Kitabı oku: «Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia»

CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia / Marta Nubia Velásquez Rico, editora. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.

334 páginas. -- (Serie Libros de Texto ; 18)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo

ISBN 978-958-783-784-1 (rústica). -- ISBN 978-958-783-785-8 (e-book). -- ISBN 978-958-783-789-6 (impresión bajo demanda).

1. Colombia -- Consejo de Estado -- Aspectos jurídicos 2. Contratos públicos -- Normas -- Colombia 3. Excepciones (Derecho) -- Colombia 4. Derecho civil -- Colombia 5. Responsabilidad contractual -- Colombia 6. Jurisprudencia -- Colombia 7. Corrupción administrativa -- Colombia 8. Siniestro jurídico I. Velásquez Rico, Marta Nubia, 1959-, editor II. Serie

CDD-23 352.53809861 / 2019

Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Serie Libros de Texto

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Primera edición, 2019

© Marta Nubia Velásquez Rico, editora, 2019

© Marta Nubia Velásquez Rico, Sebastián Morillo Carrillo, Daniel Ocampo López, Édgar González López, Julián David Chala Hernández, María Paula Feliciano Acero, Nicolás Bernal Poeti, Álvaro Enrique Calderón Salazar, Santiago José Ayala Gómez, Nathalia Andrea Vásquez Orjuela, Nicolás Reyes Velandia, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, autores, 2019

Comité de Publicaciones

André-Noël Roth Deubel

Vicedecano de Investigación y Extensión y director del Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

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Director del Área Curricular de Derecho

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Directora del Área Curricular de Ciencia Política

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Directora de la revista Ciencia Política

Preparación editorial

Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina

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André-Noël Roth Deubel

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Coordinadora académica

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Coordinadora administrativa

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Diseñadora gráfica

Diseño original de la Serie Libros de Texto

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Corrección de estilo

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Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.

TABLA DE CONTENIDO

LISTA DE SIGLAS Y ACRÓNIMOS

ANI: Agencia Nacional de Infraestructura

AIU: Administración, Imprevistos y Utilidades

CCA: Código Contencioso Administrativo

CDP: Certificado de Disponibilidad Presupuestal

C. P. : consejero ponente

CPACA: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

CREG: Comisión de Regulación de la Energía

EGC: Estatuto General de Contratación

EGCAP: Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

EOP: Estatuto Orgánico de Presupuesto

ESP: empresas de servicios públicos

OMC: Organización Mundial del Comercio

RP: registro presupuestal

RUP: Registro Único de Proponentes

SIC: Superintendencia de Industria y Comercio

UIS: Universidad Industrial de Santander

UNIDROIT: Institut international pour l’unification du droit privé (en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’)

UPAC: unidad de poder adquisitivo constante

PRESENTACIÓN

Se presenta a la comunidad universitaria este conjunto de ensayos sobre diversos temas relativos a la contratación estatal, que tiene como propósito aportar a la formación y a la discusión de los estudiantes de la Universidad Nacional de Colombia, así como de la comunidad jurídica en general, respecto de estos asuntos.

Puede decirse que estas reflexiones se gestaron en las aulas de las clases de Derecho Administrativo II, uno de cuyos contenidos es la contratación del sector público colombiano. Fueron los estudiantes quienes plantearon las preguntas y me invitaron a que, por fuera de clase, me reuniera con algunos de ellos para estudiar con un poco más de profundidad los temas vistos. A partir de estas inquietudes y de reuniones informales se conformó un grupo de estudio, por el que han pasado alumnos de diferentes semestres, al que ellos mismos denominaron Observatorio de Derecho Administrativo.

Los integrantes del grupo, algunos de los cuales ya son egresados, se dedican a hacerle seguimiento a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los subtemas que cada uno de ellos tiene asignados. Sus hallazgos son expuestos a los demás miembros y recopilados de forma sistemática.

Esta labor de seguimiento jurisprudencial ha dado lugar a dos eventos académicos, en los cuales los estudiantes han expuesto las posturas identificadas sobre cada una de las temáticas establecidas, así como sus críticas y observaciones.

