Kitabı oku: «Kartell Compliance»

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Kartellrecht

1. KapitelKartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

I.Einleitung

1.EU- oder deutsches Kartellrecht?

2.Der Tatbestand

a)Die Normadressaten

aa)Unternehmen

bb)Unternehmensvereinigung

b)Die erfassten Handlungsformen

aa)Vereinbarung

bb)Beschluss

cc)Abgestimmte Verhaltensweise

c)Die Wettbewerbsbeschränkung

aa)Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung

bb)Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

cc)Bezwecken oder bewirken

dd)Spürbarkeit

3.Freistellung vom Kartellverbot

a)Gruppenfreistellungsverordnungen

b)Einzelfreistellung (Legalausnahme)

aa)Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung – Effizienzgewinne

bb)Angemessene Beteiligung der Verbraucher

cc)Unerlässlichkeit

dd)Keine Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs

4.Rechtsfolgen

a)Zivilrechtliche Folgen

b)Verwaltungsrechtliche Folgen

c)Bußgeldrechtliche Folgen

II.Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Verkaufskooperationen

2.Einkaufskooperationen

3.Produktionskooperationen

4.Arbeitsgemeinschaften

5.Forschungs- und Entwicklungskooperationen

6.Wettbewerbsverbote

7.Informationsaustausch

8.Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche

9.Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik

2. KapitelVertikale Vereinbarungen

A.Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

I.Einführung

1.Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

2.Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

II.Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Art. 101 AEUV

2.VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

3.Bedeutung des nationalen Rechts

4.Soft law

a)Rechtsnatur und praktische Bedeutung

b)Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

III.Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

1.Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

2.Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

3.Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

4.Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

5.Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

6.Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

7.Siebter Schritt: Art. 101 Abs. 3 AEUV

a)Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

b)Rechtsfolgen

aa)Bußgeldrisiko

bb)Zivilrechtliche Nichtigkeit

B.Einzelne Beschränkungen

I.Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

1.Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

2.Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

a)Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

b)Sprunglieferungsverbot

c)Beschränkungen im Selektivvertrieb

d)Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

e)Verbote des Vertriebs von Graumarktware

3.Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

II.Preis- und Konditionenbeschränkungen

1.Vertikale Preisbindung

a)Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

aa)Preisbindung zulasten der Abnehmer

bb)Verbot der versuchten Preisbindung im deutschen Recht (§ 21 Abs. 2 GWB)

b)Maßnahmen der Preispflege

aa)Höchstpreise

bb)UVP

cc)Faktische Preisbindung durch Druck oder Anreize als Grenzen der zulässigen Preise

dd)Preisüberwachungssysteme („Preisbindungsverbot 2.0“)

ee)Sonderproblem: Datenaustausch zwischen Hersteller und Händler

c)Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

d)Vertikale Preisbindung im Überblick

2.Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)

a)Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen

aa)Enge und weite Bestpreisklauseln von Buchungsportalen

bb)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

cc)Anwendbarkeit der Vertikal-GVO auf Bestpreisklauseln

dd)Möglichkeit der Einzelfreistellung

b)Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

c)Bestpreisklauseln im Überblick

3.Konditionenbindungen

III.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen

1.Überblick

2.Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

a)Verpflichtungen zulasten des Anbieters

b)Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

c)Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

3.Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

4.Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

5.Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

6.Zivilrechtliche Rechtsfolgen

7.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick

IV.Besondere Vertriebsformen

1.Selektiver Vertrieb

a)Überblick

b)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

aa)Qualitativer Selektivvertrieb („Metro“-Kriterien)

bb)Quantitativer Selektivvertrieb und sonstige Selektionskriterien

c)Freistellung vom Kartellverbot

aa)Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO

bb)Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

2.Internet-Vertrieb

a)Totalverbot des Internet-Vertriebs

b)Drittplattformverbote

c)Beschränkung von Online-Werbung

d)Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen

e)Doppelpreissysteme (dual pricing)

f)Qualitative Anforderungen an den Online-Vertrieb in selektiven Vertriebssystemen

g)Internet-Vertrieb im Überblick

3. KapitelEinseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

A.Einführung

I.Grundlagen und Schutzzwecke

II.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht

B.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

I.Marktbeherrschende Stellung

1.Abgrenzung des relevanten Marktes

a)Der sachlich relevante Markt

b)Der räumlich relevante Markt

c)Der zeitlich relevante Markt

d)Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung

2.Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Kollektive Marktbeherrschung

c)Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht

d)Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken

II.Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

1.Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog

2.Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

a)Abgrenzung der Missbrauchskategorien

b)Ausbeutungsmissbrauch

aa)Preishöhenmissbrauch

bb)Konditionenmissbrauch

cc)Diskriminierender bzw. behindernder Preishöhenmissbrauch/Konditionenmissbrauch

dd)Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen des Anzapfverbots (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB)

c)Behinderung und Ungleichbehandlung

aa)Inhalt des Behinderungs- und Diskriminierungsverbotes

bb)Verhältnis von Behinderung und Ungleichbehandlung

cc)Fallgruppen mit horizontalem Schwerpunkt

(1)Kampfpreise („predatory pricing“)

(2)Kopplungsgeschäfte

(3)Rabattsysteme

dd)Fallgruppen mit vertikalem Schwerpunkt: Insbesondere Nichtbelieferung von Abnehmern (Geschäfts- und Lieferverweigerung) sowie Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten

(1)Nichtbelieferung von Abnehmern

(2)Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten

ee)Behinderung beim Zugang zu wesentlichen Einrichtungen („essential facility“)

C.Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

I.Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB)

II.Anzapfverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 2 GWB)

III.Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht (§ 20 Abs. 3, 4 GWB)

D.Ausblick

4. KapitelFusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

A.Einführung

B.Europäische Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Fusion

2.Kontrollerwerb

a)Alleinige Kontrolle

b)Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen

aa)Erwerb der gemeinsamen Kontrolle

bb)Vollfunktionscharakter

II.Gemeinschaftsweite Bedeutung

1.Umsatzschwellen

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Extraterritoriale Anwendung der FKVO

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Marktabgrenzung

a)Sachlicher Markt

b)Räumlicher Markt

2.Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Oligopolmarktbeherrschung

c)Effizienzgewinne

d)Sanierungsfusion

e)Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

3.Nebenabreden

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfungsverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfungsverfahren (Phase II)

4.Vollzugsverbot

a)Inhalt des Vollzugsverbots

b)Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)

c)Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot

d)Rechtsfolgen eines Verstoßes

5.Gerichtlicher Rechtsschutz

V.Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle

C.Deutsche Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Vermögenserwerb

2.Kontrollerwerb

3.Anteilserwerb

4.Wettbewerblich erheblicher Einfluss

5.Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs

II.Umsatzschwellen

1.Schwellenwerte

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Exterritoriale Anwendung des GWB

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Der Marktbeherrschungstest

a)Marktabgrenzung

b)Voraussetzungen der Marktbeherrschung

2.Einzelmarktbeherrschung

3.Oligopolmarktbeherrschung

4.Marktbeherrschungsvermutungen

5.Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung

6.Abwägungsklausel

7.Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfverfahren (Phase II)

4.Beteiligung Dritter/Beiladung

5.Ministererlaubnis

6.Vollzugsverbot

7.Rechtsschutz

Strafrecht

5. KapitelStrafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug

A.Einführung

I.Submissionsabsprachen als Kartellstrafrecht im engeren Sinne

II.Ursachen und Erscheinungsformen

III.Entwicklung und Bestand des Kartellstrafrechts im engeren Sinne

B.Der Submissionsbetrug (§ 263 StGB)

I.Allgemeines

II.Objektiver Tatbestand

1.Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung

2.Vermögensschaden

a)Vermögensschaden beim Submissionsbetrug bis zur „Rheinausbauentscheidung“

b)Vermögensschaden in der Form des Eingehungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

c)Vermögensschaden in der Form des Erfüllungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

d)Eingehungsbetrug zu Lasten der Mitbewerber

III.Subjektiver Tatbestand

C.Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB)

I.Hintergrund der Regelung

II.Rechtsgut

III.Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur

IV.Kontext der Tat: Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen

1.Begriff der Ausschreibung

2.Öffentliche Ausschreibungen

a)Allgemeines

b)Ober- und unterschwelliger Bereich: Unterschiedliche Verfahrensregelungen

c)Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung gem. § 298 Abs. 1 StGB

d)Weitere tatbestandliche Verfahren mit zusätzlichem Erfordernis des Teilnahmewettbewerbs gem. § 298 Abs. 2 StGB?

e)De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren

3.Private Ausschreibungen

4.Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland

V.Tathandlung: Abgabe eines Angebots

VI.(Zugrundeliegende) kartellrechtswidrige Absprache

1.Absprache

2.Beteiligte der Absprache

3.(Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache

4.Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots

VII.Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache

VIII.Subjektiver Tatbestand

IX.Vollendung und Beendigung

X.Täterschaft und Teilnahme

XI.Unterlassen

XII.Tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB)

XIII.Konkurrenzen

XIV.Kurze Hinweise zum Verfahrensrecht

6. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

A.Praktische Relevanz sonstiger Begleit- und Anschlussdelikte

B.Die Delikte im Einzelnen

I.Untreue (§ 266 StGB)

1.Tatbestand der Untreue vor und neben kartellrechtswidrigem Verhalten

2.Untreue durch Übernahme von Verteidigungskosten oder Geldbußen

II.Korruption (§ 299 und §§ 331 ff. StGB)

1.Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB)

2.Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

III.Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§ 23 GeschGehG)

IV.Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB)

V.Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB)

VI.Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen

7. KapitelVerteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)

A.Allgemeines

I.Systematik der Bußgeldregelung des GWB

II.Verhältnis zum Kartellverwaltungsverfahren

III.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellordnungswidrigkeitenrecht

B.Die Bußgeldtatbestände des § 81 GWB

I.Verstöße gegen § 81 Abs. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV

2.§ 81 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 102 S. 1 AEUV

II.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB

2.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 19 GWB

3.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 20 GWB

4.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 3 und 4 GWB

5.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 29 S. 1 GWB

6.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 GWB

III.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 2 GWB

IV.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 3 GWB

V.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 4 GWB

VI.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB

VII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5a GWB

VIII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5b GWB

IX.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB

X.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 7 GWB

XI.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB

XII.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 3 GWB

C.Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit

I.Handeln und Unterlassen

II.Zurechnung nach § 9 OWiG

III.Erweiterung des Täterkreises gem. § 14 OWiG

IV.Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG

V.Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

D.Schuldmaßstab

I.Vorsatz

II.Fahrlässigkeit

E.Konkurrenzen

F.Bußgeldbemessung

I.Fester Bußgeldrahmen

II.Umsatzbezogener Bußgeldrahmen

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

IV.Verzinsung

V.Steuerliche Behandlung der Geldbuße

G.Sonstige Sanktionen

I.Eintragung in das Gewerbezentralregister

II.Ausschluss von Vergabeverfahren

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

H.Verjährung

I.Verjährungsfristen

II.Unterbrechungen

I.Zuständigkeiten

I.Das Bundeskartellamt

II.Die obersten Landesbehörden

J.Das Bußgeldverfahren

I.Verfahrensgrundsätze im Kartellbußgeldverfahren

II.Einleitung des behördlichen Bußgeldverfahrens

1.Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörde

a)Durchsuchungen

b)Sicherstellung von Beweismitteln

c)Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten

d)Zufallsfunde

e)Vernehmung von Zeugen

f)Rechtsbehelfe

g)Auskunftsverlangen durch Richtlinie 2019/1

2.Rechtsstellung und Verteidigung des Betroffenen

a)Aussagefreiheit

b)Kooperation

c)Rechtliches Gehör

d)Recht auf Verteidigung und Akteneinsicht

III.Abschluss des Ermittlungsverfahrens

1.Einstellung des Verfahrens

2.Erlass eines Bußgeldbescheids

3.Settlement

4.Vollstreckung des Bußgeldbescheids

IV.Einspruch gegen den Bußgeldbescheid

K.Übergang an die Staatsanwaltschaft

I.Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft

II.Vorlage an das OLG

L.Das gerichtliche Bußgeldverfahren

I.Zuständigkeit des OLG

II.Verfahrensgrundsätze des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

III.Ablauf des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

1.Zulässigkeit des Einspruchs

2.Hauptverhandlung oder schriftliches Beschlussverfahren

3.Ablauf der Hauptverhandlung

IV.Beteiligung der Kartellbehörde im gerichtlichen Verfahren

1.Formlose Mitwirkung außerhalb des förmlichen Verfahrens

2.Anwesenheitsrecht

3.Antragsrecht

4.Gelegenheit zur Äußerung

5.Befragung von Zeugen, Sachverständigen und Betroffenen

6.Erklärung nach § 257 StPO

7.Verfahrenseinstellung

8.Schlussvortrag

9.Mitteilung abschließender Entscheidungen

10.Ausweitung der Beteiligung durch Richtlinie 2019/1

V.Reformatio in peius

VI.Vollstreckung der gerichtlichen Bußgeldentscheidung

M.Rechtsbeschwerde zum BGH

8. KapitelDie Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Wettbewerbsverstößen (EU)

I.Rechtsquellen und Beteiligte

II.Unternehmensinterner Umgang mit Wettbewerbsverstößen

III.Zuständigkeit der EU Kommission und Abgrenzung von mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden

IV.(Vor-)Ermittlungsphase: Ermittlungsbefugnisse der Kommission und ihre Grenzen

1.Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung nach Art. 18 VO 1/2003

a)Gemeinsamkeiten von Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung

b)Auskunftsverlangen

c)Auskunftsentscheidung

2.Nachprüfungsbefugnisse der Kommission (dawn raid), Art. 20 f. VO 1/2003

a)Nachprüfung bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach Art. 20 VO 1/2003

aa)Prüfungsauftrag

bb)Nachprüfungsentscheidung

b)Sonderreglung für „andere Räumlichkeiten“ nach Art. 21 VO 1/2003

3.Befragung nach Art. 19 VO 1/2003

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

a)Verbot der Selbstbezichtigung (nemo tenetur)

b)Anwaltsgeheimnis (Legal Professional Privilege) nach EU-Recht

5.Umgang mit Geschäftsgeheimnissen

6.Begleitung der Vorermittlungen und Vorbereitung der Entscheidungsphase

V.Entscheidungsphase

1.Verfahrensweg und Verteidigung im Bußgeldverfahren, Art. 7, 23 Abs. 2 VO 1/2003

a)Verfahrenseinleitung

b)Mitteilung der Beschwerdepunkte

c)Akteneinsicht, einvernehmliche Einsichtnahme und Datenraum-Verfahren

d)Stellungnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

e)Mündliche Anhörung

f)Erlass einer Entscheidung

2.Verfahrensweg und Verteidigung bei Verpflichtungszusagen

3.Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement Procedure)

4.Bindungswirkung der verfahrensbeendenden Entscheidung

a)Entscheidungen der Kommission

b)Reichweite und Umfang der Bindungswirkung

VI.Verjährung

1.Verfolgungsverjährung, Art. 25 VO 1/2003

a)Beginn und Ende der Verjährung

b)Unterbrechung und Ruhen der Verjährung

c)Folgen der Verjährung

2.Vollstreckungsverjährung, Art. 26 VO 1/2003

VII.Rechtsschutz

1.Rechtsschutz gegen Untersuchungsmaßnahmen

2.Rechtsschutz gegen verfahrensabschließende Maßnahmen

3.Zwangsgelder und Bußgelder wegen Obstruktionsmaßnahmen

9. KapitelBesonderheiten der Verteidigung in Kartellstrafverfahren (einschließlich nicht kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG)

A.Verteidigung von Individualpersonen in Kartellstrafverfahren

I.Straftaten im Zusammenhang mit Kartellsachverhalten

II.Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft

III.Zuständigkeit der Kartellbehörden für Unternehmensgeldbußen im Zusammenhang mit Kartellstraftaten

IV.Parallele Ermittlungen durch Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

V.Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

VI.Sachliche Zuständigkeit der Gerichte im Strafverfahren

VII.Örtliche Zuständigkeit von Gericht und Staatsanwaltschaft

VIII.Verfahrensablauf

1.Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Individualperson

2.Interdependenzen zwischen Strafverfahren und kartellbehördlichem Bußgeldverfahren

3.Ermittlungsverfahren

a)Durchsuchung, §§ 102 ff. StPO

b)Sicherstellung zur Durchsicht von Papieren und Speichermedien gem. § 110 StPO und Beschlagnahme gem. §§ 94 ff. StPO

c)Telekommunikationsüberwachung

d)Rechtsbehelfe

4.Zwischenverfahren

5.Hauptverfahren

6.Berufung und Revision als Rechtsmittel

IX.Ausgewählte Verfahrensbeteiligte

1.Beschuldigte

2.Der Zeuge

3.Der Zeugenbeistand

4.Der Verletzte

5.Unternehmen als Nebenbeteiligte des Strafverfahrens

X.Ausgewählte Verfahrensgrundsätze mit kartellrechtlicher Relevanz

1.Legalitätsprinzip

2.Nemo tenetur-Prinzip

3.Kronzeugenregelung gem. § 46b StGB

XI.Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen

XII.Strafen, Sanktionen und Maßnahmen

1.Geld- und Freiheitsstrafe

a)Freiheitsstrafe

b)Geldstrafe

2.Einziehung als Vermögensabschöpfung

XIII.Interdependenzen zwischen Strafurteil und vorangegangenem Bußgeldbescheid sowie ne bis in idem

B.Verteidigung von Unternehmen gegen die staatsanwaltliche Festsetzung von Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG sowie die Einziehung von Vermögenswerten gem. §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG

I.Geltendes Unternehmenssanktionenrecht und Reformbestrebungen

1.Defizite des Unternehmenssanktionenrechts

2.Diskussion um die Einführung eines Unternehmensstrafrechts

II.Die Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG und das nicht-kartellrechtliche Bußgeldverfahren

1.Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft im Bußgeldverfahren

a)Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Straftaten

b)Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Ordnungswidrigkeiten

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolge

a)Ahndungsanteil

b)Abschöpfungsanteil

4.Besonderheiten des nicht-kartellrechtlichen Bußgeldverfahrens

a)Das verbundene Verfahren

aa)Rolle und Rechte des Unternehmens im Ermittlungsverfahren

(1)Anhörung gem. § 444 Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. § 426 Abs. 1 S. 1 StPO

(2)Die „beschuldigtenähnliche Stellung“ des Unternehmens

(3)Rechte des Unternehmens

(4)Beantragung der Beteiligung

bb)Rolle und Rechte des Unternehmens nach gerichtlicher Anordnung der Beteiligung

cc)Rechtsmittel

b)Das selbstständige Verfahren

III.Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB bei Unternehmen und Einziehungsverfahren

1.Einziehung von Vermögenswerten bei Unternehmen

2.Das Einziehungsverfahren

IV.Sanktionierung von Unternehmen in der Praxis

C.Kooperation und Koordination durch den Unternehmensverteidiger

I.Kooperation mit der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren

1.Vor- und Nachteile einer Kooperation

2.Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden

II.Der Unternehmensverteidiger als Koordinator

1.Das Unternehmensinteresse als Handlungsmaxime

2.Zusammenarbeit mit Individualverteidigern sowie Grenzen der Sockelverteidigung

10. KapitelKartellstraf- und Kartellbußgeldverfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft

I.Zur Zuständigkeit von Staatsanwaltschaft und Generalstaatsanwaltschaft in Kartellstraf- und -bußgeldverfahren

1.Kartellstrafverfahren

a)Klassische Kartellstraftaten (§§ 263, 298, 299, 331 ff. StGB)

b)Sonstige Straftaten im Zusammenhang mit wettbewerbsbeschränkenden Absprachen

aa)Untreue (§ 266 StGB)

(1)Beteiligung an Kartellordnungswidrigkeiten als Untreue?

(2)Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen als Untreue?

(3)Übernahme von Bußgeldern bzw. Kosten der Strafverteidigung als Untreue?

bb)Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

cc)Strafbare Falschaussage vor Gericht (§§ 153 ff. StGB)

dd)Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB)

c)Ermittlungen bei Kartellstraftaten

aa)Legalitäts- und Opportunitätsprinzip

bb)Verdeckte Ermittlungen bei Kartellstraftaten

(1)Vertraulichkeitszusage bei Informanten – Zusicherung der Geheimhaltung der Identität bei Vertrauenspersonen

(2)Telekommunikationüberwachung, Innenraumüberwachung u.a. (§§ 100a ff. StPO)

d)Zuständigkeit der Staatsanwaltschaften grundsätzlich (nur) für natürliche Personen – Ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden für Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG (§ 82 GWB)

e)Zur Abgabepflicht der Kartellbehörde gem. § 41 OWiG und zur Strafbarkeit gem. §§ 258, 258a StGB

f)Zur Diskussion um die Kriminalisierung von Hardcore-Kartellabsprachen

2.Kartellbußgeldverfahren

a)Zum Zwischenverfahren bei der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf nach Abgabe gem. § 69 OWiG und zur Abgabe an die Kartellsenate des OLG Düsseldorf

aa)Zum Übergang der Verfahrenshoheit auf die Generalstaatsanwaltschaft und zu dem Umfang ihres Prüfungsrechts und ihrer Prüfungspflicht

bb)Erörterungen und Verständigungen im Zwischenverfahren (§ 202a StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG)

b)Zur erforderlichen Vollmacht des Verteidigers (§ 302 Abs. 2 StPO)

3.Allgemeines zur aktuellen und künftigen Zusammenarbeit zwischen Kartellbehörden und der (General-)Staatsanwaltschaft

a)Zur Situation de lege lata

b)Zur Situation nach einer Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten

II.Ausgewählte Probleme im straf- und bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren

1.Zum Umgang mit „Kronzeugen“

2.Zur sog. Nichtverfolgungszusage im OWi-Verfahren

a)Zur Verfolgungsgefahr i.S.d. § 55 StPO

b)Zur rechtlichen Zulässigkeit einer Nichtverfolgungszusage

c)Zur Bindungswirkung einer Nichtverfolgungszusicherung

3.Aktenführung – Grundsätze der Aktenklarheit und Aktenwahrheit

4.Durchsuchungen im Kartellordnungswidrigkeitenverfahren

5.Beschleunigungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK und Art. 20 Abs. 3 GG)

III.Ausgewählte Probleme im Hauptverfahren

1.Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen dem Strafprozess und dem gerichtlichen Bußgeldverfahren

2.Zur Tätigkeit von Generalstaatsanwaltschaft und Kartellbehörde in der Hauptverhandlung

a)Zur allgemeinen Zusammenarbeit zwischen Generalstaatsanwaltschaft und Kartellbehörde

b)Nachermittlungen nach Abgabe an den Kartellsenat

3.Zur Beweisaufnahme

a)Zur zunehmenden Ökonomisierung des Straf- und Bußgeldverfahrens und zur Notwendigkeit der Beiziehung ökonomischen Sachverstandes

b)Einzelaspekte der Beweisaufnahme

aa)Zur Ladung von Zeugen unter Beifügung eines Fragenkatalogs

bb)Zum Selbstleseverfahren bei Urkunden

cc)Zur Unterscheidung von Beweisantrag, Beweisermittlungsantrag und Beweisanregung

dd)Zum Sachverständigenbeweis

4.Betroffene und Nebenbetroffene in der Hauptverhandlung

5.Zur Rechtsnachfolge

6.Verständigung in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO)

7.Bußgeldbemessung

a)Allgemeines zur Festsetzung der Bußgelder durch die Kartellsenate

b)Zu den abweichenden Maßstäben für die Bemessung des Bußgeldes

c)Zur reformatio in peius

d)Zur Verzinsungspflicht des § 81 Abs. 6 GWB

e)Zum Verhältnis von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu § 17 Abs. 4 OWiG (Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils über die 10 %-Grenze hinaus)

f)Zur Darstellung der Bußgeldbemessung in den Urteilsgründen

8.Zur Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 StPO

9.Anordnung eines Vermögensarrestes zur Sicherung der Geldbuße

11. KapitelKooperation und Absprachen im Bußgeldverfahren: Kronzeugenantrag, Leniency Procedure und „Settlements“

A.Allgemeine Erläuterungen

I.Einleitung

II.Abgrenzung zwischen Kronzeugen- und Verständigungsverfahren

B.Kooperation im Bußgeldverfahren (Kronzeugenregelung)

I.Überblick und historische Entwicklung

II.Kronzeugenprogramm auf europäischer Ebene

1.Rechtliche Grundlagen

2.Voraussetzungen für den Erlass oder Ermäßigung der Geldbuße

a)Erlass der Geldbuße

b)Ermäßigung der Geldbuße

3.Verfahren (Kronzeugenantrag, Leniency Procedure)

a)Verfahren für den vollständigen Erlass der Geldbuße

b)Verfahren für eine Ermäßigung der Geldbuße

4.Praktische Erwägungen/Zielkonflikte

a)Parallele Antragstellung bei allen in Betracht kommenden Kartellbehörden

b)Auswirkungen auf zivilrechtliche Kartellschadensersatzprozesse

III.Kronzeugenprogramm in Deutschland

1.Rechtliche Grundlagen

2.Voraussetzungen für den Erlass oder Reduktion der Geldbuße

a)Erlass der Geldbuße

b)Reduktion der Geldbuße

3.Verfahren (Bonusantrag, Leniency Procedure)

4.Praktische Erwägungen/Zielkonflikte

IV.Kritische Würdigung von Kronzeugenprogrammen

C.Absprachen im Bußgeldverfahren („Settlement“-Verfahren)

I.Überblick und historische Entwicklung

II.Vergleichsverfahren (Settlements) auf europäischer Ebene

1.Rechtliche Grundlagen

2.Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren

a)Voraussetzungen für ein Settlement

b)Ablauf des Settlementverfahrens

c)Hybride Vergleichsverfahren

d)Rechtsmittel gegen Vergleichsbeschlüsse

III.Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlements) in Deutschland

1.Rechtliche Grundlagen

2.Merkblatt des Bundeskartellamts zu Settlements im Bußgeldverfahren

a)Voraussetzungen für ein Settlement

b)Ablauf des Settlementverfahrens

c)Rechtsmittel gegen Kurzbußgeldbescheid

IV.Kritische Würdigung von Settlementverfahren

12. KapitelAmtshilfe und Informationsaustausch in Kartellverfahren

I.Einleitung und Überblick

II.Zusammenarbeit der Kartellbehörden auf nationaler Ebene

III.Zusammenarbeit der Kartellbehörden im ECN

1.Historische Entwicklung des ECN

2.Rechtsgrundlagen und Grundsätze für die Zusammenarbeit im ECN

3.Formen der Zusammenarbeit

a)Koordinierung von Verwaltungs- und Bußgeldverfahren

aa)Fallverteilung bzw. –umverteilung zu Beginn von Verfahren

bb)Sicherung der kohärenten Rechtsanwendung in laufenden Verfahren

cc)Informelle Maßnahmen zur Koordinierung von Verfahren

b)Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen

c)Austausch von Beweismitteln und anderen Informationen

aa)Ermächtigungsgrundlage für den Informationsaustausch

bb)Beschränkungen für die Verwendung der Informationen

d)Gemeinsame Grundsatzarbeit und Ausarbeitung von Empfehlungen

4.Ausblick: Anpassungsbedarf im GWB durch die RL (EU) 2019/1

a)Hintergrund und Bedeutung der Richtlinie

b)Allgemeine Grundsätze der Zusammenarbeit

c)Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen

d)Zustellung von vorläufigen Beschwerdepunkten und anderen Unterlagen

e)Vollstreckung von Entscheidungen zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern

IV.Zusammenarbeit mit Wettbewerbsbehörden aus Drittstaaten

1.Austausch von Informationen zu konkreten Sachverhalten

a)Möglichkeiten zur Übermittlung von Informationen

b)Empfang von Informationen und Verwendungsbeschränkungen

2.Rolle und Bedeutung des International Competition Network

V.Zusammenarbeit mit nicht-kartellrechtlichen Behörden

1.Kartellverfolgung in Zusammenarbeit mit Strafverfolgungsbehörden

2.Zusammenarbeit mit Regulierungs-, Datenschutz- und Verbraucherschutzbehörden

3.Zusammenarbeit mit sonstigen Behörden

VI.Einfluss der Zusammenarbeit auf die kartellrechtliche Compliance

1.Berücksichtigung im Rahmen der vorsorglichen Compliance

2.Koordinierung von (multinationalen) Verwaltungs- und Bußgeldverfahren

3.Rechtsschutz gegen die Zusammenarbeit von Kartellbehörden

13. KapitelRechtshilfe in Strafsachen

A.Einleitung

B.Hintergründe und Dogmatik

C.Rechtsquellenlehre

I.Normativer Rahmen

II.Anwendbares Recht bei vertragsloser Rechtshilfe

III.Anwendbares Recht bei vertraglicher Rechtshilfe

1.Ermittlung der einschlägigen Rechtsquellen

2.Normenkollisionen

a)Kollision auf völkerrechtlicher Ebene

b)Kollision zwischen Völkerrecht und nationalem Recht

c)Kollision zwischen Völkerrecht und Unionsrecht

IV.Anwendungsbeispiele

1.Allgemeine Rechtsgrundlagenfindung bei eingehendem Rechtshilfeersuchen

a)Ist der ersuchende Staat EU-Mitgliedstaat?

b)Existiert ein völkerrechtlicher Rechtshilfevertrag?

aa)Ist der ersuchende Staat Mitglied des Europarats oder ist er dessen Rechtshilfeübereinkommen beigetreten ohne Europaratsmitglied zu sein?

bb)Existieren sonstige im konkreten Rechtshilfeverhältnis anwendbare völkerrechtliche Verträge?

c)Welche Vorgaben macht das nationale Recht?

2.Auslieferungsrecht Deutschland–USA

a)Auslieferungsvertrag Deutschland–USA von 1978

b)Erster Zusatzvertrag von 1986 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA

c)Auslieferungsabkommen EU–USA von 2003 und Zweiter Zusatzvertrag von 2006 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA

D.Allgemeine Grundsätze des Rechtshilferechts

I.Grundsatz der Gegenseitigkeit

II.Grundsatz der Spezialität

III.Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit

IV.Grundsatz der Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger

E.Auslieferung von Unionsbürgern an Drittstaaten

I.Allgemeines/Relevanz

II.Die Rechtssache Pisciotti

1.Sachverhalt

2.Die Rechtssache Petruhhin

3.EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Pisciotti

III.Implikationen für die Auslieferung von Unionsbürgern an Drittstaaten

1.Verfahrensgrundsätze nach Petruhhin/Pisciotti

2.Europäischer Haftbefehl

IV.Offene Fragen

1.Umfang der Unterrichtung des Heimatstaates

2.Zeitpunkt der Unterrichtung des Heimatstaats

3.Disponibilität der Verfahrensgrundsätze

V.Kritik

VI.Bedeutung für die Beratung/Verteidigung

14. KapitelBußgelder bei Verstößen gegen Kartellrecht (D/EU)

I.Unternehmensgeldbuße nach europäischem Recht

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Bußgeldadressat

a)Konzernhaftung

b)Haftung bei Rechtsnachfolge

3.Verschulden

4.Bußgeldrahmen

5.Bußgeldbemessung

a)Festlegung des Grundbetrages

b)Anpassung des Grundbetrages

c)Ermessen der Kommission

6.Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung

a)Vollständiger Erlass der Geldbuße

b)Reduktion der Geldbuße

c)Risiko einer Bußgelderhöhung durch Offenlegung von Informationen

d)Konzernsachverhalte

7.Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren

8.Rechtsmittel

II.Unternehmensgeldbuße nach deutschem Recht

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Bußgeldadressat

a)Die am Verstoß unmittelbar beteiligte Unternehmenseinheit

b)Konzernhaftung

c)Nachfolgehaftung

aa)Ausgangssituation bis zur 9. GWB-Novelle

bb)Ausdehnung der Rechtsnachfolgehaftung

cc)Haftung bei wirtschaftlicher Nachfolge

d)Ausfallhaftung

e)Gesamtschuldnerische Haftung

3.Verschulden

4.Bußgeldrahmen

5.Gesetzliche Bußgeldbemessungskriterien

6.Bußgeldbemessung durch das Bundeskartellamt

a)Bußgeldbemessung nach den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts

aa)Bestimmung des Bemessungsspielraums

bb)Festsetzung der Geldbuße innerhalb des Bemessungsspielraums

b)Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung

aa)Vollständiger Erlass der Geldbuße

bb)Reduktion der Geldbuße

cc)Kooperationspflichten

c)Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren

d)Abschöpfungsanteil der Geldbuße

7.Rechtsmittel

a)Möglichkeit der reformatio in peius und Bußgeldrahmen

b)Bußgeldbemessungskriterien nach der Rechtsprechung

III.Geldbußen gegen natürliche Personen

IV.Berücksichtigung von Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung

V.Steuerliche Behandlung von Geldbußen

VI.Verzinsung von Geldbußen

1.Kartellbußen nach EU-Recht

2.Kartellbußen nach deutschem Recht

VII.Verfolgungsverjährung

15. Kapitel(Kartell-)Schadensersatzklagen

I.Einleitung

II.Voraussetzungen kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche

1.Anspruchsgrundlagen

2.Kartellverstoß und Bindungswirkung

3.Anspruchsberechtigung, Kartellbetroffenheit und Kartellbefangenheit

4.Passivlegitimation und Gesamtschuld

5.Verschulden

6.Schaden

7.Schadensabwälzung

8.Zinsen

9.Verjährung

10.Gesamtschuldnerinnenausgleich

III.Offenlegung von Informationen

1.Offenlegungsansprüche

2.Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung

IV.Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche

1.Außergerichtliche Geltendmachung

2.Zuständigkeit der Gerichte

3.Klagearten

4.Kosten und Verfahrensdauer

5.Gebündelte Geltendmachung von Ansprüchen

6.Schiedsverfahren

V.Pflichten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen

1.Business Judgement Rule

2.Besonderheiten bei öffentlichen Unternehmen

3.Angemessene Entscheidungsgrundlage

a)Maßstab für die Informationsgrundlage

b)Aktive Suche nach Ansprüchen?

c)Prüfung der Grundlagen und Erfolgsaussichten

4.Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen

a)Außergerichtliche Geltendmachung

b)Gerichtliche Durchsetzung

c)Vergleich

5.Organisationspflichten

a)Pflichtendelegation und Organisationspflichten

b)Dokumentationspflichten

VI.Gesellschaftsrechtliche Pflichten bei der Abwehr von Ansprüchen

1.Abwehr von Ansprüchen

2.Gesamtschuldnerausgleich

3.Vergleich

16. KapitelRegressansprüche der Gesellschaft und D&O-Versicherungen

A.Regressansprüche der Gesellschaft

I.Anspruchsgrundlagen der Innenhaftung

II.Pflichtverletzung

1.Sorgfaltspflicht und Legalitätspflicht

2.Organisations- und Überwachungspflicht

a)Überwachung nachgeordneter Mitarbeiter

b)Organinterne Überwachungspflicht

III.Kausaler Schaden

1.Schadensermittlung nach der Differenzhypothese

2.Kartellbußgeld gegen die Gesellschaft

a)Für den Bußgeldregress in voller Höhe

b)Gegen den Bußgeldregress

c)Für einen begrenzten Bußgeldregress

3.Sonstige Schadenspositionen

4.Vorteilsausgleichung

IV.Verschulden

V.Beweislast

VI.Verjährung

VII.Verzicht und Vergleich

1.Bei der GmbH

2.Bei der AG

VIII.Gesamtschuldnerische Haftung von Organvertretern

1.Haftung mehrerer Organvertreter

2.Innenausgleich und Sicherung von Regressansprüchen

B.Absicherung von Regressansprüchen durch D&O-Versicherungen

I.Gegenstand und Struktur der D&O-Versicherung

1.Rechtlicher Rahmen

2.Beteiligte einer D&O-Versicherung

3.Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes

a)Vermögensschäden eines Dritten

b)Abwehr- und Deckungshilfe

c)Die Versicherungssumme

d)Allgemeine und besondere Versicherungsbedingungen

4.Ausschlüsse

a)Vorsatz und Wissentlichkeit

b)Sonderfall: Nur ein Versicherter handelte wissentlich

c)Bußgelder und Vertragsstrafen

d)Darlegungs- und Beweislast für Ausschlüsse

5.Zeitlicher Umfang des Versicherungsschutzes

a)Der Versicherungsfall (Claims Made-Prinzip)

b)Rückwärtsdeckung

c)Nachhaftung

d)Umstandsmeldung

II.Obliegenheiten

1.Vorvertragliche Anzeigeobliegenheiten

2.Gefahrerhöhung während der Vertragslaufzeit

3.Obliegenheiten im Versicherungsfall

4.Folgen von Obliegenheitsverletzungen

III.Abschluss der D&O-Versicherung

1.Vertragsschluss

2.Selbstbehalt

3.Firmenpolice vs. Einzelpolice

IV.Abläufe im Versicherungsfall

1.Erste Maßnahmen

2.Haftungs- und Deckungsprozess

3.Vergleich

4.Abtretung des Freistellungsanspruchs an die Gesellschaft

a)Die Abtretung des Freistellungsanspruchs

b)Folgen einer Abtretung des Freistellungsanspruchs

3. Teil Krisenreaktion in der Unternehmenspraxis

17. KapitelDawn Raids: Ablauf und Verhalten bei kartellbehördlichen Durchsuchungen

I.Überblick

II.Durchsuchungen durch die Kommission

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Vorgehen der Kommission und Mitwirkungspflicht des Unternehmens

3.Typische Nachprüfungsmaßnahmen während der Durchsuchung

a)Physische Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Befragung von Mitarbeitern

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

III.Durchsuchungen durch das Bundeskartellamt

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Vorgehen des Bundeskartellamts und Duldungspflicht des Unternehmens

3.Typische Ermittlungsmaßnahmen während der Durchsuchung

a)Physische Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Befragungen von Mitarbeitern

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

IV.Verhaltensregeln für die Durchsuchungssituation

1.Allgemeine Verhaltensregeln

2.Beginn der Durchsuchung

a)Empfangspersonal

b)Führungsteam

3.Während der Durchsuchung

a)Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Mitarbeiterbefragungen

4.Ende der Durchsuchung

5.Nachbereitung

V.Vorsorgemaßnahmen

18. KapitelInterne Untersuchungen in der Krise

A.Die interne Untersuchung in der Krise

I.Anlass, Inhalt und Ziel interner Untersuchungen

II.Diskussion einer gesetzlichen Regelung

III.Umfang der internen Untersuchung und Business Judgement Rule

IV.Organisation der internen Untersuchung und erste Schritte im Krisenfall

V.Informationspflichten

B.Anlässe für interne Untersuchungen im kartellrechtlichen Kontext

I.Repressive interne Untersuchungen

II.Interne Untersuchungen wegen eines Hinweisgebers

III.Exkurs: Präventive interne Untersuchungen

C.Rechtlicher Rahmen und Governance interner Untersuchungen

I.Untersuchungspflicht und Pflicht zur Einrichtung eines wirksamen Compliance Management Systems

II.Governance der Untersuchung

1.Mandatierung und Berichtslinien

2.Untersuchungsgegenstand und -umfang

3.Legal Privilege bzw. Verteidigerkommunikation

4.Überarbeitung des Compliance Management Systems

D.Die Informationssammlung als Kern der internen Untersuchung

I.Grundsätze zur Informationssammlung

1.Strategie und Untersuchungsplan

2.Hold Notices und Datensicherung

3.Kulturelle Besonderheiten

4.Organisation und Projektmanagement

5.Blocking Statutes und Staatsgeheimnisse

II.Datensammlung

III.Datendurchsicht/Review

IV.Befragungen von Mitarbeitern

1.Rechtlicher Rahmen, Belehrung und weitere Besonderheiten

2.Befragungsstrategie

3.Logistik der Befragung und Teilnehmer

4.Inhaltliche Vorbereitung und Ablauf der Befragung

5.Dokumentation des Befragungsinhalts

6.Kooperationsanreize

E.Verwendung und Verwertung von Informationen aus der internen Untersuchung

I.Untersuchungsbericht

II.Kronzeugenantrag

III.Nachteile und Risiken einer Kooperation

19. KapitelAmnestieprogramme und Haftungsfreistellungen in der Krise

A.Allgemeine Erläuterungen

I.Einleitung

B.Umfang und Inhalt von Amnestieprogrammen

I.Grundsätzliche Ausgestaltung von Amnestieprogrammen

II.Bestandteile eines Amnestieprogramms

1.Verzicht auf arbeitsrechtliche Maßnahmen

2.Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

3.Verzicht auf Erstattung von Strafanzeige

4.Übernahme von Verteidiger-/Rechtsanwaltskosten

5.Freistellung von Schadensersatzansprüchen Dritter

6.Freistellung von Bußgeldern und sonstigen Sanktionen

C.Rechtliche und Praktische Erwägungen

I.Vergaberechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen

II.Praktische Umsetzung von Amnestieprogrammen

D.Fazit

20. KapitelKooperationsreichweite im Unternehmen

I.Die Reichweite kartellrechtlicher Compliance

II.Das Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne

1.100 %-Gesellschaften

2.Mehrheitsgesellschaften

3.Paritätische Gemeinschaftsunternehmen (50/50 Joint Venture)

4.Minderheitsbeteiligungen

a)Stufe 1 – (Gemeinsame) Kontrolle bzw. die Möglichkeit zu bestimmendem Einfluss

b)Stufe 2 – Die Ausübung bestimmenden Einflusses

aa)Gesellschaftsvertragliche Rechte

bb)Personelle Verflechtungen

cc)Kommerzieller Einfluss auf die Tochter

5.Widerlegung der Zurechnung

6.Dritte

a)Handelsvertreter

b)Dienstleister

7.Der Begriff des „verbundenen Unternehmens“ im deutschen Kartellrecht

8.Bewertung und Zwischenergebnis

III.Umsetzung im Unternehmen

1.Risikoanalyse des Beteiligungsportfolios

2.Abwägungsentscheidung und Auswirkungen auf das CMS

IV.Ergebnis

21. KapitelPublikationspflichten in der Krise

I.Einleitung

II.Kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

1.Einordnung und Hintergrund

2.Adressatenkreis

3.Vorliegen einer Insiderinformation

a)Präzise Information

b)Nicht öffentlich bekannt

c)Kurserheblichkeit

d)Umstände mit Emittentenbezug

4.Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten

5.Kenntnis des meldepflichtigen Emittenten

6.Ausnahme und Möglichkeit zur zeitweisen Selbstbefreiung

a)Ausnahme von der unverzüglichen Bekanntgabe als Grundregel

b)Zeitweiser Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR

aa)Berechtigtes Emittenteninteresse

bb)Keine Irreführung der Öffentlichkeit

cc)Sicherstellung der Geheimhaltung

dd)Entscheidung über den Veröffentlichungsaufschub

7.Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen

a)Interne Information über mögliche Kartellrechtsverstöße

b)Absehen von einem Leniency-Antrag

c)Stellung eines Leniency-Antrags

d)Behördliche Durchsuchungen

e)Weitere Maßnahmen im Rahmen laufender kartellrechtlicher Verfahren

f)Veröffentlichungen der Kommission bzw. des Bundeskartellamts

g)Mitteilung eines anderen Kartellanten

h)Verhandlungen mit den Wettbewerbsbehörden

i)Zivilrechtliche Follow-on-Schadensersatzforderungen

j)Reputationsschäden

III.Prospekttransparenzpflichten nach dem WpPG

1.Bestehen und Umfang einer Prospektpflicht

2.Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen

IV.Transparenzpflichten nach Rechnungslegungsvorschriften

1.Berichterstattung in Lage- und Zwischenberichten zu Kartellverstößen

a)Berichterstattung im Lagebericht

b)Berichterstattung im Zwischenbericht

2.Pflicht zur Bildung von Rückstellungen

a)Bilanzierung nach § 249 HGB

b)Bilanzierung nach IFRS

V.Rechtsfolgen von Verstößen

VI.Fazit

22. KapitelInterne und externe Krisenkommunikation

A.Einleitung

B.Kommunikation im Zusammenhang mit Dawn Raids

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

1.Benachrichtigung der Geschäftsführung/Rechts- und Compliance-Abteilung

2.Benachrichtigung externer Berater

3.Kommunikation gegenüber Mitarbeitern

4.Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit

a)Reaktive Öffentlichkeitsarbeit

b)Proaktive Öffentlichkeitsarbeit

5.Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern

a)Reaktion auf Anfragen/Beschwerden

b)Proaktive Kommunikation

C.Kommunikation im Zusammenhang mit der Einleitung eines Kartellverwaltungsverfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

D.Stellungnahmen der Kartellbehörden im Laufe eines Kartellverfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

1.Pressemitteilungen und Sachstandsberichte im Laufe eines Kartellverfahrens

2.Mitteilung der Beschwerdepunkte

II.Handlungsempfehlungen

E.Kommunikation bei Abschluss eines Verfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlung

1.Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit

2.Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern

F.Berichte, Pressemitteilungen über Gerichtsverfahren

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

4. Teil Präventive Kartell-Compliance in der Unternehmenspraxis

23. KapitelAllgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems

A.Compliance

I.Herkunft von Compliance

II.Compliance-Herausforderung

III.Compliance als Risikomanagement

B.Ratio der Compliance Management Systeme

I.Definition, Zweck und Schutzrichtung eines Compliance Management Systems

II.Pflicht zur Einrichtung eines Compliance Management Systems

1.Legalitätspflicht und Legalitätskontrollpflicht

2.Vergabe öffentlicher Aufträge

III.Effektives Compliance Management System

1.Qualität des Compliance Management Systems

2.Bußgeldreduzierung bei effektiven Compliance Management System

C.Ausgestaltung eines Compliance Management Systems

I.Compliance-Kultur

1.Verankerung der Compliance-Kultur

2.Tone from the Top

3.Leitbild

4.Compliance Commitment

5.Code of Conduct

II.Integration von Compliance in Geschäftsprozesse

1.Arbeitsvertrag

2.Compliance in Personalprozessen

a)Compliance-orientiertes variables Vergütungssystem

b)Compliance Überprüfung von Führungskräften

3.Zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge

4.Business Partner Compliance Tool

5.Global Engagement Tool

6.Lieferanten Compliance

7.Compliance beim Erwerb von Unternehmen

III.Risikoorientiertes Compliance Management System

1.Risk Assessment

2.Compliance-Risikofelder

a)Kartellrecht

b)Antikorruption

c)Datenschutz

d)Geldwäscheprävention

e)Weitere Compliance-Risikofelder

IV.Prävention

1.Compliance Regelwerk

2.Compliance-Beratung

3.Schulungen

a)Präsenzschulungen

b)Onlineschulungen

c)Präsenzschulung versus Online-Schulung

V.Kontrolle

1.Überwachung

2.Aufdeckung

a)Compliance Audits

b)Whistleblower Hotline

c)Amnestie

VI.Reaktion

1.Abstellen von Verstößen

2.Sanktionen bei Verstößen

a)Gesetzliche Vorgaben für Sanktionen

b)Arbeitsrechtliche Maßnahmen

c)Regress gegenüber Mitarbeitern bei Compliance-Verstoß

aa)Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

bb)Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung

cc)Zulässigkeit des innerbetrieblichen Schadensausgleichs

dd)Regressanspruch als Element eines effektiven Compliance Management Systems

d)Sanktionsausschuss

3.Berichterstattung

VII.Remediation

24. KapitelRisikoanalyse bezüglich kartellspezifischer Risiken

A.Einführung

B.Risikobegriff und Risikoanalyse

I.Zum Risikobegriff

1.Definition des Risikobegriffs

2.Risikoarten

II.Zur Risikoanalyse

1.Rechtliche Grundlagen

a)Prinzipalpflichten der Geschäftsleitung

aa)Leitungspflicht

bb)Organisationspflicht einschließlich der Pflicht zum Risikomanagement

cc)Aufsichtspflicht

b)Business Judgement Rule

2.Ziele der Risikoanalyse

3.Durchführung einer Risikoanalyse

a)Systematik und risikobasierter Ansatz

b)Erfassung von Risiken

aa)Erste Bestandsaufnahme und Maßnahmen

bb)Bisherige Compliance-Fälle und Audit-Reports

cc)Weitere interne und externe Erkenntnisquellen

dd)Prüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität

c)Analyse und Bewertung nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Folgen

4.Laufendes Verfahren zur Sicherstellung aktueller Analyse

5.Implementierung der Risikoanalyse in das CMS

C.Kartellspezifische Risiken

I.Grundsätzliche Problematik der Erfassung kartellspezifischer Risiken

II.Verbotene Vereinbarungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern

1.Unternehmensspezifika

a)Unternehmensgröße und -organisation

b)Konkrete Markttätigkeit

c)Verbandstätigkeit

d)Unternehmensverflechtungen mit Wettbewerbern

e)Kooperationen mit Wettbewerbern

f)Vertikalbeziehungen zu Wettbewerbern

g)Kartellhistorie

2.Marktstruktur

a)Marktkonzentration

b)Symmetrie zwischen den Wettbewerbern

c)Markttransparenz

d)Produkthomogenität/-differenzierung

e)Häufigkeit der Interaktion

f)Multi-Markt-Kontakte

g)Markteintrittsbarrieren

h)Nachfragemacht

i)Gesetzesänderungen, Änderung der Rechtsprechung oder Behördenpraxis

j)Kartellhistorie innerhalb der Branche

III.Vertikale Vereinbarungen

1.Preisbindung der zweiten Hand

2.Territoriale Beschränkungen und Kundenbeschränkungen

25. KapitelKartellrechtsspezifische Bausteine eines CMS

A.Einleitung

B.Prävention

I.Richtlinien

1.Verhaltenskodex

2.Kartellrechtsrichtlinie

a)Adressatenkreis

b)Anforderungen

c)Wesentlicher Inhalt

aa)Horizontale Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen

bb)Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

cc)Missbrauch marktbeherrschender Stellung

dd)Kooperationen und Joint Ventures

ee)Verbandstätigkeit

ff)Sonstiges

d)Verpflichtung zu Compliance und Konsequenzen bei Verstößen

3.Leitfäden und sonstige Arbeitshilfen

II.Schulungen

1.Adressatenkreis

2.Schulungsarten

3.Form und Inhalt

a)Präsenzschulungen und Webinare

b)eLearning

III.Prozesse im Unternehmen

1.Einbindung von Compliance- und Rechtsabteilung

2.Musterverträge und -klauseln

3.Vertragspflege

4.Verbandsregister und -analyse

IV.Zertifizierungen

C.Kontrolle

I.Interne Untersuchungen (Audits)

II.Simulierte Durchsuchungen („Mock Dawn Raids“)

III.Prüfroutinen

1.Neue Mitarbeiter

2.Geschäftspartner

a)Lieferanten

b)Vertriebspartner und sonstige externe Dienstleister

3.Unternehmenskäufe und Joint Ventures

IV.Hinweisgebersystem und Ombudsmann

V.Ökonometrisches Screening

D.Reaktion

I.Abstellen von Verstößen

II.Arbeitsrechtliche Sanktionen

III.Aufarbeitung und Wiedergutmachung

1.Aufarbeitung

2.Wiedergutmachung

E.Implementierung und Kommunikation

I.Vorbereitung

II.Abstimmung

1.Zentralbereiche (Stabsfunktionen) im Unternehmen

2.Betriebsrat

3.Auslandsgesellschaften

4.Unternehmensleitung

III.Abstimmung mit bestehendem Regelwerk

IV.Bekanntmachung und Kommunikation

V.IT-Prozesse

F.Weiterentwicklung

26. KapitelPersonal- und Organisationsstruktur des Compliance Management Systems sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen

A.Einleitung

B.Personal- und Organisationsstruktur

I.Personelle Anforderungen

II.Abteilung

1.Rechtsabteilung

2.Eigenständige Abteilung

3.HR

4.Internal Audit

5.Fazit

III.Besonderheiten abhängig von der Organisationstruktur

1.Funktionale Organisation

2.Divisionale Organisation

3.Matrixorganisation

IV.Budget

C.Spezifische Risiken

I.Deutschland und EU

1.Strafrechtliche Auswirkungen

2.Zivilrechtliche Auswirkungen

II.Außerhalb der EU

1.Strafrechtliche Auswirkungen

2.Zivilrechtliche Auswirkungen

27. KapitelHinweisgebersysteme und Ombudspersonen

A.Einleitung und Grundlagen

I.Begriffliche Klärungen

1.Hinweise

2.Hinweisgebersysteme

3.Ombudspersonen

4.Whistleblowing

II.Wahrnehmung und Vorbehalte

III.Die Situation des Hinweisgebers

IV.Fazit

B.Gründe für ein Hinweisgebersystem

I.Rechtliche Vorgaben

II.Praktische Gründe

1.Best Practice und Risikoreduzierung

2.Informationskonkurrenz und Schutz der Handlungshoheit

3.Ausdruck gelebter Compliance

4.Überschaubares Missbrauchsrisiko

III.Bedeutung für Branchen mit kartellrechtlichen Risiken

C.Rechtlicher Rahmen und Spannungsfelder

I.Geschäftsgeheimnisgesetz

1.Grundsätzlicher Geschäftsgeheimnisschutz für rechtswidrige Handlungen

2.Öffentliches Interesse an der Aufdeckung

3.Irrelevanz der Motivation des Hinweisgebers

4.Irrtum über den Tatbestand

II.Arbeitsrecht

1.Loyalitätspflicht erfordert interne Meldung

2.Öffentliches Interesse an der Information

3.Bedeutung des GeschGehG im Arbeitsrecht

III.Datenschutz

1.Zulässigkeit der Datenverarbeitung

2.Anforderungen an die Datenverarbeitung

3.Auftragsdatenverarbeitung bei Einschaltung Dritter

4.Auskunftsanspruch des Betroffenen

IV.Sonstiges Strafrecht

V.Beschlagnahme

VI.Gesetzliche Regelungen zum Hinweisgeber-Schutz

D.Formen und Ausgestaltungsmöglichkeiten

I.Kreis der Hinweisgeber

II.Gegenstand der Hinweise

III.Persönliche, postalische oder elektronische Übermittlung

IV.Anonymisiert oder vertraulich – Schutz des Hinweisgebers

V.Empfänger des Hinweises

VI.Schutz vor Repressalien

VII.Sonstige Ausgestaltungsmöglichkeiten

1.Prämien für sachdienliche Hinweise

2.Meldepflichten

VIII.Betriebsvereinbarung

IX.Kommunikation und Weiterentwicklung

X.Fazit

E.Meldekanal „Ombudsperson“

I.Aufgaben

II.Rechtsbeziehungen – deren Gestaltung und Wirkungen

1.Rechtliche Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und der Ombudsperson

2.Rechtliche Beziehungen zwischen der Ombudsperson und dem Hinweisgeber

3.Weder Parteiverrat noch verbotene Doppelvertretung

III.Rechtsstellung der Ombudsperson

1.Datenschutzrecht

2.Strafrecht und Strafprozessrecht

a)Zeugnisverweigerungsrecht – keine Mitwirkungspflicht

b)Kein Beschlagnahmeschutz

c)Risiko der Strafvereitelung

d)Folgerung – Was bedeutet dies nun für die Praxis

IV.Anforderungsprofil

V.Fazit zur Ombudsperson

F.Schluss

5. Teil Essentials of Cartel-Compliance in major foreign jurisdictions (dt./engl.)

28. KapitelEinführung

A.Allgemein

B.EU-Länder

I.Nationale Abweichung zum EU-Recht

II.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Straf- und Bußgeldvorschriften

III.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung

C.Nicht-EU-Länder

I.Grundzüge des nationalen Kartellrechts

II.Nationale Straf- und Bußgeldvorschriften

III.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung

IV.Personelle Besonderheiten

29. KapitelSchweiz

I.Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen

1.Grundlegende Beschreibung des nationalen Kartellrechts

2.Geltungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes

a)Persönlicher Geltungsbereich

b)Sachlicher Geltungsbereich

c)Örtlicher Geltungsbereich

d)Zeitlicher Geltungsbereich

3.Materiellrechtliche Regelungen

a)Unzulässige Wettbewerbsabreden

b)Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

aa)Marktbeherrschende Stellung

bb)Missbräuchliche Verhaltensweise

cc)Fusionskontrolle

4.Aufbau und Funktionsweise der Wettbewerbsbehörde

5.Untersuchungen und Verfahren

a)Vorabklärung

b)Untersuchung

c)Entscheid

d)Rechtsmittel

II.Risiken und Chancen von (Non-)Compliance mit Kartellrecht

1.Instrumente zur Aufdeckung von Verstößen

a)Bonusregelung

b)Hausdurchsuchungen

c)Einvernahmen

d)Auskunftsbegehren

e)Untersuchungsmaßnahmen ausländischer Behörden

2.Verwaltungssanktionen für Unternehmen

a)Grundlagen

b)Sanktionsbemessung

c)Einvernehmliche Regelung

d)Relevanz von Compliance-Maßnahmen

3.Strafvorschriften

4.Zivilverfahren

III.Besonderheiten hinsichtlich des Verfahrens

1.Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht

2.Kooperation der Schweizer Behörde mit ausländischen Wettbewerbsbehörden

a)Gesetzliche Grundlage

b)Kooperationsabkommen mit der EU

30. KapitelÖsterreich

A.Einleitung

B.Materiell-rechtliche Risikofelder

I.Kartellrecht – Nationale Abweichungen vom EU-Recht

1.Allgemeines

2.Kartellverbot

a)Ausnahmen vom österreichischen Kartellverbot

b)„Empfehlungskartelle“ gemäß § 1 Abs. 4 KartG

c)Anwendungspraxis

3.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

a)Marktbeherrschung

b)Missbräuchliche Verhaltensweisen

c)Anwendungspraxis

4.Nahversorgungsgesetz

5.Fusionskontrolle

a)Allgemeines

b)Zusammenschlusstatbestände

c)Aufgriffsschwellen

d)Durchführungsverbot und Anmeldung

II.Strafrechtliche Relevanz von Kartellverstößen

1.Allgemeines

2.Relevante Tatbestände im StGB

3.Verbandsverantwortlichkeit

4.Anwendungspraxis

C.Verfahren und Rechtsfolgen

I.Behörden und Verfahren

1.Allgemeines

2.Bundeswettbewerbsbehörde

3.Bundeskartellanwalt

4.Kartellgericht und Kartellobergericht

5.Weitere Behörden und Institutionen

II.Sanktionen für Verstöße gegen Kartellrecht

1.Sanktionen für Unternehmen

a)Geldbußen

b)Nichtigkeit

c)Schadenersatz

d)Sonstige

2.Sanktionen für natürliche Personen

III.Rechtsverteidigung – nationale Besonderheiten

1.Kronzeugenprogramm der Bundeswettbewerbsbehörde

2.Strafrechtliche Erweiterung des kartellrechtlichen Kronzeugenprogramms

3.Hinweisgebersystem der Bundeswettbewerbsbehörde

4.Hausdurchsuchungen

31. KapitelFrankreich

A.Einleitung

B.Compliance-Risiken wegen wettbewerbsrechtlicher Zuwiderhandlungen

I.Wettbewerbsrechtliche Verbotstatbestände

1.Kartellverbot

a)Tatbestand

b)Ausnahmen

2.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

a)Missbrauchstatbestand

b)Ausnahmen?

