Kitabı oku: «Street art y propiedad de la obra. Una visión desde el punto de vista comparado»
Ferrante, Alfredo
Street art y propiedad de la obra : una visión desde el punto de vista comparado / Alfredo Ferrante -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022.
117 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 13)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 107-117)
ISBN: 9789587908244 (impreso)
1. Derechos de autor -- Aspectos legales 2. Derecho romano 3. Derecho civil 4. Propiedad intelectual -- Legislación I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie
346.0482 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia Biblioteca. Área de Procesos Técnicos.
abril de 2022
La presente monografía ha sido sometida a un procedimiento de revisión por pares a doble ciego por parte de dos árbitros, según el procedimiento estándar acordado por el Comité Editorial, conservándose la documentación pertinente.
ISBN 978-958-790-824-4
© 2022, ALFREDO FERRANTE
© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
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Primera edición: abril de 2022
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Patricia Miranda
Composición: Precolombi EU, David Reyes
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Ai tramonti toscani ed al Bagno Roma di Levante.
CONTENIDO
ABREVIATURAS
CAPÍTULO I STREET ART, EVOLUCIÓN DE UN FENÓMENO
I. Introducción y planteamiento
II. Actividad ilícita y mala fe
A. Primera premisa: mala fe del ejecutor material de la obra
B. Segunda premisa: ilicitud del acto
CAPÍTULO II LOS POSIBLES ORÍGENES EN EL DERECHO ROMANO
I. Propietario de una obra realizada sobre soporte ajeno: un problema abierto desde siempre
II. Justiniano, Gayo y Paulo, el Corpus Iuris Civilis y las posturas sobre la escritura sobre soporte ajeno o la tabula picta
III. La postura de Paulo
IV. La postura de Gayo
V. La postura de Justiniano y la intervención de otra fuente de Gayo
VI. La posesión de buena fe del bien y una visión de conjunto en relación con el street art
CAPÍTULO III LA TRASPOSICIÓN ROMANA EN LOS MODELOS DE LOS CÓDIGOS CIVILES
I. La trasposición romana a la actualidad
II. España, ¿accesión o especificación?
A. Unión (adjunción)
B. Especificación
C. Ausencia de copropiedad
III. Portugal y la especificación
A. Ausencia de copropiedad
IV. Andrés Bello y la irrelevancia de facto de la diferenciación entre especificación y accesión
A. La pintura, el lienzo y la especificación
B. La escritura
C. Ausencia de copropiedad
V. Brasil y la especificación
A. Ausencia de copropiedad
VI. La mala fe de la actividad realizada y una visión de conjunto sobre las normativas analizadas
CAPÍTULO IV STREET ART Y EL CÓDIGO CIVIL
I. Accesión y/o especificación como modos de adquirir las obras de street art
A. Irrelevancia de la diferenciación entre writers y no writers
B. Sobre el valor de la obra de street art
II. Límites de la aplicabilidad de los dos modos de adquirir en relación con el street art
A. Límite relativo al modo de adquirir
B. Límite relativo a la naturaleza del soporte de la obra de street art
C. La posible solución al límite relativo a la naturaleza del soporte y las técnicas del strappo o stacco
D. Límite relativo a la tipología de res realizada
III. Un paso más allá: la adquisición por ocupación
A. Naturaleza de la obra de street art: ¿res nova o res nullius?
B. Street art y res nullius: el street art no autorizado tiene un diferente enfoque y ratio respecto a la normal especificación
C. Street art y res derelicta
D. Street art y ocupación
IV. Derecho de autor y propiedad dominical de la obra de street art. Un esbozo
A. Derechos morales, destrucción o modificación de la obra, o diferente ubicación
B. Derechos patrimoniales de explotación o relativos al derecho de autor
CAPÍTULO V CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
ABREVIATURAS
| BOE | Boletín Oficial del Estado (España) |
| c. c. br. | Código Civil brasileño |
| c. c. ch. | Código Civil chileno |
| c. c. co. | Código Civil colombiano |
| c. c. es. | Código Civil español |
| c. c. po. | Código Civil portugués |
| cap. | Capítulo |
| CDAport | Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexo (Ley n.º 16/2008 del 1.º de abril, Diário da República, n.º 64/2008 del 1.º de abril, Portugal). |
| Cfr. | Confróntese |
| cit. | citado |
| Coord. | Coordinación |
| D. | Digesto |
| Dir. | Dirección |
| DL | Decreto Ley |
| DO | Diario Oficial de la República de Chile |
| Ed. | Edición |
| Ibid. | Ibidem. |
| n.º | Número |
| LDAbr | Ley n.º 9.610 del 19 de febrero de 1998, altera, actualiza y consolida “a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”, Diário Oficial da União, del 29 de febrero (Brasil). |
| LDACO | Ley n.º 23 del 28 de enero 1982, sobre Derecho de Autor (Colombia) |
| LPIch | Ley de Propiedad intelectual (Ley n.º 17.336 del 28 de agosto, en Diario Oficial, 2 de octubre de 1970 (Chile). |
| TRLPIesp | Real Decreto Legislativo n.º 1/1996 del 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, en boe n.º 97/1996, del 22 de abril (España). |
| ss. | siguientes |
| v. gr. | verbi gratia |
| vol. | volumen |
| vid. | véase |
CAPÍTULO I STREET ART, EVOLUCIÓN DE UN FENÓMENO
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO
Como premisa1 se constata que, en la actualidad, no existe una definición jurídica de arte, al menos en el marco de análisis en el que se realizará el presente estudio2. Por ello, es necesario tener en cuenta las múltiples facetas que el fenómeno del arte puede adoptar viendo que estos matices se verifican, incluso desde el punto de vista léxico, ya que en castellano puede designarse el término arte tanto al feminino (como era la ars latina) como al masculino3. Asimismo, tampoco existe una definición jurídica de street art y designarlo —o traducirlo— arte urbano o callejero puede, indirectamente, implicar una connotación jurídica diferente más o menos amplia4.
