Kitabı oku: «La justice privée en droit moderne»
Alexandre Vallimaresco
La justice privée en droit moderne
Publié par Good Press, 2022
EAN 4064066321703
Table des matières
AVANT-PROPOS
INTRODUCTION
CHAPITRE PREMIER
CHAPITRE II
LIVRE PREMIER
CHAPITRE PREMIER
CHAPITRE II
Section I. — Position du droit romain à l’égard de la justice privée non formelle ou subsidiaire.
Section II. — Justice privée illicite.
Section III. — Justice privée licite.
Section IV. — Conclusion.
LIVRE II
CHAPITRE PREMIER. — HISTORIQUE
Section I. — Droit germanique. Période des invasions
Section II. — Moyen Age.
Section II — Le droit allemand depuis la Réception.
CHAPITRE II
Section I. — Généralités, terminologie et définition.
Section II. — Droit commun.
Section III. — Droits particuliers.
Section IV. — Le Code pénal de 1870.
CHAPITRE III
Section I. — Esprit général du B. G. B. et travaux préparatoires.
Section II. — Les articles 229-231 B. G. B.
Section III. — Cas particuliers de justice privée se trouvant dans le B. G. B.
APPENDICE
CONCLUSION
LIVRE III
CHAPITRE PREMIER
CHAPITRE II
CHAPITRE III
CHAPITRE IV
LIVRE IV
CHAPITRE PREMIER
CHAPITRE II
Section I. — Opinion de la Doctrine.
Section II. — Le droit pénal et la non-prohibition de la justice privée.
Section III. — Le droit privé et la non-prohibition de la justice privée.
CHAPITRE III
Section Première. — Justice privée agressive fondée sur la nécessité.
Section II. — Cas de justice privée, fondés sur l’idée de simplification, de rapidité et d’économie de frais.
CONCLUSION
ABREVIATIONS
BIBLIOGRAPHIE
INTRODUCTION
DROIT ROMAIN
DROIT ALLEMAND
AUTRES DROITS ÉTRANGERS
DROIT FRANÇAIS
AVANT-PROPOS
Table des matières
Cette étude est consacrée, comme son titre l’indique, à la justice privée en droit moderne. C’est dire qu’il ne sera question que de cette forme de justice privée, compatible avec l’organisation sociale et la civilisation actuelles de la plupart des Etats modernes. Etant donné que toute violence grave est et doit être réprimée par les lois, qu’en principe, la mise à exécution des droits appartient à l’autorité publique, la justice privée dont nous nous occupons ne saurait être qu’un auxiliaire excepceptionnel, mais parfois indispensable de la justice étatique, ne se manifestant que par des actes nullement attentatoires à l’ordre public, base de toute société. L’admission de la justice privée par deux des codifications les plus récentes et les plus importantes, nous voulons parler du Code civil allemand de 1896 et du Code suisse des obligations de 1911 a rendu de l’actualité à la question de la justice privée qui semblait être reléguée dans le domaine de l’histoire. Voilà pourquoi, après les rares auteurs qui, en France se sont occupés de la justice privée moderne, nous avons entamé cette étude, destinée à présenter l’institution sous son aspect actuel. Nous avons cependant trouvé utile de consacrer quelques développements à l’étude de la justice privée en droit romain, étant convaincus que l’on ne peut se faire une idée juste d’une institution sans se reporter à l’œuvre magistrale que constitue le droit romain. En outre, comme la plupart des études consacrées à la justice privée en droit romain, ne s’occupent que de la justice privée solennelle ou anarchique, nous croyons qu’il est nécessaire de montrer que les Romains ont connu une forme de justice privée sensiblement analogue à celle que nous étudions. Enfin, comme le droit allemand est issu directement du droit romain qui formait encore le droit commun en Allemagne avant le Code civil, l’analyse de la justice privée romaine est indispensable pour pouvoir bien comprendre l’institution consacrée par le Code civil allemand ().
Nous avons laissé à la fin l’étude de la justice privée en droit français, à cause de l’imprécision où se trouve encore l’institution dans le droit français, imprécision due à l’absence de texte la visant directement en même temps que de l’absence d’une théorie d’ensemble élaborée par la jurisprudence ou la doctrine. L’analyse préalable des institutions de justice privée dans les droits étrangers, nous permettra, croyons-nous, en nous ouvrant certains horizons, de faire une synthèse de la question en droit français.
INTRODUCTION
Table des matières
CHAPITRE PREMIER
Table des matières
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES ET HISTORIQUES
Le titre du présent ouvrage paraîtra peut-être paradoxal. En effet, dans beaucoup d’esprits, l’idée de justice privée est associée à celles de guerre privée, vengeance privée, anarchie, désordre. L’étude de la justice privée est considérée comme n’ayant qu’un pur intérêt historique. Et si on peut encore en parler en droit moderne, c’est sous la forme de rares survivances, destinées à disparaître. Nous chercherons cependant à démontrer dans ce travail qu’il n’en est aucunement ainsi et qu’au contraire, cette Institution tend à prendre de l’extension dans les droits contemporains, soit sous forme législative, dans les pays à codification récente, soit sous forme jurisprudentielle et doctrinale, voire même législative, dans les pays régis par des Codes ou coutumes plus ou moins anciens, notamment dans ceux où règnent les Codes napoléoniens. Pour cela, nous devons commencer par nous mettre en garde contre l’abus des généralisations, des concepts et des abstractions logiques contre lesquels d’éminents auteurs contemporains ont entrepris une rude guerre. «L’abus de la logique a conduit à la stagnation du droit», dit M. Gény (). Nulle part, peut-être, que dans les questions de la justice privée, les idées préconçues et la tendance à la généralisation, n’ont empêché davantage une étude vraiment scientifique de la question. On a oublié ici, comme ailleurs, que «la science sociale se trouve dans l’harmonie et la conciliation de toutes les antinomies de principes» (). En partant de l’idée que la justice privée est une institution barbare, anarchique, propre aux sociétés primitives et en proie au désordre, on est arrivé à proscrire — théoriquement au moins — toute justice privée. Et ceci a eu comme conséquence l’élimination presque totale de l’étude de cette question, de la littérature juridique portant sur le droit moderne. Mais après plus d’un siècle de silence, voilà que l’admission par deux législations, des plus récentes et des plus complètes, — nous voulons parler des Codes civils allemand et suisse — de la justice privée, a eu comme effet une sorte de renaissance de la question. Des auteurs contemporains, dont nous aurons à citer souvent le nom, ont consacré des études plus ou moins détaillées à la justice privée, études qui ont eu et auront sûrement des répercussions sur le droit positif. Cela prouve que la question de la justice privée est loin d’être définitivement résolue, comme on le croyait. Et nous faisons nôtre la formule de Paul Valéry, selon laquelle «on peut se dire en feuilletant l’histoire, qu’une dispute qui n’est pas sans issue est une dispute sans importance» .
En abordant l’étude de la justice privée, nous nous demanderons d’abord si vraiment la justice privée n’appartient plus qu’au domaine de l’histoire et si on n’a pas le tort de confondre sous le nom de justice privée, des institutions assez différentes. Les développements ultérieurs, consacrés à la justice privée en droit moderne, donneront une réponse éloquente à la première question. Et nous répondrons à la seconde question en affirmant — à charge de le prouver dans nos développements ultérieurs — qu’il y a plusieurs formes de justice privée, ayant chacune des causes et une physionomie différentes. D’après nous, il y a une justice privée anarchique, qui n’est due qu’à l’inexistence ou à l’impuissance des pouvoirs publics, ce qui fait que les individus étant privés de la protection d’un pouvoir souverain, s’en remettent à leurs propres forces. C’est la forme soit primitive lorsque l’Etat n’existe pas ou presque pas; soit pathologique, lorsque l’Etat est impuissant. Et il y a une autre forme de justice privée: c’est la justice privée que nous appellerons subsidiaire, celle qui n’est qu’un auxiliaire de la justice publique, qui ne fait que remédier aux défaillances exceptionnelles, aux insuffisances de la justice publique, justice privée compatible avec l’existence d’un Etat civilisé et solidement organisé. Et nous croyons voir dans la justice privée solennelle ou formelle, une troisième forme de justice privée, qui ne sert ordinairement que de transition entre la première et la seconde, et que nous appellerons pour cela, transitoire. En distinguant ainsi les différentes sortes de justice privée — distinction qui dominera toute cette étude — nous croyons pouvoir éviter les écueils résultant d’une généralisation, qui peut avoir pour effet d’empêcher une vue exacte de la question . Ainsi, en constatant qu’il y a plusieurs formes de justice privée, on ne sera pas tenté d’appliquer ici encore la théorie du perpétuel renouvellement des choses, le cercle fermé, le périple de Vico. Car il ne s’agit plus de la même institution. La justice privée moderne et la justice privée des sociétés primitives, sont deux institutions différentes. Et s’il s’agit d’opter pour une théorie philosophique, nous accepterions plutôt celle de Gœthe, suivant laquelle l’histoire ne serait qu’une spirale montante, dont la courbe s’élargit en s’élevant. «Oui, l’humanité revient sur elle-même, dit M. Picard . Oui, on croirait à première vue qu’elle retourne stérile en ses œuvres, comme en ses espoirs, à son point de départ. Mais c’est à un étage plus haut et avec une amplitude plus large!» Il en est ainsi, croyons-nous, de la justice privée. La justice privée que nous trouverons dans les Codes civils allemand et suisse, dans le droit français, dans le droit anglais modernes, n’est sûrement plus la justice sauvage de Bacon, mais une tout autre institution, présentant toutes les garanties et portant l’empreinte des civilisations modernes.
Et maintenant, tâchons de donner une définition de la justice privée, définition assez générale pour pouvoir englober les trois variétés que nous avons distinguées. La justice privée est le fait pour le titulaire d’un droit de procéder de sa propre initiative et sans l’intervention des autorités à la protection ou à l’exécution de son droit . Ce qui caractérise donc d’après nous, la justice privée, c’est que le particulier se fait juge et partie de sa propre cause et qu’il réalise son droit par ses propres forces et sans le secours de l’autorité. Cette définition exclut la justice déférée par des particuliers (l’arbitrage) où, s’il est vrai que les autorités n’interviennent pas, on ne peut pas dire que l’individu est juge et partie de sa propre cause, car ce sont des tiers impartiaux qui décident du litige . Nous ne parlerons donc pas de la justice privée entendue dans ce sens .
En examinant les raisons qui se trouvent à la base de chacune des formes de justice privée que nous avons distinguées et leur physionomie particulière, on se rendra bien compte de la différence qui existe entre elles. Nous avons vu que la justice privée que nous avons appelée anarchique s’épanouissait dans toute société où les pouvoirs publics étaient inexistants ou faibles. Et en nous plaçant à diverses époques de l’histoire et dans les différents pays, nous constatons qu’à l’origine de chaque société, lorsque l’autorité est encore timide et en voie d’organisation, les particuliers procèdent à la défense et à la réalisation de leurs droits — vrais ou présumés — de leur propre initiative. Et ceci est naturel, car les pouvoirs publics ne remplissent pas encore leur rôle. Et le même phénomène se produit lorsque pour une cause ou une autre, l’autorité faiblit, s’émiette ou se désorganise. C’est la justice privée anarchique ou pathologique. Cette justice présente de très graves inconvénients, car c’est la force qui finit par avoir le dernier mot. Aucun pouvoir objectif supérieur n’existe pour réprimer les abus ou confirmer le bien-fondé d’une prétention ramenée à exécution par autorité privée . C’est aussi l’époque de la vengeance privée, forme primitive de la peine, ou l’individu prend la revanche d’un mal qui lui a été causé. Et les dangers de ce mode de répression résultent suffisamment du fait que la mesure de la réaction est donnée par le degré de surexcitation de l’individu lésé d’où arbitraire et trouble de l’ordre public . En faisant abstraction des périodes primitives, le Moyen Age est un exemple édifiant des conséquences de l’arnarchie et du désordre, dus à l’émiettement de la souveraineté et à l’affaiblissement du pouvoir central. Dans tous les pays, nous trouvons à cette époque la guerre privée, forme la plus dangereuse de la justice privée. L’Angleterre, la France, l’Allemagne sont ravagées par la justice privée poussée à son paroxysme. La justice privée anarchique, c’est donc le désordre, les troubles sociaux, le règne de l’arbitraire et de la force . Cette forme de justice privée est absolument incompatible avec la civilisation et l’existence de pouvoirs publics forts. Aussi la voyons-nous disparaître avec d’organisation ou le renforcement du pouvoir étatique . Ce que nous venons de dire sur la justice privée anarchique est admis par tout le monde. Mais ce que nous nous refusons à admettre, c’est qu’on prenne cette justice privée comme type de toute justice privée et qu’on raisonne toujours sur elle. M. Crémieu, auteur d’une remarquable thèse sur la justice privée affirme, et nous sommes parfaitement d’accord avec lui sur ce point, que «la justice privée doit son existence à l’absence de pouvoir organisé et elle tend à disparaître à mesure que les groupes sociaux se forment et se généralisent» . Et plus loin: «En second lieu on peut constater que toutes les fois que l’Etat s’affaiblit, immédiatement la justice privée réapparaît» . Et nous admettons également avec lui, quant à la justice privée anarchique, les inconvénients qu’il signale: «la justice privée est un moyen de contrainte insuffisant; elle est une voie de droit grossière et brutale... L’individu pouvait souvent se voir repousser par une force plus grande du débiteur» . L’intérêt de l’individu comme celui de la collectivité en souffrent donc. Mais ce que nous ne pouvons admettre c’est que toutes ces appréciations se rapportent à la justice privée tout court, et non seulement à la justice privée anarchique comme nous le soutenons. En effet, M. Crémieu en parlant de la justice privée en droit moderne, parle de «survivances» comme s’il s’agissait de la même justice privée, et que les cas existants encore seraient destinés à disparaître. Or, nous nous demandons si une institution consacrée par les Codes les plus récents peut être qualifiée de survivance. D’ailleurs, l’auteur comme la plupart des auteurs qui ont étudié la justice privée, traitent surtout de la justice privée que nous avons appelée transitoire, et qui d’après leurs propres affirmations, se distingue de la justice privée anarchique. Il y a donc plusieurs formes de justice privée, ce qui fait qu’on ne peut pas porter un jugement identique sur toutes. M.Collinet constate que «la saisie privée se rencontre dans toutes les civilisations, aryennes, ou sémites; mais nulle part elle n’apparaît pure de toute réglementation»... Et M. Crémieu fait la même remarque . C’est dire que les pouvoirs publics interviennent, dès qu’ils en ont la force, pour entourer la justice privée de garanties, garanties qui lui enlèvent les dangers qu’elle présente. Et en étudiant le premières lois romaines (L. des XII Tables), les lois barbares (L. Salique, etc), et en général toutes les législations primitives, nous voyons que partout le législateur, sans supprimer la justice privée, la soumet à une réglementation. Nous nous trouvons donc en présence de la justice privée transitoire, qui constitue la première ingérence des pouvoirs publicse dans l’administration de la justice . La réglementation de la justice privée a pour but d’éviter les erreurs et les abus, de donner au poursuivant la certitude qu’il obtiendra la satisfaction due et au poursuivi celle qu’il ne sera pas exposé à des abus. Pour cela, le contrôle par la justice publique est une garantie sûre. Les inconvénients de la justice privée anarchique sont ici presque inexistants. «La procédure y est plus l’œuvre des parties que celle de l’autorité publique, dit M. Brissaud ; le demandeur doit agir selon les formes; à cette condition, il triomphe sûrement de la résistance de son adversaire, l’acte formel fonctionne mécaniquement, mais c’est une arme à deux tranchants, elle se retourne contre celui qui l’emploie, s’il y recourt à tort ou s’il commet des irrégularités; l’amende est la même pour le débiteur récalcitrant et pour le créancier qui se trompe» . Toutes ces constatations s’appliquent aussi bien à la manus injectio romaine, qu’à la pigneratio germaniques, au jeûne en Irlande et chez les Juifs . C’est la phase de la justice privée transitoire. Partout, comme nous l’avons vu, cette forme de justice privée sert de transition entre la justice privée anarchique et la justice publique. On ne peut pas passer brusquement d’un système à l’autre, sans risquer de provoquer des perturbations profondes. Les individus n’ont pas pu se trouver d’un jour à l’autre privés de leur pouvoir d’initiative spontanée. C’est pourquoi l’Etat, en voie d’organisation ou de consolidation a commencé par leur imposer des restrictions. Et nous avons à Rome un exemple de la manière timide mais ingénieuse employée par la souveraineté pour s’emparer de la justice. C’est la procédure du sacramentum, où la justice privée se manifeste sous la forme d’un combat simulé. En réalité, c’est le juge qui décide; mais les parties ont l’illusion de se faire justice à elles-mêmes. Montesquieu nous montre que les législateurs germaniques s’y sont pris de la même façon «Les Germains, nous dit-il, qui n’avaient jamais été subjugués, jouissaient d’une indépendance extrême: les familles faisaient la guerre pour des meurtres, des vols, des injures. On modifia cette coutume, en mettant ces guerres sous des règles: elles se firent par ordre et sous les yeux du magistrat; ce qui était préférable à une licence générale de nuire». C’est dire que les réformateurs sociaux, comme la nature, ne procèdent pas par sauts. On voit par là combien le facteur psychologique est prédominent dans l’œuvre de ceux qui ont la lourde tâche de régler la destinée des peuples . La justice privée solennelle ou transitoire est donc loin de présenter les inconvénients de la justice privée anarchique et n’est qu’un acheminement vers la justice publique. Nous allons voir dans nos développements ultérieurs sur la justice privée dans les différents pays, comment la justice a passé par cette phase et dans quelles conditions. Et nous verrons qu’il y a une troisième forme de justice privée, dont nous avons déjà parlé, et qui est parfaitement compatible avec la civilisation: c’est la justice privée que nous appelons subsidiaire. Celle-ci est un auxiliaire précieux de la justice étatique imparfaite comme toute œuvre humaine. En effet, cette justice privée s’exerce sous le contrôle des tribunaux; elle n’est accordée qu’à ceux qui ont le droit pour eux, tout excès, toute erreur sont réprimés. Ce n’est donc pas du tout le triomphe de la force. Elle présente toutes les garanties de la justice publique, sans en avoir les inconvénients, consistant en frais, lenteurs, etc.
