Kitabı oku: «Rechtliche Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in B2B-Exportverträgen»

D. Die Zulässigkeit von Haftungsausschlüssen und -begrenzungen in Individualvereinbarungen und vorformulierten AGBs
I. Einschränkung der Betrachtungstiefe

Nachfolgend sollen die Rahmenbedingungen und das damit verbundene Spannungsfeld, innerhalb dessen man sich als Unternehmer im B2B-Geschäft bewegt, beschrieben werden. Nicht Anspruch dieser Arbeit ist es, generell die hierzu in erschöpfendem Umfang vorhandene Literatur sowie Rechtsprechung in allen Facetten wiederzugeben. Nur soweit dies für den Betrachtungsgegenstand eine vertiefende Rolle spielt, wird nachfolgend im Detail auf relevante Aspekte eingegangen. Im Übrigen wird auf die vorhandene Literatur verwiesen, deren bloße Wiedergabe keinen Mehrwert für die Zwecke dieser Arbeit bieten würde.

II. Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in Individualvereinbarungen

Blendet man die Hürden der AGB-Kontrolle hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit von vertraglichen Haftungsausschlüssen und -begrenzungen aus, so begegnen dem Rechtsanwender überraschend wenig Grenzen. Wie bereits beschrieben stellt die Grenze der Sittenwidrigkeit kein geeignetes Mittel für eine Beschränkung dar. Einzig § 276 Abs. 3 BGB bestimmt, dass im Voraus die Haftung für den Fall von Vorsatz nicht ausgeschlossen werden kann; dies gilt jedoch gem. § 278 S. 2 BGB nicht für einfache Erfüllungsgehilfen288, wo ein Haftungsausschluss für vorsätzliches Handeln zulässig ist. Der Vorsatz hat im Rahmen der hier besprochenen B2B-Verträge sowohl ein Wissens- als auch Willenselement zu umfassen, die regelmäßig nicht auf den Eintritt eines Schadens aber zumindest auf eine Vertragsverletzung gerichtet sind289. Die niedrigste Vorsatzstufe, auch dolus eventualis genannt, liegt dann vor, wenn der Schädiger den „als möglich erachteten rechtswidrigen Erfolg billigend in Kauf nimmt“290, während bei der höchsten Fahrlässigkeitsstufe (bewusste Fahrlässigkeit, auch als luxuria bekannt) jedoch darauf vertraut wird, dass der Schaden schon nicht eintreten werde291. Bezogen auf den hier dargestellten Betrachtungsgegenstand wäre (mit Ausnahme der Schranke der §§ 138, 242 BGB292) innerhalb des BGB eine individualvertragliche Haftungsbegrenzung für Folgeschäden (sofern begrifflich abgrenzbar) oder gar der vollständige Ausschluss – außer im Falle von Vorsatz – zulässig. Zu beachten wären jedoch weitere spezialgesetzliche Regelungen wie § 14 S. 1 ProdHaftG, die nicht abbedungen werden können293.

Nochmal zu erinnern ist an die bereits dargestellten Haftungsbegrenzungsmöglichkeiten von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, die ebenfalls – auch individualvertraglich – nicht unterschreitbare (Haftungs-)Untergrenzen darstellen (vgl. § 51a BRAO, § 67 StBerG, § 54a WiPrO). Der Gesetzgeber kombiniert in Spezialbereichen, auf die hier nicht nochmal näher einzugehen ist, somit (je nach Verhandlungsart) gestaffelte Haftungshöchstgrenzen, welche durch Zwangsversicherungen zu Gunsten des Geschädigten abgesichert sind, mit nicht weiter unterschreitbaren Haftungspflichten zu Lasten des Schädigers294.

III. Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in vorformulierten AGBs
1. Gesetzliche Rahmenbedingungen

Die gesetzlichen Grenzen werden durch §§ 305ff. BGB umrissen:

§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und

2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

§ 305b Vorrang der Individualabrede

Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

§ 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

§ 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

§ 306a Umgehungsverbot

Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

§ 307 Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1. (Annahme- und Leistungsfrist)

eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;

1a. (Zahlungsfrist)

eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;

1b. (Überprüfungs- und Abnahmefrist)

eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;

2. (Nachfrist)

eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;

3. (Rücktrittsvorbehalt)

die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4. (Änderungsvorbehalt)

die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;

5. (Fingierte Erklärungen)

eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a) dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und

b) der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6. (Fiktion des Zugangs)

eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7. (Abwicklung von Verträgen)

eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a) eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder

b) einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8. (Nichtverfügbarkeit der Leistung)

die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a) den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und

b) Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten.

§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1. (Kurzfristige Preiserhöhungen)

eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

2. (Leistungsverweigerungsrechte)

eine Bestimmung, durch die

a) das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder

b) ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;

3. (Aufrechnungsverbot)

eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;

4. (Mahnung, Fristsetzung)

eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;

5. (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)

die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn

a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder

b) dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;

6. (Vertragsstrafe)

eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;

7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a) (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

b) (Grobes Verschulden)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)

a) (Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)

eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;

b) (Mängel)

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen

aa) (Ausschluss und Verweisung auf Dritte)

die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;

bb) (Beschränkung auf Nacherfüllung)

die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)

die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;

dd) (Vorenthalten der Nacherfüllung)

der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;

ee) (Ausschlussfrist für Mängelanzeige)

der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;

ff) (Erleichterung der Verjährung)

die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;

9. (Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen)

bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,

a) eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,

b) eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr oder

c) zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer;

dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung als zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;

10. (Wechsel des Vertragspartners)

eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird

a) der Dritte namentlich bezeichnet oder

b) dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;

11. (Haftung des Abschlussvertreters)

eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,

a) ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder

b) im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung

auferlegt;

12. (Beweislast)

eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er

a) diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder

b) den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;

Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;

13. (Form von Anzeigen und Erklärungen)

eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden

a) an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder

b) an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder

c) an besondere Zugangserfordernisse;

14. (Klageverzicht)

eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;

15. (Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)

eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag

a) für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder

b) die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

§ 310 Anwendungsbereich

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 8 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 8 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2. § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3. bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Zur Gesetzessystematik ist zusammenfassend festzuhalten:

Sofern der Anwendungsbereich eröffnet und das Vorliegen von AGBs nach § 305 Abs. 1 BGB ohne Vorliegen einer vorrangigen Individualvereinbarung nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB (siehe hierzu später) zu bejahen ist, unterliegen nach dem Maßstab von § 305 BGB wirksam einbezogene AGBs einer Kontrolle hinsichtlich unzulässiger mehrdeutiger oder überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB (Ungewöhnlichkeitenregel).

Nach § 310 Abs. 1 S. 1 unterliegen die gegenüber einem Unternehmer (§ 14 BGB) zur Anwendung kommenden AGB nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle, wobei der Anwendungsbereich von § 307 Abs. 1 (Generalklausel) mit den Unterfällen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) und der Unwirksamkeit infolge Unvereinbarkeit von Abweichungen zu gesetzlichen Grundgedanken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, sog. Leitbild des dispositiven Rechts) sowie der Vertragszweckgefährdung (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, sog. Aushöhlungsverbot) erhalten bleibt. Strittig ist, wie hiernach beschrieben, wie die §§ 309, 308 BGB im Rahmen der Generalklausel zu berücksichtigen sind. Nach dem Wortlaut von § 310 Abs. 1 S. 2 a.E. BGB ist hierbei eine angemessene Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche anzuwenden.

Rechtsfolge nach § 306 BGB ist, dass ohne geltungserhaltende Reduktion (siehe unten) an Stelle der unwirksamen Regelung die gesetzliche Regelung tritt und der Vertrag im Übrigen erhalten bleibt.

2. Meinungsstand der Literatur

Basierend auf den Vorgaben der §§ 305 bis 310 BGB und zumeist rückschließend aus verschiedenen zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechungen der vergangenen Jahre haben sich nach weit überwiegendem Meinungsbild der Literatur folgende Maßstäbe für noch rechtlich zulässige Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse in AGBs herauskristallisiert:

§ 309 Nr. 7 BGB schließt als Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit ausdrücklich die Haftungsausschlüsse und -begrenzungen bei Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit sowie bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Verwenders (oder eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders) aus. Obwohl § 309 Nr. 7 BGB gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB im B2B-Bereich nicht unmittelbar Anwendung findet, sind die diesbezüglichen Inhalte über die Rechtsprechung mittelbar über die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB – nach wohl überwiegender Meinung infolge unzureichender Berücksichtigung etwaiger Sitten und Gebräuche des Handelsverkehrs (§ 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB) – auch in den B2B-Bereich eingeflossen und kommen auch dort zur Anwendung295. §§ 308, 309 BGB kommt über die Herleitung nach § 310 Abs. 1 S. 2 a.E. BGB („die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche“) trotz gesetzlich normierter fehlender unmittelbarer Anwendbarkeit eine Indizwirkung für die Unwirksamkeit nach § 307 BGB zu296. Anderer Ansicht nach lässt sich nicht allgemein pauschalisieren, ob und wieweit Haftungsklauseln somit generell infolge der Indizwirkung unwirksam sein können, sondern dies variiert je nach Typ des Klauselverbots297. Auf Grund des vorgenannten Differenzierungsgebotes könnten deshalb „erhebliche Spielräume für eine flexible Anwendung der Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr“298 bestehen. Auch Pfeiffer sieht keine pauschale Indizwirkung und stattdessen explizit die Möglichkeit, „für kleine und mittlere Unternehmen einerseits und Großunternehmen andererseits unterschiedliche Ergebnisse“299 bei der Wirksamkeitskontrolle von AGB zu erreichen. Allerdings führt Wendland als Beleg nur die – wie bereits dargestellt – selbst durch den BGH als Sonderkonstellationen, deren pauschale Übertragbarkeit sich ohne genauere Rechtsprechungsanalyse verbietet, genannten Fälle des Werftwerkvertrages (BGH, Urt. v. 03.03.1988 – X ZR 54/86, abgedruckt in NJW 1988, S. 1785ff. (1788)) sowie des Seefrachtvertrages (BGH NJW-RR 1997, S. 1253ff. (1255)) an, welche branchentypische Besonderheiten im Rahmen von Werftarbeiten sowie des Seehandelsrechts aufgriffen, die sich – wie in der späteren Urteilsbesprechung dargestellt – jedoch nur eingeschränkt verallgemeinern lassen. Auch Ulmer/Schäfer, welche den Gleichlauf in der Bewertung von Freizeichnungsklauseln gegenüber Unternehmern und Verbrauchern attestieren, verweisen bei der möglichen Berücksichtigung von Sitten und Gebräuchen lediglich auf den Werftwerkvertragsfall300.

Der oben beschriebene Bewertungsmaßstab könnte auch durch die im Rahmen von § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB vorzunehmende Berücksichtigung von im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen beeinflusst sein. § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB bricht dabei nicht mit dem Grundprinzip, dass nur dispositives Recht durch ein Handeln oder Unterlassen von Akteuren beeinflusst werden kann; zwingendes Recht muss davon unberührt bleiben301. Gleichwohl finden die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche mittelbar im Rahmen der Interessensabwägung zur Überprüfung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB Anwendung, sofern nicht bereits die gesetzlich anerkannte und damit kontrollfreie Stufe des Handelsbrauchs nach § 346 HGB erreicht ist302. Strittig ist im Schrifttum, ob sich § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS nur auf den engen Begriff des Handelsbrauchs nach § 346 HGB bezieht oder weiter auszulegen ist303. Folgt man der herrschenden Ansicht, wonach dieser Begriff eng auszulegen sei, bestehe eine Bezugnahme auf § 346 HGB mit den dort genannten „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“, worunter die „Verkehrssitte des Handels“304 verstanden wird. Voraussetzung hierfür sei eine tatsächliche Übung zwischen Kaufleuten über einen ausreichenden Zeitraum hinweg, in der beiderseitigen Überzeugung der Maßgeblichkeit der Übung305. Insbesondere im Hinblick auf die Beiderseitigkeit ist festzuhalten, dass weder die „bloß einseitige Durchsetzung bestimmter Regeln auf Grund wirtschaftlicher Machtstellung“306 noch die Häufigkeit einer konkreten Vertragsregelung einen Handelsbrauch erzeugt307. Dieser Begriff ist abzugrenzen von bloßen Handelsübungen („was sich nach allgemeiner Auffassung der Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kfm. Gepflogenheit hält“308), dem Handelsgewohnheitsrecht, der lex mercatoria, Handelsusancen oder weiteren Ausprägungen309. Anderer Ansicht nach soll auch unterhalb des Handelsbrauchs eine branchenübliche Verwendung bestimmter Klauseln ausreichen310. Nach Pfeiffer seien „die spezifischen Verhältnisse, Usancen und Verkehrssitten des Handels- und Unternehmensverkehrs oder einzelner Branchen oder Vertragsarten auch dann zu berücksichtigen, wenn sie sich noch nicht zu einem echten Handelsbrauch verfestigt haben“311. Darüber hinaus gibt es verschiedene Mischformen zwischen dem engen Maßstab des § 346 HGB sowie einer reinen Branchenüblichkeit312.

Zwar können auch AGB-Klauseln den Status eines Handelsbrauchs erreichen; dies jedoch nur, sofern bei diesen AGB-Klauseln bereits schon existierende Handelsbräuche eine Rolle gespielt haben313. Die Beweislast für das Vorliegen eines Handelsbrauchs liegt bei demjenigen, der sich darauf beruft; in Zweifelsfragen wird zumeist ein Gutachten der örtlichen IHK eingeholt314. Zuletzt ist festzuhalten, dass vertragliche Regelungen, inkl. wirksamer AGBs, einem Handelsbrauch vorgehen315. Nach Ansicht der Kritiker würden die Vorgaben und Möglichkeiten von § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB nur unzureichend durch die Rechtsprechung gewürdigt. Die geltenden Gewohnheiten und Gebräuche seien nach Ansicht der Kritiker in der Praxis jedoch nicht nur schwer zu ermitteln, sondern häufig wegen der rechtlichen Restriktionen kaum mehr existent316, was zu einem faktischen Gleichlauf bei der Beurteilung von B2C- und B2B-Verträgen führe317. Selbst wenn die Beweislast für das Vorherrschen eines bestimmten Handelsbrauchs bei demjenigen liegt, der sich hierauf beruft318, so müsse das Gericht gerade als Ausnahme den fehlenden Gleichlauf von B2C- und B2B-Verträgen begründen319. Berücksichtigt werden sollten deshalb nach Ansicht der AGB-Kritiker nicht nur Handelsbräuche an sich, sondern auch „eine branchenübliche Praxis (Klauselgestaltung) unterhalb der Schwelle des Handelsbrauchs“320. Auch die Befürworter der AGB-Kontrolle sprechen in Bezug auf § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB offen von einer bekanntermaßen bedeutungslosen „Leerformel“321 – wenngleich mit dem Fazit, dass hieran auch kein Änderungsbedarf bestehe; selbst bei branchenüblichen Haftungsbeschränkungen könne selbst unter Berücksichtigung von § 310 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB keine zulässige Haftungsbeschränkung vereinbart werden, welche unterhalb des vertragstypischen, vorhersehbaren Schadens liege322.

Sofern eine Haftungsfreizeichnung oder -beschränkung für Fälle einfacher Fahrlässigkeit angestrebt wird, so ist die ständige Rechtsprechung des BGH zu beachten, wonach im B2B-Bereich wg. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (Vertragszweckgefährdung wegen Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten) zwischen den verletzten Pflichten unterschieden werden müsse323: Bei der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erst ermöglichen und auf deren Einhaltung der andere Vertragspartner vertrauen darf (sog. Kardinalpflichten), ist eine Haftungsbegrenzung nur auf die typischerweise bei Vertragsabschluss vorhersehbaren Schäden zulässig324. Nur bei der Verletzung nicht wesentlicher Pflichten ist ein Ausschluss bzw. eine Begrenzung zulässig325, wodurch sich der faktische Anwendungsbereich summenmäßiger Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten sehr limitiere326. Darüber hinaus sei der Auftragswert keine taugliche Bemessungsgrundlage zur Festlegung einer wertmäßigen Haftungsbeschränkung327. Da die Lieferung mangelfreier Gegenstände im Werk- bzw. Kaufvertragsrecht328 als vertragswesentliche Pflichten gelte, sei faktisch kein Ausschluss der Haftung für Folgeschäden möglich329.

