das verstärkte Hervortreten des richterlichen Rechtsschutzes gab auch den Antrieb für Untersuchungen in Bezug auf dessen Auswirkungen. Ein wichtiger neuer Wissenschaftszweig ist dabei empirischer Natur. Funktionalistisch in ihrer grundlegenden Orientierung, aber unter Zuhilfenahme gesellschaftswissenschaftlicher Methoden, rücken diese rechtssoziologischen Studien unter anderem die Zahl und Art der angestrengten Verfahren,[84] der Voraussetzungen, die im Rahmen der Zulässigkeit vor dem sachlichen Begehren zu erfüllen sind,[85] sowie Fragen der Zugänglichkeit des Rechtswegs[86] in das Rampenlicht. Hinzu kommt empirisch unterlegte Forschung bezüglich Verfahren im „öffentlichen Interesse“,[87] besonders im Hinblick auf die Rolle von Interessenvertretungen, die mittlerweile bedeutende Akteure im Gefüge des richterlichen Rechtsschutzes sind,[88] zum Teil aufgrund der Lockerung der Voraussetzungen für die Klagebefugnis durch die Gerichte.[89] Andere Wissenschaftler haben die Bedeutung des richterlichen Rechtsschutzes in bestimmten Bereichen der öffentlichen Verwaltung untersucht, z.B. im Strafvollzugswesen,[90] im Wohnungswesen und bei Obdachlosigkeit,[91] in der lokalen Verwaltung[92] sowie bei Asyl und Einwanderung.[93] Der rote Faden, der sich durch diese Auswirkungsstudien zieht, ist, dass richterlicher Rechtsschutz häufig nicht vollends im Rechtsalltag ankommt.[94]

Obgleich sich ein signifikanter Anteil der empirisch fundierten Literatur vornehmlich mit richterlichem Rechtsschutz befasst, sind auch andere Aspekte des Verwaltungsrechts rechtssoziologisch betrachtet worden. Das System der Entscheidungsfindung der Tribunale, wie erwähnt von zentraler Bedeutung für die Arbeit William A. Robsons, war Gegenstand systematischer empirischer Forschung. Hazel Genn beobachtete in ihrer Untersuchung von vier unterschiedlichen Tribunalen, dass entgegen „der gebräuchlichen Charakterisierung als informell, leicht zugänglich und untechnisch“, Tribunale häufig „nicht besonders schnell“ sind und, was ihre Informalität betrifft, große Unterschiede aufweisen. Sie schlussfolgerte, dass es „beträchtliche Einschränkungen bezüglich der Effektivität von Tribunalen als Instanz zur Kontrolle der Beschlussfassung der Verwaltung gibt und dass diese Einschränkungen zumindest teilweise auf die Ausgestaltung der Tribunale und den geringen Grad der Vertretung vor Tribunalen zurückzuführen sind“.[95] Andere Verwaltungseinheiten, wie die Ombudspersonen der zentralen und lokalen Regierung (insbesondere der Parliamentary Commissioner for Administration[96]) und die Citizen’s Charter, ein 1991 ins Leben gerufenes Programm, welches von allen betroffenen Verwaltungsstellen verlangt, dass sie Richtlinien entwickeln, in denen sie zu erwartende Dienstleistungsstandards und Mechanismen zum Umgang mit Beschwerden angeben, falls jene nicht eingehalten werden,[97] sind systematisch beleuchtet worden.