En faisant cette distinction entre les différentes formes de la justice privée, nous croyons que beaucoup de confusions et d’exagérations seront évitées. On est toujours parti, comme nous l’avons dit, de l’idée que la justice privée était une et on a décrété que nul ne pouvait se faire justice à soi-même. Et on a voulu tirer toutes les conséquences logiques de ce principe, en oubliant, comme on l’a souvent fait, qu’il avait une raison d’être, qu’il était édicté dans un but; et ce but, cette raison d’être, portaient en eux-mêmes la limitation du principe. Pourquoi l’appliquer dans des circonstances ou dans des cas où cela n’était pas exigé par son but? Or, celui-ci est clair. La justice privée est généralement défendue, parce qu’elle est une cause de troubles, de désordre et d’arbitraire (et en disant cela, on pense surtout à la justice privée anarchique). Donc il nous semble évident que lorsque ces dangers n’existent pas, il n’y a pas de raison de prohiber la justice privée. Proclamer que nul ne doit se faire justice à soi-même en donnant une valeur absolue à cette règle, c’est oublier qu’il n’y a pas de principes sans raison et dé règle juridique sans but. «Dans le domaine du droit, rien n’existe que par le but, dit Ihering , et en vue d’un but, le droit tout entier n’est qu’une unique création de but. Le droit n’exprime pas la vérité absolue; sa vérité n’est que relative et se mesure d’après son but. Seulement, la plupart des actes créateurs isolés remontent à un passé si lointain, que l’humanité a perdu leur souvenir». C’est dire qu’à un moment donné, on oublie que toute règle a un but, une cause finale et cette règle acceptée sans être raisonnée, prend le caractère d’un dogme et entre, pour ainsi dire, dans le domaine mystique . Lorsque l’ordre n’est pas en danger, pourquoi prohiber la justice privée d’une façon absolue? Nous croyons que ceux qui, législateurs ou jurisconsultes, proclament a l’envi que toute justice privée est prohibée, tombent dans un double écueil: ils prennent pour un principe exprimant une vérité absolue, une règle qui n’a qu’une valeur contingente. En second lieu, ils englobent dans leur principe, toute justice privée, fût-ce la justice privée que nous avons appelée subsidiaire. La valeur dogmatique qu’ils accordent à cette règle est un obstacle au progrès en même temps que contraire à la nature des choses. «La vie réelle se moque du veto de la logique, a dit quelque part William James . En effet, les événements ont prouvé le caractère relatif de cette règle, comme de tant d’autres. Le législateur allemand de 1896 (B. G. B.); le législateur suisse de 1911 (Code Civil des obligations), non seulement ne prononcent pas de prohibition générale de la justice privée, mars admettent qu’on puisse se faire justice à soi-même dans certains cas. Où en est l’évolution rectiligne de la justice privée vers son abolition totale, de cette justice privée dont certains sonnaient le glas? Et ce n’est pas pour des raisons théoriques que ces législations ont admis la justice privée: des raisons purement pratiques tirées des nécessités sociales les ont guidées. A ces raisons pratiques, on oppose le dogme de la prohibition absolue de la justice privée. Cela nous fait songer aux arguments mystiques de Pascal, proclamant la justice privée et le duel, comme contraires au droit divin. «Elle (l’Eglise), dit-il a toujours enseigné à ses enfants qu’on ne doit point rendre le mal pour le mal; qu’il faut céder à la colère; ne point résister à la violence; rendre à chacun ce qu’on lui doit, honneur, tribut, soumission; obéir aux magistrats et aux supérieurs même injustes; parce qu’on doit toujours respecter en eux la puissance de Dieu qui les a établis en nous. Elle leur défend encore plus fortement que les lois civiles de se faire justice à soi-même ». Et plus loin: «Jésus-Christ a mis l’honneur à souffrir, le Diable à ne point souffrir. Jésus-Christ a dit à ceux qui reçoivent un soufflet de tendre l’autre joue; et le Diable a dit à ceux à qui on veut donner un soufflet de tuer ceux qui leur voudront donner cette injure». Nous comprenons très bien ces arguments mystiques, en tant qu’il s’agit de morale; mais dans le domaine du droit, ce n’est pas en invoquant des dogmes qu’on justifie une institution. Et comme nous nous plaçons dans notre ouvrage à un point de vue éminemment pratique, en nous demandant uniquement si à un moment donné, dans un pays donné, la justice privée doit ou non être admise, nous ne trouvons pas utile d’invoquer des raisons d’ordre plus ou moins métaphysique pour justifier la justice privée, telles que le retour à l’état de nature , l’instinct de conservation , la réaction du sentiment juridique ou le devoir de défendre le droit , la liberté individuelle etc., idées qu’on a voulu mettre à la base surtout de la justice privée défensive. Ce n’est pas qu’on ne doive pas justifier théoriquement la justice privée; mais cette théorie doit être tirée de l’observation des faits sociaux et de l’étude de l’histoire, et non de considérations transcendantes. Or, en étudiant l’histoire de la justice, nous constatons que depuis qu’il y eût des sociétés (et nous croyons qu’il y en eut toujours), il a fallu un droit pour régler les rapports entre les hommes. Or, pour que ce droit se réalise, il faut, par définition, un pouvoir de coercition. «Droit et contrainte, c’est tout un», a dit Kant. Et Ihering nous dit: «Le point essentiel dans l’idée de l’ordre juridique, c’est la réalisation sûre et constante du droit». Pour cela il faut donc un pouvoir de contrainte, une force coercitive. Cette force sera sociale ou individuelle. La justice publique est la forme supérieure de la contrainte, car elle implique l’existence de sanctions objectives; au-dessus des individus, naturellement partiaux dans leur propre cause, il y a un pouvoir objectif qui tranche leurs litiges et exécute les sentences. L’arbitraire, les erreurs et les excès sont ainsi évités. Or, ce pouvoir objectif peut faire défaut, soit d’une façon totale et absolue, en raison de l’inexistence ou de l’impuissance de la souveraineté, et alors nous avons la justice privée anarchique , soit d’une façon. exceptionnelle, les pouvoirs publics étant organisés, mais étant incapables de remplir leur rôle protecteur dans des circonstances particulières ou le remplissent d’une manière imparfaite, et nous avons alors la justice privée subsidiaire. Il y a donc des époques de l’histoire, comme nous l’avons vu plus haut, où l’individu n’a pas d’autre moyen de réviser son droit, que ses propres forces. Et comme chacun recourt à sa propre initiative, et qu’il n’y a personne pour contrôler le bien-fondé des prétentions et pour réprimer les abus, le désordre et l’anarchie règnent. C’est un état, soit primitif, soit pathologique d’une société donnée. Aussi ne dure-t-il pas, et les pouvoirs publics s’organisent ou se ressaisissent-ils. D’autre part, aux époques d’ordre et de civilisation — et c’est l’état normal des sociétés — au-dessus des individus, il y a un arbitre suprême, l’Etat. Or, celui-ci peut, ou bien faire défaut dans certaines circonstances, ou bien remplir imparfaitement son rôle. Dans ce cas, les individus, dénués de la protection étatique, se font justice à eux-mêmes. Mais cette justice privée, nous l’avons vu, est loin de présenter les inconvénients de l’autre, car l’Etat momentanément absent, reprend ses droits de contrôle et de répression des abus. Ce que nous tenons à souligner ici, c’est le fait que dans les deux cas, l’individu se fait justice à lui-même, vu la carence des autorités . Dès lors, on ne peut pas dire que c’est un instinct barbare qui le pousse; ce qui est anormal, ce n’est pas son attitude, qui est un effet, c’est l’état de la société, qui en est la cause. Il est donc à désirer que l’état puisse être assez fort pour assurer sa protection aux individus. Et il en est ainsi généralement. Mais, quelle que soit son organisation, il y a des cas où il en est incapable. Et nous avons alors la justice privée subsidiaire, qui ne présente pas de dangers pour l’ordre public, comme nous l’avons vu. Voilà, selon nous, l’explication théorique de la justice privée. Et nous pouvons citer à l’appui de notre opinion, celle de plusieurs éminents jurisconsultes..
«Si ce sentiment (le sentiment du droit) ne trouve pas, pour se réaliser, un organe constitué à cet effet, il cherchera à se satisfaire directement», dit Ihering .
«Instituée pour protéger l’individu, la société n’a pas le droit de l’empêcher d’assurer lui-même sa sécurité personnelle, lorsqu’elle est dans l’impossibilité de le faire elle-même», s’écrie M. Garçon .
«Mais la force sociale n’est pas toujours présente et même présente, il pourrait se faire qu’elle ne fût pas en état de défendre avec efficacité l’individu en danger: alors celui-ci a le droit incontestable de recourir à la force peronnelle, à la défense privée, à défaut de la défense publique qui est absente ou insuffisante.» (Ortolan) .
«La défense publique a été organisée, dit Carrara , pour suppléer à l’insuffisance de la défense privée et pour en réfréner les abus. Mais lorsque, au contraire, par l’impuissance momentanée de la défense publique, la défense privée est seule suffisante et ne peut produire d’excès, la défense publique n’a plus aucun fondement et ne peut plus intervenir ni comme force supplétive, ni comme force modératrice. »
Nous n’irons pas plus loin, avec ces citations. Il nous suffira de conclure es affirmant encore une fois que pour nous la justice privée n’est autre chose que la tendance naturelle qui pousse l’individu à réaliser son droit, et qui ne trouve pas de pouvoir objectif capable de le faire à sa place. En second lieu, nous constatons que cette justice privée est dangereuse, lorsqu’elle est l’unique moyen de réaliser le droit (justice privée anarchique), mais qu’elle ne l’est plus lorsqu’elle n’intervient que dans des cas exceptionnels, contrôlée et réglementée par l’Etat. C’est pourquoi nous croyons qu’il ne faut pas jeter l’anathème sur toutes les formes de justice privée. Et c’est en partant de ces idées que nous croyons pouvoir expliquer l’attitude des différents peuples vis-à-vis de la justice privée à travers l’histoire, ainsi que tirer de cet examen la règle de conduite que le droit doit observer sur ce point. En examinant donc l’histoire de la justice privée, nous voyons que partout, lors-la souveraineté faiblit ou se désagrège, ou lorsqu’encore inexistante elle est en voie de formation, elle cherche à prohiber la justice privée. Et c’est alors que nous trouvons des dispositions générales interdisant la justice privée comme telle. L’hostilité vis-à-vis de la justice privée anarchique rejaillit sur la justice privée subsidiaire. C’est une loi éternelle de l’histoire: toute réaction est exagérée et tombe dans l’excès contraire. La Révolution française, dans sa haine des corporations, dont elle ne voyait que les abus, est arrivée à interdire tout groupement (Loi Le Chapelier, 14 juin 1791 et art. 291 C. pénal). Et au cours du XIXe siècle, le législateur est revenu peu à peu à la liberté des associations. A busus non tollit usus. Et il en fut ainsi pour la justice privée. A Rome, nous verrons que les mesures contre la justice privée interviennent lorsque l’ordree romain commence;à fléchir (lois Juliae, Decretum, Marci, etc.). Le même phénomène se produit au Moyen-âge, lorsque tous les pays sont ravagés par les guerres privées. Ainsi, en France, nous trouvons les Capitulaires de Charlemagne (802), l’ordonnance de St-Louis (1257), les différentes trêves et paix de Dieu . En Allemagne, nous avons de nombreuses paix publiques (Landesfrieden) interdisant toute justice privée . En Angleterre: «Au XVIIIe siècle, nous dit M. Morot, le self-help est interdit d’une façon absolue» . La légitime défense elle-même n’est pas admise . Et ce qu’il faut constater en même temps, c’est que ce n’est pas par ces mesures que la justice privée anarchique est supprimée. L’ordonnance de St. Louis resta inefficace . «Il est connu que tous ces efforts (décisions royales et paix publiques), donnèrent de faibles résultats et que le but fut atteint beaucoup plus par la consolidation de l’autorité territoriale », nous dit Heyer, à propos de la justice privée en Allemagne . En effet, les mesures sévères prises par une autorité faible restent lettre morte, tant qu’elle n’est pas capable de les appliquer. Ce n’est qu’au moment où l’Etat se renforce, où les lois qu’il édicte sont mises à exécution par des tribunaux bien organisés et dont les décisions sont exécutées par une force publique suffisante, que la justice privée disparaît (nous parlons de la justice privée anarchique), car les particuliers n’ont plus besoin de recourir à leurs propres forces et en même temps les fauteurs de désordre craignent la répression. En ce moment, il devient inutile de prohiber la justice privée comme telle. En effet, les lois civiles et pénales sanctionnent sévèrement les cas les plus dangereux de justice privée, notamment les actes de violence. En même temps, les tribunaux, soutenus par la force publique, remplissent leur rôle d’arbitres dans les litiges entre les particuliers. En revanche, une prohibition de principe de la justice privée n’est plus nécessaire, car elle pourrait constituer un obstacle à l’exercice de la justice privée subsidiaire qui est indispensable dans une certaine mesure, et qui ne présente plus de dangers, maintenant qu’elle est sous le contrôle des autorités et réglementée par le droit. L’Etat n’a plus à la craindre, étant sûr de pouvoir en réprimer les abus. Et nous verrons ainsi que dans la législation de la Rome républicaine, il n’y a pas de prohibition de principe de la justice privée comme telle; cela ne veut pas dire que les violences graves ne soient pas réprimées; mais la justice privée ne se manifestant pas par des actes de nature à troubler l’ordre public et la sécurité des particuliers, reste licite; et cela permet le développement d’une justice privée subsidiaire, qui est aussi nécessaire qu’utile. Ce n’est que vers la fin de la République, à l’époque des guerres civiles que nous trouvons une législation plus sévère, mais pourtant pas prohibitive de la justice privée comme telle.
Et nous pouvons voir que les auteurs des Codes napoléoniens n’ont nulle part inséré de prohibition générale de la j. p.; «Le Code pénal français traite cette situation par une prudente abstention», dit M. Garraud . En effet, ils n’ont pas trouvé nécessaire de se lier les mains par un principe trop général. Et il est intéressant de constater que certains cas de justice privée, que l’ancien droit français traitait avec circonspection, tel le droit de rétention, sont aujourd’hui largement admis par la loi et la jurisprudence, car il n’y a plus de dangers d’abus . Et M. Morot fait la remarque suivante sur le self-help: «Le self-help, dit-il, a été rigoureusement combattu lorsque la société s’organisait et que la puissance publique se fortifiait: à mesure que le roi étendait sa paix, la Kings-peace à tout le royaume, il refoulait par là-même le self-help. Mais cette paix partout assurée, l’appréhension de la souveraineté pour le self-help se comprenait beaucoup moins. Et aujourd’hui, l’Etat puissamment organisé, sûr de ses tribunaux et de sa police, peut sans inconvénients admettre un self-help raisonnable». Et il cite cette phrase de Holdsworth : «C’est seulement quand l’obéissance à la loi est devenue la règle, que les cas où le self-help est permis peuvent être définis en toute sécurité ».