3.Missbrauch relativer Marktmacht

4.Sonstige wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen

5.Verjährung

6.Anwendungspraxis (Überblick)

II.Strafrechtliche Risiken und sonstige Ordnungswidrigkeiten

1.Betrügerische Bildung, Organisation, Durchführung von Wettbewerbsverstößen

2.Verstöße gegen Mitwirkungspflichten

3.Sonstige Straftatbestände

C.Ahndung und Rechtsfolgen von Wettbewerbsverstößen

I.Die Autorité de la concurrence als zuständige Ermittlungsbehörde

II.Untersuchungshandlungen

1.Enquête simple

a)Befugnisse der Behörde

b)Kooperationspflicht des Betroffenen

2.Enquête lourde

a)Richterlicher Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss

b)Befugnisse der Behörde und ihre Durchsetzung

3.Schutz des anwaltlichen Vertrauensverhältnisses

III.Bußgeldverfahren und Entscheidung

1.Verfahrensablauf

2.Vergleich

3.Bonusantrag

4.Schutz von Geschäftsgeheimnissen und Hinweisgeberschutz

IV.Sanktionen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsrecht

1.Abhilfeanordnungen

2.Bußgelder

3.Nebensanktionen

V.Zivilrechtliche Folgen (Überblick)

1.Nichtigkeit

2.Schadensersatz

3.„Class action à la française“

D.Verstöße gegen Vorgaben der Zusammenschlusskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestände

II.Anmeldung und Verfahren

III.Durchführungsverbot und Sanktionen

32. KapitelItalien

I.The sources of Italian antitrust law and the bodies in charge of its application

II.Substantial internal antitrust laws

1.Brief analysis of the provisions on agreements restricting freedom in competition

a)Concertation

b)Restriction of competition

c)Exemptions to the prohibition

d)Effects of the violation of the prohibition

III.National antitrust procedural law

IV.Fines

V.Leniency programs

VI.Antitrust compliance programs as a mitigating circumstance

VII.Court control over the Authority‘s decisions

VIII.Private enforcement

IX.Possible criminal relevance of violations of regulations protecting competition

X.Personal particularities

XI.Further administrative thoughts on the violation of antitrust

XII.National particularities re legal defence

33. KapitelSpanien

I.Introduction

II.Antitrust law

1.Substantive aspects

2.Competent authorities for antitrust enforcement

3.Procedural aspects

4.Sanctions

5.Private enforcement

III.Criminal law

1.General aspects

2.Substantive aspects of Spanish criminal law

3.Enforcement

IV.Antitrust Compliance

1.Introduction to corporate criminal liability in Spain

2.Material aspects of corporate criminal liability

3.Legal requirements on compliance programs

4.Administrative aspects

34. KapitelUSA

I.Grundzüge des US-Kartellrechts

1.Kartellverbot und Sanktionen

2.Kartellverfolgung und Kartellrechtsdurchsetzung

II.Sonderaspekte in Bezug auf Individuen

III.Behördenkooperation und Verfahrensbeendigung

35. KapitelChina

I.Essentials of Chinese competition law

1.Introduction to the Regulatory Framework

2.Why the AML matters to international businesses

II.Antitrust pitfalls in business operations

1.„Hardcore” restrictions associated with monopoly agreements

2.Pitfalls in dealings with stakeholders

a)Dealing with competitors

b)Dealing with customers/suppliers

3.Pitfalls for companies with market dominance

a)Determination of dominance

b)Types of abusive conducts

III.Legal defences against alleged AML violations

1.Defences Against Monopoly Agreement

a)Exemptions

b)Safe Harbour

c)Group Privilege

2.Defences Against Abuse of Dominance

IV.AML Enforcement in China

1.Normal Triggers of Investigations

2.How to cope with Investigation

3.Leniency Program for Monopoly Agreements

4.Procedural Measures in case of Investigation

a)Application for Suspending the Investigation

b)Hearing

c)Administrative/Judicial Review

V.Private Antitrust Action

36. KapitelRussland

A.Essentials of Russian competition law

I.Basic Description, Purpose, Significance and Structure of Russian Competition Law

II.Types of Anticompetitive Agreements in Russia and Special Pitfalls

III.Exemptions

IV.Compliance system

B.National penal provisions and provisions regarding administrative fines

I.Administrative Liability

1.Cartels

2.Bid rigging (cartel within auctions/tenders)

3.Prohibited vertical agreements

4.Other anticompetitive agreements

5.Prohibited coordination of economic activity

6.Concerted practices

7.The following circumstances are defined as mitigating ones

8.The following circumstances are defined as aggravating ones

II.Criminal Liability

III.Civil liability

IV.Competition investigations

V.Cooperation with foreign authorities

C.National particularities regarding legal defense

I.Inspections

II.Challenging decisions in courts

III.Leniency program

D.Personal particularities

37. KapitelBrasilien

I.Essentials of cartel enforcement in Brazil

1.Brazilian Law

2.Jurisdiction

II.Penalties

1.Administrative Penalties

2.Criminal Penalties

3.Civil Liability

III.Statute of Limitation

IV.Particularities regarding investigations and legal defence

1.Enforcement authority

2.Overall Procedure

3.Investigatory powers

a)Leniency

b)Dawnraids

c)Settlement Agreements

d)Leniency Plus

e)Cooperation with international authorities

f)Other investigatory tools

4.Appeals

V.Compliance challenges in the cartel context in Brazil

1.Corporate education

2.Short term goals for executives and employees

3.Cultural boundaries for compliance in Brazil

4.Labor law and other internal investigation limitations

5.Internal investigation and leniency

Stichwortverzeichnis

Inhaltsübersicht

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Kartellrecht

1. KapitelKartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

2. KapitelVertikale Vereinbarungen

3. KapitelEinseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

4. KapitelFusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

Strafrecht

5. KapitelStrafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug

6. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen

7. KapitelVerteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)

8. KapitelDie Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Wettbewerbsverstößen (EU)

9. KapitelBesonderheiten der Verteidigung in Kartellstrafverfahren (einschließlich nicht kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG)

10. KapitelKartellstraf- und Kartellbußgeldverfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft

11. KapitelKooperation und Absprachen im Bußgeldverfahren: Kronzeugenantrag, Leniency Procedure und „Settlements“

12. KapitelAmtshilfe und Informationsaustausch in Kartellverfahren

13. KapitelRechtshilfe in Strafsachen

14. KapitelBußgelder bei Verstößen gegen Kartellrecht (D/EU)

15. Kapitel(Kartell-)Schadensersatzklagen

16. KapitelRegressansprüche der Gesellschaft und D&O-Versicherungen

3. Teil Krisenreaktion in der Unternehmenspraxis

17. KapitelDawn Raids: Ablauf und Verhalten bei kartellbehördlichen Durchsuchungen

18. KapitelInterne Untersuchungen in der Krise

19. KapitelAmnestieprogramme und Haftungsfreistellungen in der Krise

20. KapitelKooperationsreichweite im Unternehmen

21. KapitelPublikationspflichten in der Krise

22. KapitelInterne und externe Krisenkommunikation

4. Teil Präventive Kartell-Compliance in der Unternehmenspraxis

23. KapitelAllgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems

24. KapitelRisikoanalyse bezüglich kartellspezifischer Risiken

25. KapitelKartellrechtsspezifische Bausteine eines CMS

26. KapitelPersonal- und Organisationsstruktur des Compliance Management Systems sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen

27. KapitelHinweisgebersysteme und Ombudspersonen

5. Teil Essentials of Cartel-Compliance in major foreign jurisdictions (dt./engl.)

28. KapitelEinführung

29. KapitelSchweiz

30. KapitelÖsterreich

31. KapitelFrankreich

32. KapitelItalien

33. KapitelSpanien

34. KapitelUSA

35. KapitelChina

36. KapitelRussland

37. KapitelBrasilien

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Kartellrecht

1. KapitelKartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

I.Einleitung

1.EU- oder deutsches Kartellrecht?

2.Der Tatbestand

a)Die Normadressaten

b)Die erfassten Handlungsformen

c)Die Wettbewerbsbeschränkung

3.Freistellung vom Kartellverbot

a)Gruppenfreistellungsverordnungen

b)Einzelfreistellung (Legalausnahme)

4.Rechtsfolgen

a)Zivilrechtliche Folgen

b)Verwaltungsrechtliche Folgen

c)Bußgeldrechtliche Folgen

II.Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Verkaufskooperationen

2.Einkaufskooperationen

3.Produktionskooperationen

4.Arbeitsgemeinschaften

5.Forschungs- und Entwicklungskooperationen

6.Wettbewerbsverbote

7.Informationsaustausch

8.Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche

9.Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik

2. KapitelVertikale Vereinbarungen

A.Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

I.Einführung

1.Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

2.Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

II.Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Art. 101 AEUV

2.VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

3.Bedeutung des nationalen Rechts

4.Soft law

a)Rechtsnatur und praktische Bedeutung

b)Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

III.Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

1.Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

2.Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

3.Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

4.Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

5.Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

6.Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

7.Siebter Schritt: Art. 101 Abs. 3 AEUV

a)Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

b)Rechtsfolgen

B.Einzelne Beschränkungen

I.Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

1.Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

2.Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

a)Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

b)Sprunglieferungsverbot

c)Beschränkungen im Selektivvertrieb

d)Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

e)Verbote des Vertriebs von Graumarktware

3.Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

II.Preis- und Konditionenbeschränkungen

1.Vertikale Preisbindung

a)Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

b)Maßnahmen der Preispflege

c)Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

d)Vertikale Preisbindung im Überblick

2.Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)

a)Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen

b)Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

c)Bestpreisklauseln im Überblick

3.Konditionenbindungen

III.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen

1.Überblick

2.Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

a)Verpflichtungen zulasten des Anbieters

b)Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

c)Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

3.Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

4.Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

5.Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

6.Zivilrechtliche Rechtsfolgen

7.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick

IV.Besondere Vertriebsformen

1.Selektiver Vertrieb

a)Überblick

b)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

c)Freistellung vom Kartellverbot

2.Internet-Vertrieb

a)Totalverbot des Internet-Vertriebs

b)Drittplattformverbote

c)Beschränkung von Online-Werbung

d)Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen

e)Doppelpreissysteme (dual pricing)

f)Qualitative Anforderungen an den Online-Vertrieb in selektiven Vertriebssystemen

g)Internet-Vertrieb im Überblick

3. KapitelEinseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

A.Einführung

I.Grundlagen und Schutzzwecke

II.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht

B.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

I.Marktbeherrschende Stellung

1.Abgrenzung des relevanten Marktes

a)Der sachlich relevante Markt

b)Der räumlich relevante Markt

c)Der zeitlich relevante Markt

d)Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung

2.Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Kollektive Marktbeherrschung

c)Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht

d)Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken

II.Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

1.Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog

2.Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

a)Abgrenzung der Missbrauchskategorien

b)Ausbeutungsmissbrauch

c)Behinderung und Ungleichbehandlung

C.Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

I.Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB)

II.Anzapfverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 2 GWB)

III.Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht (§ 20 Abs. 3, 4 GWB)

D.Ausblick

4. KapitelFusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

A.Einführung

B.Europäische Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Fusion

2.Kontrollerwerb

a)Alleinige Kontrolle

b)Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen

II.Gemeinschaftsweite Bedeutung

1.Umsatzschwellen

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Extraterritoriale Anwendung der FKVO

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Marktabgrenzung

a)Sachlicher Markt

b)Räumlicher Markt

2.Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Oligopolmarktbeherrschung

c)Effizienzgewinne

d)Sanierungsfusion

e)Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

3.Nebenabreden

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfungsverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfungsverfahren (Phase II)

4.Vollzugsverbot

a)Inhalt des Vollzugsverbots

b)Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)

c)Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot

d)Rechtsfolgen eines Verstoßes

5.Gerichtlicher Rechtsschutz

V.Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle

C.Deutsche Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Vermögenserwerb

2.Kontrollerwerb

3.Anteilserwerb

4.Wettbewerblich erheblicher Einfluss

5.Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs

II.Umsatzschwellen

1.Schwellenwerte

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Exterritoriale Anwendung des GWB

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Der Marktbeherrschungstest

a)Marktabgrenzung

b)Voraussetzungen der Marktbeherrschung

2.Einzelmarktbeherrschung

3.Oligopolmarktbeherrschung

4.Marktbeherrschungsvermutungen

5.Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung

6.Abwägungsklausel

7.Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfverfahren (Phase II)

4.Beteiligung Dritter/Beiladung

5.Ministererlaubnis

6.Vollzugsverbot

7.Rechtsschutz

Strafrecht

5. KapitelStrafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug

A.Einführung

I.Submissionsabsprachen als Kartellstrafrecht im engeren Sinne

II.Ursachen und Erscheinungsformen

III.Entwicklung und Bestand des Kartellstrafrechts im engeren Sinne

B.Der Submissionsbetrug (§ 263 StGB)

I.Allgemeines

II.Objektiver Tatbestand

1.Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung

2.Vermögensschaden

a)Vermögensschaden beim Submissionsbetrug bis zur „Rheinausbauentscheidung“

b)Vermögensschaden in der Form des Eingehungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

c)Vermögensschaden in der Form des Erfüllungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

d)Eingehungsbetrug zu Lasten der Mitbewerber

III.Subjektiver Tatbestand

C.Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB)

I.Hintergrund der Regelung

II.Rechtsgut

III.Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur

IV.Kontext der Tat: Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen

1.Begriff der Ausschreibung

2.Öffentliche Ausschreibungen

a)Allgemeines

b)Ober- und unterschwelliger Bereich: Unterschiedliche Verfahrensregelungen

c)Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung gem. § 298 Abs. 1 StGB

d)Weitere tatbestandliche Verfahren mit zusätzlichem Erfordernis des Teilnahmewettbewerbs gem. § 298 Abs. 2 StGB?

e)De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren

3.Private Ausschreibungen

4.Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland

V.Tathandlung: Abgabe eines Angebots

VI.(Zugrundeliegende) kartellrechtswidrige Absprache

1.Absprache

2.Beteiligte der Absprache

3.(Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache

4.Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots

VII.Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache

VIII.Subjektiver Tatbestand

IX.Vollendung und Beendigung

X.Täterschaft und Teilnahme

XI.Unterlassen

XII.Tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB)

XIII.Konkurrenzen

XIV.Kurze Hinweise zum Verfahrensrecht

6. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

A.Praktische Relevanz sonstiger Begleit- und Anschlussdelikte

B.Die Delikte im Einzelnen

I.Untreue (§ 266 StGB)

1.Tatbestand der Untreue vor und neben kartellrechtswidrigem Verhalten

2.Untreue durch Übernahme von Verteidigungskosten oder Geldbußen

II.Korruption (§ 299 und §§ 331 ff. StGB)

1.Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB)

2.Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

III.Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§ 23 GeschGehG)

IV.Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB)

V.Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB)

VI.Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen

7. KapitelVerteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)

A.Allgemeines

I.Systematik der Bußgeldregelung des GWB

II.Verhältnis zum Kartellverwaltungsverfahren

III.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellordnungswidrigkeitenrecht

B.Die Bußgeldtatbestände des § 81 GWB

I.Verstöße gegen § 81 Abs. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV

2.§ 81 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 102 S. 1 AEUV

II.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

1.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB

2.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 19 GWB

3.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 20 GWB

4.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 3 und 4 GWB

5.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 29 S. 1 GWB

6.§ 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 GWB

III.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 2 GWB

IV.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 3 GWB

V.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 4 GWB

VI.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB

VII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5a GWB

VIII.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 5b GWB

IX.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB

X.Verstöße gegen § 81 Abs. 2 Nr. 7 GWB

XI.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB

XII.Verstöße gegen § 81 Abs. 3 Nr. 3 GWB

C.Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit

I.Handeln und Unterlassen

II.Zurechnung nach § 9 OWiG

III.Erweiterung des Täterkreises gem. § 14 OWiG

IV.Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG

V.Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

D.Schuldmaßstab

I.Vorsatz

II.Fahrlässigkeit

E.Konkurrenzen

F.Bußgeldbemessung

I.Fester Bußgeldrahmen

II.Umsatzbezogener Bußgeldrahmen

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

IV.Verzinsung

V.Steuerliche Behandlung der Geldbuße

G.Sonstige Sanktionen

I.Eintragung in das Gewerbezentralregister

II.Ausschluss von Vergabeverfahren

III.Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils

H.Verjährung

I.Verjährungsfristen

II.Unterbrechungen

I.Zuständigkeiten

I.Das Bundeskartellamt

II.Die obersten Landesbehörden

J.Das Bußgeldverfahren

I.Verfahrensgrundsätze im Kartellbußgeldverfahren

II.Einleitung des behördlichen Bußgeldverfahrens

1.Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörde

a)Durchsuchungen

b)Sicherstellung von Beweismitteln

c)Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten

d)Zufallsfunde

e)Vernehmung von Zeugen

f)Rechtsbehelfe

g)Auskunftsverlangen durch Richtlinie 2019/1

2.Rechtsstellung und Verteidigung des Betroffenen

a)Aussagefreiheit

b)Kooperation

c)Rechtliches Gehör

d)Recht auf Verteidigung und Akteneinsicht

III.Abschluss des Ermittlungsverfahrens

1.Einstellung des Verfahrens

2.Erlass eines Bußgeldbescheids

3.Settlement

4.Vollstreckung des Bußgeldbescheids

IV.Einspruch gegen den Bußgeldbescheid

K.Übergang an die Staatsanwaltschaft

I.Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft

II.Vorlage an das OLG

L.Das gerichtliche Bußgeldverfahren

I.Zuständigkeit des OLG

II.Verfahrensgrundsätze des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

III.Ablauf des gerichtlichen Bußgeldverfahrens

1.Zulässigkeit des Einspruchs

2.Hauptverhandlung oder schriftliches Beschlussverfahren

3.Ablauf der Hauptverhandlung

IV.Beteiligung der Kartellbehörde im gerichtlichen Verfahren

1.Formlose Mitwirkung außerhalb des förmlichen Verfahrens

2.Anwesenheitsrecht

3.Antragsrecht

4.Gelegenheit zur Äußerung

5.Befragung von Zeugen, Sachverständigen und Betroffenen

6.Erklärung nach § 257 StPO

7.Verfahrenseinstellung

8.Schlussvortrag

9.Mitteilung abschließender Entscheidungen

10.Ausweitung der Beteiligung durch Richtlinie 2019/1

V.Reformatio in peius

VI.Vollstreckung der gerichtlichen Bußgeldentscheidung

M.Rechtsbeschwerde zum BGH

8. KapitelDie Verteidigung in Bußgeldverfahren bei Wettbewerbsverstößen (EU)

I.Rechtsquellen und Beteiligte

II.Unternehmensinterner Umgang mit Wettbewerbsverstößen

III.Zuständigkeit der EU Kommission und Abgrenzung von mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden

IV.(Vor-)Ermittlungsphase: Ermittlungsbefugnisse der Kommission und ihre Grenzen

1.Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung nach Art. 18 VO 1/2003

a)Gemeinsamkeiten von Auskunftsverlangen und Auskunftsentscheidung

b)Auskunftsverlangen

c)Auskunftsentscheidung

2.Nachprüfungsbefugnisse der Kommission (dawn raid), Art. 20 f. VO 1/2003

a)Nachprüfung bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach Art. 20 VO 1/2003

b)Sonderreglung für „andere Räumlichkeiten“ nach Art. 21 VO 1/2003

3.Befragung nach Art. 19 VO 1/2003

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

a)Verbot der Selbstbezichtigung (nemo tenetur)

b)Anwaltsgeheimnis (Legal Professional Privilege) nach EU-Recht

5.Umgang mit Geschäftsgeheimnissen

6.Begleitung der Vorermittlungen und Vorbereitung der Entscheidungsphase

V.Entscheidungsphase

1.Verfahrensweg und Verteidigung im Bußgeldverfahren, Art. 7, 23 Abs. 2 VO 1/2003

a)Verfahrenseinleitung

b)Mitteilung der Beschwerdepunkte

c)Akteneinsicht, einvernehmliche Einsichtnahme und Datenraum-Verfahren

d)Stellungnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

e)Mündliche Anhörung

f)Erlass einer Entscheidung

2.Verfahrensweg und Verteidigung bei Verpflichtungszusagen

3.Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement Procedure)

4.Bindungswirkung der verfahrensbeendenden Entscheidung

a)Entscheidungen der Kommission

b)Reichweite und Umfang der Bindungswirkung

VI.Verjährung

1.Verfolgungsverjährung, Art. 25 VO 1/2003

a)Beginn und Ende der Verjährung

b)Unterbrechung und Ruhen der Verjährung

c)Folgen der Verjährung

2.Vollstreckungsverjährung, Art. 26 VO 1/2003

VII.Rechtsschutz

1.Rechtsschutz gegen Untersuchungsmaßnahmen

2.Rechtsschutz gegen verfahrensabschließende Maßnahmen

3.Zwangsgelder und Bußgelder wegen Obstruktionsmaßnahmen

9. KapitelBesonderheiten der Verteidigung in Kartellstrafverfahren (einschließlich nicht kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG)

A.Verteidigung von Individualpersonen in Kartellstrafverfahren

I.Straftaten im Zusammenhang mit Kartellsachverhalten

II.Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft

III.Zuständigkeit der Kartellbehörden für Unternehmensgeldbußen im Zusammenhang mit Kartellstraftaten

IV.Parallele Ermittlungen durch Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

V.Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Kartellbehörden

VI.Sachliche Zuständigkeit der Gerichte im Strafverfahren

VII.Örtliche Zuständigkeit von Gericht und Staatsanwaltschaft

VIII.Verfahrensablauf

1.Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine Individualperson

2.Interdependenzen zwischen Strafverfahren und kartellbehördlichem Bußgeldverfahren

3.Ermittlungsverfahren

a)Durchsuchung, §§ 102 ff. StPO

b)Sicherstellung zur Durchsicht von Papieren und Speichermedien gem. § 110 StPO und Beschlagnahme gem. §§ 94 ff. StPO

c)Telekommunikationsüberwachung

d)Rechtsbehelfe

4.Zwischenverfahren

5.Hauptverfahren

6.Berufung und Revision als Rechtsmittel

IX.Ausgewählte Verfahrensbeteiligte

1.Beschuldigte

2.Der Zeuge

3.Der Zeugenbeistand

4.Der Verletzte

5.Unternehmen als Nebenbeteiligte des Strafverfahrens

X.Ausgewählte Verfahrensgrundsätze mit kartellrechtlicher Relevanz

1.Legalitätsprinzip

2.Nemo tenetur-Prinzip

3.Kronzeugenregelung gem. § 46b StGB

XI.Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen

XII.Strafen, Sanktionen und Maßnahmen

1.Geld- und Freiheitsstrafe

a)Freiheitsstrafe

b)Geldstrafe

2.Einziehung als Vermögensabschöpfung

XIII.Interdependenzen zwischen Strafurteil und vorangegangenem Bußgeldbescheid sowie ne bis in idem

B.Verteidigung von Unternehmen gegen die staatsanwaltliche Festsetzung von Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG sowie die Einziehung von Vermögenswerten gem. §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG

I.Geltendes Unternehmenssanktionenrecht und Reformbestrebungen

1.Defizite des Unternehmenssanktionenrechts

2.Diskussion um die Einführung eines Unternehmensstrafrechts

II.Die Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG und das nicht-kartellrechtliche Bußgeldverfahren

1.Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft im Bußgeldverfahren

a)Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Straftaten

b)Verfolgungs- und Ahndungszuständigkeit bei Ordnungswidrigkeiten

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolge

a)Ahndungsanteil

b)Abschöpfungsanteil

4.Besonderheiten des nicht-kartellrechtlichen Bußgeldverfahrens

a)Das verbundene Verfahren

b)Das selbstständige Verfahren

III.Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB bei Unternehmen und Einziehungsverfahren

1.Einziehung von Vermögenswerten bei Unternehmen

2.Das Einziehungsverfahren

IV.Sanktionierung von Unternehmen in der Praxis

C.Kooperation und Koordination durch den Unternehmensverteidiger

I.Kooperation mit der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren

1.Vor- und Nachteile einer Kooperation

2.Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden

II.Der Unternehmensverteidiger als Koordinator

1.Das Unternehmensinteresse als Handlungsmaxime

2.Zusammenarbeit mit Individualverteidigern sowie Grenzen der Sockelverteidigung

10. KapitelKartellstraf- und Kartellbußgeldverfahren aus Sicht der Staatsanwaltschaft

I.Zur Zuständigkeit von Staatsanwaltschaft und Generalstaatsanwaltschaft in Kartellstraf- und -bußgeldverfahren

1.Kartellstrafverfahren

a)Klassische Kartellstraftaten (§§ 263, 298, 299, 331 ff. StGB)

b)Sonstige Straftaten im Zusammenhang mit wettbewerbsbeschränkenden Absprachen

c)Ermittlungen bei Kartellstraftaten

d)Zuständigkeit der Staatsanwaltschaften grundsätzlich (nur) für natürliche Personen – Ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden für Unternehmensgeldbußen gem. § 30 OWiG (§ 82 GWB)

e)Zur Abgabepflicht der Kartellbehörde gem. § 41 OWiG und zur Strafbarkeit gem. §§ 258, 258a StGB

f)Zur Diskussion um die Kriminalisierung von Hardcore-Kartellabsprachen

2.Kartellbußgeldverfahren

a)Zum Zwischenverfahren bei der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf nach Abgabe gem. § 69 OWiG und zur Abgabe an die Kartellsenate des OLG Düsseldorf

b)Zur erforderlichen Vollmacht des Verteidigers (§ 302 Abs. 2 StPO)

3.Allgemeines zur aktuellen und künftigen Zusammenarbeit zwischen Kartellbehörden und der (General-)Staatsanwaltschaft

a)Zur Situation de lege lata

b)Zur Situation nach einer Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten

II.Ausgewählte Probleme im straf- und bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren

1.Zum Umgang mit „Kronzeugen“

2.Zur sog. Nichtverfolgungszusage im OWi-Verfahren

a)Zur Verfolgungsgefahr i.S.d. § 55 StPO

b)Zur rechtlichen Zulässigkeit einer Nichtverfolgungszusage

c)Zur Bindungswirkung einer Nichtverfolgungszusicherung

3.Aktenführung – Grundsätze der Aktenklarheit und Aktenwahrheit

4.Durchsuchungen im Kartellordnungswidrigkeitenverfahren

5.Beschleunigungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK und Art. 20 Abs. 3 GG)

III.Ausgewählte Probleme im Hauptverfahren

1.Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen dem Strafprozess und dem gerichtlichen Bußgeldverfahren

2.Zur Tätigkeit von Generalstaatsanwaltschaft und Kartellbehörde in der Hauptverhandlung

a)Zur allgemeinen Zusammenarbeit zwischen Generalstaatsanwaltschaft und Kartellbehörde

b)Nachermittlungen nach Abgabe an den Kartellsenat

3.Zur Beweisaufnahme

a)Zur zunehmenden Ökonomisierung des Straf- und Bußgeldverfahrens und zur Notwendigkeit der Beiziehung ökonomischen Sachverstandes

b)Einzelaspekte der Beweisaufnahme

4.Betroffene und Nebenbetroffene in der Hauptverhandlung

5.Zur Rechtsnachfolge

6.Verständigung in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO)

7.Bußgeldbemessung

a)Allgemeines zur Festsetzung der Bußgelder durch die Kartellsenate

b)Zu den abweichenden Maßstäben für die Bemessung des Bußgeldes

c)Zur reformatio in peius

d)Zur Verzinsungspflicht des § 81 Abs. 6 GWB

e)Zum Verhältnis von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu § 17 Abs. 4 OWiG (Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils über die 10 %-Grenze hinaus)

f)Zur Darstellung der Bußgeldbemessung in den Urteilsgründen

8.Zur Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 StPO

9.Anordnung eines Vermögensarrestes zur Sicherung der Geldbuße

11. KapitelKooperation und Absprachen im Bußgeldverfahren: Kronzeugenantrag, Leniency Procedure und „Settlements“

A.Allgemeine Erläuterungen

I.Einleitung

II.Abgrenzung zwischen Kronzeugen- und Verständigungsverfahren

B.Kooperation im Bußgeldverfahren (Kronzeugenregelung)

I.Überblick und historische Entwicklung

II.Kronzeugenprogramm auf europäischer Ebene

1.Rechtliche Grundlagen

2.Voraussetzungen für den Erlass oder Ermäßigung der Geldbuße

a)Erlass der Geldbuße

b)Ermäßigung der Geldbuße

3.Verfahren (Kronzeugenantrag, Leniency Procedure)

a)Verfahren für den vollständigen Erlass der Geldbuße

b)Verfahren für eine Ermäßigung der Geldbuße

4.Praktische Erwägungen/Zielkonflikte

a)Parallele Antragstellung bei allen in Betracht kommenden Kartellbehörden

b)Auswirkungen auf zivilrechtliche Kartellschadensersatzprozesse

III.Kronzeugenprogramm in Deutschland

1.Rechtliche Grundlagen

2.Voraussetzungen für den Erlass oder Reduktion der Geldbuße

a)Erlass der Geldbuße

b)Reduktion der Geldbuße

3.Verfahren (Bonusantrag, Leniency Procedure)

4.Praktische Erwägungen/Zielkonflikte

IV.Kritische Würdigung von Kronzeugenprogrammen

C.Absprachen im Bußgeldverfahren („Settlement“-Verfahren)

I.Überblick und historische Entwicklung

II.Vergleichsverfahren (Settlements) auf europäischer Ebene

1.Rechtliche Grundlagen

2.Mitteilung der Kommission über die Durchführung von Vergleichsverfahren

a)Voraussetzungen für ein Settlement

b)Ablauf des Settlementverfahrens

c)Hybride Vergleichsverfahren

d)Rechtsmittel gegen Vergleichsbeschlüsse

III.Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlements) in Deutschland

1.Rechtliche Grundlagen

2.Merkblatt des Bundeskartellamts zu Settlements im Bußgeldverfahren

a)Voraussetzungen für ein Settlement

b)Ablauf des Settlementverfahrens

c)Rechtsmittel gegen Kurzbußgeldbescheid

IV.Kritische Würdigung von Settlementverfahren

12. KapitelAmtshilfe und Informationsaustausch in Kartellverfahren

I.Einleitung und Überblick

II.Zusammenarbeit der Kartellbehörden auf nationaler Ebene

III.Zusammenarbeit der Kartellbehörden im ECN

1.Historische Entwicklung des ECN

2.Rechtsgrundlagen und Grundsätze für die Zusammenarbeit im ECN

3.Formen der Zusammenarbeit

a)Koordinierung von Verwaltungs- und Bußgeldverfahren

b)Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen

c)Austausch von Beweismitteln und anderen Informationen

d)Gemeinsame Grundsatzarbeit und Ausarbeitung von Empfehlungen

4.Ausblick: Anpassungsbedarf im GWB durch die RL (EU) 2019/1

a)Hintergrund und Bedeutung der Richtlinie

b)Allgemeine Grundsätze der Zusammenarbeit

c)Zusammenarbeit bei Ermittlungsmaßnahmen

d)Zustellung von vorläufigen Beschwerdepunkten und anderen Unterlagen

e)Vollstreckung von Entscheidungen zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern

IV.Zusammenarbeit mit Wettbewerbsbehörden aus Drittstaaten

1.Austausch von Informationen zu konkreten Sachverhalten

a)Möglichkeiten zur Übermittlung von Informationen

b)Empfang von Informationen und Verwendungsbeschränkungen

2.Rolle und Bedeutung des International Competition Network

V.Zusammenarbeit mit nicht-kartellrechtlichen Behörden

1.Kartellverfolgung in Zusammenarbeit mit Strafverfolgungsbehörden

2.Zusammenarbeit mit Regulierungs-, Datenschutz- und Verbraucherschutzbehörden

3.Zusammenarbeit mit sonstigen Behörden

VI.Einfluss der Zusammenarbeit auf die kartellrechtliche Compliance

1.Berücksichtigung im Rahmen der vorsorglichen Compliance

2.Koordinierung von (multinationalen) Verwaltungs- und Bußgeldverfahren

3.Rechtsschutz gegen die Zusammenarbeit von Kartellbehörden

13. KapitelRechtshilfe in Strafsachen

A.Einleitung

B.Hintergründe und Dogmatik

C.Rechtsquellenlehre

I.Normativer Rahmen

II.Anwendbares Recht bei vertragsloser Rechtshilfe

III.Anwendbares Recht bei vertraglicher Rechtshilfe

1.Ermittlung der einschlägigen Rechtsquellen

2.Normenkollisionen

a)Kollision auf völkerrechtlicher Ebene

b)Kollision zwischen Völkerrecht und nationalem Recht

c)Kollision zwischen Völkerrecht und Unionsrecht

IV.Anwendungsbeispiele

1.Allgemeine Rechtsgrundlagenfindung bei eingehendem Rechtshilfeersuchen

a)Ist der ersuchende Staat EU-Mitgliedstaat?

b)Existiert ein völkerrechtlicher Rechtshilfevertrag?

c)Welche Vorgaben macht das nationale Recht?

2.Auslieferungsrecht Deutschland–USA

a)Auslieferungsvertrag Deutschland–USA von 1978

b)Erster Zusatzvertrag von 1986 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA

c)Auslieferungsabkommen EU–USA von 2003 und Zweiter Zusatzvertrag von 2006 zum Auslieferungsvertrag Deutschland–USA

D.Allgemeine Grundsätze des Rechtshilferechts

I.Grundsatz der Gegenseitigkeit

II.Grundsatz der Spezialität

III.Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit

IV.Grundsatz der Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger

E.Auslieferung von Unionsbürgern an Drittstaaten

I.Allgemeines/Relevanz

II.Die Rechtssache Pisciotti

1.Sachverhalt

2.Die Rechtssache Petruhhin

3.EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Pisciotti

III.Implikationen für die Auslieferung von Unionsbürgern an Drittstaaten

1.Verfahrensgrundsätze nach Petruhhin/Pisciotti

2.Europäischer Haftbefehl

IV.Offene Fragen

1.Umfang der Unterrichtung des Heimatstaates

2.Zeitpunkt der Unterrichtung des Heimatstaats

3.Disponibilität der Verfahrensgrundsätze

V.Kritik

VI.Bedeutung für die Beratung/Verteidigung

14. KapitelBußgelder bei Verstößen gegen Kartellrecht (D/EU)

I.Unternehmensgeldbuße nach europäischem Recht

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Bußgeldadressat

a)Konzernhaftung

b)Haftung bei Rechtsnachfolge

3.Verschulden

4.Bußgeldrahmen

5.Bußgeldbemessung

a)Festlegung des Grundbetrages

b)Anpassung des Grundbetrages

c)Ermessen der Kommission

6.Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung

a)Vollständiger Erlass der Geldbuße

b)Reduktion der Geldbuße

c)Risiko einer Bußgelderhöhung durch Offenlegung von Informationen

d)Konzernsachverhalte

7.Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren

8.Rechtsmittel

II.Unternehmensgeldbuße nach deutschem Recht

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Bußgeldadressat

a)Die am Verstoß unmittelbar beteiligte Unternehmenseinheit

b)Konzernhaftung

c)Nachfolgehaftung

d)Ausfallhaftung

e)Gesamtschuldnerische Haftung

3.Verschulden

4.Bußgeldrahmen

5.Gesetzliche Bußgeldbemessungskriterien

6.Bußgeldbemessung durch das Bundeskartellamt

a)Bußgeldbemessung nach den Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts

b)Bußgelderlass oder -ermäßigung durch Kronzeugenregelung

c)Bußgeldabschlag durch Settlement-Verfahren

d)Abschöpfungsanteil der Geldbuße

7.Rechtsmittel

a)Möglichkeit der reformatio in peius und Bußgeldrahmen

b)Bußgeldbemessungskriterien nach der Rechtsprechung

III.Geldbußen gegen natürliche Personen

IV.Berücksichtigung von Compliance-Systemen bei der Bußgeldbemessung

V.Steuerliche Behandlung von Geldbußen

VI.Verzinsung von Geldbußen

1.Kartellbußen nach EU-Recht

2.Kartellbußen nach deutschem Recht

VII.Verfolgungsverjährung

15. Kapitel(Kartell-)Schadensersatzklagen

I.Einleitung

II.Voraussetzungen kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche

1.Anspruchsgrundlagen

2.Kartellverstoß und Bindungswirkung

3.Anspruchsberechtigung, Kartellbetroffenheit und Kartellbefangenheit

4.Passivlegitimation und Gesamtschuld

5.Verschulden

6.Schaden

7.Schadensabwälzung

8.Zinsen

9.Verjährung

10.Gesamtschuldnerinnenausgleich

III.Offenlegung von Informationen

1.Offenlegungsansprüche

2.Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung

IV.Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche

1.Außergerichtliche Geltendmachung

2.Zuständigkeit der Gerichte

3.Klagearten

4.Kosten und Verfahrensdauer

5.Gebündelte Geltendmachung von Ansprüchen

6.Schiedsverfahren

V.Pflichten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen

1.Business Judgement Rule

2.Besonderheiten bei öffentlichen Unternehmen

3.Angemessene Entscheidungsgrundlage

a)Maßstab für die Informationsgrundlage

b)Aktive Suche nach Ansprüchen?

c)Prüfung der Grundlagen und Erfolgsaussichten

4.Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen

a)Außergerichtliche Geltendmachung

b)Gerichtliche Durchsetzung

c)Vergleich

5.Organisationspflichten

a)Pflichtendelegation und Organisationspflichten

b)Dokumentationspflichten

VI.Gesellschaftsrechtliche Pflichten bei der Abwehr von Ansprüchen

1.Abwehr von Ansprüchen

2.Gesamtschuldnerausgleich

3.Vergleich

16. KapitelRegressansprüche der Gesellschaft und D&O-Versicherungen

A.Regressansprüche der Gesellschaft

I.Anspruchsgrundlagen der Innenhaftung

II.Pflichtverletzung

1.Sorgfaltspflicht und Legalitätspflicht

2.Organisations- und Überwachungspflicht

a)Überwachung nachgeordneter Mitarbeiter

b)Organinterne Überwachungspflicht

III.Kausaler Schaden

1.Schadensermittlung nach der Differenzhypothese

2.Kartellbußgeld gegen die Gesellschaft

a)Für den Bußgeldregress in voller Höhe

b)Gegen den Bußgeldregress

c)Für einen begrenzten Bußgeldregress

3.Sonstige Schadenspositionen

4.Vorteilsausgleichung

IV.Verschulden

V.Beweislast

VI.Verjährung

VII.Verzicht und Vergleich

1.Bei der GmbH

2.Bei der AG

VIII.Gesamtschuldnerische Haftung von Organvertretern

1.Haftung mehrerer Organvertreter

2.Innenausgleich und Sicherung von Regressansprüchen

B.Absicherung von Regressansprüchen durch D&O-Versicherungen

I.Gegenstand und Struktur der D&O-Versicherung

1.Rechtlicher Rahmen

2.Beteiligte einer D&O-Versicherung

3.Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes

a)Vermögensschäden eines Dritten

b)Abwehr- und Deckungshilfe

c)Die Versicherungssumme

d)Allgemeine und besondere Versicherungsbedingungen

4.Ausschlüsse

a)Vorsatz und Wissentlichkeit

b)Sonderfall: Nur ein Versicherter handelte wissentlich

c)Bußgelder und Vertragsstrafen

d)Darlegungs- und Beweislast für Ausschlüsse

5.Zeitlicher Umfang des Versicherungsschutzes

a)Der Versicherungsfall (Claims Made-Prinzip)

b)Rückwärtsdeckung

c)Nachhaftung

d)Umstandsmeldung

II.Obliegenheiten

1.Vorvertragliche Anzeigeobliegenheiten

2.Gefahrerhöhung während der Vertragslaufzeit

3.Obliegenheiten im Versicherungsfall

4.Folgen von Obliegenheitsverletzungen

III.Abschluss der D&O-Versicherung

1.Vertragsschluss

2.Selbstbehalt

3.Firmenpolice vs. Einzelpolice

IV.Abläufe im Versicherungsfall

1.Erste Maßnahmen

2.Haftungs- und Deckungsprozess

3.Vergleich

4.Abtretung des Freistellungsanspruchs an die Gesellschaft

a)Die Abtretung des Freistellungsanspruchs

b)Folgen einer Abtretung des Freistellungsanspruchs

3. Teil Krisenreaktion in der Unternehmenspraxis

17. KapitelDawn Raids: Ablauf und Verhalten bei kartellbehördlichen Durchsuchungen

I.Überblick

II.Durchsuchungen durch die Kommission

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Vorgehen der Kommission und Mitwirkungspflicht des Unternehmens

3.Typische Nachprüfungsmaßnahmen während der Durchsuchung

a)Physische Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Befragung von Mitarbeitern

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

III.Durchsuchungen durch das Bundeskartellamt

1.Ermächtigungsgrundlage

2.Vorgehen des Bundeskartellamts und Duldungspflicht des Unternehmens

3.Typische Ermittlungsmaßnahmen während der Durchsuchung

a)Physische Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Befragungen von Mitarbeitern

4.Grenzen der Ermittlungsbefugnisse

IV.Verhaltensregeln für die Durchsuchungssituation

1.Allgemeine Verhaltensregeln

2.Beginn der Durchsuchung

a)Empfangspersonal

b)Führungsteam

3.Während der Durchsuchung

a)Dokumentensuche

b)IT-Suche

c)Mitarbeiterbefragungen

4.Ende der Durchsuchung

5.Nachbereitung

V.Vorsorgemaßnahmen

18. KapitelInterne Untersuchungen in der Krise

A.Die interne Untersuchung in der Krise

I.Anlass, Inhalt und Ziel interner Untersuchungen

II.Diskussion einer gesetzlichen Regelung

III.Umfang der internen Untersuchung und Business Judgement Rule

IV.Organisation der internen Untersuchung und erste Schritte im Krisenfall

V.Informationspflichten

B.Anlässe für interne Untersuchungen im kartellrechtlichen Kontext

I.Repressive interne Untersuchungen

II.Interne Untersuchungen wegen eines Hinweisgebers

III.Exkurs: Präventive interne Untersuchungen

C.Rechtlicher Rahmen und Governance interner Untersuchungen

I.Untersuchungspflicht und Pflicht zur Einrichtung eines wirksamen Compliance Management Systems

II.Governance der Untersuchung

1.Mandatierung und Berichtslinien

2.Untersuchungsgegenstand und -umfang

3.Legal Privilege bzw. Verteidigerkommunikation

4.Überarbeitung des Compliance Management Systems

D.Die Informationssammlung als Kern der internen Untersuchung

I.Grundsätze zur Informationssammlung

1.Strategie und Untersuchungsplan

2.Hold Notices und Datensicherung

3.Kulturelle Besonderheiten

4.Organisation und Projektmanagement

5.Blocking Statutes und Staatsgeheimnisse

II.Datensammlung

III.Datendurchsicht/Review

IV.Befragungen von Mitarbeitern

1.Rechtlicher Rahmen, Belehrung und weitere Besonderheiten

2.Befragungsstrategie

3.Logistik der Befragung und Teilnehmer

4.Inhaltliche Vorbereitung und Ablauf der Befragung

5.Dokumentation des Befragungsinhalts

6.Kooperationsanreize

E.Verwendung und Verwertung von Informationen aus der internen Untersuchung

I.Untersuchungsbericht

II.Kronzeugenantrag

III.Nachteile und Risiken einer Kooperation

19. KapitelAmnestieprogramme und Haftungsfreistellungen in der Krise

A.Allgemeine Erläuterungen

I.Einleitung

B.Umfang und Inhalt von Amnestieprogrammen

I.Grundsätzliche Ausgestaltung von Amnestieprogrammen

II.Bestandteile eines Amnestieprogramms

1.Verzicht auf arbeitsrechtliche Maßnahmen

2.Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

3.Verzicht auf Erstattung von Strafanzeige

4.Übernahme von Verteidiger-/Rechtsanwaltskosten

5.Freistellung von Schadensersatzansprüchen Dritter

6.Freistellung von Bußgeldern und sonstigen Sanktionen

C.Rechtliche und Praktische Erwägungen

I.Vergaberechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen

II.Praktische Umsetzung von Amnestieprogrammen

D.Fazit

20. KapitelKooperationsreichweite im Unternehmen

I.Die Reichweite kartellrechtlicher Compliance

II.Das Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne

1.100 %-Gesellschaften

2.Mehrheitsgesellschaften

3.Paritätische Gemeinschaftsunternehmen (50/50 Joint Venture)