La tarea de los estudiantes, en el sentido de recoger la jurisprudencia, sistematizarla y exponerla, ha sido apoyada por algunos magistrados del Consejo de Estado que también cumplen labores docentes en otras universidades y valoran su esfuerzo y dedicación.

Esencialmente, la publicación que ahora se presenta recoge las exposiciones de los estudiantes y de los magistrados que participamos en las primeras jornadas de reflexión sobre temas de contratación del sector público. Sus versiones originales han sido actualizadas tras la aprobación de la publicación por parte de la Universidad Nacional de Colombia.

En mi calidad de coordinadora del observatorio presento estas valiosas reflexiones, que constituyen no solo un aporte para los demás estudiantes, como un insumo para sus cursos de Derecho Administrativo, sino para quienes hacemos parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; toda vez que, sin un interés distinto al meramente académico, recoge posturas, señala contradicciones e invita a unificar en diversos temas, lo que significa para nosotros un valioso ejercicio.

Finalmente, en nombre de los estudiantes y en el mío propio, agradezco el apoyo brindado por la universidad a esta iniciativa, así como a los profesores y magistrados que se han vinculado con esta causa.

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO*

I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO

El presente escrito corresponde a la ponencia presentada en el evento Reflexiones Sobre Contratación del Sector Público Colombiano, organizado por el Observatorio de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, realizado en noviembre de 2016, y tiene la pretensión de exponer algunos interrogantes respecto de las consecuencias jurídicas que se derivan de los diversos regímenes de la contratación de las entidades públicas, especialmente del régimen exceptuado de la contratación estatal. A esta intervención se han añadido algunas sentencias posteriores a su fecha de presentación.

Regímenes de contratación

En la actualidad distinguimos varios regímenes jurídicos de contratación aplicables a la contratación del sector público en Colombia, así: 1) un régimen general previsto en la Ley 80 de 1993; 2) un grupo de contratos regidos por el derecho privado, sin previsión legal de incluir en sus contratos cláusulas excepcionales; 3) otros, regidos por el derecho privado con autorización legal de pactar cláusulas exorbitantes; 4) algunos regímenes especiales sin autorización legal de incluir cláusulas excepcionales; y 5) regímenes especiales con cláusulas excepcionales.

Normas aplicables
Regidos por el Estatuto General de Contratación (EGC)

El Estatuto General de Contratación (EGC), contenido en la Ley 80 de 19931 y en las normas que la han modificado2, alude en su artículo 32 a los contratos estatales, de acuerdo con un criterio orgánico, como los celebrados por una de las llamadas entidades estatales a las cuales se refiere el artículo 2°, numeral 1, de esta normativa.

Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]3

El artículo 2, numeral 1, de la misma ley define así a las entidades estatales:

Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1º. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos4

Por lo tanto, salvo excepción legal, este estatuto aplica a los contratos estatales propiamente dichos y no a otros.

Adicionalmente, en relación con su contenido y de conformidad con lo previsto en los artículos 135, 32 y 406 de la Ley 80, a los contratos estatales se aplican las normas del Código Civil y del Código de Comercio, salvo las previsiones especiales de la Ley 80. Entre otras, se tienen previsiones especiales en temas de procedimientos de selección (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007); perfeccionamiento y ejecución (artículo 41 de la Ley 80 de 1993); adiciones y anticipos (artículo 40 de la Ley 80); cláusulas excepcionales (artículos 14 y siguientes de la Ley 80); equilibrio económico financiero del contrato (artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80); intereses moratorios (artículo 4 de la Ley 80); nulidades (artículos 44 y siguientes de la Ley 80); y liquidación (artículo 60 de la Ley 80).

La aplicación del Código de Comercio será preferente para aquellos contratos que se celebran con un comerciante o, de conformidad con el objeto, podrían corresponder a actos de comercio en los términos del artículo 20, según el cual

Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.7

En este caso, los vacíos se llenarán con estipulaciones del Código Civil, más las previsiones especiales del EGC8.

Si el contrato no se ajusta a las previsiones mencionadas respecto de la aplicación preferente del Código de Comercio, se entenderá que su contenido se rige por el Código Civil y las reglas del EGC.

Las estipulaciones especiales del EGC son muy fuertes en cuanto a los procedimientos de selección, pero muy escasas en relación con el contrato; su contenido se rige mayoritariamente por el derecho común.