Por todas estas razones, analizar algo de lo que derivan indudables matices jurídicos se convierte en una tarea difícil al constatar que existen rasgos indefinidos desde el punto de vista de su definición.
Frente a esta situación podría asumirse una definición doctrinal, viendo el street art como un movimiento artístico realizado en un contexto urbano o exterior, sin autorización previa y ubicado en un lugar visible al público5.
Sin embargo, esta última definición puede asociarse a un tipo de street art embrionario, tal y como existía hace varias décadas6. Hoy en día, el street art se enfrenta a elementos distorsionantes producto de su evolución.
En este sentido, se observa que, en la actualidad, hay cada vez más llamamientos para realizar obras callejeras concertadas. Si bien, inicialmente, el fenómeno se ha abordado desde el punto de vista extracontractual, en algunos casos, hoy en día, se asocia a un contrato. Precisamente lo que inicialmente podía ser circunscrito en el marco de un acto unilateral, asume la connotación de la bilateralidad cuando, en algunas ocasiones, se autoriza la realización de la obra. A modo de ejemplo, en el ámbito público encontramos en la actualidad proyectos puestos en marcha para resanar o mejorar estéticamente determinadas áreas urbanas. En estas circunstancias, hay un paso evidente hacia la contractualización. De esta forma, existen ayuntamientos dispuestos a fomentar las prácticas de street art para artistas consolidados o no consolidados7 e, incluso, se regula expresamente la posibilidad de autorizar graffiti en el espacio público8.
Un ejemplo claro de la evolución del fenómeno del street art aparece en los años noventa: Keith Harring pasa de ser encarcelado por dibujar en el metro de Nueva York9 a ser invitado al otro lado del océano para pintar una superficie de 180 metros, superficie que, años más tarde, será restaurada para su preservación. Como se puede constatar en este ejemplo, la autorización a la ejecución de una obra de street art implica la realización de maniobras en las que participan varios actores10. Esto genera algunas ventajas, como la posibilidad de concordar que el comitente cancele en cualquier momento la obra si no resulta acorde con sus expectativas11.
Por todo ello, debe rectificarse la definición anteriormente formulada y puede afirmarse que, hoy en día, por street art debe entenderse cualquier manifestación realizada outdoor, que resulta visible para el público, pudiendo esta haberse autorizado o no.
El presente trabajo se centrará, esencialmente, en el análisis del street art no autorizado y realizado sobre soporte privado12. Mediante el uso de una metodología comparada se abordarán algunos perfiles de derecho privado con el objetivo principal de poder identificar la propiedad dominical de la obra. La identificación de la propiedad de la obra ayudará a delinear algunas13 de las facultades dispositivas del propietario. Se verá cómo este aspecto asume particular trascendencia al definir el street art como un fenómeno que se manifiesta como algo mutante y que es, cada vez más, objeto de valoración económica. En efecto, es necesario tener en cuenta que, en ciertas ocasiones, se podrá proceder a la remoción de las obras, incluso por parte de terceros, con el afán de revenderlas en subastas públicas, desubicando las obras y colocándolas en espacios cerrados o acabando en casas privadas. Este es un ejemplo de la transformación del street art, que ha pasado de ser identificado como un acto vandálico a ser visto como una auténtica obra artística objeto de lucro. Precisamente en este elemento radica la importancia de establecer quien es el propietario dominical de la obra.