4.Minderheitsbeteiligungen

a)Stufe 1 – (Gemeinsame) Kontrolle bzw. die Möglichkeit zu bestimmendem Einfluss

b)Stufe 2 – Die Ausübung bestimmenden Einflusses

5.Widerlegung der Zurechnung

6.Dritte

a)Handelsvertreter

b)Dienstleister

7.Der Begriff des „verbundenen Unternehmens“ im deutschen Kartellrecht

8.Bewertung und Zwischenergebnis

III.Umsetzung im Unternehmen

1.Risikoanalyse des Beteiligungsportfolios

2.Abwägungsentscheidung und Auswirkungen auf das CMS

IV.Ergebnis

21. KapitelPublikationspflichten in der Krise

I.Einleitung

II.Kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

1.Einordnung und Hintergrund

2.Adressatenkreis

3.Vorliegen einer Insiderinformation

a)Präzise Information

b)Nicht öffentlich bekannt

c)Kurserheblichkeit

d)Umstände mit Emittentenbezug

4.Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten

5.Kenntnis des meldepflichtigen Emittenten

6.Ausnahme und Möglichkeit zur zeitweisen Selbstbefreiung

a)Ausnahme von der unverzüglichen Bekanntgabe als Grundregel

b)Zeitweiser Aufschub nach Art. 17 Abs. 4 MAR

7.Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen

a)Interne Information über mögliche Kartellrechtsverstöße

b)Absehen von einem Leniency-Antrag

c)Stellung eines Leniency-Antrags

d)Behördliche Durchsuchungen

e)Weitere Maßnahmen im Rahmen laufender kartellrechtlicher Verfahren

f)Veröffentlichungen der Kommission bzw. des Bundeskartellamts

g)Mitteilung eines anderen Kartellanten

h)Verhandlungen mit den Wettbewerbsbehörden

i)Zivilrechtliche Follow-on-Schadensersatzforderungen

j)Reputationsschäden

III.Prospekttransparenzpflichten nach dem WpPG

1.Bestehen und Umfang einer Prospektpflicht

2.Häufige Anknüpfungspunkte im Rahmen kartellrechtlicher Krisen

IV.Transparenzpflichten nach Rechnungslegungsvorschriften

1.Berichterstattung in Lage- und Zwischenberichten zu Kartellverstößen

a)Berichterstattung im Lagebericht

b)Berichterstattung im Zwischenbericht

2.Pflicht zur Bildung von Rückstellungen

a)Bilanzierung nach § 249 HGB

b)Bilanzierung nach IFRS

V.Rechtsfolgen von Verstößen

VI.Fazit

22. KapitelInterne und externe Krisenkommunikation

A.Einleitung

B.Kommunikation im Zusammenhang mit Dawn Raids

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

1.Benachrichtigung der Geschäftsführung/Rechts- und Compliance-Abteilung

2.Benachrichtigung externer Berater

3.Kommunikation gegenüber Mitarbeitern

4.Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit

a)Reaktive Öffentlichkeitsarbeit

b)Proaktive Öffentlichkeitsarbeit

5.Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern

a)Reaktion auf Anfragen/Beschwerden

b)Proaktive Kommunikation

C.Kommunikation im Zusammenhang mit der Einleitung eines Kartellverwaltungsverfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

D.Stellungnahmen der Kartellbehörden im Laufe eines Kartellverfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

1.Pressemitteilungen und Sachstandsberichte im Laufe eines Kartellverfahrens

2.Mitteilung der Beschwerdepunkte

II.Handlungsempfehlungen

E.Kommunikation bei Abschluss eines Verfahrens

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlung

1.Kommunikation gegenüber der Presse/Öffentlichkeit

2.Kommunikation gegenüber Kunden, Lieferanten und anderen Geschäftspartnern

F.Berichte, Pressemitteilungen über Gerichtsverfahren

I.Ausgangslage/Problematik

II.Handlungsempfehlungen

4. Teil Präventive Kartell-Compliance in der Unternehmenspraxis

23. KapitelAllgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems

A.Compliance

I.Herkunft von Compliance

II.Compliance-Herausforderung

III.Compliance als Risikomanagement

B.Ratio der Compliance Management Systeme

I.Definition, Zweck und Schutzrichtung eines Compliance Management Systems

II.Pflicht zur Einrichtung eines Compliance Management Systems

1.Legalitätspflicht und Legalitätskontrollpflicht

2.Vergabe öffentlicher Aufträge

III.Effektives Compliance Management System

1.Qualität des Compliance Management Systems

2.Bußgeldreduzierung bei effektiven Compliance Management System

C.Ausgestaltung eines Compliance Management Systems

I.Compliance-Kultur

1.Verankerung der Compliance-Kultur

2.Tone from the Top

3.Leitbild

4.Compliance Commitment

5.Code of Conduct

II.Integration von Compliance in Geschäftsprozesse

1.Arbeitsvertrag

2.Compliance in Personalprozessen

a)Compliance-orientiertes variables Vergütungssystem

b)Compliance Überprüfung von Führungskräften

3.Zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge

4.Business Partner Compliance Tool

5.Global Engagement Tool

6.Lieferanten Compliance

7.Compliance beim Erwerb von Unternehmen

III.Risikoorientiertes Compliance Management System

1.Risk Assessment

2.Compliance-Risikofelder

a)Kartellrecht

b)Antikorruption

c)Datenschutz

d)Geldwäscheprävention

e)Weitere Compliance-Risikofelder

IV.Prävention

1.Compliance Regelwerk

2.Compliance-Beratung

3.Schulungen

a)Präsenzschulungen

b)Onlineschulungen

c)Präsenzschulung versus Online-Schulung

V.Kontrolle

1.Überwachung

2.Aufdeckung

a)Compliance Audits

b)Whistleblower Hotline

c)Amnestie

VI.Reaktion

1.Abstellen von Verstößen

2.Sanktionen bei Verstößen

a)Gesetzliche Vorgaben für Sanktionen

b)Arbeitsrechtliche Maßnahmen

c)Regress gegenüber Mitarbeitern bei Compliance-Verstoß

d)Sanktionsausschuss

3.Berichterstattung

VII.Remediation

24. KapitelRisikoanalyse bezüglich kartellspezifischer Risiken

A.Einführung

B.Risikobegriff und Risikoanalyse

I.Zum Risikobegriff

1.Definition des Risikobegriffs

2.Risikoarten

II.Zur Risikoanalyse

1.Rechtliche Grundlagen

a)Prinzipalpflichten der Geschäftsleitung

b)Business Judgement Rule

2.Ziele der Risikoanalyse

3.Durchführung einer Risikoanalyse

a)Systematik und risikobasierter Ansatz

b)Erfassung von Risiken

c)Analyse und Bewertung nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Folgen

4.Laufendes Verfahren zur Sicherstellung aktueller Analyse

5.Implementierung der Risikoanalyse in das CMS

C.Kartellspezifische Risiken

I.Grundsätzliche Problematik der Erfassung kartellspezifischer Risiken

II.Verbotene Vereinbarungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern

1.Unternehmensspezifika

a)Unternehmensgröße und -organisation

b)Konkrete Markttätigkeit

c)Verbandstätigkeit

d)Unternehmensverflechtungen mit Wettbewerbern

e)Kooperationen mit Wettbewerbern

f)Vertikalbeziehungen zu Wettbewerbern

g)Kartellhistorie

2.Marktstruktur

a)Marktkonzentration

b)Symmetrie zwischen den Wettbewerbern

c)Markttransparenz

d)Produkthomogenität/-differenzierung

e)Häufigkeit der Interaktion

f)Multi-Markt-Kontakte

g)Markteintrittsbarrieren

h)Nachfragemacht

i)Gesetzesänderungen, Änderung der Rechtsprechung oder Behördenpraxis

j)Kartellhistorie innerhalb der Branche

III.Vertikale Vereinbarungen

1.Preisbindung der zweiten Hand

2.Territoriale Beschränkungen und Kundenbeschränkungen

25. KapitelKartellrechtsspezifische Bausteine eines CMS

A.Einleitung

B.Prävention

I.Richtlinien

1.Verhaltenskodex

2.Kartellrechtsrichtlinie

a)Adressatenkreis

b)Anforderungen

c)Wesentlicher Inhalt

d)Verpflichtung zu Compliance und Konsequenzen bei Verstößen

3.Leitfäden und sonstige Arbeitshilfen

II.Schulungen

1.Adressatenkreis

2.Schulungsarten

3.Form und Inhalt

a)Präsenzschulungen und Webinare

b)eLearning

III.Prozesse im Unternehmen

1.Einbindung von Compliance- und Rechtsabteilung

2.Musterverträge und -klauseln

3.Vertragspflege

4.Verbandsregister und -analyse

IV.Zertifizierungen

C.Kontrolle

I.Interne Untersuchungen (Audits)

II.Simulierte Durchsuchungen („Mock Dawn Raids“)

III.Prüfroutinen

1.Neue Mitarbeiter

2.Geschäftspartner

a)Lieferanten

b)Vertriebspartner und sonstige externe Dienstleister

3.Unternehmenskäufe und Joint Ventures

IV.Hinweisgebersystem und Ombudsmann

V.Ökonometrisches Screening

D.Reaktion

I.Abstellen von Verstößen

II.Arbeitsrechtliche Sanktionen

III.Aufarbeitung und Wiedergutmachung

1.Aufarbeitung

2.Wiedergutmachung

E.Implementierung und Kommunikation

I.Vorbereitung

II.Abstimmung

1.Zentralbereiche (Stabsfunktionen) im Unternehmen

2.Betriebsrat

3.Auslandsgesellschaften

4.Unternehmensleitung

III.Abstimmung mit bestehendem Regelwerk

IV.Bekanntmachung und Kommunikation

V.IT-Prozesse

F.Weiterentwicklung

26. KapitelPersonal- und Organisationsstruktur des Compliance Management Systems sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen

A.Einleitung

B.Personal- und Organisationsstruktur

I.Personelle Anforderungen

II.Abteilung

1.Rechtsabteilung

2.Eigenständige Abteilung

3.HR

4.Internal Audit

5.Fazit

III.Besonderheiten abhängig von der Organisationstruktur

1.Funktionale Organisation

2.Divisionale Organisation

3.Matrixorganisation

IV.Budget

C.Spezifische Risiken

I.Deutschland und EU

1.Strafrechtliche Auswirkungen

2.Zivilrechtliche Auswirkungen

II.Außerhalb der EU

1.Strafrechtliche Auswirkungen

2.Zivilrechtliche Auswirkungen

27. KapitelHinweisgebersysteme und Ombudspersonen

A.Einleitung und Grundlagen

I.Begriffliche Klärungen

1.Hinweise

2.Hinweisgebersysteme

3.Ombudspersonen

4.Whistleblowing

II.Wahrnehmung und Vorbehalte

III.Die Situation des Hinweisgebers

IV.Fazit

B.Gründe für ein Hinweisgebersystem

I.Rechtliche Vorgaben

II.Praktische Gründe

1.Best Practice und Risikoreduzierung

2.Informationskonkurrenz und Schutz der Handlungshoheit

3.Ausdruck gelebter Compliance

4.Überschaubares Missbrauchsrisiko

III.Bedeutung für Branchen mit kartellrechtlichen Risiken

C.Rechtlicher Rahmen und Spannungsfelder

I.Geschäftsgeheimnisgesetz

1.Grundsätzlicher Geschäftsgeheimnisschutz für rechtswidrige Handlungen

2.Öffentliches Interesse an der Aufdeckung

3.Irrelevanz der Motivation des Hinweisgebers

4.Irrtum über den Tatbestand

II.Arbeitsrecht

1.Loyalitätspflicht erfordert interne Meldung

2.Öffentliches Interesse an der Information

3.Bedeutung des GeschGehG im Arbeitsrecht

III.Datenschutz

1.Zulässigkeit der Datenverarbeitung

2.Anforderungen an die Datenverarbeitung

3.Auftragsdatenverarbeitung bei Einschaltung Dritter

4.Auskunftsanspruch des Betroffenen

IV.Sonstiges Strafrecht

V.Beschlagnahme

VI.Gesetzliche Regelungen zum Hinweisgeber-Schutz

D.Formen und Ausgestaltungsmöglichkeiten

I.Kreis der Hinweisgeber

II.Gegenstand der Hinweise

III.Persönliche, postalische oder elektronische Übermittlung

IV.Anonymisiert oder vertraulich – Schutz des Hinweisgebers

V.Empfänger des Hinweises

VI.Schutz vor Repressalien

VII.Sonstige Ausgestaltungsmöglichkeiten

1.Prämien für sachdienliche Hinweise

2.Meldepflichten

VIII.Betriebsvereinbarung

IX.Kommunikation und Weiterentwicklung

X.Fazit

E.Meldekanal „Ombudsperson“

I.Aufgaben

II.Rechtsbeziehungen – deren Gestaltung und Wirkungen

1.Rechtliche Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und der Ombudsperson

2.Rechtliche Beziehungen zwischen der Ombudsperson und dem Hinweisgeber

3.Weder Parteiverrat noch verbotene Doppelvertretung

III.Rechtsstellung der Ombudsperson

1.Datenschutzrecht

2.Strafrecht und Strafprozessrecht

a)Zeugnisverweigerungsrecht – keine Mitwirkungspflicht

b)Kein Beschlagnahmeschutz

c)Risiko der Strafvereitelung

d)Folgerung – Was bedeutet dies nun für die Praxis

IV.Anforderungsprofil

V.Fazit zur Ombudsperson

F.Schluss

5. Teil Essentials of Cartel-Compliance in major foreign jurisdictions (dt./engl.)

28. KapitelEinführung

A.Allgemein

B.EU-Länder

I.Nationale Abweichung zum EU-Recht

II.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Straf- und Bußgeldvorschriften

III.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung

C.Nicht-EU-Länder

I.Grundzüge des nationalen Kartellrechts

II.Nationale Straf- und Bußgeldvorschriften

III.Nationale Besonderheiten hinsichtlich Rechtsverteidigung

IV.Personelle Besonderheiten

29. KapitelSchweiz

I.Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen

1.Grundlegende Beschreibung des nationalen Kartellrechts

2.Geltungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes

a)Persönlicher Geltungsbereich

b)Sachlicher Geltungsbereich

c)Örtlicher Geltungsbereich

d)Zeitlicher Geltungsbereich

3.Materiellrechtliche Regelungen

a)Unzulässige Wettbewerbsabreden

b)Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

4.Aufbau und Funktionsweise der Wettbewerbsbehörde

5.Untersuchungen und Verfahren

a)Vorabklärung

b)Untersuchung

c)Entscheid

d)Rechtsmittel

II.Risiken und Chancen von (Non-)Compliance mit Kartellrecht

1.Instrumente zur Aufdeckung von Verstößen

a)Bonusregelung

b)Hausdurchsuchungen

c)Einvernahmen

d)Auskunftsbegehren

e)Untersuchungsmaßnahmen ausländischer Behörden

2.Verwaltungssanktionen für Unternehmen

a)Grundlagen

b)Sanktionsbemessung

c)Einvernehmliche Regelung

d)Relevanz von Compliance-Maßnahmen

3.Strafvorschriften

4.Zivilverfahren

III.Besonderheiten hinsichtlich des Verfahrens

1.Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht

2.Kooperation der Schweizer Behörde mit ausländischen Wettbewerbsbehörden

a)Gesetzliche Grundlage

b)Kooperationsabkommen mit der EU

30. KapitelÖsterreich

A.Einleitung

B.Materiell-rechtliche Risikofelder

I.Kartellrecht – Nationale Abweichungen vom EU-Recht

1.Allgemeines

2.Kartellverbot

a)Ausnahmen vom österreichischen Kartellverbot

b)„Empfehlungskartelle“ gemäß § 1 Abs. 4 KartG

c)Anwendungspraxis

3.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

a)Marktbeherrschung

b)Missbräuchliche Verhaltensweisen

c)Anwendungspraxis

4.Nahversorgungsgesetz

5.Fusionskontrolle

a)Allgemeines

b)Zusammenschlusstatbestände

c)Aufgriffsschwellen

d)Durchführungsverbot und Anmeldung

II.Strafrechtliche Relevanz von Kartellverstößen

1.Allgemeines

2.Relevante Tatbestände im StGB

3.Verbandsverantwortlichkeit

4.Anwendungspraxis

C.Verfahren und Rechtsfolgen

I.Behörden und Verfahren

1.Allgemeines

2.Bundeswettbewerbsbehörde

3.Bundeskartellanwalt

4.Kartellgericht und Kartellobergericht

5.Weitere Behörden und Institutionen

II.Sanktionen für Verstöße gegen Kartellrecht

1.Sanktionen für Unternehmen

a)Geldbußen

b)Nichtigkeit

c)Schadenersatz

d)Sonstige

2.Sanktionen für natürliche Personen

III.Rechtsverteidigung – nationale Besonderheiten

1.Kronzeugenprogramm der Bundeswettbewerbsbehörde

2.Strafrechtliche Erweiterung des kartellrechtlichen Kronzeugenprogramms

3.Hinweisgebersystem der Bundeswettbewerbsbehörde

4.Hausdurchsuchungen

31. KapitelFrankreich

A.Einleitung

B.Compliance-Risiken wegen wettbewerbsrechtlicher Zuwiderhandlungen

I.Wettbewerbsrechtliche Verbotstatbestände

1.Kartellverbot

a)Tatbestand

b)Ausnahmen

2.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

a)Missbrauchstatbestand

b)Ausnahmen?

3.Missbrauch relativer Marktmacht

4.Sonstige wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen

5.Verjährung

6.Anwendungspraxis (Überblick)

II.Strafrechtliche Risiken und sonstige Ordnungswidrigkeiten

1.Betrügerische Bildung, Organisation, Durchführung von Wettbewerbsverstößen

2.Verstöße gegen Mitwirkungspflichten

3.Sonstige Straftatbestände

C.Ahndung und Rechtsfolgen von Wettbewerbsverstößen

I.Die Autorité de la concurrence als zuständige Ermittlungsbehörde

II.Untersuchungshandlungen

1.Enquête simple

a)Befugnisse der Behörde

b)Kooperationspflicht des Betroffenen

2.Enquête lourde

a)Richterlicher Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss

b)Befugnisse der Behörde und ihre Durchsetzung

3.Schutz des anwaltlichen Vertrauensverhältnisses

III.Bußgeldverfahren und Entscheidung

1.Verfahrensablauf

2.Vergleich

3.Bonusantrag

4.Schutz von Geschäftsgeheimnissen und Hinweisgeberschutz

IV.Sanktionen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsrecht

1.Abhilfeanordnungen

2.Bußgelder

3.Nebensanktionen

V.Zivilrechtliche Folgen (Überblick)

1.Nichtigkeit

2.Schadensersatz

3.„Class action à la française“

D.Verstöße gegen Vorgaben der Zusammenschlusskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestände

II.Anmeldung und Verfahren

III.Durchführungsverbot und Sanktionen

32. KapitelItalien

I.The sources of Italian antitrust law and the bodies in charge of its application

II.Substantial internal antitrust laws

1.Brief analysis of the provisions on agreements restricting freedom in competition

a)Concertation

b)Restriction of competition

c)Exemptions to the prohibition

d)Effects of the violation of the prohibition

III.National antitrust procedural law

IV.Fines

V.Leniency programs

VI.Antitrust compliance programs as a mitigating circumstance

VII.Court control over the Authority‘s decisions

VIII.Private enforcement

IX.Possible criminal relevance of violations of regulations protecting competition

X.Personal particularities

XI.Further administrative thoughts on the violation of antitrust

XII.National particularities re legal defence

33. KapitelSpanien

I.Introduction

II.Antitrust law

1.Substantive aspects

2.Competent authorities for antitrust enforcement

3.Procedural aspects

4.Sanctions

5.Private enforcement

III.Criminal law

1.General aspects

2.Substantive aspects of Spanish criminal law

3.Enforcement

IV.Antitrust Compliance

1.Introduction to corporate criminal liability in Spain

2.Material aspects of corporate criminal liability

3.Legal requirements on compliance programs

4.Administrative aspects

34. KapitelUSA

I.Grundzüge des US-Kartellrechts

1.Kartellverbot und Sanktionen

2.Kartellverfolgung und Kartellrechtsdurchsetzung

II.Sonderaspekte in Bezug auf Individuen

III.Behördenkooperation und Verfahrensbeendigung

35. KapitelChina

I.Essentials of Chinese competition law

1.Introduction to the Regulatory Framework

2.Why the AML matters to international businesses

II.Antitrust pitfalls in business operations

1.„Hardcore” restrictions associated with monopoly agreements

2.Pitfalls in dealings with stakeholders

a)Dealing with competitors

b)Dealing with customers/suppliers

3.Pitfalls for companies with market dominance

a)Determination of dominance

b)Types of abusive conducts

III.Legal defences against alleged AML violations

1.Defences Against Monopoly Agreement

a)Exemptions

b)Safe Harbour

c)Group Privilege

2.Defences Against Abuse of Dominance

IV.AML Enforcement in China

1.Normal Triggers of Investigations

2.How to cope with Investigation

3.Leniency Program for Monopoly Agreements

4.Procedural Measures in case of Investigation

a)Application for Suspending the Investigation

b)Hearing

c)Administrative/Judicial Review

V.Private Antitrust Action

36. KapitelRussland

A.Essentials of Russian competition law

I.Basic Description, Purpose, Significance and Structure of Russian Competition Law

II.Types of Anticompetitive Agreements in Russia and Special Pitfalls

III.Exemptions

IV.Compliance system

B.National penal provisions and provisions regarding administrative fines

I.Administrative Liability

1.Cartels

2.Bid rigging (cartel within auctions/tenders)

3.Prohibited vertical agreements

4.Other anticompetitive agreements

5.Prohibited coordination of economic activity

6.Concerted practices

7.The following circumstances are defined as mitigating ones

8.The following circumstances are defined as aggravating ones

II.Criminal Liability

III.Civil liability

IV.Competition investigations

V.Cooperation with foreign authorities

C.National particularities regarding legal defense

I.Inspections

II.Challenging decisions in courts

III.Leniency program

D.Personal particularities

37. KapitelBrasilien

I.Essentials of cartel enforcement in Brazil

1.Brazilian Law

2.Jurisdiction

II.Penalties

1.Administrative Penalties

2.Criminal Penalties

3.Civil Liability

III.Statute of Limitation

IV.Particularities regarding investigations and legal defence

1.Enforcement authority

2.Overall Procedure

3.Investigatory powers

a)Leniency

b)Dawnraids

c)Settlement Agreements

d)Leniency Plus

e)Cooperation with international authorities

f)Other investigatory tools

4.Appeals

V.Compliance challenges in the cartel context in Brazil

1.Corporate education

2.Short term goals for executives and employees

3.Cultural boundaries for compliance in Brazil

4.Labor law and other internal investigation limitations

5.Internal investigation and leniency

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2019

Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmanns Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2018

Bartl u.a. GmbH-Recht, 8. Aufl. 2019

Baulig/Brinkmann/Eis/Heistercamp/Meyn/Pölking/Richter/Schäfer/Schäpers/Scholz/Weidner Compliance, 4. Aufl. 2012

Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl. 2017

Bechtold/Bosch Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: GWB, §§ 1-96, 185, 186, 9. Aufl. 2018

Bechtold/Bosch/Brinker EU-Kartellrecht, 3. Aufl. 2014

Beck’scher Online-Kommentar OWiG, 23. Edition 2019, zitiert: BeckOK-OWiG/Bearbeiter

Beck’scher Online-Kommentar StGB, 42. Edition 2019, zitiert: BeckOK-StGB/Bearbeiter

Beck’scher Online-Kommentar StPO mit RiStBV und MiStra, 33. Edition 2019, zitiert: BeckOK-StPO/Bearbeiter

Berg/Mäsch (Hrsg.) Deutsches und Europäisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2018

Blum/Gassner/Seith OWiG 2016

Böttger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2015

Bürgers/Körber (Hrsg.) Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017

Busche/Röhling (Hrsg.) Kölner Kommentar zum Kartellrecht, 2017, zitiert: KölnKomm-KartR/Bearbeiter

Dölling/Duttge/Rössner (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht, StGB – StPO – Nebengesetze, 4. Aufl. 2017, zitiert: HK-GS/Bearbeiter

Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt

Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 2017

Fischer Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 66. Aufl. 2019

Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, zitiert: FK-KartR/Bearbeiter

Geiger/Khan/Kotzur EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017

Gercke/Julius/Temming/Zöller (Hrsg.) Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019

Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 17. Aufl. 2017

Grabitz/Hilf/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union EUV/AEUV, Loseblatt

Graf (Hrsg.) Strafprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, 3. Aufl. 2018

Graf/Jäger/Wittig (Hrsg.) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017

Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas (Hrsg.) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Loseblatt

Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.) Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016

von Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Strafgesetzbuch: StGB, 3. Aufl. 2018

Hirte/Mülbert/Roth/Hopt/Wiedemann Großkommentar AktG online, zitiert: GrK-AktG/Hopt/Bearbeiter

Hölters AktG, 3. Auflage 2017

Hüffer/Koch AktG, 13. Aufl. 2018

Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes (Hrsg.) Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, 2018

Immenga/Mestmäcker Wettbewerbsrecht, 6. Aufl.

Inderst/Bannenberg/Poppe (Hrsg.) Compliance, Aufbau – Management – Risikobereiche, 3. Aufl. 2017

Karbaum Kartellrechtliche Compliance, 2010

Karlsruher Kommentar zum Gesetz gegen Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018, zitiert: KK-OWiG/Bearbeiter

Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Aufl. 2019, zitiert: KK-StPO/Bearbeiter

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.) Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl. 2017, zitiert: NK-StGB/Bearbeiter

Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis (Hrsg.) Internal Investigations, 2. Aufl. 2016

Krenberger/Krumm OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, 5. Aufl. 2018

Krieger/Schneider (Hrsg.) Handbuch Vorstandhaftung, 3. Aufl. 2017

Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, 29. Aufl. 2018

Langheid/Wandt (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 2. Aufl.

Langen/Bunte (Hrsg.) Kartellrecht, 13. Aufl. 2018

Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, 12. Aufl., zitiert: LK-StGB/Bearbeiter

Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.) AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015, zitiert: AnwK-StGB/Bearbeiter

Löwe/Rosenberg Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 27. Aufl. 2017, zitiert: LR/Bearbeiter

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, zitiert: Loewenheim/Meessen/Bearbeiter

Lutter/Bayer (Hrsg.) Holding-Handbuch, 5. Aufl. 2015

Lutter/Hommelhoff (Hrsg.) GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016

Mestmäcker/Schweitzer Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014

Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung, 62. Aufl. 2019

Moosmayer Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 3. Aufl. 2015

Müller-Gugenberger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2015

Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2019, zitiert MK-AktG/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 8. Aufl., zitiert: MK-BGB/Bearbeiter

Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., zitiert MK-KartR/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2019, zitiert MK-GmbHG/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., zitiert: MK-StGB/Bearbeiter

Münchener Kommentar zur StPO, 2014 ff., zitiert: MK-StPO/Bearbeiter

Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., zitiert MK-ZPO/Bearbeiter

Radtke/Hohmann (Hrsg.) Strafprozessordnung: StPO, 2011

Rübenstahl/Idler (Hrsg.) Tax Compliance, 2018

Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.) Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 3. Aufl. 2015

Ruhmannseder/Lehner/Beukelmann (Hrsg.) Compliance aktuell, Sammelwerk

Satzger/Schluckebier/Widmaier (Hrsg.) Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2017

dies. StPO, 3. Aufl. 2018

Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann Hinweisgebersysteme, 2012

Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019

Schulte (Hrsg.) Handbuch Fusionskontrolle, 2. Aufl. 2009

Schulte/Just (Hrsg.) Kartellrecht, 2. Aufl. 2016

Schultze Compliance-Handbuch Kartellrecht, 2013

Spindler/Stilz (Hrsg.) AktG, 4. Aufl. 2019

Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018

Volk (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. 2014

Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl. 2014

Wiedemann Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016

Wolter (Hrsg.) Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung: SK-StPO, 5. Aufl. 2017, zitiert: SK-StPO/Bearbeiter

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Inhaltsverzeichnis

Kartellrecht

Strafrecht

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht

Kartellrecht

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel Kartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen

3. Kapitel Einseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

4. Kapitel Fusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht › 1. Kapitel Kartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1. Kapitel Kartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

Literatur:

Beninca/Gebauer Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften, WuW 2018, 451; Berg/Mäsch (Hrsg.) Deutsches und europäisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2018; Kirchhoff Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen und Kartellrecht, FS Canenbley, 2012, S. 273; ders. Möglichkeiten und Grenzen markenrechtlicher Abgrenzungsvereinbarungen aus Sicht des Kartellrechts, GRUR 2017, 248; Kling/Thomas Kartellrecht, 2. Aufl. 2016; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.) Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014.

I. Einleitung

1

§ 1 GWB verbietet – ebenso wie Art. 101 Abs. 1 AEUV – alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Beide Vorschriften werden allgemein auch als „Kartellverbot“ bezeichnet, obwohl sie nicht nur wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen Konkurrenten, sondern auch solche zwischen Nichtwettbewerbern (z.B. ausschließliche Lieferverträge) erfassen. § 1 GWB wurde durch die 7. GWB-Novelle 2005 im Wortlaut nahezu vollständig an Art. 101 Abs. 1 AEUV angeglichen und soll nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers den gleichen Regelungsgehalt wie das europäische Kartellverbot haben. Einzige materielle Ausnahme ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel in Art. 101 Abs. 1 AEUV, die die Anwendbarkeit der Norm auf rein nationale Sachverhalte ausschließt.

1. EU- oder deutsches Kartellrecht?

2

Das europäische Kartellverbot in Art. 101 Abs. 1 AEUV findet nur dann Anwendung, wenn die fragliche wettbewerbsbeschränkende Maßnahme geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Union zu beeinträchtigen. Diese sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel grenzt den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln der Union von vergleichbaren Regelungen der Kartellrechtsordnungen der Mitgliedstaaten ab. Ist sie erfüllt, verdrängt Art. 101 Abs. 1 AEUV abweichendes nationales Recht.

3

Die Zwischenstaatlichkeitsklausel wird von den Unionsorganen bisher weit ausgelegt, um den Wettbewerbsregeln, die die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes sichern, einen möglichst großen Anwendungsbereich zu sichern. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vor, wenn eine Verhaltensweise unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte.[1] Dabei beschreibt der Begriff des Handels nicht nur den Handel mit Waren, sondern den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. Eine tatsächliche Beeinträchtigung ist nach dem Wortlaut der Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass die Verhaltensweise hierzu geeignet ist. Die Kommission hat ausführliche Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erlassen, die nach der Art der Wettbewerbsbeschränkung differenzieren und sich im Wesentlichen an der Rechtsprechung orientieren.[2]

4

Die Unionsorgane gehen davon aus, dass eine Vereinbarung oder Verhaltensweise ihrem Wesen nach fast immer dazu geeignet ist den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn daran Unternehmen aus mindestens zwei Mitgliedstaaten beteiligt sind.[3] Eine genauere Prüfung ist dagegen erforderlich, wenn nur Unternehmen aus einem Mitgliedstaat beteiligt sind. Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, die auf einen Mitgliedstaat begrenzt sind, können insbesondere dann geeignet sein, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, wenn sie zu einer Abschottung des Inlandsmarktes führen und Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten den Zutritt zum nationalen Markt erschweren können.[4] Eine Maßnahme kann sogar dann zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sein, wenn diese nur ein bestimmtes Gebiet eines Mitgliedstaates (z.B. ein Bundesland) betrifft. Bei Beteiligung von Unternehmen aus Drittstaaten an der Maßnahme kommt es darauf an, ob sich die Tathandlung innerhalb des Binnenmarktes auswirkt. Dies ist z.B. bei Export- und Importverboten, die sich auf Märkte außerhalb des Binnenmarktes erstrecken regelmäßig nicht der Fall.[5]

5

Ebenso wie die Wettbewerbsbeschränkung muss auch die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels spürbar sein. Nach der sog. NAAT-Regel[6] geht die Kommission davon aus, dass es dann an der Spürbarkeit fehlt, wenn der kumulierte Marktanteil der Beteiligten auf keinem von der Vereinbarung betroffenen Markt innerhalb der Union die Grenze von 5 % überschreitet, und zusätzlich ein Jahresumsatz von 40 Mio. EUR der beteiligten Unternehmen (im Falle horizontaler Vereinbarungen) bzw. des Lieferanten (im Falle vertikaler Vereinbarungen) innerhalb der EU mit den von der Vereinbarung umfassten Waren nicht überschritten wird.[7]

6

In der Praxis ist die Abgrenzung zwischen dem europäischen und dem deutschen Kartellrecht allerdings nur dann von Bedeutung, wenn die Anwendung der jeweiligen Regelungen auch zu abweichenden Ergebnissen führt. Dies ist jedoch nach den weitgehenden Angleichungen des deutschen Kartellrechts an das europäische durch die letzten GWB-Novellen seit 2005 nur noch in wenigen Konstellationen der Fall.

2. Der Tatbestand

a) Die Normadressaten

7

Das Kartellverbot wendet sich nur gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Verbände), so dass der Unternehmensbegriff die Reichweite des Verbots in persönlicher Hinsicht bestimmt. Eine Legaldefinition des Unternehmensbegriffs fehlt sowohl im europäischen wie im deutschen Kartellrecht, so dass dieser (autonom) auszulegen ist. Der Unternehmensbegriff wird von Rechtsprechung und Literatur allgemein extensiv ausgelegt, um dem Sinn des Kartellverbots, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs zu gewährleisten, gerecht zu werden. Seine Funktion beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die privaten Haushalte sowie die hoheitliche Tätigkeit des Staates von der Anwendung des Kartellverbots auszunehmen.

aa) Unternehmen

8

Nach der Rechtsprechung gilt der funktionale tätigkeitsbezogene Unternehmensbegriff, der in Abgrenzung zum institutionellen Unternehmensbegriff allein auf die Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit abstellt. Unternehmen sind danach alle natürlichen oder juristischen Personen, die am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, indem sie Waren oder gewerbliche Leistungen anbieten oder nachfragen.[8] Die Absicht der Gewinnerzielung ist dabei ebenso unerheblich wie die Planmäßigkeit oder Nachhaltigkeit der Betätigung oder die Rechtsform des Unternehmens.[9] Eine wirtschaftliche Tätigkeit kann daher auch ein Unternehmen ausüben, das in erster Linie gemeinnützige oder soziale Ziele verfolgt. Zum besseren Verständnis der Reichweite des Unternehmensbegriffs, lassen sich zwei Gruppen von Handelnden unterscheiden, die absoluten und die relativen Unternehmen. Absolute Unternehmen sind solche, die schon kraft ihrer Rechtsform immer und in jeder Hinsicht den Unternehmenstatbestand erfüllen, weil sie keinen nichtunternehmerischen Tätigkeitsbereich kennen. Hierzu gehören alle Handelsgesellschaften und die sonstigen als Unternehmensträger tätigen rechtlich selbstständigen Personenvereinigungen des Privatrechts (OHG, KG, GmbH, AG usw.) sowie des öffentlichen Rechts (Sparkassen, Landesbanken, öffentlich-rechtliche Versicherungsanstalten usw.). Relative Unternehmen sind dagegen alle Rechtsträger, die nur für einen bestimmten Bereich ihrer Tätigkeit kartellrechtlich als Unternehmen anzusehen sind. Anders als bei den absoluten Unternehmen ist hier nicht die Rechtsform entscheidend, sondern die konkret ausgeübte Tätigkeit. Dementsprechend können auch natürliche Personen Unternehmen sein, soweit sie selbstständig als Anbieter von Waren oder Leistungen am Markt auftreten. Dies trifft etwa auf Einzelkaufleute, Handwerker und Kleingewerbetreibende zu aber auch auf Sportler, die ihre sportlichen Fähigkeiten vermarkten. Die Angehörigen der freien Berufe bieten ihre Tätigkeit am Markt an, nehmen am Wirtschaftsleben teil und stehen untereinander im Wettbewerb, so dass sie grundsätzlich als Unternehmen anzusehen sind. Etwas anderes gilt nur soweit staatliches oder aufgrund staatlicher Ermächtigung gesetztes Berufsrecht ihrer Vertragsfreiheit Grenzen setzt.[10] Keine wirtschaftliche Tätigkeit begründet dagegen die Nachfrage privater Endverbraucher.[11] Das Kartellrecht soll dem Wettbewerb und damit letztlich dem Verbraucher dienen und ihn nicht beschränken. Folglich unterfallen auch Verbraucherverbände nicht dem Unternehmensbegriff. Gewerkschaften sind ebenfalls keine Unternehmen, sofern sie tätig werden, um ihren satzungsmäßigen Aufgaben nachzugehen. Der Abschluss von Tarifverträgen fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Kartellverbots.[12] Keine unternehmerische Tätigkeit üben auch Arbeitnehmer aus, da Arbeitsleistungen unselbstständige Tätigkeiten sind.

9

Das Kartellverbot finde nach § 130 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich auch Anwendung auf Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, von ihr verwaltet oder betrieben werden. Deshalb können auch Körperschaften (z.B. Gemeinden) und Anstalten des öffentlichen Rechts (z.B. Rundfunkanstalten) genauso wie der Staat selbst (Bund, Länder) als Unternehmen behandelt werden, sofern sie sich durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen Leistungen unternehmerisch am Wirtschaftsverkehr beteiligen.[13] Eine Besonderheit gilt für die staatliche Nachfrage zur Eigenbedarfsdeckung. Der EuGH sieht diese immer dann als nicht unternehmerisch i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV an, wenn der spätere Verwendungszweck der nachgefragten Güter oder Dienstleistungen einem nichtwirtschaftlichem (z.B. sozialen) Zweck dienen soll.[14] Die deutsche Rechtsprechung sieht dagegen die Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand auch dann als unternehmerisch an, wenn die bezogenen Waren oder Dienstleistungen für eine hoheitliche Tätigkeit der öffentlichen Hand verwendet werden sollen.[15]

Keine wirtschaftliche Tätigkeit ist die rein hoheitliche Tätigkeit des Staates und seiner Untergliederungen. Hierzu zählen die Akte der Rechtsetzung und der (Obrigkeits-)Verwaltung mit den Mitteln von Zwang und Anordnung.

10

Die einzelnen Unternehmen eines Konzerns oder einer Unternehmensgruppe werden als ein Unternehmen angesehen, wenn sie eine sog. wirtschaftliche Einheit bilden. Dies hat zur Folge, dass das Kartellverbot auf konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen (z.B. Kunden- oder Gebietsaufteilung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft) nicht anwendbar ist, weil die Parteien der Vereinbarung Teil desselben kartellrechtlichen Unternehmens sind (sog. Konzernprivileg).[16] Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ist entscheidend, dass die fragliche Tochtergesellschaft über keine Entscheidungsautonomie gegenüber der Muttergesellschaft verfügt, so dass sie mit dieser nicht selbstständig in Wettbewerb treten kann. Maßgebend ist, ob die Tochtergesellschaft unabhängig über ihr eigenes Verhalten im Markt befinden kann oder ob sie im Wesentlichen die Weisungen ihrer Muttergesellschaft befolgen muss.[17] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Einflussnahme durch die Muttergesellschaft ausreicht; eine tatsächliche Ausnutzung der Leitungsmacht ist nicht erforderlich Ausschlaggebend ist letztlich die Höhe der Beteiligung der Muttergesellschaft sowie ergänzende Umstände wie etwa bestehende Unternehmensverträge. Bei einer 100 %-igen oder fast 100 %-igen Beteiligung der Muttergesellschaft wird die fehlende Selbstständigkeit der Tochtergesellschaft genauso vermutet wie beim Bestehen eines Beherrschungsvertrages.[18] Bei Mehrheitsbeteiligungen fehlt es ebenfalls regelmäßig an der Entscheidungsautonomie der Tochtergesellschaft, während bloße Minderheitsbeteiligungen und kapitalmäßige Verflechtungen grundsätzlich keine wirtschaftliche Einheit begründen.

bb) Unternehmensvereinigung

11

Eine gesetzliche Definition dessen, was eine Unternehmensvereinigung i.S.d. § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt, gibt es nicht. Nach der Rechtsprechung soll das Tatbestandsmerkmal des „Beschlusses einer Unternehmensvereinigung“ verhindern, dass Unternehmen sich allein durch die Form, in der sie ihr Marktverhalten abstimmen, den Wettbewerbsregeln entziehen können. Um die Wirksamkeit dieses Grundsatzes sicherzustellen, werden hiervon nicht nur direkte Formen der Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen, wie Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen erfasst, sondern auch institutionalisierte Formen der Zusammenarbeit, d.h. Fälle, in denen die Wirtschaftsteilnehmer durch eine kollektive Struktur oder ein gemeinsames Organ handeln.[19] Vor diesem Hintergrund wird der Begriff von Rechtsprechung und Kartellbehörden weit ausgelegt. Eine Unternehmensvereinigung liegt danach vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen ein solches Maß an gemeinschaftlicher Organisation aufweisen, dass sich aus dieser Organisationsstruktur die Möglichkeit ergibt, Einfluss auf die Geschäftspolitik der angeschlossenen Unternehmen auszuüben.[20] Unerheblich sind insoweit die Rechts- und Organisationsform der Vereinigung (z.B. eingetragener Verein, OHG, öffentlich-rechtliche Körperschaft wie etwa Architektenkammer, Arbeitgeberverbände), ihr Sitz oder ob sie über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Erforderlich ist allerdings, dass die Vereinigung über eine interne Organisation zur Willensbildung und Beschlussfassung verfügt, damit Beschlüsse als gemeinsamer Wille der Mitglieder verstanden werden können. Die Unternehmensvereinigung muss selbst nicht wirtschaftlich tätig sein, sofern mindestens zwei ihrer Mitglieder selbst Unternehmensqualität haben. Geht die Unternehmensvereinigung selbst einer wirtschaftlichen Tätigkeit nach, ist sie (auch) als Unternehmen einzuordnen. Um eine Umgehung des Kartellverbots zu verhindern, sieht die Rechtsprechung auch Dachverbände, deren Mitglieder nicht Unternehmen, sondern wiederum Vereinigungen von Unternehmen sind, als tatbestandliche Unternehmensvereinigungen an, da Dachverbände ähnliche Möglichkeiten besitzen unternehmerisches Verhalten zu beeinflussen.[21]

b) Die erfassten Handlungsformen

12

Als verbotenen Handlungsformen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens sieht das Kartellverbot Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen an. Die Grenze zwischen den gleichrangig nebeneinanderstehenden Koordinierungsformen ist fließend. Alle Handlungsformen haben gemeinsam, dass sie die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten von Unternehmen auf dem Markt beseitigen.[22]

aa) Vereinbarung

13

Der Begriff der Vereinbarung ist ein eigenständiger kartellrechtlicher Terminus, der weit auszulegen ist. Nach der Rechtsprechung liegt eine Vereinbarung vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen (Willensübereinstimmung), sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise unternehmerisch zu verhalten.[23] Der Vereinbarungsbegriff erfasst danach in jedem Fall zivilrechtliche Verträge, geht aber noch darüber hinaus. Die Tatsache, dass ein Verstoß gegen das Kartellverbot zur zivilrechtlichen Nichtigkeit des Vertrages führt (§ 134 BGB) ändert nichts am Vorliegen einer Vereinbarung. Unerheblich ist wo und wann sowie in welcher Art und Weise die Vereinbarung zustande kommt, also schriftlich, elektronisch per E-Mail oder mündlich, ausdrücklich oder konkludent. Das gilt auch für die Motivation der Beteiligten, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Vereinbarung freiwillig oder unter dem wirtschaftlichen Druck der Konkurrenten zu Stande kommt. Die Tathandlung ist bereits durch den Abschluss der Vereinbarung vollendet, ohne dass es auf ihre Umsetzung oder Befolgung ankommt. Einem Unternehmen wird dabei das Verhalten aller Personen zugerechnet, die berechtigt sind für das Unternehmen tätig zu werden. Die Kenntnis der Geschäftsführung von der Vereinbarung oder eine Bevollmächtigung ist nicht erforderlich.[24] Das Kartellverbot erfasst Vereinbarungen unabhängig davon, ob die Vertragspartner auf der gleichen Wirtschaftsstufe (sog. horizontale Vereinbarungen) oder auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (sog. vertikale Vereinbarungen) tätig sind. Unter das Kartellverbot fallen daher nicht nur die „klassischen“ Kartelabsprachen zwischen Wettbewerbern, sondern z.B. auch Ausschließlichkeits- und Vertriebsbindungen, Preis- und Konditionenbindungen sowie Lizenzverträge.

14

Erfasst werden auch sog. gentlemen‘s agreements, bei denen die Beteiligten von vornherein auf eine rechtliche Verbindlichkeit der Verständigung verzichten und sich statt dessen mit einer wirtschaftlichen, moralischen oder gesellschaftsrechtlichen Bindung zufrieden geben.[25]

15

Im Einzelfall problematisch ist die Abgrenzung der Vereinbarungen von den einseitigen Handlungen. Letztere stellen ebenso wie Empfehlungen, Weisungen oder Warnungen sowie interne Beschränkungen der Produktion oder des Absatzes keine Vereinbarung dar, weil hierfür eine Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien notwendig ist. Sie sind alleine am Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV/§ 19 GWB) zu messen, das – anders als das Kartellverbot – eine marktbeherrschende Stellung voraussetzt. Keine einseitige Maßnahme liegt nach der Rechtsprechung vor bei „einseitigen“ Aktionen eines Unternehmens zur weiteren Konkretisierung oder Durchführung einer bereits zuvor begründeten langjährigen Vertriebsvereinbarung, wenn sich diese als eine konkludente Aufforderung darstellen und die andere Seite dieser zumindest konkludent zustimmt.[26] Hierzu gehören etwa „einseitige“ Maßnahmen von Herstellern, mit denen diese versuchen, ihre Abnehmer (Händler) an Reimporten zu hindern.

bb) Beschluss

16

Unter einem Beschluss ist ganz allgemein zunächst einmal jeder (körperschaftliche) Rechtsakt zu verstehen, durch den eine Unternehmensvereinigung ihren Willen bildet.[27] Die Rechtsprechung sowohl der Gemeinschaftsgerichte als auch des Bundesgerichtshofs tendiert zu einem weiten Verständnis des Begriffs „Beschluss“ und begründet dies damit, dass es sich beim Verbot wettbewerbsbeschränkender Beschlüsse um einen Umgehungstatbestand handelt. Dementsprechend ist es für die Anwendung des Kartellverbots ohne Belang, auf welche Weise, insbesondere auf welcher Ebene der Unternehmensvereinigung die Willensbildung geschieht. Sowohl die Willensbildung der Mitglieder der Exekutiv-, Kontroll- oder Beratungsorgane der Unternehmensvereinigung (Vorstand, Geschäftsführung, Kontrollgremien, Beirat etc.) als auch die Willensbildung der der Vereinigung angehörigen Unternehmen in Mitgliederversammlungen oder Fachausschüssen haben Beschlusscharakter.[28] Auch faktische Handlungen der Organe der Vereinigung, von Organmitgliedern oder sonstigen Vertretern (z.B. Vortragsveranstaltungen bei den Mitgliedern) werden als Beschlüsse angesehen und zwar unabhängig davon, ob hierbei die Bestimmungen der Satzung eingehalten wurden.[29] Nach der Rechtsprechung ist die rechtliche Verbindlichkeit keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kartellverbots auf Beschlüsse. Vielmehr reicht es aus, wenn die Mitglieder faktisch gebunden sind. Dementsprechend genügen Empfehlungen von Verbänden bereits als solche dieser Voraussetzung, wenn die Empfänger der Empfehlung sich dieser nicht entziehen können, ohne Nachteile rechtlicher, wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Art inkaufzunehmen.[30] Fehlt es an derartigen Sanktionen, so ist der Tatbestand des Beschlusses erst dann erfüllt, wenn die Empfehlung zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen von mehreren Mitgliedern der Vereinigung freiwillig angenommen und befolgt wird.[31]

cc) Abgestimmte Verhaltensweise

17

Als Auffangtatbestand werden vom Kartellverbot auch „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ erfasst. Hierbei handelt es sich um Formen der Verhaltenskoordinierung, die ohne irgendeine Bindungswirkung oder Willensübereinstimmung zu einem gewollten Zusammenwirken von Unternehmen zum Zwecke der Ausschaltung wettbewerblicher Risiken führen. Nach der Rechtsprechung des EuGH bezeichnet der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt.[32] Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die Voraussetzung für die Feststellung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise sind, verlangen nicht die Ausarbeitung eines konkreten Plans, sondern sind vielmehr i.S.d. vom EuGH aufgestellten Selbstständigkeitspostulats zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbstständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben will.[33] Dies nimmt den Unternehmen zwar nicht das Recht, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten mit wachem Sinn anzupassen. Es schließt jedoch jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern aus, die bezweckt oder bewirkt, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen.[34] Die danach erforderliche Fühlungnahme zwischen zwei oder mehr Unternehmen kann in jeder Form von Verständigungshandlungen oder gegenseitigem Kontakt liegen.

18

Das wichtigste Mittel der Verhaltensabstimmung ist in der Praxis der gegenseitige Austausch von unternehmensrelevanten Informationen zwischen Wettbewerbern, weil hierdurch die für unternehmerisches Verhalten unter Wettbewerbsbedingungen kennzeichnende Unsicherheit über die Reaktionen der Konkurrenten beseitigt wird.[35] Eine solche Koordinierung kann auch über Dritte oder unter Beteiligung Dritter erfolgen, insbesondere auf gemeinsamen Sitzungen von Unternehmensvertretern mit ihren Abnehmern oder Lieferanten oder auch unter Einschaltung von Verbänden oder Beratern, denen die Sammlung und der Austausch der Informationen übertragen wird. Eine abgestimmte Verhaltensweise erfordert über die Abstimmung hinaus auch ein dieser entsprechendes Marktverhalten sowie einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden.[36] Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des EuGH eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigen werden.[37] Dementsprechend obliegt es den an der abgestimmten Verhaltensweise beteiligten Unternehmen nachzuweisen, dass ihre Abstimmung keine negativen Auswirkungen auf den Markt hatte.

19

Den Gegensatz zu einer Verhaltensabstimmung bilden einseitige Maßnahmen, die von Unternehmen aufgrund eines autonomen Willensentschlusses und ohne Einflussnahme Dritter umgesetzt werden. Keine abgestimmte Verhaltensweise liegt daher in einem bewussten Parallelverhalten, d.h. dem Nachahmen des Verhaltens anderer Unternehmen aufgrund eigener Marktbeobachtungen und einer selbstständigen Entscheidung.[38] Ungeklärt ist bislang, unter welchen Voraussetzungen einseitige Maßnahmen wie öffentliche Ankündigungen von Preiserhöhungen dem Kartellverbot unterfallen, die in der erkennbaren Erwartung getätigt werden, dass sich die Konkurrenten der Preiserhöhung anschließen werden (sog. Koordinierung über den Markt).[39]

c) Die Wettbewerbsbeschränkung

20

Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen sind nach Art. 101 Abs. 1 AEUV nur dann verboten, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Das deutsche Kartellverbot des § 1 GWB ist im Kern seines Wortlauts mit dem europäischen Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV identisch und hat nach dem Willen des Gesetzgebers auch den gleichen Regelungsgehalt wie diese Norm. Die drei Begriffe „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ sind gleich gestellt und werden in der Rechtspraxis zumeist nicht streng voneinander getrennt, sondern gehen in dem umfassenden Begriff der Wettbewerbsbeschränkung auf.