Nicht nur sei die Abgrenzung zwischen vertragswesentlichen und vertragsunwesentlichen Pflichten noch immer unscharf330, zum anderen ist die Schätzung des vertragstypischen, vorhersehbaren Schadens auch praktisch kaum möglich331. Nach Graf von Westphalen sei die Grenze bei „nicht vorhersehbaren Exzessrisiken“332 zu ziehen, wobei die fehlende Vorhersehbarkeit nach dem Schutzzweck der jeweiligen Norm zu ermitteln sei. Nur wenn der in der verwendeten Klausel pauschal angesetzte Betrag im konkreten Einzelfall unter diesem vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden liege, sei die Haftungsbegrenzung wirksam333, weshalb vielfach empfohlen (und in der Praxis auch weitgehend umgesetzt) würde, in Standardklauseln den Schaden „auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden“334 zu begrenzen. Bei größeren Schadensfällen ist eine Streitverlagerung vor Gericht somit nahezu vorprogrammiert, um eine Klärung im Einzelfall herbeizuführen. Zudem wird eine Haftungsbeschränkung bei komplexen Industrieanlagen, bei welchen auf den ersten Blick bei Stillstand weitreichende finanzielle Auswirkungen ersichtlich sind, wenig Wirkung entfalten, wenn diese an der Grenze des vertragstypischen, vorhersehbaren Schadens bemessen wird. Eine Beschränkung auf den vertragstypisch vorhersehbaren Schaden sei deshalb eine bloße Worthülle ohne greifbaren Nutzen für die Wirtschaft, nachdem sich dies kaum ex ante greifen lasse und zudem belastbare Bezugsgrößen wie Vertragswert nicht als Bemessungsgrundlage taugen335.

Soweit ersichtlich, wird von den Kritikern im Schrifttum kaum beanstandet, dass als AGB einzustufende Haftungsklauseln als ungewöhnlich oder überraschend im Sinne des § 305c BGB qualifiziert würden336. Durch die Rechtsprechung ist auch anerkannt, dass im B2B-Bereich damit gerechnet werden muss, dass der Vertragspartner innerhalb gesetzlicher Grenzen eine Einschränkung der eigenen Einstandspflicht anstrebt337. Eine Berufung auf die Unwirksamkeit einer angeblich überraschenden Haftungsklausel würde auch angesichts der breit geführten Debatte in Branchenverbänden und Politik bezüglich der Unwirksamkeit branchenüblicher Haftungsregelungen auch etwas befremdlich wirken.

Eine unter Berücksichtigung der obigen Aspekte der AGB-Kontrolle standhaltende Klausel, welche so auch vom VDMA in seinen Muster-Bedingungen für die Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte338 empfohlen wird, könnte hiernach lauten:

„Für Schäden, die nicht am Liefergegenstand selbst entstanden sind, haftet der Lieferer – aus welchen Rechtsgründen auch immer – nur

 a. bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit,

 b. bei schuldhafter Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit,

 c. bei Mängeln, die er arglistig verschwiegen hat,

 d. im Rahmen einer Garantiezusage,

 e. bei Mängeln des Liefergegenstandes, soweit nach Produkthaftungsgesetz für Personen- oder Sachschäden an privat genutzten Gegenständen gehaftet wird.

Bei schuldhafter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten haftet der Lieferer auch bei einfacher Fahrlässigkeit, allerdings begrenzt auf den vertragstypischen, vernünftigerweise vorhersehbaren Schaden.

Weitere Ansprüche sind ausgeschlossen.“

Nach dem herrschenden Meinungsstand in der Literatur bedeutet die Gesamtschau der Vorgaben aus Gesetz und Rechtsprechung eine faktische Bedeutungslosigkeit für vertragliche Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse, sofern diese der AGB-Kontrolle unterfallen339. Mittlerweile werden auch empirische Untersuchungen angeführt, welche fehlendes Problembewusstsein der verantwortlichen Entscheidungsträger in der Wirtschaft sowie die fehlende Fachkunde der involvierten Juristen belegen sollen340.

Die langsam aber stetig zunehmende Anzahl von Befürwortern der AGB-Kontrolle zieht überraschenderweise inhaltlich die gleichen Schlüsse zur geltenden Rechtslage341, bewertet diese jedoch anders: Gerade die Schutzbedürftigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen stelle eine Rechtfertigung für die heute geltende, sehr strenge Rechtslage dar. Dies komme den kleinen und mittleren Unternehmen zu Gute, denen von ihren übermächtigen Vertragspartnern einseitige Vertragsbedingungen diktiert werden. Die strenge AGB-Kontrolle schütze hiervor. Auch würden Transaktionskosten gerade dadurch geringgehalten werden, dass man sich auf Grund des festen Rechtsrahmens anwaltliche Rechtsberatung ersparen könne342.

Anders stellt sich dazu Graf von Westphalen, der den AGB-Kritikern unter anderem eine Verkennung der Rechtsprechung und das Ausbleiben der Vorlage von entsprechenden Urteilen vorwirft. Graf von Westphalen, der 1999 selbst noch zu den Kritikern der AGB-Kontrolle gehörte343, vertritt die These, dass sich die herrschende Meinung im kritisch eingestellten Schrifttum verliere, ohne die Rechtsprechung und deren praktische Anwendung dieser vermeintlichen Grundsätze ausreichend zu würdigen344. Ein Bedarf für die vielfach geforderte „Kehrtwende“ sei nicht feststellbar345. Es überrascht tatsächlich sehr, dass die von den Reformbefürwortern angeführten Praxisbeispiele346 stets ohne Gerichtsentscheidung durch Vergleich oder gar unter gänzlichem Verzicht auf ein Gerichtsverfahren beendet wurden und eine Fehlsteuerung gerichtlicher Entscheidungen nicht belegt wird347. Die beschriebenen Praxisfälle beziehen sich zudem gar nicht auf den Graubereich der Abgrenzung von Individualvereinbarung und AGB-Klausel348, was wie dargestellt als größter Kritikpunkt der Reformbefürworter angeführt wird349, sondern auf die Unwirksamkeit einseitig einbezogener AGBs nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine ausführliche Überprüfung der Rechtsprechung unterhalb des BGHs soll dies auch bestätigen350, was im Gang dieser Untersuchung im Rahmen der Rechtsprechungsanalysen kritisch überprüft werden soll. Darüber hinaus wird – ausgehend von einem strengen Leitbildverständnis des BGB – die Unwirksamkeit von in AGBs enthaltenen Abweichungen von (dispositiven) Vorgaben des BGB gerechtfertigt und ein Handlungsbedarf bestritten351.

3. Rechtsprechungsanalyse zum Inhalt der AGB-Kontrolle
(1) Allgemeine Maßstäbe der Rechtsprechung

Die Kritiker der AGB-Kontrolle führen auffälliger Weise in den oben angeführten Quellen selbst entweder gar keine oder allenfalls kaum Rechtsprechung unterhalb des BGH an. Auch die aus der Praxis stammende Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts geht in einer eigens erstellten Fallsammlung352 zum Beleg der praktischen Unzulänglichkeit der AGB-Kontrolle nicht über allgemeine Beschreibungen von Situationen hinaus und gibt – mangels Angaben zu den teilweise zugehörigen Gerichtsverfahren – keine Möglichkeit zur unabhängigen inhaltlichen Überprüfung der Sachverhalte sowie der richterlichen Würdigungen353. Auf diese Fallsammlung wird später dennoch nach nachfolgender Rechtsprechungsanalyse einzugehen sein. Leuschner geht in seinem Abschlussbericht zum AGB-Recht zwischen Unternehmen354, den er im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz 2014 erstellt hat, zumindest neben höchstrichterlicher Rechtsprechung teilweise auch auf die Rechtsprechung weniger Obergerichte ein, stellt aber lediglich verkürzte Kernaussagen ohne Wiedergabe und tiefergehende Analyse, insbes. auch Urteile der Instanzengerichte, dar. Dieser Ansatz ist nachfolgend auszuweiten und zu vertiefen.

Festzustellen ist, dass sich die wie zuvor beschriebenen sehr engen Leitplanken für zulässige Haftungsklauseln in AGBs grundsätzlich auch in der Rechtsprechung in den verschiedensten Instanzen wiederfinden355:

So sind die Rahmenbedingungen für wirksame Haftungsbeschränkungsklauseln durch den BGH mehrfach beschrieben356 und in verschiedenen Urteilen der Instanzgerichte weiter konkretisiert und gefestigt worden, nachfolgend im Bereich des geschäftsmäßigen Gebrauchtwagenkaufs:

„10 a) Die Klausel, nach welcher der Käufer das gebrauchte Fahrzeug „unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ bestellt, verstößt gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB. Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonstige Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder begrenzt werden (BGHZ 170, 31, Tz. 19). Diesen Beschränkungen trägt ein uneingeschränkter Haftungsausschluss in einem Gebrauchtwagenkaufvertrag wie dem vorliegenden nicht Rechnung (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10).

11 b) Allerdings sind die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB hier nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei dem Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um einen Unternehmer handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, findet § 309 BGB keine Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, und zwar auch insoweit, als dies zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen führt, die in § 309 BGB aufgeführt sind; dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Bestimmung, die dem früheren § 24 AGBG entspricht, bedeutet, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind (vgl. BGHZ 89, 363ff. und 90, 273ff. zu § 24 AGBG; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rdnr. 163, 381ff.; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 307 Rdnr. 72; MünchKommBGB/ Basedow, 5. Aufl., § 310 Rdnr. 7ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 444 Rdnr. 8; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 309 Nr. 7 Rdnr. 42). Insoweit hat sich die Rechtslage durch die Neuregelung in §§ 307ff. BGB nicht geändert.

12 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 11 AGBG (jetzt § 309 BGB) kommt den strikten Klauselverboten im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu (BGHZ 90, 273, 278; BGHZ 103, 316, 328). Daran hält der Senat fest. Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (vgl. BGHZ 90, 273, 278, zu § 11 AGBG; MünchKommBGB/Kieninger, aaO, zu § 307 BGB).

13 c) Nach dieser Maßgabe ist eine umfassende Freizeichnung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders – wie im vorliegenden Gebrauchtwagenkaufvertrag – auch für Körper- und Gesundheitsschäden (§ 309 Nr. 7 Buchst. a BGB) und für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden (§ 309 Nr. 7 Buchst. b BGB) ausgeschlossen ist, nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern ebenso im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders unwirksam (§ 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 BGB; Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, m.w.N.).

14 aa) Das absolute Haftungsfreizeichnungsverbot für Verletzungen des Lebens, des Körpers und der Gesundheit (§ 309 Nr. 7 Buchst. a BGB) gilt nach einhelliger Auffassung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr und führt deshalb zur Unwirksamkeit einer dagegen verstoßenden Klausel nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (Fuchs, aaO, Rdnr. 283 m.w.N. in Fn. 997). Die Rechtfertigung dafür liegt darin, dass hinsichtlich des von § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB bezweckten Schutzes besonders wichtiger persönlicher Rechtsgüter kein Raum ist für eine Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Aus den im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB) ergibt sich nichts Anderes.

15 bb) Ebenso ist eine Freizeichnung im unternehmerischen Geschäftsverkehr bei einem Verstoß gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB jedenfalls dann unwirksam, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – hinsichtlich sonstiger Schäden die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vollständig ausschließt. Ein derart weitreichender Haftungsausschluss benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unangemessen, weil er den Vertragszweck gefährdet (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf (BGHZ 164, 11, 36; BGH, Urteil vom 15. September 2005 – I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267, Tz. 38). Ein Unternehmer darf ebenso wie ein Verbraucher darauf vertrauen, dass sein Vertragspartner ihn nicht grob fahrlässig oder gar vorsätzlich schädigt. Auch insoweit fehlt eine sachliche Rechtfertigung dafür, hinsichtlich der Haftungsfolgen für grobes Verschulden danach zu differenzieren, ob von dem Verschulden des Vertragspartners ein Unternehmer oder ein Verbraucher betroffen ist. Deshalb besteht auch im Geschäftsverkehr mit Unternehmern ein Verbot der umfassenden Freizeichnung von der Haftung für grobes Verschulden (Fuchs, aaO, Rdnr. 285 m.w.N. in Fn. 1000); inwieweit bei grober Fahrlässigkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine Haftungsbeschränkung zulässig ist (dazu Fuchs, aaO, Rdnr. 286), bedarf hier keiner Entscheidung, weil der vorliegende Gebrauchtwagenkaufvertrag nicht lediglich eine Haftungsbeschränkung, sondern einen umfassenden Haftungsausschluss enthält.“

Grundlegend ist das Urteil des BGH (Urt. v. 11.11.1992 – VIII ZR 238/91) zur Unzulässigkeit von Haftungsausschlüssel und -beschränkungen wegen Vertragszweckgefährdung, basierend auf folgender Klausel

„„1. Für Schäden, die dem Auftraggeber bei der Entnahme von Materialproben, bei der Erbringung einer geschuldeten Leistung oder durch fehlerhafte Prüfungen, Prüfzeugnisse u.ä. entstehen, haftet das BZR nur, wenn ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen wird. ...“

„ 2. Wird dem BZR grob fahrlässiges Verhalten nachgewiesen, so beschränkt sich seine Ersatzpflicht auf DM 100.000,00 für alle Schäden, die durch Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der Erfüllung des Vertrages verursacht worden sind. ...““

in einem B2B-Vertrag zwischen einem Baustoffberatungszentrum (BZR) und einem Berater:

„2. Die in Nr. VI 1 und 2 BZR-AGB vorgesehene Haftungsbeschränkung ist aber gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, weil sie wesentliche Rechte (der Klägerin) oder Pflichten (des Beklagten), die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, und die Klägerin dadurch entgegen, den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

a) Zwar ist der formularmäßige Ausschluß der Haftung für leichte Fahrlässigkeit nach § 11 Nr. 7 AGBG grundsätzlich zulässig. Er ist aber dann unwirksam, wenn er wie die hier verwendete Klausel wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Das in § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG enthaltene Verbot der Aushöhlung wesentlicher vertraglicher Rechte und Pflichten beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat. Vor allem darf sich der Klauselverwender – auch gegenüber einem Kaufmann – nicht formularmäßig von Pflichten freizeichnen, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht, auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertraut und auch vertrauen darf (BGHZ 89, 363, 367; Urteil vom 23. Februar 1984 – VII ZR 274/82, WM 1984, 1224 = NJW 1985, 3016 unter VI 2; Urteil vom 20. Juni 1984 – VIII ZR 137/83, WM 1984, 1053 = NJW 1985, 914 unter II 2b bb; BGHZ 93, 29, 48; Urteil vom 20. Dezember 1984 – VII ZR 340/83, WM 1985, 522 unter II 2a; Urteil vom 21. Dezember 1987 – II ZR 177/87, WM 1988, 246 unter I 2b; BGHZ 103, 316, 321, 324; Urteil vom 5. Mai 1992 – VI ZR 188/91, NJW 1992, 2016 unter II 1a; für den nichtkaufmännischen Bereich ferner Urteil vom 17. Januar 1985 – VII ZR 375/83, NJW 1985, 1165 unter 1 2c; Urteil vorn 9. November 1989 – IX ZR 269/87, NJW 1990, 761 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 – XI ZR 72/90, WM 1991, 1452 unter XI 2b; zum ganzen eingehend Paulusch DWiR 1992, 182, 185ff m.w.Nachw.).

b) Einer an diesen Maßstäben ausgerichteten Inhaltskontrolle hält die in Nr. VI 1 und 2 BZR-AGB vorgesehene Haftungsbeschränkung nicht stand. Sie erfaßt ohne jede Einschränkung Schädigungen des Auftraggebers „bei der Erbringung einer geschuldeten Leistung“, des Beklagten, schließt dessen Haftung mithin auch für den Fall schuldhafter Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten, „wesentlicher Pflichten“ im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (vgl. Paulusch aaO S.’ 187f m.w.Nachw.), aus. Daß eine so weitgehende Einschränkung auch der Hauptleistungspflichten, die der Vertrag vom 7. Juli 1986 dem Beklagten auferlegte, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdete (vgl. hierzu insbesondere BGHZ 103, 316, 324; Urteil vom 9. November 1989 aaO unter III 2a; Paulusch aaO S. 188f), liegt auf der Hand. Der von den Parteien im Juli 1986 geschlossene Vertrag diente dem Zweck, der Klägerin den wissenschaftlichen und technischen Sachverstand des Beklagten für die Entwicklung und Verbesserung der von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte nutzbar zu machen. Durfte der Beklagte die hierbei gebotene Sorgfalt bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit sanktionslos vernachlässigen, so war die Erreichung des Vertragszwecks offensichtlich in Frage gestellt.