4. Die Kritiker

Eine weitere Strömung empirisch-orientierter Wissenschaft betreibt eine Kritik des gesamten Unterfangens des richterlichen Rechtsschutzes und, im weiteren Sinne, der gegenwärtigen Agenda des Verwaltungsrechts. In einem Kapitel eines einflussreichen, 1994 veröffentlichten Sammelbands kritisierte Ross Cranston die „moderne Orthodoxie“, die davon ausgeht, dass richterlicher Rechtsschutz „notwendig ist, um Regierungshandeln zu kontrollieren, sowie als Mittel zur Abhilfe gegen diesbezügliche Missstände in einem Zeitalter der starken Exekutive“. In Anbetracht der praktischen Auswirkung des richterlichen Rechtsschutzes argumentierte Cranston, dass die Gerichte in vielen Bereichen äußerst periphere Akteure seien und dass richterlicher Rechtsschutz selbst in Bereichen, in denen es relativ viele Verfahren gegeben hat, nur vereinzelte Auswirkungen habe. Die Gerichte sollten, so folgerte er, „in der Anwendung und Ausweitung der Gründe des richterlichen Rechtsschutzes vorsichtiger agieren, als sie es bisher zuweilen getan haben“.[98] Einige Kritiker spielten ausdrücklicher auf den Einfluss der critical legal studies-Bewegung an, welche ihre Glanzzeit in den (nordamerikanischen) juristischen Fakultäten in den 1980er Jahren hatte.[99] Der kanadische Rechtswissenschaftler Alan Hutchinson publizierte 1985 in der Modern Law Review einen ihm zufolge „bescheidenen Essay“ in der Tradition dieser kritischen Rechtswissenschaft.[100] Dieser für sein Genre typische Aufsatz argumentierte, dass die viel gepriesene „Zunahme des Verwaltungsrechts und seiner Wissenschaft“ in Wahrheit „ein Trick“ sei. Da Studien zeigten, dass das Recht trotz allen Aufhebens wenig Einfluss auf praktisches Verwaltungshandeln hat, könne die Bedeutung des Verwaltungsrechts nicht praktisch, sondern nur ideologisch sein, und genau in entgegensetzter Weise zu dem, was sich die meisten Verwaltungsrechtler vorstellen mögen. „Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft erleichtern und legitimieren administrative Gewalt, deren Ausübung und Missbrauch sie durch ihre Existenz einschränken und beseitigen sollten.“ Wenn wir Demokratie ernst nehmen, folgerte Hutchinson, sollten die gewaltigen institutionellen und intellektuellen Ressourcen, die in das Verwaltungsrecht und seine Wissenschaft gesteckt wurden, neu eingesetzt werden, da letzten Endes „ein Quentchen demokratischer Vorbeugung besser ist als ein Pfund gerichtlicher Abhilfe“.[101]

5. Regeln und Ermessen

Die „Regeln versus Ermessen“-Debatte, seit Dicey ein bedeutendes Thema in der Literatur, ist nach wie vor ein Schauplatz der Diskussion. Der Anstoß für das wiederaufkommende Interesse entstammt zwei Quellen, einer allgemeinen und einer spezifischeren. Der allgemeine Grund betrifft die nahezu universelle Juridifizierung von Politik und Verwaltung,[102] ein Phänomen, welches an sich schon die Aufmerksamkeit einiger britischer Verwaltungsrechtler auf sich gezogen hat.[103] Der spezifischere Grund ist der Einfluss des amerikanischen Öffentlichrechtlers Kenneth Culp Davis. Davis verwarf das Diceysche rule of law-Paradigma als zu gerichtsfixiert und ermahnte die Verwaltungsrechtler, sich weniger mit den bereits relativ transparenten und gut überwachten Gebieten des Verwaltungshandeln zu befassen und sich mehr „den unangenehmen Bereichen der Ermessensentscheidungen der Polizei und Staatsanwälte und anderer Verwaltungseinheiten, wo häufige Ungerechtigkeit nach drastischen Reformen verlangt“, zu widmen.[104] Das Anliegen von Davis, das Licht des Rechts in dunkle Ecken zu leuchten, war ein dienlicher Ansporn für rechtswissenschaftliche Arbeit zu bisher vernachlässigten Aspekten des Verwaltungsrechts.[105] Sozialrecht, Strafvollzug, Einwanderung – alles bis dahin marginalisiert – erhielt nun mehr wissenschaftliche (und richterliche) Aufmerksamkeit.[106]

Verwaltungsrechtler haben angefangen, tiefgründiger über das Wesen von und das Verhältnis zwischen Regeln und Ermessen nachzudenken. In vielen (wenn nicht gar allen) dieser Fälle wird der Einfluss von Davis ausdrücklich anerkannt. Jeffrey Jowell zum Beispiel baute in einem wichtigen frühen Beitrag zur rechtlichen Überwachung des Verwaltungsermessens auf die Arbeit von Davis (sowie das Schaffen zweier anderer amerikanischer Juristen, Roscoe Pound und Ronald Dworkin) auf.[107] Denis James Galligans ausführlichere Untersuchung einer ähnlichen Thematik ein Jahrzehnt später betonte die Entscheidungen und Handlungen von nicht-richterlichen Verwaltungsstellen und identifizierte Davis als fundamentalen Impulsgeber.[108] Andere Wissenschaftler konzentrierten sich auf die Natur und Funktion von Regeln. So analysiert zum Beispiel Robert Baldwin in seinem Buch Governing with Rules – ein weiteres Werk, das von Davis inspiriert wurde – den Gebrauch von Regeln durch Verwaltungsstellen.[109]

Ücretsiz ön izlemeyi tamamladınız.