Eine abstrakt-generelle Definition des Begriffs Wettbewerb findet sich weder im deutschen noch im europäischen Kartellrecht. Der Gesetzgeber hat zu Recht hierauf verzichtet, da es selbst der Wettbewerbstheorie bislang noch nicht gelungen ist, eine allseits akzeptierte Definition des Wettbewerbs als Objekt der Beschränkung zu entwickeln. Die Praxis setzt deshalb nicht am Begriff des Wettbewerbs, sondern am Begriff der Wettbewerbsbeschränkung an und versucht allgemeine Kriterien zu definieren, die typischerweise für eine Beschränkung des Wettbewerbs kennzeichnend sind. Fest steht jedoch, dass das Kartellverbot nur den rechtmäßigen Wettbewerb schützt, so dass Abmachungen, die lediglich rechtswidrige (z.B. unlautere) Handlungen unterbinden sollen, keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen.

aa) Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung

21

Die herkömmliche Praxis, versteht, z.T. unter Bezugnahme auf das vom EuGH aufgestellte Selbstständigkeitspostulat, unter dem Begriff der Wettbewerbsbeschränkung jede Einschränkung der wettbewerbsbezogenen Handlungsfreiheit der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen in Bezug auf den zwischen ihnen bestehenden Wettbewerb.[40] Sowohl die wechselseitige als auch die einseitige Beschränkung eines oder mehrerer wettbewerblicher Aktionsparameter wird danach unabhängig von ihrer Außenwirkung als Verstoß gegen das Kartellverbot angesehen. Die neuere Kartellrechtspraxis sieht dieses formalistische Verständnis der Wettbewerbsbeschränkung dagegen als nicht (mehr) sachgerecht an. Unter dem Begriff des „more economic approach“ setzt sich immer mehr die Erkenntnis durch, dass der Schutz des Wettbewerbs nur Mittel zum Zweck ist und es bei der Formulierung der Wettbewerbspolitik und der Durchsetzung des Kartellrechts vor allem um den Schutz der Konsumentenwohlfahrt geht. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens kommt es dementsprechend entscheidend auf dessen Auswirkungen auf den Wettbewerb an. Dementsprechend kann der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung nicht mit einer bloßen Beschränkung der Handlungsfreiheit der an einer Vereinbarung Beteiligten gleichgesetzt werden, sondern muss sich vielmehr an den Außenwirkungen auf die Marktverhältnisse orientieren.[41] Das Kartellverbot erfasst eine Vereinbarung oder Verhaltensweise danach nur dann, wenn diese auch zu nachteiligen Veränderungen der Marktverhältnisse führt und damit spürbare Drittwirkungen auf die Marktgegenseite hat.[42]

22

Dieses Auswirkungsprinzip wird auch von der Rechtsprechung angewandt. Nach ständiger, vor allem in neueren Urteilen immer wieder bekräftigter Rechtsprechung des EuGH und des EuG fallen Vereinbarungen, die die Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen oder eines dieser Unternehmen einschränken, nicht schon allein deshalb unter das Kartellverbot. Vielmehr bedarf es stets auch des Nachweises wettbewerbsbeschränkender Drittwirkungen, die sich zum Nachteil der Endverbraucher auswirken und deren Wohlergehen mindern. Dabei ist nach der Rechtsprechung stets der konkrete Rahmen zu berücksichtigen, in dem eine Vereinbarung ihre Wirkung entfaltet, insbesondere der wirtschaftliche und rechtliche Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der Waren und/oder Dienstleistungen, auf die sich die Vereinbarung bezieht, sowie die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes.[43] Auch die deutsche Rechtsprechung stellt in neueren Entscheidungen für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr isoliert auf eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmen ab, sondern prüft insbesondere deren mögliche negative Auswirkungen auf den Markt und die Marktgegenseite.[44]

23

Die Europäische Kommission sieht ebenfalls den Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen für sich genommen als nicht ausreichend für eine Wettbewerbsbeschränkung an. Nach Auffassung der Kommission ist das Kartellverbot vielmehr nur dann auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen anwendbar, wenn diese geeignet sind, spürbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsparameter im Markt wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt und Innovation zu haben. Die Kommission geht davon aus, dass Vereinbarungen diese Auswirkungen haben, wenn der Wettbewerbsdruck zwischen den Parteien einer Vereinbarung oder zwischen ihnen und Dritten erheblich gemindert wird.[45]

bb) Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

24

Das Kartellverbot trennt tatbestandlich nicht zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen. Unter horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen versteht man alle Behinderungen oder Beeinträchtigungen des Wettbewerbs durch das gemeinsame Zusammenwirken von Unternehmen, die – entweder tatsächlich oder potentiell – auf derselben Wirtschaftsstufe tätig sind und somit im (aktuellen oder potentiellen) Wettbewerb zueinander stehen (z.B. Preiskartell zwischen Konkurrenten). Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen betreffend dagegen Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufe tätig ist und die somit nicht im Wettbewerb zueinander stehen (z.B. Exklusivitätsklausel in einem Vertriebsvertrag). Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen werden im Allgemeinen weniger kritisch beurteilt, weil sie für den Wettbewerb zwischen den Marken (sog. Inter-brand-Wettbewerb) förderlich sein können. Für sie existieren einige Gruppenfreistellungsverordnungen, deren wichtigste die sog. Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung ist.

cc) Bezwecken oder bewirken

25

Die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung muss entweder der Zweck oder die Wirkung der Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise sein. Die beiden Möglichkeiten stehen gleichberechtigt nebeneinander, so dass es für einen Kartellverstoß genügt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung entweder bezweckt oder bewirkt wurde. Unabhängig davon wird der Zweck der Handlung in der Rechtspraxis stets zuerst geprüft. Liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so ist eine Folgenprüfung auf etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf dem Markt entbehrlich.[46] Auch die Spürbarkeit muss nicht mehr gesondert festgestellt werden, denn eine bezweckt Wettbewerbsbeschränkung gilt immer als „spürbar“.[47] Damit können sich Unternehmen, die eine Absprache mit dem Ziel der Beschränkung des Wettbewerbs treffen, nicht darauf berufen, dass diese nicht ausgeführt wurde oder sich tatsächlich gar nicht auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Aus diesem Grund ist der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach der Rechtsprechung eng auszulegen.[48]

26

Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt dann vor, wenn der Inhalt des Beschlusses oder der Vereinbarung bereits seinem Wesen nach geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken.[49] Hierbei handelt es sich um Beschränkungen, die ein derart großes Potential für negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, dass es für die Anwendung des Kartellverbots nicht notwendig ist, deren tatsächliche Auswirkungen im Markt nachzuweisen. Als Absprachen, die eine Wettbewerbsbeschränkungen schon ihrer Art nach bezwecken, gelten insbesondere solche, die in den Gruppenfreistellungsverordnungen und den Leitlinien der Kommission als Kernbeschränkungen (sog. Hardcore-Beschränkungen) eingestuft werden.[50] Dies sind auf horizontaler Ebene vor allem Preisabsprachen, Beschränkungen der Produktionsmenge und die Aufteilung von Märkten oder Kunden. Bei der Prüfung, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist, kommt es nach der Rechtsprechung vor allem auf den Inhalt des Beschlusses bzw. der Vereinbarung sowie die damit verfolgten Ziele und den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang an, in dem diese stehen. Der Nachweis einer Absicht der Beteiligten, den Wettbewerb zu beschränken, ist dagegen keine notwendige Voraussetzung für einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck, kann aber als Indiz hierfür herangezogen werden.[51] Eine Einzelfreistellung bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 Abs. 1 GWB kommt regelmäßig nicht in Betracht.

27

Lässt sich ein wettbewerbsbeschränkender Zweck der Maßnahme nicht feststellen, ist der Tatbestand des Kartellverbots nur dann erfüllt, wenn hierdurch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird. Im Mittelpunkt steht die Frage der Auswirkungen auf Dritte, d.h. der Eingriff in die wirtschaftliche Handlungs- oder Bewegungsfreiheit Dritter.[52] Bei der hierfür erforderlichen Prüfung sind die tatsächlichen wie auch die potentiellen Auswirkungen der Maßnahme zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung bewirkt dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie spürbare negative Auswirkungen auf mindestens ein Wettbewerbsparameter des Marktes hat, wie z.B. auf den Preis, die Produktionsmenge, die Produktqualität, die Produktvielfalt oder die Innovation.[53] Für die Beurteilung wettbewerbswidriger Auswirkungen kommt es insbesondere auf die Wettbewerbssituation an, wie sie ohne die Vereinbarung bzw. den Beschluss und den damit verbundenen Beschränkungen bestanden hätte.[54] Hierbei kann allerdings kein sicherer Nachweis gefordert werden. Vielmehr sind nur die natürlichen oder wahrscheinlichen Folgen der Maßnahme zu ermitteln, wobei auch potentielle Auswirkungen zu berücksichtigen sind.

dd) Spürbarkeit

28

Nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Praxis enthält das Kartellverbot als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal das Erfordernis der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung.[55] Mit dieser De-minimis-Regel sollen Bagatellkartelle im weitesten Sinne vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen werden. Vielmehr ist erforderlich, dass von der Wettbewerbsbeschränkung erkennbare Auswirkungen auf Dritte im Sinne der Beeinträchtigung der ihnen bei Wettbewerb offenstehenden Handlungsalternativen ausgehen müssen. Die Eignung zur Beeinträchtigung genügt dabei. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen wie etwa Preis-, Quoten- und Gebietsabsprachen sind ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen stets spürbare Beschränkungen des Wettbewerbs,[56] so dass die Spürbarkeit in der Praxis nur bei bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen zu prüfen ist. Wichtiges Kriterium für die Ermittlung der Spürbarkeit ist neben Größe und Marktstellung der beteiligten Unternehmen ihr Marktanteil. Bei Marktanteilen von rund 5 % oder mehr wird meistens die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bejaht, sie kann aber, z.B. bei starker Stellung, auch schon bei Marktanteilen von 3 % gegeben sein.[57]

29

Sowohl Kommission als auch Bundeskartellamt haben De-minimis-Bekanntmachungen erlassen, in denen die Behörden Kriterien festgelegt haben, ab wann eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme als nicht spürbar anzusehen ist. Die Spürbarkeitsschwelle liegt danach bei (horizontalen) Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern bei einem Marktanteil von insgesamt 10 %, während sie bei (vertikalen) Vereinbarungen bei 15 % bei jedem Unternehmen liegt.[58] Wird ein kumulativer Marktabschottungseffekt infolge nebeneinander bestehender Netze von Vereinbarungen mit ähnlichen Effekten auf dem Markt erzielt, so sinkt die Spürbarkeitsschwelle auf einheitlich 5 % für alle Formen von Vereinbarungen (sog. Bündeltheorie). Keine Anwendung finden die De-minimis-Bekanntmachungen für bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen. Den Bekanntmachungen kommt zwar keine Außenrechtswirkung zu, sie führen aber zu einer Selbstbindung der Verwaltung in Bezug auf das Aufgreifermessen sowie bei der Festsetzung von Geldbußen, da sich die Behörden darin verpflichtet haben, gegen Kartelle, die unter den Schwellenwerten bleiben, weder von Amts wegen noch auf Antrag einzuschreiten.[59]

3. Freistellung vom Kartellverbot

30

Ein Verstoß gegen das Kartellverbot sowohl des deutschen als auch des europäischen Rechts scheidet aus, wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung vom Kartellverbot gegeben sind. Es gilt das Prinzip der Legalausnahme: Verhaltensweisen, die den Tatbestand des Kartellverbots verwirklichen, sind ipso iure, d.h. automatisch von Gesetzes wegen freigestellt, wenn sie entweder die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfüllen oder im Einzelfall die Tatbestandsvoraussetzungen für eine (Einzel-)Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB. Das deutsche Kartellrecht kennt zusätzlich noch – abweichend vom Unionsrecht – eine besondere Freistellungsnorm für sog. Mittelstandskartelle (§ 3 GWB). Einer vorherigen Anmeldung der Verhaltensweise bei einer Wettbewerbsbehörde und einer Entscheidung dieser bedarf es nicht. Damit sind die Unternehmen zwar – anders als etwa bei Unternehmenszusammenschlüssen – vom bürokratischen Aufwand von Anmeldungen entlastet. Ihnen obliegt aber eine wesentlich höhere Eigenverantwortlichkeit in Bezug auf ihr Handeln im Wettbewerb verbunden mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit (sog. Selbstveranlagung“). In der Praxis empfiehlt es sich zunächst zu prüfen, ob die fragliche Verhaltensweise durch eine Gruppenfreistellungsverordnung („GVO“) freigestellt ist. Denn den GVO kommt die Rolle eines „sicheren Hafens“ („safe harbour“) zu. Wird eine Verhaltensweise von einer GVO erfasst und hält deren Vorgaben ein, müssen die Parteien nicht mehr nachweisen, dass ihre individuellen, vertraglichen Beschränkungen sämtliche, z.T. komplexen Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB erfüllen. Sie müssen lediglich nachweisen, dass die Verhaltensweise unter die jeweilige GVO fällt.

a) Gruppenfreistellungsverordnungen

31

GVO sind Verordnungen der Europäischen Kommission, in denen die Voraussetzungen formuliert werden, unter denen wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen in typischen Vertragskonstellationen automatisch vom Kartellverbot freigestellt werden, weil bei Erfüllung dieser Voraussetzungen grundsätzlich vom Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV auszugehen ist. GVO gelten in der gesamten Union und sind von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden. Im Wege einer dynamischen Verweisung sind die GVO nach § 2 Abs. 2 GWB unmittelbar Bestandteil des deutschen Kartellrechts und dies selbst dann, wenn die Verhaltensweise nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

32

Alle GVO gehen von der gleichen Regelungs- und Freistellungstechnik aus (sog. „Schirmtechnik“). Die GVO enthält einen Freistellungstatbestand, in dem die Vereinbarungen einer bestimmten Art („Gruppe“) abstrakt beschrieben und abgegrenzt werden, die freigestellt sein sollen. Durch eine Marktanteilsschwelle wird die Anwendung der GVO auf Unternehmen beschränkt, welche nicht über allzu große Marktmacht verfügen. Hierfür ist die Vornahme einer Marktabgrenzung im Einzelfall erforderlich. In einer Liste werden besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, sog. Kernbeschränkungen, aufgeführt, deren Verwendung die Freistellungsfähigkeit der gesamten Vereinbarung entfallen lassen („Alles-oder-nichts-Prinzip“). Auch diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln, die an sich die Voraussetzungen der GVO erfüllen, sind dann nicht mehr gruppenweise freigestellt. Kernbeschränkungen schließen regelmäßig auch die Freistellung der beschränkenden Vereinbarung auf Grundlage der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB aus.[60] Hierzu gehören vor allem Beschränkungen des Preises, der Produktion und des Absatzes sowie die Aufteilung von Märkten und Kunden. In einer weiteren Liste werden nicht freigestellte, weniger schwerwiegende, Beschränkungen aufgeführt, die zwar nicht mehr von der GVO erfasst und damit nicht „automatisch“ freigestellt sind, für die aber möglicherweise eine Einzelfreistellung nach der Legalausnahme in Betracht kommt. Ihre Verwendung lässt die Anwendbarkeit der GVO im Übrigen unberührt. Schließlich enthalten alle GVO eine Ermächtigung für die Kommission bzw. die nationale Wettbewerbsbehörde, mittels einer Einzelentscheidung die Freistellung wieder zu entziehen, sollte sich zeigen, dass die freigestellte Vereinbarung Wirkungen hat, die mit den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.

33

Die in der Praxis wichtigsten GVO sind:

–	die VO (EU) Nr. 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Vertikal-GVO),[61]
–	die VO (EU) Nr. 1217/2010 der Kommission über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (F&E-GVO),[62]
–	die VO (EU) Nr. 1218/2010 der Kommission über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen (Spezialisierungs-GVO),[63]
–	die VO (EU) Nr. 316/2014 der Kommission über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO).[64]

Die Kommission hat zu diesen GVO jeweils Leitlinien erlassen, die sich sowohl mit der Frage befassen, wann eine Vereinbarung unter die GVO fällt, als auch praktische Hilfe bei der Beurteilung von Vereinbarungen geben, die nicht in den Anwendungsbereich der jeweiligen GVO fallen.[65]

b) Einzelfreistellung (Legalausnahme)

34

Fällt eine Verhaltensweise nicht in den Anwendungsbereich einer GVO bzw. sind deren Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist eine Freistellung nach der Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 bzw. § 2 Abs. 1 GWB zu prüfen. Danach müssen für eine Einzelfreistellung vier Voraussetzungen erfüllt sein:

–	die Wettbewerbsbeschränkung dient der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts;
–	die Verbraucher werden am Gewinn angemessen beteiligt;
–	die Wettbewerbsbeschränkung ist für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich;
–	die Vereinbarung eröffnet den Parteien nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

Kurz gefasst bedeute dies, dass wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen ausnahmsweise dann nicht verboten sind, wenn sie einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen herbeiführen, der auch der Markteggenseite zugutekommt und dieser die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb überwiegt. Die vier Voraussetzungen müssen gleichzeitig erfüllt sein und zwar während des gesamten Zeitraums, in dem der Tatbestand des Kartellverbots erfüllt ist. Die Beweislast hierfür obliegt den betroffenen Unternehmen, die sich auf die Freistellung berufen.[66] Es empfiehlt sich, die der Bewertung zugrunde gelegten Materialien und Analysen möglichst umfassend zu dokumentieren, da der Sachverhalt regelmäßig erst mit zeitlicher Verzögerung von einem Gericht oder einer Kartellbehörde überprüft wird. Die Kommission hat zur Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV und zur Auslegung der darin enthaltenen zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe Leitlinien erlassen.[67]

aa) Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung – Effizienzgewinne

35

Für eine Freistellung muss die Verhaltensweise zunächst zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Zwar bezieht sich die Bestimmung des Art. 101 Abs. 3 AEUV ausdrücklich nur auf Waren, gilt aber analog auch für Dienstleistungen. Erforderlich ist, dass die Verhaltensweise im Einzelfall tatsächlich spürbare objektive Vorteile, sog. Effizienzgewinne, mit sich bringt, die sich objektiv prognostizieren lassen und die Nachteile der Wettbewerbsbeschränkung überwiegen.[68] Beispiele für derartige Effizienzgewinne sind Kosteneinsparungen bei der Produktion, etwa aufgrund besserer Auslastung oder Erhöhung der Kapazität, die Ausweitung des Angebots oder die Verbesserung der Qualität der produzierten Erzeugnisse und die Erschließung neuer Märkte. Die Kommission verlangt in ihren Leitlinien, dass die zu erzielenden Effizienzgewinne von den Unternehmen möglichst genau begründet und quantifiziert werden; bloße Theorien genügen nicht. So sind etwa die durch eine Kooperationsvereinbarung erzielbaren Kosteneinsparungen so genau wie möglich und in nachvollziehbarer Weise zu berechnen und die Unternehmen müssen angeben, wann und wie diese erreicht werden sollen und inwieweit ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen diesen und der Wettbewerbsbeschränkung besteht.[69] Effizienzgewinne in Form neuer oder verbesserter Produkte erkennt die Kommission nur an, wenn das Unternehmen in nachvollziehbarer Weise erklären kann, warum diese neuen oder verbesserten Produkte einen objektiven wirtschaftlichen Vorteil darstellen.

bb) Angemessene Beteiligung der Verbraucher

36

Als zweite Voraussetzung für eine Einzelfreistellung bedarf es einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an den entstehenden Gewinnen. Diese Voraussetzung wird sehr weit ausgelegt. Nach den Gesamtumständen muss anzunehmen sein, dass die Unternehmen die positiven Wirkungen der Vereinbarung auch an die Verbraucher weitergeben. Unter „Verbrauchern“ sind hier alle Dritte im Gegensatz zu den Parteien der Vereinbarung, in erster Linie also sämtliche unmittelbaren und mittelbaren Abnehmer der Parteien zu verstehen. „Gewinn“ ist jeder wirtschaftliche Vorteil für die Abnehmer. Die Beteiligung ist angemessen, wenn die positiven Auswirkungen der Vereinbarung die negativen Auswirkungen, die den Verbrauchern durch die Wettbewerbsbeschränkung entstehen, mindesten ausgleichen.[70] Es genügt, wenn die günstigen Auswirkungen für die Mehrzahl der Verbraucher auf dem relevanten Markt spürbar werden; die Vorteile müssen aber nicht für jeden einzelnen Verbraucher eintreten.[71]

cc) Unerlässlichkeit

37

Des Weiteren ist erforderlich, dass den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung der positiven Ziele, d.h. die Erreichung der Effizienzgewinne, nicht unerlässlich sind. Das bedeutet, dass die Vorteile ohne die Wettbewerbsbeschränkung in dieser Form nicht erreichbar sein dürfen.[72] Weniger einschneidende Mittel, die dieselben wirtschaftlichen Vorteil erzielen würden, dürfen nicht zur Verfügung stehen. An der Unerlässlichkeit fehlt es, wenn die Wettbewerbsbeschränkung an sich unnötig oder untauglich oder im Verhältnis zu den erreichten Vorteilen unverhältnismäßig ist. Hierfür ist insbesondere auch die Qualität der Wettbewerbsbeschränkungen von Bedeutung. So erfüllen Kernbeschränkungen, wie etwa unzulässige Preisbindungen i.S.d. Vertikal-GVO, regelmäßig nicht das Kriterium der Unerlässlichkeit.[73]

dd) Keine Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs

38

Die letzte Voraussetzung für eine Einzelfreistellung ist erfüllt, wenn den beteiligten Unternehmen keine Möglichkeit eröffnet wird, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Produkte den Wettbewerb auszuschalten. Ziel dieser Voraussetzung ist, dass ungeachtet der Freistellung auf jedem Markt der Union ein funktionsfähiger Wettbewerb erhalten bleiben muss, der dazu in der Lage ist, seine elementare Steuerungs- und Koordinierungsfunktion zu erfüllen. Die Erzielung von Effizienzgewinnen um den Preis des Ausschlusses von Wettbewerb ist nicht zulässig.[74] Hierfür sind die Verhältnisse auf den – zunächst abzugrenzenden – Märkten zu prüfen, wobei die Marktanteile der beteiligten Unternehmen und ihrer Wettbewerber sowie der Abstand zwischen diesen eine wesentliche Rolle spielen.[75] Während Marktanteile von 20 bis 30 % im Anschluss an verschiedene GVO i.d.R. noch unbedenklich sind, gelten Marktanteile über 40 % durchweg als kritisch. Führt die Wettbewerbsbeschränkung zum Entstehen oder zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, so scheidet eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB aus.[76] Auf einen Missbrauch dieser Stellung kommt es dann nicht mehr an.

4. Rechtsfolgen

a) Zivilrechtliche Folgen

39

Verträge und Beschlüsse, die gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen und nicht gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder über eine GVO vom Kartellverbot freigestellt sind, sind gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Abgestimmte Verhaltensweisen werden von der zivilrechtlichen Rechtsfolge nicht erfasst, da sie keinen rechtsgeschäftlichen Charakter haben; sie sind nur verboten. Die Nichtigkeit von gegen § 1 GWB verstoßenden Verträgen und Beschlüssen ergibt sich aus § 134 BGB, da § 1 GWB ein gesetzliches Verbot ist. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc, ipso iure ohne dass es einer Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde bedarf und absolut, also für und gegen jedermann. Die Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Beschlüsse betrifft jedoch immer nur diejenigen Klauseln, die konkret gegen das Kartellverbot verstoßen, während diejenigen Vertragsbestimmungen, die sich von den nichtigen trennen lassen, grundsätzlich wirksam bleiben.[77] Das rechtliche Schicksal der übrigen Vereinbarung, insbesondere die Frage nach der Gesamtnichtigkeit, sind nach dem nationalen Zivilrecht zu beurteilen, in Deutschland also insbesondere nach § 139 BGB. Danach ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Daraus folgt, dass im Zweifel die gesamte Vereinbarung oder der gesamte Beschluss nichtig ist. Zur Vermeidung einer solchen Gesamtnichtigkeit empfiehlt sich daher in der Vertragspraxis die Aufnahme so genannter salvatorischer Klauseln, die bestimmen, dass durch die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen, die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen nicht berührt werden soll. Diese lassen sich durch sog. Ersetzungsklauseln ergänzen, die regeln, dass nach dem Willen der Beteiligten an die Stelle des nichtigen Teils eine Regelung treten soll, die der nichtigen Regelung wirtschaftlich gleichwertig ist. Die Parteien sind dann verpflichtet, den Vertrag so anzupassen, dass er nicht mehr gegen das Kartellverbot verstößt. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sollen salvatorische Klauseln allerdings nur noch eine Beweislastumkehr zugunsten desjenigen bewirken, der sich auf die Wirksamkeit des Restvertrages beruft.[78] Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages diejenige Partei trifft, die sich entgegen der salvatorischen Klausel auf die Gesamtnichtigkeit des gesamten Vertrages beruft.

40

Die Nichtigkeit erfasst bei einem Verstoß gegen das Kartellverbot neben dem eigentlichen Kartellvertrag auch die sog. Ausführungsverträge zwischen Kartellmitgliedern und Dritten zur Durchführung oder Verstärkung der Wettbewerbsbeschränkung. Die Verträge, die die Kartellmitglieder in Umsetzung des verbotenen Kartells mit unbeteiligten Dritten schließen, wie z.B. Lieferverträge aufgrund verbotener Preisabsprachen, bleiben dagegen als sog. Folgeverträge voll wirksam.[79]

41

Die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen Dritter aufgrund von Kartellverstößen richtet sich stets nach den nationalen Rechtsvorschriften, nicht nach europäischem Recht. In Betracht kommen insoweit vor allem Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung und – im Falle eines Verschuldens – auf Schadensersatz. Im deutschen Recht ist Anspruchsgrundlage hierfür § 33 GWB (Beseitigung und Unterlassung) bzw. § 33a GWB (Schadensersatz). Die Bedeutung der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts im Zusammenhang mit der Geltendmachung von sog. follow-on-Schadensersatzklagen gegen Mitglieder eines Kartells hat in den letzten Jahren stetig zugenommen. Dies hat inzwischen dazu geführt, dass für die an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmen das finanzielle Risiko von behördlichen Bußgeldern von dem hinzutretenden Risiko von Schadenersatzforderungen der Kunden leicht in den Schatten gestellt wird. Wegen der Einzelheiten zum Kartellschadensersatz sei auf das 15. Kap. dieses Buches verwiesen. In Betracht kommen zudem auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB wegen der Rückabwicklung nichtiger bzw. wegen arglistiger Täuschung durch die Kartellmitglieder angefochtener Vereinbarungen.

b) Verwaltungsrechtliche Folgen

42

Verwaltungsrechtlich können die Kartellbehörden die beteiligten Unternehmen dazu verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot abzustellen. Das Verwaltungsverfahren der Kommission richtet sich dabei nach der VO (EG) Nr. 1/2003, das der deutschen Kartellbehörden nach § 32 Abs. 1, 2 GWB. Ein Verschulden der Unternehmen ist – anders als im Bußgeldverfahren – nicht erforderlich. Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, können die Kartellbehörden auch die Kartellrechtswidrigkeit einer Maßnahme im Nachhinein feststellen, nachdem diese beendet wurde. Im deutschen Recht kann die Kartellbehörde in der Abstellungsverfügung die zuwiderhandelnden Unternehmen zu einer Rückerstattung der aus der Zuwiderhandlung erwirtschafteten Vorteile an die Abnehmer verpflichten (§ 32 Abs. 2a GWB) bzw. in einer gesonderten Verfügung die Abschöpfung des Vorteils zugunsten der Staatskasse anordnen (§ 34 GWB).

c) Bußgeldrechtliche Folgen

43

Vorsätzliche oder fahrlässige Verstöße gegen das Kartellverbot können von der Kommission und dem Bundeskartellamt mit Bußgeldern geahndet werden (Art. 23 VO 1/2003; § 81 GWB). Bei der Festsetzung der Bußgelder ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen. Zu den besonders schweren Verstößen zählen horizontale Beschränkungen, wie z.B. Preisabsprachen, und die Aufteilung von Märkten oder Kunden. Während die Kommission nur gegen die den Verstoß begehenden Unternehmen Bußgelder verhängen kann, können im deutschen Kartellrecht auch die Organe eines Unternehmens und sonstige Mitarbeiter wegen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot bebußt werden. Anders als etwa in den USA stellen Verstöße gegen das deutsche und europäische Kartellverbot grundsätzlich keine Straftaten dar. Eine Ausnahme gilt im deutschen Recht für Submissionsabsprachen (§ 298 StGB). Wegen der Einzelheiten sei auf das 14. Kap. (Bußgelder bei Kartellverstößen) dieses Buches verwiesen.

II. Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1. Verkaufskooperationen

44

Kooperationen beim Verkauf bzw. Vertrieb oder der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen gehören zu den kartellrechtlich riskantesten Kooperationsformen zwischen Wettbewerbern. Derartige Verkaufsvereinbarungen kommen in unterschiedlichen Formen in Betracht. Denkbar sind nicht nur ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen eines gemeinsamen Teams, eines Gemeinschaftsunternehmens (Joint Venture) oder durch Verteilung der Aufgaben zwischen den kooperierenden Unternehmen, sondern auch die Übernahme des Vertriebs oder der Vermarktung durch eines der beteiligten Unternehmen oder die gemeinsame Bestimmung eines Vertriebspartners.[80]

45

Verkaufsvereinbarungen betreffen unmittelbar den Absatz an Kunden und somit einen zentralen Wettbewerbsaspekt. Sie können zu besonders schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Kernbeschränkungen), wie z.B. einer Abstimmung der Verkaufspreise, einer Koordinierung von Produktions- oder Absatzmengen oder einer Markt-/Kundenaufteilung führen, und werfen daher grundlegende kartellrechtliche Bedenken auf.[81]

46

Die mit Verkaufsvereinbarungen verbundenen kartellrechtlichen Risiken lassen sich auch nicht dadurch ausschließen, dass eine ausdrückliche Abstimmung über Preise, Mengen, Märkte, Kunden oder andere wettbewerbsrelevante Gesichtspunkte vermieden wird. Verkaufskooperationen begünstigen in besonderer Weise den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen zwischen den kooperierenden Unternehmen, was im Ergebnis ebenso zu Wettbewerbsbeschränkungen führen kann wie eine ausdrückliche Abstimmung.[82] Vor allem bei vertriebs- oder marketingintensiven Produkten kann zudem schon der bloße Umstand, dass beim Vertrieb bzw. der Vermarktung kooperiert wird, zu einer Angleichung der Kosten der kooperierenden Unternehmen führen. Im Ergebnis kann das auf eine Koordinierung der Verkaufspreise hinauslaufen, weil sich mit den Kosten häufig auch die Verkaufspreise angleichen werden.[83] Wettbewerbsbeschränkungen können sich bei Verkaufskooperationen außerdem aus einer Andienungspflicht ergeben, bei der sich die beteiligten Unternehmen verpflichten, ausschließlich die gemeinsame Vertriebsorganisation zu nutzen und auf einen eigenen unabhängigen Vertrieb ganz zu verzichten.[84]

47

Aufgrund der besonderen Nähe zum Kunden werden sich Verkaufskooperationen nur in Ausnahmefällen wettbewerbsneutral gestalten lassen.[85] Denkbar ist dies insbesondere in Fällen, in denen einer der Kooperationspartner auf die Verkaufskooperation objektiv angewiesen ist, um in den Markt eintreten oder sich auf diesem behaupten zu können.[86] Wie bei Arbeitsgemeinschaften ist die Kooperation als solche schon nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn und soweit sie die Aufnahme von Wettbewerb auf dem relevanten Markt erst ermöglicht, z.B. weil ein Markteintritt unter wirtschaftlichen oder technologischen Gesichtspunkten allein nicht möglich wäre.[87]

48

Als im Grundsatz nicht wettbewerbsbeschränkend wird auch die bloße gemeinsame Werbung angesehen,[88] sofern die beteiligen Unternehmen weiterhin frei sind, individuelle Werbung zu schalten, und die gemeinsame Werbung auch nicht z.B. durch gemeinsame Preisempfehlungen oder über eine Angleichung der Kosten (bei marketingintensiven Produkten) zu anderweitigen Wettbewerbsbeschränkungen führt.[89] Grundsätzlich unbedenklich ist insbesondere die kollektive Werbung zur Bedarfsweckung für bestimmte Branchen, Regionen oder gemeinsame Marken.[90]

49

Sind mit der Verkaufskooperation Wettbewerbsbeschränkungen verbunden, wird auch eine Freistellung vom Kartellverbot nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Europäische Kommission sieht es im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis immerhin als wahrscheinlich an, dass Verkaufskooperationen die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (§ 2 Abs. 1 GWB) erfüllen, wenn der gemeinsame Marktanteil der Kooperationspartner nicht über 15 % liegt.[91] Das ändert aber nichts daran, dass der Nachweis der Freistellungsvoraussetzungen von den beteiligten Unternehmen zu erbringen und schwierig zu führen ist.

50

Einen verlässlichen Rechtsrahmen für eine Freistellung von Verkaufskooperationen bieten somit i.d.R. nur die Gruppenfreistellungsverordnungen der Europäischen Kommission, die über § 2 Abs. 2 GWB auch in das deutsche Recht einfließen. Diese ermöglichen den gemeinsamen Vertrieb bzw. die gemeinsame Vermarktung unter engen Voraussetzungen, insbesondere verhältnismäßig geringen gemeinsamen Marktanteilen, z.B. im Rahmen von Forschungs- und Entwicklungskooperationen,[92] bei der Spezialisierung von Unternehmen und der gemeinsamen Produktion[93] sowie im Bereich der Seeschifffahrt (sog. Linienkonferenzen)[94]. Im deutschen Kartellrecht kommt eine Freistellung zudem unter dem Gesichtspunkt des „Mittelstandskartells“ nach § 3 GWB in Betracht, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt durch die Verkaufskooperation nicht wesentlich beeinträchtigt wird und sie gerade dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.[95]

2. Einkaufskooperationen

51

Kooperationen von Wettbewerbern beim Einkauf von Waren oder Dienstleistungen sind wettbewerblich ambivalent. Vor allem auf Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad auf der Anbieterseite und einer von kleinen und mittleren Unternehmen geprägten Nachfrage können Kooperationen von Nachfragern beim Einkauf den Wettbewerb beleben. Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs bilden Einkaufskooperationen in derartigen Fällen ein bedeutsames Gegengewicht zur Verhandlungsmacht großer Anbieter und können sich somit in Form niedrigerer Preise zum Vorteil der Verbraucher auswirken.[96] Auch Kartellbehörden und nationale Gerichte stehen Einkaufskooperationen, vor allem von kleinen und mittleren Unternehmen, aufgrund der hiermit häufig einhergehenden Effizienzvorteile grundsätzlich positiv gegenüber.[97]

52

Insbesondere im umgekehrten Fall, in dem große Nachfrager einer mittelständisch geprägten Anbieterseite gegenüberstehen, können Einkaufskooperationen aber auch schädlich für den Wettbewerb sein. Einkaufskooperationen können sich in solchen Fällen beispielsweise negativ auf die Angebotsvielfalt auswirken, indem sie übermäßigen Kostendruck erzeugen, der Investitions- und Innovationsanreize auf der Anbieterseite verringert oder sogar zum Ausscheiden von Anbietern aus dem Markt führt, wenn sie mit dem Kostendruck nicht mithalten können.[98] Zudem sinkt mit steigender Konzentration auf der Nachfrageseite die Wahrscheinlichkeit, dass die durch Einkaufskooperationen erzielten Einsparungen bei den Einkaufspreisen an die Verbraucher weitergegeben werden.[99] Das Bundeskartellamt beobachtet nach eigenen Angaben eine zunehmende Konzentration bei Einkaufskooperationen und greift Einkaufskooperationen in letzter Zeit auch verstärkt auf.[100]

53

Aufgrund ihrer wettbewerblichen Ambivalenz bedürfen Einkaufskooperationen im Hinblick auf die mit ihnen verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen auf der einen und die durch sie erzielbaren objektiven Effizienzvorteile auf der anderen Seite einer genauen Prüfung im Einzelfall. Trotz der in Summe häufig positiven Wirkungen von Einkaufskooperationen gibt es insbesondere kein kartellrechtliches Privileg für Einkaufskooperationen.[101] Hinzu kommt, dass Einkaufskooperationen, je nach Art der Kooperation, neben horizontalen auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen beinhalten können, z.B. wenn der gemeinsame Einkauf über eine selbstständige Gesellschaft, eine Unternehmensvereinigung oder ein von den Kooperationspartnern nicht kontrolliertes Gemeinschaftsunternehmen erfolgt.[102] In derartigen Fällen ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, bei der in einem ersten Schritt das Horizontalverhältnis zwischen den an der Einkaufskooperation teilnehmenden Nachfragern und in einem zweiten Schritt das Vertikalverhältnis zwischen den teilnehmenden Nachfragern und der Einkaufsorganisation zu untersuchen ist.[103]

54

Wettbewerbsbeschränkungen durch Einkaufskooperationen kommen grundsätzlich auf zwei Märkten bzw. Marktstufen in Betracht, zum einen auf dem Einkaufsmarkt, auf dem die Kooperationspartner als Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen deren Anbietern gegenüberstehen, und zum anderen auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt, auf dem die Kooperationspartner die Waren oder Dienstleistungen – ggf. in verarbeiteter Form – an Verbraucher bzw. die nächste Marktstufe weiterveräußern.[104]

55

Eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Einkaufsmarkt geht von Einkaufskooperationen i.d.R. schon deshalb aus, weil sie durch die Bündelung der Nachfrage die Anzahl der Absatzmöglichkeiten für die Anbieter auf diesem Markt verringert.[105] Das gilt besonders, wenn die Kooperationspartner auf einen selbstständigen Einkauf neben der Einkaufskooperation verzichten.[106] Eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Einkaufsmarkt ist nur dann nicht zu erwarten, wenn die teilnehmenden Unternehmen erst durch die Einkaufskooperation Zugang zum Einkaufsmarkt erhalten, z.B. weil sie individuell die von den Anbietern geforderten Mindestabnahmemengen nicht erfüllen würden.[107] Der bloße Umstand, dass die Einkaufskooperation den teilnehmenden Unternehmen günstigere Einkaufspreise als bei individuellem Bezug ermöglicht, ist dagegen nicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung auszuschließen, kann aber aufgrund der hiermit verbundenen Effizienzvorteile zu einer Freistellung vom Kartellverbot führen.[108] Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Einkaufsmarkt können sich auch aus der Schaffung oder Bündelung von Nachfragemacht ergeben, wodurch die Angebotsvielfalt beeinträchtigt werden kann. Zudem können konkurrierende Nachfrager von notwendigen Bezugsquellen abgeschnitten werden, wenn die wesentlichen (effizienten) Anbieter auf dem Einkaufsmarkt durch Einkaufskooperationen gebunden sind und einen darüber hinausgehenden Bedarf nicht im erforderlichen Umfang decken können.[109]

56

Wettbewerbsbeschränkungen auf einem nachgelagerten Verkaufsmarkt können zum einen unmittelbare Folge von Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Einkaufsmarkt sein. Beispielsweise kann ein Nachfrager auf dem Einkaufsmarkt, der durch die Einkaufsgemeinschaft von notwendigen Bezugsquellen abgeschnitten wird, auch auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt nicht wirksam mit den Teilnehmern der Einkaufsgemeinschaft konkurrieren. Durch die Einkaufsgemeinschaft verursachte Einschränkungen der Angebotsvielfalt wirken sich auf dem Einkaufsmarkt ebenso aus wie auf dem nachgelagerten Verkaufsmarkt. Darüber hinaus können sich aus Einkaufskooperationen selbstständige Wettbewerbsbeschränkungen auf nachgelagerten Märkten ergeben. Das gilt insbesondere für eine Koordinierung der Verkaufspreise. Diese kann sich nicht nur aus ausdrücklichen Vereinbarungen (z.B. über Mindestverkaufspreise)[110] oder einem Informationsaustausch[111] im Rahmen der Einkaufskooperation ergeben, sondern auch aus der Einkaufskooperation an sich, da der gemeinsame Einkauf gerade in Branchen, in denen die Einkaufspreise einen wesentlichen Teil der variablen Kosten ausmachen, neben der Angleichung der Einkaufspreise auch eine Angleichung der Verkaufspreise bewirken kann.[112]

57

Aufgrund der mit Einkaufskooperationen verbundenen Effizienzvorteile kommt eine Freistellung vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB häufig in Betracht. Bei Einkaufskooperationen von kleinen und mittleren Unternehmen kann im deutschen Recht zudem § 3 GWB greifen. Im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis zu Art. 101 Abs. 3 AEUV sieht die Europäische Kommission die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen als wahrscheinlich an, wenn die Teilnehmer der Einkaufskooperation sowohl auf dem Einkaufsmarkt als auch auf den nachgelagerten Verkaufsmärkten einen geringen gemeinsamen Marktanteil von nicht mehr als 15 % haben.[113] Grund ist, dass wesentliche wettbewerbliche Bedenken bei Einkaufskooperationen mit der Schaffung von Marktmacht (auf den Einkaufs- und/oder Verkaufsmärkten) zusammenhängen, die bei derart geringen Marktanteilen aber unwahrscheinlich ist.

58

Obwohl die Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission für die nationalen Kartellbehörden und Gerichte nicht bindend ist, haben sich das Bundeskartellamt und teilweise auch die Rechtsprechung der Auffassung der Kommission angeschlossen.[114] Eine Freistellung kommt aber auch bei höheren gemeinsamen Marktanteilen im Einzelfall in Betracht, insbesondere wenn es darum geht, ein Gegengewicht zu starken Anbietern bzw. einer hohen Konzentration auf der Anbieterseite zu schaffen.[115] Freistellungsfähig sind in jedem Fall aber nur solche Wettbewerbsbeschränkungen, die zur Erzielung der mit der Einkaufsgemeinschaft angestrebten Effizienzvorteile unerlässlich sind (Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB). Aus diesem Grund scheidet die Freistellung einer Bezugspflicht über die Einkaufsgemeinschaft bei gleichzeitigem Ausschluss eines parallelen, eigenen Einkaufs der Teilnehmer regelmäßig aus[116] und kommt allenfalls in Betracht, wenn sie zur Erreichung des für die Erzielung von Größenvorteilen erforderlichen Einkaufsvolumens notwendig ist.[117]

3. Produktionskooperationen

59

Es gibt vielfältige Arten der Kooperation bei der Herstellung von Waren oder der Vorbereitung und Durchführung von Dienstleistungen.[118] In Betracht kommen neben der gemeinsamen Produktion (ggf. durch ein Gemeinschaftsunternehmen) insbesondere auch Zuliefervereinbarungen, bei denen ein anderes Unternehmen die Produktion im Auftrag des „Herstellers“ übernimmt, sowie Spezialisierungsvereinbarungen, bei denen Unternehmen (ggf. wechselseitig) die Produktion bestimmter Produkte einstellen und diese künftig beim jeweiligen Kooperationspartner beziehen.[119] Derartige Produktionskooperationen eröffnen weitreichende Möglichkeiten für Wettbewerbsbeschränkungen, können auf der anderen Seite aber auch zu erheblichen Effizienzgewinnen zum Vorteil der Verbraucher führen, die mit der Produktionskooperation verbundene Wettbewerbsbeschränkungen wieder aufwiegen und somit zu einer Freistellung vom Kartellverbot führen können.

60

Typische Wettbewerbsbeschränkungen im Zusammenhang mit Produktionskooperationen können sich bspw. aus einer Verringerung der Produkt- bzw. Angebotsvielfalt, der Produktqualität, der Produktionsmenge oder des Innovationswettbewerbs sowie aus einer Abstimmung der Verkaufspreise oder – insbesondere im Falle der wechselseitigen Spezialisierung – aus einer Markt- oder Kundenaufteilung ergeben.[120] Schon der bloße Umstand, dass bei der Produktion kooperiert wird, kann zudem in wesentlichem Umfang zu einer Angleichung der Kosten der kooperierenden Unternehmen und somit zu vergleichbaren Ergebnissen führen wie eine Abstimmung über die Verkaufspreise, weil sich mit den Kosten häufig auch die Verkaufspreise der Unternehmen angleichen werden.[121]

61

An einer Wettbewerbsbeschränkung wird es dagegen regelmäßig fehlen, wenn es sich bei den im Rahmen der Produktion kooperierenden Unternehmen nicht um (potentielle) Wettbewerber in Bezug auf die von der Kooperation betroffenen Produkte handelt. Das kommt vor allem in Betracht bei Zuliefervereinbarungen, bei denen ein Unternehmen als (bloßer) Auftragsfertiger für ein anderes Unternehmen auf dessen Weisung produziert. Die Europäische Kommission hat die Grundsätze ihrer – für die Gerichte und andere Kartellbehörden nicht bindenden – Verwaltungspraxis zu Zuliefervereinbarungen in einer Bekanntmachung zusammengefasst.[122] Danach sollen Zuliefervereinbarungen und im Zusammenhang damit getroffene Geheimhaltungsverpflichtungen sowie Verwendungsbeschränkungen des Auftragsfertigers in Bezug auf das im Rahmen des Auftrags offenbarte Know-how des Auftraggebers keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, sofern der Auftragsfertiger nicht unabhängig vom Auftrag über das erforderliche Know-How verfügt, um mit dem Auftraggeber in Wettbewerb zu treten.[123]

62

Lassen sich Wettbewerbsbeschränkungen im Zusammenhang mit einer Produktionskooperation nicht ausschließen, kommt aufgrund der mit Produktionskooperationen regelmäßig verbundenen objektiven Effizienzvorteile häufig eine Freistellung vom Kartellverbot in Betracht. Produktionskooperationen ermöglichen es oft, günstiger zu produzieren, weil mit steigender Stückzahl die Grenzkosten des Outputs sinken.[124] Zudem kann die gemeinsame Produktion durch die Bündelung des Know-how der beteiligten Unternehmen die Produktqualität verbessern.[125]

63

Da die Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB in der Praxis mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden ist, weil die kooperierenden Unternehmen die unbestimmten Freistellungsvoraussetzungen selbst beurteilen und im Zweifelsfall nachweisen müssen, hat die Europäische Kommission bestimmte Formen von Produktionskooperationen in der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen („Spezialisierungs-GVO“)[126] geregelt. Diese bildet einen verbindlichen Rechtsrahmen auch im deutschen Recht (vgl. § 2 Abs. 2 GWB), der im Rahmen seiner Voraussetzungen eine rechtssichere Gestaltung von Produktionskooperationen ermöglicht.

64

Die Spezialisierungs-GVO erfasst neben bestimmten Formen der Spezialisierung, bei denen einer der Kooperationspartner (oder beide gegenseitig in Bezug auf unterschiedliche Produkte) die Produktion bestimmter Produkte einstellt und diese künftig beim anderen Kooperationspartner bezieht, auch die gemeinsame Produktion (Art. 1 Abs. 1 lit. a bis d Spezialisierungs-GVO). Vereinbarungen über die einseitige oder gegenseitige Spezialisierung oder die gemeinsame Produktion sind vom Kartellverbot freigestellt, wenn der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Unternehmen auf den von der Kooperation betroffenen Märkten 20 % nicht übersteigt (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Spezialisierungs-GVO). Die Vereinbarungen dürfen jedoch insbesondere nicht zu Markt- bzw. Kundenzuweisungen oder Absatzbeschränkungen führen, z.B. indem eine der Parteien nicht nur (im Rahmen der Spezialisierung) von der Produktion der betroffenen Produkte absieht, sondern sich ganz als Anbieter dieser Produkte vom Markt zurückzieht (Art. 4 lit. b und c Spezialisierungs-GVO). Aus diesem Grund müssen die Parteien Liefer- und Bezugsverpflichtungen vereinbaren, um sicherzustellen, dass beide Parteien als Anbieter auf dem Markt erhalten bleiben (Art. 1 Abs. 1 lit. b und c, EGr. 9 Spezialisierungs-GVO). Die Parteien können die von der Kooperation erfassten Produkte aber auch gemeinsam vertreiben (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. q, Art. 4 lit. a, EGr. 9 Spezialisierungs-GVO).