3. Bedenken begegnet auch die Haftungsbegrenzung in Nr. VI 2 BZR-AGB auf einen Höchstbetrag von 100.000 DM, denn auch sie ist geeignet, die Rechte der Klägerin derart auszuhöhlen, daß der Vertragszweck gefährdet sein kann (vgl. BGHZ 89, 363, 368f). Eine solche Haftungsbegrenzung ist nur dann wirksam, wenn die Höchstsumme die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abdeckt (BGH aaO; Urteil vom 23. Februar 1984 aaO unter VI 2b und c; Paulusch aaO S. 189 m.w. Nachw.). Dazu fehlt es an tatrichterlichen Feststellungen.

4. Die mit den genannten unwirksamen Klauseln bezweckte Haftungsbeschränkung kann auch nicht in einem geringeren, der Inhaltskontrolle noch standhaltenden Umfang aufrechterhalten werden. Das wäre eine geltungserhaltende Reduktion, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im kaufmännischen Verkehr unzulässig ist (zuletzt Urteil vom 10. Oktober 1991 – III ZR 141/90, WM 1992, 100 unter 3a aa).“

Allerdings hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Frage, ob und in welchem Maße sich der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr von der Haftung für grobes Verschulden einfacher Erfüllungsgehilfen freizeichnen kann, wenn es sich nicht um die Verletzung vertragswesentlicher Pflichten handelt, bisher ausdrücklich offen gelassen357. Die wohl h.M. geht mittlerweile davon aus, dass eine Unterscheidung zwischen leitenden Personen und Erfüllungsgehilfen in diesem Punkt nicht mehr zulässig ist358.

Das OLG Frankfurt hat in seinem Urteil vom 26.05.1998 – 5 U 25/97 einen sehr interessanten Fall zu beurteilen, in welchem eine Fluggesellschaft eine Flughafenbetreiberin wegen Beschädigung eines Flugzeugs bei Unterfahrung in Anspruch nimmt, während sich die Flughafenbetreiberin – letztlich erfolglos – auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung beruft, u.a. mit dem Hinweis auf die Möglichkeit zur Versicherbarkeit von Schäden durch die Fluggesellschaft sowie das Vorliegen eines Handelsbrauchs:

„19 Auf die Haftungsfreizeichnung nach Artikel 8 des Bodendienstvertrages vom 29. April 1975 kann sich die Beklagte nicht berufen.

20 Der vorliegende Schadensfall wird allerdings grundsätzlich von der Haftungsfreizeichnung erfasst. Soweit in Artikel 8 Abs. 2 bestimmt ist: „Für den Transport auf dem Boden übernimmt die X die gesetzliche Haftpflicht“, ist dies nach übereinstimmender Auffassung der Parteien nicht so zu verstehen, dass der beim Verladen als Bestandteil des Transports entstandene Schadensfall unter die genannte Ausnahme fiele. Beide Parteien haben der Klausel auch nach ausdrücklicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine derartige Bedeutung beigelegt. Dem ist das übereinstimmende Verständnis der Parteien zu entnehmen, dass Artikel 8 Abs. 2 ungeachtet der unklaren Ausdrucksweise („für den Transport auf dem Boden“) lediglich die Haftung für Personen- und Güterschäden zu regeln bestimmt ist, sich jedenfalls nicht auf Schäden bezieht, die Transportmittel der Beklagten an sonstigen Rechtsgütern der Klägerin beim Be- oder Entladen hervorrufen. Ein derartiges gemeinsames Verständnis der Parteien von der Bedeutung einer Klausel geht jeder anderen Auslegung auch im Falle einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vor (BGH NJW 1991, 1604, 1606 [BGH 23.01.1991 – VIII ZR 122/90]; Ulmer/Brandner/Hensen, 8. Aufl. 1997, § 5 AGBG Rn. 24).

21 Die Haftungsfreizeichnung des Artikel 8 Abs. 1 ist jedoch nach § 9 AGBG unwirksam, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.

22 Bei Artikel 8 des Vertrags über die Durchführung von Bodendiensten für die Luftverkehrsgesellschaften handelt es sich nicht um eine Individualvereinbarung, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, und zwar ungeachtet dessen, dass das AGB-Gesetz bei Abschluss des Bodendienstvertrages noch nicht in Kraft getreten war. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte den Bodendienstvertrag in der vorliegenden Form zur fraglichen Zeit gegenüber allen Fluggesellschaften verwendet hat. Dazu hat sich die Beklagte nicht erklärt, so dass die Behauptung als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 1, 2 ZPO). Das allgemein gehaltene, als Rechtsauffassung zu würdigende Vorbringen der Beklagten, bei dem Vertrag handele es sich um eine Individualvereinbarung, reicht für ein beachtliches Bestreiten nicht aus. Der äußeren Form des Vertrages lässt sich für eine Individualvereinbarung kein Hinweis entnehmen. Das Vorbringen, der Vertrag sei individuell ausgehandelt worden, ist von der Beklagten nicht mit Tatsachenvortrag ausgefüllt worden.

23 Das AGB-Gesetz gilt gemäß § 28 Abs. 1 AGBG grundsätzlich nicht für Verträge, die vor seinem Inkrafttreten am 1. April 1977 geschlossen worden sind. Jedoch ist § 9 AGBG auf Verträge über die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen anzuwenden, soweit diese Verträge noch nicht abgewickelt worden sind (§ 28 Abs. 2 AGBG). Um einen derartigen Vertrag handelt es sich hier.

24 Ein grundlegender sachlicher Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes besteht im Übrigen nicht, weil namentlich im Bereich der §§ 3 bis 6, 9 Abs. 1 AGBG lediglich die bisherige Rechtslage zu den Altverträgen kodifiziert wurde (Ulmer/Brandner/Hensen, § 28 AGBG Rn. 1). Insbesondere zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion hatte der BGH auch schon vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes die Auffassung vertreten, dass das Gericht bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht die Aufgabe habe, eine Fassung zu finden, die einerseits dem Unternehmer möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH NJW 1979, 158 [BGH 12.10.1978 – VII ZR 220/77] m.w.N.; BGH NJW 1979, 2095 [BGH 22.03.1979 – VII ZR 142/78]), das Gericht vielmehr insbesondere auch die Interessen des Bestellers angemessen berücksichtigen muss (BGH NJW 1974, 551 [BGH 10.01.1974 – VII ZR 28/72]; BGH NJW 1982, 2309, 2310 [BGH 17.05.1982 – VII ZR 316/81]).

25 Der formularmäßige Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit wird zwar in weiten Bereichen für zulässig gehalten. Er ist aber dann unwirksam, wenn die verwendete Klausel wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, derart einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Das in § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG enthaltene Verbot der Aushöhlung wesentlicher vertraglicher Rechte und Pflichten beruht auf der Rechtsprechung des BGH, wonach AGB dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt oder Zweck zu gewähren hat. Vor allem darf sich der Klauselverwender – auch gegenüber einem Kaufmann – nicht formularmäßig von Pflichten freizeichnen, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht, auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertraut und vertrauen darf (BGH NJW 1993, 335, 336 [BGH 11.11.1992 – VIII ZR 238/91]). Dieser Gedanke ist mit der Haftungsfreizeichnung untrennbar verbunden. Denn von einer „Kardinalpflicht“ zeichnet sich der Verwender nicht nur dann frei, wenn er deren Vornahme ausdrücklich in sein Belieben stellt, vielmehr besteht die Gefahr der Aushöhlung einer solchen Pflicht gerade auch dann, wenn der Verpflichtete ihre Vornahme bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit sanktionslos außer Acht lassen kann (BGH NJW 1995, 335, 336 [BGH 21.10.1994 – V ZR 151/93]; vgl. ferner Ulmer/Brandner/Hensen; § 9 AGBG Rn. 151).

26 Der Umstand, dass es sich bei der Pflicht, die Rechtsgüter der Klägerin bei der Verladung nicht zu beschädigen, nicht um eine vertragliche Hauptpflicht im rechtstechnischen Sinne des Schuldrechts, sondern um eine „Nebenpflicht“ (Schutzpflicht) aus dem Vertrage handelt, steht der Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG aus Rechtsgründen nicht entgegen.

„Kardinalpflichten“ im Sinne dieser Bestimmung sind nicht nur die vertraglichen Hauptpflichten, d.h. diejenigen, die die Eigenart des jeweiligen Schuldverhältnisses prägen (Palandt-Heinrichs, 57. Aufl. 1998, Einf. v. § 241 BGB Rn. 6). Eine Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG), kann vielmehr auch bei Nebenpflichten, die die Herbeiführung des Leistungserfolgs bezwecken und sichern, in Betracht kommen. Deshalb fällt auch die Beeinträchtigung von Neben- und Schutzpflichten unter § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, wenn die Freizeichnung die Rechtsposition des Vertragspartners wesentlich beeinträchtigt und die angemessene Risikoverteilung zwischen ihm und dem Verwender stört (BGH NJW 1985, 915, 916; BGH NJW 1988, 1785, 1786 [BGH 03.03.1988 – X ZR 54/86]; Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 144; Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG Rn. 27).

27 Ein derartiger Fall, in dem das Aushöhlungsverbot eine umfassende Freizeichnung hindert, liegt nach Auffassung des Senats hier vor. Die Pflicht, die Flugzeuge der Klägerin nicht so zu beschädigen, dass sie flugunfähig werden, hat in der Beziehung der Parteien einen überragenden Stellenwert, was sich nicht allein aus dem Wert der auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen ergibt, sondern vor allem daraus, dass die Verwertbarkeit der von der Beklagten erbrachten Bodendienstleistungen im Wesentlichen davon abhängt, dass das Fluggerät funktionsfähig bleibt. Dass die Flugzeuge der Klägerin bei der Bodenabfertigung von der Beklagten nicht beschädigt werden, stellt eine zentrale vertragstypische Erwartung dar, deren Erfüllung von als zur Erreichung des Vertragszwecks wesentlicher Bedeutung angesehen werden muss. Eine Haftungsbeschränkung, die es der Beklagten gestatten würde, hierbei bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit nachlässig zu sein, würde dazu in Widerspruch geraten.

28 Abgesehen davon ist dem Landgericht darin zu folgen, dass der Bodendienstvertrag – auch unabhängig von der Transportleistung, für die eine haftungsmäßige Sonderregelung getroffen ist – weitere Kardinalpflichten (beispielsweise die Betriebsabfertigung und die Lebensmittelversorgung) enthält, die durch die Haftungsfreizeichnung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG ausgehöhlt werden. Die daraus folgende Unwirksamkeit eines generellen Haftungsausschlusses führt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass sich die Beklagte im Schadensfall nicht auf die Haftungsfreizeichnung berufen kann.

29 Die Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks wird auch nicht durch entgegenstehende Gesichtspunkte ausgeglichen.

30 Es kann dahinstehen, in welchem Umfang der Umstand, dass sich der Kunde durch eigene Schadensvorsorge vor dem Risiko zu schützen vermag, Bedeutung erlangen kann (vgl. BGH NJW 1985, 914, 916 [BGH 20.06.1984 – VIII ZR 137/83]). Denn effektive Schutzmaßnahmen standen der Klägerin nicht zur Verfügung.

31 Die Klägerin konnte zwar bei der Beklagten auf die Einhaltung bestimmter Verhaltensstandards dringen, sie hatte jedoch auf die Durchsetzung derartiger Maßnahmen nur einen begrenzten Einfluss, der nicht als ausreichend anzusehen ist, einen Ausgleich gegen die Gefährdung des Vertragszwecks herbeizuführen. Die Klägerin konnte ein unvorsichtiges Bewegen von Rollfeldfahrzeugen der Beklagten auch dann nicht verhindern, wenn sie am Flugzeug eigenes Sicherungspersonal einsetzte, so dass dahinstehen kann, in welchem Umfang ihr dies überhaupt zumutbar wäre. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich solche Fahrzeuge nahe am Flugzeug bewegen müssen, so dass eine Aufsicht der Klägerin Kollisionen nicht zu verhindern vermag. Darin liegt ein entscheidender Unterschied zu dem von der Beklagten herangezogenen „Werftfall“ (BGH NJW 1988, 1785ff. [BGH 03.03.1988 – X ZR 54/86]), bei dem es der an Bord gebliebenen Schiffsbesatzung möglich war, die Brenn- und Schweißarbeiten zu beaufsichtigen und mit Löscheinrichtungen sofort zur Stelle zu sein, der Kunde das Schadensrisiko also maßgeblich mitbeherrschen konnte.

32 In der genannten Entscheidung hatte der BGH dem Gesichtspunkt Bedeutung beigemessen, dass es allgemeiner Branchenübung entsprach, dass ein praktisch lückenloser Kaskoversicherungsschutz vorlag und auch im gegebenen Fall tatsächlich vorhanden war. Die Übertragbarkeit dieses Gedankens auf den vorliegenden Fall scheitert aber schon daran, dass ein solcher lückenloser Versicherungsschutz von der Klägerin nicht beschafft worden war, da sie bei Teilbeschädigungen einen Selbstbehalt von USD 1 Mio vereinbart hatte (Ziffer 1.81 des Versicherungsvertrags, Bl. 134ff. d.A.). Es kann dahinstehen, ob sich die Klägerin auf eine nicht vorhandene volle Kaskodeckung berufen könnte, wenn eine Branche aufgrund vernünftiger wirtschaftlicher Überlegungen ihre Schadensprobleme praktisch lückenlos tatsächlich so zu ordnen pflegte, dass nicht der AGB- Verwender seine Haftpflicht, sondern der Kunde seine Sache versichert (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 115), weil die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin, eine derartige Üblichkeit bestehe insoweit nicht, nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten ist. Die Beklagte hat lediglich behauptet, dass Flugzeuge üblicherweise kaskoversichert werden – das ist unstreitig – und dass die Möglichkeit besteht, dass die Kaskoversicherung ohne oder jedenfalls nur mit einer geringen Selbstbeteiligung abgeschlossen wird, ferner dass eine bestimmte Fluggesellschaft (B) eine solche Versicherung auch genommen hat. Dass es praktisch lückenlos üblich sei, Flugzeuge ohne oder nur mit einer geringen Selbstbeteiligung zu versichern, hat die Beklagte hingegen nicht behauptet.

33 Die Unangemessenheit der Klausel wird nicht dadurch beseitigt, dass die erforderliche Erweiterung des Haftpflichtversicherungsschutzes zu höheren Gebühren für die Leistungen der Beklagten führt. Denn die Beklagte hat die Möglichkeit, die Klägerin vor die Wahl zu stellen, das Risiko durch eine Versicherung abzudecken oder zu geringeren Kosten einen Haftungsausschluss hinzunehmen. Durch eine solche Tarifwahl ist dem Verwender die Möglichkeit gegeben, die Unangemessenheit der ungünstigen Vertragsgestaltung ausräumen, sofern er sie offen und deutlich anbietet (Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 112, 115).