Quant au droit allemand, nous verrons que le B. G. B., comme le Code pénal de 1871 ne contiennent pas de prohibition de la justice privée comme telle; et en cela, ils innovent, car les législations particulières, antérieures aux Codes d’Empire, contenaient de pareille dispositions (A.L.R., art. 77 , B.G.B. saxon, art. 179, Codes pénaux badois, wurtembergeois, hessois, etc.). Et les Motifs nous en donnent la raison: «si un acte se montre en soi comme permis ou non permis, alors nous ne voyons pas la raison d’interdire cet acte pour le cas où il servirait à la justice privée. L’intention de réaliser la situation qui correspond au droit, n’est pas illicite. Tout aussi peu est troublée la paix sociale par un acte se mouvant sur le terrain du droit. Si l’interdiction se trouve dans la plupart des législations antérieures, ceci est un vestige des temps plus anciens où il était nécessaire de combattre particulièrement la justice privée».
Le législateur allemand constate donc qu’il n’est aucunement nécessaire de prohiber la justice privée comme telle, car le principe de la justice étatique n’est plus mis en question, avec la forte armature sociale que possède l’Allemagne moderne, comme d’ailleurs tous les Etats civilisés. En outre, tous les cas graves de justice privée sont réprimés par le Code pénal, ou donnent lieu à responsabilité civile, non comme actes de justice privée, mais comme actes contraires à l’ordre public. Donc, les moyens graves par lesquels là justice privée pourrait être exercée sont réprimés comme tels, indifféremment de leur but, fût-il la réalisation du droit. Il est donc mutile de déclarer le but de justice privée illicite.
C’est la théorie du but de justice privée indifférent en lui-même pour la qualification d’un acte . Et nous allons montrer dans les développements ultérieurs, qu’il en est de même en France et en Angletrre, et qu’il en a été de même à Rome jusqu’ au Décret de Marc-Aurèle. Dès lors nous estimons que la règle nul ne peut se faire justice à soi-même n’a pas de valeur impérative dans les pays où elle n’est pas inscrite dans les lois (comme c’est le cas du Code civil autrichien, art. 19, ou du Code pénal italien, art. 235). Et l’intérêt de cette idée consiste en ce que l’adage n’est pas un obstacle à l’admission de certains casée justice privée, cas qui seraient imposés par les nécessités sociales.
La question de la justice privée est un exemple de plus servant à illustrer les inconvénients des généralisations et des principes apriori. «Périssent les colonies, plutôt qu’un principe!», a dit Robespierre. Nous lui répondrons avec Montesquieu: «Je dis que dans les lois, il faut raisonner de la réalité à la réalité, et non pas de la réalité à la figure ou de la figure à la réalité.» .
Nous ne contestons pas qu’il faille des principes et des abstractions logiques dans la science juridique. Mais ces principes ne doivent pas avoir une valeur absolue, car le droit ne fait qu’exprimer les nécessités sociales, qui sont essentiellement mouvantes et variables. Et attribuer à un principe juridique la force d’un dogme, c’est lui donner une immobilité qui est contraire au perpétuel mouvement des choses .
On a reproché au premier projet du B. G. B. son caractère purement doctrinaire . En partant donc de théories abstraites, le Allemands n’auraient jamais dû admettre la justice privée, eux chez lesquels la théorie de l’Etat tout-puissant est lettre d’Evangile et pour lesquels l’individu n’a de droits que ceux que lui accordent les pouvoirs publics. Et cependant, le B.G.B. est le premier Code moderne consacrant formellement des cas de justice privée. C’est dire que les principes ont dû plier devant les nécessités pratiques. Les Anglais qui ne s’embarrassent pas de théories, admettent beaucoup de cas de justice privée. Et nous ne voyons pas pourquoi la justice privée subsidiaire ne serait pas admise en France. Dans un pays arrivé à un stade si avancé de civilisation, où l’ordre le plus parfait règne, qu’aurait-on à craindre du fait de certaines institutions de justice privée, qui ne seraient qu’un complément utile à l’œuvre des tribunaux.
Il faut donc se demander uniquement si tel ou tel cas de justice est utile ou non. Il est inadmissible qu’on empêche le progrès en invoquant un principe qui ne peut avoir une valeur absolue. «Y a-t-il utilité pratique, oui ou non, à admettre des contraintes privées? C’est là le véritable terrain du débat », dit M. Demogue . Et c’est ainsi que nous procéderons en étudiant les cas où la justice privée devrait être admise. En abordant ce sujet, nous nous inspirerons surtout de raisons pratiques. Nous nous refusons donc d’ignorer ces nécessités pratiques, uniquement par respect pour un principe à la relativité duquel nous ne pouvons nous empêcher de croire. «Il y a toujours une raison contre toute loi: c’est qu’elle porte atteinte à la liberté, à dit Bentham . Celui qui propose une loi doit donc prouver non seulement qu’il existe une raison spéciale en faveur de cette loi; mais encore que cette loi l’emporte sur la raison générale contre toute loi».
Sans pousser aussi loin l’individualisme, nous croyons cependant qu’il faut soigneusement peser les avantages et les désavantages d’une règle juridique avant de la proclamer.
Nous allons chercher maintenant dans un second chapitre d’esquisser une théorie de la justice privée moderne, en tâchant d’élaborer une construction technique en même temps de l’institution, telle qu’elle peut se présenter dans nos sociétés modernes.
CHAPITRE II
Table des matières
ESQUISSE D’UNE THÉORIE DE LA JUSTICE PRIVÉE EN DROIT MODERNE
Il est entendu, chose qui résulte du titre même de cette section, qu’il ne s’agira ici que de la justice privée subsidiaire, seule compatible avec le degré de civilisation et d’organisation des Etats modernes. Et par là même est éliminée une des manifestations les plus typiques de la justice privée anarchique ou primitive, nous voulions parler de la vengeance privée. Il est en effet inadmissible de permettre à un particulier, sous l’empire de la colère, de se venger du mal qui lui a été causé. Aucun élément objectif, indispensable au droit, n’intervient plus ici: la mesure de la sanction n’est autre que le degré d’excitation de l’individu lésé. «La vengeance ne connaît d’autre mesure que le degré (purement accidentel et arbitraire) de surexcitation de l’individu lésé, dit Ihering ; au lieu de briser la force de l’injustice, elle ne fait que la doubler, en ajoutant à l’injustice qui existe déjà, une injustice nouvelle. Il est aisé de comprendre qu’elle doit bientôt céder devant la loi de l’ordre. Aussi n’en rencontrons-nous plus que des traces isolées dans l’ancien droit romain... » . Il est inutile d’insister encore sur les dangers et les inconvénients que présente la vengeance privée. Dans les droits modernes, on ne trouve pas de cas de vengeance privée licite. Si l’on tient parfois compte de la colère d’un individu lésé, c’est pour atténuer la peine qui devrait le frapper. Ainsi le Code pénal français admet une excuse atténuante en cas de délits commis sous l’empire de la colère, colère qui enlève au délinquant la libre disposition de ses facultés (art. 321, 324, 325, C. pénal).
Nous allons donc chercher, en examinant l’histoire et les droits modernes, à voir comment et dans quelle mesure la justice privée subsidiaire peut être admissible dans les systèmes juridiques actuels. Naturellement la construction technique de l’institution sera variable selon les pays et les époques, chaque société modelant l’institution selon ses particularités résultant des différences de mentalité, de mœurs, de conditions économiques ou sociales. Il est cependant permis de tirer quelques aperçus de caractère général sur la manière dont la justice privée est réglée ou est concevable dans un Etat civilisé du XXe siècle.
Nous avons défini plus haut la justice privée, telle que nous l’entendions . Avant de procéder à un essai de construction théorique et technique de l’institution, nous tenons à mettre en garde contre un malentendu qui pourrait résulter de la confusion entre l’exécution ou réalisation d’un droit et son exercice. Ce qui distingue l’exercice de l’exécution d’un droit, c’est que dans le premier cas, il s’agit bien de faire valoir un droit, mais sans qu’une volonté étrangère, manifestée par une résistance matérielle s’y oppose, tandis que dans l’exécution privée (lire justice privée) on fait valoir son droit en faisant palier une résistance reposant sur une volonté étrangère, et cela par ses propres forces et sans le secours de l’autorité . Or, cette résistance contre la réalisation d’un droit est brisée ordinairement par la force étatique, tandis que l’exercice du droit appartient toujours à l’individu. Celui qui se fait justice fait donc ce qui appartient d’habitude à l’Etat. Passer sur un chemin sur lequel on a une servitude de passage, est un acte d’exercice du droit; briser la résistance d’un individu qui s’y oppose ou détruire la barrière qu’il a élevée, est un acte de justice privée.
La justice privée peut être défensive ou agressive. Elle est défensive, lorsque l’individu se maintient dans une situation existante par ses propres forces contre une atteinte extérieure. La principale application en est la légitime défense qui est le fait de repousser par la force une attaque injuste contre notre personne ou notre patrimoine. La justice privée agressive est la satisfaction ou la garantie d’une prétention par la propre autorité de l’individu, et par atteinte à la sphère juridique de son adversaire . Tandis que dans la première, l’individu ne sort de sa passivité que pour se défendre, dans la seconde, il a l’nitiative de l’acte, qui n’a pas été provoqué. C’est pourquoi la justice privée défensive a toujours été admise et n’a été discutée que dans son fondement et dans sa mesure, tandis que la justice privé eagressive a généralement été traitée avec méfiance et circonspection, car l’auteur est ici l’agresseur. Cependant il y a toujours eu des actes de justice privée agressive admis et nous assistons de nos jours à une extension de plus en plus large donnée à cette forme de justice privée (B.G.B. et Code civil des obl. suisse). Et l’hostilité qu’on lui a montrée parfois, n’est pour nous, comme nous l’avons déjà montré qu’un effet de la crainte justifiée qu’on avait de la justice privée anarchique, crainte qui rejaillissait sur la justice privée subsidiaire. Mais comme pareille crainte n’a plus de raison d’être de nos jours, les pouvoirs publics ont toute liberté pour examiner dans chaque cas particulier, si tel ou tel cas de justice privée subsidiaire et admissible ou non. Par conséquent, l’Etat moderne, se sentant fort et capable d’éviter ou réprimer tout abus; le législateur n’ayant pas à s’incliner devant une théorie plus ou moins métaphysique de la souveraineté sur laquelle on ne doive jamais empiéter, la seule question qui se pose à lui est de savoir si oui ou non, dans un cas déterminé, il est préférable qu’on laisse à l’individu le droit de se faire justice à lui-même. «Il faut toujours se demander: la société a-t-elle perdu ou gagné par l’acte de justice privée? C’est la réponse à cette question qui condamnera ou excusera l’agent, qui lui permettra ou non d’obtenir l’absolution en raison de son empiétement sur les droits garantis à autrui» . Tout se réduit donc à un pesage des intérêts en présence, intérêt public et intérêt privé d’une part, intérêts privés entre eux, d’autre part.
On peut distinguer deux catégories de cas de justice privée dans les droits modernes. Il y a d’abord les cas qui peuvent être considérés comme des cas de nécessité, c’est-à-dire des cas où un individu, se trouve dans l’alternative de subir une lésion ou de commettre un acte contraire au droit . Ce sont donc des cas exceptionnels, où l’autorité ne peut pas intervenir pour éviter à l’individu la lésion qui le menace, et que celui-ci ne peut éviter qu’en commettant un acte contraire au droit. Et alors le droit reconnaît le caractère licite de cet acte, vu la situation exceptionnelle: des délits pénaux et civils sont considérés comme des actes licites.
La seconde catégorie comprend un certain nombre d’institutions où, pour des raisons pratiques, tirées de la rapidité, la simplicité ou l’économie de frais, l’Etat abdique son rôle, qu’il pourrait remplir, mais dans des conditions plu désavantageuses pour l’une des parties ou pour les deux. Et alors il permet à l’individu, titulaire du droit, de procéder de sa propre autorité à son exécution. Dans les deux cas, l’Etat conserve son rôle de surveillance et de contrôle, ce qui est une garantie indispensable pour les individus.
§ I. Justice privée fondée sur l’idée de nécessité. — Nous ne ferons pas ici une théorie de l’état de nécessité pas plus qu’un historique de la question. Il nous suffit en renvoyant aux nombreuses monographies consacrées à cette question, de constater qu’elle tend à prendre de plus en plus d’importance et à être admise d’une façon de plus en plus large . Et on pourrait dire en paraphrasant la célèbre formule d’Ihening: «L’histoire de l’état de nécessité est une extension constante» . Nous avons vu que l’état de nécessité au sens large, se caractérisait par une alternative: subir une lésion ou commettre un acte contraire au droit . Et cette cenception large de l’état de nécessité comprend: la justice privée défensive et la justice privée agressive . Dans les deux cas, l’auteur de l’acte de justice privée commet un délit pénal ou civil pour échapper à un danger, danger qu’il ne peut éviter autrement, vu l’impossibilité d’intervention de l’autorité pour l’en préserver. La justice privée défensive comprend la légitime défense et l’état de nécessité proprement dit. Dans les deux cas, l’auteur de l’acte se défend contre un danger qu’il n’est pas obligé de supporter: mais tandis que dans la légitime défense, la personne menacée détruit la cause même du danger, dans l’état de nécessité elle cherche à faire tomber sur autrui le dommage qu’elle veut éviter . C’est pourquoi la légitime défense a toujours été reconnue licite par le droit, car on met hors de danger ce qui va causer un dommage injuste, d’où le caractère de justice de l’acte . Tandis que dans l’état de nécessité proprement dite, c’est un tiers qui supportera les conséquences du danger, ce qui fait que l’admission de l’état de nécessité a toujours été discutée . Selon le fondement que l’on met à la base de l’état de nécessité, celui-ci sera déclaré licite d’une manière plus ou moins étendue; en somme il y a deux grands groupes de théories: les premières, subjectives, justifient l’état de nécessité par des considérations tirées de la personne du menacé : instinct de conservation, contrainte morale, etc.; les secondes objectives, fondent le caractère licite de l’état de nécessité, soit sur un conflit d’intérêts, soit sur l’indifférence du législateur, soit sur le défaut d’intérêt qu’aurait celui-ci à punir l’auteur de l’acte, etc. Nous penchons vers les théories objectives et nous nous bornons à constater que la théorie de la contrainte morale, selon laquelle la nécessité priverait le menacé de la libre disposition de ses facultés, est insuffisante, car elle ne justifie que les dangers très graves et en outre, elle n’explique pas l’aide par un tiers; du reste, on ne peut pas dire que l’individu n’est pas libre, car il a choisi: qui mavult, vult .
Pour nous, du moment que l’Etat ne peut pas éviter cette alternative, l’individu a le droit de se faire justice. Naturellement, il appartient à l’Etat, au droit positif, de déterminer et de réglementer strictement ces cas, en s’inspirant de différentes considérations. Ainsi, pour la légitime défense, il déclarera l’acte licite, vu le carcatère injuste de l’agression. De même, en cas de nécessité proprement dite, il devra tenir compte de la valeur des intérêts en présence, et ne pas permettre qu’on sacrifie un bien précieux à un bien de minime valeur. Tout cela est question d’appréciation pour le législateur ou le juge, et sera variable selon les différents pays. Mais à cette occasion, nous croyons devoir affirmer que le droit ne peut pas se désintéresser de la question, comme on l’a préconisé . Le législateur devra intervenir pour déterminer les cas où il sera permis de se faire justice et prononcer des sanctions contre les abus ou les erreurs. Autrement, ce serait l’arbitraire, et les reproches qu’on fait à la justice privée seraient pleinement justifiés .