Lo antes dicho permite concluir que, como lo han reconocido tanto la doctrina9 como la jurisprudencia10, los contratos estatales tienen un régimen jurídico mixto.

Regímenes de excepción

Comprenden aquellos contratos que no se rigen por el EGC, respecto de cuya exclusión encontramos, básicamente, las siguientes situaciones:

1. Casos en los cuales la jurisprudencia así lo consideró11 debido a que, si bien la regulación de sus contratos se encontraba contenida en normas anteriores a la Ley 80 de 1993, esta no mencionó a tales entidades entre las estatales y, adicionalmente, porque respecto de estos entes la Constitución Política expresamente aludió a su autonomía (artículos 6912 y 37113) y las leyes que los regulan establecieron que sus contratos se regían por el derecho privado. Se hace referencia en este caso a la contratación de los Entes Universitarios Autónomos (Ley 30 de 1992) y del Banco de la República (Ley 31 de 1992). Respecto de estos contratos, las respectivas leyes no contemplaron la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales.

2. Contratos a los cuales se refirieron reglamentos emitidos en desarrollo directo de la Constitución Política: Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 92 de 201714, expedidos en virtud de las previsiones del artículo 355 de la Constitución Política, y en cuyas normas se contempló que los contratos se regían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes. Además, los procedimientos de selección se regularon de forma especial en el último de los decretos citados.

3. Contratos referidos en normas posteriores a la Ley 80 de 1993 que excepcionaron su aplicación, clasificables en dos grupos: el primero, regido por normas de derecho privado (Ley 1118 de 200615, entre otras), y el segundo, regido por normas de derecho privado con la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales (Ley 100 de 199316, 17, Leyes 14218 y 14319 de 1994).

4. Casos especiales de contratación excepcionados por el propio EGC: minero (artículo 76 de la Ley 80 de 1993) y financiero (artículo 15 de la Ley 1150 de 2007)20.

En cuanto al régimen jurídico, se aplica el propio del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993. En aquellos casos en los cuales el legislador previó la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales, la Ley 80 se aplica únicamente en lo que tiene que ver con estas cláusulas.

Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que a los contratos de régimen exceptuado les aplicaban: 1) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; 2) los principios de la función administrativa, a los cuales alude el artículo 209 de la Constitución Política, y 3) los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la misma carta.

En conclusión, también a los contratos de régimen exceptuado del EGC les aplica un régimen jurídico mixto que se ha traducido, como en vigencia del Decreto Ley 222 de 198321, en una multiplicidad de estatutos contractuales vertidos en manuales de contratación. Esto pone al juez administrativo ante el reto de interpretar esa realidad, dado que de los conflictos originados en sus contratos conoce, por regla general, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se examinan a continuación algunos asuntos de importancia que se derivan del régimen jurídico de los contratos de régimen exceptuado.

Asuntos de importancia
Reglamentos
Naturaleza jurídica

La primera pregunta surge alrededor de la naturaleza jurídica de tales reglamentos: ¿se trata de actos de carácter civil o mercantil, o se trata de actos administrativos? La respuesta es muy importante, porque ello delimita la competencia.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que se trata de actos administrativos de carácter general, demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, se ha expresado lo siguiente:

Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100 % público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este solo se aplicará de manera excepcional. […]

En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les dé la naturaleza de actos administrativos.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos22.

Esto implica que, si bien las entidades de régimen exceptuado gozan de autonomía para expedir sus reglamentos, con apego a los principios de la función administrativa y de la función fiscal, una vez estos se expiden son de obligatorio cumplimiento para las entidades, so pena de viciar sus procedimientos de selección o sus contratos.

Es decir que son las propias entidades las que llenan de contenido los principios a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto resulta muy importante, por ejemplo, para efectos del control que deben ejercer los entes correspondientes.

Contenido de los reglamentos

Se trata de un asunto en el cual las entidades cuentan con una autonomía relativa: si bien pueden expedir sus propios reglamentos, se encuentran obligadas, de una parte, a garantizar los principios a los cuales se refiere el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; y limitadas, de otra, por el propio ordenamiento jurídico, en la medida en que algunos asuntos gozan de reserva legal.