34 Dass die Beklagte der Klägerin eine derartige Tarifwahl angeboten hat, ist nicht dargetan. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, sie biete „seit geraumer Zeit“ eine modifizierte Haftungsvereinbarung an, ohne diese näher darzustellen. Selbst wenn in ihr eine ausreichende offene Tarifwahl zu erblicken wäre, was der Senat nicht zu beurteilen vermag, fehlt es an konkretem Vorbringen der Beklagten dazu, dass der Klägerin ein deutlicher Hinweis vor dem hier zu beurteilenden Schadensfall gegeben worden ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass zu einem früheren Zeitpunkt (als dem Schadensfall) keine Alternative bestanden habe. Darauf hat die Beklagte nicht mehr erwidert.

35 Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG schlösse es nicht aus, wenn sich die Beklagte bei der Haftungsfreizeichnung auf eine Empfehlung der C beziehen könnte (vgl. BGH NJW 1983, 1322, 1323f. [BGH 20.01.1983 – VII ZR 105/81]).

36 Schließlich ist die mit Tatsachenmaterial nicht näher untermauerte Behauptung der Beklagten, die von ihr verwendete Haftungsklausel sei „branchenüblich“, nicht geeignet, deren Angemessenheit zu begründen. Für die Kontrolle von Freizeichnungsklauseln, deren Maßstab im kaufmännischen Geschäftsverkehr kein grundsätzlich anderer als im nichtkaufmännischen Geschäftsverkehr ist (Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 154), ist der Umstand, dass eine Klausel als „allgemein üblich“ oder „branchenüblich“ gilt, kein maßgeblicher Gesichtspunkt (Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 118; vgl. BGH NJW 1989, 582, 583). Einseitig gestellte unangemessene Klauseln sind nicht allein deshalb im Handelsverkehr hinzunehmen, weil die Verwender, die, jedenfalls teilweise, wie die Beklagte, eine Monopolstellung innehaben, ihnen günstige Regelungen durchgesetzt haben und diese Handhabung in dem Sinne üblich geworden ist, dass sie durchgängig praktiziert werden. Dafür, dass die Klausel zu einer von beiden Seiten als maßgeblich und angemessen angesehenen Verkehrssitte erstarkt ist, hat die Beklagte keine tragfähigen Anhaltspunkte vorgetragen. Die Beklagte hat selbst nicht die Behauptung aufgestellt, dass die Luftverkehrsgesellschaften die ihnen abverlangte Regelung, der sie sich überhaupt nicht entziehen konnten, als zweckmäßige und angemessene Regelung betrachten. Der Hinweis auf die Haftungsregelungen des Warschauer Abkommens ist dafür ungeeignet, weil es sich um einen besonderen Regelungsbereich handelt, in dem für vermutetes Verschulden, wenn auch regelmäßig summenmäßig begrenzt, gehaftet wird. Dass die von der Beklagten für zulässig gehaltene Haftungsbeschränkung „internationalem Handelsbrauch“ entspricht, ist von ihr nicht mit tatsächlichen Anhaltspunkten versehen worden. Das Vorbringen der Beklagten, die an anderer Stelle von „Verkehrssitte“, „branchentypischer Vereinbarung“, „internationalem Standard“, „Branchenüblichkeit“ und „weltweiter Üblichkeit“ spricht, lässt nicht einmal sicher erkennen, dass sie unter diesem vereinzelt gebrauchten Begriff etwas anderes verstanden hat als ein gängiges Regelungsverhalten von Flughafenbetreibern, was nicht ausreichen würde.

37 Schließlich gibt auch das C-Handbuch (Airport Handling Manual), das unter AHM 810 ein Standard Ground Handling Agreement enthält, zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Zwar ist die C eine Vereinigung von Luftverkehrsunternehmen, der unstreitig auch die Klägerin angehört. Der Senat vermag aufgrund der ihm unterbreiteten Tatsachengrundlage jedoch nicht zu beurteilen, in welcher Weise es zur Abfassung und Aufnahme des Standardvertrages in ein Handbuch gekommen ist und in welcher Beziehung er einen Rückschluss darauf zulassen könnte, welche Vorstellungen über die Angemessenheit und Zweckmäßigkeit des Mustervertrages sich die C bzw. ihre Mitglieder gebildet haben. Der Senat vermag danach nicht einmal auszuschließen, dass in AHM 810 lediglich allgemein und als nicht verhandelbar bekannte Freizeichnungsklauseln der Bodenabfertigungsdienste zugrunde gelegt wurden. Hinzu kommt, dass die Haftungsklausel des Art. 8 in der vorangestellten Erläuterung zum Standardvertrag (AHM 802) relativiert worden ist (Bl. 138 d.A.). Dort heißt es: „The text of Article 8 may have to be replaced in Annex B as different legal systems and conditions prevailing worldwide make it very difficult to present an Article 8 that can be acceptable and workable universally. Article 8 is offered as a basis or framework upon which an Article 8 for a specific Ground Handling Agreement may be built.““

Nach BGH, Urt. v. 18.07.201 – VIII ZR 337/11 wird die Begrenzung von Schadensersatz auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden über die Klausel

„Bei fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haften [das Energieversorgungsunternehmen] und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden [...].“

als im Einklang mit dem Transparenzgebot angesehen. Die Vorhersehbarkeit bestimme sich hiernach nach dem bei Vertragsabschluss einem vernünftigen Dritten ergebenden Umständen. Wie im später dargestellten Urteil des BGH (Urt. v. 29.11.1988 – X ZR 112/87) festgestellt, gehört jedoch im B2B-Bereich entgangener Gewinn infolge Nutzungsausfalls zu den typischen und somit vorhersehbaren Schäden.

Dementsprechend hat das OLG München im Urteil vom 02.03.1994 – 7 U 5918/93 die im Rahmen eines Wertpapier-Frachtführervertrags definierte maximale Haftung von 100.000 DM wegen Vertragszweckgefährdung für unwirksam erklärt:

„Die Bekl. kann sich nicht darauf berufen, daß sie in ihren AGB die Haftung für Schäden, “welche durch Fahrlässigkeit oder Verschulden ihrer Organe oder Angestellten in Ausübung ihres Dienstes entstehen..., für Abhandenkommen bewachter Sachen bis zum Höchstbetrag von 100000 DM” eingeschränkt hat. Es mag zwar sein, daß die Haftungsbeschränkung bezüglich vorsätzlichen Handelns, die schon nach § 276 Absatz II BGB unzulässig ist, die Freizeichnung nicht insgesamt unwirksam macht, weil der unzulässige Teil inhaltlich und sprachlich zu trennen wäre und die Einschränkung der Haftung für Fahrlässigkeit verbliebe. Offen bleiben kann auch, ob § 11 Nr. 7 AGBG, wonach eine Begrenzung der Haftung aus Schäden bei grober Fahrlässigkeit des Verwenders oder des Erfüllungsgehilfen unwirksam ist, im Regelfall auch für den kaufmännischen Verkehr gilt (vgl. zum Streitstand Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 38). Die konkrete Regelung ist jedenfalls mit § 9 Absatz II Nr. 2 AGBG nicht vereinbar, wonach wesentliche Vertragsrechte und -pflichten nicht ausgehöhlt werden dürfen. Den Vertragspartner dürfen nicht solche Rechtspositionen weggenommen und/oder eingeschränkt werden, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat. Der Verwender darf sich auch gegenüber einem Kaufmann nicht formularmäßig von Pflichten freizeichnen, deren Erfüllung die Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertraut und vertrauen darf (BGH, NJW 1993, NJW Jahr 1993 Seite 335 = LM H. 6/1993 § 9 AGBG) AGBG Nr. 40 = MDR 1993, MDR Jahr 1993 Seite 212). Auch die vorliegende Haftungsbegrenzung ist geeignet, die Rechte derart auszuhöhlen, daß der Vertragszweck gefährdet ist. Zweck des Vertrages war die Durchführung von Sicherheitstransporten “von Montag bis Freitag 16 Uhr, sowie samstags um 13 Uhr.“ Der Vertrag enthält keine Begrenzung des Wertes der zu befördernden Geldbomben. Nach Sinn und Zweck des Vertrages konnte die Kl. darauf vertrauen, daß die Bekl. für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Hauptpflicht im Rahmen des Vertrages einstehen würde. Gerade diese Rechte werden ganz wesentlich beschnitten, wenn die Haftung auf eine bestimmte Summe beschränkt wird, die den Wert der beförderten Güter bei weitem nicht decken muß und von der man auch nicht sagen kann, daß sie diesen im Regelfall deckt. Da es der Zweck des Vertrages war, Transporte sicher durchzuführen, ohne daß sie nach dem Wert beschränkt waren, kann die Bekl. sich nicht darauf berufen, die Kl. habe es in der Hand gehabt, pro Transport nicht mehr als 100000 DM befördern zu lassen. Hätte die Bekl. dies erreichen wollen, hätte sie schon den Vertragszweck in dieser Weise einengen müssen und sich etwa nur zur Beförderung von Geldbomben bis zu diesem Betrag verpflichten dürfen.“

Das LG Hannover (Urt. v. 22.01.2010 – 2 O 302/07) führt in einem B2B-Windenergieanlagenfall, bei dem nachfolgende Haftungsklauseln vereinbart waren

„37 [...] § 18 Ziff. 1 des Vertrages [...]:

„Unbeschadet der Regelung in § 12 Abs. 5 dieses Kaufvertrages ist die Haftung der Vertragsparteien für Mangelfolgeschäden, insbesondere Produktionsausfall und/oder entgangenen Gewinn sowie Vermögensschäden ausgeschlossen, es sei denn in Fällen von Vorsatz, grober Fahrlässigkeit, bei Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten oder bei Personenschaden.“

38 [...]

§ 18 Ziff. 2 des Vertrages lautet:

„In jedem Fall ist die vertragliche und gesetzliche Haftung – außer bei Vorsatz, bei Fällen gesetzlicher Produkthaftpflicht, bei Patent- und Schutzrechtsverletzungen oder bei Personenschaden – begrenzt auf den Umfang und die Deckung der Betriebshaftpflichtversicherung der Verkäuferin – soweit gesetzlich zulässig –, im übrigen auf 20 % des Vertragspreises.“

nach Feststellung der groben Fahrlässigkeit und somit Unwirksamkeit des ersten Teils der Haftungsklausel im Detail zur richterlichen Herleitung des vorhersehbaren, vertragstypischen Schadens und der festgestellten Vertragszweckgefährdung aus:

„105 Der verbleibende Ersatzanspruch beläuft sich deshalb auf 300.403,21 Euro.

106 In dieser Höhe ist die Beklagte auch zum Ersatz verpflichtet.

107 Eine höhenmäßige Beschränkung ist nicht wirksam vereinbart worden. Zu einer Begrenzung auf den Umfang und die Deckung der Betriebshaftpflichtversicherung gem. § 18 Ziff. 2 des Vertrages hat die Beklagte nichts vorgetragen.

108 Die im übrigen gem. § 18 Ziff. 2 des Vertrages vorgesehene Beschränkung auf 20 % des Vertragspreises ist nicht wirksam vereinbart worden.

109 Gem. § 307 Absatz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Davon ist gem. § 307 Absatz 2 Nummer 2 BGB im Zweifel auszugehen, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Angenommen wird dies in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für eine summenmäßige Begrenzung der Haftung, sofern die Höchstsumme nicht ausreichend bemessen ist, um die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abzudecken (BGH NJW 2001, S. NJW Jahr 2001 Seite 292, Juris-Dokument, Rz. 52; BGH Urteil vom 11.11.1992, – BGH Aktenzeichen VIII ZR 23891 VIII ZR 238/91 –, Juris-Dokument, Rz. 17).

110 Letzteres ist hier der Fall.

111 Geht man von dem vereinbarten Nettokaufpreis aus, so ergibt sich bei 20 % eine Höchstsumme von 278.000,00 Euro, nimmt man den Bruttopreis als Maßstab 322.480,000 Euro. Vorliegend hat der Kläger einen Schaden von 327.631,66 Euro geltend gemacht aufgrund eines Getriebeschadens nebst entgangenem Gewinn.

112 Der Sachverständige ... hat bei seiner Anhörung zu weiteren möglichen Schadensfällen ausgeführt, dass ein Getriebeschaden immer mal wieder vorkomme. Ähnlich wie bei einem Schaden in der Planetenstufe sei es dann durchaus erforderlich, das Getriebe oder das entsprechende Teil vollständig auszutauschen mit entsprechender Kostenfolge. Ein Austausch könne auch nicht vor Ort erfolgen. Damit sind die Kosten, die von dem Kläger als Ersatz beansprucht werden, nicht ungewöhnlich hoch, sondern stellen einen vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden dar.

113 Dass insbesondere die Kosten für den Einbau des neuen Getriebes mit 191.657,25 Euro nicht ungewöhnlich hoch sind, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte dem Kläger den Austausch des Getriebes zu einem Festpreis von 216.408,86 Euro (vgl. Angebot vom 22.03.2007, Anlage K 18) angeboten hatte.

114 Hinzuzurechnen ist neben Sachverständigenkosten auch ein entgangener Gewinn, der, wie sich aus der Anlage K 23 ergibt, monatlich variierend in Abhängigkeit von den Windverhältnissen zwischen rund 10.000,00 Euro bis zu 40.000,00 Euro liegen kann. Danach kann in windstarken Monaten im Frühjahr bereits bei einem Stillstand von 3 Monaten ein Schaden von bis zu 120.000,00 Euro entstehen, insgesamt, unter Berücksichtigung der Austauschkosten (hier: je nach Anbieter und Umfang rund 200.000,00 Euro) sowie von Begutachtungskosten (hier: rund 7.700,00 Euro), danach ein Schaden von mehr als 20 % des Vertragspreises.

115 Darüber hinaus hat der Sachverständige dargelegt, dass auch noch weitaus schlimmere Schadensszenarien denkbar sind, wie beispielsweise das Umfallen der gesamten Anlage oder ein Abbrennen oder Herabfallen von Rotorblättern.

116 Angesichts dieser vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden ist die Höchstsumme von 20 % des Vertragspreises unabhängig davon, ob von einem Netto- oder einem Bruttopreis auszugehen ist, nicht ausreichend bemessen.“

Das OLG Hamm urteilt in seinem Urteil vom 09.12.2004 – 21 U 58/04, dass eine summenmäßige Haftungsbeschränkung auf 5 Mio. DM im Rahmen eines Bewachungsvertrages (Bewachungsfall) nicht den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden abdecke, nachdem nach einem Einbruch ein Brand zur Vertuschung des Einbruchs gelegt und ein Schaden von mehr als 9 Mio. DM verursacht wurde:

„IV. Die Beklagte kann aus der Regelung in Nr. 6 des Bewachungsvertrages vom 18./24.09.1996 auch keine Haftungsbeschränkung auf die Höhe der von ihr über 5 Millionen DM abgeschlossenen Haftpflichtversicherung herleiten. In der Klausel heißt es wie folgt:

„Der Auftragnehmer haftet entsprechend der gesetzlichen Regelung, wenn ein Schaden auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Auftragnehmers oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers beruht oder wenn der Schaden darauf beruht, daß gerade eine vom Auftragnehmer erteilte Zusicherung nicht eingehalten worden ist.

Beruht der Schaden nicht darauf, daß eine Zusicherung des Auftragnehmers nicht eingehalten wurde oder beruht der Schaden auf einfacher Fahrlässigkeit des Auftragnehmers oder eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers, so haftet der Auftragnehmer nur im Rahmen der gemäß § 34a Absatz 2 GewO in Verbindung mit der Verordnung über das Bewachungsgewerbe vom 22.11.1963 in der jeweils gültigen Fassung abgeschlossenen Haftpflichtversicherung.

Der Höhe nach ist die Haftung begrenzt gemäß beiliegender Deckungsbestätigung.“

Auf Grund der bereits dargelegten Umstände ist den Wachmännern zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, so daß die Haftungsbeschränkung schon ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Wegen des während der Nacht auftretenden Lichtscheins und der Auskunft des X2 über eine nicht erfolgte Scharfschaltung waren die ergriffenen Maßnahmen offensichtlich unzureichend.