El street art es considerado un arte figurativo (aunque presenta variaciones que van del abstracto al semifigurativo) que puede manifestarse en varios tipos de producciones. Algunos ejemplos de producciones de street art son: los graffiti, los murales14 o los tags (nombres de los artistas) o escrituras estilizadas15, de ahí que se define a los artistas que realizan estas producciones como writers. Con respecto a los posibles estilos del street art, existen contraposiciones entre artistas con estilos diferentes, como puede ser el ejemplo de Bansky o Robbo, autores conocidos también por sus opiniones y puntos de vista diferentes16.
Frente a un fenómeno que no tiene, desde el punto de vista analizado, una regulación jurídica expresa y que se caracteriza por la atipicidad que se acaba de esbozar, resulta interesante situarse en el espacio y el tiempo para comprobar si se puede realizar una reconstrucción histórica del fenómeno17 .
De esta manera, es oportuno preguntarse si, en el pasado, alguna forma similar a este fenómeno estudiado ha sido regulada. Efectivamente, puede observarse que en el derecho romano se encuentra una analogía en la llamada tabula picta y en las producciones escritas realizadas sobre papel o pergamino. La doctrina romanística, esencialmente, se ha centrado en lo que correspondería al primer aspecto18 (la tabula picta), pero es oportuno relacionarlo también con el segundo aspecto, ya que puede asumirse que los writers realizan con sus tags y escrituras estilizadas una actividad diferente de quien realiza murales19. Por ello, si la tabula picta pudiera asociarse en parte con los murales, resulta necesario valorar si las otras formas de street art existentes pueden relacionarse más bien, mutatis mutandis, con la escritura sobre papel (pergamino) ajeno.
Por lo tanto, deberá valorarse si existe algún paralelismo entre la realidad actual y la que existía en la época romana. Este paralelismo será aún más oportuno si se constata que existen determinadas normativas vigentes, como son la española, la portuguesa, la brasileña y la normativa chileno-colombiano20 (modelo predispuesto por Andrés Bello) en las cuales, en parte, se hace referencia a la normativa romana21 .
Mediante un análisis de diferencias, similitudes y relaciones históricas22 de estos modelos citados anteriormente y, por lo tanto, gracias a una comparación tanto sincrónica como diacrónica23, se valorará si, efectivamente, puede aplicarse analógicamente al street art la normativa que estos sistemas codificados tienen en referencia a la pintura (y escritura) o si, en cambio, se requiere acudir a otra tipología de adquisición.
Tras haber realizado una revisión crítica del fenómeno en sus orígenes romanos24, se constatará la existencia de códigos que retoman, aunque con diferentes modelos, estas fuentes25. Posteriormente, se valorará si esta normativa puede aplicarse analógicamente al fenómeno del street art o, por el contrario, cuál podría ser el método de adquisición para establecer la propiedad de la obra artística26. Además, se esbozará la relación que posee el street art con la propiedad intelectual27. Finalmente, se realizarán algunas conclusiones28.
Sin embargo, antes de abordar estos aspectos, es oportuno examinar algunas premisas sobre el tipo de actividad que se relaciona con el street art29 aquí analizado.
II. ACTIVIDAD ILÍCITA Y MALA FE
En el caso objeto de análisis, es menester tomar como referencia dos premisas: la existencia de mala fe en el ejecutor de la obra (A) y la evolución en relación con la ilicitud del acto cometido (B).
A. Primera premisa: mala fe del ejecutor material de la obra
Con toda certeza, el street artist o el writer es consciente de que está pintando sobre un bien ajeno; es decir, que actúa de mala fe. Esta mala fe deriva de un doble factor: la conciencia de que la actividad se está realizando sobre un bien ajeno y, además, contra la voluntad del dueño. Por lo tanto, a la hora de analizar el problema planteado en este escrito debe exponerse qué consecuencias conlleva esta situación.
B. Segunda premisa: ilicitud del acto
La actividad realizada por el street artist también puede asociarse con una ilicitud del acto. Esta ilicitud puede dividirse en dos tipologías: la ilicitud a la hora de utilizar sin permiso un bien ajeno y la ilicitud relacionada con el daño que la utilización del bien ajeno puede causar.
Si bien estos tipos de ilicitud se confunden entre ellos y, además, interaccionan con la primera premisa (la mala fe), en el caso del street art pueden intervenir de manera diferente. No obstante, debe advertirse un cambio de paradigma sobre la ilicitud del fenómeno analizado: esta persiste, aunque sigue en un proceso dinámico. Es decir, si inicialmente el street art nació como acto de vandalización, hoy es notorio que pintar, por ejemplo, una pared ajena podría incluso incrementar su valor, y al mismo tiempo que en cambio de crearle un “daño” al propietario, puede aumentar (considerablemente) el valor del bien sobre el que se ha realizado la obra.
No es objetivo de este trabajo analizar los aspectos penales relacionados con el street art, aunque es necesario destacar la evolución que este fenómeno ha tenido, puesto que se ha procedido paulatinamente a no condenarlo penalmente.