Nous avons dit que les auteurs allemands considéraient qu’il y avait un troisième cas d’application de l’état de nécessité : la justice privée agressive, que ces auteurs appellent justice privée proprement dite ou stricto sensu. C’est le cas du titulaire d’un droit qui procède de lui-même à l’exécution de son droit, tout retard provenant de l’intervention de l’autorité étant de nature à rendre cette exécution impossible ou très difficile. C’est un cas de justice privée agressive, fondée sur la nécessité (Nothrecht, disent les Allemands) . En effet, il y a bien une alternative entre un dommage à subir (réalisation du droit im possible ou difficile) et la commission d’un acte en lui-même illicite, car le créancier, pour exécuter son droit, devra employer des moyens illicites: saisie d’une chose appartenant au débiteur (ce qui serait un vol), destruction ou endommagement de choses (ce qui tomberait sous le coup des lois sanctionnant le délit civil), arrestation du débiteur, etc. En ce cas, le droit peut exceptionnellement déclarer ces actes licites, vu l’état de nécessité et la carence des autorités. C’est ce qu’ont fait le B.G.B. (art. 229), le Code suisse des obligations (art. 52), et nous verrons que le droit romain lui-même avait prévu de pareilles éventualités. Il semble même que la jurisprudence française déclare licites certains actes illicites en eux-mêmes; c’est ce que nous verrons dans la partie consacrée au droit français. Le cas typique de cette justice privée agressive fondée sur la nécessité, est la saisie par le créancier pour se constituer un gage, d’une chose appartenant au débiteur en fuite. L’intervention de l’autorité pour procéder à la saisie ne pouvant avoir lieu que tardivement, le créancier y procédera lui même. Le B. G. B. (art. 229) décide qu’en ce cas, le créancier ne sera pas responsable civilement et l’acte étant déclaré licite, il n’y aura pas de pénalité.
Il est intéressant de constater comment l’extension de plus en plus large de l’état de nécessité a porté tantôt sur un terme, tantôt sur un autre terme, de l’alternative . Ainsi, pour la légitime défense, on a commencé par ne l’admettre qu’en cas de danger pour la personne (art. 328, C. pénal français) , et on a fini par l’étendre à la défense des biens (C. pénal all. art. 53, 227 B. G. B., Code civil suisse art. 53, etc.). De même, tandis que le Code pénal allemand excuse l’acte nécessaire seulement en cas de danger pour la personne, le B. G. B. déclare licite même l’acte nécessaire commis en cas de danger pour les biens (art. 228, 904). Ici, c’est le premier terme de l’alternative (danger) qui a été conçu d’une façon de plus en plus large. Pour la justice privée agressive, c’est au contraire, le second terme de l’alternative qui a été élargi . Ainsi, le droit prussien n’admettait pas que l’on puisse arrêter le débiteur en fuite , le B.G.B. art. 229 l’admet, ce qui est assez grave, car il s’agit d’un acte attentatoire à la liberté, acte puni par les Codes pénaux. De même, L’admission de la justice privée agressive est un progrès sur les autres cas de nécessité, car tandis que dans la légitime défense et l’état de nécessité proprement dite, il s’agit d’un danger menaçant la personne ou les biens, dans la justice privée agressive le danger est uniquement de voir la réalisation du droit devenir difficile (art. 229). Et le dommage prévu ne doit même pas être irréparable; le Code civil prussien exigeait que le dommage dont est menacé le créancien fût irréparable (art. 78 A.L.R. Einleitung).
En concluant sur la justice privée nécessité, nous croyons que s’il est juste de permettre à l’individu en état de nécessité de se faire justice à lui-même devant la carence de l’autorité, il est indispensable que le législateur intervienne pour éviter l’arbitraire en réglementant la justice privée et en en sanctionnant les abus. De cette façon seulement, des actes qui pourraient devenir dangereux pour l’ordre public et les intérêts privés, échapperont aux reproches qu’on adresse à la justice privée. Et nous croyons qu’au point de vue législatif, il faut, comme le fait le B.G.B. (art. 231), déclarer que l’auteur agit à ses risques et périls. Il sera donc responsable même sans faute de sa part.
§ 2. Tandis que la justice privée nécessité se caractérise par le fait qu’il s’agit d’autoriser exceptionnellement des actes illicites en eux-mêmes, mais que la carence de l’autorité rend indispensables, dans la seconde catégorie de cas de justice privée, il ne s’agit ni de carence des pouvoirs publics, ni d’autorisation d’actes illicites. Il s’agit uniquement de savoir si l’exécution privée ne serait pas préférable à l’exécution étatique. Et cela peut arriver dans de nombreux cas, où le créancier a besoin d’une exécution rapide ou peu coûteuse. Et le problème qui se pose alors, est de savoir si les avantages de la justice privée sont ou non plus grands que ses désavantages. Ceux-ci peuvent être d’ordre général: danger pour l’ordre public, crainte d’excès ou d’erreurs; ou d’ordre particulier: sécurité du créancier ou des tiers, garanties résultant des délais ou de la présence des agents de l’autorité. Les avantages peuvent résulter de l’économie de temps, de frais, des. chances pour le créancier d’obtenir plus sûrement satisfaction en procédant rapidement; et l’économie de frais profite au débiteur comme au créancier. «Nous pensons même que l’on peut donner une ligne de départ entre l’exécution qu’il convient de réserver à l’Etat et celle qui peut être privée, en disant: là où on veut donner de la sécurité au débiteur en ralentissant les procédures, en empêchant celles injustifiées, l’exécution par les organes de l’Etat s’impose. Mais là où l’on veut de la rapidité, des garanties d’exécution rapide, mettant obstacle à de graves dommages pour le créancier et peu de frais, on peut avoir une exécution se rapprochant plus de l’exécution privée», dit M. Demogue . Et à cela s’ajoute la possibilité d’un recours à l’Etat, qui dans les circonstances actuelles sera toujours efficace, vu le pouvoir dont celui-ci jouit dans les sociétés modernes. De sorte que les dangers que l’on pourrait invoquer, et qui résulteraient de la justice privée comme telle, ne sont pas de grand poids aujourd’ hui. Il faut ajouter que le recours aux tribunaux devient très lent et très onéreux (de nos jours), vu le grand nombre d’affaires dont ils sont encombrés et les frais que cela exige. Et ces inconvénients sont de nature à faire perdre aux plaideurs la plupart des avantages qu’ils escomptaient.
«Il est fâcheux de constater, remarque Tarde , que dès sa plus haute origine, la justice apparaît partout comme une chose essentiellement coûteuse ». Combien plus coûteuse est-elle aujourd’hui, avec le recours forcé aux avoués et huissiers! Le législateur et la jurisprudence, s’inspirant de ces éléments ont souvent admis des exécutions privées. Et cela surtout en droit commercial, où le besoin de rapidité est prédominant: le Code de commerce français, art. 93, admet la saisie du gage sans titre exécutoire; la coutume commerciale, consacrée par des textes,admet l’exécution en Bourse; la jurisprudence valide la vente des marchandises par le voiturier sans observer les formalités de l’art. 106 C. comm. . Et la jurisprudence civile valide la rupture du contrat par volonté unilatérale, etc.; Nous verrons tout cela plus loin. On s’est très bien rendu compte combien les intérêts des parties pouvaient souffrir de la lenteur et des frais que comportent les formalités de justice. Montesquieu, déjà le constatait: «Les formalités de justice, dit-il , sont nécessaires à la liberté. Mais le nombre en pourrait être si grand, qu’il choquerait le but des lois mêmes qui les avaient établies». Et en nous inspirant de Montesquieu, nous revenons à l’idée de finalité des lois: le but du législateur est d’assurer la marche de la société dans l’ordre; or, ce but est-il atteint lorsqu’on expose les individus à voir leurs droits compromis, en soumettant leur réalisation à des réglementations infinies? Et en mettant en présence l’idée d’ordre, exprimée par l’adage nul ne peut se faire justice à soi-même et l’intérêt des particuliers, si ce dernier est mieux assuré par la justice privée, et que l’ordre n’est pas périclité, nous ne voyons pas pourquoi on prohiberait tous les actes de justice privée. Et comme les tribunaux sont aujourd’hui de plus en plus encombrés, l’intérêt public lui-même exige qu’on permette aux particuliers, dans les cas où cela ne présente aucun danger, de se faire justice à eux mêmes.
Nous concluons donc que souvent, l’intérêt public comme l’intérêt privé exigent qu’on admette la justice privée. Naturellement, ce seront des cas exceptionnels, où les différentes considérations que nous avons invoquées, sont d’un poids décisif. Mais ce qu’il faut retenir, c’est que le principe de la prohibition de la justice privée comme telle, exprimé par l’adage, n’est plus d’une force prédominante, lorsqu’ on lui oppose des avantages tirés des nécessités pratiques. Et cela, vu l’état de civilisation et la solide organisation des sociétés modernes, où les pouvoirs publics, en même temps qu’ils déterminent les cas particuliers de justice privée, sont capables de réprimer les abus et même de les éviter.
Appendice. — Nous ne voulons pa finir cette introduction avant de dire quelques mots sur le duel, institution de justice privée par excellence.: C’est, pour nous, le seul cas de justice privée qui puisse être qualifié de survivance des époques de justice privée anarchique. En effet, deux individus ayant à trancher une question d’honneur, recourent à leur propres forces pour cela malgré les lois qui prohibent le duel en lui-même ou dans ses moyens. C’est la force qui aura le dernier mot. Cette institution présente tous les inconvénients de la justice privée anarchique sans présenter les avantages de la justice privée subsidiaire. Il n’y a ni état de nécessité — car les autorités peuvent très bien intervenir à temps pour donner satisfaction au lésé — ni désir de simplification ou de rapidité. C’est une survivance de l’époque féodale, qui ne se justifie plus par aucune raison, sinon la (faible répression par les lois des outrages à l’honneur . Or, cette raison est toute contingente et relative, car rien n’empêche le législateur de punir sévèrement les injures et outrages. Et il est à remarquer que les législations qui ont réprimé le plus sévèrement le duel ont aussi un système de sanctions sévères contre l’outrage à l’honneur (Angleterre, Amérique, Italie, etc.). En tout cas, il est inadmissible qu’on puisse encore au XXe siècle trancher un litige par la force, force qui n’est pas nécessairement du côté de celui qui est dans son droit. Et si autrefois on pouvait croire que le duel était un jugement de Dieu qui châtie le coupable, on ne peut plus aujourd’hui mettre à la base d’une institution aussi dangereuse une raison d’ordre mystique . C’est pourquoi nous tenons ici même à affirmer notre hostilité à l’égard du duel.
En terminant cette introduction, nous rappelons les idées fondamentales qui nous ont guidés jusqu’ici et que nous retrouverons dans les développements suivants consacrés à l’analyse des institutions de justice privée dans les différents pays:
1) Nous croyons qu’il ne faut pas parler de justice privée en général, mais distinguer entre les trois formes: justice anarchique, transitoire et subsidiaire (p. 11-12).
2) Qu’il faut considérer que la justice privée est un phénomène devant se produire nécessairement sous une forme ou sous une autre, lorsque le pouvoir social est incapable de remplir son rôle protecteur (p. 29-30).
3) Qu’il est inutile de proclamer d’une façon absolue que nul ne peut se faire justice à soi-même, dans un Etat fort et civilisé, où tous les moyens graves que pourrait employer l’auteur de l’acte de justice privée, tombent déjà sous le coup des lois pénales et civiles et où les organes judiciaires sont capables d’appliquer ces lois; que la prohibition de la justice privée comme telle peut constituer un obstacle à l’existence et au développement de certaines institutions de justice privée subsidiaire (p. 32-36).
4) Enfin, nous considérons que dans les pays où les lois ne prononcent pas une pareille prohibition, l’adage «nul ne peut se faire justice à soi-même » n’a pas de valeur impérative (p. 37).
Notre étudee portant sur la justice privée en droit moderne, c’est en principe de la justice privée subsidiaire qu’il s’agira, car nous avons vu que seule elle était compatible avec l’état social et l’organisation étatique modernes. Et l’étude du droit romain sera aussi consacrée à la justice privée subsidiaire, car nous prendrons pour base le droit romain classique, donc le droit d’une époquee de civilisation avancée.
LIVRE PREMIER
Table des matières
Droit Romain
CHAPITRE PREMIER
Table des matières
GÉNÉRALITÉS
Le droit romain nous présente un tableau complet des phases typiques par lesquelles passe l’organisation de la justice dans toutes les sociétés . Nous retrouverons ici les trois formes de justice privée que nous avons distinguées dans notre Introduction. Nous verrons qu’à l’époque antérieure aux XII Tables, c’est la justice privée anarchique qui domine, la puissance publique à l’état encore rudimentaire, se désintéresse de la justice. La loi des XII Tables, premier monument législatif indubitable du droit romain, nous met en présence d’un système de justice privée solennelle, formaliste (que nous avons appelée transitoire), avec de rares vestiges de vengeance privée. Les pouvoirs publics, qui commencent à fortifier leur souveraineté, interviennent dans l’administration de la justice en la réglementant. Mais, à côté de cette justice privée solennelle, qui pour nous, se rapproche davantage de la justice étatique que de la justice privée anarchique, — dont elle n’a aucun des inconvénients, comme nous le verrons plus loin — il a toujours subsisté à Rome une forme de justice privée, qu’Ihering appelle justice privée sans formes et que nous appelons subsidiaire, car elle n’est qu’un complément de la justice privée solennelle, devenue étatique à la fin de l’époque classique — et dont l’existence s’explique par le fait que le droit romain n’est arrivé à la justice étatique que très tard. En effet, comme le droit romain n’a jamais formulé le principe que l’Etat a le monopole de la justice — ce que nous montrerons plus loin — et par suite comme il n’y a jamais eu de prohibition générale de la justice privée comme telle, il y a toujours eu des actes licites de justice privée, qui ne tombaient sous le coup d’aucune interdiction. Peu à peu, le législateur a édicté des dispositions restrictives, mais qui n’ont jamais porté que sur des cas particuliers. Ce qui fait qu’en prenant le droit romain à son époque de plein épanouissement — l’époque classique — nous trouvons de nombreux cas de justice privée, et cela malgré la puissante organisation étatique de Rome . Cette justice privée subsidiaire nous pouvons la diviser en deux catégories: la justice privée qui subsiste à défaut de prohibition générale; la justice privée nécesité qui consiste dans l’admission comme licites, dans des cas de nécessité, d’actes prohibés par le droit, soit comme actes de justice privée, soit comme actes de violence. Mais nous tenons à insister sur le fait que cette justice privée est la forme civilisée de l’institution, car elle existe à une époque où l’Etat est fort et où il est capable par ses organes judiciaires de contrôler le bien-fondé de l’acte et d’en réprimer les abus. C’est donc une forme de justice privée analogue à celle que nous trouvons en droit moderne, avec la seule différence que certains de ces cas ne s’expliquent que par l’absence du principe de justice étatique, principe qui domine dans les sociétés modernes et qui souvent empêche l’existence d’institutions nécessaires de justice privée.
Nous allons dire quelques mots de la justice privée anarchique, et de la justice privée transitoire, pour passer ensuite à l’étude de la justice privée subsidiaire, qui forme l’objet principal de notre thèse.
I) Justice privée anarchique ou primitive. — La forme primitive de la justive privée est la vengeance privée, qui comme on le sait, est à l’origine du droit pénal . Les Romains de l’époque préhistorique, comme tous les peuples, voyaient dans toute lésion de droit un délit, dont la sanction était la punition de l’adversaire . Or cette punition, c’est la vicime qui l’infligeait en se vengeant. Il est donc probable qu’au début, il n’y eut d’autre sanction du droit lésé, que la vengeance. Nous ne retracerons pas ici l’histoire de la peine, en renvoyant pour cela aux ouvrages y consacrés. De même, il est inutile de rappeler les dangers et les inconvénients de cette manière brutale de se faire justice, où la réaction est mesurée par la colère du lésé ; c’est une sanction purement subjective. Lorsque plus tard, toute injustice ne fut plus considérée comme un délit, exigeant une peine comme sanction, et que le titulaire d’un droit ne prétendit qu’à son exécution, cette exécution aussi fut privée. Et il est probable que la manus injectio et la pignoris capio ont commencé par être des actes de justice privée dénués de toute forme, avant de devenir des actes solennels de justice privée extrajudiciaire et plus tard judiciaires . La vengeance privée, comme l’exécution privée sans formes, sont des cas de justice privée anarchique, dus à l’absence ou à la faiblesse des pouvoirs publics, inhérentes à toute société primitive. Les particuliers, faute de pouvoir judiciaire qui tranche leurs différends et assure l’exécution des jugements, se font justice à eux-mêmes. Et, comme le remarque M. Cuq , ce système a deux vices essentiels: «il provoque entre les familles des conflits contraires à l’ordre social; il tend à l’oppression des faibles sous la loi du plus fort.»