Im übrigen kann – wie die Kammer bereits zu Recht ausgeführt hat – die Haftung auch für einfache Fahrlässigkeit im Falle der Verletzung von Kardinalpflichten, die hier in Rede stehen, summenmäßig nur auf einen Betrag begrenzt werden, der die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abdeckt (BGH NJW 1993, NJW Jahr 1993 Seite 335, NJW Jahr 1993 336; siehe auch BGH NJW 1999, NJW Jahr 1999 Seite 1031, NJW Jahr 1999 1032). Die Begrenzung auf 5 Millionen DM war, wie sich hier zeigt, nicht geeignet, vorhersehbare Schäden auszugleichen. Selbst wenn die Halle wegen des anstehenden Weihnachtsgeschäftes besonders gefüllt war, ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte mit einer solchen Auslastung nicht zu rechnen braucht. Im übrigen lag der Schaden allein hinsichtlich der Monitore bei 9.215.000,00 DM. Von dem insoweit bestehenden Risiko war nur gut die Hälfte abgedeckt, so daß die Haftungshöchstgrenze auch bei einer deutlich weniger ausgelasteten Halle nicht gereicht hätte.“

Auch sind Klauseln, welche den Umfang der Haftungsbeschränkung „soweit gesetzlich zulässig“ ausdehnen möchten, gemäß ständiger Rechtsprechung – auch im B2B-Bereich – wegen Verstoß gegen das Transparenzgebot unzulässig359.

Das LG Berlin stuft in einem B2B-Fall, in welchem ebenfalls ein Flugzeug infolge Beschädigung durch das Bodenpersonal einen Mietausfallschaden von 181.300 EUR erlitten hat, die verwendete Haftungsfreizeichnungsklausel wegen Vertragszweckgefährdung als unzulässig ein360:

„17 Nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziff. 2 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 – IV ZR 158/02 –, BGHZ 155, 132–141, Rn. 18). Eine formularmäßige Freizeichnung darf vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht aushöhlen, weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Die Haftungsbeschränkung darf nicht dazu führen, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf (BGH, Urteil vom 15. September 2005 – I ZR 58/03 –, Rn. 38, juris, BGH NJW 1993, 335; BGH NJW-RR 1998, 1426; BGH NJW 1985, 3016). Dabei ist eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht ohne weiteres schon dann anzunehmen, wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt werden; es muss vielmehr hinzukommen, dass dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird (BGH NJW 1990, 764). Das in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Verbot der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten und -rechte besagt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen nehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat. Das ist hier der Fall bezüglich der unmittelbaren aus der Verletzung folgenden Schäden. Zu den Pflichten aus dem Abfertigungsvertrag gehört die Wahrung der Rechtsgüter der Fluggesellschaft. Die Verpflichtung, bei der Entladung das Flugzeug nicht zu beschädigen ist eine Kardinalspflicht im Sinne der oben skizzierten Rechtsprechung des BGH (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 25.5.1998, 5 U 25/97). Denn die Verwertbarkeit der von der Beklagten erbrachten Bodendienstleistungen hängt vor allem davon ab, dass das Flugzeug unbeschädigt bleibt. Dass die Flugzeuge der Klägerin bei der Bodenabfertigung nicht beschädigt werden, stellt eine zentrale vertragstypische Erwartung dar, deren Erfüllung von als zur Erreichung des Vertragszwecks wesentlicher Bedeutung angesehen werden muss. Eine Haftungsbeschränkung, die es der Beklagten gestatten würde, hierbei bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit nachlässig zu sein, würde dazu in Widerspruch geraten (OLG Frankfurt a.a.O.).

18 Soweit Schäden am Flugzeug selbst betroffen sind, trägt Art. 8.5 dem Rechnung. Bezüglich der Haftung für den Mietausfall als unmittelbarer Folgeschaden kann nichts anderes gelten (vgl. KG in NJW-RR 1991, 698). Die Bewertung eines Haftungsausschlusses als unangemessene Benachteiligung umfasst auch jedenfalls solche Folgeschäden, die vorhersehbar und typisch sind. Insoweit ist ein Grund für die unterschiedliche Behandlung von unmittelbaren und Folgeschäden nicht ersichtlich (BGH, Urteil vom 30. November 2004 – X ZR 133/03 –, Rn. 29, juris zu dem durch die Reparatur entstandenen Nutzungsausfall eines PKW).

19 Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht, denn die Beklagte ist – anders als die Klägerin – nach Anlage 3 zu § 8 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen (BADV) verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen und regelmäßig nachzuweisen, die ihre Haftung auf Schadensersatz wegen solcher Schäden deckt, die sie in Ausführung der Dienstleistung einem anderen zufügt. Dazu gehört selbstverständlich auch die Versicherung von unmittelbaren Folgeschäden, denn diese sind nach deutschem Recht grundsätzlich nicht anders zu behandeln als Schäden an der Sache selbst. Es kommt bei der Frage der Angemessenheit einer Haftungsfreizeichnung zwar grundsätzlich nicht auf die Versicherbarkeit an; das Preisargument kann aber Einfluss auf die Angemessenheit einer Haftungsfreizeichnung nehmen, je nachdem wer das Risiko in wirtschaftlicher Hinsicht tatsächlich trägt (vgl. BGHZ 103, 316; 138; 118).

20 Bezüglich der Schadenshöhe hat die Klägerin inzwischen nachgewiesen, dass ihr in der Zeit der Reparatur vom 3. bis 12.6.2013 Mieteinnahmen in geltend gemachter Höhe entgangen sind. In Anlage K 12 bestätigt die A. ..., dass im oben genannten Zeitraum das Flugzeug für etwas mehr als 74 Blockstunden hätte eingesetzt werden müssen, was sich mit dem als Anlage K 13 vorgelegten Flugplan deckt. Der Mietpreis von 2.450,- € pro Blockstunde ergibt sich ebenfalls aus Anlage K 12 und aus dem als Anlage K 22 vorgelegten Mietvertrag („W. L. A.“). Die Berechnung des Schadens trifft zu und aus den Rechnungen K 21 geht hervor, dass das Flugzeug vor und nach dem Schadensfall der Air Berlin gegen das vereinbarte Entgelt zur Verfügung gestellt wurde. Dass sich der Mietvertrag auch auf die Stellung einer Crew bezieht, lässt den Schaden nicht entfallen. Für die Klägerin als Vermieterin bestand keine Verpflichtung, selbst ein anderes Flugzeug anzumieten und mit ihrer eigenen Crew auszustatten. Die Klägerin war lediglich die Vermieterin und ihr sind wegen der Beschädigung des Flugzeuges die Mieteinnahmen entgangen, die sie ohne die verletzende Handlung bekommen hätte. Eine Schadensminderungspflicht hätte sich damit allenfalls auf die Dauer der Reparatur bezogen. Sie war während der Dauer der Reparatur außer Stande, ihrerseits den Mietvertrag mit ihrer Vertragspartnerin zu erfüllen und hatte keine Handhabe, der Mieterin vorzuschreiben, wo und auf welche Weise diese sich Ersatz beschafft.“

Hinsichtlich der Vorgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass in Bezug auf vertragswesentliche Pflichten nur eingeschränkte Haftungsausschlüsse und – beschränkungen zulässig sind, lässt sich festhalten: Auch im B2B-Industrieanlagengeschäft ist die Haftung für „irgendwelche Schäden, insbes. wegen Folgeschäden wie Produktionsausfall, Nutzungsausfall und entgangenen Gewinn“ (selbst bei expliziter Nichtanwendbarkeit „in Fällen des Vorsatzes, der groben Fahrlässigkeit oder des Fehlens zugesicherter Eigenschaften“) wegen Verstoß gegen diese Regelung als unwirksam anzusehen (BGH, Urt. v. 14.11.2000 – X ZR 211/98, Rn. 11). Diese Linie vertritt so auch zum Beispiel das OLG Köln, Urt. v. 21.03.1997 – 19 U 215/96 (abgedruckt in CR 1997, S. 736ff. (738)), hinsichtlich eines gewerblichen Hardware- & Softwarebeschaffungsvertrages samt Wartungsvertrag.

Zum Ausschluss der Haftung für indirekte Schäden führt das LG Frankfurt a.M. in seinem Urteil vom 21.07.2006 – 2-19 O 349/05 im B2B-Bereich aus, dass die verwendete Formulierung „indirekte Schäden“ zumindest unklar i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist und eine unangemessene Beteiligung darstelle und somit unwirksam ist. Dort heißt es unter Randnummer 25:

„Es ist nicht ersichtlich, um welche Schäden es sich bei den in dieser Klausel als „indirekte Schäden“ bezeichneten Schäden handeln sollte. Eine entsprechende Definition ist in den Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht enthalten. Auch lässt sich die entsprechende Definition nicht aus dem Kontext der Regelung ersehen.“

Ebenfalls interessant ist ein Urteil des OLG Düsseldorf361, in dem es im B2B-Bereich konkret um Schadensersatz für Nutzungsausfall eines Schiffes unter Vereinbarung eines vertraglichen Haftungsausschlusses ging. Der dort zum Streit stehende Schiffsausbauvertrag beinhaltet folgende Klausel: „Käufer kann den Verkäufer nicht haftbar halten für Schäden aufgrund normalen Verschleiß, Folgeschäden und Ausfallzeiten. Solche Schäden sind vom Käufer selbst zu versichern, mit Ausschluss einer Regressforderung an den Verkäufer. [...]“362. In der Urteilsbegründung, welche das Vorliegen von AGBs bestätigt und die Haftungsklausel für unwirksam erklärt, heißt es:

„43 bb) Art. 10 IV des Vertrages ist jedenfalls gemäß § 305c II BGB, der hier trotz § 310 I 1 BGB anwendbar ist (vgl. Schmidt, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand 1. August 2014, § 305c Rn. 41), unwirksam, weil die Regelung – auch nach einer möglichen Auslegung – unklar bleibt, was nach der vorgenannten Vorschrift zulasten des Verwenders zu gehen hat.

44 Voraussetzung ist danach nicht nur, dass Streit über die Auslegung einer Klausel besteht, sondern dass auch nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1990, VIII ZR 288/89, NJW 1990 3016, 3017). Weist die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt auf oder haben die Parteien sie übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden, ist für die Anwendung von § 305c II BGB kein Raum (vgl Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 15 m.w.N.).

45 Bei Anwendung dieser Grundsätze bleiben hier nicht behebbare Zweifel, wie die Klausel in Art. 10 IV des Ausbauvertrages zu verstehen ist und ob sie auf die vorliegenden Fallkonstellation Anwendung findet.

46 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2011, XI ZR 373/08, NJW-RR 2011, 1350, 1351; Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 16). In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere, wenn sie erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen. Mithin ist, wenn die Klausel auf eine gesetzliche Regelung Bezug nimmt, auch für die Bestimmung des Klauselinhalts die allgemeine Gesetzesauslegung zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003, VIII ZR 135/02, BeckRS 2003, 04096; Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 16).

47 Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze bleibt offen, ob die Klausel auf den hier von der Klägerin auf Grundlage ihrer gesetzlichen Gewährleistungsrechte nach § 634 Nr. 4 BGB i.V.m. § 280 I BGB geltend gemachten entgangenen Gewinn/Nutzungsausfall Anwendung findet und ob sie den Ersatz eines solchen ausschließen sollte. Richtig ist zwar an der Argumentation der Beklagten, dass diese nach dem isolierten Wortlaut der Klausel nicht für Schäden aufgrund von Ausfallzeiten haften soll. Allerdings verweist die Klägerin zu Recht darauf, dass die Regelung auch in ihrem Kontext zu sehen ist. Danach sind ausweislich der Überschrift in Art. 10 nicht Umfang und Ausschluss von Gewährleistungsrechten, sondern „Garantien“ geregelt, wie sich auch zwanglos aus den übrigen Regelungen dieses Artikels ergibt. In jedem Absatz ist der Begriff der Garantie erwähnt. Eine Garantie ist jedoch nach deutschem Recht, das hier nach dem ausdrücklichen Willen der Verwenderin Anwendung finden sollte, ein anderes Recht als ein Gewährleistungsrecht. Während die Gewährleistungsrechte beim Vorliegen von Mängeln im Rahmen der jeweiligen Rechtsgebiete des besonderen Schuldrechts – hier bezogen auf das Werkvertragsrecht in den Vorschriften der §§ 633ff. BGB – geregelt sind, findet der Begriff der Garantie insbesondere im Rahmen von § 443 BGB Erwähnung. Danach handelt es sich um ein dem Käufer von dem Verkäufer bzw. – in entsprechender Anwendung im Werkvertragsrecht – um ein dem Auftraggeber von dem Unternehmer eingeräumtes zusätzliches Recht neben der gesetzlichen Gewährleistung. Sie soll die gesetzliche Mängelhaftung verstärken und ergänzen (vgl. Weidenkaff, in: Palandt, a.a.O., § 443 Rn. 1ff.). Da nach den oben ausgeführten Grundsätzen davon auszugehen ist, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete juristische Fachbegriffe so wie vom Gesetz vorgesehen zu verstehen sind, darf und muss zugrunde gelegt werden, dass dies hier auch seitens der Beklagten so beabsichtigt war. Insoweit kann sie sich als vollkaufmännisch geführtes Unternehmen, das derartige Vertragsbedingungen für Geschäfte im Millionenbereich stellt, nicht darauf berufen, weder ihr noch der Gegenseite – die die Regelung im Übrigen auch so nicht verstanden hat – sei als Rechtslaien der rechtliche Unterschied zwischen Gewährleistungsrechten einerseits und Garantien andererseits bekannt gewesen, sie, die Beklagte, habe diesen Begriff als Synonym für den Begriff der Gewährleistung verwenden wollen. Dafür bestehen auch deshalb keine belastbaren Anhaltspunkte innerhalb des Vertragswerks, weil der gesamte Art. 10 nicht auf eine einzige Norm des Gewährleistungsrechts Bezug nimmt bzw. eine solche zitiert. Zudem können die dortigen Regelungen auch lediglich in Bezug auf Garantien durchaus Sinn machen. Wenn damit aber in Art. 10 seinem Wortlaut entsprechend Regelungen zu Garantien und nicht zur Gewährleistung haben getroffen werden sollen, liegt es nahe, dass dies auch in Art. 10 IV – selbst wenn hier ausdrücklich keiner der beiden Begriffe erwähnt wird – hat geschehen sollen.

48 Wenn man daher nicht schon mit der Klägerin davon ausgehen möchte, dass in Art. 10 ausschließlich Regelungen zu Garantien enthalten sind, ist dies zumindest eine mögliche – im Ergebnis sogar näher liegende – Auslegung, als diejenige, die die Beklagte im Hinblick auf den bloßen Wortlaut von Art. 10 IV vertritt. Insoweit bleiben zumindest nicht behebbare Zweifel, ob die Regelung im Sinne der Beklagten verstanden werden kann, was sodann zur Anwendung von § 305c II BGB und der Unwirksamkeit von Art. 10 IV des Ausbauvertrages führt.“

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH363 gilt:

„11 b) Allerdings sind die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB hier nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei dem Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um einen Unternehmer handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, findet § 309 BGB keine Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, und zwar auch insoweit, als dies zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen führt, die in § 309 BGB aufgeführt sind; dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Bestimmung, die dem früheren § 24 AGBG entspricht, bedeutet, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind (vgl. BGHZ 89, 363ff. und 90, 273ff. zu § 24 AGBG; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rdnr. 163, 381ff.; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 307 Rdnr. 72; MünchKommBGB/ Basedow, 5. Aufl., § 310 Rdnr. 7ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 444 Rdnr. 8; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 309 Nr. 7 Rdnr. 42). Insoweit hat sich die Rechtslage durch die Neuregelung in §§ 307ff. BGB nicht geändert.