4. Arbeitsgemeinschaften

65

Kooperieren Unternehmen z.B. in Form von Bieter-, Projekt- bzw. Arbeitsgemeinschaften, Konsortien oder Subunternehmerverträgen bei der Abgabe eines Angebots bzw. der Durchführung eines Auftrags, kann hierdurch Wettbewerb nicht nur beschränkt, sondern im Gegenteil unter bestimmten Voraussetzungen auch erweitert oder erst ermöglicht werden. Das betrifft vor allem, aber nicht ausschließlich, Kooperationen kleiner oder mittlerer Unternehmen.[127] Können die kooperierenden Unternehmen sich objektiv nicht unabhängig voneinander an einer Ausschreibung, einem Auftrag oder Projekt beteiligen, weil ihnen hierzu individuell etwa die Kapazitäten, das Know-how, die technischen Möglichkeiten oder die Finanzkraft fehlen, handelt es sich jedenfalls in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt nicht um potentielle Wettbewerber.[128]

66

Die Kooperation als solche kann keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, wenn sie die Unternehmen erst in die Lage versetzt, sich am Wettbewerb um den Auftrag oder das Projekt zu beteiligen. An einer Wettbewerbsbeschränkung mangels potentiellem Wettbewerbsverhältnis zwischen den kooperierenden Unternehmen fehlt es somit nicht nur, wenn Unternehmen unterschiedlicher Branchen oder Gewerke kooperieren,[129] sondern auch, wenn es sich um Unternehmen auf demselben relevanten Markt handelt, die den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt aber objektiv nicht allein durchführen können.[130]

67

Dieser sog. Arbeitsgemeinschafts- oder Markterschließungsgedanke,[131] wonach die Kooperation als solche keine Wettbewerbsbeschränkung begründet und somit schon nicht unter das Kartellverbot fällt, wenn die kooperierenden Unternehmen den Auftrag bzw. das Projekt, worauf sich die Kooperation bezieht, nach objektiven Kriterien nicht unabhängig voneinander durchführen könnten, ist in der Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission anerkannt.[132] Auch die (einzelfallgeprägte und bisher nicht ausdrücklich verallgemeinerte) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lässt sich in diesem Sinne auslegen.[133]

68

Anerkannt ist der Arbeitsgemeinschaftsgedanke auch in der deutschen Rechtspraxis.[134] Die von der deutschen Rechtsprechung an die Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften gestellten Anforderungen sind geringer als diejenigen im europäischen Recht. Die deutsche Rechtsprechung prüft Arbeitsgemeinschaften nicht streng unter dem Gesichtspunkt der Markterschließung. Es soll nicht darauf ankommen, ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen objektiv in der Lage wären, den Auftrag auch unabhängig voneinander durchzuführen, sondern darauf, ob die selbstständige Angebotsabgabe bzw. Auftragsdurchführung wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig wäre.[135] Ist Letzteres nicht der Fall, soll die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, weil nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass Unternehmen sich individuell nur dann an einer Ausschreibung oder einem Projekt beteiligen, wenn dies wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist.[136]

69

An einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt es nach der deutschen Rechtsprechung somit nicht erst, wenn die Arbeitsgemeinschaft die beteiligten Unternehmen überhaupt in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben bzw. den Auftrag durchzuführen, sondern schon dann, wenn sie den beteiligten Unternehmen ermöglicht, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben.[137] Maßgeblich ist insoweit die subjektive Beurteilung der beteiligten Unternehmen, die von den Gerichten im Rahmen einer Gesamtwürdigung auf Grundlage objektiver Faktoren darauf überprüft wird, ob sie sich im Rahmen eines wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns bewegt.[138] Den beteiligten Unternehmen wird bei der Bildung einer Arbeitsgemeinschaft somit eine Einschätzungsprärogative zuerkannt, die auf ihre Vertretbarkeit hin kontrolliert wird.[139]

70

Das Bundeskartellamt hat diese Rechtsprechung schon früh kritisiert, weil sie den Unternehmen unter dem Gesichtspunkt der kaufmännischen Vernunft einen nur eingeschränkt überprüfbaren Spielraum bei der Bildung von Arbeitsgemeinschaften einräumt und kaufmännisch vernünftiges Verhalten sich nicht zwingend mit wettbewerbskonformem Verhalten decken muss.[140]

71

Nach Auffassung des Bundeskartellamtes soll die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft daher nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen, wenn folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

1.	Keines der beteiligten Unternehmen ist im Hinblick auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt alleine leistungsfähig,
2.	die konkrete Zusammenarbeit stellt eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung dar und
3.	erst die Kooperation ermöglicht ein zusätzliches (für sich genommen wirtschaftlich leistungsfähiges) Angebot.[141]

Mit der zweiten und dritten Voraussetzung greift das Bundeskartellamt zwar die Kriterien der deutschen Rechtsprechung (wirtschaftlich zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Handeln, Ermöglichung eines wettbewerbsfähigen Angebots) auf, stellt diese jedoch unter den Vorbehalt einer (objektiv) fehlenden individuellen Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt (1. Voraussetzung).[142] Damit entspricht die Praxis des Bundeskartellamtes im Wesentlichen derjenigen der Europäischen Kommission, die ebenfalls die objektiv fehlende individuelle Leistungsfähigkeit der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen als zentrales Kriterium für eine fehlende Wettbewerbsbeschränkung ansieht. Nach der deutschen Rechtsprechung kommt es dagegen nicht darauf an, ob die beteiligten Unternehmen auch für sich genommen zur Leistung in der Lage wären, sofern die Arbeitsgemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint.[143]

72

Für die Prüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften ergibt sich hieraus ein praktisch bedeutsamer Unterschied: Dienen Arbeitsgemeinschaften nicht der Herstellung, sondern der Verbesserung der Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen in Bezug auf den konkreten Auftrag bzw. das konkrete Projekt, kann das nach der deutschen Rechtsprechung schon eine Wettbewerbsbeschränkung und damit die Anwendung des Kartellverbots von vornherein ausschließen. Nach der europäischen Rechtspraxis und der Auffassung des Bundeskartellamtes ist die Verbesserung der Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen dagegen allein eine Frage der Freistellung vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2, 3 GWB.[144]

73

Die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft ist nach den Anforderungen der deutschen Rechtsprechung somit unter erheblich erleichterten Voraussetzungen möglich. Danach muss anhand objektiver Faktoren nur aufgezeigt werden, dass die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist, also ein wettbewerbsfähiges Angebot ermöglicht, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dagegen müssen nach europäischem Recht und der Auffassung des Bundeskartellamtes, wenn die Arbeitsgemeinschaft nicht objektiv notwendig ist, um den beteiligten Unternehmen überhaupt ein Angebot bzw. die Durchführung des Auftrags zu ermöglichen, die Freistellungsvoraussetzungen nachgewiesen werden, was in der Praxis mit erheblichem Aufwand und Rechtsunsicherheit verbunden ist.[145]

5. Forschungs- und Entwicklungskooperationen

74

Kooperationen im Bereich der Forschung und Entwicklung werden kartellrechtlich grundsätzlich positiv beurteilt. Denn diese Kooperationen versetzen die beteiligten Unternehmen häufig erst in die Lage, in einem bestimmten Bereich Forschung und Entwicklung zu betreiben, z.B. weil die Unternehmen allein nicht über das erforderliche Know-how oder die notwendigen Mittel verfügen.[146] Das gilt besonders für Forschungs- und Entwicklungskooperationen kleiner und mittlerer Unternehmen.[147] Sind die beteiligten Unternehmen objektiv allein nicht in der Lage, das Forschungs- und Entwicklungsprojekt durchzuführen, handelt es sich nicht um (potentielle) Wettbewerber und von der Forschungs- und Entwicklungskooperation als solcher kann damit i.d.R. schon keine Wettbewerbsbeschränkung ausgehen.[148] Insoweit kommt der Arbeitsgemeinschaftsgedanke zum Tragen.[149]

75

Sind die beteiligten Unternehmen dagegen auch individuell zur Durchführung des Forschungs- und Entwicklungsprojekts in der Lage, sind sie zwar als (potentielle) Wettbewerber anzusehen.[150] Auch in diesem Fall fehlt es aber häufig an einer (spürbaren) Wettbewerbsbeschränkung.[151] Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Forschungs- und Entwicklungskooperation als Deckmantel für die Unterbindung eigenständiger Forschungs- und Entwicklungsbestrebungen oder andere bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen dient,[152] sind Wettbewerbsbeschränkungen durch Forschungs- und Entwicklungskooperationen eher unwahrscheinlich, sofern nicht mindestens eine der Parteien über Marktmacht auf einem der betroffenen Märkte verfügt oder der Innovationswettbewerb spürbar verringert wird.[153] Von Letzterem ist grundsätzlich nur auszugehen, wenn es wie z.B. im Pharmabereich von vornherein konkurrierende Forschungs- und Entwicklungsanstrengungen (sog. „F&E-Pole“) gibt, deren Anzahl sich durch die Forschungs- und Entwicklungskooperation verringert.[154] Ansonsten gehen von reinen Forschungs- und Entwicklungskooperationen, bei denen sich die Parteien nicht auch im Hinblick auf die Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse koordinieren, regelmäßig keine Wettbewerbsbeschränkungen aus.[155] Das gilt besonders für Forschungs- und Entwicklungskooperationen in einem frühen Stadium, das weit entfernt ist von der Verwertung möglicher Ergebnisse.[156]

76

Gehen von Forschungs- und Entwicklungskooperationen im Einzelfall Wettbewerbsbeschränkungen aus, kommt aufgrund der mit Forschungs- und Entwicklungskooperationen regelmäßig verbundenen Effizienzvorteile eine Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV/§§ 2, 3 GWB) in Betracht.[157] Kooperationen ermöglichen durch die Bündelung von Know-how häufig einen schnelleren Abschluss der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten sowie bessere Ergebnisse und fördern dadurch die Innovation.[158] Durch die Bündelung von Mitteln sinken für die Kooperationspartner zudem die individuellen Kosten und Risiken des Forschungs- und Entwicklungsprojekts, was im Ergebnis günstigere Produkte für die Abnehmer bzw. Verbraucher ermöglicht.[159]

77

Da die Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB in der Praxis gleichwohl mit Rechtsunsicherheit verbunden ist, hat die Europäische Kommission Forschungs- und Entwicklungskooperationen in einer eigenen Gruppenfreistellungsverordnung („F&E-GVO“) geregelt.[160] Danach sind Forschungs- und Entwicklungskooperationen zwischen Wettbewerbern bis zu einem gemeinsamen Marktanteil der Parteien von höchstens 25 % auf den von der Kooperation betroffenen Märkten unter bestimmten Voraussetzungen vom Kartellverbot freigestellt (Art. 2, 4 Abs. 2 F&E-GVO). Sind die Parteien keine Wettbewerber gilt die Freistellung während der Forschungs- und Entwicklungsphase zunächst marktanteilsunabhängig (Art. 4 Abs. 1 S. 1 F&E-GVO). Mit Abschluss der gemeinsamen Forschung und Entwicklung werden die Parteien jedoch zu (potentiellen) Wettbewerbern. Kooperieren die Parteien auch bei der Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse, also z.B. bei der Lizensierung der gemeinsam entwickelten Technologien oder der Herstellung bzw. dem Vertrieb der hierauf beruhenden Produkte (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a, g und m F&E-GVO), gilt die Freistellung deshalb nicht unbeschränkt weiter. Auch für die gemeinsame Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse greift die Marktanteilsschwelle von 25 %, wobei Unternehmen, die erst durch den Abschluss der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten zu Wettbewerbern werden, ein Übergangszeitraum von sieben Jahren eingeräumt wird, in dem die Ergebnisse ohne Rücksicht auf die Marktanteilsschwelle gemeinsam verwertet werden können (Art. 4 Abs. 1–3 F&E-GVO).

78

Voraussetzung für die Freistellung nach der F&E-GVO ist insbesondere, dass die Parteien, abgesehen von etwaigen Einschränkungen während einer gemeinsamer Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse, uneingeschränkten Zugang zu den Endergebnissen sowohl zum Zwecke weiterer (auch eigenständiger) Forschung und Entwicklung als auch zum Zwecke der Verwertung erhalten (Art. 2 Abs. 4 F&E-GVO). Die gemeinsame Verwertung darf sich zudem nur auf (zumindest als Know-how geschützte) Ergebnisse beziehen, die zur Herstellung der aus der gemeinsamen Forschung und Entwicklung hervorgegangenen Produkte unerlässlich sind (vgl. Art. 3 Abs. 4 F&E-GVO). Hiermit soll verhindert werden, dass die gemeinsame Forschung und Entwicklung von den Parteien nur als Vorwand für eine umfassende Produktions- oder Vermarktungskooperation verwendet wird.[161]

79

Die Forschungs- und Entwicklungskooperation darf auch keine sog. Kernbeschränkungen, d.h. besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, enthalten (vgl. Art. 5 F&E-GVO). Es muss den Parteien u.a. möglich sein, während der gemeinsamen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auf anderen Gebieten auch unabhängig voneinander Forschung und Entwicklung zu betreiben und nach Abschluss der gemeinsamen Forschung und Entwicklung außerdem in hiermit zusammenhängenden Bereichen (Art. 5 lit. a) F&E-GVO). Kernbeschränkungen lassen die gesamte Freistellung nach der F&E-GVO entfallen.

80

Darüber hinaus darf die Forschungs- und Entwicklungskooperation auch bestimmte weitere Formen von Wettbewerbsbeschränkungen nicht enthalten, sog. „graue“ Klauseln (Art. 6 F&E-GVO).[162] Diese führen zwar nicht zum Wegfall der Freistellung für die Forschungs- und Entwicklungskooperation, können aber für sich genommen gegen das Kartellverbot verstoßen.[163] Das gilt insbesondere für Nichtangriffsvereinbarungen in Bezug auf geistige Eigentumsrechte der Parteien (Art. 6 lit. a F&E-GVO).

6. Wettbewerbsverbote

81

In der deutschen und europäischen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die zur Durchführung eines kartellrechtsneutralen Hauptzwecks notwendigen Nebenabreden trotz der von ihnen möglicherweise ausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen nicht unter das Kartellverbot in Art. 101 AEUV/§ 1 GWB fallen.[164] Insofern erfährt das Kartellverbot eine tatbestandliche Einschränkung.[165] Voraussetzung ist, dass die konkrete Nebenabrede mit der Durchführung einer den Wettbewerb selbst nicht beschränkenden Hauptvereinbarung unmittelbar verbunden und hierfür notwendig und angemessen ist.[166] Handelt es sich um eine Nebenabrede in diesem Sinne, teilt sie die kartellrechtliche Beurteilung der Hauptvereinbarung. Ist diese nicht vom Kartellverbot erfasst, gilt dies auch für die Nebenabrede.

82

Hauptanwendungsfall dieser sog. „Immanenztheorie“, wonach Wettbewerbsbeschränkungen, die einer an sich kartellrechtsneutralen Hauptvereinbarung immanent sind, nicht in den Anwendungsbereich des Kartellverbots fallen, sind Wettbewerbsverbote in Unternehmenskauf- bzw. Gesellschaftsverträgen sowie in Austauschverträgen.[167] Obwohl es sich bei Letzteren grundsätzlich um Vertikalverträge handelt, gehen von Wettbewerbsverboten in erster Linie horizontale Wettbewerbsbeschränkungen aus.[168] Wettbewerbsverbote können insbesondere zur Gebiets- und Kundenaufteilung zwischen Wettbewerbern verwendet werden und somit bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen darstellen.[169]

83

In der Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission werden Wettbewerbsverbote, die dem Veräußerer im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen auferlegt werden, als mit der Durchführung des Unternehmenskaufvertrags unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen, wenn sie sicherstellen, dass der Erwerber den vollständigen Wert des erworbenen Unternehmens erhält.[170] Daher sollen Wettbewerbsverbote von grundsätzlich bis zu drei Jahren zulässig sein, sofern mit dem Unternehmen auch Know-how übertragen wird.[171] Ohne Übertragung von Know-how soll sich der zulässige Zeitraum auf höchstens zwei Jahre beschränken.[172] Voraussetzung ist jeweils, dass das Wettbewerbsverbot auch in sachlicher und räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die betroffenen Personen nicht über das zur Übertragung des Unternehmenswerts erforderliche Maß hinausgeht.[173]

84

Die Verwaltungsgrundsätze der Europäischen Kommission binden zwar weder die Gerichte noch andere Kartellbehörden. Sie können aber als Auslegungshilfe angesehen werden und decken sich im Wesentlichen mit der Rechtsprechung.[174] Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Wettbewerbsverbote für eine Dauer von zwei bis drei Jahren zulässig sein, um „das übernommene Geschäft mit seinen Kundenbeziehungen in eigener Hand zu konsolidieren“.[175]

85

Wettbewerbsverbote, die den Gründern bzw. Gesellschaftern eines (ansonsten kartellrechtsneutralen) Gemeinschaftsunternehmens im Verhältnis zu diesem auferlegt werden, werden grundsätzlich für die Dauer des Gemeinschaftsunternehmens als zulässig angesehen, soweit sie sich auf das sachlich und räumlich notwendige Maß beschränken, das erforderlich ist, um das Gemeinschaftsunternehmen vor einer Aushöhlung durch eine eigene, vom Gemeinschaftsunternehmen unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschafter zu schützen.[176] In der Regel besteht die Gefahr einer Aushöhlung des Gemeinschaftsunternehmens in hinreichendem Maße nur bei Gesellschaftern, die das Gemeinschaftsunternehmen (allein oder gemeinsam) kontrollieren, also das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens bestimmen können, so dass ein Wettbewerbsverbot grundsätzlich nur für kontrollierende Gesellschafter als gerechtfertigt angesehen wird.[177] Bei Ausscheiden eines kontrollierenden Gesellschafters aus dem Gemeinschaftsunternehmen kann auf die Grundsätze zu Wettbewerbsverboten im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen rekurriert werden, weshalb ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot von zwei bis drei Jahren für einen ausscheidenden Gesellschafter gerechtfertigt sein kann.[178]

86

Auch in an sich kartellrechtsneutralen Austauschverträgen sind Wettbewerbsverbote grundsätzlich als zulässig anzusehen, wenn und soweit sie als notwendige Nebenabrede sachlich, zeitlich und räumlich erforderlich sind, um den Vertragszweck zu verwirklichen.[179] Beispielsweise kann eine nachvertraglich auf ein Jahr beschränkte Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag gerechtfertigt sein, um zu verhindern, dass der Subunternehmer Kunden des Hauptunternehmers, mit denen er im Rahmen der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt tritt, (unmittelbar) abwirbt.[180] In einem Franchisevertrag kann ein sachlich und räumlich beschränktes Wettbewerbsverbot während des Vertrages und einer angemessenen Zeit danach erforderlich sein, um das dem Franchisenehmer vom Franchisegeber zur Durchführung des Vertrags zugänglich gemachte Know-how zu schützen.[181] In Gewerbemietverträgen wird ein auf die Vertragsdauer beschränktes Wettbewerbsverbot zulasten des Vermieters für das betroffene Objekt als grundsätzlich zulässig angesehen, um den Mietvertrag nicht durch „Konkurrenz im selben Haus“ auszuhöhlen.[182]

7. Informationsaustausch

87

Nach der Rechtsprechung des EuGH verstößt der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen das Kartellverbot, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt.[183] Die Kommission geht in ihren Horizontalleitlinien davon aus, dass ein Informationsaustausch vor allem unter zwei Gesichtspunkten wettbewerbsbeschränkend sein kann. Zum einen kommt eine Wettbewerbsbeschränkung dadurch in Betracht, dass sich Unternehmen durch den Austausch von Informationen auf Koordinierungsmodalitäten verständigen, was auf dem Markt zu einem Kollusionsergebnis führen kann, ohne dass die Unternehmen dies ausdrücklich vereinbaren müssen.[184] Dabei kann ein Informationsaustausch durch die künstlich erhöhte Transparenz auch die Überwachung einer bestehenden Kollusion erleichtern. Im Rahmen der eigentlichen materiellen Prüfung kommt es dann entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch eine dieser (möglichen) Wettbewerbsbeschränkungen bezweckt oder jedenfalls bewirkt.

88

Der EuGH geht davon aus, dass ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern dann einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck verfolgt, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.[185] Allerdings kann dies naturgemäß immer nur im Einzelfall beurteilt werden. Nach Auffassung von Rechtsprechung und Kommission kommt es dabei entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch seinem Wesen nach geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Dies soll nach der Rechtspraxis der Gemeinschaftsorgane dann der Fall sein, wenn Wettbewerber untereinander unternehmensspezifische Daten über ihr geplantes künftiges Preis- oder Mengenverhalten austauschen.[186] In diesen Fällen liegt somit immer eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor mit der Folge, dass es keiner weiteren Prüfung bedarf, ob sich der Informationsaustausch auch tatsächlich negativ auf den Markt ausgewirkt hat.

89

Die Kommission misst einem Informationsaustausch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu, wenn es wahrscheinlich ist, dass er negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird.[187] Hierfür kommt es nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte und der Praxis der Kommission entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt.[188] Um zu bestimmen, ob ein Informationsaustausch wettbewerbswidrige Auswirkungen hat oder nicht, sind dessen tatsächliche oder mögliche Folgen im Einzelfall zu prüfen, da seine Beurteilung vom Zusammenwirken mehrerer Faktoren abhängt, die in jedem einzelnen Fall verschieden sind. Die beiden wichtigsten Kriterien hierfür sind nach der Praxis der Gemeinschaftsorgane die Struktur und die wirtschaftlichen Bedingungen des Marktes, auf dem der Informationsaustausch stattfindet sowie die Eigenschaften und die Natur der ausgetauschten Informationen.[189] Besonders problematisch sind danach transparente, konzentrierte, nicht-komplexe, stabile und symmetrische Märkte mit homogenen Produkten, da es auf diesen eher wahrscheinlich ist, dass Unternehmen ein Kollusionsergebnis erzielen.[190] In Bezug auf die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen gilt, dass der Austausch unter Wettbewerbern von strategischen Daten, d.h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern eher unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt als der Austausch anderer Datenarten.[191] Strategisch am wichtigsten sind nach Auffassung der Kommission Informationen über Preise (z.B. aktuelle Preise, Preisnachlässe, Preiserhöhungen, Preissenkungen und Rabatte), Mengen, Kosten und Umsätze.[192] Neben der Sensibilität der Daten spielt auch die Art und Weise, wie diese ausgetauscht werden, eine Rolle, d.h. ob die Informationen individualisiert sind bzw. in Aggregatform vorliegen. Individualisierte Daten sind Angaben zu einem Unternehmen, das in dieser Information genannt wird oder durch sie identifizierbar ist. Bei Informationen in Aggregatform werden die Daten einer so hohen Zahl von unabhängigen Unternehmen zusammengefasst, dass die Einzelangaben nicht mehr erkannt werden können. Der Austausch individueller Daten erleichtert grundsätzlich die Verständigung auf dem Markt und Bestrafungsstrategien, denn er ermöglicht es den koordinierenden Unternehmen, abweichende Unternehmen und neue Marktteilnehmer zu identifizieren. Die Kommission geht daher davon aus, dass der Austausch unternehmensspezifischer Daten unter Wettbewerbern eher wettbewerbsbeschränkend wirkt als der Austausch von Informationen in Aggregatform, der grundsätzlich nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt.[193]

90

Des Weiteren misst die Kommission auch dem Alter der Daten und dem Zeitraum, auf den sich diese beziehen, eine erhebliche Bedeutung zu. Dabei gilt der Grundsatz, dass der Austausch strategischer Informationen desto eher dazu geeignet ist eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken, je aktueller die Daten sind. Von der Aktualität geht die Kommission nicht nur bei täglichen, wöchentlichen und monatlichen, sondern im Einzelfall auch noch bei vierteljährlichen Meldungen aus.[194] Demgegenüber soll der Austausch historischer Daten die länger zurückliegende Sachverhalte betreffen, generell nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, weil er sich nicht auf das künftige Verhalten der Unternehmen auswirken kann. Allerdings gibt es keine feste Schwelle, ab der Daten zu historischen Daten werden. In ihrer früheren Praxis hat die Kommission die Auffassung vertreten, dass der Austausch individueller Daten, die älter sind als ein Jahr, als ein Austausch historischer Daten und somit als nicht wettbewerbsbeschränkend anzusehen ist, während Informationen, die weniger als ein Jahr alt sind, stets als aktuell erachtet wurden.

91

Die Zugänglichkeit der Daten ist ein weiteres Kriterium für die Zulässigkeit eines Informationsaustausches. Denn der Austausch echter öffentlicher Informationen, d.h. von Informationen zu denen alle Wettbewerber und Kunden im Hinblick auf die Zugangskosten gleichermaßen leicht Zugang haben, verstößt grundsätzlich nicht gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV.[195] Darüber hinaus soll es auch auf die Frequenz des Austausches ankommen, d.h. wie häufig die Daten ausgetauscht werden, denn je häufiger der Austausch stattfindet, desto schneller können Wettbewerber auf relevante Informationen reagieren.

92

Das Bundeskartellamt und die deutsche Rechtsprechung sehen einen Informationsaustausch unter Wettbewerbern dann als wettbewerbsbeschränkend i.S.v. § 1 GWB an, wenn es hierdurch zu einer Beschränkung des sog. Geheimwettbewerbs kommt.[196] Die herkömmliche deutsche Rechtspraxis unterscheidet hierbei zwischen identifizierenden und nichtidentifizierenden Marktinformationsverfahren. Identifizierende Verfahren sind dabei solche, bei denen Einzelgeschäfte durch Angebots- und Abschlussmeldungen unter Nennung der Lieferanten oder Abnehmer offengelegt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht die wettbewerbsbeschränkende Wirkung identifizierender Preismeldeverfahren darin, dass mit diesen Verfahren die Ungewissheit der Beteiligten über die Wettbewerbslage beseitigt werde und damit der Einsatz des Preises als Wettbewerbsmittel im Geheimwettbewerb nicht mehr zu nachhaltigen Wettbewerbsvorsprüngen führen würde.[197] Unbedenklich sind Marktinformationsverfahren dagegen dann, wenn lediglich Auskünfte über Durchschnittspreise und Durchschnittswerte (Liefermengen, Umsätze) erteilt werden und eine Identifizierung einzelner Kunden oder Lieferanten sowie Rückschlüsse auf einzelne Geschäftsvorgänge ausgeschlossen sind.[198] Markt- und Preisstatistiken müssen sich auf die Ermittlung und Offenlegung des Gesamtvolumens eines Marktes beschränken und dürfen nur Durchschnittspreise für bestimmte Gruppen von Geschäftsvorfällen nennen. Auch die deutsche Rechtspraxis geht davon aus, dass die Zulässigkeit eines Informationsaustausches immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt werden kann und stellt dabei neben der Art der ausgetauschten Informationen auch auf die Marktstruktur ab.[199]

93

Eine gegen § 1 GWB verstoßende Wettbewerbsbeschränkung kommt nach der deutschen Rechtspraxis immer dann in Betracht, wenn der Informationsaustausch bei den Beteiligten die Ungewissheit über das künftige Verhalten der Wettbewerber wesentlich verringert oder beseitigt.[200] Die hierfür erforderliche Beurteilung der einzelnen Kriterien durch das Bundeskartellamt entspricht weitgehend der Praxis der Kommission, so dass auch in der deutschen Rechtspraxis ein Informationsaustausch als wettbewerblich eher problematisch angesehen wird, wenn der Markt oligopolistisch geprägt ist und homogene Massengüter betroffen sind sowie die Daten individualisiert und aktuell und nicht aggregiert und historisch bzw. öffentlich sind oder der Informationsaustausch regelmäßig stattfindet.[201]

8. Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche

94

Als Vereinbarungen i.S.d. Kartellrechts fallen grundsätzlich auch Vergleiche, markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen sowie Schiedssprüche eines Schiedsgerichts unter das Kartellverbot, soweit sie Wettbewerbsbeschränkungen beinhalten.

95

Es gibt kein allgemeines „Vergleichsprivileg“, wonach Vergleiche, die der Beilegung eines Rechtsstreits dienen, nicht unter das Kartellverbot fallen.[202] Unabhängig davon, ob es sich um gerichtliche oder außergerichtliche Vergleiche handelt, sind Vergleiche wie andere zivilrechtliche Verträge auch am Kartellverbot zu messen.[203] Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen lassen sich also nicht dadurch legitimieren, dass sie in Form eines Vergleichs geschlossen werden.[204]

96

Eine Besonderheit gegenüber anderen Formen zivilrechtlicher Verträge besteht bei Vergleichen jedoch regelmäßig darin, dass sie zur Beseitigung einer bestehenden Rechtsunsicherheit geschlossen werden (vgl. § 779 BGB). Es stellt sich somit die Frage, ob den Parteien bei Abschluss eines Vergleichs aufgrund unsicherer Rechtslage ein kartellrechtlich möglicherweise eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist.[205]

97

Besondere praktische Bedeutung hat die Frage eines Beurteilungsspielraums für Streitbeilegungsvereinbarungen im Zusammenhang mit gewerblichen Schutzrechten, mit denen langjährige rechtliche Auseinandersetzungen über die Reichweite von Patenten, Urheberrechten oder anderen Rechten des geistigen Eigentums vermieden werden.[206] Streitbeilegungsvereinbarungen können, insbesondere wenn sie zur unmittelbaren Lizensierung des streitbefangenen Schutzrechts führen, Wettbewerbshindernisse beseitigen, die sich im Zusammenhang mit der zeit- und kostenintensiven Klärung der Rechtslage ergeben würden.[207]

98

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt eine Streitbeilegungsvereinbarung deshalb nicht unter das Kartellverbot, wenn objektiv nachprüfbare, ernst zu nehmende Zweifel am Bestehen bzw. Nichtbestehen des streitgegenständlichen Anspruchs oder Rechts bestehen und die Vereinbarung nicht über das zur Überbrückung der Zweifel erforderliche Maß hinausgeht.[208] Hierbei soll es sich – vergleichbar der Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten in Unternehmenskauf- oder Subunternehmerverträgen – um eine tatbestandliche Einschränkung des Kartellverbots handeln.[209] Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Wertung zugrunde, dass die Parteien nicht gezwungen sein sollen, einen ggf. wirtschaftlich unvernünftigen Rechtsstreit zu führen, und ihnen die vom Gesetzgeber vorgesehene und geförderte Möglichkeit eines Vergleichs nicht abgeschnitten werden soll.[210] Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deckt sich im Wesentlichen mit der früheren Praxis der Europäischen Kommission, wonach eine Streitbeilegungsvereinbarung, die eine Lizensierung des streitgegenständlichen Schutzrechts im Gegenzug für eine auf das Schutzrecht bezogene Nichtangriffsabrede, aber keine weitergehenden Wettbewerbsbeschränkungen vorsieht, unter der Voraussetzung vom Kartellverbot ausgenommen sein sollte, dass ernsthafte Zweifel am Bestand des Schutzrechts bestehen.[211]

99

Eine tatbestandliche Reduktion des Kartellverbots für Streitbeilegungsvereinbarungen und andere Formen von Vergleichen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der früheren Praxis der Europäischen Kommission zum Ausdruck kommt, ist im Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts jedoch zweifelhaft. Der Europäische Gerichtshof ist der früheren Praxis der Europäischen Kommission ausdrücklich entgegengetreten und hat betont, dass das Kartellverbot nicht zwischen Vereinbarungen, die der Beendigung eines Rechtsstreits dienen, und Vereinbarungen, die anderen Zwecken dienen, unterscheidet.[212] Auch die Europäische Kommission geht in ihrer jüngeren Praxis zu Streitbeilegungsvereinbarungen von einer Gleichstellung mit anderen Formen von Vereinbarungen und nicht von einer tatbestandlichen Ausnahme vom Kartellverbot aus.[213] Zumindest im Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts fallen Wettbewerbsbeschränkungen in Streitbeilegungsvereinbarungen und anderen Arten von Vergleichen somit unter das Kartellverbot und können erst auf Ebene der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (vgl. § 2 Abs. 1 GWB) durch mit der Streitbeilegung einhergehende objektive Effizienzvorteile (z.B. den früheren Markteintritt eines Unternehmens, das zugunsten einer Lizenzvereinbarung auf eine langjährige Anfechtung des lizensierten Schutzrechts verzichtet) ggf. gerechtfertigt werden.

100

Kartellrechtlich unproblematisch ist in Streitbeilegungsvereinbarungen damit nur die reine Lizenzvergabe am streitgegenständlichen Schutzrecht, weil die Wettbewerbsmöglichkeiten durch das hiermit verbundene Nutzungsrecht nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden.[214] Alle weiteren Regelungen in Streitbeilegungsvereinbarungen einschließlich der hierin ggf. vereinbarten Zahlungen bedürfen einer einzelfallspezifischen Prüfung auf Wettbewerbsbeschränkungen und etwaige Effizienzvorteile, die Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 101 Abs. 3 AEUV rechtfertigen könnten.[215] Dabei kommt es in erster Linie darauf an, ob und inwieweit es sich bei den Parteien um (potentielle) Wettbewerber handelt, da Lizenzvereinbarungen zwischen Wettbewerbern insbesondere zur Marktaufteilung und zum Abkauf von Wettbewerb, also z.B. dem vergüteten Verzicht auf die Nutzung des lizensierten Rechts für eine bestimmte Zeit („pay for delay“) oder einen bestimmten Anwendungsbereich, genutzt werden können.[216]

101

Die Europäische Kommission erkennt aber an, dass eine Nichtangriffsabrede in Bezug auf das lizensierte Recht i.d.R. erforderlich sein wird, um sich überhaupt auf eine Lizensierung einigen zu können. Nichtangriffsabreden in Lizenzvereinbarungen sollen daher i.d.R. nicht wettbewerbsbeschränkend i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV sein.[217] Das läuft zwar wieder auf eine tatbestandliche Reduktion des Kartellverbots hinaus, allerdings nur bezogen auf die mit der Lizensierung als kartellrechtsneutralem Hauptzweck notwendigerweise einhergehende Nichtangriffsabrede und nicht (wie nach der früheren, vom Europäischen Gerichtshof abgelehnten Kommissionspraxis) bezogen auf die Streitbeilegungsvereinbarung als Ganzes.

102

Für die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gilt, dass durch die Vorteile der Streitbeilegung bzw. eines Vergleichs regelmäßig nur Beschränkungen aufgewogen werden können, die sich aus dem Streitgegenstand ergeben, nicht jedoch darüber hinausgehende Beschränkungen.[218] In einer Streitbeilegungsvereinbarung können somit grundsätzlich nur Beschränkungen vorgesehen werden, die sich aus dem Schutzumfang des streitgegenständlichen gewerblichen Schutzrechts ergeben würden.[219] Die Vereinbarung weitergehender Beschränkungen wird durch die vorzeitige Erledigung des Rechtsstreits regelmäßig nicht zu rechtfertigen sein. Insoweit wird es schon an der „Unerlässlichkeit“ der Wettbewerbsbeschränkung für die mit der Erledigung verbundenen Effizienzvorteile i.S.v. Art. 101 Abs. 3 AEUV fehlen.[220] In Betracht kommt jedoch die Einbeziehung paralleler Schutzrechte (z.B. für weitere Länder) in die Streitbeilegungsvereinbarung, bei denen sich die Streitfrage ebenfalls stellt.[221]

103

Für markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen, mit denen zwei Markenrechtsinhaber den Schutzumfang identischer oder ähnlicher Marken gegeneinander abgrenzen, um einen (weiteren) Rechtsstreit zu vermeiden,[222] gilt im Ergebnis nichts anderes als für Streitbeilegungsvereinbarungen. Abgrenzungsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern können wie Streitbeilegungsvereinbarungen insbesondere zu einer Wettbewerbsbeschränkung in Form der Marktaufteilung führen.[223] Sofern sie nicht im Sinne einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Deckmantel für eine Marktaufteilung oder andere schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen verwendet werden, sind Abgrenzungsvereinbarungen aber häufig durch objektive Effizienzvorteile i.S.v. Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 GWB gerechtfertigt, weil sie den Parteien eine rechtssichere Verwendung ihrer Marken im Rechtsverkehr ermöglichen und ihnen erlauben, das mit der Marke verbundene Wettbewerbspotential auszuschöpfen.[224]

104

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Parteien einer Abgrenzungsvereinbarung nicht zwangsläufig um (potentielle) Wettbewerber handelt. Aus dem bloßen Umstand, dass die Parteien ihre Marken gegeneinander abgrenzen (müssen), folgt nicht schon ein Wettbewerbsverhältnis im kartellrechtlichen Sinne, da sich der Schutzumfang einer Marke durch die Eintragung bestimmt und insbesondere auch auf ähnliche Waren oder Dienstleistungen erstreckt (vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG), während es für ein Wettbewerbsverhältnis auf die Austauschbarkeit der Produkte aus Sicht der Marktgegenseite ankommt (Bedarfsmarktkonzept).[225]

105

Die Parteien von Abgrenzungsvereinbarungen werden grundsätzlich auch nicht von der Tätigkeit auf bestimmten Märkten ausgeschlossen, weil eine Abgrenzungsvereinbarung nur dem Vertrieb von Produkten unter der betreffenden Marke, nicht aber den Vertrieb unter anderen, nicht von der Abgrenzungsvereinbarungen erfassten Marken entgegensteht.[226] Abgrenzungsvereinbarungen betreffen nicht den Marktzugang als solchen, sondern nur die Möglichkeit, mit einer bestimmten Marke zu werben.[227] Deshalb enthalten Abgrenzungsvereinbarungen häufig schon keine spürbaren Wettbewerbsbeschränkungen.[228] Vor diesem Hintergrund werden Abgrenzungsvereinbarungen sowohl in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kartellrechtlich grundsätzlich positiv beurteilt.[229]

106

Neben einvernehmlichen Regelungen zur Streitbeilegung können auch Schiedssprüche eines Schiedsgerichts zu kartellrechtswidrigen Ergebnissen führen. Die Befolgung eines Schiedsspruchs schützt nicht vor Kartellverstößen.[230] Steht ein Schiedsspruch im Widerspruch zum Kartellverbot, steht dies der Anerkennung des Schiedsspruchs entgegen und bedingt die Aufhebung des Schiedsspruchs durch die nationalen Gerichte (vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO).[231] Das Kartellverbot zählt zum „ordre public“ und lässt sich daher auch im Rahmen der Rechtswahl in der Schiedsabrede nicht abbedingen.[232] Aus diesem Grund ist auch die Vollstreckung eines dem Kartellverbot widersprechenden Schiedsspruches zu versagen und ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung von den nationalen Gerichten abzulehnen.[233]

9. Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik

107

Wettbewerbsbeschränkungen im Horizontalverhältnis setzen nicht zwingend einen direkten Kontakt zwischen Wettbewerbern voraus. Sie können sich (indirekt) auch aus gleichförmigen Vereinbarungen mit einem Dritten (sog. Sternverträgen)[234] oder einer Kommunikation im Dreiecksverhältnis (sog. „Hub & Spoke“-Problematik)[235] ergeben.[236] Grund ist, dass für eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.d. Kartellverbots auch schon jede mittelbare Fühlungnahme ausreicht, die geeignet ist, das Wettbewerbsverhalten eines (potentiellen) Wettbewerbers zu beeinflussen bzw. diesen über das eigene Wettbewerbsverhalten ins Bild zu setzen.[237]

108

Eine solche mittelbare Abstimmung kann sich u.a. aus inhaltlich gleich gestalteten Verträgen (z.B. Vertriebs- bzw. Lieferverträgen) ergeben, die Wettbewerber jeweils für sich genommen mit ein und demselben Dritten (z.B. einem Hersteller oder Zwischenhändler) schließen, wodurch es indirekt zu einer Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens kommt. Insoweit spricht man von Sternverträgen, weil die vertragliche Beziehung nicht zwischen den im Wettbewerb stehenden Unternehmen, sondern (sternförmig) zwischen jedem von ihnen und einem zwischen ihnen stehenden Dritten besteht.[238]

109

Auch abseits vertraglicher Regelungen kann im Dreiecksverhältnis mit Dritten eine Verhaltenskoordinierung zwischen Wettbewerbern stattfinden, z.B. wenn es über einen Dritten zu einem Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen oder sonst zu einer faktischen Einwirkung auf das Wettbewerbsverhalten kommt. Der hierfür verwendete Begriff „Hub & Spoke“ stammt aus dem US-amerikanischen Recht und illustriert die indirekte Verhaltenskoordinierung anhand eines Rades, bei dem sich die Speichen („Spokes“, hier die Wettbewerber) über die gemeinsame Radnabe („Hub“, hier den Dritten) gleichförmig bewegen.[239]

110

Vom Kartellverbot erfasst sind damit einerseits Fälle, in denen eine Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens planmäßig über einen Dritten erfolgt. Das betrifft z.B. Verträge mit einem gemeinsamen Auftragsmittler, die gleichförmige Regelungen zur Auftragsverteilung unter den im Wettbewerb stehenden Auftragnehmern vorsehen,[240] oder Fälle, in denen ein gemeinsamer Berater bzw. Verband als „Moderator“ für wettbewerbliche Konfliktfälle oder als Mittler für einen Informationsaustausch eingesetzt wird.[241] Unter dem Gesichtspunkt des „Hub & Spoke“ ist aber auch verstärkt die Beteiligung von Händlern an „Preispflegemaßnahmen“ von (Marken-)Herstellern in den Fokus der Kartellrechtsdurchsetzung gerückt.[242] Sind Händler nicht nur „Adressaten“ von Preispflegemaßnahmen des Herstellers, sondern beteiligen sie sich aktiv hieran, z.B. indem sie dem Hersteller melden, wenn andere Händler die Preisempfehlungen des Herstellers unterschreiten, und ihn auffordern, zur Einhaltung der Preisempfehlung bei anderen Händlern aktiv zu werden, kann dies neben einem Verstoß im Vertikalverhältnis zwischen dem Hersteller und den Händlern (Preisbindung der zweiten Hand) auch einen selbstständigen Verstoß im Horizontalverhältnis zwischen den Händler begründen.[243] Entsprechendes gilt für den Fall, dass Händler ein bestimmtes Preisniveau einhalten, wenn der Hersteller im Gegenzug dafür sorgt, dass auch andere Händler das Preisniveau einhalten, oder wenn Händler im Interesse eines möglichst einheitlichen Preisniveaus im Handel ihre (Aktions-)Preise mit dem Hersteller planen und absprechen und auf diese Weise auch Einblick in die Preisplanungen anderer Händler erhalten.[244]

111

Mit der gewachsenen Bedeutung digitaler Vertriebsformen einschließlich des Plattformvertriebs sind zunehmend auch neuartige Möglichkeiten der indirekten Abstimmung zwischen Wettbewerbern zu berücksichtigen. Diese können sich beispielsweise aus der Nutzung derselben Vertriebsplattformen oder Buchungssysteme ergeben. Die mit Vertriebsplattformen und Buchungssystemen verbundenen Vorgaben und Limitationen können das Wettbewerbsverhalten der Anbieter koordinieren. Beispielsweise kann die in einem gemeinsam genutzten Buchungssystem administratorseitig vorgesehene Begrenzung von Rabatten zu einer indirekten Abstimmung der Anbieter über Verkaufspreise führen.[245] Entsprechendes gilt für die Nutzung identischer Preissetzungsalgorithmen, wie sie z.B. von Fluggesellschaften beim Vertrieb von Flugtickets eingesetzt werden.[246]

Anmerkungen

[1]

EuGH 30.6.1966 – 56/65 – Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 281, 213; EuGH 11.12.1980 – 31/80 – L‘Oréal, Slg. 1980, 3775, 3791.

[2]

Europäische Kommission Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischen staatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrages, ABlEU 2004 Nr. C 101/81, Rn. 23 ff.

[3]

Europäische Kommission Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischen staatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrages, ABlEU 2004 Nr. C 101/81, Rn. 61.

[4]

EuGH 17.10.1972 – 8/72 – Vereeniging van Cementhandelaren, Slg. 1972, 977, Rn. 28; Europäische Kommission Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischen staatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrages, ABlEU 2004 Nr. C 101/81, Rn. 83.

[5]

EuGH 28.4.1998 – C-306/96 – Javico, Rn. 30 f.

[6]

NAAT = „no appreciable affectation of trade“.

[7]

Europäische Kommission Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischen staatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrages, ABlEU 2004 Nr. C 101/81, Rn. 52.

[8]

EuGH 16.3.2004 – C-264/01 – AOK, Rn. 46; BGH WuW/E BGH 1841 – Ganser-Dahlke.

[9]

BGH WuW/E BGH 1142, 1143 – Hamburger Volksbühne; Langen/Bunte/Krauß § 1 GWB Rn. 32.

[10]

BGH WuW/E BGH 1474, 1477 – Architektenkammer.

[11]

Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 24, 33.

[12]

EuGH 21.9.1999 – C-67/96 – Albany, Rn. 64.

[13]

BGH WuW/E BGH 442, 449 – Gummistrümpfe; Langen/Bunte/Krauß § 1 GWB Rn. 46.

[14]

EuGH 11.7.2006 – C-205/03 – FENIN, Rn. 26; EuGH 26.3.2009 – C-113/07 – Selex, Rn. 102.

[15]

BGH WuW/E DE-R 1144, 1145 – Schülertransporte.

[16]

EuGH 24.10.1996 – C-73/95 P – Viho, Rn. 16 und 51; OLG Frankfurt WuW/E OLG, 3600, 3601 – Guy Laroche; Bechtold § 1 GWB Rn. 29.

[17]

EuGH 12.7.1984 – 170/83 – Hydrotherm, Rn. 11; Immenga/Mestmäcker/Emmerich Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 50.

[18]

EuGH 19.9.2009 – C-97/08 – Akzo Nobel, Rn. 60.

[19]

EuG 24.5.2012 – T-111/08 – MasterCard, Rn. 243.

[20]

Vgl. BGH WuW/E DE-R 17, 19 – Europapokalheimspiele; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2003, 2005 – Deutscher Lotto- und Tottoblock; BKartA WuW/E BKartA 2682, 2689 – Fußball-Fernsehübertragungsrechte I.

[21]

OLG Düsseldorf 30.1.2019 – VI-Kart 7/16 (V) – Online-Banking, S. 31.

[22]

Vgl. EuGH 4.6.3009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 23.

[23]

EuGH 29.10.1980 – 209-212/78 – van Landewyck, Rn. 86.

[24]

EuGH 7.2.2013 – C-68/12 – Slowakische Banken, Rn. 26.

[25]

EuG 11.3.1999 – T-141/94 – Thyssen Stahl, Rn. 262; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1315, 1318 – Berliner Transportbeton I; Frankfurter Kommentar/Roth/Ackermann Art. 81 Abs. 1 EG Grundfragen Rn. 167.

[26]

EuGH 24.10.1995 – 70/93 – BMW/ALD, Rn. 16; EuGH 6.1.2004 – C-2/01 P – Adalat, Rn. 100 ff.

[27]

MK EuWettGR/Paschke Art. 101 AEUV Rn. 51; Immenga/Mestmäcker/Emmerich Art. 101 AEUV Rn. 76.

[28]

EuGH 27.1.1987 – 45/85 – Verband der Sachversicherer, Slg 1987, 405, 455 Rn. 32.

[29]

BKartA WuW/E DE-V 1539, 1542 – Arzneimittelhersteller; Europäische Kommission 30.11.1994 – Zement, ABlEU 1994 Nr. L 343/1 Rn. 44; Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 89.

[30]

EuGH 29.10.1980 – 209/78 – van Landewyck, Rn. 86 ff.; EuGH 27.1.1987 – 45/85 – Verband der Sachversicherer, Rn. 32; Langen/Bunte/Hengst Art. 101 AEUV Rn. 111.

[31]

EuGH 8.11.1983 – 96/82 – IAZ, Rn. 20; BGH WuW/E DE-R 2408, 2413 – Lottoblock; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 21.

[32]

EuGH 4.6.2009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 26; EuGH 16.12.1975 – 114/73 – Suiker Unie, Slg. 1975, 1663, Rn. 26.

[33]

EuGH 28.5.1998 – C-7/95 – John Deere, Rn. 86.

[34]

EuGH 28.5.1998 – C-7/95 – John Deere, Rn. 87.

[35]

EuGH 31.3.1993 – C-89/85 – Zellstoffe, Rn. 63; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 3889 – Silostellgebühren I; Langen/Bunte/Hengst Art. 101 AEUV Rn. 118 ff.

[36]

EuGH 8.7.1999 – C-199/92 – Hüls, Rn. 161; Immenga/Mestmäcker/Emmerich Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 95.

[37]

EuGH 4.6.2009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 51.

[38]

EuGH 14.7.1972 – 48/69 – ICI, Slg. 1972, 619 Rn. 64 f.; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 25.

[39]

Vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 97.

[40]

BGH WuW/E BGH 2049 f. – Holzschutzmittel; EuGH 14.7.1981 – 172/80 – Slg. 1981, 2021, 2031.

[41]

FK-KartR/Roth/Ackermann Art. 81 Abs. 1 EG, Rn. 296 ff.; Mestmäcker/Schweizer § 10 Rn. 17 ff.

[42]

Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 151 ff.; FK-KartR/Roth/Ackermann Art. 81 Abs. 1 EG, Rn. 296 ff.

[43]

EuGH 28.2.1991 – C-234/89 – Delimitis, Rn. 31; EuG 27.9.2001 – T-168/01 – GlaxoSmithKline, Rn. 171.

[44]

BGH WuW/E DE-R 2679, 2684 – Gaslieferverträge; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1757, 1766 – E.ON-Ruhrgas.

[45]

Europäische Kommission Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 23-31.

[46]

EuGH 4.6.2009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 29 f.

[47]

EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia, Rn. 20.

[48]

EuGH 11.9.2014 – C-67/13 – Cartes bancaires, Rn. 58.

[49]

EuGH 20.11.2008 – C-209/07 – Irish Beef, Rn. 17; Europäische Kommission Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 24.

[50]

Vgl. Europäische Kommission Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABlEU 2004 Nr. C 101/97, Rn. 22; Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 131.

[51]

EuGH 28.3.1984 – 29/83 – CRAM und Rheinzink, Slg. 1984, 1679, 1703 f.; Langen/Bunte/Hengst Art. 101 AEUV Rn. 227.

[52]

Immenga/Mestmäcker/Emmerich Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 179.

[53]

Europäische Kommission Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 24.

[54]

EuGH 23.11.2006 – C-238/05 – Asnef-Equifax, Rn. 48 f.

[55]

EuGH 21.1.1999 – C-215/96 – Bagnasco, Slg. 1999 I-161, 178; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 42 ff.

[56]

EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia, Rn. 37.

[57]

EuG 15.9.1998 – T-374/94 – European Night Services, Rn. 103; Mestmäcker/Schweitzer § 11 Rn. 72.

[58]

Europäische Kommission Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht spürbar beschränken, ABlEU 2014 Nr. C 291, 1, Rn. 8; Bagatellbekanntmachung Nr. 18/2007 des BKartA v. 13.3.2007, Rn. 7 ff.

[59]

Langen/Bunte/Hengst Art. 101 AEUV Rn. 252.

[60]

Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 171.

[61]

ABlEU 2010 Nr. L 102/1.

[62]

ABlEU 2010 Nr. L 335/36.

[63]

ABlEU 2010 Nr. L 335/43.

[64]

ABlEU 2014 Nr. L 93/17.

[65]

Vgl. insb. Europäische Kommission Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABlEU 2010 Nr. C 130/1 und Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABlEU 2011 Nr. C 11/1.

[66]

EuGH 7.2.2013 – C-68/12 – Slowakische Banken, Rn. 31 f.

[67]

EuropäischeKommission Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABlEU EU 2004, Nr. C 101/97, Rn. 48 (im Folgenden „Leitlinien Einzelfreistellung“).

[68]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 48–72.

[69]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 56.

[70]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 85.

[71]

EuGH 23.11.2006 – C-238/05 – Asnef-Equifax, Rn. 70.

[72]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 74.

[73]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 46.

[74]

Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 167.

[75]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 105 ff.

[76]

Leitlinien Einzelfreistellung, Rn. 106.

[77]

EuGH 28.2.1991 – C-234/89 – Delimitis, Slg. 1991, I-935, 990.

[78]

BGH WuW/E DE-R 1031 – Tennishallenpacht.

[79]

Immenga/Mestmäcker/Emmerich § 33 GWB Rn. 115.

[80]

Vgl. z.B. Art. 1 Abs. 1 lit. m, o VO (EU) Nr. 1217/2010; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 108.

[81]

Vgl. Europäische Kommission Mitteilung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (im Folgenden: „Horizontalleitlinien“), ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 230 ff.

[82]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 233.

[83]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 233.

[84]

BGH WuW/E BGH 1367 – Zementverkaufsstelle Niedersachsen; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 108.

[85]

Vgl. auch Immenga/Mestmäcker/Ellger Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 500.

[86]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 237; Immenga/Mestmäcker/Ellger Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 500 ff.

[87]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 237.

[88]

Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 108; Wiedemann/Lübbig § 9 Rn. 228.

[89]

Vgl. KG WuW/E OLG 4351, 4352 – Bettenpreise.

[90]

Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 108.

[91]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 237.

[92]

VO (EU) Nr. 1217/2010 (im Folgenden „F&E-GVO“).

[93]

VO (EU) Nr. 1218/2010 (im Folgenden „Spezialisierungs-GVO“).

[94]

VO (EG) Nr. 906/2009.

[95]

Vgl. BKartA WuW/E DE-V 1142.

[96]

EuGH 15.4.1994 – C-250/92 – Gøttrup-Klim, Rn. 32.

[97]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 194, 208 ff.; BKartA Merkblatt über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen, März 2007, Rn. 38; LG Hannover 15.6.2011 – 21 O 25/11 – unter II. 2. a).

[98]

Vgl. BKartA Pressemitteilung v. 24.10.2018, BKartA untersucht Lieferstrukturen im Möbelhandel.

[99]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 201.

[100]

BKartA Pressemitteilung v. 24.10.2018, BKartA untersucht Lieferstrukturen im Möbelhandel; vgl. auch BKartA Pressemitteilung v. 29.1.2019, Bußgeldgegen Fahrradgroßhändler ZEG wegen vertikaler Preisbindung, zum Fall einer Einkaufskooperation kleiner und mittlerer Fahrradhändler, in deren Rahmen den Fahrradhändlern jedoch in verbotener Weise Mindestverkaufspreise vorgegeben wurden.

[101]

Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 450.

[102]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 194 ff.

[103]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 195 f.

[104]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 197 ff.; vgl. auch KG WuW/E OLG 3737, 3742.

[105]

Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 449; vgl. KG WuW/E OLG 3737, 3742.

[106]

Vgl. BKartA Merkblatt über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen, März 2007, Rn. 38; EuGH 15.4.1994 – C-250/92 – Gøttrup-Klim, Rn. 35.

[107]

Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 451; MK-KartR/Wollmann/Herzog Art. 101 AEUV Fn. 711.

[108]

Vgl. auch Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 451 f. Die Europäische Kommission lässt in ihren Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 208, jedoch offen, ob im Ergebnis wettbewerbsfördernde Einkaufskooperationen schon keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen oder erst auf Ebene der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV v. Kartellverbot auszunehmen sind.

[109]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 203.

[110]

Vgl. BKartA Pressemitteilung v. 29.1.2019, Bußgeldgegen Fahrradgroßhändler ZEG wegen vertikaler Preisbindung.

[111]

Vgl. hierzu Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 215 f.

[112]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 213 f.

[113]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 208.

[114]

BKartA Merkblatt über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen, März 2007, Rn. 38; LG Hannover 15.6.2011 – 21 O 25/11 – unter II. 2. a); vgl. auch Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 449, 456.

[115]

Vgl. EuGH 15.4.1994 – C-250/92 – Gøttrup-Klim, Rn. 32; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 209.

[116]

BKartA Merkblatt über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen, März 2007, Rn. 38.

[117]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 218.

[118]

Mit der Vorbereitung von Dienstleistungen ist die Erbringung von Dienstleistungen für Kunden vorgelagerten Tätigkeiten gemeint, vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. h VO (EU) Nr. 1218/2010.

[119]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 150, 152.

[120]

Vgl. Art. 4 VO (EU) Nr. 1218/2010; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 157 ff.

[121]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 158.

[122]

Bekanntmachung der Kommission v. 18.12.1978 über die Beurteilung von Zulieferverträgen nach Art. 85 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (im Folgenden: „Zulieferbekanntmachung“), ABlEG 1979 Nr. C 1/2; vgl. auch Rn. 154 der Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1.

[123]

Europäische Kommission Zulieferbekanntmachung, ABlEG 1979 Nr. C 1/2, Ziff. 1 und 2.

[124]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 183.

[125]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 183.

[126]

Vgl. oben Rn. 63.

[127]

Vgl. Europäische Kommission Bekanntmachung über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine zwischenbetriebliche Zusammenarbeit betreffen (im Folgenden: „Kooperationsbekanntmachung“), ABlEG 1968 Nr. C 75/3, Ziff. I. und II.5.