2) Justice privée solennelle. — C’est, comme nous l’avons dit, la phase où se trouve déjà la justice à Rome, à l’époque des XII Tables. Il n’y a plus que des survivances de la vengeance privée (fur manifestus, adultère, membrum ruptum). Quant à la réalasation des droits, elle est soumise à des formalités, extrajudiciaires ou judiciaires. «Comme en matière de délits, il y a eu une évolution, dit M. Girard . Longtemps avant de supprimer le droit de se faire justice, le groupe social, la collectivité, ayant la coutume pour organe, a établi pour lui des formes réglées lui donnant une sécurité et une efficacité propres. Seulement ces formes n’ont pas été immédiatement des formes judiciaires; ces procédures ont commencé, partout probablement, à être des procédures sans procès. Elles se résumaient dans des actes par lesquels le particulier dont le droit était méconnu en poursuivait la réalisation, en s’exposant souvent à un dommage sérieux, quand il les employait sans droit, mais en se ménageant aussi par là des avantages particuliers. On rencontre à Rome et ailleurs, bien des types de pareilles procédures. Mais toutes avaient l’aptitude à devenir des procédures judiciaires au sens large, à conduire à de véritables procès par la position d’une question qu’elles soulevaient toutes: la question de savoir si elles étaient faites à tort ou à bon droit.» La justice privée formelle, telle que nous la trouvons à Rome, présente donc tous les caractères de ce que nous avons appelé la justice privée transitoire. Elle est entourée de garanties, consistant dans la prononciation de paroles solennelles, qui précisaient les prétentions du saisissant, évitant ainsi l’arbitraire; dans les délais, dans la présence du magistrat, ce qui empêchait le trouble de l’ordre public et la production d’abus ou excès. L’intérêt public comme l’intérêt privé étaient sauvegardés. C’est de la justice privée, parce que le titulaire du droit agit de sa propre autorité et que le magistrat a un rôle passif; mais c’est une justice privée très atténuée, car elle ne présente aucun des dangers de la justice privée anarchique. Son existence s’explique par le principe que nous avons développé dans l’Introduction , selon lequel les pouvoirs publics ne procèdent que par étapes dans leur œuvre consistant à s’emparer de la justice. La justice privée solennelle se présente à Rome sous trois formes de procédures, de legis actiones: le sacramentum, la manus injectio et la pignoris capio. Qu’est-ce qu’étaient les legis actiones? «C’étaient, nous dit M. Girard , des procédures établies par une loi positive, des procédures légales..., c’étaient des procédures soumises à des formes arrêtées, de procédures formalistes; enfin c’étaient des procédures judiciaires, non seulement des procédures aboutissant à un procès en cas de contestation, mais sauf une exception (la pignoris capio), se déroulant contradictoirement en présence de l’autorité judiciaire. » D’après cette définition des legis actiones, on peut se rendre compte combien loin elles sont de la justice privée anarchique. Ces procédures étant solennelles, c’est-à-dire liées à l’observation de certaines formes: prononciation de paroles solennelles, présence de témoins, jours et Lieux déterminés, délais; judiciaires se déroulent devant le magistrat , et légales, c’est-à-dire établies par les lois, les parties ont des garanties presque pareilles à celles résultant de la justice étatique, et l’ordre public n’a rien à craindre.
Nous ne parlerons pas du sacramentum qui est une action de la loi ne constituant qu’un acte simulé ou fictif de justice privée: en effet les parties, devant le magistrat, faisaient semblant d’en venir aux mains. La manus injectio était la saisie par le créancier, de la personne de son débiteur. Elle a commencé par être une procédure introductive d’instance pour finir par être une voie d’exécution . Elle pouvait être extrajudiciaire, non pas que la présence du magistrat ne fût pas exigée, mais celui-ci n’avait aucun rôle contentieux, se bornant à assister à la mainmise. Elle devenait judiciaire, lorsque le saisi trouvait un vindex pour contester le bien-fondé de l’opération (plus tard lui-même pouvait s’y opposer (lex Vallia); alors intervenait un débat et le litige était tranché par le juge. La m. i. était la forme la plus parfaite de justice privée solennelle, car elle était entourée de nombreuses garanties: délai de trente jours, présence de témoins, paroles solennelles, présence du magistrat, enfin possibilité de contestation de la prétention .
La pignoris capio était la saisie par le créancier, d’une chose appartenant au débiteur. C’est la première forme de la saisie réelle à Rome. L’origine ainsi que la nature de cette legis actio sont très controversées. D’après la description de Gaius elle consistait dans la saisie d’une chose, accompagnée de paroles solennelles (certa verba), en dehors de la présence du magistrat et même de l’adversaire. Ceci fait qu’on lui a même contesté le caractère d’un acte de procédure , en la considérant uniquement comme un acte solennel de justice privée. Ihering cependant affirme qu’il y avait deux formes de pignoris capio, comme de manus injectio: une forme extrajudiciaire, acte solennel de justice privée et une forme judiciaire, qui est la procédure de pignoris capio et qui se produisait en cas de contestation. Autrement, dit-il, Gaius ne l’aurait pas comptée parmi les legis actiones (IV, 12). «Le but du travail qui va suivre dit-il, est de fournir la preuve que les deux legis actiones dont il s’agit étaient de véritables espèces de procédures: non point d’une manière absolue comme les trois autres, mais conditionnellement: dans le cas où le droit du créancier d’exercer la justice privée était contesté » . Et plus loin «une legis actio per pignoris capionem sans garantie de sa légitimité, c’est-à-dire sans une procédure ayant pour objet sa légitimité, aurait été un bill d’indemnité accordé à toute espèce de saisies arbitraires, au brigandage et à la violence.» La pignoris capio était donc un acte solennel de justice privée, ce qui était déjà une garantie; en outre, si l’on suit Ihering, la possibilité d’une contestation qui entraînât une instance judiciaire, était une garantie sûre contre l’arbitraire, ce qui fait que la pignoris capio, comme la manus injectio, ne présentent pas les inconvénients et les dangers de la justice privée anarchique.
De ce rapide exposé de la justice privée solennelle à Rome, nous pouvons conclure que nous sommes en présence d’une forme de justice privée donnant aux parties toute la sécurité nécessaire et évitant les troubles de l’ordre public. Ce sont des anciens actes de justice privée anarchique qui deviennent procédures par leur fixation dans un rituel et la possibilité d’un procès, leur donnant la double garantie du contrôle par les pouvoirs publics et de la sanction légale .
3) Justice privée subsidiaire (non formelle). — Nous arrivons ainsi à la forme de la justice privée qui constitue l’objet principal de notre étude. Nous avons vu que la justice privée non formelle n’a jamais disparu à Rome et nous avons expliqué ce phénomène par le fait que jamais le droit romain ne connut une prohibition générale de la justice privée, ce qui fit que malgré les lois successives prononçant des interdictions contre certains actes de justice privée, il resta toujours une marge pour celle-ci. Nous verrons plus loin pourquoi les Romains n’ont pas édicté de disposition prohibitive générale de la justice privée.
Avant d’entrer dans le détail de cette question, nous devons rappeler que nous ne connaissons pas de monographies consacrées à l’étude de cette forme de justice privée, dans la littérature juridique française. Les ouvrages de droit romain en général, autant que les monographies, ne s’occupent que de la justice privée anarchique (vengeance privée) ou de la justice privée formaliste . Au contraire, les auteurs allemands consacrent de nombreux développements à .cette forme de justice privée qu’ils appellent justice privée proprement dite (Selbsthilfe), et à côté de nombreuses monographies traitant cette question, nous trouvons dans tous les ouvrages de Pandectes des chapitres concernant la justice privée non formelle .
En raison de l’importance de la matière, nous lui consacrerons tout un chapitre.
CHAPITRE II
Table des matières
JUSTICE PRIVÉE NON FORMELLE
Section I. — Position du droit romain à l’égard de la justice privée non formelle ou subsidiaire.
Table des matières
Nous avons donné une définition de la justice privée en général . Nous avons vu qu’on pouvait distinguer deux sortes de justice privée, selon la situation où elle intervenait: la défense privée qui est le maintien d’une situation existante contre les empiétements des tiers; la satisfaction privée ou justice privée agressive qui est le rétablissement par notre propre autorité d’une situation conforme au droit . Cette distinction ne se trouve pas dans les textes romains, car les auteurs romains n’ont pas construit une théorie de la justice privée; nous nous en servirons cependant pour la commodité de l’exposition. Il est entendu qu’il s’agira ici de cette justice privée qui subsiste à Rome, même aux époques du plus haut développement de l’Etat, et qui par conséquent ne constitue pas un danger pour l’ordre public et pour la sécurité des particuliers, les organes judiciaires étant en mesure d’en réprimer les abus. La justice privée défensive, a été toujours admise par le droit romain, comme par tous les droits; nous en parlerons à propos de la justice privée nécessité. Quant à la satisfaction privée, elle a fait l’objet de plusieurs dispositions restrictives, ce qui fait qu’à l’époque de Justinien il n’en reste plus qu’un nombre restreint d’applications.
La justice privée agressive a été limitée par deux sortes de dispositions: des lois (entendues dans un sens large) réprimant certains actes qui peuvent être aussi accomplis dans un but de justice privée, donc ne se rapportant pas à la justice privée comme telle, mais à des moyens graves qui pouvaient en être l’instrument; des dispositions frappant directement des actes de justice privée comme tels. Par conséquent, il y eut des mesures visant directement la justice privée et des mesures la visant indirectement. En analysant l’acte de justice privée, nous voyons qu’il se compose d’un élément psychique ou intentionnel, l’intention de se faire justice soi-même, et un élément matériel, le fait par lequel l’intention se réalise. Dans les dispositions du premier groupe, c’est l’acte matériel qui est frappé en lui-même, indépendamment de son but; dans les dispositions du second groupe, c’est l’élément intentionnel, qui, joint à un acte matériel donné, est pris en considération pour caractériser l’acte de justice privée et lui donner une physionomie spéciale, celle du délit de justice privée. Mais nous le répétons, si l’intention de se faire justice à soi-même est un élément constitutif d’un délit, ce ne sont jamais que certains actes accomplis dans ce but qui sont prohibés à Rome. Et c’est ainsi que nous arrivons à une question que nous nous étions posés au début, celle de savoir si le droit romain a jamais connu une prohibition générale de la justice privée.
On l’a cru longtemps et comme le remarque Heyer l’introduction du droit romain en Allemagne eut pour effet une hostilité générale à l’égard de la justice privée. Ce ne fut qu’avec l’école historique qu’on réagit contre cette conception et Puchta fut le premier a en contester le bien-fondé. «Beaucoup de juristes, dit-il, posent le principe que la voie de fait (Eigenmacht) et la justice privée sont en elles-mêmes interdites et que c’est une exception si elles sont permises de temps en temps. Ce principe n’a pas de base en droit romain, et il n’est pas fondé non plus en droit germanique. C’est un principe moderne issu de l’excès d’étatisme et de tutelle publique... Le principe est plutôt le suivant: qu’un acte ait été accompli dans le but de la protection du droit, ceci est d’abord indifférent pour sa valeur juridique. Par ce but: un acte illicite ne devient pas licite; un acte autrement licite, ne devient pas illicite». C’est dire que le droit romain n’a pas attaché de valeur au but de justice privée, lorsque l’acte par lequel elle s’accomplissait n’était pas illicite en lui-même, et cela en exceptant certaines dispositions dont nous parlerons plus loin. Nous croyons pouvoir expliquer ceci par la méthode employée par les jurisconsultes romains qui ne procédaient pas par des théories générales, mais en suivant les nécessités pratiques . Et rien ne reflète mieux cette méthode, que les écrits des jurisconsultes classiques qui sont les véritables représentants, sinon les créateurs, de l’esprit juridique romain. Comme le remarque M. Cuq . «Appréciés au point de vue des idées modernes, les écrits des classiques présentent une particularité qui doit être signalée: l’absence des idées générales... Cette abstention volontaire révèle une jurisprudence sûre d’elle-même et qui n’attache d’importance qu’à la fin pratique qu’elle a mission de réaliser.» On peut aussi invoquer comme argument théorique en faveur de notre opinion, l’attachement des Romains à l’idée d’indépendance individuelle, dont Ihering dit que «bien des peuples, impuissants à concilier cette idée d’une manière durable avec le développement toujours croissant du principe de l’Etat, l’ont abandonnée, et ont déposé avec découragement le sentiment de l’indépendance juridique individuelle, devant l’Etat dont ils ont fait le créateur du droit subjectif. Mais cette idée s’est enracinée trop profondément, pour pouvoir jamais disparaître, dans la conception juridique des Romains, grâce à sa nature indestructible et à leur mâle sentiment individuel. L’instinct juridique des Romains sut la modeler avec une précision telle, qu’il ne put se concilier même avec le plus haut développement de l’Etat».
En passant à l’analyse des textes romains, nous ne trouvons nulle part une disposition prohibant la justice privée en général. Tous les textes contenant une prohibition de la justice privée ne visent que des cas particuliers. Ainsi le plus important, le décret de Marc-Aurèle (D. 48, 7-7) ne punit que la mainmise par le créancier sur la chose du débiteur. Et la rédaction même du texte prouve le caractère particulier de la disposition, car il s’agit d’un dialogue entre Marc-Aurèle et un certain Marcianus, qui lui expose un cas particulier. De même, la loi 7 Code 8-4 (constitution de Valentinien 389), ne se rapporte qu’à la prise de possession violenter de la part du propriétaire ou d’un tiers. Les Novelles dont nous parlerons plus loin, punissent la saisie des enfants du débiteur ou de la chose d’un tiers. Et les textes admettant des cas licites de justice privée ne sont nulle part donnés comme des exceptions à un principe général (D. 42, 8-10-16; D. 9, 12-4, Paul Sent, 5, 26-4). Cela ne veut pas du tout dire qu’à Rome on pouvait impunément se faire justice: les lois que nous avons citées prouvent le contraire. En outre, nous verrons qu’un certain nombre de lois, édictés à partir du VIIe siècle (a. u. c.), frappent de peines sévères les actes de violence, et cela sans distinguer selon qu’il s’agit d’actes de justice privée ou non. Il était absolument contraire à l’esprit pratique des Romains de se lier par des principes généraux qui les empêchaient de tenir compte des nécessités pratiques . Nous concluons donc que les Romains n’ont jamais connu de prohibition générale de la justice privée comme telle.
Section II. — Justice privée illicite.
Table des matières
Nous examinerons dans cette section les restrictions successives que le droit romain mit à la justice privée non formelle. La première disposition prononçant une peine contre la justice privée comme telle (contre un cas particulier, cela reste entendu), a été le fameux Decretum Marci. Mais avant d’en arriver à celui-ci, voyons quelle était l’attitude du droit romain avant le Décret, vis-à-vis de la justice privée. Nous pouvons constater que jusqu’au Décret, il n’y eut que des dispositions frappant la violence sous toutes ses formes, mais indifféremment du but poursuivi . Mais ces dispositions pouvaient très bien s’appliquer à des actes de justice privée, lorsque celle-ci se réalisait par des moyens tombant sous leur coup. Il faut ajouter à cela que la justice privée pouvait aussi être réprimée lorsqu’elle consistait dans des actes constituant le délit de furtum, dammum injuria datum, injuria, etc. Mais en dehors de ces cas, différentes lois interviennent à partir du moment où l’Italie commence à être ravagée par la guerre civile (VIIe siècle). Ces dispositions dictées par les circonstances,° punissent la violence comme telle. Les premières, ce sont les édits prétoriens instituant les interdits possessoires , unde vi armata et unde vi quotidiana, qui datent de la fin du VIIe siècle. Ces interdits sont donnés contre toute personne procédant à une dépossession violente, même si c’est le propriétaire de l’immeuble (cas de justice privée). Ensuite, l’édit vi bonorum raptorum, rendu par le prêteur M. Terentius Lucullus en 678, pour les faits de dommages et de soustraction commis en bandes. De la même époque date l’édit quod metus causa (680,83), créé par le prêteur Octavius, peut-être, sous l’influence des extorsions des créatures de Sylla, comme le croit M. Girard . Enfin, l’aboutissement de ces mesures contre la violence se trouve dans la répression de la violence considérée comme délit public par les lois Juliae, dont la date est discutée. Elles sont de César ou d’Auguste . Nous parlerons plus loion de ces lois, à propos de leur rapport avec le Décret de Marc-Aurèle. Donc, jusqu’au Décret, il n’y a pas de défense de la justice privée comme telle: les individus peuvent se faire justice à eux-mêmes, pourvu q’uils n’emploient pas de moyens constituant des délits punis par le droit.