Debe tenerse en consideración que el street art nace como una serie de manifestaciones artísticas no autorizadas, en las que se incluyen reivindicaciones que, en algunos casos, pueden ser políticas. Esto se ha condenado no solamente legalmente sino moralmente, por lo que se ha enmarcado este arte en un contexto de acto vandálico y dentro del ámbito penal.
Al tratarse de un acto artístico que se considera vandálico, se tiende a clasificarlo como un “delito contra la propiedad”30, aunque, en determinados casos, se ha enmarcado entre los delitos contra el patrimonio.
La destipificación del delito contra el patrimonio en países como España, anteriormente previsto en su artículo 626 del Código Penal31, convierte esta acción en infracción leve, en el caso de que sea relativa a bienes de dominio público32; aunque, en determinadas circunstancias podría incluso enmarcarse en el supuesto de delito general de daños a la propiedad33. Además, debe observarse la descentralización del control de este fenómeno, que paulatinamente ha ido asociándose a sanciones administrativas34.
Sin detenerse en los problemas de naturaleza penal y de su interacción con el ilícito administrativo eventualmente previsto, debe constatarse que está apareciendo un interés progresivo de los particulares y de los marchantes de arte en las obras de street art, lo cual contribuye a transformar lo que podía considerarse un acto vandálico en un elemento valorizador35. El valor que adquiere el bien no se limita solo al soporte sobre el que se ha realizado la obra, sino a todo el entorno en el que esta se encuentra ubicada36.
El aumento del valor del bien produce de forma inevitable una revisión del concepto de ilicitud y del sistema de condena penal, que en algunos casos se percibe como un perjuicio sobre la propiedad ajena, puesto que lo que potencialmente es un daño podría revelarse o transformarse en una valorización del bien.
De todos modos, desde el punto de vista privatístico, el hecho de que una obra de street art pueda dar mayor valor a un bien no impide que permanezca una cierta dosis de ilicitud. Efectivamente, aunque la obra quiera eliminarse (en relación con la eventual ausencia de una ilicitud penal o administrativa) no queda duda alguna de que la ilicitud está presente al haber actuado el artista sin permiso y deliberadamente, en una propiedad ajena.
La ilicitud del acto existe y es independiente del hecho de que la obra sea valiosa o de que, por el contrario, haya dañado un bien ajeno. Por lo tanto, aunque desaparezca el ilícito penal relativo al daño, permanece, desde el perfil civil, el delito relativo a la intervención en un bien ajeno y sin autorización, que se acompaña de la mala fe de la persona que realiza la acción; aún más si se considera que, salvo situaciones patológicas o limitadas por la autonomía de la voluntad, la propiedad privada nace como un derecho real pleno que recibe una protección no solo desde el punto de vista civil37, sino también desde el punto de vista constitucional38.
Las consideraciones realizadas anteriormente son importantes parámetros y premisas que deben tenerse en cuenta en el estudio de este fenómeno.
CAPÍTULO II LOS POSIBLES ORÍGENES EN EL DERECHO ROMANO
I. PROPIETARIO DE UNA OBRA REALIZADA SOBRE SOPORTE AJENO: UN PROBLEMA ABIERTO DESDE SIEMPRE
Si bien existen repercusiones penales o sanciones administrativas ante la realización de obras de street art, el punto de partida es indudablemente privatístico y oscila entre dos cuestiones. Es decir: la cuestión de la propiedad final de la obra de street art y si esta puede pertenecer al dueño del soporte donde se ha realizado o a una persona diferente. Como ha afirmado un conocido grafitero: el “Graffiti no es ilegal, es ilegal colocar algo sobre propiedad ajena, de lo contrario no verías el estilo de graffiti sobre camisetas”1. Este aspecto resulta evidente para los grafiteros.
Este problema que se presenta en la actualidad ya se planteó en el pasado. En el derecho romano se discutía sobre algo parecido, o en parte asimilable, relacionado con la tabula picta (tabla pintada), así como existían debates en torno al hecho de escribir sobre papel (o pergamino) ajeno.
Al no existir en el derecho romano una teoría general de la accesión y de la especificación, puesto que esta nace con los intérpretes de estas fuentes2, la solución más común ha consistido en asociarlo al concepto general de accesión3 mediante soluciones casuísticas, encontrándose expresamente reglamentado los supuestos recién planteados. Es interesante adelantar que, en estos casos específicos, la solución romana no se ha decantado por una copropiedad o una propiedad proporcional, como pudiera suceder en otras situaciones4, sino que se ha optado por atribuir la propiedad a una única persona, sea esta el dueño del soporte o el artista o escritor.