12 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 11 AGBG (jetzt § 309 BGB) kommt den strikten Klauselverboten im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu (BGHZ 90, 273, 278; BGHZ 103, 316, 328). Daran hält der Senat fest. Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (vgl. BGHZ 90, 273, 278, zu § 11 AGBG; MünchKommBGB/Kieninger, aaO, zu § 307 BGB).“

Verwiesen sei ebenfalls auf ein Urteil des OLG Karlsruhe (Urt. v. 12.01.2009 – 1 U 198/08) zur Unwirksamkeit einer Haftungsklausel im B2B-Bereich, welche auch bei leichter Fahrlässigkeit die Haftung für Personenschäden ausschließt und auch nach Berücksichtigung von § 310 I BGB keine andere Wertungsmöglichkeit sieht:

„3. Die Haftung der Bekl. ist nicht durch § 6 der AGB der Bekl. ausgeschlossen. Dort ist zwar ausgeführt, dass die Bekl. – und die von ihr Beauftragten – nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit haften und dass keine Haftung für durch Kursteilnehmer mitgebrachte Gegenstände besteht. Diese Klausel hält aber einer Überprüfung nicht stand, da durch sie die Haftung für Personenschäden (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) auch bei leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird. Ein solcher Ausschluss ist auch bei vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmern grundsätzlich unwirksam. Zwar ist § 309 Nr. 7 lit. a BGB, wonach ein Haftungsausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, unwirksam ist, im vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar, da die AGB der Bekl. gegenüber einem Unternehmer, nämlich der Kl., verwandt wurden (§ 310 I BGB). Die Verbotsnorm des § 309 BGB ist aber ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (BGH, NJW 2007, 3774).

Eine solche ausnahmsweise vorliegende Angemessenheit hat das LG zu Recht verneint und vermag auch die Berufung nicht aufzuzeigen.

Das absolute Haftungsfreizeichnungsverbot in allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verletzungen des Lebens, des Körpers und der Gesundheit gilt nach einhelliger Auffassung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr und führt deshalb zur Unwirksamkeit einer dagegen verstoßenden Klausel nach § 307 I und II BGB. Die Rechtfertigung dafür liegt darin, dass hinsichtlich des von § 309 Nr. 7 lit. a BGB bezweckten Schutzes besonders wichtiger persönlicher Rechtsgüter kein Raum ist für eine Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern (BGH, NJW 2007, 3774).“

Das LG Mainz prüft in seinem Urteil vom 30.10.2014 – 2 O 71/13 im Rahmen eines Streits um Fälligkeiten im Rahmen mehrerer Groß-Bauvorhaben das angebliche Vorliegen eines Handelsbrauchs im Rahmen der AGB-Kontrolle wie folgt:

„Die hier streitgegenständliche Klausel ist auch nicht deshalb als wirksam anzusehen, weil sie von den jeweiligen Auftragnehmern über Jahre hinweg nicht beanstandet worden ist. Zwar ist gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 (2. HS) BGB im – hier vorliegenden – Fall der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB gerade auch auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Einen hier maßgeblichen Handelsbrauch in diesem Sinne vermag die Kammer indes nicht festzustellen.

Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten reicht für die Begründung eines Handelsbrauchs nämlich nicht aus. Ein Handelsbrauch setzt eine verpflichtende Regel voraus, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise für vergleichbare Geschäftsvorfälle über einen angemessenen Zeitraum hinweg beruht und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 6 U 194/10 –, juris, Rdnr. 75, m.w.N.). Ein maßgebendes Kriterium ist also die Freiwilligkeit. Nicht ausreichend sind daher Allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen stellt und die bei wirksamer Unterwerfung als Vertragsbedingung gelten (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., m.w.N.). Dass die meisten Beteiligten eine Frage ausdrücklich regeln, schließt die Annahme eines Handelsbrauchs zwar nicht aus (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., m.w.N.). Es können auch einzelne AGB-Klauseln zu einem Handelsbrauch werden, aber nur wenn sie auch ohne besondere Vereinbarung oder Empfehlung freiwillig [xxx] werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., m.w.N.). Die Behauptungslast für einen Handelsbrauch trägt derjenige, der sich darauf beruft, hier also die Beklagte. Dabei muss der Vortrag auch ausreichend substantiiert sein (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., m.w.N.). Der Sachvortrag der Beklagten beschränkt sich insoweit aber darauf, dass die streitgegenständliche Klausel von ihren – der Beklagten – Auftragnehmern über Jahre hinweg nicht beanstandet worden seien. Das reicht indes nicht aus. Insbesondere fehlt jeder tatsächliche Vortrag zu einem freiwilligen Brauch, dem auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarungen – in Gestalt der vorliegenden Klausel – gefolgt wird (vgl. insoweit auch OLG Hamburg, a.a.O.).

Auch der Umstand, dass die mit einer aufgrund der hier in Rede stehenden Klausel verlängerten Prüffrist verbundenen Vorfinanzierungskosten von der Klägerin und anderen potentiellen Auftragnehmern im Rahmen ihrer Angebotserstellung „eingepreist“ werden können, lässt die Unangemessenheit der streitgegenständlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht entfallen. Dieses „Preisargument“ ist im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nämlich grundsätzlich nicht statthaft (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 818, 820).

Die Bestimmung des angemessenen Preises hat regelmäßig nicht durch die Gerichte, sondern durch die am relevanten Markt herrschende Angebots- und Nachfragesituation zu erfolgen (vgl. BGH, a.a.O.). Behandelte man eine Klausel als wirksam, weil anderenfalls die Möglichkeit bestünde, dass der Verwender statt des vereinbarten Preises künftig einen höheren Preis verlangen würde, wäre den Verwendern mit dem Preisargument eine pauschale Rechtfertigung aller belastenden Klauseln an die Hand gegeben (vgl. BGH, a.a.O.). Die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen liefe leer (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Die Folge wäre ein „Konditionenwettbewerb“ verschiedener AGB- Verwender „nach unten“, denn der Wettbewerb um Kunden erfolgt hauptsächlich über den Preis, nicht über die Qualität von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Zudem ist es regelmäßig fraglich und gerichtlich nicht nachvollziehbar, ob mit der Verwendung nicht benachteiligender Klauseln eine Preissteigerung eintritt, die am Markt auch tatsächlich durchsetzbar ist (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.).

Das „Preisargument“ kann im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB deshalb lediglich bei Hinzutreten besonderer Umstände Berücksichtigung finden (vgl. BGH, a.a.O.). Diese können zum Beispiel vorliegen bei der Abwälzung regelmäßig unkalkulierbar entstehender Kosten auf den Kunden (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.), wenn einer geringwertigen Hauptleistung ein sich selten verwirklichendes, aber gewichtiges Schadensrisiko gegenübersteht (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.) oder wenn der Verwender seinem Kunden eine Tarifwahl zwischen mehreren Vertragsmodellen eröffnet, in denen eine unterschiedliche Risikotragung mit einer entsprechenden Preisgestaltung verknüpft ist (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Entsprechende Anhaltspunkte sind hier indes nicht ersichtlich.“

Ebenfalls zu einer unzulässigen Berufung auf das angebliche Vorliegen eines Handelsbrauchs im Rahmen eines Streits zwischen einem Baustoffhändler und einem Einkaufsverbund um den sofortigen Entfall von Sonderkonditionen bei Ausspruch einer Kündigung (welcher als unangemessene Benachteiligung eingestuft wurde) führt das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 31.01.2012 – I-24 U 122/11 aus:

„Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vorneherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus. Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (BGH NJW 2010, 2942ff.; 2010ff.; NJW 2005, 1774 (1775); NJW-RR 2008, 818, jeweils m.w.N.). Hierfür ist indes nichts ersichtlich.

Die Beklagte trägt zur Rechtfertigung ihrer Klausel, nach der bereits mit Ausspruch der Kündigung der Anspruch auf Auszahlung der nach diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Umsätze entfällt, vor, eine Kündigung führe zur Schwächung des Einkaufsverbundes und es sei nicht möglich, dem Lieferanten danach mit „voller Stärke“ entgegen zu treten. Diese Überlegung ist allerdings nicht zutreffend; denn der bloße Ausspruch der Kündigung führt diese Folgen noch nicht herbei. Sie treten vielmehr erst mit dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung ein, weil erst dann das Mitglied ausscheidet und keine umsatzrelevanten Einkäufe mehr tätigt. Bis zu seinem Ausscheiden mit Wirksamwerden der Kündigung ist das Mitglied hingegen verpflichtet, sich der Leistungen der Beklagten zu bedienen und über sie seine Einkäufe zu tätigen. Nach Ziffer 2. c) „Treueverpflichtung“ der Beitrittsvereinbarung vom 27. Juli 1986 wird nämlich auf die „Dauer der Abmachung“ und nicht auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung abgestellt. Das Mitglied ist somit bis zum Wirksamwerden der Kündigung in seiner Vertragsfreiheit eingeschränkt und damit einhergehend den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen bindend unterworfen. Obwohl es in dieser Zeit zu den Umsätzen beiträgt und beitragen muss und dadurch die Einkaufsgemeinschaft stärkt, ist es im Gegenzug von den Vorteilen abgeschnitten. Dieser Nachteil kann im Hinblick auf die Dauer der Kündigungsfrist und die Verlängerungsklausel in Ziffer 2 a) der Erklärung bis zu zweieinhalb Jahren andauern. Die damit verbundenen erheblichen Verluste für das Mitglied können es von einer vertragsgemäßen Kündigung abhalten.

Soweit die Beklagte meint, bereits mit dem Ausspruch der Kündigung sei ihre Position geschwächt, ist dies nicht nachvollziehbar. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass sie bereits die Kündigungserklärung eines Mitglieds den anderen Mitgliedern offen legen muss und diese somit überhaupt erkennen können, dass sich die Mitgliederzahl der Beklagten demnächst mit Wirksamwerden der Kündigung reduzieren wird. Zu Tage treten kann dies vielmehr erst mittelbar mit dem Wirksamwerden der Kündigung über reduzierte Umsätze, aber nicht schon vorher mit dem Ausspruch der Kündigung.

Aus dieser zwischen den Parteien unstreitigen Sachlage versucht die Beklagte herzuleiten, bereits mit dem Ausspruch der Kündigung liege ein Treuebruch vor, der den Wegfall des Bonusanspruchs rechtfertige. Denn mit der erklärten Kündigungserklärung eines Mitglieds falle gleichzeitig der Anreiz weg, sich am Einkaufsverband zu beteiligen und über diesen Umsätze zu tätigen. Auch diese Argumentation greift jedoch zu kurz. Allein der Wegfall eines Anreizes und der Umstand, dass sich das Mitglied bis zur Vertragsbeendigung nach anderen Geschäftspartnern umsehen kann, mit denen es in der Folgezeit kontrahieren will, rechtfertigen nicht den Wegfall des Bonusanspruchs. Reduzieren sich die Umsätze aufgrund der geschilderten Sachlage, so reduziert sich auch der Bonus, da geringere Umsätze getätigt werden.

Es verbleibt deshalb nur die Schlussfolgerung, dass diese Klausel einen rein pönalen Charakter hat und insoweit auch mit einer Vertragsstrafe zu vergleichen ist. Auch wenn die in § 309 Nr. 6 BGB gezogene gesetzgeberische Wertung, nach der Vertragsstrafen in der Regel eine unangemessene Benachteiligung darstellen, nicht ohne weiteres auf den Verkehr mit Unternehmern angewendet werden kann (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 38 m.w.N.), so ist die streitgegenständliche Klausel gleichwohl nach § 307 BGB als unwirksam zu erachten. Aus den bereits oben genannten Gründen ist eine sachliche Rechtfertigung für die einseitige Begünstigung des Verwenders nicht zu erkennen, zumal die in dem Zeitraum zwischen Erklärung der Kündigung und deren Wirksamwerden verdienten Boni bei ihm verbleiben. Hierauf hat die Klägerin zutreffend hingewiesen. Zudem unterscheidet die Klausel auch nicht danach, von wem und aus welchen Gründen die Kündigung ausgesprochen wird. Sie würde deshalb auch für solche Fälle Geltung beanspruchen, in denen die Beklagte als Verwenderin eine Kündigung ausspricht bzw. in denen das Mitglied sich – unter Umständen auch aus Anlass eines vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten – von dem Vertrag lösen wollte, ohne dass ein Verschulden des Mitglieds vorläge (vgl. § 628 BGB).

c. Soweit die Beklagte die Bonuszahlungen im Sinne einer Gratifikation als „Treueanreiz“ versteht und meint, dass dieser mit der Kündigung bereits nicht mehr „verdient“ sei, ändert auch dies nichts an der Unangemessenheit der Klausel. Entgegen ihrem Verständnis handelt es sich nämlich hierbei nicht um eine Gratifikation im Sinne einer freiwilligen, allein in ihrem Ermessen stehenden Zahlung, wie dies beispielsweise in Arbeitsverträgen bei Weihnachtsgratifikationen ausgestaltet sein kann. Abgesehen davon, dass auch derartige Regelungen der Kontrolle der Gerichte nach §§ 305ff. BGB nicht entzogen sind (vgl. hierzu auch BAG NZA 2009, 1105ff.), handelt es sich hierbei um einen völlig anderen Sachverhalt. Denn die einem Arbeitnehmer gewährte Gratifikation wird von diesem nicht im Rahmen einer Provision verdient, wie dies hier durch die von der Klägerin getätigten Umsätze der Fall ist. Es bedarf schon deshalb keiner weiteren Vertiefung, dass auch die zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse erhebliche Unterschiede aufweisen.

Auch der Umstand, dass das Mitglied bis zum Wirksamwerden der Kündigung jedenfalls noch über die Beklagte (vergünstigt) einkaufen und den Abrechnungsservice des Verbandes in Anspruch nehmen kann, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die vergünstigten Einkäufe lassen sich ohne weiteres mit dem dadurch erhöhten Umsatzvolumen und damit einhergehenden Rabattierungen rechtfertigen. Der Beklagten entstehen dadurch keine finanziellen Nachteile, da sie lediglich einen durch ihre Mitglieder erwirtschafteten Vorteil weiter gibt. Welche Vorteile der Abrechnungsservice haben soll, wird von der Beklagten nicht näher erläutert. Demgegenüber zeigt die Höhe des hier zur Zahlung verlangten Bonusvolumens von mehr als EUR 38.000,--, das in einem Zeitraum von nicht einmal sieben Monaten erzielt wurde, dass es sich um nicht unerhebliche Beträge handelt, die dem Mitglied allein wegen einer erklärten Kündigung nach dem Willen der Beklagten vorenthalten werden sollen.

Soweit sich die Beklagte auf einen Handelsbrauch beruft, bleibt sie jedes substantiierte Vorbringen dazu schuldig. Weder legt sie entsprechende Verträge von „Konkurrenzeinkaufsverbänden“ vor, noch spezifiziert sie ihr Vorbringen anderweitig. Unklar ist schon, welchen Wortlaut die Klauseln überhaupt haben sollen und ob sie so umfassend sind wie die hier zu beurteilende. Zudem ist die Üblichkeit einer Klausel nur ein Kriterium bei der im Rahmen des § 307 BGB gebotenen Interessenabwägung. Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, die die Art des konkreten Vertrages, die typischen Interessen beider Parteien, die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen einzubeziehen sind (vgl. BGH NJW 2010, 2791 – Tz. 26; OLG Hamburg, Urteil vom 13. Januar 2011, Az. 6 U 150/09, zitiert nach Juris; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 12). Dies kann anhand des unvollständigen Vorbringens der Beklagten nicht beurteilt werden.