Le but de justice privée ne rend pas licite un acte illicite en lui-même et réciproquement, il ne rend pas illicite un acte licite en lui-même.
§ 2.Le décret de Marc-Aurèle. — Ce décret se trouve inséré au Digeste dans deux textes de rédac tions un peu différentes (D. 48, 7-7 et 4, 2-13), tous les deux tirés du livre 6 des Cognitiones de Callistrate, auteur contemporain des Sévères. Les différences entre les deux textes sont considérées par la plupart des auteurs comme dues à une interpolation du second. Nous y reviendrons. Le premier D. 47, 7 Ad legem Juliam de vi privata 7 est ainsi conçu:
Creditores si adversus debitores suos agant, per judicem id quod debere sibi putant, reposcere debent. Alioquin, si in rem debitoris sui intraverint, id nullo concedente: divus Marcus decrevit, jus crediti eos non habere. Verba decreti haec sunt: Optimum est, ut si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris: interim ille in possessione debet morari, tu petitor es; et cum Marcianus diceret: vim nullam feci, Caesar dixit: tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur; vis est tune quoties quid, id quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit: non puto autem, nec verecundiae, nec dignitati tuae convenire, quicquam non jure facere. Quisquis igitur mihi probatus fuerit rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo judice temere possidere, eumque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit.
Passons à l’analyse de ce texte. Il y a délit puni par le décret, lorsqu’un créancier, pour se payer d’une créance, ou obtenir une garantie, s’est mis en possession de la chose du débiteur, sans la volonté de celui-ci (id nullo concedente) et sans la permission du magistrat (sine ullo judice). Le délit privé de justice privée est donc constitué par les deux éléments que nous avons analysés: le fait matériel de s’emparer de la chose du débiteur et l’intention de se faire justice. Si cette intention manque, nous avons un délit de droit commun (vol). En effet, le fait de s’approprier la chose d’autrui est un vol, lorsqu’on a une intention de lucre (lucri faciendi gratia) . Or, celui qui se fait justice n’a pas cette intention: il veut uniquement se faire payer de sa créance. Voilà l’utilité du Décret, car on ne pouvait avant lui punir pour vol, celui qui avait enlevé la chose du débiteur pour se payer de sa créance, son acte manquant de l’élément lucri faciendi gratia.
Voyons maintenant plus en détail, en quoi consiste, le délit.
a) Personnes. — Le délit est commis par le créancier contre le débiteur. Il ne s’agit donc que des rapports d’obligation. Le texte ne parle que de creditor, debitor, jus crediti, res debitoris. On a cependant soutenu que le texte pouvait s’appliquer aussi aux rapports autres que ceux d’obligation: cela résulterait des expressions petitor, possessio, qu’on trouve dans la loi. Mais comme le remarque Sartorius , — nous croyons avec raison —, petitor ici signifierait que le créancier aurait dû s’en tenir à son rôle de demandeur et agir selon les voies légales, en laissant la possessio de la chose enlevée au débiteur jusqu’à la solution du litige par le juge. Le Décret ne s’appliquerait donc qu’aux rapports du débiteur et du créancier, et non aux titulaires de droits réels, ce qui résulte d’ailleurs suffisamment de l’expression rem ullam debitoris. Il y a eu aussi des controverses sur la nature de la créance. Sartorius a soutenu qu’il ne pouvait s’agir que de créances contractuelles, ce qui résulterait des mots jus crediti. On lui a répondu que le texte ne distinquait pas . Nous pourrions en outre invoquer D. 50, 16-11) .
b) Objet du délit. — Le Décret dit «rem ullam debitoris». Il faut donc qu’il s’agisse d’une chose appartenant au débiteur. Il n’y aura donc pas de délit si le créancier s’empare de choses lui appartenant. La saisie peut avoir comme but, le paiement ou l’obtention d’une sûreté . D’ailleurs, en cas d’obligations de faire ou de ne pas faire, il ne pouvait s’agir que d’une sûreté.
c) Fait constitutif du délit. — C’est la mainmise sur la chose du débiteur, contre sa volonté et sans l’autorisation de la justice, dans le but de réaliser son droit, c’est-à-dire de se faire jutice à soi-même (eumque sibi jus in eam rem dixisse). Nous avons vu que ce but contituait l’élément caractéristique du délit, qui autrement serait un vol. Voyons en quoi consiste l’élément matériel du délit: c’est le fait par le créancier de s’emparer de la chose du débiteur, sans que celui-ci lui en ait fait tradition (non ab ipso traditam) et sans autorisation du magistrat. Si donc le créancier a obtenu la tradition de la chose par le débiteur, même de force, il ne tombera pas sous le coup du Décret, pas plus que sous celui de l’édit quod metus causa. En effet, la tradition, même forcée, était valable en droit civil. Pour faire tomber un acte juridique obtenu de force, il fallait l’action prétorienne quod metus causa. Or, celle-ci d’après les termes de la loi 12 D. 2-4, n’était accordée que s’il y avait dommage. Or, ce n’est pas le cas ici. C’est seulement la nouvelle rédaction du Décret (D. IV, 2-13) qui remplace «non ab ipso traditam», par «nonab ipso sponte datam», ce qui fit que la tradition obtenue de force tombe sous le coup du Décret (on verra cela plus loin) (V. Benfey, p. 29.)
d) Peine. — La peine du délit consiste dans la perte de la créance (jus crediti eos non habere, amississe). La chose sera restituée et en outre, le créancier perdra son droit. C’est une peine privée, qui profite au débiteur. On s’est demandé si la créance perdue civilement laissait subsister une obligation naturelle. Benfey et Schwartze répondent par l’affirmative, en citant D. 12-6 de cond. indebiti loi 19: «si poenae causa ejus, cui debetur, debitor liberatus est, naturalis obligatio manet: et ideo soluti repetit non potest». Windscheid croit que ce texte ne vise qu’un cas particullier et ne peut s’appliquer à d’autres cas sans une disposition expresse. Voilà pour la loi 7 D. 48-7.
Prenons maintenant la l. 13 (D. 4-2 quod metus causa: Estat enim decretum divi Marci in haec verba: optimum est, ut si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris. Cum Marcianus diceret: vim nullam feci, Caesar dixit: tu vim putas esse solum si homines vulnerentur? vis est tune et quoties quid id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Quisquis igitur mihi probatus fuerit rem ullam debitoris vel pecuniam debitam non ab ipso sponte datam, sine ullo judice, temere possidere, vel accepisse, isque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit .
Ce texte diffère de la loi 7 D. 48-7 par les mots: non ab ipso sponte datam substitués à non ab ipso traditam et par l’adjonction d’accepisse à possidere. C’est une extension de l’application du Décret, car se rend coupable du délit prévu par celui-ci, non seulement le créancier qui a pris la chose du débiteur sans en avoir obtenu la tradition, mais même celui qui obtient la tradition de force. Il s’agit toujours d’une chose du débiteur, et la peine est la même. Mais la contrainte employée pour prendre cette chose, qui, comme nous l’avons vu, ne tombe pas sous le coup de l’édit quod metus causa qui exige un damnum sera punie par le Décret (nouvelle rédaction). La majorité des auteurs croient que ce texte est interpolé, ce qui résulterait du fait que l’étendue de son application est plus large que celle de la loi 7. Or, il est naturel que le Décret ait commencé par édicter une disposition plus étroite, vu l’innovation qu’il contenait, et que les compilateurs en aient étendu la portée, l’esprit de l’époque étant plus hostile à la justice privée, comme cela résulte des Novelles que nous analyserons plus loin . Mais la loi 13 ne s’appliquait quand même qu’au cas d’obligations de donner. La force employée par le créancier pour contraindre le débiteur à remplir son obligation de faire ou de ne pas faire, restait impunie (rem ullam debitoris, dit la loi 13 comme la loi 7). Les compilateurs firent alors une nouvelle interpolation pour ce cas: ils attribuèrent au Décret tous les cas où l’exécution d’une obligation est obtenue de force. C’est ce qui résulte du texte suivant: D. 4-2 quod metus causa, loi 12,2, qui précède immédiatement la loi 13.
Julianus ait eum qui vim abhibuit debitori suo, ut ei solveret, hoc edicto non teneri, propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit: quamvis negari non possit in Juliam eum de vi incidisse et jus crediti amississe.
Suit la loi 13: extat enima Decretum... Les compilateurs constatent donc que l’édit quad metus causa est inapplicable, car il exige un damnum, mais comme ils veulent réprimer toute contrainte pour obtenir le paiement, quelle que fût la nature de celui-ci, ils en attribuent la solution au Décret, ce qui résulte des mots «jus crediti amississe», peine propre au Décret et des paroles avec lesquelles commence la loi 13: extat enim», ce qui relie la loi 13 à la fin de la loi 12 . Sous Justinien, le Décret s’étend donc à toute exécution d’obligation obtenue de force.
§ 3. Rapports du Décret avec les lois antérieures et en spécial avec les lois Juliae.
Comme nous l’avons déjà dit, nous avons avant le Décret des dispositions réprimant des actes de justice privée en tant qu’actes de violence, mais pas en tant qu’actes de justice privée, la violence étant frappée comme telle, indifféremment du but poursuivi. L’innovation du Décret consiste dans la punition d’un acte de justice privée, qui consiste dans la mainmise par le créancier sur la chose du débiteur, avec ou sans violence. Il y a donc un délit privé spécial de justice privée. L’intention de se faire justice est ici prise en considération pour constituer un délit spécial. L’acte de mainmise sur la chose d’autrui pouvait tomber sous le coup d’autres pénalités avant le Décret. Il pouvait constituer un vol, s’il y avait intention de lucre. Ou bien il pouvait constituer le délit public (crimen) prévu par les lois Juliae, s’il était accompli dans les conditions exigées par celles-ci . De même le délit de rapine (édit vi bonorum raptorum). Mais il restait bien des cas de justice privée ne tombant sous le coup d’aucune de ces dispositions. On a soutenu que les lois Juliae punissaient déjà les faits prévus par le Décret. On a invoqué pour cela la loi 8 D. 48-7 ad Legem Juliam de vi privata où il est dit: «Si creditor sine auctoritate judicis res debitoris occupet, hac lege (Julia) tenetur et tertia parte bonorum multatur et infamis sit.»
Les faits sont bien les mêmes que ceux du Déçret, mais la peine est ici une peine publique, tandis que le Décret institue une peine privée. Il ne peut donc s’agir du cas prévu par le Décret; il s’agit probablement de la mainmise violente (vis pris dans le sens de la loi Julia) sur la chose du débiteur , acte puni des peines publiques de la loi Julia. Les deux dispositions ont donc des objets différents, la loi Julia frappant des actes de violence, troublant l’ordre public et constituant des délits publics (crimina), le Décret punissant des actes lésant des particuliers et constituant des délits privés. On a invoqué un autre texte. C’est la loi 12, 2 D. 4-2 déjà citée qui semble attacher la perte de la créance à la loi Julia (in legem Juliam incidisse et jus crediti amississe). Nous répondrons ici encore que la perte de la créance ne peut résulter de la loi Julia, qui prévoit une peine publique (D. 48, 7-4, 1). Il est vraisemblable comme le remarque Linde , que le texte ne fait pas découler la perte de la créance de la loi Julia, mais qu’il affirme simplement que l’auteur de l’acte pouvait encourir en même temps que ces peines publiques de la loi Julia, la peine privée du Décret.
Mais pour pouvoir mieux mettre en évidence les rapports entre le Décret et la loi Julia (ou les lois Juliae), voyons ce qu’étaient ces lois. Ces dernières ont été rendues nécessaires par les guerres civiles qui avaient amené une recrudescence des actes de violence. Jusqu’alors, la violence était surtout considérée comme un délit privé, c’est-à-dire ne constituant qu’une lésion des intérêts privés, frappée par conséquent de peines prives et poursuivie par une action privée . Il en est ainsi du délit de violence prévu par l’édit quod metus causas, du délit de rapina et de la dépossession violente sanctionnée par les interdits possessoires . Les lois Juliae (de vi publicata et de vi privata D. 48 6 et 7), après la loi Plautia (676) qui fut appliquée contre Catilina, et la loi Pompeia (701) érigent certains actes de violence en délits publics (crimina), par conséquent frappés de peines publiques et poursuivis par une action publique, comme lésant l’intérêt public . Il est difficile de trouver un critérium précis pour distinguer les actes punis par la loi Julia de vi publica de ceux prévus par la loi Julia de vi privata; dans les textes romains on ne trouve que l’énumération de quelques actes. Cependant, dans le Dictionnaire des antiquités (III, p. 927) on peut trouver une classification. La loi Julia de vi publica comprendrait des actes commis en bandes ayant pour but de troubler l’administration de la justice ou les comices électoraux, les abus des magistrats, enfin le rapt et le viol (V. 48, 6-10; Paul Sent, V. 30).
La vis privata comprendrait de nombreux autres cas, notamment: le fait pour des hommes armés d’expulser quelqu’un de chez lui (Paul Sent, V. 26-3). infliger des coups en bandes armées (C. 9, 12-4), se rassembler pour empêcher quelqu’un de se rendre en justice (D. 48, 7-4), etc.; des constitutions impériales, des sénatus-consultes et l’interprétation des jurisconsultes étendirent les cas prévus par ces lois . Ainsi le fait de torturer l’esclave d’autrui, la contrainte pour faire accepter une obligation; enfin, d’après un texte de Paul Sent (V. 26-4), le créancier qui s’empare violemment de la chose de son débiteur pour se constituer un gage, tombe sous le coup de la loi Julia de vi privata (Creditor chirographarius si sine jussu proesidis per vim debitoris suis pignora, cum non haberet obligata, ceperit, in legem Juliam de vi privata committit). Nous expliquerons plus loin ce dernier texte. Les lois Juliae considèrent tous ces actes comme des délits publics (crimina), et les frappent de peines publiques . Quelles sont ces peines? La vis publica est punie de l’aquœ et igni interdictio. La vis privata de la confiscation du tiers des biens et de l’infamie (D. 48-78). Maintenant, nous pouvons procéder à une comparaison de ces lois avec le Décret. Il faut d’abord constater que les compilateurs ont inséré le Décret dans le titre 7 (D. 48-7) consacré à la loi Julia de vis privata. Comment expliquer ceci, ainsi que le texte sus-mentionné de Paul? Nous croyons que l’acte prévu par le Décret n’était pas puni par les lois Juliae, sinon lorsqu’il était accompli avec la violence exigée par ces lois (vis major). En outre, nous avons affirmé que le délit de justice privée n’existait que depuis Marc-Aurèle; jusqu’au Décret, seule la justice privée accomplie avec violence était punie. Voici nos raisons: En premier lieu, tous les textes se rapportant à ce délit privé, punis d’une peine privée, sont postérieurs à Marc-Aurèle: la loi 7 (D. 48-7) est de Callistrate, contemporain des Sévères; la loi 12 (D. 4-2) est d’Ulpien, jurisconsulte de la même époque, et Julien lui-même, que cite Ulpien est contemporain de Marc-Aurèle . En second lieu dans les deux versions du Décret, Marcianus répond à l’Empereur: vim nullam feci, ce qui prouve que la vis avant Marc-Aurèle ne comprenait pas ce cas . La plupart des auteurs constatent que la vis du Décret est différente de celle des lois Juliae. «La loi Julia de vi édicte une peine sévère contre le créancier qui use de violence pour se faire payer par son débiteur, dit M. Cuq (D. IV. 2-12-2; 48, 7-8). Un décret de Marc-Aurèle déclare déchu de son droit, le créancier qui, même sans violence, s’empare des biens de son débiteur sans y être autorisé par le juge (C. VIII, 13-3, D. 48-88)» Enfin, les lois Juliae prononcent des peines publiques, sanctionnent des actes qui constituent des troubles de la paix publique; c’est la violence comme telle qui est punie (D. 48, 7-4; 48-6-10-2; C. 9-12). Au contraire, le Décret punit un acte d’empiétement sur la sphère juridique d’un autre, dans le but de se faire justice, et prononce une peine privée. L’acte est donc moins grave et considéré uniquement comme lésant un intérêt privé. Il y a donc entre les deux dispositions, une différence de peine, de fait constitutif et de fondement. Et maintenant, comment expliquer les textes considérant l’acte de justice privée par le décret comme puni par la loi Julia? Il y a d’abord le texte de Paul Sent (V. 26-4). Or, ce texte ne parle que de la mainmise per vim et ne mentionne que les peines publiques de la loi Julia. Il ne se rapporte donc pas au cas du Décret, mais au cas d’un acte de justice privée accompli avec violence (violence de la loi Julia) Il faut croire que l’acte prévu par le Décret pouvait être frappé aussi bien des peines publiques de la loi Julia que de la peine privée du Décret. En effet, les actions pénales pouvaient se cumuler entre elles . La loi 12-2 (D. 4-2) et la Novelle 134-7 le prouvent pour notre cas. Quant à l’insertion du Décret au titre de la loi Julia de vi privata, on peut expliquer ceci ou bien par le fait que toutes les disposotions relatives à des actes de violence postérieurs aux lois Julias, ont été incorporés à celles-ci , ou bien par la tendance des compilateurs à grouper les matières se rattachant à une idée commune ou analogue .