[128]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 30; Europäische Kommission Kooperationsbekanntmachung, ABlEG 1968 Nr. C 75/3, Ziff. II.5.

[129]

Vgl. OLG Düsseldorf 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – Matrixpflaster, Rn. 35.

[130]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 30.

[131]

Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 156 ff., 252 ff., 257.

[132]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 30; Europäische Kommission Kooperationsbekanntmachung, ABlEG 1968 Nr. C 75/3, Ziff. II.5.

[133]

Vgl. EuGH 30.6.1966 – 56/65 – Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 282, 304; Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 156, 257 m.w.N.

[134]

Vgl. BGH WuW/E BGH 2050 Rn. 12 ff. – Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – Matrixpflaster, Rn. 35; BKartA Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Abschlussbericht, Juli 2017, Rn. 557.

[135]

BGH WuW/E BGH 2050 Rn. 15 ff. – Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – Matrixpflaster, Rn. 35.

[136]

Vgl. BGH WuW/E BGH 2050 Rn. 15 – Bauvorhaben Schramberg.

[137]

Vgl. OLG Düsseldorf 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – Matrixpflaster, Rn. 35; OLG Düsseldorf 17.1.2018 – V II-Verg 39/17 – Rn. 69; jeweils mit Verweis auf BGH WuW/E BGH 2050 – Bauvorhaben Schramberg.

[138]

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1625, 1630 f. – Rethmann/GfA Köthen; vgl. auch BGH WuW/E BGH 2777, 2779 – Freistellungsende bei Wegenutzungsrecht.

[139]

OLG Düsseldorf 9.11.2011 – Verg 35/11 – HMV-Rohrschlacke, Ziff. II. 2. c) aa); Wiedemann/Lübbig § 9 Rn. 231.

[140]

Vgl. BKartA Tätigkeitsbericht 1983/1984, BT-Drucks. 10/3550, 32 f.

[141]

BKartA Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Abschlussbericht, Juli 2017, Rn. 557.

[142]

Beninca/Gebauer WuW 2018, 451, 453 f.

[143]

OLG Düsseldorf 17.1.2018 – VII-Verg 39/17 – Rn. 69, mit Verweis auf BGH WuW/E BGH 2050 – Bauvorhaben Schramberg; vgl. Beninca/Gebauer WuW 2018, 451, 452 ff.

[144]

Vgl. Beninca/Gebauer WuW 2018, 451, 452 f.

[145]

Vgl. Beninca/Gebauer WuW 2018, 451, 452 f.

[146]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 130.

[147]

Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 272.

[148]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 130.

[149]

Immenga/Mestmäcker/Fuchs Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 41.

[150]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 130.

[151]

Immenga/Mestmäcker/Fuchs Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 41

[152]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 128; Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 180.

[153]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 127, 130.

[154]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 120.

[155]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 132.

[156]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 129.

[157]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 141 ff.

[158]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 141.

[159]

Vgl. Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 141; Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 272.

[160]

Vgl. oben Rn. 62.

[161]

Schulte/Just/Leupold Art. 3 F&E-GVO Rn. 8.

[162]

Vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs § 2 GWB Rn. 259.

[163]

Vgl. Schulte/Just/Leupold Art. 6 F&E-GVO Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Fuchs § 2 GWB Rn. 259.

[164]

Vgl. BGH WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 – Subunternehmervertrag II; EuGH 11.7.1985 – 42/84 – Remia, Rn. 18 f.

[165]

BGH WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 – Subunternehmervertrag II; Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 147 ff., 150 f.

[166]

Vgl. BGH WuW/E DE-R 2554 Rn. 15, 17 – Subunternehmervertrag II; EuGH 11.7.1985 – 42/84 – Remia, Rn. 20; EuG 18.9.2001 – T-112/99 – Métropole television, Rn. 104 ff.

[167]

Vgl. OLG Frankfurt WuW/E 4488, 4490 – Konkurrenz im selben Haus; Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 274 ff.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 150 ff.

[168]

Vgl. Langen/Bunte/Krauß § 1 GWB Rn. 281; Bechtold/Bosch § 1 GWB Rn. 59.

[169]

Berg/Mäsch/Mudrony § 1 GWB Rn. 84.

[170]

Europäische Kommission Bekanntmachung über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (im Folgenden: „Nebenabredenbekanntmachung“), ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 18 ff.

[171]

Europäische Kommission Nebenabredenbekanntmachung, ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 20 m.w.N.

[172]

Europäische Kommission Nebenabredenbekanntmachung, ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 20.

[173]

Im Einzelnen Europäische Kommission Nebenabredenbekanntmachung, ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 19, 21 ff.

[174]

BGH WuW/E DE-R 2742 Rn. 21 – Gratiszeitung Hallo; Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 277, 280; vgl. auch EuGH 4.7.2000 – C-387/97 – Kommission/Griechenland, Rn. 89 („nützliche[r] Bezugspunkt“).

[175]

Vgl. BGH WuW/E BGH 1898 f. – Holzpaneele; BGH NJW 1964, 2203; Busche/Röhling/Maritzen § 1 GWB Rn. 280. Im deutschen Recht sind zusätzlich die Anforderungen des § 138 BGB zu berücksichtigen, vgl. MK-BGB/Armbrüster 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 79.

[176]

BGH WuW/E DE-R 2742 Rn. 17 ff. – Gratiszeitung Hallo; Europäische Kommission Nebenabredenbekanntmachung, ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 36 ff.

[177]

BGH WuW/E DE-R 2742 Rn. 21 f. – Gratiszeitung Hallo; Europäische Kommission Nebenabredenbekanntmachung, ABlEU 2005 Nr. C 56/24, Rn. 40; Busche/Röhling/Füller § 1 GWB Rn. 254.

[178]

Vgl. Europäische Kommission 18.6.2012 – COMP/39.736 – Siemens/Areva, Rn. 51; Busche/Röhling/Füller § 1 GWB Rn. 255.

[179]

BGH WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 – Subunternehmervertrag II.

[180]

BGH WuW/E DE-R 2554 Rn. 19 m.w.N. – Subunternehmervertrag II.

[181]

EuGH 28.1.1986 – 161/84 – Pronuptia, Rn. 16.

[182]

OLG Frankfurt WuW/E 4488, 4490 – Konkurrenz im selben Haus.

[183]

EuGH 19.3.2015 – C-286/13 – Dole, Rn. 121 m.w.N.

[184]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 66.

[185]

EuGH 4.6.2009 – 8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 43.

[186]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 72-74.

[187]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 75.

[188]

EuGH 4.6.2009 – 8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 35; EuGH 28.5.1998 – 7/95 – John Deere, Rn. 90.

[189]

EuGH 23.11.2006 – 238/05 – Asnef-Equifax, Rn. 54; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 75.

[190]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 77.

[191]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 86.

[192]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 86.

[193]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 89.

[194]

Europäische Kommission 17.2.1992 – UK Agricultural Tractor Registration Exchange, ABlEU 1992 Nr. L 68/19.

[195]

Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 92.

[196]

OLG Düsseldorf 26.1.2017 – V-4 Kart 6/15 (OWi) – Süßwarenkartell, Rn. 1035; BKartA Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 34, 75 – Luxuskosmetik.

[197]

BGH WuW/E BGH 1337, 1341 f. – Aluminium-Halbzeug.

[198]

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 949, 950 – Transportbeton Sachsen.

[199]

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 949, 950 – Transportbeton Sachsen.

[200]

BKartA Fallbericht „Standard für kartellrechtskonforme Gestaltung von Marktinformationssystemen im Bereich der Beschaffung von Rohmilch, 29.6.2011, S. 3.

[201]

BKartA Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 75 f.; Tätigkeitsbericht 2003/2004, S. 38; Tätigkeitsbericht 1997/1998, S. 78; Tätigkeitsbericht 1995/1996, S. 126.

[202]

EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 14 f.; Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 48; Loewenheim/Meessen/Nordemann 3. Teil Rn. 34.

[203]

EuGH 8.6.1982 – 258/78 – Nungesser, Rn. 89; vgl. auch BGH WuW/E BGH 1385 Rn. 17 – Thermalquelle.

[204]

Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 277.

[205]

Vgl. Loewenheim/Meessen/Nordemann 3. Teil Rn. 34; Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 276 f.

[206]

Eingehend hierzu Europäische Kommission Leitlinien zur Anwendung von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Technologietransfer-Vereinbarungen (im Folgenden: „Technologietransfer-Leitlinien“), ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 234 ff.; Loewenheim/Meessen/Nordemann 3. Teil Rn. 36 ff.

[207]

Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 235 f.

[208]

BGH WuW/E BGH 1385 Rn. 18 ff. m.w.N. – Thermalquelle.

[209]

Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 277.

[210]

BGH WuW/E BGH 1385 Rn. 18 – Thermalquelle; Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 277.

[211]

Vgl. EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 14 und die dort dargestellte Ansicht der Kommission.

[212]

EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 15.

[213]

EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 17; Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 235 ff.; Europäische Kommission 19.6.2013 – AT.39226 – Lundbeck, Rn. 637.

[214]

Vgl. EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 17; Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 236.

[215]

Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 237; vgl. auch EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 16 ff.

[216]

Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 238 f.; Europäische Kommission 19.6.2013 – AT.39226 – Lundbeck, Rn. 640 ff.; vgl. auch BKartA Fallbericht v. 29.11.2017, B2-31/17 – Lebensmitteleinzelhandel, S. 2.

[217]

Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 242 f. Nach der Rechtsprechung des EuGH soll das allerdings grundsätzlich nur im Zusammenhang mit einer kostenlosen Lizensierung gelten, EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 16 f.

[218]

Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 241.

[219]

Vgl. Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 48.

[220]

Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 241.

[221]

Vgl. Loewenheim/Meessen/Nordemann 3. Teil Rn. 39.

[222]

MK-KartR/Säcker/Molle Art. 101 AEUV Rn. 157.

[223]

MK-KartR/Säcker/Molle Art. 101 AEUV Rn. 158; vgl. Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 275.

[224]

Vgl. BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop. Teilweise wird entsprechend der BGH-Rechtsprechung zu Streitbeilegungsvereinbarungen jedoch auch eine tatbestandliche Reduktion des Kartellverbots für Abgrenzungsvereinbarungen befürwortet, vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4632, 4636 ff. – Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung; Kirchhoff GRUR 2017, 248, 249.

[225]

BGH WuW 2016, 430, Rn. 31 – Pelican/Pelikan.

[226]

Kirchhoff GRUR 2017, 248, 249.

[227]

BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop.

[228]

BGH WuW 2016, 430, Rn. 37 ff. – Pelican/Pelikan.

[229]

EuGH 30.1.1985 – 35/83 – Toltecs/Dorcet II, Rn. 33; BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop.

[230]

Vgl. EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 34 ff.

[231]

EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 34; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 25.

[232]

BGH WuW/E BGH 1000 – Fruchtsäfte; EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 36 f.; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 22.

[233]

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 997; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 25.

[234]

OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4691 f. – Sternvertrag; vgl. BGH WuW/E BGH 1367, 1369 – Zementverkaufsstelle Niedersachsen; EuGH 3.7.1985 – 243/83 – Binon, Rn. 15 ff., 18.

[235]

BKartA WuW 2010, 786, 790; vgl. EuGH 21.1.2016 – C-74/14 – Eturas, Rn. 26 ff., 50; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 55.

[236]

Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 96.

[237]

EuGH 4.6.2009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 32 f.

[238]

Vgl. LG Düsseldorf WuW/E DE-R 769 f. – Sportartikeleinkaufsgesellschaft; Kling/Thomas § 19 Rn. 122.

[239]

Vgl. Kling/Thomas § 19 Rn. 123.

[240]

Vgl. OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4691 f. – Sternvertrag.

[241]

Vgl. EuGH 22.10.2015 – C-194/14 P – AC-Treuhand, Rn. 37; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 55.

[242]

Vgl. BKartA WuW 2010, 786, 790 f.

[243]

Vgl. BKartA Hinweise zum Preisbindungsverbot im Bereich des stationären Lebensmitteleinzelhandels, Juli 2017, Rn. 5, 44 ff.; BKartA Fallbericht v. 14.12.2016 – B10-40/14 – Bußgelder wegen vertikaler Preisbindungen bei Haribo-Produkten, S. 3; BKartA WuW 2010, 786, 790.

[244]

Vgl. OLG Düsseldorf 28.2.2018 – 4 Kart 3/17 OWi, Rn. 730 ff., 736; BKartA Fallbericht v. 18.1.2016 – B10-50/14 – Bußgelder wegen vertikaler Preisabsprachen beim Vertrieb von Röstkaffee.

[245]

EuGH 21.1.2016 – C-74/14 – Eturas, Rn. 43 f., 50.

[246]

Vgl. Monopolkommission XXII. Hauptgutachten, 2018, Rn. 191; BKartA Fallbericht v. 29.5.2018 – B9-175/17 – Keine Verfahrenseinleitung gegen Lufthansa wegen Preishöhenmissbrauchs, S. 3.

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht › 2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen

2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen

Inhaltsverzeichnis

A. Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

B. Einzelne Beschränkungen

Literatur:

Alfter/Hunold Weit, eng oder gar nicht? Unterschiedliche Entscheidungen zu den Bestpreisklauseln von Hotelportalen, WuW 2016, 525; Augenhofer/Schwarzkopf Bestpreisklauseln im Spannungsfeld europäischen Kartellrechts und mitgliedstaatlicher Lösungen, NZKart 2017, 446; Brinker Die erneuerte Begeisterung für das Vertikale, NZKart 2014, 161; Brömmelmeyer Selektive Vertriebssysteme und Marktplatzverbote für Luxusartikel – Anmerkungen zur EuGH Entscheidung in Sachen Coty, NZKart 2018, 62; Cosma/Whish Soft Law in the Field of EU Competition Policy, European Business Law Review (EBLR) 2003, 25; Epple Die Wurzeln der vertikalen Preisbindung in Deutschland, 2014; Fiedler/Serafimova Wer suchet, der findet (wenn er kann): Preisvergleichsmaschinenverbot im selektiven Vertriebssystem nach „ASICS“, NZKart 2018, 252; Galle Beschränkungen des Internetvertriebs im selektiven Vertrieb, DB 2019, 288; Galle/Nauck Bestpreisklauseln von Hotelportalen und Kartellrecht, WuW 2014, 587; Grafunder/Kofler-Senorer Die Beurteilung vertikaler Preisbindungen durch das deutsche Bundeskartellamt und die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde, NZKart 2018, 342; Gruber Zur Anwendung der Vertikal-GVO, WuW 2014, 596; Hamelmann Competition Economics and Regulation of Online Markets, 2018; Hamelman/Haucap/Wey Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Meistbegünstigungsklauseln auf Buchungsplattformen am Beispiel von HRS, ZWeR 2015, 245; Imgrund Kartellrechtliche Regulierungen von Preisbindungen und Preisempfehlungen in Deutschland – Fallstricke der betrieblichen Praxis, BB 2012, 787; Kaiser Die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel, WuW 2017, 578; Kurth Meistbegünstigungsklauseln im Licht der Vertikal-GVO, WuW 2003, 29; Laitenberger/Kaiser Vertragliche Beschränkungen des Verkaufs über Drittplattformen im Online-Handel – wo stehen wir nach der Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission und dem „Coty“-Urteil des EuGH?, NZKart 2018, 329; Lettl Kartellverbot nach Art. 101 AEUV, §§ 1, 2 GWB und vertikale Preisempfehlung/Preisbindung, WRP 2011, 710; Linsmeier/Haag Selektive Vertriebssysteme: Mehr Klarheit dank des Coty-Urteils, WuW 2018, 54; Mäger/von Schreitter Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen und das Internet: Schutz des Verbrauchers oder Behinderung effizienter Vertriebsstrukturen?, NZKart 2015, 6; Manca The Online Hotel Booking Monitoring Exercise, Revista Italiana di Antitrust, 2018, 71; Möschel Vertikale Preisbindung: Mythen und verkürztes Denken, FS Canenbley, 2012, S. 341; Mundt Syndici sollten den Dialog suchen – Interview, Unternehmensjurist 2017, 20; Neubauer Internetvertrieb im Kartellrecht, 2015; Reindl Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, Fordham International Law Journal 22 (2010), 1300; Rohrßen Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisüberblick und Folgen des „Coty“ Urteils des EuGH, GRUR-Prax 2018, 39; dos Santos Goncalves Vertikale Beschränkungen durch Bestpreisklauseln im Internet, GWR 2015, 425; Schefer Das Verbot der vertikalen Preisbindung, 2013; Schlimpert „Verstärkte Kooperation“ für mehr Wettbewerb – Französische, italienische und schwedische Wettbewerbshüter nehmen Verpflichtungszusagen von Booking an, ZWeR 2015, 135; Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO 4. Aufl. (2018); Siegert Selektivvertrieb – ein Luxusphänomen?, BB 2018, 131; Sosnitza/Hoffmann Die Zukunft der vertikalen Preisbindung im europäischen Kartellrecht, AG 2008, 107; Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018; Tamke Kartellrechtliche Beurteilung der Bestpreisklauseln von Internetplattformen, WuW 2015, 594; Tuytschaever/Wijckmans Vertical Agreements in EU Competition Law, 2018; Walter Die Preisbindung der zweiten Hand, 2017; dies. Die „besten Preise“ im Fokus – Renaissance von Meistbegünstigungsklauseln im Internet im Licht des deutschen und europäischen Kartellrechts, ZWeR 2015, 157; Wolf-Posch Anpassung der Vertikal-GVO an die Anforderungen des Online-Handels, NZKart 2019, 209.

A. Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

I. Einführung

1. Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

1

Vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die wie Hersteller und Händler auf einander nachgelagerten Marktstufen stehen, sind in den letzten Jahren zunehmend in den Fokus der Kartellbehörden gerückt und gerade mit Blick auf den Online-Vertrieb aktueller denn je.[1] Dies gilt vor allem für die nationalen Kartellbehörden, die wie insbesondere das BKartA massiv gegen vertikale Verstöße vorgehen.[2] Seit dem Abschluss der E-Commerce-Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission im Jahr 2017[3] setzt sich aber auch diese intensiver mit Vertikalfällen auseinander, nachdem sie ihren Tätigkeitsschwerpunkt infolge des Übergangs zum Prinzip der Legalausnahme durch die VO 1/2003 zunächst auf die Verfolgung von horizontalen Hardcore-Kartellen verlagert hatte.[4] Inhaltlich geht es dabei neben dem „evergreen“ der unzulässigen Preisbindung zweiter Hand[5] in erster Linie um Beschränkungen des Online-Vertriebs.

2

Aufgrund der wachsenden Bedeutung des Online-Handels und der zunehmenden Internationalisierung von Geschäftsmodellen ist zu erwarten, dass die Anwendung des Kartellrechts auf vertikale Vereinbarungen weiter an Relevanz gewinnen wird.[6] So führt das Wachstum des Online-Handels im Allgemeinen und der Bedeutungszuwachs von Online-Marktplätzen und Preisvergleichsportalen im Besonderen auf Seiten der Hersteller zu einem gesteigerten Bedürfnis, ihre Geschäftsmodelle und Marken vor Preiserosionen infolge des Online-Handels zu schützen.[7]

3

Die zunehmende Präsenz von digitalen Plattformen wie Online-Marktplätzen und immer neuen Geschäftsmodellen begründet ferner die Herausforderung, sich wandelnde vertikale Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt als solche zu erfassen und richtig zu bewerten. Die insoweit bestehenden Schwierigkeiten werden durch die inkonsistente Behandlung von sog. Bestpreisklauseln der Hotelportale (HRS, Booking und Expedia) durch die mitgliedstaatlichen Kartellbehörden sowie die im Zeitverlauf schwankende Rechtsprechung des OLG Düsseldorf[8] veranschaulicht. Kartellrechts-Compliance in vertikalen Geschäftsbeziehungen ist vor diesem Hintergrund stets eine besondere Herausforderung.

2. Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

4

Anders als im Bereich horizontaler Hardcore-Beschränkungen sind prägnante „Dos and don‘ts“ (keine Preis-, Gebiets- und Quotenabsprachen mit Wettbewerbern etc.) hier weniger geeignet, die Beachtung kartellrechtlicher Grenzen sicherzustellen, ohne zugleich unternehmerische Potenziale unnötig zu beschneiden. Denn abgesehen von wenigen klaren Fällen (z.B. Preisbindung, Totalverbot des Online-Vertriebs) setzt die rechtliche Bewertung einzelner Maßnahmen eine komplexe Analyse der tatsächlichen Wirkungen vertikaler Vereinbarungen auf den Wettbewerb sowie der Möglichkeit einer Freistellung im Einzelfall voraus. Dies gilt umso mehr, als der „richtige“ Umgang mit vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen gerade im Bereich E-Commerce eine Vielzahl bislang ungeklärter und im internationalen Kontext auch unterschiedlich gehandhabter Rechtsfragen aufwirft.[9] Das BKartA empfiehlt Unternehmen deshalb im Zweifel den Dialog mit den Kartellbehörden zu suchen, um gemeinsam den Rahmen für zulässige Vertikalvereinbarungen abzustecken.[10] Die Compliance-Herausforderung in der Praxis besteht vor diesem Hintergrund darin, dass vertikale Vereinbarungen und mögliche Wettbewerbsbeschränkungen zunächst von Mitarbeitern als solche erkannt und, wenn notwendig, einer näheren Überprüfung zugeführt werden.

II. Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1. Art. 101 AEUV

5

Den normativen Ausgangspunkt für die Beurteilung vertikaler Vereinbarungen bildet im europäischen Kartellrecht das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet unterschiedslos horizontale wie vertikale Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, wenn diese eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.[11]

6

Gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV ist eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Abs. 1 aber vom Kartellverbot zusammengefasst ausgenommen, wenn ihre wettbewerbsfördernden Wirkungen die wettbewerblichen Nachteile überwiegen.[12] Die Beweislast für das Vorliegen einer solchen Ausnahme oder „Freistellung“ vom Kartellverbot tragen im Rahmen der insoweit erforderlichen Selbsteinschätzung die Unternehmen (Art. 2 VO Nr. 1/2003). Dabei kommt den sog. Gruppenfreistellungsverordnungen („GVOen“), die bestimmte Kategorien von Vereinbarungen grundsätzlich vom Kartellverbot freistellen, die Rolle eines safe harbour[13] zu. Soweit eine Vereinbarung in den Anwendungsbereich einer GVO fällt, ist sie nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt. Dessen Anwendung beruht dabei auf der Annahme, dass die Freistellungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich einer GVO „mit hinreichender Sicherheit“ erfüllt sind.[14] Insoweit konkretisieren die GVO in ihrem Anwendungsbereich Art. 101 Abs. 3 AEUV. Sie sind daher vorrangig zu prüfen.[15]

2. VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

7

Für vertikale Vereinbarungen ist in erster Linie die am 1.6.2010 in Kraft getretene VO 330/2010 (im Folgenden: „Vertikal-GVO“) von Bedeutung, die vertikale Vereinbarungen grds. vom Kartellverbot freistellt. Bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen in der Praxis bildet die Vertikal-GVO sogar regelmäßig den Ausgangspunkt der Überlegungen. Sobald ihre Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind, kommt es auf die Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, regelmäßig nicht mehr an.[16] Die Vertikal-GVO ist wie folgt gegliedert:

8

[Bild vergrößern]

Art. 1 stellt der Vertikal-GVO Legaldefinitionen der für ihre Anwendung zentralen Tatbestandsmerkmale (z.B. „vertikale Vereinbarung“ in Abs. 1 lit. a) voran. Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO sind grds. sämtliche vertikalen Vereinbarungen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots (Art. 101 Abs. 1 AEUV) erfüllen, freigestellt. Nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind damit „Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[17] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und die Bedingungen regeln, zu denen Waren oder Dienstleistungen bezogen oder weiterverkauft werden“, vom Kartellverbot ausgenommen. Entsprechend erfasst die Vertikal-GVO praktisch sämtliche vertikalen Vereinbarungen, unabhängig von der Vertriebsform (z.B. Alleinvertrieb, Selektivvertrieb, Franchising, mehrstufiger Vertrieb etc.) oder der Branche, in der die Parteien tätig sind.[18] Lediglich vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind, wenngleich sie Austauschbeziehungen zwischen ihnen regeln, grundsätzlich nicht freigestellt (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO). Wegen ihres weiten Anwendungsbereichs wird die Vertikal-GVO auch als „Schirm-GVO“ bezeichnet.[19]

9

Weil die Vertikal-GVO am 31.5.2022 ausläuft (vgl. Art. 10), müssen Praktiker die zukünftige Entwicklung in „Brüssel“ im Blick behalten. Die Europäische Kommission hat bereits im Oktober 2018 eine Evaluierungsphase eingeleitet,[20] um Erkenntnisse zur Funktionsweise der Verordnung zu gewinnen und darüber entscheiden zu können, ob sie die Verordnung auslaufen lassen, verlängern oder überarbeiten sollte. Am 4.2.2019 hat die Kommission einen öffentlichen Konsultationsprozess in Gang gesetzt, in dessen Rahmen bis zum 27.5.2019 zahlreiche Stellungnahmen von Unternehmen, Verbänden, Verbraucherorganisationen sowie Wissenschaftlern eingegangen sind, die von der Europäischen Kommission mit Blick auf mögliche Anpassungen der Vertikal-GVO ausgewertet werden.[21]

3. Bedeutung des nationalen Rechts

10

Die Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts setzt voraus, dass ein Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Union spürbar zu beeinträchtigen. Dies ist typischerweise der Fall, wenn eine Vereinbarung grenzüberschreitenden Bezug hat[22] oder sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats[23] oder zumindest auf eine größere Inlandsregion erstreckt.[24] Soweit eine vertikale Vereinbarung den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar beeinträchtigt, ist Art. 101 AEUV gegenüber dem nationalen Recht vorrangig anzuwenden (Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003).

11

Wenn eine vertikale Vereinbarung den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigt, ist nur nationales Recht, in Deutschland also der praktisch inhaltsgleiche § 1 GWB anwendbar. Gem. § 2 Abs. 2 GWB gelten auch die GVO, insbesondere die Vertikal-GVO, entsprechend. Weil das deutsche Kartellrecht in seiner Beurteilung damit grundsätzlich den europäischen Regelungen folgt,[25] kommt es für die rechtliche Bewertung einer vertikalen Vereinbarung im Ergebnis regelmäßig nicht darauf an, ob europäisches oder deutsches Kartellrecht Anwendung findet.[26] Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt das Kartellverbot auch stets gleich auslegen und anwenden. In der Praxis kommt es durchaus zu unterschiedlichen Lesarten, wobei das Bundeskartellamt tendenziell strenger zu sein scheint (s.u. im Einzelnen). Der Praktiker muss in solchen Fällen abhängig vom relevanten Tätigkeitsgebiet entscheiden, an welcher Behörde er sich orientiert. Zu beachten ist ferner, dass die mitgliedstaatlichen Kartellrechtsregime teilweise Sonderregelungen vorsehen. Im deutschen Recht verbietet etwa § 21 Abs. 2 GWB bereits den Versuch einer unzulässigen vertikalen Beeinflussung, während § 30 GWB eine Ausnahme vom Verbot der vertikalen Preisbindung für Presseerzeugnisse statuiert.[27]

4. Soft law

12

Neben den formellen Rechtsquellen muss die kartellrechtliche Praxis auch das sog. Soft Law[28] berücksichtigen, das insbesondere von der Europäischen Kommission intensiv genutzt wird (regulation by publication).[29] Darunter fallen insbesondere Leitlinien wie hier die „Leitlinien für vertikale Beschränkungen“ („Vertikal-LL“), Bekanntmachungen und Mitteilungen.[30]

a) Rechtsnatur und praktische Bedeutung

13

Bei der juristischen Einordnung des Soft Law sind zwei Dimensionen zu unterscheiden: Die Rechtsnatur (theoretische Bedeutung) auf der einen und die tatsächliche Bedeutung in der Praxis auf der anderen Seite.

14

Nach der Entscheidungspraxis des EuGH kommt dem Soft Law als solchem keine rechtliche Bindungswirkung zu.[31] Daraus folgt aber nicht, dass dem Soft Law in der Praxis keine rechtliche oder faktische Bedeutung zukommt.[32] Das Gegenteil ist der Fall. Zunächst beschränken die Vertikal-LL den Handlungsspielraum der Europäischen Kommission.[33] Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Europäische Kommission unter Vertrauensschutzgesichtspunkten an ihre dortigen Äußerungen gebunden.[34] Die Vertikal-LL begründen also eine Art Selbstbindung[35] (ähnlich den Verwaltungsvorschriften in Deutschland).[36] Für die Europäischen Gerichte hingegen entfalten die Leitlinien keine präsumtive Verbindlichkeit:[37] „Die Leitlinien berühren nicht die Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Anwendung von Art. 101 AEUV auf vertikale Vereinbarungen.“[38] Eine interpretative Bedeutung misst die Rechtsprechung den Leitlinien gleichwohl bei.[39]

15

Auch bei den nationalen Behörden und Gerichten zeigt sich eine Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis.[40] Formaljuristisch sind die Leitlinien der Europäischen Kommission für nationale Autoritäten nicht bindend.[41] In der täglichen Praxis hingegen orientieren sich Behörden und Gerichte regelmäßig am europäischen Soft Law.[42] Dem Soft Law der Europäischen Kommission kommt damit als Auslegungsstütze und Argumentationshilfe eine zentrale Bedeutung zu. Gleichwohl sollte ein auf Basis des Soft Laws gefundenes Ergebnis nicht unkritisch übernommen, sondern stets näher hinterfragt werden. Dies folgt schon daraus, dass sich die Anwendungspraxis im Zeitverlauf ohne eine entsprechende Änderung des Soft Law ändern kann. Überdies weicht etwa das Bundeskartellamt z.T. auch offen von den Leitlinien der Kommission ab.[43] Zusammenfassend und auf vertikale Vereinbarungen gewendet lässt sich also festhalten: Die Vertikal-LL sind von großer praktischer Bedeutung, allerdings nicht allein maßgeblich.

b) Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

16

Nachstehend sind die für die Beurteilung von vertikalen Vereinbarungen relevanten Leitlinien, Hinweise und Bekanntmachungen aufgelistet:

Softlaw der Europäischen Kommission
Leitlinien vertikale Beschränkungen[44] [Vertikal-LL]	Grundsätze bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen, insbesondere zur Anwendung der Vertikal-GVO
Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3[45] [Art. 81 Abs. 3-LL]	Grundsätze zur Auslegung der Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV (ex. Art. 81 Abs. 3)
Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes[46] [Bekanntmachung Marktabgrenzung]	Erläuterung der Begriffe des sachlich und räumlich relevanten Markts sowie (methodische) Vorgehensweise bei der Marktabgrenzung
Leitlinien zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels[47] [Zwischenstaatlichkeits-LL]	Grundsätze der Unionsgerichte zur Auslegung des Begriffs der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels i.S.v. Art. 101 und 102 AEUV
Bekanntmachung zu Vereinbarungen von geringer Bedeutung[48] [De-minimis-Bekanntmachung]	Kategorisierung von Vereinbarungen, die den Wettbewerb nicht spürbar i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV beschränken.
Softlaw des BKartA
Hinweispapier zum Preisbindungsverbot im Lebensmitteleinzelhandel[49] [Hinweispapier LEH]	Zusammenfassung der Erkenntnisse aus dem sog. Vertikalfall[50] mit grundlegenden Ausführungen zu Preisbeeinflussungsaktivitäten von Markenartikelherstellern; Anwendung im Einzelfall nur, soweit Marktverhältnisse eine Übertragung der Wertungen aus dem Vertikal-Fall zulassen.[51]
Bagatellbekanntmachung[Bagatellbekanntmachung]	Definition geringfügiger Wettbewerbsbeschränkungen, bei denen das Bundeskartellamt nicht einschreiten wird.

III. Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

17

Bevor Abschnitt B. sogleich konkrete vertikale Vereinbarungen und Beschränkungen adressiert, wird nachfolgend zunächst ein Leitfaden für die praktische Vorgehensweise bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen vorangestellt. Angesichts der möglichen Komplexität der Prüfung sollte dabei grds. schrittweise vorgegangen werden.[52] Der hier vorgeschlagene Ansatz beruht auf der Ordnung der Vertikal-GVO sowie den Vertikal-LL:

18

[Bild vergrößern]

1. Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

19

Nur Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, also Beschränkungen der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit zumindest einer Partei, bedürfen einer Freistellung. Wenn deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt es auf die Freistellung nicht an. Die Tatbestandsmäßigkeit nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB scheidet etwa aus, wenn eine Vereinbarung das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit nicht erfüllt, also nicht geeignet ist, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen.[53] Tatsächlich zu prüfen ist die Spürbarkeit aber lediglich bei bewirkten Beschränkungen. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen stellen hingegen „ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar.“[54]

20

Ungeachtet der Frage der Spürbarkeit sind bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen auch Tatbestandsrestriktionen zu beachten, die der EuGH (im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung) entwickelt hat. Neben der Beurteilung des Selektivvertriebs spielen derartige Tatbestandsrestriktionen insbesondere in Gestalt sog. Nebenabreden eine Rolle. Insoweit sind für die Erreichung eines Vertragszwecks notwendige Abreden, selbst wenn sie an sich wettbewerbsbeschränkend sind, schon nicht tatbestandsmäßig.[55]

2. Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

21

Die Prüfung der Wettbewerbsbeschränkung kann dahinstehen, wenn die Vereinbarung nach der Vertikal-GVO oder Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist. Für die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO muss zunächst eine vertikale Vereinbarung vorliegen (Art. 2 Abs. 1).

Prüfungsschritt (1): Zwei oder mehr Unternehmen

22

Ähnlich wie mit Blick auf Art. 101 AEUV hängt die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO davon ab, dass zumindest zwei Unternehmen beteiligt sind. Folglich ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob zumindest zwei der Parteien als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts zu qualifizieren sind.

Prüfungsschritt (2): Vertikale Vereinbarung

23

Zwischen den Unternehmen muss eine vertikale Vereinbarung zustande gekommen sein. Dabei handelt es sich nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a um Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[56] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, die die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen. Insoweit kommt es auf die folgenden Aspekte an:[57]

24

–

Ist zwischen den beteiligten Unternehmen eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise zustande gekommen oder liegt lediglich eine einseitige Handlung vor?[58] Im Falle einer bloß einseitigen Handlung finden weder Art. 101 Abs. 1 AEUV noch die Vertikal-GVO Anwendung. Einseitiges Verhalten ist am Maßstab von Art. 102 AEUV zu messen und kann strengerem nationalen Recht unterfallen. So untersagt etwa § 21 Abs. 2 GWB bereits die einseitig versuchte Preisbindung.

–

Handelt es sich um eine vertikale Vereinbarung? Das Kartellrecht unterscheidet zwischen horizontalen und vertikalen Praktiken. Das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal ist dabei, ob die beteiligten Unternehmen auf derselben (=horizontal) oder auf unterschiedlichen (=vertikal) Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind. Nach Art. 2 Abs. 1 findet die Vertikal-GVO ausschließlich auf vertikale Vereinbarungen Anwendung. Wie sich aus der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO ergibt muss ein Vertikalverhältnis zwischen den Parteien (lediglich) für die Zwecke der Vereinbarung bestehen. Dabei handelt es sich um einen wichtigen Zusatz. Hieraus folgt, dass sich ggf. auch Unternehmen, die auf derselben Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind (= Wettbewerber), auf die Vertikal-GVO berufen können, sofern sie mit Blick auf die zu beurteilende Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette agieren.[59]

25

–	Betrifft die Vereinbarung die Bedingungen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen?[60]

Prüfungsschritt (3): Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten?

26

Hat die Vereinbarung spürbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, findet europäisches Kartellrecht nebst Vertikal-GVO unmittelbar Anwendung. Ist mangels zwischenstaatlichem Bezug deutsches Recht anwendbar, gelten §§ 1 ff. GWB und (mittelbar) über § 2 Abs. 2 GWB auch die Vertikal-GVO.

3. Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

Prüfungsschritt (1): Unternehmensvereinigungen[61]

27

Nach Art. 2 Abs. 2 Vertikal-GVO findet diese auf vertikale Vereinbarungen zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern oder zwischen einer Vereinigung und Anbietern grundsätzlich keine Anwendung. Anderes gilt nur, wenn alle Mitglieder der Vereinigung Einzelhändler sind und kein Mitglied Umsätze von mehr als 50,0 Mio. EUR erzielt.[62]

Prüfungsschritt (2): Rechte des geistigen Eigentums (IPR)[63]

28

Auch vertikale Vereinbarungen über Rechte des geistigen Eigentums unterfallen nicht automatisch dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. Nach Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO gilt diese nur für vertikale Vereinbarungen, die die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums auf den Abnehmer oder die Nutzung solcher Rechte durch den Abnehmer betreffen, sofern derartige Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung (so etwa beim klassischen Lizenzvertrag) sind und sofern sie sich auf die Nutzung oder den Verkauf der Vertragswaren beziehen.[64]

Prüfungsschritt (3): Beteiligung von Wettbewerbern[65]

29

Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO grundsätzlich von der Freistellung ausgenommen. Als Wettbewerber in diesem Sinne gelten nach der Legaldefinition in Art. 1 lit. c Vertikal-GVO sowohl tatsächliche als auch potentielle Wettbewerber. Nach Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO gilt dieser grundsätzliche Freistellungsausschluss in zwei Fällen allerdings nicht. Um zu beurteilen, ob diese Ausnahmeregelung Anwendung findet, ist zu beantworten,[66] ob es sich um eine nicht gegenseitige Vereinbarung (= nur eindirektionale Belieferung) handelt[67] und ob der Fall eine strukturelle Ähnlichkeit zum sog. zweigleisigen Vertrieb aufweist[68]. Nicht gegenseitige Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern können von der Vertikal-GVO profitieren, wenn die Unternehmen sich lediglich auf dem nachgelagerten (downstream), nicht jedoch auf dem vorgelagerten Markt (upstream) als Wettbewerber gegenüber stehen.[69] Dies ist der Fall, wenn der Anbieter zugleich Hersteller und Händler der Vertragswaren ist, der Abnehmer dagegen nur Händler, nicht jedoch Wettbewerber auf der Herstellungsstufe.[70]

Prüfungsschritt (4): Andere Gruppenfreistellungsverordnungen[71]

30

Die Vertikal GVO gilt schließlich auch nicht für vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung fällt, Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO, solange dort die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

4. Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

31

Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs resultiert aus der doppelten Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO. Demnach findet die GVO nur Anwendung, wenn sowohl der Marktanteil des Anbieters (auf dem Angebotsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte an den Abnehmer verkauft), als auch der Anteil des Abnehmers (auf dem Beschaffungsmarkt, auf dem er die Vertragsprodukte bezieht) höchstens 30 % beträgt.[72] Hinter dieser doppelten Marktanteilsschwelle steht die Einschätzung der Europäischen Kommission, dass oberhalb dieser Schwellen nicht davon ausgegangen werden könne, dass etwaige Effizienzvorteile die Wettbewerbsnachteile auszugleichen in der Lage sind.[73]

32

Werden die Marktanteilsschwellen auch nur geringfügig überschritten, scheidet eine Freistellung nach der Vertikal-GVO aus. Das Überschreiten der Schwellen begründet jedoch keine Vermutung dahingehend, dass eine Vereinbarung die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt. Dies stellt die Kommission in ihren Vertikal-LL (Rn. 23 a.E.) ausdrücklich klar. Gerade bei einer geringfügigen Überschreitung, also bei Marktanteilen zwischen 30–40 %,[74] besteht aber die naheliegende Möglichkeit, dass die Wertungen der Vertikal-GVO auch im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 AEUV zum Tragen kommen.[75] Zur Darlegung der Freistellungsvoraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV dürfte insoweit gerade den Vertikal-LL eine tragende Rolle zukommen, zumal die Europäische Kommission selbst in den Vertikal-LL Wertungen vermittelt, die ausdrücklich über den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO hinausgehen.[76]

33

Für Kartellverfahren in Deutschland sind die vorstehenden Ausführungen etwas zu relativieren.[77] So lässt die jüngere Entscheidungspraxis des BKartA einen starren Umgang mit den Marktanteilsschwellen erkennen. Paradigmatisch hierfür sind die Entscheidungen zu Bestpreisklauseln auf Hotelbuchungsportalen (HRS und Booking), in denen es das BKartA aufgrund der Überschreitung der Marktanteilsschwellen offenbar sogar für unbeachtlich gehalten hat, ob die fraglichen Klauseln als Kernbeschränkung zu qualifizieren sind.[78]

5. Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

34

Ist die Vertikal-GVO grds. auf eine vertikale Vereinbarung anwendbar, entfällt die Freistellung dennoch, wenn Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO oder Beschränkungen gem. Art. 5 Vertikal-GVO vorliegen. Dabei ist die Differenzierung zwischen beiden Vorschriften mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von erheblicher Bedeutung.[79]

Prüfungsschritt (1): Kernbeschränkungen i.S.d. Art. 4 Vertikal-GVO?

35

Die in Art. 4 Vertikal-GVO aufgeführten Kernbeschränken (hardcore restrictions) haben zur Folge, dass eine vertikale Vereinbarung, die zumindest eine der enumerativ aufgeführten Beschränkungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der GVO ausgeschlossen, also insgesamt nicht freistellungsfähig ist.[80] Für die Frage, ob eine Vereinbarung als Kernbeschränkung zu qualifizieren ist, ist insbesondere die Unterscheidung zwischen selektiven und „normalen“ Vertriebssystemen von Bedeutung.[81]

36

Liegt zwar im Grunde eine Kernbeschränkung vor, betrifft diese aber lediglich den Anbieter und nicht den Abnehmer, ist sie dennoch freistellungsfähig. Die einzige Ausnahme bilden Vereinbarungen, die die Möglichkeiten des Herstellers von Ersatzteilen beschränken, diese auf nachgelagerten Marktstufen zu veräußern, Art. 4 lit. e Vertikal-GVO.[82]

Prüfungsschritt (2): Enthält die Vereinbarung nicht freigestellte

Beschränkungen i.S.v. Art. 5 Vertikal-GVO?

37

Einen Negativkatalog enthält auch Art. 5 Vertikal-GVO, der bestimmte Wettbewerbsverbote – nicht aber wie im Falle von Kernbeschränkungen die gesamte Vereinbarung – von der Freistellungswirkung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO ausnimmt. Wettbewerbsverbote sind in Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO legal definiert. Wie Art. 4 Vertikal-GVO ist auch die Aufzählung unzulässiger Wettbewerbsverbote in Art. 5 Vertikal-GVO abschließend.

6. Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

38

Abschließend bleiben noch zwei Prüfungspunkte, die aufgrund ihrer geringen praktischen Relevanz[83] allenfalls kursorisch zu sichten sind. Eine Freistellung scheidet auch dann aus, wenn die Europäische Kommission eine NichtanwendbarkeitsVO nach Art. 6 Vertikal-GVO erlassen oder den Rechtsvorteil der Freistellung entzogen hat (§ 29 Abs. 1 VO 1/2003).[84] Zu einem solchen Entzug ist es soweit ersichtlich bislang aber noch nicht gekommen.[85]

7. Siebter Schritt: Art. 101 Abs. 3 AEUV

a) Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

39

Ist eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt, besteht noch die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[86] Um in deren Genuss zu kommen müssen Unternehmen nachweisen, dass die vertikale Beschränkung die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV kumulativ erfüllt,[87] namentlich:

–	Aus der Vereinbarung gehen objektive wirtschaftliche Vorteile hervor.
–	Die Wettbewerbsbeschränkung ist für das Erzielen solcher Effizienzgewinne unerlässlich.
–	Die Verbraucher werden angemessen an den Effizienzvorteilen beteiligt.
–	Die Vereinbarung eröffnet den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

40

Die Chancen auf eine Einzelfreistellung differieren dabei erheblich nach Art der Wettbewerbsbeschränkung. Mit Blick auf vertikale Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder eine Kernbeschränkung darstellen, dürfte die Möglichkeit der Einzelfreistellung eher theoretischer Natur sein. Die für Kernbeschränkungen geltende Vermutung dahingehend, dass die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt sind,[88] wird sich in der Praxis kaum widerlegen lassen.

b) Rechtsfolgen

41

Verstößt eine vertikale, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und kommt eine Freistellung weder nach der Vertikal-GVO noch gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht, drohen den beteiligten Unternehmen neben Geldbußen insbesondere die zivilrechtliche Nichtigkeit.

aa) Bußgeldrisiko

42

Auch bei vertikalen Kartellrechtsverstößen können die Europäische Kommission (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003) und das Bundeskartellamt (§ 81 GWB) im Falle schuldhafter, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig begangener Verstöße gegen jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen Geldbußen i.H.v. bis zu 10 % des jeweils im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes verhängen. In Deutschland drohen auch den an einem Vertikalverstoß beteiligten natürlichen Personen Geldbußen i.H.v. bis zu 1,0 Mio. EUR.

43

Bei der Ahndung vertikaler Beschränkungen standen bisher Verletzungen des Preisbindungsverbots im Fokus der Wettbewerbsbehörden.[89]

Im Nachgang zu ihrer Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel hat auch die Kommission wieder Verfahren wegen verbotenen Preisbindungen der zweiten Hand eingeleitet und zuletzt im Mai 2018 Bußgelder in einer Gesamthöhe von 110 Mio. EUR verhängt.[90] Das BKartA hingegen hat in den letzten Jahren kontinuierlich (mit zuletzt steigender Tendenz) eine Vielzahl von Verfahren wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot geführt und Bußgelder verhängt.[91] Der bedeutendste[92] Verfahrenskomplex betraf die zwischen 2014 und Anfang 2017 wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot im Lebensmitteleinzelhandel gegen Hersteller sowie Einzelhändler ergangenen Bußgeldbescheide. In diesem sog. „Vertikalfall“ wurden insgesamt 38 Einzelgeldbußen gegen 27 Unternehmen mit einem Gesamtvolumen von 260,5 Mio. EUR verhängt.[93]

44

Insoweit muss zunächst die preisbindende Partei mit einem Bußgeld rechnen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sowohl die deutsche Bonusregelung als auch das EU-Kronzeugenprogramm, wonach jeweils Bußgelderlässe oder -reduktionen im Falle der Kooperation mit den Behörden möglich sind, auf horizontale Kartelle beschränkt sind, in vertikalen Konstellationen also nicht zur Anwendung kommt.[94] Zwar hat das BKartA die „Kooperation“ von beteiligten Unternehmen im Rahmen seines allgemeinen Ermessens – d.h. außerhalb der Bonusregelung – auch bei vertikalen Preisbindungen bis hin zu einem vollständigen Bußgelderlass berücksichtigt. Eine Garantie besteht insoweit aber nicht.

Beispiel:

Kein sicherer Kronzeugenschutz für Vertikal-Verstöße

Während der Brauerei-Konzern ABInBev als Kronzeuge im Vertikal-Fall Bußgeldfreiheit erlangt hat, obwohl mitunter eine vertikale Preisbindung eingeräumt wurde,[95] hat das Bundeskartellamt gegen Garmin im Jahr 2010 ein Bußgeld festgesetzt, obwohl Garmin seine Kartellrechtsverstöße freiwillig gegenüber dem Amt aufgedeckt hatte.[96]

45

In Deutschland ist nicht nur die vollendete Preisbindung verboten und bußgeldbewehrt, sondern bereits der Versuch: Unternehmen dürfen gem. § 21 Abs. 2 GWB anderen „Unternehmen keine Nachteile androhen oder zufügen und keine Vorteile versprechen oder gewähren, um sie zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach folgenden Vorschriften nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf“. Das bloße Androhen/Zufügen von Nachteilen oder Versprechen/Gewähren von Vorteilen ist damit – unabhängig vom Ergebnis – bußgeldbewehrt. Dem Adressaten der Drohung bzw. des Vorteils hingegen droht grds. kein Bußgeld, solange er auf das Drängen nicht eingeht.[97] Übernimmt der (gebundene) Händler hingegen selbst eine aktive Rolle, so geschehen etwa im Vertikalfall des Bundeskartellamts (hier haben Händler die Preisbindung in der Erwartung akzeptiert, dass der Hersteller auch andere Händler entsprechend bindet),[98] so kann er ebenfalls sanktioniert werden.[99]

bb) Zivilrechtliche Nichtigkeit

46

Vertragsbestimmungen, die gegen das Kartellverbot verstoßen, sind nichtig. Im europäischen Recht folgt dies aus Art. 101 Abs. 2 AEUV, im deutschen Recht aus § 138 BGB. Die Wirksamkeit des Gesamtvertrages[100], also über eine nichtige Klausel hinaus, bestimmt sich sodann einheitlich nach nationalem Recht, in Deutschland gem. § 139 BGB oder (im Falle von AGB) § 306 Abs. 1 BGB. Nach § 139 BGB ist im Zweifel „das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“ Ob eine Vereinbarung teilbar ist und auch ohne den rechtswidrigen Teil abgeschlossen worden wäre, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Einzelfall beurteilen. Dabei trifft die Beweislast grds. denjenigen, der sich auf die Fortgeltung des Gesamtvertrags beruft.[101] Ist der ungültige Teil aber vom Gesamtvertrag trennbar und enthält letzterer eine salvatorische Klausel, so gilt die (widerlegbare) Vermutung, dass der Vertrag im Übrigen wirksam ist.[102]

B. Einzelne Beschränkungen

47

Der folgende Abschnitt B skizziert die kartellrechtliche Bewertung der besonders praxisrelevanten vertikalen Beschränkungen, namentlich: Gebiets- und Kunden- (I.), Preis- und Konditionenbeschränkungen (II.), Wettbewerbsverbote (III.) sowie Beschränkungen im Rahmen besonderer Vertriebsformen wie beim Selektivvertrieb und Online-Handel (IV.).

I. Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

1. Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

48

Nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO stellt es grundsätzlich eine unzulässige Kernbeschränkung dar, wenn vertikale Vereinbarungen – z.B. zwischen Herstellern und Groß- oder Einzelhändlern – das Gebiet oder die Kundengruppen[103] beschränken, in das oder an die der Abnehmer (oder dessen Kunden) die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen dürfen. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO soll eine Aufteilung von Märkten[104] verhindern und sicherstellen, dass Vertragsprodukte ohne räumliche Begrenzung an beliebige Kundengruppen abgesetzt werden können.[105] Insoweit geht es um Totalverbote, d.h. um das „Ob“ der Lieferung in bestimmte Gebiete und an spezifische Gruppen, nicht hingegen um das „Wie“ der Belieferung.[106] Beschränkungen des Abnehmers in der Art und Weise, auf die er die Vertragsprodukte vertreibt (etwa das Verbot eines bestimmten Vertriebswegs), sind nicht als Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO zu qualifizieren.[107]

49

Wie sämtliche Kernbeschränkungen gem. Art. 4 Vertikal-GVO ist auch lit. b als umfassendes Verbot ausgestaltet, das sowohl unmittelbare/direkte als auch mittelbare/indirekte Beschränkungen erfasst.[108] Eine unmittelbare Beschränkung liegt etwa in der Verpflichtung, nicht an Kundengruppen (z.B. Online-Händler) bzw. Kunden in bestimmten Gebieten (z.B. außerhalb von Deutschland) zu verkaufen oder Bestellungen solcher Kunden an andere Händler weiterzuleiten.[109] Mittelbare Gebiets- oder Kundenbeschränkungen können sich aus den (Einzelfall-)Umständen ergeben, z.B. wenn Anreize gesetzt werden, bestimmte Kunden oder Gebiete nicht zu beliefern. Einige zentrale Beispiele nennt die Europäische Kommission in ihren Vertikal-LL (z.B. Verweigerung/Reduzierung von Prämien oder Nachlässen, Verringerung der Liefermenge, Androhung der Vertragskündigung, höhere Preise für auszuführende Produkte etc.).[110] Allgemein geht die Europäische Kommission davon aus, dass eine Vereinbarung eher als Gebiets- oder Kundenbeschränkung einzustufen ist, wenn sie durch ein Überwachungssystem (z.B. unterschiedliche Etiketten oder Seriennummern), mit dem sich der tatsächliche Bestimmungsort der gelieferten Ware überprüfen lässt, flankiert wird.[111]

50

Vom Tatbestand ausgenommen, d.h. freistellungsfähig, sind Beschränkungen bezüglich des Orts der Niederlassung des Abnehmers selbst. Es stellt also keine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO dar, wenn vereinbart wird, dass der Abnehmer nur bestimmte Vertriebsstelle(n) und Lager nutzt.[112]

2. Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

51

Art. 4 lit. b Vertikal-GVO sieht in Ziff. i-iv vier ausnahmsweise zulässige Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen vor.[113]

a) Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

52

Die wichtigste Ausnahme vom Verbot der Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen regelt Ziff. i, wonach der Anbieter den Verkauf in Gebiete oder an Kundengruppen (z.B. Großhändler, Einzelhändler, Endkunden, Weiterverarbeiter o.ä.) beschränken kann, die er ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen oder sich selbst vorbehalten hat (sog. „Alleinvertrieb“). Eine ausschließliche Zuweisung in diesem Sinne liegt vor, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt für den Vertrieb (i) in einem bestimmten Gebiet oder (ii) an eine bestimmte Kundengruppe ausschließlich an einen Händler zu verkaufen und den Händler so vor Verkäufen durch alle anderen Abnehmer des Anbieters in „sein“ Gebiet oder an „seine“ Kundengruppe zu schützen.[114]

53

Wichtig dabei ist aber, dass den Abnehmern nur der sog. „aktive“ Verkauf untersagt werden darf, nicht hingegen der Verkauf insgesamt, also einschließlich des sog. „passiven“ Verkaufs. Die Begriffe aktiver und passiver Verkauf werden in den Vertikal-LL wie folgt definiert:[115]

–	„Aktiver Verkauf“: Aktive Ansprache individueller Kunden oder Kundengruppen bzw. Kunden in einem bestimmten Gebiet z.B. mittels Direktwerbung einschließlich Massen-E-Mails oder persönlicher Ansprache/Besuche.
–	„Passiver Verkauf“: Bedienung unaufgeforderter Bestellungen vom Kunden. Sind Bestellungen auf allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmaßnahmen zurückzuführen, die auch nicht zugewiesene Kunden/Gebiete erreichen, aber ein vernünftiges Mittel zur Ansprache von Kunden in eigenen oder freien Gebieten darstellen, handelt es sich ebenfalls um passive Verkäufe.

54

Damit können Abnehmer in Alleinvertriebssystemen vor aktiven Verkäufen Dritter geschützt werden, keinesfalls aber vor passiven Verkäufen. Beschränkungen des Passivvertriebs sind, abgesehen von wenigen Ausnahmen (s. sogleich), stets als Kernbeschränkung einzustufen.[116]

b) Sprunglieferungsverbot

55

Nach Art. 4 lit. b Ziff. ii Vertikal-GVO ist es auch zulässig, den Verkauf an Endverbraucher durch Großhändler zu beschränken.[117] Auf diese Weise soll es dem Anbieter ermöglicht werden, eine klare Funktionstrennung zwischen Groß- und Einzelhändlern durchzusetzen.[118]

c) Beschränkungen im Selektivvertrieb

56

Art. 4 lit. b Ziff. iii Vertikal-GVO erlaubt Gebiets- oder Kundenbeschränkungen gegenüber Händlern eines selektiven Vertriebssystems. Ihnen darf untersagt werden, nicht zum Selektivvertrieb zugelassene Händler zu beliefern, die im Selektivvertriebsgebiet, also im Geltungsbereich eines Selektivvertriebssystems, tätig sind. Auch kann der Verkauf in Gebiete untersagt werden, in denen die Vertragsprodukte zwar noch nicht selektiv vertrieben werden (sog. „virgin territories“), in denen der Anbieter aber ein selektives Vertriebssystem zu betreiben beabsichtigt.[119] Insoweit darf jeweils nicht nur der aktive, sondern ausnahmsweise auch der passive Verkauf an andere Händler untersagt werden.[120]

d) Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

57

Im Gegensatz zu den bereits erläuterten Ausnahmen vom Verbot der Kunden- und Gebietsbeschränkung betrifft Art. 4 lit. b Ziff. iv Vertikal-GVO vorrangig nicht Vertriebs-, sondern Zulieferverträge. Demnach kann ein Anbieter den Abnehmern einen Weiterverkauf an seine Wettbewerber (= des Anbieters) für solche Produkte verbieten, die den Abnehmern zur Weiterverwendung geliefert werden (d.h. Zwischenprodukte oder Komponenten).[121] Damit soll der Anbieter in die Lage versetzt werden, verhindern zu können, dass seine Vertragswaren für die Herstellung von Konkurrenzprodukten genutzt werden.[122]

Ob diese ratio tatsächlich erreicht wird, ist aber in Fällen fraglich, in denen die Teile über „Umwege“, z.B. erst nach Weiterverarbeitung durch den Abnehmer, „mittelbar“ zur Konkurrenz des Anbieters gelangen.[123]

e) Verbote des Vertriebs von Graumarktware

58

Verbote des Vertriebs von Ware, die auf dem sog. „Graumarkt“, also außerhalb der durch den Lieferanten autorisierten Vertriebswege erworben wird, können zum Schutz von Vertriebssystemen vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen oder zumindest freigestellt sein.[124] So hat der BGH ausdrücklich festgestellt, „jeder Graumarktbezug [stelle] – unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit – eine empfindliche Störung des Vertriebskonzepts des Herstellers dar, der entgegenzuwirken der Hersteller berechtigt sein kann.“[125] Daneben sind gewisse Beschränkungen denkbar, etwa indem Händlern, die Graumarktware vertreiben, Bildrechte zur Bewerbung der jeweiligen Produkte nicht bereitgestellt werden. Der Ursache des Problems der Graumarktware ist so indes nicht beizukommen. So wird Ware z.B. durch Händler in Niedrigpreisregionen zwecks Eröffnung neuer Absatzwege an Händler in höherpreisigen Gebieten veräußert, die wiederum Zugang zu preiswerter oder zusätzlicher Ware suchen. Denn Beschränkungen des passiven Vertriebs durch den Handel sind außerhalb von Selektivvertriebssystemen grds. nicht möglich, sodass das „Problem“ – abseits des Selektivvertriebs – nicht an der Wurzel gelöst werden kann.

3. Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

59

[Bild vergrößern]

II. Preis- und Konditionenbeschränkungen

60

Unter den vertikalen Beschränkungen kommt der „Preisbindung der zweiten Hand“ in der Praxis zentrale Bedeutung zu (1.). Auch Preis- und Konditionenbeschränkungen wie z.B. Meistbegünstigungsklauseln sind zuletzt vermehrt in den Fokus gerückt, z.B. mit Blick auf die Geschäftsbedingungen von Hotelbuchungsportalen wie HRS oder Booking.com (2.).

1. Vertikale Preisbindung

a) Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

61

Die vertikale Preisbindung oder Preisbindung der zweiten Hand wird von den Kartellbehörden und Gerichten in ständiger Praxis als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert.[126] Daraus folgt zweierlei: Zunächst ist es für die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung nicht erforderlich, die konkreten Auswirkungen der Preisbindung auf den Markt zu untersuchen. Sie unterfällt stets dem Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV.[127] Weiterhin kommt es auch nicht darauf an, wie groß die Marktanteile der beteiligten Unternehmen sind.[128] Zwar unterfällt ein Verhalten nur dann dem Kartellverbot, wenn es spürbare Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Die Einordnung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hat aber zur Folge, dass die Preisbindung der zweiten Hand „ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen [stets] eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar[stellt].“[129] Dementsprechend stuft die Vertikal-GVO die Preisbindung der zweiten Hand als Kernbeschränkung ein (Art. 4 lit. a) und versagt ihr damit die Freistellungsmöglichkeit.[130]

62

Eine Preisbindung liegt vor, wenn der Anbieter die Möglichkeiten des Abnehmers zur Gestaltung seiner Verkaufspreise beschränkt. Unbenommen bleibt dem Anbieter aber die Möglichkeit, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder unverbindliche Preisempfehlungen („UVP“) auszusprechen. UVP und Höchstpreise dürfen dabei aber nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen faktisch Fest- oder Mindestverkaufspreisen gleichkommen („Preispflege“). Bei der Bewertung, ob ein bestimmtes Verhalten unter das Preisbindungsverbot fällt, sind stets die Umstände des Einzelfalls von zentraler Bedeutung.[131] Vor diesem Hintergrund ist die unternehmerische Selbsteinschätzung vielfach mit Unsicherheiten behaftet, zumal auch das soft law der Kartellbehörden regelmäßig nur eine erste Orientierung bietet.[132]

aa) Preisbindung zulasten der Abnehmer

63

Als Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO sind vertikale Preisbindungen zulasten der Abnehmer (Preisbindung der zweiten Hand)[133] zu qualifizieren. Beschränkungen der Preisbildungsfreiheit des Anbieters/Lieferanten (Preisbindung der ersten Hand) z.B. in Form von Bestpreisklauseln, wonach der Anbieter (auch) dem Abnehmer stets seinen günstigsten Preis anbieten muss, stellen keine Kernbeschränkung i.S.d Vertikal-GVO dar.[134] Dies bedeutet aber nicht, dass solche Regelungen keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen, sondern lediglich, dass Preisbindungen zulasten der Anbieter – im Unterschied zu Preisbindungen der zweiten Hand – einer Freistellung nach der Vertikal-GVO zugänglich sind.

64

Eindeutig erfüllt ist das Preisbindungsverbot i.S.d. Vertikal-GVO, wenn Fest- oder Mindestpreise für den Weiterverkauf der gelieferten Produkte durch den Abnehmer (Händler) unmittelbar vorgegeben oder vereinbart werden. Nicht freistellungsfähig sind dabei sowohl Vorgaben des Lieferanten (Hersteller oder Großhändler) gegenüber dem Händler, die einheitlich gebundene Preise gegenüber dessen Kunden vorsehen, als auch solche, die den Händler zu einer differenzierten Preisgestaltung nach Käufergruppen oder Absatzkanälen verpflichten (z.B. Preisdifferenzierung für Verkäufe des Händlers in seinem Ladengeschäft und Online).[135] Unzulässig sind demnach etwa die nachstehend beispielhaft aufgeführten Abreden:[136]

Unmittelbare Festlegung der Mindestpreise:

–	„Der Normalpreis beträgt 2,89 EUR, der Aktionspreis mindestens 2,59 EUR.“
–	„Die UVP darf um maximal 3 % unterschritten werden.“

Anknüpfung an die Preise von Dritten:

–	„Der Normalpreis darf den Wiederverkaufspreis des Händlers Y nicht unterschreiten.“
–	„Der Wiederverkaufspreis von mindestens 2,89 EUR wird nicht unterschritten, solange sich die wesentlichen Wettbewerber X und Y an die UVP halten.“

65

Eine unzulässige Preisbindung in diesem Sinne liegt nach dem Wortlaut von Art. 4 Vertikal-GVO auch dann vor, wenn Weiterverkaufspreise nur mittelbar oder indirekt gebunden werden.[137] Die nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO missbilligte Beschränkung der Preissetzungsfreiheit des Abnehmers gegenüber seinen Kunden erstreckt sich deshalb nicht nur auf die End- oder Abgabepreise des Händlers, sondern erfasst bereits die Bindung einzelner Preisbestandteile und anderer preisbildender Faktoren.[138] Eine indirekte bzw. mittelbare Preisbindung liegt beispielsweise in folgenden Fällen vor:[139]

Abmachungen über Absatzspannen oder Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf:

–	„Der Wiederverkaufspreis wird durch den netto/netto Einkaufspreis zuzüglich 25 % gebildet.“
–	„Der Wiederverkaufspreise muss zwischen 80 EUR und 100 EUR liegen.“
–	„Der Aktionspreis darf die UVP nicht um mehr als 20 % unterschreiten.“

Bestimmungen, nach denen die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen von der Umsetzung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird (s. auch unten zur sog. „Preispflege“).

66

In der Praxis kommt es häufig zu Diskussionen über Deckungsbeiträge. Ausgehend vom Preisbindungsverbot stellt sich dabei zum einen die Frage, inwieweit der Hersteller in diesbezüglichen Gesprächen das Risiko für eine Fehleinschätzung des zukünftigen Marktpreises übernehmen, also eine (Mindest-)Spanne des Händlers garantieren darf. Zum anderen erscheint fraglich, ob der Händler daran gehindert ist, in Nachverhandlungen einen Ausgleich vom Hersteller zu fordern, wenn sich Spannenerwartungen nicht realisieren ließen.[140] Zwar sind derartige Garantien oder Ausgleichsforderungen, sofern sie „im freien Spiel der Kräfte“ zustande kommen, dem Grunde nach kartellrechtlich zulässig. Die konkrete Ausgestaltung kann im Lichte des Preisbindungsverbots dennoch problematisch sein.[141]

Beispiele: Spannengarantie/Kompensation

–	So kann die Spannengarantie eines Herstellers als Zusicherung dafür gewertet werden, dass der Handel eine UVP insgesamt umsetzt. Die individuelle Zusicherung dürfte dabei regelmäßig bereits als nach § 21 Abs. 2 GWB unzulässige Anreizgewährung qualifiziert werden.[142] Geht der Händler auf ein solches Angebot ein, läge eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV/§ 1 GWB vor.
–	Als unproblematisch erachtet das BKartA dagegen nachträgliche Forderungen des Handels nach einer wirtschaftlichen Kompensation für enttäuschte Ertragserwartungen: „Die Forderungen des Händlers können [. . .] bei entsprechend starker Marktposition unter dem Aspekt der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen problematisch sein. Für sich genommen vermitteln sie aber noch keinen hinreichenden Schluss auf eine kartellrechtswidrige Vereinbarung über die Verkaufspreise des Händlers. Hierfür müssen vielmehr weitere Anhaltspunkte hinzukommen.“[143]
–	Weist der Händler den Hersteller darauf hin, dass seine Konkurrenten die UVP nicht befolgen, könnte dies dahingehend verstanden werden, dass der Händler die Preisbindung des Herstellers billigt und ihn im Sinne einer Bedingung für die Umsetzung auffordert, für die Einhaltung des Preisniveaus durch die Konkurrenten zu sorgen („Preismoderation“).[144]

67

Die Wirksamkeit direkter wie indirekter Maßnahmen zur Preisfestsetzung wird erhöht, wenn der Lieferant sie mit Maßnahmen zur Preisüberwachung kombiniert oder die Händler verpflichtet, Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen.[145] Kartellrechtliche Bedenken der Europäischen Kommission bestehen dabei insbesondere mit Blick auf den Online-Handel: Der Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung E-Commerce hebt hervor, dass die Preistransparenz im Internet und die Entwicklung von Preisbeobachtungssoftware die Identifikation von abweichendem Preissetzungsverhalten der Händler stark vereinfacht habe.[146] Diese Bedenken dürften ganz besonders bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Preisempfehlungen des Herstellers zum Tragen kommen (s. sogleich).

68

Beschränkungen des Händlers bei der Bewerbung von Preisen sind grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Einwirkung auf die Preisbildung selbst.[147] Dieser Grundsatz wurde jüngst durch mehrere Entscheidungen der britischen Kartellbehörde (Competition and Market Authority, „CMA“), bestätigt. Diese hat Hersteller sanktioniert, die ihren Händlern vorgeschrieben hatten, zu welchen Preisen sie Produkte im Internet mindestens bewerben müssen (sog. Minimum Advertised Price „MAP“).[148] Das Bundeskartellamt hat entsprechende Verhaltensweisen zuletzt im sog. Matratzenfall (2014-2015) sanktioniert und Bußgelder in Höhe von ca. 27 Mio. EUR verhängt.[149]

69

Als etwaig faktische Preisbindung wird auch der Aufdruck von UVP auf Verpackungen diskutiert. Nach Einschätzung der Kommission soll ein entsprechender Aufdruck den Anreiz der Händler zur Preissenkung verringern.[150] Nach Ansicht des BGH kann ein Packungsaufdruck jedenfalls in Verbindung mit flankierenden Werbemaßnahmen als faktische Preisbindung wirken, wenn die Verbindung von Aufdruck und Werbung Abweichungsmöglichkeiten faktisch beschränkt.[151] Diese Rechtsauffassung erscheint fraglich. Schon die Annahme, der Anreiz der Händler zur Preissenkung werde verringert, überzeugt nicht uneingeschränkt. Vielmehr erscheint auch das Gegenteil plausibel: So macht gerade die aufgedruckte UVP Preissenkungen attraktiv, weil sich Händler gegenüber Kunden als besonders preisgünstig positionieren können.[152] Demgegenüber wird argumentiert, dass entsprechende Aufdrucke Anreize zur Preissenkung verringern. Dem lässt sich entgegenhalten, dass Höchstpreisbindungen grds. zulässig sind (Art. 4 lit. a Vertikal-GVO) und aufgedruckte UVP ähnlich wirken bzw. jedenfalls höheren Preisen entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund dürften entsprechende Aufdrucke v.a. in Verbindung mit anderen, unmittelbaren oder mittelbaren Maßnahmen, die die Preissetzungsfreiheit des Handels faktisch beschränken, als unzulässige vertikale Preisbindung zu qualifizieren sein.[153]

bb) Verbot der versuchten Preisbindung im deutschen Recht (§ 21 Abs. 2 GWB)

70

Zwar können auch mittelbare Maßnahmen des Anbieters als verbotene Preisbindung i.S.v. Art. 4 lit. a qualifiziert werden, wenn sie eine Vereinbarung oder eine Verhaltensabstimmung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen. Rein einseitige Verhaltensweisen des Lieferanten wie bspw. ein Rabattangebot, eine Aufforderung oder eine Kündigungsandrohung, die der Händler zurückweist, sind insoweit nicht tatbestandsmäßig. Die nur versuchte Preisbindung ist im europäischem Kartellrecht also nicht verboten.[154]

71

Einseitige Maßnahmen können aber gegen § 21 Abs. 2 GWB[155] verstoßen. Die Vorschrift untersagt bereits das Androhen oder Zufügen von Nachteilen sowie das Versprechen oder Gewähren von Vorteilen mit dem Ziel, andere Unternehmen zu einem kartellrechtlich untersagten Verhalten zu veranlassen.[156] Gegen dieses Verbot verstößt ein Lieferant z.B., wenn er dem Händler zwecks Umsetzung der vorgegebenen Preise Nachteile androht oder zufügt (z.B. Auslistung, Rabattkürzung etc.) oder Vorteile verspricht oder gewährt (z.B. zusätzliche Konditionen). Der Tatbestand von § 21 Abs. 2 GWB ist unabhängig davon erfüllt, ob der Händler seine Preissetzung entsprechend anpasst. § 21 Abs. 2 GWB untersagt damit den einseitigen Versuch der Preisbindung.[157]

b) Maßnahmen der Preispflege

72

Maßnahmen der Preispflege sind in erster Linie am Maßstab von Art. 4 lit. a 2. Halbs. Vertikal-GVO zu messen, der eine Ausnahme vom Preisbindungsverbot statuiert. Demnach sind Höchstpreise sowie Preisempfehlungen grundsätzlich nicht als Kernbeschränkung zu qualifizieren. Dies gilt allerdings nur, sofern diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen faktisch wie Fest- oder Mindestpreisbindungen wirken.

aa) Höchstpreise

73

Die Vereinbarung eines Höchstpreises zeichnet sich dadurch aus, dass der Händler (Abnehmer) den vom Hersteller (Anbieter) vorgegebenen Preis zwar unter-, nicht aber überschreiten darf.[158] Die Frage, ob Höchstpreisbindungen überhaupt wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben, ist wettbewerbsökonomisch (noch) nicht abschließend geklärt.[159] Auf der einen Seite schränken auch Höchstpreise (wie Fest- oder Mindestpreise) die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers ein und verhindern damit, dass der Preis im vollständig freien Spiel von Angebot und Nachfrage zustande kommt.[160] Auf der anderen Seite wird verhindert, dass der Preis – zugunsten der Kunden – ein bestimmtes Niveau überschreitet.[161] Zwar sprechen damit gute Argumente dafür, bei Höchstpreisbindungen schon den wettbewerbsbeschränkenden Charakter zu verneinen.[162] Angesichts der Äußerungen des EuGH, wonach in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob eine Höchstpreisbindung als spürbare Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren ist,[163] sind Höchstpreisbindungen ohne nähere Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit aber nur dann sicher zulässig, wenn die Voraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllt sind.

74

Bei der Vorgabe von Höchstpreisen ist zu beachten, dass diese nicht auf ein derart niedriges Niveau festgesetzt werden, dass eine Unterschreitung durch den Händler betriebswirtschaftlich unmöglich ist. Mag eine solche Preisbindung auch im Interesse der Verbraucher liegen, besteht angesichts der Beschränkung der Preissetzungsfreiheit des Händlers dennoch die naheliegende Gefahr einer faktischen Preisbindung, die gegen Art. 4 lit. a Vertikal-GVO verstößt.[164]

bb) UVP

75

UVP sind an Händler gerichtete, formell unverbindlich empfohlene Wiederverkaufspreise.[165] Der Empfänger von UVP darf den empfohlenen Preis also sowohl unter- als auch überschreiten. Dabei kann die Preisempfehlung einerseits gegenüber dem Kunden etwa durch einen Verpackungs- oder Etikettenaufdruck, durch die Medienwerbung oder in Katalogen mit jeweils deutlichem Zusatz der Unverbindlichkeit des Preises kommuniziert werden. Andererseits können UVP auch (nur) gegenüber dem Händler ausgesprochen werden, etwa in Form von unverbindlich empfohlenen Bruttopreislisten oder durch entsprechende Angaben in Händlerkatalogen (sog. „Händlerpreisempfehlung“).[166]

76

Wie bereits bei Höchstpreisen stellt sich auch bei Preisempfehlungen zunächst die Frage, ob diese überhaupt eine tatbestandliche Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV bezwecken oder bewirken.[167] Bei UVP ist die Antwort klar. Nach Ansicht des Bundeskartellamts ist „das Aussprechen von unverbindlichen Preisempfehlungen durch den Hersteller (. . .) erlaubt.“[168] Der Umstand allein, dass eine Preisempfehlung von ihren Adressaten (Händlern) befolgt wird, begründet noch keine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV.[169] Auch die Kommission stellt in den Vertikal-LL klar, dass das Aussprechen von UVP ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht tatbestandsmäßig ist: Händigt der Hersteller dem Händler etwa eine Liste mit Preisempfehlungen aus, so sei dies nicht als vertikale Preisbindung zu qualifizieren.[170] Das BKartA betont, dass der Hersteller die Möglichkeit habe, „seine Meinung darüber auszusprechen, welchen Ladenverkaufspreis er für das von ihm gelieferte Produkt als sinnvoll erachtet.“[171] Weitergehend dürfe der Hersteller seine Meinung auch erläutern und begründen, um den Händler vom Preispotenzial eines Produkts zu überzeugen,[172] solange dadurch die Unverbindlichkeit der Empfehlung nicht in Frage gestellt wird.[173] Auf Herstellerempfehlungen von Weiterverkaufspreisen findet Art. 101 Abs. 1 AEUV also keine Anwendung, soweit ein rein einseitiges und unverbindliches Verhalten der Herstellers zugrunde liegt.

Beispiel: Umgang mit Preisempfehlungen:

–	A empfiehlt im Jahresgespräch einen Preis von 3,33 EUR. Zur Begründung verweist er auf die Ergebnisse der internen Marktforschung: Man habe Verbraucher befragt, Preissensitivitätsanalysen erstellt und auch die im Handel gezeigten Preise der Konkurrenzprodukte einbezogen.
–	Reaktion: Der Händler (B) nimmt die Erläuterungen von A zur Kenntnis, äußert sich aber nicht zu seiner künftigen Preisgestaltung. Nach internen Beratungen setzt er die Preisempfehlung um.
–	Lösung: Es ist kartellrechtlich unproblematisch einer Empfehlung zu folgen.[174]

77

Insoweit fehlt schon eine Vereinbarung über den Verkaufspreis: „Der Händler hat seine Entscheidung, die empfohlenen Preise der eigenen Preissetzung zugrunde zu legen, autonom getroffen und dem Hersteller keine Zusage hinsichtlich der Preisgestaltung gemacht.“[175] Bereits hieraus ergibt sich, dass das bloße Befolgen einer Preisempfehlung unabhängig davon kartellrechtlich zulässig ist, wie andere Händler reagieren, also selbst dann, wenn die UVP flächendeckend im Markt umgesetzt wird.[176] Dieses Ergebnis steht im Einklang mit lauterkeitsrechtlichen Wertungen,[177] wonach die Zulässigkeit von Werbung mit unverbindlichen Herstellerpreisempfehlungen gerade davon abhängt, dass die UVP für den Verkehr eine marktgerechte Orientierungshilfe darstellt.[178]

78

Kündigt der Händler im Beispiel aber an, der UVP zu folgen, setzt er sich einem Bußgeldrisiko aus – oder in den Worten des BKartA: „Damit verlässt der Händler den Bereich des eindeutig und ohne nähere Prüfung kartellrechtskonformen Verhaltens.“[179] Ob eine Rückäußerung tatsächlich als Zustimmung zu einer ihm angetragenen vertikalen Preisbindung zu werten ist, kann nur im Wege einer Gesamtbetrachtung der Einzelfallumstände beantwortet werden. Dabei stellt das BKartA allein auf die getätigten Äußerungen ab und hält einen etwaigen inneren Vorbehalt des Händlers, ggf. auch einen niedrigeren Preis zu setzen, expressis verbis für unbeachtlich.[180] Zur Vermeidung der mit einer Einzelfallwürdigung einhergehenden Unsicherheit ist Händlern zu empfehlen, jedwede Rückäußerung zu unterlassen, die auch nur den Anschein einer Zusage erwecken könnte, man werde die UVP befolgen.[181] Generell sollten Hersteller wie Händler die Kommunikation zu UVP vor dem Hintergrund der Praxis des BKartA stets auf das Nötigste reduzieren.[182]

cc) Faktische Preisbindung durch Druck oder Anreize als Grenzen der zulässigen Preise

79

Nach Art. 4 lit. a 2. HS sind Höchstpreise und UVP dann als Kernbeschränkung zu qualifizieren, wenn sie infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen faktisch wie Fest- oder Mindestverkaufspreise wirken, also die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers in einer mit Fest- oder Mindestpreisbindungen vergleichbaren Intensität beschränken.[183] Im Sinne eines Umgehungsverbots soll damit verhindert werden, dass das Preisbindungsverbot durch Höchstpreise und UVP unterlaufen wird, die wie gebundene Preise wirken.[184]

80

Ob eine solche faktische Wirkung anzunehmen ist, ist nach der Rechtsprechung des EuGH durch eine umfassende Einzelfallwürdigung festzustellen. Dabei sind sämtliche vertraglichen Verpflichtungen sowie das Verhalten der Parteien einzubeziehen.[185] Aus diesem Ansatz folgt eine gewisse Rechtsunsicherheit, zumal die Vertikal-LL nur grobe Anhaltspunkte liefern. Für in Deutschland tätige Unternehmen wird diese Unsicherheit zumindest teilweise dadurch beseitigt, dass die Praxis des BKartA in den letzten Jahren eine weitreichende Kasuistik zur Behandlung von de facto-Preisbindungen hervorgebracht hat.[186]

81

Im Falle einer Gewährung von Anreizen wird eine Preisunterbietung oder -abweichung durch (wirtschaftliche) Vorteile faktisch verhindert, die dem Händler bei Einhaltung eines bestimmten Preises in Aussicht gestellt werden.[187] So können Lieferanten/Hersteller etwa durch die Gewährung von Boni oder Rabatten,[188] Kick-Back-Zahlungen[189] oder Werbekostenzuschüssen für den Händler derart starke finanzielle Anreize schaffen, dass dieser aus wirtschaftlichen Erwägungen von seiner rechtlich gegebenen Preissetzungsfreiheit faktisch keinen Gebrauch macht.[190]

82

Die Ausübung von Druck liegt demgegenüber vor, wenn der Anbieter seine Abnehmer (Händler) durch Androhungen, Einschüchterungen und Sanktionsmaßnahmen zur Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus beim Weiterverkauf der Waren „bewegt“. Dabei sind sämtliche Vorkehrungen erfasst, die dem Händler für den Fall des Abweichens Nachteile auferlegen, also von einer Verknappung der Liefermenge[191] über Lieferverzögerungen[192] und Liefersperren[193] bis hin zur Vertragskündigung.[194] Als weitere Nachteile wurden in der Praxis etwa eine Verschlechterung der Einkaufskonditionen sowie unterschiedliche Beschränkungen des Online-Vertriebs (etwa Sperrung bei Online-Plattformen wie eBay) bewertet.[195]

83

Im Hinweispapier LEH betont das BKartA, dass es für die Annahme einer verbotenen Preisbindung nicht erforderlich ist, dass unter dem Einfluss von Druck oder Anreizen tatsächlich eine Veränderung der Preisstellung zustande kommt.[196] Vom Kartellverbot sollen vielmehr auch solche Verhaltensweisen erfasst sein, die auf einem gleichgerichteten Interesse beider Seiten beruhen.[197] Denn ein Händler lasse sich auf eine Verpflichtung zu einer bestimmten Gestaltung der Weiterverkaufspreise regelmäßig nur in der Erwartung ein, der Hersteller werde auch konkurrierende Händler zu entsprechenden Zusagen bewegen.[198]

84

In Deutschland ist der Hersteller einem Zuwiderhandlungsrisiko auch dann ausgesetzt, wenn es nicht zu einer solchen Übereinkunft kommt. Nach § 21 Abs. 2 GWB und der sehr weitgehenden[199] Rechtsauffassung des BKartA soll nach Übersendung einer unverbindlichen Preisempfehlung bereits jedes Gespräch des Lieferanten mit Händlern über deren Preisgestaltung als nach § 21 Abs. 2 GWB unzulässige Einflussnahme anzusehen sein.[200] Ob dies zutreffend ist, hat der BGH zwar ausdrücklich offengelassen, jedoch klargestellt, dass ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Händler eine Kontaktaufnahme durch den Hersteller nur dahingehend verstehen kann, dass dieser gegen die Unterschreitung seiner unverbindlichen Preisempfehlung interveniert.[201]

Beispiel:

–	Der Händler unterschreitet die UVP des Herstellers für Rucksäcke und Schulranzen deutlich. Daraufhin wird der Händler von einem Außendienstmitarbeiter des Herstellers angerufen, der ihm mitteilt, er könne die Preiskalkulation des Klägers für bestimmte Rucksäcke „betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen“.
–	Auf die Frage des Händlers, ob dies bedeute, dass der Hersteller ihn nicht mehr beliefern werde, antwortet der Außendienstmitarbeiter nur, dies nicht gesagt zu haben. Er wiederholt seine Aussage zur wirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit und äußert sich nicht zur weiteren Belieferung des Händlers.
–	Nach der Rechtsprechung habe der Händler den Anruf des Herstellers nur so verstehen können, dass dieser angesichts der erheblichen Abweichung der Preise des Händlers im Interesse einer Preisangleichung intervenierte, so dass eine unzulässige Preisbindung angenommen wurde.
–	Zu beachten ist ein aktuelles Urteil des OLG Düsseldorf v. 27.9.2019 in einem Kartellzivilverfahren (VI-U (Kart) 3/19 „Reuter/Cor“, noch nicht veröffentlicht). Hiernach sei die Auffassung des BKartA nicht vertretbar, bereits in jeder Thematisierung von UVP (nach ihrer einmaligen Erläuterung) eine unzulässige Druckausübung zu sehen. Das OLG Düsseldorf hat strengere Voraussetzungen für die Annahme einer Vereinbarung i.S.d. Kartellverbots gestellt und auch der Umsetzung von UVP durch den Handel erhebliche Bedeutung beigemessen. Angesichts der Praxis des BKartA sowie der Rechtsprechung des BGH dürfte dieses Urteil zwar den wissenschaftlichen Diskurs intensivieren, die Praxis einstweilen aber nicht beeinflussen, die sich weiter am BKartA orientieren sollte.

85

Der Adressat der Druckausübung oder Vorteilsauslobung muss kein Bußgeld befürchten, „so lange er nicht auf den Vorschlag einer Preisbindung eingeht.“[202] Auch wenn diese Äußerung des BKartA Gegenteiliges suggeriert, kann es dem Abnehmer im Einzelfall durchaus erhebliche Schwierigkeiten bereiten, ein Bußgeld abzuwenden. Anders als es mit Blick auf die Äußerung des BKartA naheliegt („nicht eingehen“), wird bloße Passivität vielfach nicht ausreichen:[203]

Druck und Anreize – Verhaltensempfehlungen des BKartA:

–	Das BKartA legt betroffenen Händlern nahe, sich dem Versuch der Einflussnahme zunächst unter Hinweis auf die Freiheit der Preisbestimmung zu widersetzen. Zu Nachweiszwecken sollten sowohl das ggf. rechtswidrige Ansinnen des preisbindenden Anbieters als auch die abwehrende Reaktion des Händlers klar dokumentiert werden: „Wir weisen darauf hin, dass uns die Hoheit der Preisbestimmung obliegt und jegliche Beeinträchtigung unserer Preissetzungsfreiheit verboten ist. Wir weisen Ihren Vorschlag daher zurück und fordern Sie auf, künftig von solchen Forderungen Abstand zu nehmen.“
–	Ergänzend empfiehlt das BKartA, „erforderlichenfalls“ die Kartellbehörden einzuschalten.
–	Kommt eine Zurückweisung „ausnahmsweise nicht als realistische Handlungsoption“ in Betracht (etwa weil ein Händler von der Belieferung durch einen Hersteller abhängig ist), sollte zumindest die Drohung dokumentiert werden. In einem ggf. nachfolgenden Kartellverfahren könne so nachgewiesen werden, dass die Initiative zur Preisbindung nicht vom Händler ausging. Dies könne zugunsten des Händlers Berücksichtigung finden, der formal aber ebenso am Kartellverstoß beteiligt wäre wie der Hersteller.

dd) Preisüberwachungssysteme („Preisbindungsverbot 2.0“)

86

Wie die Europäische Kommission in den Vertikal-LL betont, kann die Wirksamkeit von direkten wie indirekten Maßnahmen zur Preisfestsetzung dadurch erhöht werden, dass sie mit Maßnahmen zum Auffinden von „Preisabweichlern“ kombiniert werden.[204] Entsprechende Preisüberwachungssysteme sind zwar auch in analoger Form denkbar (bspw. durch Befragung von Kunden oder Testkäufe).[205] Sie werden aber zunehmend in digitaler Form eingesetzt (Preisbeobachtungssoftware bzw. -algorithmen, Preissuchmaschinen,[206] etc.).[207]

87

Gerade mit Blick auf die besondere Preistransparenz im Online-Handel könnte der technische Fortschritt zu einem Paradigmenwechsel bei der Beurteilung von Preisempfehlungen führen, wenn Hersteller softwaregestützte Preisüberwachungssysteme[208] in Verbindung mit Preisempfehlungen einsetzen: Der erhöhte Druck auf die Preise durch den Online-Handel, die hohe Preistransparenz und die zunehmende Verwendung von Preisbeobachtungssoftware erhöhen die Anreize und Möglichkeiten der Hersteller, die Preisgestaltung ihrer Online-Händler zu überwachen und zu beeinflussen. Es ist für Hersteller deutlich einfacher geworden, „Preisabweichler“ zu identifizieren. Da Händler sich dieses Umstands durchaus bewusst sind und sie ggf. Sanktionen befürchten müssen, kann bereits die den Händlern bekannte Verwendung von Preisüberwachungssoftware den Anreiz, von Preisempfehlungen abzuweichen, verringern.[209] Ob Kartellbehörden der Verwendung von Preissoftware eine indizielle Bedeutung zumessen und diese als Teil einer Gesamtstrategie zur Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus, interpretieren werden, bleibt aber abzuwarten.[210]

ee) Sonderproblem: Datenaustausch zwischen Hersteller und Händler

88

Die bei einem Handelsunternehmen anfallenden Daten über Verkaufspreise und -mengen (Absatzdaten) stellen eine wichtige Erkenntnisquelle für die Preis- und Sortimentsgestaltung des Handels dar. Sie sind darüber hinaus auch für den Hersteller von großem Interesse. Angesichts der erheblichen Kosten, die mit dem Bezug solcher Daten bei Marktforschungsunternehmen verbunden sind, sowie der für statistische Erhebungen charakteristischen Ungenauigkeiten, sind viele Hersteller an einem direkten Bezug der Absatzdaten beim Handel interessiert, was grds. zulässig ist.[211] Kartellrechtliche Schranken ergeben sich jedoch daraus, dass der Datenaustausch nicht zu einer Abstimmung des Preissetzungsverhaltens führen darf, und zwar weder zwischen Händler und Hersteller, noch zwischen den Händlern unter Vermittlung des Herstellers und auch nicht zwischen den Herstellern unter Vermittlung des Händlers.[212] Dementsprechend sind einer Übermittlung von zukunftsbezogenen Daten – etwa der vorgesehenen Aktionspreise – Grenzen gesetzt.

89

Mit Blick auf Absatzdaten der Vergangenheit kommt es darauf an, ob diese lediglich dem legitimen Zweck einer betriebswirtschaftlichen Auswertung dienen, oder ob die Lieferung der Absatzdaten Instrument eines Kontrollsystems ist, das die Einhaltung einer vertikalen Preisbindung überwacht. Ob dies der Fall ist, wird insbesondere von der Aktualität der Daten abhängen. Wie das BKartA hervorhebt wird regelmäßig allein die Lieferung aktueller Daten die effektive Durchsetzung einer Preisbindung ermöglichen bzw. erleichtern. Umgekehrt kann aber auch eine solche Lieferung nur ein Indiz für das Vorliegen einer Preisbindung darstellen, so dass weitere Anhaltspunkte hinzutreten müssen.[213]

Beispiele:

–	Kritisch: Vergütung für eine Datenlieferung nimmt Bezug auf eine Hersteller-UVP.
–	Unkritisch: Es werden nur Daten übermittelt, die mindestens drei Monate alt sind und deren Weiterleitung durch den Hersteller an andere Händler vertraglich ausgeschlossen ist.[214]
–	Wenn zwischen Datenübermittlung und Verkaufsvorgang nur wenige Wochen liegen, ist Vorsicht angezeigt. Sobald sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Hersteller die Preisdaten als Koordinierungs- und Kontrollinstrument einsetzt (etwa durch prompte Reaktion bei Unterschreitung der UVP und/oder die Bezugnahme auf andere Händler) sollte der Händler reagieren. Um dem Eindruck einer Zusage, die UVP künftig zu befolgen, entgegenzuwirken, sollte er sich gegen die Intervention des Herstellers verwahren, eine Klarstellung sowie ggf. eine Verlängerung des Zeitraums zwischen Datenübermittlung und Verkaufsvorgang verlangen, oder die Datenlieferung einstellen.[215]

c) Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

90

Bei vertikalen Preisbindungen, die als Kernbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freistellungsfähig sind, wird vermutet, dass die Voraussetzungen der Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt sind. Den Unternehmen steht aber die Möglichkeit offen, im Einzelfall die Effizienzeinrede nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erheben.[216] Insoweit bedarf es des Nachweises, dass die vertikale Preisbindung Effizienzvorteile erzielt und auch alle weiteren Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 erfüllt sind.[217] Nach den Vertikal-Leitlinien erscheint die Freistellung einer vertikalen Preisbindung vor allem in folgenden drei Fallkonstellationen denkbar.[218]

91

Erstens kann die Festsetzung von Weiterverkaufspreisen erforderlich sein, um in einem Franchisesystem oder einem „ähnlichen Vertriebssystem“ mit einheitlichen Vertriebsmethoden eine kurzfristige Sonderangebotskampagne (im Regelfall zwei bis sechs Wochen) zu koordinieren.[219] In Deutschland sind vergleichbare Maßnahmen der Preiswerbung schon 2003 vom BGH als zulässige Ausnahme vom Preisbindungsverbot qualifiziert worden.[220]

Beispiele zur Aktionsplanung:

–	Bei der Planung von Rabattaktionen kommt der Vorfeldabstimmung mit dem Hersteller angesichts absehbarer Absatzsteigerungen zentrale Bedeutung zu. Wenn die Zeiträume für eine vom Hersteller geförderte Aktion vorab festgelegt werden, ist dies zulässig.[221]
–	Kritisch ist es, wenn der Hersteller nicht nur über Mengen informiert wird, sondern der Händler auch den vorgesehenen Aktions-LVP nennt. Die Abgrenzung zwischen der – grundsätzlich erlaubten – bloßen Information durch den Händler und der Zusage eines bestimmten Preises wirft Probleme auf.[222]
–	Kritisch sind Kontaktaufnahmen durch Hersteller, wenn Aktionspreise als zu niedrig empfunden wurden.[223] Die Nennung eines mit der Preisempfehlung übereinstimmenden Aktions-LVP im Zusammenhang mit der Warenorder kann den Verdacht nahelegen, dass es sich um eine Zusage handelt, die Preisempfehlung zu befolgen.[224] Vor diesem Hintergrund sollten Händler davon absehen, dem Hersteller vorab den geplanten Aktionspreis zu nennen. Sofern die Händler die Einschätzung des Herstellers zu den Mengeneffekten eines Aktions-LVP einholen möchten, ist anzuraten, die empfohlenen Ordermengen für mehrere alternative LVP abzufragen, um nicht den Anschein zu erwecken, ein bestimmter Aktionspreis werde zugesagt.[225]

92

Zweitens kann eine vertikale Preisbindung bei der Markteinführung eines Produkts[226] zu Effizienzvorteilen führen.[227] Diese Fallgruppe knüpft an das Problem der Nachfrageunsicherheit an[228] und beruht auf folgender Überlegung: Mit einer Preisbindung der zweiten Hand wird für die Händler in der Produkteinführungsphase ein Anreiz geschaffen (Stichwort: Margensicherheit), ihre Verkaufsbemühungen zu intensivieren und das neue Produkt – auch im Interesse der Verbraucher – zu lancieren.[229] In der Praxis bereitet insoweit der Nachweis der Unerlässlichkeit Schwierigkeiten. Diese Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 wird von der Europäischen Kommission in dieser Konstellation dahingehend konkretisiert, dass eine Einzelfreistellung nur dann in Betracht kommt, wenn „es für den Anbieter nicht sinnvoll [engl. Sprachfassung: „not practical“] ist, alle Abnehmer vertraglich zu verkaufsfördernden Maßnahmen zu verpflichten“[230]. Während dieser Vorbehalt schwer greifbar und nicht praxistauglich erscheint,[231] kann er als Ausprägung des allgemeinen Gedankens verstanden werden, dass eine Preisbindung mangels Unerlässlichkeit nicht freistellungsfähig ist, wenn mit der Vergütung spezifischer Investitionen ein milderes Mittel bereitsteht.[232]

93

Als drittes Beispiel für eine mögliche Rechtfertigung nennt die Europäische Kommission die Verhinderung des Trittbrettfahrens (free riding). Dieses trete insbesondere bei „Erfahrungsgütern oder komplizierten Produkten“ auf. Durch die Vorgabe des Weiterverkaufspreises kann das Risiko gesteuert werden, dass Kunden im Vorfeld ihrer Kaufentscheidung Einzelhändler aufsuchen und Beratungsdienste in Anspruch nehmen, das Produkt dann aber zu einem günstigeren Preis bei Einzelhändlern (Trittbrettfahrern) erwerben, die eine derartige Beratung nicht anbieten und damit einhergehende Kosten nicht einpreisen müssen.[233] In der Praxis dürfte eine Rechtfertigung aber häufig an den Nachweisanforderungen scheitern.[234] So verlangt die Kommission, dass das Unternehmen überzeugend darlegt, dass die Preisbindung „nicht nur ein Mittel, sondern auch einen Anreiz darstellt, um etwaiges Trittbrettfahren von Einzelhändlern in Bezug auf diese Dienstleistungen auszuschalten, und dass die angebotene Kundenberatung den Kunden insgesamt zugute kommt.“[235] Unabhängig davon, dass dieser Nachweis schwer zu führen ist, könnte eine Einzelfreistellung mangels Unerlässlichkeit ausscheiden. Als weniger einschneidendes Mittel kommt in Betracht, dass z.B. im Selektivvertrieb ein (Mindest-) Umfang an Beratungsleistungen gefordert wird.[236]

94

Insgesamt dürfte es sich bei der Einzelfreistellung aber um eine bloß theoretische Möglichkeit handeln.[237] In diese Richtung deutet zumindest der Befund, dass kaum Fälle bekannt sind, in denen die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bei einer klassischen Kernbeschränkung bejaht worden sind.[238] Die die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission prägende Haltung kam im Fall PO/Yamaha (2003) paradigmatisch zum Ausdruck, wo es heißt: „[P]reisbindungen der zweiten Hand sind Kernbeschränkungen, die nicht die kumulativen Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV [Art. 101 Abs. 3 AEUV] erfüllen [. . .].“[239] Allgemein dürfte die Einzelfreistellung von bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen damit – von den o.g. Fallgruppen abgesehen – praktisch nahezu unmöglich sein.[240] Dabei scheint die restriktive Handhabung der Europäischen Kommission auch vom EuGH gebilligt zu werden. Jedenfalls waren die Fälle, in denen die Europäische Kommission vor dem EuGH scheiterte, nicht durch eine unterschiedliche Rechtsauffassung gekennzeichnet, sondern durch eine unzureichende Beweisführung der Europäischen Kommission in Bezug auf das Vorliegen einer Vereinbarung.[241] Die restriktive Handhabung der Einzelfreistellung bietet Anlass für vielfältige Kritik.[242] So wird die Beurteilung vertikaler Preisbindungen im Lichte ihrer ökonomischen Wirkungen als zu rigide empfunden und der formaljuristische Prüfungsansatz (form based approach) beklagt, der im Ergebnis einem per se-Verbot gleichkomme.[243] Bis auf weiteres müssen sich Unternehmen aber an der restriktiven Praxis orientieren, zumal sie stets dem Risiko ausgesetzt sind, dass die Kartellbehörde ihr Vorbringen als nicht ausreichend erachtet.[244]

d) Vertikale Preisbindung im Überblick

95

[Bild vergrößern]

2. Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)

96

Im Unterschied zu vertikalen Preisbeschränkungen, die dem Abnehmer konkrete Preisvorgaben machen, wirken Meistbegünstigungsklauseln („most favoured nation clauses“) relativ:[245] Der wettbewerbliche Preissetzungsspielraum des Gebundenen wird dahingehend eingeschränkt, dass sich die Preissetzung gegenüber Dritten auch auf die dem Klauselverwender zu gewährenden Bedingungen auswirkt und umgekehrt: So regeln entsprechende Klauseln die Verpflichtung, Dritten – gleich ob Anbietern oder Abnehmern[246] – keine günstigeren Konditionen („echte Meistbegünstigungsklausel“) zu gewähren oder Dritten zugestandene Konditionen automatisch auch dem Klauselverwender anzutragen („unechte Meistbegünstigungsklausel“).[247]

97

In der Praxis sind Meistbegünstigungsklauseln häufig Bestandteil von Beschaffungsverträgen, mit denen ein Erwerber sicherstellen möchte, dass ihm der Lieferant stets seine günstigsten Konditionen anbietet. Mit den regelmäßig von Online-Plattformen genutzten Bestpreis- und Paritätsklauseln[248] sind in den letzten Jahren aber auch neue Gestaltungsformen in den Fokus gerückt.[249] Durch Bestpreis- und Preisparitätsklauseln verpflichtet der Betreiber einer Online-Verkaufsplattform seinen Vertragspartner (etwa ein Hotel), der Produkte (oder Zimmer) über die Plattform vermarktet, auf der Plattform stets seine besten und über sonstige Kanäle keine günstigeren Konditionen/Preise anzubieten.

98

Ist der Betreiber einer Online-Verkaufsplattform wie z.B. Amazon auch selbst Händler oder Anbieter der vertragsgegenständlichen Produkte, sind Bestpreis- und Preisparitätsklauseln zulasten der Plattformnutzer nach der Praxis des BKartA schwerpunktmäßig als unzulässige horizontale Kernbeschränkung einzustufen. Entsprechend hat das Bundeskartellamt die von Amazon gegenüber Marketplace-Händlern genutzten Preisparitätsklauseln beanstandet und das Unternehmen zu einer Rücknahme dieser Klauseln gedrängt.[250] Der vertikale Umstand, dass Amazon die Klausel in den Dienstleistungsvertrag über die Bereitstellung der Plattformdienste aufgenommen hatte, trat demgegenüber zurück.[251]

99

Aufgrund der vielschichtigen und aktuellen Rechtsprechung gerade zu Bestpreisklauseln von Hotelbuchungsportalen wird nachfolgend – unter a) – zunächst auf diese eingegangen. Sodann wird – unter b) – der Rahmen für allgemeine Meistbegünstigungsklauseln skizziert.

a) Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen

100

Bestpreis- und Preisparitätsklauseln werden häufig von Online-Plattformen verwendet, um die bei ihnen registrierten Unternehmen daran zu hindern, außerhalb der Plattform bessere Preise oder Konditionen anzubieten. Während zuletzt Bestpreisklauseln von Hotelbuchungsportalen (insbesondere HRS und Booking) im Fokus der Aufmerksamkeit standen, wurden auch schon Verfahren gegen Plattformen zum Vertrieb anderer Produkte (etwa in den Bereichen Energie[252] oder Versicherungen[253]) geführt.