Soweit schließlich der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die „Delkredere-Haftung“ und ihre besondere Bedeutung für ihre Mitglieder hingewiesen hat, kann es auf diese Besonderheiten nicht ankommen, weil die verschiedenen Umsatzarten für das K-Bonus-System addiert werden (vgl. Nr. 2. und 3. der Richtlinien – GA 9), mithin der Berechnung der Boni insgesamt zugrunde gelegt werden. Der bloße Ausspruch der Kündigung rechtfertigt deshalb auch unter diesem Aspekt nicht die der Klägerin durch die umstrittene Klausel auferlegten Nachteile.

d. Rechtsfolge der unangemessenen Klausel ist ihre Nichtigkeit, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.“

Zuletzt sei bezüglich des Nichtvorliegens eines Handelsbrauchs auf ein Urteil des OLG München vom 09.03.2006 – U (K) 1996/03 verwiesen, dass einen Handelsbrauch im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung trotz gutachterlich bestätigten Vorliegens einer mind. 70 %igen Üblichkeit verneint:

„Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts in den Rahmenvereinbarungen und den zugehörigen Konditionsvereinbarungen erfolgte im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen und benachteiligte die Bekl. als Vertragspartnerin der Kl. unangemessen. Sie ist deshalb gem. § 9 I i.V. mit § 24 S. 2 AGBG, das gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB auf vor dem 1.1.2002 geschlossene Verträge anwendbar geblieben ist, unwirksam.

aa) Die Vereinbarung des Retourenrechts und dessen Ausgestaltung erfolgte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

(1) Nach der Definition des § 1 I AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt, wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

(2) Die Vereinbarung des Retourenrechts im Streitfall erfüllt diese gesetzliche Definition.

Schon nach der Bezeichnung der auf die Konditionenvereinbarungen Bezug nehmenden Rahmenvereinbarungen handelt es sich dabei um allgemeine, also für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Einkaufsbedingungen. Bereits aus § 6 Nr. 3 dieser Verträge ergibt sich die zeitliche Unbegrenztheit des darin geregelten Retourenrechts (s. unten unter bb [1]), so dass es für die Qualifizierung dieser Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht darauf ankommt, ob die Höhe der Retourenquote individuell ausgehandelt wurde.

Aber auch die Konditionenvereinbarungen und die darin festgelegte Quote von 100 % für den Umfang des Retourenrechts der eingekauften Ware sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Kl. trägt selbst vor, dass sie regelmäßig diese Quote vereinbare und das sogar branchenüblich sei. Daraus ergibt sich der von der Kl. als Verwenderin zu widerlegende Anschein (vgl. BGH, NJW 2004, 502 [503] m.w. Nachw.) dafür, dass die Festlegung der Quote mit 100 % zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden war. Das gilt auch, wenn der Eintrag „100 %” nicht von Anfang an in den Entwürfen für die Konditionenvereinbarungen schriftlich festgehalten gewesen sein sollte, da auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert i.S. des § 1 I 1 AGBG sein können, wenn sie zu diesem Zweck „im Kopf“ des Verwenders oder seiner Abschlussgehilfen „gespeichert“ sind (vgl. BGH, NJW 2005, 2543 [2544] m.w. Nachw. zum wortgleichen § 305 BGB). Ihrer Obliegenheit zur Widerlegung des Anscheins der Vorformulierung zur Mehrfachverwendung ist die Kl. nicht nachgekommen, da sie für ihre von der Bekl. bestrittene Behauptung, die Quote sei individuell ausgehandelt worden, letztlich keinen Beweis angeboten hat; auf die zunächst von ihr angebotenen Zeugen hat sie im Lauf des Berufungsverfahrens verzichtet.

bb) Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und auch bei der gem. § 24 S. 2 AGBG gebotenen Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche als die Bekl. entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligend anzusehen. Sie ist deshalb gem. § 9 I, II Nr. 1 AGBG unwirksam.

(1) Die Einräumung des Retourenrechts ist als die eines unbefristeten Wiederverkaufsrechts zu qualifizieren (vgl. BGH, NJW 2002, 506). Insbesondere ist in den Rahmenvereinbarungen keinerlei zeitliche Beschränkung vorgesehen. § 6 Nr. 3 S. 2 der Rahmenvereinbarungen räumt der Kl. das Recht ein, das Retourenrecht auch nach Ablauf der jeweiligen Konditionenvereinbarung auszuüben, ohne eine zeitliche Grenze zu setzen. Auch § 6 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung enthält eine solche Grenze nicht. Satz 1 dieser Klausel nennt zwar einen Zeitraum von längstens zwölf Monaten nach der letzten Lieferung aus dem entsprechenden Jahr. Damit kommt aber keine abschließende Begrenzung zum Ausdruck, weil die Formulierung „in der Regel” Ausnahmen davon zulässt. Satz 2 dieser Klausel betrifft ausschließlich den Fall der Streichlistenübersendung und räumt selbst hierfür der Kl. nur einen Mindest-, nicht aber einen Höchstzeitraum zur Geltendmachung des Retourenrechts ein.

(2) Ein unbeschränktes und unbefristetes Wiederverkaufsrecht widerspricht dem das Wesen des Kaufvertrags ausmachenden Grundsatz, dass der Käufer den Kaufgegenstand und der Verkäufer den Kaufpreis auf Dauer behalten sollen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise hat ein Wiederverkaufsrecht die Funktion, einen einmal geschlossenen Kaufvertrag rückgängig zu machen. Eine derartige Möglichkeit steht dem Käufer nach der gesetzlichen Regelung nur bei dem Vorliegen von Rechts- und Sachmängeln zu; ein allein von dessen Belieben oder subjektiver Einschätzung abhängiges derartiges Recht kennt das Gesetz nicht (vgl. auch BGH, NJW 1997, 2043 [2045]).

(3) Ein Handelsbrauch i.S. des § 24 S. 2 AGBG, der auf die Einräumung eines hundertprozentigen, unbefristeten Retourenrechts gerichtet wäre und dieses angemessen erscheinen lassen könnte, besteht nicht.

aaa) Ein Handelsbrauch liegt vor, wenn es sich um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Bet. zu Grunde liegt (vgl. BGH NJW 1994, 659 [660] m.w. Nachw.).

bbb) Von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, unbeschränkte und unbefristete Retourenrechte zu vereinbaren, kann im Streitfall schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil dem Vortrag der Kl. im Rahmen der Vorbereitung der Sachverständigenanhörung durch Vorlage mehrerer Verträge zu entnehmen ist, dass diese selbst in den Jahren 2003 und 2004 mit verschiedenen Lieferanten Retourenrechte vereinbarte, die zeitlichen Beschränkungen unterlagen. Die Kl. hat zwar in den genannten Anlagen die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen geschwärzt, deren Überschriften ist aber unzweifelhaft zu entnehmen, dass zeitliche Begrenzungen der Retourenrechte vereinbart wurden. Diese Vereinbarungen wurden in den Jahren unmittelbar nach der für den Streitfall bedeutsamen Zeit geschlossen; das gebietet es, bei der Prüfung, ob ein entsprechender Handelsbrauch besteht, von einem einheitlichen Zeitraum auszugehen, der sowohl die Vereinbarungen gem. den genannten Anlagen als auch die Rahmenvereinbarungen des Streitfalls umfasst. Schloss aber die Kl. selbst im relevanten Zeitraum mehrere Verträge, die nur ein zeitlich beschränktes Retourenrecht vorsahen, so kann von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, zeitlich unbeschränkte Retourenrechte zu vereinbaren, nicht die Rede sein.

Gestützt wird die Beurteilung, es bestehe kein entsprechender Handelsbrauch, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme. So hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, dass es im Verhältnis zwischen einem Hersteller und einem Rackjobber mit Großhändlerfunktion wie der Kl. eine große Bandbreite vertraglicher Gestaltungen gebe, die der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall überlassen bleibe; wenn es einem Hersteller günstiger erscheine, sich eines Zwischenhändlers auch mit Rackjobberfunktion zu bedienen, als eine eigene Vertriebsstruktur aufzubauen, so sei es Verhandlungssache, ob und inwieweit das Retourenrisiko auf den Hersteller oder den Zwischenhändler verlagert werde. Auch das steht der Annahme einer einheitlichen und gleichmäßigen Übung entgegen. Damit einher geht die Feststellung des Sachverständigen in der Anhörung, die Einräumung unbeschränkter Retourenrechte finde von den Marktanteilen her in mindestens 70 % der Fälle statt. Damit ist von einer marginale Bereiche deutlich übersteigenden Anzahl von Fällen auszugehen, in denen keine Retourenrechte wie im Streitfall vereinbart werden, was die Annahme einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung hindert (vgl. BGH, NJW 2001, 2464 [2465]: 25 % Minderheitsstimmen können der Annahme eines Handelsbrauchs entgegenstehen).

Auch soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass einzelne Handelshäuser mit ganz erheblicher Marktmacht weitgehende Retourenrechte zu ihren Gunsten vereinbaren, vermag dies einen entsprechenden Handelsbrauch nicht zu begründen. Ein Verhalten wird nämlich nicht deshalb zum Handelsbrauch, weil es mächtigen Marktteilnehmern gelingt, ihre Sonderinteressen regelmäßig durchzusetzen.“

Im Hinblick auf die später geführte Diskussion bezüglich einer Versicherungslösung sei auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.03.2008 – 1 U 15/08 hingewiesen, in welchem das OLG für den Fall einer gegen Entgelt zusätzlich vereinbarten Versicherungslösung die Wirksamkeit einer Haftungsausschlussklausel verneint:

„In dem Mietvertrag wurde eine Haftungsbeschränkung dahingehend vereinbart, dass der Mieter, sofern er bzw. der berechtigte Fahrer nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, für Schäden nur mit einem Eigenanteil von 1100 € haftet und im Übrigen die Vermieterin, also die Kl., den Schaden zu tragen hat.

Diese Haftungsbeschränkung muss die Kl. sich entgegenhalten lassen. Zwar hat sie in Ziff. 4.3 des Mietvertrages die Klausel aufgenommen, wonach der Mieter bei einer Anmietung von Lkw mit Aufbauten und Transportern mit Hochdachaufbau vollumfänglich für Schäden an Aufbauten haftet, die daraus resultieren, dass er die Höhe oder die Breite des Fahrzeuge falsch eingeschätzt und deshalb einen Schaden verursacht hat, es sei denn, er kann nachweisen, dass der Schaden von ihm nicht schuldhaft verursacht wurde, und dass diese Haftung durch keinerlei Haftungsbegrenzung ausgeschlossen werden könne.

Diese Klausel ist aber wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam, da sie den Mieter unangemessen benachteiligt. Gemäß § 310 BGB greift die Vorschrift des § 307 BGB auch gegenüber einem Unternehmen bei einer gewerblichen Anmietung eines Fahrzeugs – wie hier – ein. Es ist entspricht feststehender Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, dass derjenige, der gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgeltes eine Haftungsfreistellung bzw. Haftungsreduzierung gewährt, diese dem Leitbild der Kaskoversicherung anpassen muss (vgl. dazu auch Urt. des 10. ZS des OLG Karlsruhe vom 22.6.2007, 10 U 159/06). Denn dem Fahrzeugmieter geht es bei der Vereinbarung einer Haftungsreduzierung erkennbar um eine wirksame Verbesserung seiner Rechtsstellung. Er darf daher davon ausgehen, dass ihm bei Zahlung eines zusätzlichen Entgelts ein Schutz wie bei einer Kaskoversicherung zu Gute kommt, d.h. ein Schutz gegenüber allen mit der Teilnahme am Straßenverkehr normalerweise verbundenen Risiken, soweit sie – entsprechend § 61 VVG – nicht im vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhalten begründet sind. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze werden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierte Bestimmungen, wonach für bestimmte Unfallgeschehen und/oder Schäden eine vereinbarte Haftungsreduzierung auch bei einfacher Fahrlässigkeit wieder entfällt, in der Regel als unwirksam angesehen, da dies nicht den berechtigten Erwartungen des Vertragspartners entspricht und daher unangemessen und treuwidrig ist (BGHZ 70, 305ff.). Denn ein Mieter darf in diesen Fällen von einer umfassenden Versicherung – einschließlich Aufbau – ausgehen (OLG Hamm, OLGR 2005, 557; so auch OLG Koblenz, OLGR 2003, 271).

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass auf Seite 1 des Mietvertrages vom 29.9.2005 ein Stempel aufgebracht ist, der nochmals auf die volle Haftung des Mieters für Schäden an Lkw-Aufbauten hinweist. Insoweit entfällt allenfalls das Überraschungsmoment (§ 305c BGB); der Stempelaufdruck ändert aber nichts daran, dass die Klausel unangemessen ist. Es handelt sich auch nicht um eine individuell ausgehandelte Vereinbarung zwischen den Parteien, die eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB verbieten würde (§ 305b BGB). Vielmehr ist es offensichtlich so, dass die Kl. jedes Mal dann, wenn sie einen Lkw mit Aufbau vermietet, diesen Stempel auf den Mietvertrag anbringt. Damit handelt es sich bei dem Stempelaufdruck ebenfalls um eine Allgemeine Geschäftsbedingung und keine Individualvereinbarung. Bereits aus diesem Grund haftet der Mieter des Fahrzeugs nicht unbeschränkt für Schäden an Aufbauten.“.

Mit Urteil vom 19.01.1984 – VII ZR 220/82 hat der BGH im B2B-Bereich für den Fall folgender Haftungsbeschränkung eines gewerblich tätigen Kühlhauses

„7. Anstelle der gesetzlichen Bestimmungen über die Haftung des Kühlhausunternehmens gelten ausschließlich die Bestimmungen der Ziffern 8 bis 12.

8. Das Kühlhausunternehmen haftet für alle Schäden, die während und im Zusammenhang mit der Kaltlagerung eintreten nur dann, wenn diese Schäden auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem, dem Kühlhausunternehmen oder seiner Belegschaft zuzurechnenden Verhalten beruhen. Die Entlastungspflicht trifft das Kühlhaus; ist jedoch ein Schaden am Kühlgut äußerlich nicht erkennbar gewesen und kann aus sonstigen Gründen dem Kühlhaus die Aufklärung der Schadensursache nach Lage der Umstände billigerweise nicht zugemutet werden, so hat der Auftraggeber nachzuweisen, daß das Kühlhaus den Schaden verschuldet hat.

9. Hat die Kühlhausverwaltung die Ein-, Um- oder Auslagerung, das Frosten, Auftauen oder andere Sonderleistungen übernommen, so findet Ziffer 8 sinngemäß Anwendung. [...]

11. Den Höchstbetrag des Schadensersatzes bildet, sofern eine Kühlgutversicherung nicht gemäß Ziffer 14 über das Kühlhausunternehmen abgeschlossen wurde, in Fällen der Ziffer 8 das Sechsfache des dem Einlagerer während der vergangenen 6 Monate berechneten höchsten monatlichen Lagergeldes bzw. der Kaltlagermiete [...].“

festgestellt, dass eine Beschränkung auf des sechsfache zuletzt bezahlte Lagerentgelt auch für den Fall grober Fahrlässigkeit infolge Vertragszweckgefährdung nicht tolerierbar sei:

„3. Ob solche Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklauseln im kaufmännischen Ver kehr nach § 9 AGBG stets unwirksam sind, kann offen bleiben. Die von der Beklagten verwendete Klausel Nr. 11 ABK benachteiligt jedenfalls den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; denn sie schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des von einem Kunden mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages ergeben, so ein, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 AGBG).

a) Das in § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG enthaltene Verbot der Aushöhlung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. Ulmer/ Brandner/Hensen aaO § 9 Rdn. 102). So hat der Bundesgerichtshof z.B. eine Haftungsbegrenzungsklausel für unwirksam erklärt, mit der ein Frachtführer seine Verpflichtung zur Vertragserfüllung durch eine Haftungsregelung abschwächen wollte, die in keiner Weise an den Wert der ihm zur Beförderung übergebenen Güter anknüpfte und mehr oder weniger willkürlich erschien (BGHZ 71, 167, 173). Ebenso hat er eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Haftungsbeschränkung für unbillig erachtet, als ein Lagerhalter seine HauptVerpflichtung, das Lagergut nur an den Berechtigten auszuliefern, grob fahrlässig verletzte (BGHZ 38, 183, 186).

b) Nach diesen Grundsätzen kann die in Nr. 11 ABK enthaltene Klausel, die die Haftung der Beklagten bei grober Fahrlässigkeit eines Erfüllungsgehilfen auf das Sechsfache des monatlichen Lagergeldes bzw. auf das Sechsfache des Leistungsentgelts beschränkt, das für die Erledigung des Auftrags vereinbart wurde, nicht als wirksam angesehen werden.