Por lo tanto, el debate se centraba sobre a quién debería pertenecer el papel o pergamino escrito y el lienzo o tabla pintada, puesto que en ambos casos (como en el street art) interacciona la actividad de una persona junto con un soporte que pertenece a otro individuo. La solución sobre quién sería el dueño ha variado dependiendo de cómo se entienda la relación de subordinación existente entre el soporte y la realización del escrito o de la obra5.
No es objeto de este trabajo analizar estos debates6, pero sí es necesario hacer una breve reconstrucción sistemática que permita comprender la base jurídica de su nacimiento para entender mejor la normativa vigente. Para realizar esta reconstrucción, es necesario acudir a los textos de referencia. Estos son, esencialmente, los de Gayo, Paulo y de Justiniano, tal y como se verá en el punto siguiente.
II. JUSTINIANO, GAYO Y PAULO, EL CORPUS IURIS CIVILIS Y LAS POSTURAS SOBRE LA ESCRITURA SOBRE SOPORTE AJENO O LA TABULA PICTA
Los fragmentos que se van a analizar a continuación7 son, por lo tanto, los de Gayo8 y Paulo9, contenidos en el Digesto10; y el de Justiniano, contenido en sus Instituciones11.
El hecho de que el Corpus Iuris Civilis posea varias versiones sobre el tema tratado, manifiesta la peculiaridad de la cuestión, aún más si se piensa que el objetivo de Justiniano era, principalmente, eliminar eventuales incongruencias en las fuentes.
Las fuentes de Gayo y Paulo son indirectas y según el mismo Digesto procederían, respectivamente, de las res cotidianae12 y del Comentario al edicto (libro XII), sin haberse podido comprobar directamente estas fuentes en una época posterior. Por ello, la única fuente directa es la de las Instituciones de Justiniano.
Con carácter general, y como premisa, debe observarse que, mientras que Gayo y Justiniano presentan de forma separada las hipótesis de la escritura y de la pintura, Paulo predispone un mismo tratamiento para ambas.
Sustancialmente, la postura de Justiniano es antitética a la de Paulo, mientras que Gayo deja abierta una posibilidad sobre la propiedad para ambas partes, como se intentará explicar más adelante. Como consecuencia, puede comprenderse que existen las bases necesarias para un debate que ha marcado los siglos posteriores.
En relación con la formulación de los fragmentos, puede afirmarse que la postura más clara, en términos de redacción, es la de Paulo; en cambio, la de Gayo es la más críptica (al abrir dos vías de solución al problema, aunque toma, indirectamente, posición por una de ellas). La de Justiniano es clara en su inicio, aunque se contradice al final, como se presentará a continuación.
III. LA POSTURA DE PAULO
Paulo considera que la propiedad debe ser del dueño del soporte. Si bien es consciente de que la pintura puede tener un valor o un precio13 considerable (y que por esta razón pueden formularse posturas antitéticas), no duda en fijar un criterio rígido a favor de la superioridad del soporte, puesto que sin él la escritura o la pintura no habría existido, y por este motivo, “es necesario se ceda a la cosa sin la cual esta no hubiera existido” (“necesse est ei rei cedi quod sine illa esse non potest”)14.
A diferencia de Gayo y Justiniano, Paulo analiza el aspecto económico-mercantil del supuesto estudiado y hace referencia al precio de la pintura, mientras que Gayo y Justiniano, en cambio, se refieren a “los gastos de la pintura”15 (o escritura) que deben abonarse en caso de que se existiera la posibilidad de recuperarla por parte del dueño del soporte, cuando el soporte estuviera en posesión del pintor/escritor. Paulo no se pronuncia sobre el hecho de que el pintor posea la obra de buena o mala fe, aunque presupone que para la realización del pago del precio la obra, esta esté en posesión del pintor/escritor16.
IV. LA POSTURA DE GAYO
Gayo, a diferencia de Paulo, trata los casos de la escritura17 y la pintura18 como dos supuestos separados, dejando constancia de la existencia del debate relativo a la propiedad de la pintura.
En el primer caso hace un expreso paralelismo con la accesión natural de mueble a inmueble “como se suele ceder al suelo al que se edifica o siembra” (“ac solo cedere solent es, quae aedificantur, aut serunt”) y afirma que la propiedad será del dueño del papel o del pergamino. En este sentido, aunque el escrito (literalmente: un poema, una historia o una oración) fuera realizado con letras de oro, la única tutela jurídica sería la recuperación los gastos de la escritura (“impensas scripturae”), a condición de que la posesión del bien no estuviera ya en manos del dueño del soporte y que el escritor lo haya poseído de buena fe. En este sentido, respecto a la postura de Paulo, existe una expresa referencia a la posesión de buena fe para garantizar el pago de los gastos de la escritura.