Türler ve etiketler

Devlet ve belediye yönetimi

Yaş sınırı:

Litres'teki yayın tarihi:

01 ekim 2025

Hacim:

1323 s. 6 illüstrasyon

ISBN:

9783811489042

Yayıncı:

C. F. Müller

Editör:

SABINO CASSESE, Armin von Bogdandy, Peter Michael Huber

Telif hakkı:

Bookwire

İndirme biçimi:

epub, fb2, fb3, ios.epub, mobi, pdf, txt, zip

Kitabı oku: «Ius Publicum Europaeum»

HandbuchIus Publicum Europaeum

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Verfasser

Einführung

§ 57 Verwaltungsrecht im europäischen Rechtsraum – Perspektiven einer Disziplin

I. Notwendigkeit und Eckpunkte einer disziplinären Neuaufstellung[1]

1. Grundbegriffliche Mutationen

2. Leitende Thesen

3. Verwaltungsrechtsvergleichung

II. Drei Momente disziplinärer Identität

1. Verwaltungsrecht als Sonderrecht von Hoheitsträgern

a) Rückblick

b) Unionsverwaltungsrecht als Sonderrecht

aa) Sonderrechtscharakter des Integrationsrechts insgesamt?

bb) Zum Sonderrechtscharakter des Unionsverwaltungsrechts

cc) Herausforderungen dieses Sonderrechtsverständnisses

2. Verwaltungsrechtswissenschaft ex parte civium

a) Rückblick

b) Zur disziplinären Ausrichtung im europäischen Rechtsraum

3. Dogmatik als Kernaufgabe

a) Rückblick

b) Aufgaben im europäischen Rechtsraum

III. Verwaltungsrechtswissenschaft als Teil des neuen ius publicum europaeum

1. Pluralismus

2. Identitätsprobleme und -arbeit

Bibliographie

Anhang: Der Fragebogen

Anmerkungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

§ 58 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I. Die Genese der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Herausbildung aus der älteren Schicht der Policeywissenschaft

2. Verengung zum rechtswissenschaftlich-dogmatischen Verwaltungsrecht

3. Niedergang im Nationalsozialismus

4. Neubeginn unter dem Bonner Grundgesetz

II. Die gegenwärtige Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Schulenbildung und Richtungsstreit

a) Konsolidierung der rechtsakt- und rechtsschutzbezogenen Dogmatik

b) Kritik der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“

c) Theorie und Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft

2. Ausdifferenzierung verwaltungsrechtlicher Teildisziplinen

3. Verhältnis zu anderen juristischen Subdisziplinen

a) Verfassungs- und Verwaltungsrechtslehre

b) Verwaltungsrechts- und Zivilrechtswissenschaft

4. Verhältnis zur Verwaltungswissenschaft

5. Verhältnis zur Verwaltungspraxis und Verwaltungsgerichtsbarkeit

6. Foren und Medien

III. Lehre des Verwaltungsrechts

IV. Europäisierung der Wissenschaft vom Verwaltungsrecht

1. Perspektivenwandel und Omnipräsenz in Forschung und Lehre

2. Entstehung einer europäischen Verwaltungsrechtswissenschaft im europäischen Verwaltungsverbund

Bibliographie

Anmerkungen

§ 59 Wissenschaft vom Verwaltungsrecht: Frankreich

Allgemeine Hinweise

I. „Geburt einer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht“[1]

1. Im Gefolge der Französischen Revolution

2. Die „erste Blüte“ der Verwaltungsrechtswissenschaft[17]

a) Der Entstehungskontext

b) Stationen der Entwicklung

c) Die bedeutenden Schriften

II. Die Verwaltungsrechtswissenschaft der Gegenwart (seit 1873)

1. Neuerungen in der Wissenschaft und Wandel des Verwaltungsrechts

2. Der Beitrag allgemeiner Theorien des öffentlichen Rechts

a) Zwei beispielhafte Werke

b) Die Hauptmerkmale dieser Werke

c) Kann man in der Folge von Schulen sprechen?

3. Begründung und Ausdifferenzierung der verwaltungsrechtlichen Ausbildung

4. Das Verhältnis zwischen Verwaltungs- und Verfassungsrechtswissenschaft

5. Das Verhältnis zwischen der Verwaltungsrechtswissenschaft und den Verwaltungswissenschaften[106]

6. Die institutionelle Festigung der Verwaltungsrechtswissenschaft

7. Das Verhältnis der Verwaltungsrechtswissenschaft zur Praxis, insbesondere zur Rechtsprechung

8. Die Verbreitungswege der Verwaltungsrechtswissenschaft

III. Die universitäre Ausbildung im Verwaltungsrecht heute

1. Welchen Stellenwert hat sie? Welche Lehrveranstaltungen und welche Prüfungen gibt es?

2. Konkreter Fall oder abstrakte Theorie? Wie Verwaltungsrecht gelehrt wird

Handbuch
Ius Publicum Europaeum