En résumé : le Décret de Marc-Aurèle a créé un délit spécial de justice privée consistant à s’emparer, même sans violence, des choses du débiteur, dans le but de se faire justice. Cet acte n’était puni par les lois Juliae, que lorsqu’il était accompagné de la violence prévue par elles; donc en tant que viollence, et point en tant qu’acte de justice privée .
§ 4. Dispositions postérieures au Décret. — Nous trouvons à partir du Décret et jusqu’à Justinien, un certain nombre de constitutions impériales et de Novelles, frappant de peines privées ou publiques des actes particuliers de justice privée. C’est d’abord une constitution de Valentimen de l’an 389 C. 8-4-7 ainsi conçue:
«Si quis in tantam furoris pervenerit audaciam ut possessionem rerum apud fiscum vel apud homines quolibet constitutarum ante adventum judicialis arbitrii violenter invaserit, dominus quidam constitutus possessionem quam abstulit restituat possessoris, et dominium ejus amittat. Si verum alienorum rerum possessionem invaserit, non solum eam possidentibus reddat, rerum etiam aestimationem earumdaram rerum restituere compellatur».
Cette Constitution contient deux dispositions d’ordre différent. La première vise le propriétaire qui enlève violemment sa chose au possesseur, en se faisant ainsi justice à lui-même. La seconde se rapporte à toute autre personne qui s’empare violemment d’une chose ne lui appartenant pas. Dans le premier cas, nous sommes en présence d’une acte de justice privée, mettant face à face le propriétaire et le possesseur. Dans le second, c’est d’un simple acte de dépossession violente qu’il s’agit. Tandis que dans le premier, la peine est la même que celle du Décret, dans le second, il y a en outre une amende pécuniaire. Enfin, dans les deux cas, il faut que la dépossession soit violente (violenter), ce qui marque une opposition avec le Décret. Seul le premier cas rentre dans notre sujet, car il s’agit de réalisation d’un droit: le droit de propriété. Nous nous trouvons donc en présence d’un cas analogue à celui du Décret; il s’agit d’un acte de justice privée et qui est puni par une peine privée. La différence consiste dans les personnes qui dans le Décret sont le créancier et le débiteur, tandis que dans la constitution de Valentinien, il s’agit de propriétaire et possesseur.
Savigny croit que cette constitution n’est que l’extension de l’interdit unde vi aux meubles. Il en donne deux arguments: d’abord le fait que les sources mettent cette règle en rapport avec l’interdit (la constitution et insérée au titre unde vi dans le Code). En second lieu, le fait que les conditions d’application ne sont précisées en aucune manière: «ce qui en présence de son importance et des conséquences qu’elle entraîne, serait tout à fait inexplicable si nous ne devions y voir un renvoi implicite aux dispositions connexes de l’interdit unde vi.»
Nous croyons que si la deuxième disposition peut être considérée comme une extension de l’interdit unde vi aux meubles, avec en plus une peine privée (paiement de la valeur de la chose), l’acte étant le même que celui sanctionné par l’interdit, la première disposition est spéciale à la justie privée, ce que nous déduisons du fait qu’il s’agit d’un propriétaire qui veut réaliser son droit, et de la peine qui est la même que celle du Décret. Les interdits possessoires s’appliquent à toute dépossession, indépendamment du droit qui serait à sa base et l’existence d’un droit à réaliser n’est pas une condition exigée. Savigny lui-même a soutenu contre Rudorff que les interdits ne poursuivaient pas la répression de la justice privée, l’existence d’un droit à réaliser n’étant pas supposée.
La première partie de la constitution de Valentinien est donc une nouvelle prohibition de la justice privée.
Novelles de Justinien. Il y a deux Novelles de Justinien visant des cas de justice privée.
Novelle 52 cap. I de pigneratione.
Propterea sancimus nullam omnino pignerationem in nostra republica praevalere, neque in mercatis (hoc quod maxime ibi praesumptum invenimus),... neque alio omnino modo quoqumque, vel tempore; sed praesumentem alium proalio secundum pignerationis formam, aurum aut aliquid alium exigere hoc reddere in quadruplum, violentiam passo: et cadere etiam ab actione quam habuit, adversus eum pro quo exactionem fecit.
Cette Novelle frappe la saisie privée de la perte de la créance, comme le Décret. Mais en outre, elle prévoit le cas où le créancier saisit une chose entre les mains d’un autre que le véritable débiteur, et le punit en ce cas du paiement du quadruple de la valeur de la créance. Dans les deux cas, il s’agit de la saisie privée, c’est-à-dire de la mainmise sur une chose pour avoir une sûreté. La Novelle contient une disposition différente de celle du Décret, car elle prévoit le cas de la saisie d’une chose entre les mains d’un autre que le débiteur; en ce cas, le saisissant paiera le quadruple de la valeur de la créance; en même temps, il perdra sa créance contre le véritable débiteur (peine du Décret). Avant cette Novelle le saisi avait plusieurs actions: les interdits possessoires, les actions de vol et de rapine et la revendication. Par la Novelle, c’est l’acte de justice privée qui est puni, car le saisissant perd son droit de créance.
Novelle 134-7. —
Quia vero et hujusmodi iniquitatem in diversis locis nostrae reipublicae cognovimus admitti, qui creditores filios debitorum praesumunt retinere aut in pignus aut in servile ministerium, aut in conductionem: hoc modis omnibus prohibemus: et jubemus ut si quid hujusmodi aliquid deliquerit, non solum debito cadet, sed tantam aliam quantitatem adjiciat dandam ei qui retentus est ab eo, aut parentibus ejus, et post hoc etiam corporalibus poenis ipum subdi a loci judice: quia personam liberam prodebito praesumpserit retinere, aut locare, aut pignorare.
Cette novelle vise le cas du créancier qui retient les enfants du débiteur comme gages, ou les traite comme esclaves, ou enfin les loue comme esclaves afin de se payer de sa créance. Il sera frappé d’une double peine: perte de la créance et paiement de son montant à la personne retenue ou à ses parents; en outre, de peines corporelles publiques. C’est un acte de justice privée qui est puni de la perte de la créance à laquelle s’ajoute le paiement du montant de la créance à la victime.Jusqu’ici nous sommes en présence d’un cas semblable à celui du Décret de la constitution de Valentinien et de la Novelle 52. Il s’agit toujours d’un acte de justice privée frappé d’une peine privée. Cette peine, appliquée d’abord au créancier s’emparant de la chose du débiteur, ensuite au propriétaire prenant violemment possession de la chose se trouvant entre les mains d’un possesseur, enfin au créancier saisissant la chose d’un tiers, est étendue au créancier saisissant les enfants du débiteur. Ce qu’il y a de particulier dans cette Novelle, c’est la peine publique corporelle qu’elle édicté. Nous croyons pouvoir expliquer ainsi cette sanction: le fait, en tant qu’acte de justice privée, est frappé d’une peine privée, comme il est de règle. Mais cet acte présente une circonstance aggravante: il y a ici une atteinte à la liberté. En effet, le texte lui-même donne la raison de cette peine publique en ajoutant: «quia personam liberam... » Se faire justice en saisissant des choses, des esclaves, et même des choses appartenant à un tiers, constitue un défit privé, frappé de peines privées; mais s’emparer d’une personne libre, c’est un acte grave, constituante un crimen, donc puni d’une peine publique . Nous ajouterons que si le texte ne vise que les enfants du débiteur, la saisie de la personne du débiteur lui-même devra a fortiori, être aussi sévèrement punie. (V. Benfey, p. 32; Linde, p. 425).
Section III. — Justice privée licite.
Table des matières
Nous avons vu jusqu’ici, que les Romains n’ont jamais édicté une prohibition générale de la justice privée. Ils ont institué des procédures solennelles, rappelant la justice privée, mais entourées de toutes les garanties nécessaires; ils ont édicté des mesures répressives contre les actes graves par lesquels pouvait s’exercer la justice privée. Enfin, ils ont frappé la justice privée elle-même comme telle, dans des cas particuliers. Mais le principe de la justice étatique n’a jamais été formulé par le droit romain, même lorsque disparaissent les dernières traces de justice privée dans la procédure (procédure extraordinaire) . Et à l’absence de ce principe, nous devons l’existence en droit romain, de multiples cas de justice privée qui, n’étant prohibés par aucune disposition légale directe ou indirecte, restent licites . En dehors de ces cas, il y a des dispositions déclarant exceptionnellement licites, des actes normalement illicites c’est la justice privée nécessité. Nous allons, dans deux paragraphes successifs, parler d’abord de la première catégorie de cas de justice privée et en second lieu de la justice privée nécessité.
§ I. Cas de justice privée dont l’existence est due à l’absence de prohibition générale de la justice privée. — Ces cas ne peuvent être rattachés à un principe général: certains d’entre eux n’ont qu’un intérêt purement historique, car ils ont été peu à peu supprimés, leur existence n’étant due qu’au défaut de prohibition générale. D’autres ont subsisté jusqu’ à la fin et nous les retrouvons même aujourd’hui dans les législations modernes, ce qui prouve qu’il n’y avait pas de raison de les supprimer.
Comme nous avons tracé dans la section précédente le tableau des mesures prises contre la justice privée, nous ferons état surtout ici de ce qui reste permis sous Justinien. Or, d’après le Décret dans la versions des compilateurs (interpolée d’après nous) D. 4-2-12, 2 et 13, est défendu: l’acte par lequel le créancier prend possession ou reçoit (possidere vel accepisse), arbitrairement (temere), de choses ou de l’argent appartenant au débiteur (rem ullam vel pecuniam debitoris), ou à un tiers (Nov. 52-1), ces choses ne lui étant pas librement remises (non a sibi sponté datam), et sans autorisation du tribunal (sine ullo judice); de même s’il use de violence pour contraindre son débiteur à exécuter son obligation de faire ou de ne pas faire (vim adhibuit debitori suo ut ei solveret D. 4-2-12-2); enfin, s’il se saisit de la personne du débiteur ou de celle de ses enfants (Nov. 134-7 . En outre, le propriétaire qui s’empare violemment d’une chose lui appartenant qui se trouve en la possession d’un tiers, perd son droit de propriété (C. 8-4-7).
Restent donc en dehors de ces dispositions spéciales à la justice privée et en même temps échappent aux dispositions visant indirectement la justice privée (exemple lois Juliae), les actes suivants:
a) Le Décret (D. 4-2-13) dit: «non sponte datam », c’est-à-dire contre la volonté du débiteur Mais cela ne veut pas dire que le débiteur doive s’exécuter spontanément, de sa propre initiative, pour que le paiement soit valable. Les faits de presser le débiteur, de le sommer, de le mnacer de poursuites légitimes ne peuvent être considérés comme des contraintes viciant la volonté (violence juste; idem en droit moderne).
b) De même, on peut employer le dol pour déterminer le débiteur à payer, car le dol suppose un dommage pour être punissable (arg. D. 4-2-12-2) .
c) Pour qu’il y ait délit de justice privée, il faut que la chose enlevée appartienne au débiteur (res debitoris). Par conséquent, il n’y aura pas justice privée illicite lorsque le créancier s’emparera de sa propre chose. Ainsi le commodant pourra enlever la chose prêtée au commodataire (pourvu que ce ne soit pas violemment). Et le possesseur peut enlever la chose au détenteur, qui n’a pas les interdits contre lui (contre personne d’ailleurs) . Ainsi le bailleur peut expulser de sa propre autorité le locataire à la fin du bail. Le dépositaire peut enlever la chose déposée au dépositaire, même avec violence, car les interdits possessoires ne sont donnés qu’aux possesseurs et non aux détenteurs. De même le possesor justus (c’est-à-dire celui qui a acquis la possession nec vi, nec clam, nec precario), pouvait opposer (jusqu’ à Justinien) au possessor injustus qu’il avait dépossédé et qui usait de l’interdit unde vi contre lui, l’exceptio vitiosœ possessionis . Dans tous ces cas le Décret et la constitution de Valentinien étaient inapplicables, car il s’agissait de choses appartenant à l’auteur de l’acte de justice privée; or les deux dispositions exigent qu’il s’agisse de res alienae.
Enfin, le propriétaire d’une chose volée pouvait l’enlever au voleur, en se faisant ainsi justice. Le voleur n’avait aucune action contre lui, car aucune des actions sanctionnant le vol ne lui étaient données, pas plus que les interdits .
d) La saisie privée est également permise lorsqu’elle a été autorisée par contrat, car elle n’a pas lieu contre la volonté du débiteur. Des textes formels décident que le créancier qui s’empare de la chose du débiteur comme gage en vertu d’une convention, ne commet pas d’acte illicite.
Ce sont: Paul Sent, V. 26-4, dont nous avons vu le début p. 91 et qui finit ainsi: «Fiducia vero et pignora apud se deposita persequi et sine auctoritate judicis vindicare non prohibetur.» En outre C. 8-14-3: «Creditores, qui non reddita sibi pecunia, conventionis legem, ingressi possessionem exercent, vim quidem facere non videntur, attamen auctoritate praesidis adipisicis debent.» Enfin: C 4-24-II: «...nec creditor citra conventionem vel praesidialem jussionem debiti causa, res debitori arbitrio suo aufferre potest.»
Ces trois textes décident que le créancier non payé à l’échéance, ne commet pas de violence illicite en s’emparant d’une chose comme gage, si une convention lui permet de le faire en ce cas. Mais comment un gage peut-il être constitué , par simple accord de volonté, car nous savons que c’est un contrat re, qui ne se forme que par la remise de la chose? Benfey suppose que le débiteur s’est remis par hasard en possession du gage et que le créancier le reprend de sa propre autorité. Nous croyons qu’il s’agit ici de l’hypothèque, gage sans tradition ou contrat consensuel de gage, et cela résulte des expressions pignora obligata (Paul Sent V. 26-4) et res obligata (C. 4-24-11), qui sont employées pour désigner l’hypothèque par opposition au gage proprement dit pour lequel on emploie l’expression rem tradere . Donc, le créancier hypothécaire pouvait s’emparer de la chose hypothéquée, de sa propre autorité, s’il n’était pas payé à l’échéance.
e) Le droit de rétention qui est un acte de justice privée ne tombe pas sous le coup du Décret, car il n’y a pas prise de possession par le créancier, de sa propre autorité, mais seulement refus de restituer une chose remise par accord de volonté .
f) Le bailleur pouvait aussi enfermer les choses du locataire et empêcher celui-ci de les enlever, tant que ce dernier n’avait pas exécuté ses obligations, au cas où il avait affecté ses meubles au gage du bailleur. Cela s’appelait percludere. Les esclaves du locataire ne pouvaient même pas être affranchis D.: 20-2.9 .
g) Un dernier cas de justice privée est celui du propriétaire qui coupe les branches et racines des arbres qui empiètent sur son fonds (D. 43-27-2, 6-8-9). D’abord accordé seulement pour les branches, ce droit fut étendu aux racines par Alexandre Sévère (C. 8-11). L’utilité de ce droit était évidente, car avec l’action negatoria le propriétaire du terrain n’était pas sûr d’arriver à une exécution en nature et il pouvait craindre que le voisin ne préférât payer la litis œstimatio pour ne pas voir ses branches coupées. Ceci met en lumière un des avantages de la justice privée: obtenir l’exécution en nature, avantage précieux au temps de la procédure formulaire où toute condamnation portait sur une somme d’argent .
Nous en avons ainsi fini avec la première catégorie de cas de justice privée. La plupart de ces cas existent dans presque tous les droits modernes, notamment le droit de couper les branches et racines (673 C. Civ. Fr., 910 B.G.B.), le droit de rétention, le droit de retenir les meubles du locataire, la violence juste. D’autres cas, comme la mainmise par le possesseur sur la chose se trouvant entre les mains du détenteur, ont disparu des droits modernes, où les détenteurs sont protégés par les actions possessoires.