En relación con la “tabla”, se presentan ambas posturas como posibles (y reciprocas) para llegar a ser propietario del bien, en el caso de posesión ajena del bien de buena fe. Las dos posibilidades existentes son: pagar los gastos de pictura (“impensas”) o el precio de la tabla (“pretium”). Ahora bien, Gayo parece estar de acuerdo con la postura de Paulo, en el sentido que se decanta por que sea el dueño del soporte el que posea la obra acabada. Esto se deduce de que aunque exponga también la postura contraria19, afirma que “es más conveniente” (“Utique tamen conveniens est”) que sea el dueño el que tenga la acción útil para recuperar el bien.
V. LA POSTURA DE JUSTINIANO Y LA INTERVENCIÓN DE OTRA FUENTE DE GAYO
Si se analiza la postura de Justiniano, se observa que, igualmente, dedica dos fragmentos separados: uno a la obra literaria20 y otro a la pictórica21 .
En relación con la escritura, la postura es similar a las de Paulo y Gayo, y por ello no hay duda de que, en estos casos, la prioridad se da al soporte con respecto a lo escrito y, por lo tanto, las letras se supeditan o ceden al soporte. Justiniano retoma el mismo paralelismo realizado por Gayo en la fuente citada en el Digesto afirmando que, en este caso, se utiliza el mismo criterio que en la situación en la que “se suele ceder el suelo al que se edifica o siembra”.
Con respecto a la obra pictórica, Justiniano asume una postura claramente contraria a la de Paulo, puesto que “a nosotros nos parece que es mejor que la tabla se ceda a la pintura, pues es ridículo que una pintura de Apeles o de Parrasio ceda por accesión a una miserabilísima tabla”22 (Apeles y Parrasio son dos renombrados pintores de la Antigüedad). Sin embargo, esta postura presenta una “incongruencia jurídica”23, cayendo en contradicción cuando, seguidamente, da la posibilidad al dueño de la tabla de poder recuperarla a cambio de los gastos de la pintura (“impensas”).
Una característica de las Instituta de Justiniano, respecto a las posturas de Gayo y Paulo aquí analizadas, consiste en prever una acción de hurto a favor del dueño de la tabla24 (si bien se decanta a favor de la primacía de la obra frente a la tabla).
Este elemento es interesante porque demostraría que las fuentes utilizadas para la realización de las Instituciones son parcialmente diferentes de las utilizadas por el Digesto. Debe tenerse presente que una referencia a la acción de hurto es tratada ya por Gayo no en la res cotidianae (fuente utilizada en el Digesto), sino en sus Instituciones.
Por ello, a los tres enfoques del Corpus iuris Civilis analizado debe añadirse una fuente directa: la de las Instituciones de Gayo, descubierta solo en el año 1816[25] y de la cual una de sus primeras traducciones al español se realizó en 1845[26]. Hay que destacar que esta última fuente —utilizada con toda probabilidad en las Istituta de Justiniano— no ha podido influir directamente en el Code Napoleón (1804)27, pero sí que ha tenido repercusiones —aunque se podría decir que solo de forma hipotética—28 en el Código español o en el chileno y, a fortiori, en los códigos posteriores.
En sus Instituciones, Gayo sigue tratando de forma separada la escritura29 y la pintura30, adoptando las mismas posturas del fragmento del Digesto, y añade expresamente la acción de hurto en caso de sustracción por parte del pintor o de terceros. Su posición es cercana a la de Paulo y se manifiesta cuando afirma que la postura por la cual la tabla debiera ceder a la pintura, asumida como una especie de regla general, no sería debidamente justificada, puesto que se declara que esta afirmación se logra “sin que para tal diferencia se dé una razón idónea” (“cuius diversitatis uix idonea ratio redditur”)31.
VI. LA POSESIÓN DE BUENA FE DEL BIEN Y UNA VISIÓN DE CONJUNTO EN RELACIÓN CON EL STREET ART
Como se ha visto, en el caso de que se trate de una obra pictórica existe una posición abierta con respecto al bien. En cambio, en el caso del writer, la postura es unánime en lo que se refiere a la propiedad del bien, que se establece a favor del propietario del soporte.
Se puede considerar que son dos los rasgos que caracterizan a ambos supuestos: (1) la erogación de determinados importes a otra persona por parte del individuo al que le debe pertenecer el bien, a condición de que posea el bien ajeno; y (2) el hecho de que la posesión sea de buena fe32. Estos requisitos son comunes a los tres juristas y están claramente explicitados por Gayo y Justiniano.
Por otro lado, se advierte, con respecto a las obras de street art, al menos dos tratos diferenciadores. En efecto: (1) en el caso de las obras de street art, la posesión queda, en su fase inicial, siempre en manos del dueño del soporte (por ejemplo, piénsese en el caso de un mural). Además, bajo las premisas efectuadas anteriormente (vid. supra cap. I, II), (2) quien realiza un mural difícilmente lo hará de buena fe, al haber pintado o escrito deliberadamente sobre una propiedad ajena. De lo dicho anteriormente se deduce la imposibilidad de la posesión de buena fe, incluso en el caso de que la persona tuviera la posesión o tenencia, como puede ser en el caso de haber realizado la obra en un bien mueble, como por ejemplo puede ser una bicicleta o un auto.