Zweck der von der Beklagten mit ihren Kunden abgeschlossenen Verträge ist es, Lebensmittel einzufrieren und gekühlt zu lagern oder bereits eingefrorene Lebensmittel in einem Kühlhaus zu verwahren. Diese Ver tragspflicht hat die Beklagte zu erfüllen. Unterlaufen Mitarbeitern der Beklagten bei der Einlagerung gefrorener Lebensmittel Fehler, muß die Beklagte grundsätzlich dafür einstehen. Will sie das Risiko einer derartigen Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) nicht tragen, kann sie im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften haftungsausschließende oder haftungsbeschränkende Individualvereinbarungen mit ihren Kunden abschließen. Eine Haftungsbegrenzung des Inhalts, daß bei Schadenseintritt nicht der Wert des vom Kunden eingelagerten Gutes, sondern ein bestimmtes Leistungsentgelt zugrunde gelegt wird, kann sie jedoch nicht einseitig durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorsehen.

Eine solche Klausel höhlt die Rechte des Kunden aus dem Vertrag derart aus, daß der Vertragszweck nicht mehr erreicht wird. Der Kunde wird auf einen Schadensersatzbetrag verwiesen, der nur einen Bruchteil des Wertes der eingelagerten Waren beträgt und somit keinen Ausgleich für den erlittenen Schaden darstellt. Der vorgesehene Höchstbetrag kann – wie der Streitfall zeigt – die bei Kühlvorgängen aufgrund der nicht erreichten Kühltemperatur eintretenden ”voraussehbaren Schäden” nicht abdecken; der Kunde wird dadurch weitgehend rechtlos gestellt. Wegen der Eigenart der von der Beklagten übernommenen Leistung kann offen bleiben, ob sogenannte ”entfernt liegende Schäden” eine Haftungsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen (vgl. hierzu Kötz aaO Rdn. 67; Staudinger/Schlosser aaO Rdn. 52). Denn beim Einfrieren und Kaltlagern von Lebensmitteln ist mit solchen außergewöhnlichen Schäden kaum zu rechnen.

Die Klausel enthält somit eine unbillige Regelung, die den berechtigten Interessen der Kunden der Beklagten widerspricht und einseitig nur die Belange der Beklagten wahrt. Eine solche Bevorzugung der Beklagten ist nicht angemessen; sie ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar. In einem derartigen Fall kommt es auch nicht darauf an, inwieweit das Schadensrisiko versicherbar ist (so schon BGHZ 38, 183, 186 für die grob fahrlässige Verletzung einer Hauptverpflichtung; vgl. a. Ulmer/Brandner/ Hensen aaO § 11 Nr. 7 Rdn. 36–38 und Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner aaO § 11 Nr. 7 Rdn. 45, 46).“

(2) Im Einzelfall zulässige Haftungsbeschränkungen in AGB und deren Abgrenzung zu anderen Fällen

Grundsätzlich kann die Einschätzung des Schrifttums somit bestätigt werden. Allerdings ist festzuhalten: Die pauschale Aussage, wonach im Fall eintretender AGB-Kontrolle faktisch keine wirtschaftlich sinnvollen Haftungsausschlüsse mehr möglich sein sollen, lässt sich hiernach nicht bestätigen. Beispielhaft sind hiernach einzelne Fälle herausgegriffen, in welchen trotz Vorliegens von AGB die vereinbarten Haftungsklauseln als wirksam – oder in Abgrenzung hierzu als unwirksam – angesehen wurden:

Der BGH hat bereits in seinem Urteil vom 03.03.1988 – XZR 54/86 (sog. Werftwerkvertragsfall) festgehalten, dass trotz Vorliegens von AGBs im Rahmen von Werftreparaturverträgen unter Berücksichtigung branchentypischer Gebräuche Haftungsausschlüsse in Dock- und Reparaturbedingungen der AGB-Kontrolle standhalten können. Im Nachgang zu Brennarbeiten an einem Schiff durch Erfüllungsgehilfen der beklagten Werft entwickelte sich ein Brand, welcher zu einem Schaden von mehr als 400 Tausend DM führte. Begründet wurde die Wirksamkeit der Haftungsklausel u.a. mit der branchenüblichen Möglichkeit des Schiffseigners, die Durchführung kritischer Arbeiten selbst zu überwachen, Schäden selbst zu vermeiden oder zumindest die Schadensausbreitung durch eigene Kräfte zu minimieren. Darüber hinaus sichere der Schiffseigner sich gegen Schäden üblicherweise durch entsprechende Versicherungen ab. Konkret führt der BGH zu folgender Haftungsausschlussklausel

„The shipyard accepts no responsibility for any damage which may be caused to or by the ship and its cargo by the intended docking neither when entering nor leaving dock, nor during the time of the vessel’s stay in drydock nor at the shipyard nor any damage caused by reason of the work carried out. Such liability is also not accepted by the shipyard if such damage is revealed later or by the occurance of other events. The ship is responsible for guarding and all insurances. The shipyard has no custody or other secondary obligations which would create liability in the case of non-observation.

The shipyard, however, accepts responsibility for any damage which can be attributed to severe faults on the part of its executives. In this connection executives are members of the board of directors and the yard’s executive managers only.“

aus:

„23 3. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in Ziffer 1 Abs. 3 der Dock- und Reparaturbedingungen der Beklagten ergeben sich nicht daraus, daß die Klausel sich – isoliert betrachtet – nach ihrem Wortlaut auf sämtliche im Zusammenhang mit der Schiffsreparatur entstehenden Schäden erstreckt. Nach ihrer Stellung im Gesamtgefüge der Geschäftsbedingungen der Beklagten bezieht sich die Klausel indessen nur auf den Ausschluß der Haftung aus der Verletzung von Obhuts- und Überwachungspflichten (positive Vertragsverletzung und unerlaubte Handlung). Die Haftung der Werft und deren Gewährleistungspflicht im Falle von Mängeln und Mangelfolgeschäden, die sich aus der mangelhaften Erfüllung der vertraglichen Hauptpflicht, nämlich der Herstellung des versprochenen Werkes ergeben, ist dagegen in Ziffer 2 der Dock- und Reparaturbedingungen der Beklagten gesondert geregelt. Ob diese Regelung der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standzuhalten vermöchte, bedarf keiner Entscheidung. Denn für die Beurteilung der hier allein interessierenden Freizeichnungsklausel in Ziffer 1 der Dock- und Reparaturbedingungen ist die Wirksamkeit der in Ziffer 2 enthaltenen Gewährleistungsregelung ohne entscheidungserhebliche Bedeutung, zumal im Falle ihrer Unwirksamkeit die gesetzliche Gewährleistungsregelung (§§ 633ff. BGB) an ihre Stelle treten würde.

24 4. Das Berufungsgericht ist auf Grund der besonderen bei einem Werftwerkvertrag gegebenen Umstände ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß die beklagte Werft ihre Haftung für Schäden am Schiff der Klägerin, soweit sie auf einer Verletzung der der Werft obliegenden Obhuts- und Überwachungspflichten durch einfache Erfüllungsgehilfen (Werftarbeiter) beruhen, ohne Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 9 AGBG wirksam ausschließen konnte.

25 a) Nach § 9 AGBG, der auch zugunsten von Kaufleuten Anwendung findet (§ 24 Satz 2 AGBG), sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG).

26 Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Ergebnis zutreffend verneint. Es ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum AGBG ausgegangen, nach der die Haftung für jedes Verschulden „einfacher“ Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann, wenn sich der Haftungsausschluß auf die Verletzung von sogenannten „Kardinal“- oder von Hauptpflichten oder auch auf die Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Schutzpflichten) bezieht, sofern bei diesen die Freizeichnung die angemessene Risikoverteilung empfindlich stören würde (vgl. hierzu BGHZ 83, 301, 308; ferner BGHZ 89, 363, 366; BGH NJW 1985, 3016, 3018 = BGH BB 1984, 939, 940; BGH NJW 1985, 914, 916 = BGH BB 1984, 1449, 1450). Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Verpflichtung der beklagten Werft, das Schiff der klagenden Reederei während der Werftarbeiten vor Schaden zu bewahren, von besonderer Bedeutung sei und die Möglichkeit, die Vertragsleistung des Unternehmers überhaupt zu verwerten, von dem Erhalt der eingebrachten Sache abhänge. Denn die Bearbeitung der Sache bezwecke gerade deren Werterhaltung oder -erhöhung. Deshalb dürfe der Besteller als selbstverständlich davon ausgehen, nach Beendigung des Werkes sein Eigentum unbeschädigt zurückzuerhalten. Insofern liege eine vertragstypische Erwartung vor, deren Erfüllung grundsätzlich zur Erreichung des Vertragszwecks gehöre.

27 Gegen diesen Ausgangspunkt erhebt die Revision keine Einwendungen. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

28 b) Das Berufungsgericht hat es gleichwohl nicht als eine im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG wesentliche Pflicht der beklagten Werft angesehen, die von dieser umzubauenden oder zu reparierenden Schiffe auch vor Schäden durch Fehlverhalten von Erfüllungsgehilfen der Werft zu schützen, das seinerseits nicht auf einem Organisationsverschulden der Werft beruht. Es stützt seine Auffassung auf zwei Gesichtspunkte, mit denen es sich eingehend auseinandergesetzt hat: Einmal könne bei einem Werftwerkvertrag der Werftkunde das Risiko, das mit gefahrgeneigten Werftarbeiten, wie z.B. Brenn- und Schweißarbeiten, regelmäßig verbunden sei, weitgehend mitbeherrschen. Zum anderen werde das Interesse des Schiffseigners an der Erhaltung seines Schiffes dadurch gewährt, daß er – wie auch hier – branchenüblich durch eine Kaskoversicherung geschützt sei, die den durch eine Beschädigung des Schiffes entstehenden Sachschaden abdecke. Dementsprechend könne der Werftkunde nicht nur der Entstehung eines Schadens an seinem Schiff selbst mit vorbeugen, sondern er habe schon für den Fall des Schadenseintritts Vorsorge getroffen, so daß der vorformulierte Haftungsausschluß keine für die Erreichung des Vertragszwecks wesentliche Pflicht einschränke.

29 5. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit folgenden Erwägungen:

30 a) Der Gedanke der Risikobeherrschung sei allenfalls bei allgemeinen Obhuts- und Bewachungspflichten für Schiff und Ladung diskutabel. Hingegen müsse er versagen, wenn es um das Risiko gefährlicher Arbeiten gehe, die die Hauptleistungspflicht des Unternehmers bildeten. Gerade wegen dieses Risikos bediene sich der Reeder der fachkundigen Werft. Der Reeder könne allenfalls nach Weisung der Werft Vorsorgemaßnahmen treffen und Hilfskräfte für den Fall eines Feuerausbruchs bereitstellen. Dazu gehöre jedenfalls nicht die Verpflichtung, beispielsweise dem Brandschutz dienende Asbestmatten bereitzuhalten. Außerdem müsse der Reeder zumindest genau wissen, zu welchem Zeitpunkt, an welcher Stelle, mit welchen Mitteln und unter welchen Begleitumständen die Arbeiten durchgeführt würden, weil er nur dann die tatsächliche Möglichkeit habe, vorbeugende Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin jedoch von den konkreten Arbeiten der Werft am Zuluftkanal nicht informiert gewesen.

31 b) Der Gesichtspunkt der Versicherbarkeit sei ebenfalls nicht entscheidend. Mit seiner Auffassung setze sich das Berufungsgericht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die der Versicherbarkeit des Risikos für die Frage, ob eine Kardinalpflicht des AGB-Verwenders oder eine sonstige Verpflichtung verletzt sei, keine Bedeutung beimesse. Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der bloßen Versicherbarkeit und des Risikos und einer tatsächlich bestehenden Versicherung führe nicht weiter; dadurch könne der Klauselverwender nicht bessergestellt werden. Denn auch das Bestehen eines Versicherungsschutzes könne den Kreis der dem Werftunternehmer obliegenden Kardinalpflichten nicht einschränken. Darin aber, daß die beklagte Werft den Brandschaden unmittelbar durch die im Rahmen ihres Auftrags durchgeführten Brennarbeiten ausgelöst habe, liege eine Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht in Ausführung der von ihr geschuldeten Hauptleistung und damit die Verletzung einer Kardinalpflicht. Von dem in der Natur der vertraglichen Hauptleistung liegenden Risiko schadensgeneigter Arbeiten könne sich der Klauselverwender redlicherweise weder ganz noch teilweise freizeichnen.

32 6. Auch mit diesen Rügen kann die Revision nicht durchdringen.

33 Die Revision läßt außer acht, daß nach der Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht ohne weiteres schon dann anzunehmen ist, wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt werden; es muß vielmehr hinzukommen, daß dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Verbot der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten und -rechte besagt, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen nehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. BGHZ 89, 363, 367; BGH BB 1984, 1449, 1450;1985, 884). Dabei wird jedoch als selbstverständlich vorausgesetzt, daß die Einschränkung solcher Rechte die Erreichung des Vertragszwecks im Einzelfall auch tatsächlich gefährdet (vgl. BGHZ aaO; BGH BB 1984 aaO). Gerade das aber hat das Berufungsgericht für den Streitfall unter Berücksichtigung der bei einem Werftwerkvertrag vorliegenden besonderen Umstände verneint.

34 a) Zwar gibt der Werftkunde sein Schiff in Fällen der hier vorliegenden Art – bei Freizeitschiffen oder vergleichbaren kleinen Schiffen mögen die Verhältnisse anders liegen – in den Gewahrsam der Werft. Abweichend beispielsweise von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen einer Kaltlagerung von Lebensmitteln oder der Veredelung von Textilien (BGHZ 89, 363; BGH NJW 1985, 914) verliert der Werftkunde seinen Gewahrsam an der zu bearbeitenden Sache nicht. Vielmehr bleibt die Schiffsmannschaft auch während der Werftliegezeit an Bord. Dem Werftkunden – und damit auch der Schiffsleitung – sind die in Auftrag gegebenen Werftarbeiten bekannt. Werftkunde und Schiffsleitung können sich über die Art und den Fortgang der Werftarbeiten an Bord laufend informieren. Sie können sich ferner durch eigene Überwachung der Arbeiten an Bord davon überzeugen, ob etwa den Sorgfaltsanforderungen, namentlich bei der Durchführung gefahrgeneigter Arbeiten, wie sie Schweiß- und Brennarbeiten regelmäßig darstellen, genügt ist. Wenn dem Werftkunden und der Schiffsleitung auch kein Weisungsrecht gegenüber der Werft und deren Arbeitern zusteht, so können sie doch auf Maßnahmen der Werft, soweit es sich um die Abwehr von dem Schiff durch Schweiß- und Brennarbeiten drohenden Gefahren handelt, maßgebenden Einfluß nehmen, sei es, daß sie die Werftarbeiter auf eine ihnen bekannte Gefahrenlage hinweisen und auf geeignete Abwehrmaßnahmen hinwirken, sei es, daß sie die bordeigenen Löscheinrichtungen in Bereitschaft halten und dafür sorgen, daß das geschulte Schiffspersonal sofort eingreifen kann, wenn die Entstehung eines Brandschadens droht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß die Klägerin im vorliegenden Fall regelmäßig über die Werftarbeiten informiert gewesen ist und daß sie auch von den nächtlichen Schweißarbeiten im Maschinenraum – wenngleich nach Darstellung der Klägerin nicht von den konkreten Arbeiten am Zuluftkanal – gewußt hat. Der ihr dadurch eröffneten Möglichkeit, den von diesen Arbeiten ausgehenden Gefahren durch zumutbare eigene Maßnahmen zu begegnen, entspricht es, daß die Schiffsmannschaft der Klägerin das in der Maschinenraumbilge ausgebrochene Feuer innerhalb kurzer Zeit mit Hilfe des bordeigenen CO2-Löschsystems tatsächlich gelöscht hat.