§ 2. Justice privée nécessité. — Nous allons voir que les Romains, avec leur esprit réaliste et pratique ont admis de nombreuses dérogations aux différentes règles de droit pour les cas de nécessité. Nous avons dans l’Introduction, défini ce que nous entendions par état de nécessité et quelle était la portée que nous lui donnions. Il s’agit, comme on le sait, de l’alternative où se trouve une personne de commettre un acte illicite en lui-même, ou de subir une lésion . L’autorité ne pouvant intervenir pour lui éviter cette lésion, elle se fait justice à elle-même. Et nous avons vu que ceci pouvait arriver dans deux circonstances différentes: il s’agit soit de maintenir une situation juridique existante contre les empiètements des autres, soit de rétablir une situation juridique conforme au droit. Dans le premier cas, nous sommes en présence de la justice privée défensive, dans le second, de la justice privée agressive. Pour plus de facilité, nous allons diviser la justice privée défensive en légitime défense et état de nécessité proprement dit; il reste entendu que les Romains n’ont jamais connu ctte division; pas plus qu’ils n’ont construit une théorie de la nécessité. Mais cela n’empêche pas qu’ils aient donné presque toutes les solutions dont nous nous servons aujourd’hui, et cela au fur et à mesure que les cas se présentaient. Les auteurs modernes ont donc trouvé déjà dans le droit romain les éléments des constructions juridiques qu’ils ont échafaudées sur la nécessité. De là l’utilité de cette étude. Nous ne reprendrons pas ici la controverse sur la distinction de la légitime défense et de l’état de nécessité . Nous considérons comme légitime défense, l’acte par lequel on repousse un danger en s’attaquant à la cause même de ce danger. L’acte nécessaire proprement dit est celui par lequel, pour éviter un danger, on lèse les intérêts d’un tiers.
Si les Romains n’ont jamais élaboré une théorie de l’état de nécessité, nous n’en trouvons pas moins des textes d’une portée assez générale, proclamant que la nécessité permet de déroger aux lois. Ce n’est pas, d’ailleurs, comme une exception à la prohibition de la justice privée qu’ils considèrent les actes nécessaires, une telle prohibition n’ayant jamais existé à Rome, comme nous avons essayé de le prouver, mais comme des dérogations aux lois prononçant des peines contre ces actes lorsqu’ils sont commis dans des circonstances normales. Ce sont des exceptions à la loi Aquilia, aux lois contre le meurtre et contre la violence, etc. L’état de nécessité nous apparaît donc comme une cause d’impunité, une excuse .
Nous avons d’abord deux textes de Paul Sent, qui ont une portée assez générale, car ils sont insérés au titre «De regulis juris» (D. 50-16). Le premier, c’est la loi 162: quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi. Le second semble poser un principe plus général: loi 172 ibidem): «Non et singulis concedendum quod per magistratum possit fieri; neo occasio sit majoris tumulti faciendi. Infinita aestimatio est libertatis dac necessitudinis.» Ce texte présente pour nous une double importance Il exprime l’idée que les particuliers ne doivent pas se faire justice, lorsque le magistrat peut le faire. Puis il ajoute que la liberté est la nécessité sont sérieusement prises en considération. Sans donner à ce texte une valeur trop absolue , il n’en reste pas moins l’idée que les particuliers peuvent se faire justice lorsque la nécessité les y oblige (deuxième phrase; arg. à contrario de la première: quod per magistratum possit fieri). Nous retrouvons la même idée dans une Constitution des empereurs Théodose, Valentinien et Arcadius, Code 3-27-1. «Melius est enim occurrere in tempore, quam post exitium vindicare». C’est dire qu’il est préférable de se faire justice pour éviter le danger, plutôt que de demander satisfaction après coup d’une lésion déjà causée.
Passons maintenant à l’analyse des trois cas de justice privée que nous avons distingués. Nous ne nous étendrons pas sur la légitime défense et sur l’état de nécessité proprement dit, qui ont fait l’objet de nombreuses monographies; nous nous bornerons à citer quelques textes pour mettre en évidence l’esprit dont s’inspiraient les Romains, dans leurs solutions .
a) Légitime défense. — La légitime défense est admise par tous les textes romains, qui la considèrent comme de droit naturel. D’après Titze les Romains l’auraient même considérée comme un droit. Nous ne discuterons pas ici la nature de l’acte de légitime défense, d’autant plus que les jurisconsultes romains ne s’étaient pas posés la question, se bornant à le déclarer licite. Nous ne citons que pour mémoire un passage de Ciceron (Pro Milone) , qui affirme que le droit naturel nous permet de nous défendre contre la violence.
Et Gaius nous dit: «Nam adversus periculum, naturalis ratio permittit se défendere» (D. 9-2-4). De même Ulpien: Vim vi repellere licet, Cassius scribit; idque jus natura comparatur (D. 43-16-1-27). Et Paul: «Qui cum aliter se tueri non possunt, damni culpa dederint, innoxii sunt: vim enim vi defendere omnes leges, omniaque jura permittunt. {D. 9-2-45-4) V. aussi C.,9-16-3.
En examinant ces textes nous constatons que le droit romain permet de commettre des actes tombant sous le coup des lois pénales, lorsqu’il s’agit de se défendre contre la violence. Et ces dispositions sont données comme des exceptions à l’application de la loi Aquilia (Gaius, Paul), de l’interdit de vi armata Ulpien) ou de la loi Cornelia de sicariis (C. 9-16-3). Ce sont donc des dérogations à des lois frappant des actes particuliers de violence, et non à la prohibition de la justice privée. Nous trouvons aussi dans ces textes l’idée que l’on a le droit de se faire justice lorsque l’on ne peut éviter le danger d’une autre manière (aliter se tueri non possunt). Ce sont donc des cas de nécessité.
Quid pour la légitime défense des biens? Il y a des textes permettant la défense de la possession par la violence: D. 43-16-3-9: «Eum igitur, qui cum armis venit, possumus armis repellere, sed hoc confestim, non ex intervallo; dummodo sciamus, non solum resistere permissum, ne dejiciatur; sed etsi de jectus qui fuerit, eundem dejicere, non ex intervallo, sed ex continenti .
Même idée D. 43-16-17 et 43-16-1-28. Ces trois textes déclarent que celui qui a été violemment dépossédé par le possesseur qu’il avait dépossédé lui-même avec violence, n’aurait pas l’interdit unde vi Mais il faut agir tout de suite (confestim.). Un autre texte C. 8-4-1 déclare: «Recte possidenti, ad defendendam possessionem quam sine vitio tenebat, inculpatœ tutelœ moderatione illatam vim propulsare licet.» Dans ce texte nous trouvons l’idée intéressante qu’il ne faut employer que la violence indispensable pour repousser l’usurpateur . Comme légitime défense des biens, on peut considérer celle contre le voleur. Nous savons que la loi des XII Tables permettait de tuer le voleur pris sur le fait la nuit ou le jour lorsqu’il était armé. Ce droit relève encore de la vengeance privée , car il n’implique pas du tout l’existence d’un danger dont on ne peut se défendre autrement; c’est encore l’impétuosité du premier sentiment qui réagit. (Gaius D. 9-2-4-1). On voit d’ailleurs très bien que la disposition se rattache à l’idée de flagrant délit, car la loi exige les clameurs de la victime pour le constater. Ce n’est qu’à l’époque classique que ce droit prit le caractère de la légitime défense, c’est-à-dire d’une défense contre un danger qu’on ne pourrait pas éviter autrement. Ulpien 48.8.9 «furem nocturnum si quis occiderit, ita demun impune fecerit, si percere ei sine periculo non potuit» . Lorsqu’il ne s’agit plus de légitime défense, la victime n’aura plus le droit de tuer le voleur, mais seulement une action au quadruple.
Nous pouvons constater en terminant, que le droit romain admet largement la légitime défense, même celle des biens; cette dernière est contestée en droit français (v. controverse sur l’art. 329).
b) Etat de nécessité proprement dit. — Nous avons dit qu’il s’agit ici du cas où une personne menacée d’un danger venant d’une chose, ou de la nature, lèse les intérêts d’un tiers pour y échapper . La plupart des textes romains s’y réfèrant sont insérés au titre de la loi Aquilia, loi comprenant la plupart des dommages causés à autrui (art. 1382 français).
Ils décident que la loi Aquilia ne sera pas applicable en cas de nécessité. Ici aussi on a discuté sur le point de savoir s’il y avait uniquement impunité ou bien aussi un droit de nécessité . Nous n’y insistons pas, nous bornant à rappeler que la question n’a pas grande importance, l’impunité attirant après elle la dispense de réparation en droit romain, qui ne distinguait pas la peine de la responsabilité civile.
Nous citerons la loi 29.3. D. 9.2 ad legem Aquiliam, où M s’agit du bateau pris dans des amarres ou des filets de pêcheurs, que les bateliers coupent pour le dégager. — C’est un cas classique de nécessité. Pour éviter un dommage, on commet un délit (en l’espèce délit de la loi Aquilia). Le texte exprime aussi l’idée que le danger ne peut être évité autrement (si nullo alio modo). En outre, nous trouvons dans ce texte une idée que l’art. 228 du B.G.B. a adoptée: si l’état de nécessité est dû à la faute du nécessité (culpa nautarum, en l’espèce), celui-ci sera responsable. La loi Rhodia de jactu est encore une application de l’état de nécessité. La loi 49.1.D.9.2 se rapporte au cas où le propriétaire d’une maison menacée d’incendie venant de la maison voisine, démolit cette dernière pour préserver la sienne. Il ne sera pas passible de la loi Aquilia. Un autre texte D.43.24. L. 7.4 exclut dans le même cas l’application de l’interdit quod vi aut clam. V. aussi D. 47.9. L. 3.7.
Les Romains exigeaient-ils aussi qu’il y ait une certaine disproportion entre les deux dangers ou les deux biens? M. Moriaud affirme qu’on peut trouver cette idée dans les textes. Ainsi, dans le cas du bateau pris dans les filets, le dommage causé aux pêcheurs est moindre que celui qu’eussent subi les bateliers.
c) Justice privée agressive.
Ici, il ne s’agit plus de se défendre contre un danger menaçant ou de maintenir une situation existante, mais de procéder à la réalisation d’un droit ou de rétablir une situation conforme au droit. C’est une exécution privée. C’est l’auteur de l’acte qui prend l’initiative, tandis que dans la justice privée défensive, il ne fait que réagir contre une attaque. Cette forme de justice privée est admise dans des limites bien plus étroites que la défense privée. Elle implique un empiétement sur la sphère juridique d’autrui, qui n’est pas provoqué par l’adversaire. Aussi la plupart de ces cas tombent-ils sous le coup des différentes lois, L. Aquilia, lois contre la violence et mêmes dispositions contre la justice privée comme telle (v. plus haut) .
Mais ici encore, on fait des exceptions pour les cas de nécessité et les auteurs sont unanimes à constater que le droit romain faisait une exception aux dispositions prohibitives, lorsque l’autorité était dans l’impossibilité d’assurer la satisfaction du droit aux particuliers. «La satisfaction privée est admise, nous dit Dernburg lorsque l’aide de l’autorité viendrait trop tard et pour éviter un dommage irréparable ». Et Girard : «En outre, il semble qu’il reste permis de recourir à la force pour réaliser son droit, en cas de force majeure, quand la justice régulière n’arriverait pas à temps».
Les auteurs sont donc d’accord pour admettre que l’on pouvait procéder à la réalisation du droit par justice privée, lorsque l’autorité ne pouvait pas intervenir à temps pour éviter au titulaire la perte de son droit. Nous sommes en présence d’un état de nécessité. Le titulaire du droit se trouve dans l’alternative de subir un dommage ou de réaliser son droit en commettant un acte illicite, qui sera un délit quelconque ou le Délit prévu par le Décret. Sur quoi se fondent les auteurs pour admettre cette exception dans le droit romain? La plupart invoquent la loi 10.16.D. quae in fraudem 42.8. (texte qui, nous le verrons plus loin, a inspiré les rédacteurs de l’art. 229 B.G.B.).
«Si debitorem meum, dit ce texte, et complurium creditorum consecutus essem fugientem, secum ferentem pecuniam, et abstulissem id ei quod mihi debeatur; placet Juliani sententia dicentis, multum interesse, antequam in possessionem bonorum ejus creditores mittantur, hoc factum sit, an postea: si ante, cessare in factum actionem; si postea, huic locum fore.»
Ce texte vise le cas où le créancier enlève au débiteur en fuite, l’argent que celui-ci lui doit. Ce n’est pas comme une exception au Décret qu’il est présenté, car il figure au titre de la fraus creditorum. C’est ce qui a fait dire à Titze qu’il ne vise pas la question de la justice privée, mais celle de savoir si dans ce cas les autres créanciers auront l’action Paulienne. En outre, il est de Julien, qui n’aurait pas pu prévoir une exception au Décret. Cet argument n’est pas décisif, car nous avons vu que Julien était contemporain de Marc-Aurèle. On ne peut nier en tout cas que ce texte admet au moins implicitement une exception pour le cas de fuite du débiteur. Et de ce cas particulier, les auteurs ont très bien pu déduire un principe plus général. — Regelsberger ne trouve même pas nécessaire de s’appuyer sur le texte cité : il considère que l’exception a sa base dans la nature des choses . Et Puchta croit trouver le fondement de cette exception de principe dans les termes mêmes du Décret. «Le Décret, dit-il, renvoie lui-même à l’aide judiciaire et autorise par là tacitement des exceptions (optimum est, dit-il). Il y a là une nécessité certaine, et ce serait peu raisonnable de défendre la justice privée là où l’aide judiciaire est impossible» . Donc, selon Puchta, l’Empereur lui-même en n’employant pas de termes impératifs, aurait laissé entendre que le créancier n’était tenu de recourir à l’autorité judiciaire que lorsque celle-ci était en mesure d’intervenir.
Moriaud voit dans la loi 10.16 D. 42-8, un droit spécial, basé soit sur les rapports d’obligation entre créancier et débiteur, soit sur l’état de nécessité, qui justifie un acte de justice propre, ordinairement frappé des peines sévères de la loi Julia de vi privata (au du Decretum Marci) . L’auteur montre ici clairement que la nécessité autorisait en droit romain le créancier à se faire justice, même en commettant des actes ordinairement illicites.
Titze cite un autre texte permettant la justice privée agressive. C’est la loi 7.3 D. 43.24 quod vi aut clam.
«Bellissime apud Julianum quaeritur an haec exceptio noceat in hoc interdicto Quod non tu aut vi aut clam feceris? utputa utor adversus te interdicto quod vi aut clam: an possis mihi objicere candem exceptionem: quod non tu vi aut clam fecisti? Et ait Julianus acquissimum esse, hanc exceptionem dare; nam si tu aedificaveris. vi aut clam; ego item demolitus fuero vi aut clam, te adversus me utaris interdicto: hanc exceptinem profuturam: quod non aliter procedere debeat, nisi ex magna et necessaria causa; alioquin haec omnia officio judicis celebrari opportet.
Quelqu’un a construit vi ont clam sur le terrain d’autrui. Le propriétaire du terrain démolit le travail, vi aut clam aussi. S’il est poursuivi par l’interdit quod vi aut clam, il pourra opposer l’exception du même nom. Julien ajoute que l’on ne peut procéder vi aut clam qu’ex magna et necessaria causa. Dans d’autres conditions (alioquin), tout cela doit être résolu par le juge. Il s’agit donc d’un acte admis en cas de nécessité seulement.
Moriaud cite un autre texte qu’il considère comme consacrant un acte de justice privée agressive, dans un état de nécessité. C’est la loi 1.4. D. 18.6 de periculo et commodo rei venditae. Il s’agit du vendeur qui répand le vin vendu dont l’acheteur n’a pas pris livraison avant les vendanges. C’est bien un cas de nécessité, le vendeur ayant un besoin absolu des tonneaux pour les vendanges.
Dans ces trois textes, nous trouvons des cas de justice privée agressive formellement admis par le droit romain. Ces trois cas nous prouvent que les Romains ne se faisaient pas scrupule d’écarter l’application de la loi, lorsque la nécessité l’imposait.
L’idée qui se dégage de toute cette matière de la justice privée nécessité, c’est que l’on ne peut exiger des individus de supporter la lésion de leurs droits, lorsque l’autorité est dans l’impossibilité de la leur éviter. Et nous pouvons conclure en constatant que les éléments de la théorie (ou des théories) actuelle sur l’état de nécessité se retrouvent tous en germe dans le droit romain .
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