Las hipótesis romanas, por lo tanto, parten del supuesto de que el soporte no esté en posesión de su propietario: piénsese, por ejemplo, que el fragmento de Paulo se encuentra en el libro sexto del Digesto, dedicado a la acción reivindicatoria. En cambio, en el street art la posición es antitética, puesto que quien realiza el mural u obra callejera no tendrá ningún interés en poseerla, ya que su finalidad es, justamente, dejarla en el lugar donde se ha realizado33.
Por lo tanto, de acuerdo con la constatación efectuada, la normativa romana posee premisas diferentes de las que subyacen al fenómeno análogo del street art. En consecuencia, deberá verse si, en cambio, el street art puede asociarse y enmarcarse en las regulaciones actuales, las cuales derivan de la postura romana. En este sentido, se constata que el análisis histórico efectuado anteriormente crea las bases para una mejor comprensión de las normativas que se analizarán a continuación.
CAPÍTULO III LA TRASPOSICIÓN ROMANA EN LOS MODELOSDE LOS CÓDIGOS CIVILES
I. LA TRASPOSICIÓN ROMANA A LA ACTUALIDAD
Sin afán de exhaustividad, debe constatarse que algunos ordenamientos han decidido inspirarse en sus códigos civiles en la regulación romana, dando lugar a cuatro modelos diferentes.
Se omiten aquí los debates sobre este tema que aparecieron en la época medieval y en épocas posteriores1. De todos modos, debe evidenciarse que desde que se habla de accesión y de especificación como fenómenos diferentes2, se empieza a debatir sobre cuál de los dos sea el modo mediante el cual se adquiere la pintura o escritura. Este contraste conlleva soluciones discordantes, incluso entre los romanistas, quienes reinterpretan las fuentes originales a la luz de la clasificación (creada posteriormente) entre accesión y especificación. Así, hay quien ve la tabula picta como una “verdadera especificación incluida en la accesión por error tradicional”3 y quien, por el contrario, la considera una accesión de cosa mueble4.
Este dilema se reproduce en la legislación actual que se analizará seguidamente. Esencialmente, pueden observarse dos características. Por un lado, hay algunas regulaciones que unifican la regulación de la pintura y la escritura, como sucedía en el caso Paulo; mientras que, en otro caso, se hace referencia expresa solo a la primera. Por otro lado, puede verse cómo en algunos casos, expresamente, se clasifica el fenómeno dentro de la especificación, mientras que, en otros, de forma más general, se enmarca dentro de la categoría de accesión, dejando, sin embargo, márgenes para interpretaciones adicionales.
II. ESPAÑA, ¿ACCESIÓN O ESPECIFICACIÓN?
Seguidamente, podrá observarse que, en el ordenamiento español, el debate se ha caracterizado por enmarcar el supuesto de pintura y escritura o en la accesión o en la especificación5. Como se verá, esto conduce a consecuencias prácticas diferentes.
Debe considerarse que ni especificación ni accesión son expresamente considerados por la legislación española como modos de adquirir la propiedad (artículo 609 c. c. es). En consecuencia, se ha abierto un debate doctrinal en torno al tema en el cual se plantean las siguientes posibilidades: ¿es un modo de adquirir o más bien es una modificación del objeto del derecho de propiedad6? o, por el contrario, ¿es una facultad que forma parte del derecho de propiedad7? Esta última postura se observa porque el Código no define la accesión, sino que su norma general se preocupa de afirmar que “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente” (artículo 353 c. c. es.).
Asimismo, es oportuno verificar la relación que puede existir entre accesión y especificación, y constatar que la doctrina no tiene una postura unívoca. Si, por un lado, la especificación —junto a la mezcla o confusión— se valora como un tipo más de accesión8, por otro lado, se considera que la especificación no es un supuesto de accesión9, ya que se tiene en cuenta que da lugar a algo totalmente distinto10. Esta situación conlleva consecuencias prácticas con respecto a los derechos que se están analizando. Por ello, se procederá a estudiar de qué manera opera la normativa expresamente predispuesta en el Código Civil sobre la pintura y la escritura, y posteriormente se valorará cómo operaría esta normativa en el supuesto caso de aplicación al street art.