101

Mit Bestpreisklauseln können Online-Plattformen ihren Nutzern den günstigsten Preis für ein Produkt garantieren und der Trittbrettfahrerproblematik vorbeugen. Bietet eine Plattform stets den besten Preis, haben Kunden keinen Anreiz mehr, ein Portal lediglich zur kostenlosen Informationsgewinnung zu nutzen, Käufe dann aber dort zu tätigen, wo bessere Konditionen angeboten werden.[254] Trotz der mit Bestpreisklauseln einhergehenden Beschränkungen nehmen Anbieter derartige Bedingungen hin, wenn sie auf die durch ein Portal vermittelte Reichweite angewiesen sind, wie dies etwa aus der Perspektive von Hotels bei HRS und Booking der Fall ist.[255] Zwar handelt es sich hierbei nur um einen Vertriebsweg unter vielen.[256] Aufgrund des Nutzerverhaltens der Endkunden, die die Suche nach einem Hotelzimmer regelmäßig auf einem der großen Buchungsportale beginnen, kommt den Portalen jedoch überragende Bedeutung zu.[257]

102

Die Verwendung von Bestpreisklauseln ist mit Rechtsunsicherheit behaftet, weil die kartellrechtliche[258] Bewertung in den Mitgliedstaaten teilweise erheblich divergiert.[259] Vor diesem Hintergrund wäre eine harmonisierende Klarstellung auf EU-Ebene wünschenswert,[260] etwa indem die Europäische Kommission ihre Rechtsauffassung in neuen Vertikal-LL oder einer zukünftigen Vertikal-GVO ausdrückt.[261] Wie die vergleichende Betrachtung der europäischen Entscheidungspraxis zeigt, nimmt das BKartA eine eher restriktive Haltung ein:[262] Seine Einschätzung, wonach weite wie enge Bestpreisklauseln unzulässig sind,[263] steht in Widerspruch zu den Entscheidungen der französischen, der italienischen, der schwedischen,[264] der irischen[265] sowie zuletzt auch der polnischen Wettbewerbsbehörde.[266] Auch in Deutschland ist die Praxis angesichts divergierender Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie der kritischen Haltung der Monopolkommission uneinheitlich,[267] wenngleich die aktuellste Entscheidung des OLG Düsseldorf auch zu mehr Rechtsklarheit beigetragen und der restriktiven Handhabung durch das BKartA Grenzen gesetzt hat.

aa) Enge und weite Bestpreisklauseln von Buchungsportalen

103

In der Entscheidungspraxis wird zwischen engen und weiten Bestpreisklauseln unterschieden. Bis zur Intervention des Bundeskartellamts wurden Bestpreisklauseln von Buchungsportalen typischerweise in ihrer weiten Spielart verwendet.[268]

–

Weite Bestpreisklauseln verpflichten ein Hotel, auf einem Buchungsportal immer zumindest gleich günstigste Preise anzubieten, wie sie auf anderen Buchungs- oder Reiseportalen, auf der hoteleigenen Homepage und ggf. auch offline angeboten werden.[269] Dieses „Besserstellungsverbot“ wurde dabei regelmäßig durch eine Verfügbarkeitsparitätsklausel „abgesichert“[270], wonach die in anderen Vertriebskanälen noch verfügbaren Zimmer stets auch auf dem jeweiligen Buchungsportal verfügbar sein mussten.[271]

–

Enge Bestpreisklauseln untersagen hingegen lediglich das Anbieten von günstigeren Preisen oder Konditionen auf der eigenen Homepage, sodass eine Preisdifferenzierung sowohl zwischen Hotelbuchungsportalen[272] als auch beim Offline-Vertrieb möglich bleibt.[273]

bb) Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

104

Selbst soweit die kartellrechtliche Beurteilung von Bestpreisklauseln im Ergebnis divergiert, besteht zunächst im Ausgangspunkt Einigkeit: Enge und weite Meistbegünstigungsklauseln beeinträchtigen grundsätzlich den Wettbewerb i.S.v. Art. 101 Abs. 1/§ 1 GWB.[274] Bereits die daran anschließende Frage aber, ob die Klauseln als tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren sind, wird kontrovers beurteilt. Während des OLG Düsseldorf bislang von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ausging,[275] hatte das BKartA eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung für möglich gehalten, dies aber offengelassen.[276]

105

In seiner jüngsten Entscheidung hat das OLG Düsseldorf für eine enge Bestpreisklausel nun aber bereits die Tatbestandsmäßigkeit verneint.[277] Dabei hat sich der zuständige Senat auf die Rechtsfigur der Nebenabrede eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrags gestützt (dazu noch näher unten, Rn. 128 ff.). Demnach sei für enge Bestpreisklauseln allein maßgeblich, ob es sich um eine immanente Schranke des kartellrechtsneutralen Hotelportalvertrages handelt bzw. ob diese Klausel erforderlich ist, um den Vertrag sinnvoll durchzuführen.[278] Dies hat der Senat mit Blick auf die streitgegenständlichen Klauseln des Anbieters „Booking.com“ bejaht: „Die Vereinbarung zur Raten- und Bedingungsparität ist notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und sie geht weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus.“[279]

cc) Anwendbarkeit der Vertikal-GVO auf Bestpreisklauseln

106

Mit dieser Entscheidung des OLG Düsseldorf hat die ebenfalls sehr kontrovers diskutierte Frage, ob Bestpreisklauseln dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO unterfallen,[280] jedenfalls für enge Bestpreisklauseln im Anwendungsbereich der Vertikal-GVO praktisch entschärft. Bereits im Dezember 2017 hatte das OLG Düsseldorf zudem die Freistellungsfähigkeit von engen und weiten Bestpreisklauseln in der „Expedia“-Entscheidung[281] weitgehend bestätigt, nachdem diese Frage in den Entscheidungen zu „HRS“[282] und „Booking“[283] noch offenbleiben konnte. Damit sind enge wie weite Bestpreisklauseln nach Art. 2 Vertikal-GVO freistellungsfähig und stellen insbesondere keine Kernbeschränkung dar.[284]

Vertikalvereinbarung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO

107

Umstritten war die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO bislang insbesondere mit Blick auf die Frage, ob Bestpreisklauseln als Teil einer Vertikalvereinbarung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO zu qualifizieren sind, die Parteien also „für die Zwecke der Vereinbarung auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig“ sind und Bedingungen für den „Weiterverkauf“ geregelt werden. Dies hat das OLG Düsseldorf in der „Expedia“-Entscheidung bejaht.

108

Schon im Vorfeld dieser Entscheidung stand außer Streit, dass die von den Hotelportalen geschuldete Vermittlungsdienstleistung auf einer der Überlassung von Hotelzimmern vorgelagerten Vertriebsstufe erfolgt, der Hotelportalmaklervertrag also ein Vertikalverhältnis zwischen dem Portal (als Anbieter der Vermittlungsdienste) und den jeweiligen Hotels (als Nachfrager) begründet. Die ursprünglichen Zweifel des Senats lagen vielmehr darin begründet, dass die Bestpreisklauseln weder die Bedingungen für den Bezug der Vermittlungsdienstleistungen durch die Hotels noch die Konditionen für den Weiterverkauf dieser Vermittlungsdienstleistung durch die Hotelunternehmen betreffen, sondern sich beim Absatz von Hotelzimmern selbst auswirken: „Auf diesem Absatzmarkt stehen die als Vermittler tätigen Hotelplattformen jedoch in keiner vertikalen Beziehung zu den Hotels.“[285] Ob dies der Anwendbarkeit der Vertikal-GVO entgegenstand, konnte der Senat aufgrund der hohen Marktanteile von HRS und Booking im Ergebnis offenlassen.[286]

109

In seiner „Expedia“-Entscheidung hat das OLG Düsseldorf dann aber entschieden, dass Plattformbetreiber und Hotels auch beim Verkauf der Hoteldienstleistungen in einem Vertikalverhältnis zueinander stehen.[287] Den Umstand, dass sich die Plattformbetreiber darauf beschränken, Zimmerbuchungen zu vermitteln, hat der Senat mit der Konstruktion eines unechten Handelsvertreters „überwunden“. Art. 1 Abs. 1 lit. h Vertikal-GVO stelle klar, dass Abnehmer im Sinne einer Vertriebskette nicht nur derjenige ist, der vom Lieferanten auf eigenes Risiko Waren oder Dienstleistungen kauft und weiterverkauft, sondern auch, wer für Rechnung eines anderen Unternehmens verkauft. Daher unterfielen Handelsvertreterverträge jedenfalls dann dem Geltungsbereich der Vertikal-GVO, wenn sie – wie bei den Hotelbuchungsportalen der Fall – als Vielfachvertretung ausgestaltet sind, der Handelsvertreter bzw. die Plattform also als „unabhängige Zwischenperson“ tätig werde (sog. „unechter Handelsvertreter“).[288] Dass (unechte) Handelsvertreterverträge als vertikale Vereinbarung zu qualifizieren seien, ergebe sich aus den Vertikal-LL (Rn. 12, 49) und entspreche dem Zweck der Vertikal-GVO, sämtliche Bezugs- und Vertriebsvereinbarungen in einer vertikalen Vertriebskette zu erfassen.[289] Weiterhin betreffen die Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auch die Bedingungen, zu denen die Hotelleistungen an die Gäste veräußert werden. Damit sei auch der zweite Teil der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO erfüllt,[290] sodass Portalbetreiber als Abnehmer und die Hotels als Anbieter i.S.d. Vertikal-GVO einzustufen sind.

Weder Freistellungsausschluss noch Kernbeschränkung

110

Die Ausnahmetatbestände der Vertikal-GVO stehen einer Freistellung von engen und weiten Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung nicht entgegen.[291] Obwohl sich Portalbetreiber und Hotels (die ihre Leistungen auch über eigene Vertriebskanäle wie z.B. Websites absetzen) auf der Vertriebsstufe als Wettbewerber gegenüberstehen, greift der Freistellungsausschluss nach Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO nicht. Nach Abs. 4 S. 2 lit b ist die Vertikal-GVO auch auf Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern anwendbar, wenn ein Wettbewerbsverhältnis nur beim Absatz der Vertragsprodukte („Einzelhandel“) besteht, nicht aber auf der vorgelagerten Stufe.[292] Dies hat das OLG Düsseldorf in der „Expedia“-Entscheidung überzeugend bejaht: Die Betreiber der Hotelbuchungsportale stehen mit den vertragsgebundenen Hotels lediglich auf der Einzelhandelsstufe beim Absatz der Hoteldienstleistungen im Wettbewerb, erbringen diese selbst aber nicht.[293]

111

Schließlich sind enge wie weite Bestpreisklauseln nach der Rechtsprechung auch nicht als Kernbeschränkung einzustufen.[294] Wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt („Beschränkung des Abnehmers“), erfasst Art. 4 Abs 1 lit. a nur Beschränkungen, die eine Preisbindung des Abnehmers (hier des Buchungsportals) bezwecken. Einer Freistellung entzogen sind damit lediglich Preisbindungen der zweiten Hand.[295] Beschränkungen der Preisbildungsfreiheit des Anbieters – also der ersten Hand wie hier der Hotels – sind demnach nicht von Art. 4 lit. a)Vertikal-GVO erfasst und stehen der Freistellung nicht entgegen.[296]

dd) Möglichkeit der Einzelfreistellung

112

Ist die Vertikal-GVO im Einzelfall nicht anwendbar, z.B. weil die Marktanteilsschwellen überschritten sind, besteht auch für Bestpreisklauseln die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.[297]

113

Gerade für die Verwendung enger Bestpreisklauseln – sofern sie eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung darstellen – lassen sich theoretisch eine Vielzahl von Effizienzvorteilen ins Feld führen. Als gängige Rechtfertigung sind insbesondere der Schutz von Investitionen und die Abwehr der Trittbrettfahrerproblematik zu nennen.[298] Vorteile für die Nutzer können sich aus einer Verringerung der Such- und Transaktionskosten ergeben.[299] Überdies werden durch die höhere Transparenz Informationsasymmetrien abgebaut und damit der Wettbewerb zwischen den Hotels gestärkt.

114

In der bisherigen Entscheidungspraxis des BKartA kommt demgegenüber eine sehr restriktive Haltung zur Effizienzeinrede bei Bestpreisklauseln zum Ausdruck.[300] So hat das BKartA etwa im Verfahren gegen Booking schon die Existenz eines Trittbrettfahrerproblems pauschal abgelehnt: „Booking hat insbesondere nicht belegen können, dass ein relevantes Trittbrettfahrerproblem besteht [. . .]“[301] Unabhängig davon dürfte eine Einzelfreistellung in der Praxis regelmäßig schon an Nachweisschwierigkeiten scheitern (insbesondere zur Unerlässlichkeit der Bestpreisklausel), da die vom BKartA gestellten Anforderungen[302] kaum zu erfüllen sind.[303] Entsprechend haben die vorgelagerten Fragen – Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Freistellung nach der Vertikal-GVO – entscheidende Bedeutung.

b) Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

115

Meistbegünstigungsklauseln treten grundsätzlich in zwei Konstellationen auf, entweder zulasten des Abnehmers oder zulasten des Anbieters.[304]

Beispiele:[305]

–

Eine Meistbegünstigungsklausel zulasten des Anbieters verpflichtet den Anbieter (Lieferant) gegenüber seinem Abnehmer (Kunden), anderen Abnehmern (Kunden) keine günstigeren Konditionen/Preise einzuräumen.

–

Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers können den Abnehmer im Vertrieb gegenüber seinen Kunden sowie auch im Einkauf gegenüber dem Anbieter beschränken, wobei die Praxisrelevanz insoweit eher untergeordnet sein dürfte: – Der Abnehmer (Händler) wird verpflichtet, seinen Kunden für die Vertragsprodukte keine ungünstigeren Konditionen zu fordern als für Konkurrenzprodukte. – Der Abnehmer wird verpflichtet, dem Anbieter in dem Maße verbesserte Konditionen (z.B. Preiserhöhungen) zuzugestehen, wie sie Drittlieferanten gewährt wurden.

Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

116

Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers mit Wirkung gegenüber seinen Kunden sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung unstreitig vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst.[306] Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers im Verhältnis zum Anbieter selbst sind dagegen nicht ohne weiteres tatbestandsmäßig. Eine bewirkte Beschränkung kann sich aber aus der Preisangleichung auf Anbieterseite ergeben.[307]

117

Schwieriger erweist sich die Beurteilung von Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters: Weder die Vertikal-GVO noch die Vertikal-LL bieten hierzu Anhaltspunkte.[308] Die Kommission räumt solchen Klauseln jedenfalls dann keine eigenständige Bedeutung und damit auch keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV ein, wenn sie in Verbindung mit einer kartellrechtlich zulässigen Ausschließlichkeitsbindung vereinbart werden.[309] In mehreren Verfahren zum Vertrieb von E-Books (gegen Amazon und zuvor gegen Apple)[310] ging die Kommission von einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der hier u.a. vereinbarten Meistbegünstigungsklauseln zulasten der Verlage (Anbieter) aus. Da diese Verfahren jedoch nach Art. 9 VO Nr. 1/2003 mit Verpflichtungszusagen der Parteien beendet wurden, musste die Kommission keine abschließende Würdigung vornehmen.[311]

Freistellungsmöglichkeiten

118

Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Anbieters sind in der Regel nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO freistellungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Klauseln als echte oder als unechte Meistbegünstigungsklausel ausgestaltet sind.[312]

119

Mit Blick auf Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers ist zu differenzieren: Wirken sie sich auf den Abgabepreis gegenüber den Kunden des Abnehmers aus, liegt eine Kernbeschränkung i.S.v. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO vor.[313] Sind sonstige Vertragskonditionen betroffen, kommt eine Freistellung in Betracht.[314] Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Abnehmers im Verhältnis zum Anbieter stellen ebenfalls keine Kernbeschränkung dar: Sie beschränken den Abnehmer nicht darin, Verkaufspreise selbst festzusetzen,[315] so dass jedenfalls keine Preisbindung der zweiten Hand vorliegt. Allerdings könnte man mit Blick auf die Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit[316] eine einem Wettbewerbsverbot (Alleinbezug) (Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO) gleichstehende Beschränkung sehen, die nur in den Grenzen von Art. 5 Vertikal-GVO einer Freistellung zugänglich ist.[317]

c) Bestpreisklauseln im Überblick

120

[Bild vergrößern]

3. Konditionenbindungen

121

Neben den vorstehend behandelten Preisbindungen können Anbieter ihren Abnehmern auch andere Formen von Inhaltsbindungen[318] auferlegen, sie also dazu verpflichten, mit ihren Kunden wiederum bestimmte Geschäftsbedingungen (Konditionen) zu vereinbaren. Der Konditionenbegriff erfasst dabei sämtliche Vertragsbedingungen der mit Dritten geschlossenen Verträge, insbesondere Lieferungs- und Zahlungsbedingungen.[319] So wird Händlern in Vertriebsverträgen häufig ein bestimmtes Kundendienst-Programm für Absatzverträge mit Kunden vorgeschrieben. Klassisches Beispiel hierfür sind die Vorgaben der im Rahmen einer Inspektion von Kraftfahrzeugen durchzuführenden Kontrollarbeiten.[320] Nicht preisliche Konditionenbeschränkungen sind grundsätzlich als zumindest bewirkte Wettbewerbsbeschränkung einzustufen, die jedoch – im Unterschied zur Bindung von Preisen und preisrelevanten Konditionen – einer Freistellung nach der Vertikal-GVO zugänglich sind. Außerhalb ihres Anwendungsbereichs kommt es auf eine Einzelfreistellung an.

III. Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen

1. Überblick

122

Durch Wettbewerbsverbote oder Ausschließlichkeitsbindungen können Anbieter den Bezug ihrer Abnehmer auf sich konzentrieren und Käufe bei Wettbewerbern verhindern (Alleinbezug). Umgekehrt können auch Abnehmer mit ihren Lieferanten vereinbaren, dass Konkurrenten des Abnehmers nicht beliefert werden dürfen (Alleinbelieferung). Auch Wettbewerbsverbote sind gem. Art. 2 Vertikal-GVO freistellungsfähig. Art. 5 Vertikal-GVO definiert dabei Grenzen und nimmt Wettbewerbsverbote unter bestimmten Voraussetzungen von der Freistellung aus. Fällt ein Wettbewerbsverbot in den Anwendungsbereich von Art. 5 Vertikal-GVO, ist – im Gegensatz zu Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 – lediglich das fragliche Wettbewerbsverbot nicht freigestellt, während die Vereinbarung im Übrigen einer Freistellung zugänglich bleibt. Für Wettbewerbsverbote, die unter Art. 5 Vertikal-GVO fallen, besteht wiederum die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV. Weil es sich nicht um Kernbeschränkungen i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO handelt,[321] dürften gewisse Spielräume für eine Einzelfreistellung bestehen.

2. Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

123

Wettbewerbsverbote sind nach der Legaldefinition gem. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO Vereinbarungen, nach denen der Abnehmer (1) keine Waren oder Dienstleistungen herstellt, bezieht oder verkauft, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen, oder (2) gemessen am Beschaffungswert des Vorjahres mehr als 80 % der Vertragswaren oder -dienstleistungen und deren Substituten vom Anbieter oder von einem vom Anbieter bezeichneten Unternehmen beziehen muss.

a) Verpflichtungen zulasten des Anbieters

124

Aus der Legaldefinition folgt zunächst, dass nur Verpflichtungen zulasten des Abnehmers Wettbewerbsverbote i.S.d. Vertikal-GVO darstellen und somit einer Freistellung entgegenstehen können.[322] Spiegelbildliche Beschränkungen des Anbieters (Alleinbelieferung oder Alleinvertrieb durch nur einen Abnehmer) sind demgegenüber grundsätzlich freigestellungsfähig.[323] Sollten die Marktanteilsschwellen gem. Art. 3 Vertikal-GVO überschritten sein, stellt sich die Frage der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.

Beispiel – Alleinbelieferung bei der Milcherzeugung:

–

Das BKartA hat im Verfahren zu den Lieferbedingungen für Rohmilch[324] Alleinbelieferungspflichten der Rohmilcherzeuger (Landwirte) geprüft, die diesen gegenüber den Molkereien oblagen. Insbesondere deren Koppelung mit verhältnismäßig langen Kündigungsfristen hielt das BKartA für problematisch.

–

Zwar sei die Einzelfreistellung von längerfristigen Ausschließlichkeitsbindungen (auch) im Bereich der Rohmilcherfassung grds. möglich. In den streitgegenständlichen Fällen lägen die Voraussetzungen aber nicht vor.[325] In jedem Fall bedürfe die Verwendung langer Kündigungsfristen im Wege der Einzelfreistellung „einer ausführlichen Begründung und Prüfung im Einzelfall.“ Ein pauschaler Hinweis auf geplante oder durchgeführte Investitionen der Molkereien sei jedenfalls nicht geeignet, eine Fortführung der Ausschließlichkeitsbindungen zu rechtfertigen.[326]

b) Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

125

Wettbewerbsverbote können als unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung ausgestaltet sein. Nach Auffassung der Europäischen Kommission soll bereits jede faktische Bindung ausreichen (etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Anreizregelung), deren tatsächliche Wirkung einer rechtlichen Verbindlichkeit gleichkommt.[327]

Beispiele:

–	Erhält z.B. ein Abnehmer einen Sonderrabatt von 15 %, wenn er seinen Gesamtbedarf bei einem Anbieter deckt, dürfte bereits ein (mittelbares) Wettbewerbsverbot vorliegen, wenn der konkrete Rabatt geeignet ist, Sogwirkung zu entfalten.
–	Eine wirkungsgleiche, faktische Bindung kann auch darin liegen, dass Händler konkurrierende Produkte nur unter Einhaltung zusätzlicher Qualitätsanforderungen vertreiben dürfen,[328] insbesondere dann, wenn dies zu „unnötigen Doppelinvestitionen“ führen würde.[329]

Mindestabnahmeverpflichtungen

126

Die Legaldefinition des Wettbewerbsverbots erfasst auch Mindestabnahmeverpflichtungen, sofern diese vorsehen, dass der Abnehmer gemessen am Beschaffungswert des Vorjahres mehr als 80 % der Vertragswaren oder -dienstleistungen (Substitute eingeschlossen) vom Anbieter oder von einem anderen durch den Anbieter bezeichneten Unternehmen beziehen muss. Entscheidend ist also, dass der Abnehmer keine bzw. nur sehr begrenzte (unter 20 % seiner Gesamteinkäufe) Möglichkeiten hat, Waren oder Dienstleistungen von Wettbewerbern des Anbieters zu beziehen oder selbst herzustellen.[330] Bezugspunkt für die Bestimmung der Gesamteinkäufe und die Bemessung der 80 %-Schwelle sind dabei die Bezüge „auf dem relevanten Markt“, also von Vertragsprodukten oder deren Substituten, die der Abnehmer für den gleichen Zweck oder Bedarf wie die Vertragsprodukte erwirbt und die somit austauschbar sind. Der Gesamtbezug wird grundsätzlich wertmäßig berechnet, kann nach Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO auch mengenbezogenen bestimmt werden, sofern dies in der jeweiligen Branche (wie etwa in der chemischen Industrie) üblich ist.[331]

Englische Klauseln

127

Nicht unter die Legaldefinition des Wettbewerbsverbots fallen sog. Englische Klauseln.[332] Darunter versteht man Vereinbarungen, die den Abnehmer verpflichten, dem Anbieter günstigere Angebote von dessen Konkurrenten zu melden und darauf nur einzugehen, wenn der Anbieter das günstigere Angebot des Dritten nicht ebenfalls abbildet.[333] In der Praxis werden englische Klauseln häufig mit einem Wettbewerbsverbot zulasten des Abnehmers kombiniert.[334] Zwar steht eine abschließende Bewertung durch die Kommission soweit ersichtlich aus.[335] Der bisherigen Praxis lässt sich aber zumindest entnehmen, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV wohl nicht auf englische Klauseln anzuwenden ist, solange die Anonymität des günstiger anbietenden Wettbewerbers gewahrt bleibt.[336]

c) Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

128

Selbst wenn ein Wettbewerbsverbot i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO gegeben ist, kann eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen sein, wenn die entsprechende Vereinbarung als notwendige Nebenabrede zu qualifizieren ist.[337] So kann nach der ständigen Rechtsprechung eine grds. wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen sein. Dies setzt voraus, dass die fragliche Klausel die Durchführung des kartellrechtlich neutralen Vertrages bei objektiver Betrachtung erst ermöglicht und zeitlich, räumlich sowie sachlich auf das dafür notwendige Maß beschränkt ist.[338]

129

Die Rechtsprechung hat vertragliche Wettbewerbsbote in unterschiedlichen Konstellationen als notwendige Nebenabrede in diesem Sinne qualifiziert.[339]

Beispiele: Notwendige Wettbewerbsverbote

–

Subunternehmerverträge: Für Subunternehmerverträge ist anerkannt, dass der Hauptunternehmer Wettbewerbsverbote zulasten seiner Subunternehmer vereinbaren kann, um zu verhindern, dass diese mit dem Hauptunternehmer in Konkurrenz um die Kunden treten, mit denen sie erst aufgrund ihrer Stellung als Subunternehmer in Kontakt kommen. Hat ein Subunternehmer den Kontakt zu einem Kunden durch den Hauptunternehmer erlangt, kann ein Wettbewerbsverbot nach der Rechtsprechung des BGH für die Dauer vertraglich geschuldeter Arbeiten sowie nachvertraglich grds. für ein (weiteres) Jahr vereinbart werden.[340]

–

Gewerberaummiete: Unter dem Gesichtspunkt der Vertragsimmanenz sind weiterhin auch Wettbewerbsverbote zulässig, die dem Vermieter/Verpächter einer Gewerbeimmobilie auferlegt werden und ihn daran hindern, Räumlichkeiten Konkurrenten eines Mieters zu überlassen.[341]

3. Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

130

Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind Wettbewerbsverbote, wenn sie auf unbestimmte Dauer oder für mehr als fünf Jahre vereinbart werden, nicht freigestellungsfähig.[342] Dasselbe gilt gem. Art. 5 Abs. 1 Unterabsatz 2 Vertikal-GVO für Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert.[343] Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Parteien spätestens nach fünf Jahren eine erneute Entscheidung über die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes zu ermöglichen.[344] Eine Verlängerung über die Dauer von fünf Jahren hinaus ist also möglich, wenn ihr die erneute Zustimmung der Parteien zugrunde liegt.[345] Insoweit erscheint es sinnvoll, in einer vertikalen Vereinbarung von vornherein vorzusehen, dass ein Wettbewerbsverbot nach fünf Jahren neu zu verhandeln ist.[346] Demgegenüber stehen einer Freistellung sämtliche Umstände entgegen, die den Abnehmer daran hindern, ein Wettbewerbsverbot nach Ablauf von fünf Jahren tatsächlich zu beenden.[347]

Beispiel – faktisches Fortwirken eines Wettbewerbsverbots:

–	Wenn eine Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot für fünf Jahre vorsieht und der Anbieter dem Abnehmer ein Darlehen gewährt, sollte die Tilgung des Darlehens den Abnehmer nicht faktisch daran hindern, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Frist tatsächlich zu beenden.[348]

131

Nach Art. 5 Abs. 2 Vertikal-GVO gilt die Beschränkung der Freistellungsfähigkeit auf fünf Jahre ausnahmsweise nicht, wenn die Waren oder Dienstleistungen vom Abnehmer „in Räumlichkeiten und auf Grundstücken verkauft werden, die im Eigentum des Anbieters stehen oder von diesem von nicht mit dem Abnehmer verbundenen Dritten gemietet oder gepachtet worden sind.“[349] Hintergrund ist, dass von einem Anbieter nicht erwartet werden kann, den Verkauf von Konkurrenzprodukten in seinen Räumlichkeiten und auf seinen Grundstücken zu dulden.[350] Auch insoweit darf ein Wettbewerbsverbot allerdings grundsätzlich nicht auf unbestimmte Zeit geschlossen werden. Die zulässige Dauer steht vielmehr im direkten Zusammenhang mit der vereinbarten Dauer der Raum- und Grundstücksnutzung:[351] Das Wettbewerbsverbot darf solange gelten, „wie der Abnehmer die Verkaufsstätte nutzt.“[352] In der Praxis ist zu beachten, dass dieser Regelung nur ein enger Anwendungsbereich zukommt: Nicht erfasst sind insbesondere Wettbewerbsverbote zum Schutz von vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters (wie die Anschaffung der Geschäftsausstattung des Abnehmers), etwa im Rahmen von Bierlieferungs- oder Franchiseverträgen. In diesen Fällen bleibt daher nur die Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, solange nicht auch die Geschäftsräume vermietet werden.[353]

132

Zwar scheint die Europäische Kommission eine Einzelfreistellung von Wettbewerbsverboten, die die Fünfjahresfrist überschreiten, tendenziell kritisch zu sehen.[354] Sie räumt aber ein (Vertikal-LL Rn. 146 S. 1), dass Wettbewerbsverbote oder Mengenvorgaben bei vertragsspezifischen Investitionen des Anbieters grundsätzlich die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.[355]

4. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

133

Die zweite Ausschlussbestimmung (Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO) betrifft Wettbewerbsverbote, die erst nach Ablauf einer Vereinbarung greifen.[356] Solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO grundsätzlich nicht freistellungsfähig. Nach der Ausnahmeregelung gem. Art. 5 Abs. 3 lit. a – d Vertikal-GVO, deren Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kommt aber in engen Grenzen eine Freistellung für ein Nachvertragsjahr in Betracht.[357]

5. Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

134

Die dritte Ausschlussbestimmung – Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO – betrifft schließlich den Verkauf konkurrierender Waren in einem selektiven Vertriebssystem.[358] Wettbewerbsverbote in einem selektiven Vertriebssystem, die es den zugelassenen Händlern generell untersagen, konkurrierende Marken/Produkte zu vertreiben, sind nach der Vertikal-GVO mit einer Laufzeit von bis zu fünf Jahren freistellungsfähig.[359] Eine Vertragsbestimmung hingegen, mit der der Anbieter seine Vertragshändler unmittelbar oder mittelbar daran hindert, Produkte von bestimmten Konkurrenten zum Zwecke des Weiterverkaufs zu beziehen, ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO nicht freistellungsfähig.[360] Auf diese Weise soll ein Marktausschluss namentlich bezeichneter, konkurrierender Anbieter im Wege eines kollektiven Boykottaufrufs verhindert werden.[361] Anbieter sind „bestimmt“, wenn der oder die konkurrierenden Anbieter entweder namentlich benannt sind oder jederzeit feststellbar ist, gegen wen eine Regelung gerichtet ist.[362]

6. Zivilrechtliche Rechtsfolgen

135

Auf die von Art. 4 Vertikal-GVO (Alles-oder-Nichts-Prinzip) abweichende Rechtsfolgenanordnung wurde bereits hingewiesen: Art. 5 Vertikal-GVO schließt lediglich überschießende Wettbewerbsverbote von der Freistellung aus. Kommt auch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht, ist ein Wettbewerbsverbot nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Die Wirksamkeit des übrigen, vom Freistellungsausschluss nicht berührten Teils einer Vereinbarung ergibt sich aus dem anwendbaren nationalen Privatrecht.[363] In Deutschland gilt also § 139 BGB, wonach – sofern der Vertrag keine salvatorische Klausel enthält – eine gesetzliche Vermutung für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages streitet. Ist eine Vereinbarung formularmäßig gestaltet (was bei Vertriebsverträgen regelmäßig der Fall sein dürfte), gilt ferner § 306 Abs. 1 BGB, wonach der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.

136

Für die Praxis ergeben sich die beiden folgenden Fragen. Zunächst ist fraglich, ob mit Art. 5 Vertikal-GVO nicht zu vereinbarende Wettbewerbsverbote im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in ein auf 5 Jahre beschränktes, zulässiges Wettbewerbsverbot umgedeutet werden können. Für Formularverträge (AGB) ist eine solche geltungserhaltende Reduktion nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.[364] Auch bei Individualverträgen wird man im Lichte der ratio legis von Art. 5 Vertikal-GVO zur Unzulässigkeit gelangen müssen:[365] Andernfalls wäre die Effektivität der Regelung erheblich eingeschränkt, weil Vertragsparteien unbefristete Wettbewerbsverbote abschließen könnten und sich nur im Streitfall auf das noch zulässige Maße zurückziehen müssten.[366]

137

Weiterhin stellt sich die Frage, ob es strategisch sinnvoll ist, eine salvatorische Klausel in einen Individualvertrag aufzunehmen. Eine solche hat die Umkehr der Beweislast zur Folge. Ist eine salvatorische Klausel vereinbart, trifft die Darlegungs- und Beweislast denjenigen, der den Vertrag entgegen der Erhaltungsklausel als Ganzes für unwirksam hält.[367] Vor diesem Hintergrund sollten sich die Parteien im Rahmen der Vertragsgestaltung insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob eine salvatorische Klausel im eigenen Interesse liegt.[368]

Beispiel:

–

Ist ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für einen Hersteller zulasten seiner Abnehmer von so großer Bedeutung, dass er ohne ein solches einen Vertriebsvertrag nicht geschlossen hätte, sollte aus seiner Sicht keine salvatorische Klausel aufgenommen werden. Ohne salvatorische Klausel müsste der Abnehmer die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen darlegen und beweisen, dass die Parteien den Vertrag auch dann abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre.[369] Enthielte der Vertrag eine salvatorische Klausel, träfe die Darlegungs- und Beweislast den Hersteller.[370]

7. Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick

138

[Bild vergrößern]

IV. Besondere Vertriebsformen

1. Selektiver Vertrieb

a) Überblick

139

Selektive Vertriebssysteme sind dadurch gekennzeichnet, dass Hersteller nur solche Händler zum Vertrieb ihrer Ware zulassen, die bestimmte, im Vorfeld definierte Kriterien erfüllen. Herstellerseitiges Ziel des Selektivvertriebs ist vor allem, einen qualitativ hochwertigen Vertrieb z.B. mit Blick auf die Warenpräsentation, Beratung und sonstige Serviceleistungen zu gewährleisten und ihr Markenimage zu schützen. Weil selektive Vertriebssysteme Händler, die die Kriterien nicht erfüllen, vom Warenzugang abschneiden und zudem auch Pflichten für zugelassene Händler begründen, können sie den Wettbewerb beschränken. Bei der kartellrechtlichen Beurteilung selektiver Vertriebssysteme stellt sich zunächst die Frage, ob und wann ein selektives Vertriebssystem die Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots erfüllt (s. hierzu unter b). Ist dies der Fall, folgt die Frage nach der Freistellung (c), entweder gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO (aa) oder nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (bb).

140

Nach der Legaldefinition gem. Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal GVO sind „Selektive Vertriebssysteme“ „Vertriebssysteme, in denen sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind“. Die Legaldefinition erfasst nur sog. „geschlossene Vertriebssysteme“, in denen die Vertragsware nicht an nicht zugelassene Händler abgegeben werden darf. Daneben werden zwar auch andere Formen des Selektivvertriebs praktiziert, für die die Vertikal-GVO grundsätzlich ebenso gilt. Die besonderen Regelungen der Vertikal-GVO für selektive Vertriebssysteme hingegen finden lediglich auf geschlossene Systeme i.S.d. Legaldefinition Anwendung.[371]

141

Bei der Feststellung, ob ein selektives Vertriebssystem i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO vorliegt, sind insbesondere zwei Gesichtspunkte von Bedeutung: Zunächst liegt ein selektives Vertriebssystem i.S.d. Vertikal-GVO nur dann vor, wenn Anbieter (Hersteller/Lieferant) und Abnehmer (Händler) wechselseitige Verpflichtungen eingehen. Im Selektivvertrieb sind nicht nur Händler, sondern auch Anbieter verpflichtet, die Vertragsware nur an Mitglieder des selektiven Vertriebssystems zu verkaufen.[372] Systeme, in denen nur den Händlern Vertriebsbindungen auferlegt werden, erfüllen nicht die Anforderungen der Legaldefinition.[373] Bei der vertraglichen Gestaltung von selektiven Vertriebssystemen sollte daher ein geschlossener Ansatz gewählt werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass es der Freistellung vom Kartellverbot bedarf.[374]

142

Weiterhin ergibt sich aus dem Passus „innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets“, dass es dem Anbieter grundsätzlich freisteht, seine Waren (nur) teilweise im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems, teilweise aber auch im herkömmlichen Vertrieb zu vermarkten.[375] In der Praxis findet sich die parallele Verwendung selektiven und sonstiger Vertriebssysteme etwa beim Vertrieb von Markenbekleidung: Während Hersteller die aktuelle Kollektion regelmäßig ausschließlich über zugelassene Händler im Wege des (qualitativen) selektiven Vertriebs verkaufen, werden Standardprodukte und (Rest-)Ware aus vorherigen Kollektionen über Outlets und Kaufhäuser regulär vertrieben.[376]

b) Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

143

Die Tatbestandsmäßigkeit selektiver Vertriebssysteme nach Art. 101 Abs. 1 AEUV hängt davon ab, ob diese als rein qualitativer Selektivvertrieb ausgestaltet sind oder auch quantitative Selektionskriterien enthalten. Nach der ständigen Entscheidungspraxis der Unionsgerichte[377] sowie der Europäischen Kommission[378] fallen rein qualitative Selektivvertriebssysteme, sowie auch qualitativ selektive Reparatur- und Kundendienstsysteme, mangels wettbewerbswidriger Auswirkungen unter drei Voraussetzungen (sog. „Metro-Kriterien“)schon nicht unter das Verbot des Art. 101 Absatz 1 AEUV.[379] Damit ein selektives System zulässig ist, muss sowohl das Vertriebssystem in seiner Gesamtheit als auch jede einzelne Klausel diesen Anforderungen gerecht werden (sog. „Doppelkontrolle“).[380]

aa) Qualitativer Selektivvertrieb („Metro“-Kriterien)

144

Nach den „Metro-Kriterien“ ist ein selektives Vertriebssystem unter folgenden Voraussetzungen nicht tatbestandsmäßig:

–	Die Auswahl der Händler muss anhand objektiver Kriterien qualitativer Art erfolgen, die einheitlich festzulegen, allen potenziellen Wiederverkäufern zur Verfügung zu stellen und unterschiedslos anzuwenden sind.[381]
–	Die Produkteigenschaften müssen einen selektiven Vertrieb bedingen, d.h. der Selektivvertrieb muss zur Wahrung der Qualität und zur Gewährleistung des richtigen Gebrauchs der Produkte erforderlich sein.
–	Die Selektionskriterien dürfen schließlich nicht über das zur Qualitätssicherung und Gewährleistung des richtigen Gebrauchs der jeweiligen Produkte erforderliche Maß hinausgehen.

145

Beispiele: qualitative Selektionskriterien

–

Zu prima facie unbedenklichen, qualitativen Selektionskriterien zählen insbesondere sämtliche Bedingungen, die die Aufrechterhaltung des Fachhandels bezwecken.[382] Dies umfasst etwa die Kundenberatung durch qualifiziertes Personal, dessen fortlaufende Schulung, eine angemessene Ausstattung und Erscheinung der Geschäftsräume, eine angemessene Warenpräsentation oder die Fähigkeit, bestimmte Garantie- und Kundendienstleistungen anbieten zu können.[383]

146

Die Selektionskriterien müssen zur Wahrung der Qualität und zur Gewährleistung des richtigen Gebrauchs der Produkte erforderlich sein.[384] Entscheidend dürfte insoweit sein, dass plausibel dargelegt werden kann, dass die Produkte aufgrund ihrer Charakteristika händlerseitige Zusatzleistungen erfordern, die die Kundenbedürfnisse sinnvoll adressieren.[385]

147

Zunächst ist ein sich aus der Natur des Produkts ergebendes Bedürfnis für eine qualitative Selektion bisher insbesondere für langlebige, hochwertige und technisch anspruchsvolle Erzeugnisse anerkannt worden: Der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass derartige Produkte ein qualitatives selektives Vertriebssystem rechtfertigen können, weil die qualitative Beratung des Kunden einen Mehrwert begründet, der bei „Allerweltsprodukten“, die ohne vertiefte Auseinandersetzung erworben werden, nicht gegeben ist.[386]

Beispiele: Produkte, die Selektivvertrieb erfordern

–

In der jüngeren Entscheidungspraxis wurden selektive Vertriebssysteme z.B. für Nahrungsergänzungsmittel, Kosmetika,[387] hochwertige Uhren (im Gegensatz zu Massenprodukten), Feinkeramik (Villeroy & Boch),[388] Schmuck aus Edelmetall sowie Funktionsrucksäcke (Deuter)[389] und Schulranzen (Scout)[390] akzeptiert.

148

Ob jenseits der Kategorie „langlebiger, hochwertiger und technisch anspruchsvoller Produkte“ auch die herstellerseitig intendierte Erzeugung sowie Aufrechterhaltung eines Produkt- oder Luxusimage die Einrichtung eines selektiven Vertriebssystems rechtfertigen kann, wird bisher uneinheitlich beantwortet. Dagegen spricht, dass die Qualität eines Produktes nicht auf materiellen Eigenschaften, sondern dem Prestigecharakter beruht. Während sich der EuGH insoweit zunächst nur zurückhaltend äußerte, hat er in dem „Coty“-Urteil nunmehr ausdrücklich anerkannt, dass Produkte der Luxuskategorie – auch wenn kein produktinhärenter Beratungsbedarf besteht – die Einrichtung eines selektiven Vertriebssystems rechtfertigen können.[391] So sei die „luxuriöse Ausstrahlung“ eines Produkts aus Sicht der Verbraucher ein maßgebliches Unterscheidungsmerkmal und deren Schädigung geeignet, die Qualität der Ware selbst zu beeinträchtigen.[392] Überdies nimmt der EuGH Bezug auf seine bisherige Rechtsprechung zunächst zum Markenrecht, wonach bereits eine bestimmte Form der Darbietung von Waren zu ihrem Ansehen und somit zur Wahrung ihrer luxuriösen Ausstrahlung beitragen könne.[393] Wichtiger ist allerdings die Klarstellung, dass diese Schlussfolgerung nicht durch die (kartellrechtliche) Entscheidung in der Rechtssache Pierre Fabre[394] entkräftet werde.[395] Damit hat der EuGH der gegenteiligen Interpretation[396] eine endgültige Absage erteilt, sodass mittlerweile unzweifelhaft ist, dass nach der Rechtsprechung des EuGH auch das Image eines Produkts den Selektivvertrieb erfordern kann.[397]

149

Höchstrichterlich ungeklärt ist allerdings noch die Frage, ob bereits hochwertige Markenprodukte – im Gegensatz zu „Luxusprodukten“ – einen selektiven Vertrieb rechtfertigen können. In diese Richtung tendieren die Europäische Kommission in einer jüngst veröffentlichen Stellungnahme, das OLG Hamburg sowie das OLG Karlsruhe.[398]

Rechtsprechungsüberblick – Selektivvertrieb bei Markenprodukten:

–	Die Europäische Kommission sowie das OLG Hamburg haben mit guten Gründen dargelegt, dass eine Differenzierung zwischen Produkten der Luxusklasse und hochwertigen Markenprodukten mit erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden und nicht sinnvoll durchführbar sei. Überdies bestehe auch bei hochwertigen Markenprodukten ein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Herstellers, den Charakter des Produkts durch seine Marktpositionierung und besondere Vertriebsleistungen zu unterstreichen.
–	Für die Praxis hat diese Auslegung den Vorteil, dass die Abgrenzung zwischen Luxusgütern und „einfacher“ (aber hochwertiger) Markenware entfiele.[399] Eine „griffige“ Definition von Luxus existiert gerade nicht. Dem Verständnis von Luxus wohnt stets ein subjektiv-wertendes und emotionales Moment inne. Greifbar werden die definitorischen Schwierigkeiten im Lichte der Rechtsauffassung des OLG Frankfurt, wonach es primär in der Entscheidungskompetenz des Markeninhabers liege, für bestimmte Marken einen Luxusanspruch zu formulieren und zu fördern.[400]
–	Eine Gleichstellung von „Luxusware“ und hochwertigen Markenprodukten überzeugt: Das Image eines Produkts ist auch bei Markenware ein wertbildender Faktor, für den die Abnehmer zu bezahlen bereit sind.[401] Die Monopolkommission führt an, dass es ohnehin weniger um echte Luxuswaren gehe, die nur für eine kleine, besonders finanzstarke Kundschaft erschwinglich sind, als vielmehr um eine „Aura von Luxus“[402], mit der sich auch vergleichsweise günstige Produkte besonders vermarkten ließen.[403] Die Monopolkommission hält es nicht einmal für zwingend erforderlich, dass einem Produkt überhaupt ein Luxusimage anhaftet: Ein Lifestyle- oder Sportimage könne für den Verbraucher sogar vorzugswürdig sein.[404]

150

Die Selektionskriterien dürfen nicht über das zur Qualitätssicherung und Gewährleistung des richtigen Gebrauchs erforderliche Maß hinausgehen.[405] Sie müssen also in einem angemessenen Verhältnis zum jeweiligen Produkt stehen, um vom Kartellverbotstatbestand ausgenommen sein zu können.

Werden die Selektionskriterien schließlich im laufenden Geschäft nicht konsequent diskriminierungsfrei angewendet, etwa indem Händler aufgenommen werden, die bestimmte Kriterien nicht erfüllen, oder umgekehrt Händler nicht aufgenommen werden, obwohl sie allen Voraussetzungen gerecht werden, ist ein selektives Vertriebssystem grds. insgesamt nicht (mehr) vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen und insoweit freistellungsbedürftig.

bb) Quantitativer Selektivvertrieb und sonstige Selektionskriterien

151

Selektive Vertriebssysteme, die jedenfalls auch sog. quantitative Selektionskriterien enthalten, sind demgegenüber grundsätzlich vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst.[406] In ihren Vertikal-LL[407] nennt die Europäische Kommission Beispiele für quantitative Selektionskriterien:

–	Die Festsetzung von Mindest- oder Höchstumsätzen sowie die Begrenzung der Zahl zuzulassender Händler.[408]
–	als indirekte Form des quantitativen Selektivvertriebs erachtet die Europäische Kommission die Verknüpfung qualitativer Kriterien mit der Vorgabe eines jährlichen Mindesteinkaufsvolumens der Händler;
–	Mindestgröße von Geschäftsräumen, wie z.B. einer Mindestwerkstattkapazität;
–	Koppelung der Anzahl an Verkaufsstätten/Werkstätten an die Einwohnerzahl oder Kaufkraft in einem Gebiet.

152

Auch der (rein) quantitative Selektivvertrieb wird von der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO erfasst. Selektive Vertriebssysteme mit jedenfalls auch quantitativen Kriterien sind daher zwar tatbestandsmäßig i.S.d. Kartellverbots, aber nach der Vertikal-GVO freistellungsfähig. Insoweit besteht aber die Gefahr, dass der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung von der Kommission (nachträglich) entzogen wird.[409] De facto scheint diese „Gefahr“ aber eher theoretischer Natur zu sein: Seit Inkrafttreten der Vertikal-GVO 1999 ist kein entsprechender Fall bekannt geworden.[410]

c) Freistellung vom Kartellverbot

153

Ein den „Metro“-Kriterien nicht genügendes selektives Vertriebssystem mit überschießenden oder nicht diskriminierungsfrei gehandhabten qualitativen oder quantitativen Kriterien ist gleichwohl zulässig, wenn es freigestellt ist. Grundsätzlich unterfallen selektive Vertriebssysteme als vertikale Vereinbarungen der Vertikal-GVO und sind daher freigestellt, wenn die Marktanteile der beteiligten Parteien nicht über 30 % liegen (Art. 3 Vertikal-GVO) und die Vereinbarung keine „Kernbeschränkungen“ i.S.v. Art. 4 Vertikal-GVO enthält. In diesen Fall bliebe noch die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.

aa) Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO

154

Um in den Genuss einer Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO zu kommen, sind bei der Einrichtung und Ausgestaltung selektiver Vertriebssysteme insbesondere die Grenzen nach Art. 4 Vertikal-GVO zu beachten.

Verkaufsbeschränkungen, Art. 4 lit. c Vertikal-GVO

155

Zunächst stellt es nach Art. 4 lit. c Vertikal-GVO eine Kernbeschränkung dar, wenn der (aktive oder passive) Verkauf an Endverbraucher durch Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems beschränkt wird. Diese Regel soll die selektiven Vertriebssystemen inhärente Gefahr des Verlustes von markeninternem Wettbewerb begrenzen.[411] Gegenüber Art. 4 lit. b Ziff. i Vertikal-GVO (wonach Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen ausnahmsweise zulässig sind) geht Art. 4 lit. c als lex specialis vor.[412]

156

Auch der Anbieter im Selektivvertrieb ist, wie die Händler, Mitglied des Systems.[413] Allen Mitgliedern dürfen insoweit, wenn sie auch auf der Einzelhandelsstufe tätig sind, keine Beschränkungen beim Verkauf an Endverbraucher auferlegt werden. Der Begriff „Endverbraucher“ ist dabei weit zu verstehen: Neben Privatverbrauchern sind auch „institutionelle“, also gewerbliche Verbraucher (wie öffentliche Bildungseinrichtungen, Krankenhäuser oder Unternehmen) sowie Einkaufsmittler erfasst, die auf fremde Rechnung tätig werden.[414] Soweit die Vorschrift eine Tätigkeit auf der Einzelhandelsstufe voraussetzt, sind vertragliche Verbote, überhaupt auf der Einzelhandelsstufe tätig zu sein, keine Kernbeschränkung.[415] Wie sämtliche Kernbeschränkungen (vgl. den Einleitungssatz in Art. 4) ist auch Art. 4 lit. c Vertikal-GVO als umfassendes Verbot ausgestaltet, das sämtliche Beschränkungen des aktiven und passiven Verkaufs an Endkunden – mittelbar wie unmittelbar – untersagt. Beim Verkauf an Einzelhandelskunden sollen die auf der Einzelhandelsstufe tätigen Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems also völlig frei sein.[416]

157

Als wichtige Ausnahmeregelung zu diesem Verbot sieht Art. 4 lit. c zweiter HS Vertikal-GVO die sog. Standortklausel vor. Demnach kann den zum selektiven Vertrieb zugelassenen Händlern verboten werden, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben.[417] Vertragshändler dürfen die Vertragsprodukte demnach nur von solchen Standorten aus vertreiben, die im Vertriebsvertrag als Geschäftsadresse angegeben sind.[418] Möchte der Händler umziehen oder an einem anderen Ort – in einer anderen Stadt oder in einem anderen Land – eine weitere Filiale eröffnen, so ist dies nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Anbieters möglich.[419] Handelt es sich um eine mobile Verkaufsstätte („Laden auf Rädern“), so kann ein Gebiet festgelegt werden, außerhalb dessen die mobile Verkaufsstätte nicht betrieben werden darf.[420]

158

Mit Blick auf Art. 4 lit. c Vertikal-GVO sollten die aus der Einführung eines selektiven Vertriebssystems resultierenden Vorteile stets mit den (strategischen) Nachteilen abgewogen werden, die sich daraus ergeben, dass gewisse Gestaltungsoptionen in der Folge nicht mehr zur Verfügung stehen. So liegt in der Entscheidung für einen selektiven Vertrieb etwa auch eine Entscheidung gegen den Alleinvertrieb[421] in derselben Region: „In einem Gebiet, in dem der Anbieter einen selektiven Vertrieb betreibt, darf dieses System nicht mit Alleinvertrieb kombiniert werden, da dies zu einer Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs durch die Händler nach Art. 4 Buchstabe c Vertikal-GVO führen würde [. . .].“[422] Die mit der Ausnahmeregelung des Art. 4 lit. b Ziff. i Vertikal-GVO vorgesehenen Gebiets- oder Kundenschutzregelungen sind in selektiven Vertriebssystemen also nicht zulässig.[423] Als „Alternative“ zu Alleinvertriebsgebieten in diesem Sinne besteht allerdings die bereits erwähnte Möglichkeit, Standortklauseln i.S.v. Art. 4 lit. c zweiter Halbsatz Vertikal-GVO zu vereinbaren.[424] Das Nebeneinander von selektivem Vertrieb und Alleinvertrieb ist dabei nur in der Region/dem Gebiet, in dem das selektive Vertriebssystem betrieben wird, unzulässig. Für andere Gebiete gilt diese Einschränkung nicht.

Beschränkungen von Querlieferungen, Art. 4 lit. d Vertikal-GVO

159

Auch die Beschränkung von Querlieferungen unterliegt besonderen Restriktionen. Querlieferungsverbote im Verhältnis der Händler innerhalb eines selektiven Vertriebssystems sind als Kernbeschränkung zu qualifizieren (Art. 4 lit. d Vertikal-GVO). Zweck der Vorschrift ist es, die Austauschmöglichkeiten zwischen den Händlern offen zu halten, um insbesondere Parallelimporte zu ermöglichen und die Abschottung nationaler Märkte zu verhindern.[425]

160

Für die Anwendung von Art. 4 lit. d Vertikal-GVO kommt es nicht darauf an, ob die Händler auf derselben oder auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind.[426] Der Begriff der „Querlieferungen“ zwischen Händlern ist umfassend zu verstehen.[427] Nicht beschränkbare Querlieferungen sind Lieferungen[428]

–	zwischen Händlern derselben Handelsstufe;
–	zwischen Händlern verschiedener Handelsstufen, etwa des Einzelhändlers zurück an den Großhändler (Rücklieferungen) oder umgekehrt;
–	zwischen Händlern verschiedener Handelsstufen unter Auslassung der dazwischen liegenden Stufe wie Lieferungen des Importeurs an den Einzelhändler unter Umgehung des Großhändlers (Sprunglieferungen).

161

Eine Beschränkung der Querlieferungsfreiheit der Vertragshändler liegt auch dann vor, wenn die Querbezugsfreiheit der Händler eingeschränkt wird.[429] Ein selektives Vertriebssystem kann also nicht mit anderen vertikalen Beschränkungen kombiniert werden, „mit denen die Händler gezwungen werden sollen, die Vertragsprodukte ausschließlich aus einer bestimmten Quelle zu beziehen.“[430] Die Kombination eines selektiven Vertriebssystems mit einer Alleinbezugsverpflichtung zulasten des Vertragshändlers (gleich welcher Handelsstufe) stellt demnach eine Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 lit. d Vertikal-GVO dar.[431] Unzulässig ist es damit, wenn zugelassene Händler Ware nur beim Anbieter oder einem durch den Anbieter bestimmten Großhändler beziehen dürfen.[432]