A. Unión (adjunción)
El sistema español, dentro de la teoría de la accesión, predispone expresamente un sistema de accesión de bien mueble a inmueble y de mueble a mueble11. Si la accesión del primer tipo, esencialmente, se refiere a la accesión natural, es en la segunda sección (artículos 375-383 c. c. es.) donde se prevén, en este orden, las hipótesis de unión, mezcla (o confusión) y especificación12. Además, se prevé una norma ad hoc en el segundo inciso del artículo 377 c. c. es., que se ciñe a los supuestos de la pintura y la escritura. La norma se encuentra, en la estructura del Código, en la primera parte de la accesión de mueble a mueble, es decir, aquella relativa a la unión y adjunción del bien, mientras que la norma sobre especificación está ubicada al final de la sección (artículo 383 c. c. es.)13. En este sentido, la postura del legislador es clara, aunque, doctrinalmente, sería posible abrir un debate en torno al tema de la pertinencia de la toma en consideración de la hipótesis de accesión o de especificación. Por ello, en algunos casos, al hablar de obra de arte, se ha hecho referencia a la especificación.
Sin perjuicio de ver cómo operaría si se enmarcara en la especificación (vid. infra) y siguiendo la geografía del Código y la voluntad del legislador, debe considerarse una hipótesis de accesión, en particular de adjunción.
En concreto, el segundo apartado del artículo 377 c. c. es. afirma que: “en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino”. En este sentido, operaría una regla especial de adquisición (de asumir que la accesión lo sea) que concibe, además, un único concepto de arte en el que se unifica la escritura, la escultura y la pintura. Por lo tanto, mutatis mutandis, se adopta la postura de Justiniano en detrimento de la postura contraria de Paulo (y Gayo) en relación con lo que era la tabula picta, y se opta por el hecho de que el dueño sea el artista. El artículo 377.2 c. c. es. establece que el bien accesorio es la tabla y que, por lo tanto, el pintor o escritor se encuentra en situación prioritaria, considerando su actividad principal.
Sin embargo, esta norma está pensada en el caso de una hipótesis de actuación de buena fe, aspecto que no se respeta en el caso del street art.
En el supuesto del street art, el hecho de que el autor se encuentre en una posición de mala fe, al pintar de manera consciente en una superficie ajena, requiere que se haga una interpretación adicional en relación con toda la sección de referencia.
Esta interpretación complementaria se debe a que el ordenamiento prevé variantes en el caso de que la obra se realice de mala fe. La actuación de mala fe conlleva la interpretación del segundo inciso del artículo 377 c. c. es., junto con otra norma relativa a la adjunción: el artículo 379 c. c. es.14. El hecho de que el artista haya operado de mala fe no le limita la posibilidad de quedarse con la obra (del mismo modo que en el caso en el que hubiera obrado de buena fe), aunque deja la decisión de lo que pueda suceder con la obra de arte en manos de quien no podrá ser el propietario, es decir, el dueño del soporte. Este, efectivamente, podrá dejarla en propiedad del artista (a cambio del pago del valor del soporte) o exigir que se elimine o retire del lugar donde ha sido realizada, y de no ser posible, que se destruya la obra, cobrando daños y perjuicios. Esta opción, en el caso concreto del street art, autoriza expresamente a destruir la obra o, por ejemplo, si se trata de un mural, que se proceda a volver a pintar la pared.
La interpretación conjunta de los artículos 377 y 379 c. c. es. permitiría dirimir la eventual controversia sobre los derechos morales de la obra. Los derechos del artista sobre la posibilidad de no modificar la obra se encontrarían limitados por expreso dictado del legislador (sobre el punto vid. sub cap. IV, IV.B). La eventual aplicación de esta normativa fomenta la eliminación de la obra de street art, puesto que, difícilmente15, se verificará la primera opción permitida por la norma, ya que es poco probable que exista la voluntad de adquirir la obra por parte del artista, acción que iría en contra de la filosofía existente en este movimiento.
Sin embargo, hay una ulterior e importante variante que el ordenamiento español consiente: es decir, que la obra se haya realizado “a la vista, ciencia y paciencia y sin oposición del otro”. En este caso, deben volverse a barajar nuevamente las variables arribas planteadas, puesto que “se determinarán los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe”16.
Por ello, en este caso, la obra de street art pertenecería al artista17, no teniendo derecho el dueño del soporte a modificarla o eliminarla. Esta interpretación es coherente con los actuales derechos morales del autor (vid. sub cap. IV, IV) ya que el hecho de realizar la obra de arte a la vista (o en una modalidad análoga) no convertiría el acto unilateral en bilateral, pero sí conllevaría, de forma indirecta, importantes consecuencias jurídicas.
Asumido, por lo tanto, que, en el caso de actividad tolerada, el bien debe pertenecer al artista, debe valorarse cuáles son los derechos que pertenecen al dueño del soporte. Considerando que la especificación es diferente de un caso de adjunción, no se podría otorgar al propietario del soporte una “indemnización del valor de la materia”18, así como previsto por la especificación (artículo 383 c. c. es.). Sin embargo, esto no es óbice para que, en este caso, opere el principio del enriquecimiento injustificado.
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