Veamos:

1. No podrían ocuparse de temas tales como creación de inhabilidades, sanciones, o potestades excepcionales, porque están reservados al legislador y no son propios de los reglamentos. A este asunto se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado:

No obstante, la capacidad creadora tiene límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas23.

2. Un reglamento tampoco podría ocuparse de asuntos definidos por el legislador en las normas civiles, comerciales o especiales, tales como la capacidad, el perfeccionamiento o las tipologías contractuales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, particularmente la Subsección A.

Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que

en tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.

La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente por el orden jurídico24.

De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, este no podría alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual.

Se resalta acá, por ejemplo, que las obligaciones de figuras como los consorcios y las uniones temporales (que son propias de los contratos estatales a los cuales resulta aplicable el EGC), en el evento de ser utilizadas en contratos regidos por normas diferentes a las de este estatuto, dependerán de dicho acuerdo; respecto de lo no convenido, deberá buscarse en las normas civiles según su tipo. Entonces, para que sus obligaciones fuesen solidarias, tendría que consagrarse de esta manera en el respectivo acuerdo, toda vez que no operaría por ministerio de la ley.

3. Un reglamento sí se podría ocupar de regular los procedimientos administrativos de selección: tipificación, requisitos de participación, criterios de selección, formas de evaluación, entre otros, que incluyan tanto los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad–, como los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la Carta Política y en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 –eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales–. Asimismo, de temas tales como la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Procedimientos de selección

Si bien alguna sentencia de la Subsección B dijo que, en aplicación de los principios de la función administrativa, los procedimientos de selección de contratistas de las entidades de régimen exceptuado debían ser los aplicables a los que se rigen por la Ley 80 de 1993, no debe dársele ese alcance, ya que se encuentran por fuera del EGC por disposición legal. Esto no obsta para que una entidad (vía reglamento) decidiera adoptarlos; en ese caso, obligatoriamente debe cumplirlos.

Ahora, aunque no les aplica la Ley 80 de 1993, asuntos tales como los pliegos de condiciones, la subsanabilidad de ofertas o las causales de rechazo, perfectamente pueden ser incluidos no solo en el reglamento sino en el desarrollo de específicos procedimientos de selección, los cuales deberán interpretarse y aplicarse de acuerdo con las normas civiles o comerciales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Subsección A.

De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.

Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.

Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil25.

Las preguntas surgen alrededor de la naturaleza de este tipo de contenidos, como el pliego de condiciones o el acto de adjudicación, en el sentido de si se trata de actos comerciales o de actos administrativos. También cabe preguntarse si actuaciones como el rechazo de una propuesta se constituyen en actos de mero trámite o definitivos, para efectos de la posibilidad de que sean controvertidos por vía judicial.

Si bien, respecto de algunos contratos, el legislador consideró que se aplicaban las normas del derecho privado, las decisiones relacionadas con los procedimientos de selección pueden tener el alcance de actos administrativos, teniendo en cuenta las entidades de las cuales emanan, su carácter unilateral y sus efectos. Así, podrían impugnarse ante el juez de lo contencioso administrativo mientras desconozcan el reglamento o los principios de la función administrativa o la función fiscal. En este punto, valga anotar que el juez hubiera sido otro si el legislador los hubiera considerado meros actos comerciales. Sobre esto se ha referido la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado.

Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten.

Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende –se insiste– del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA –hoy artículos 103 a 105 del CPACA–. […]

De conformidad con lo expresado, toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es el derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos –siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos–, por tanto es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta conclusión, respaldada en múltiples providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio de legalidad, el control al ejercicio de la actividad pública y los derechos fundamentales26.

En cuanto a la decisión de rechazar una propuesta, respecto del procedimiento de selección puede considerarse de mero trámite; pero podría ser definitivo en relación con el proponente cuya propuesta fue objeto de rechazo, en tanto lo deja por fuera de la posibilidad de ser seleccionado, luego, ser objeto de demanda27.

Naturaleza y tipología del contrato

En relación con los contratos de regímenes exceptuados, cabe preguntarse si se trata o no de contratos estatales, aunque la entidad hubiere estado comprendida en el listado de entidades estatales previsto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sobre este punto podría concluirse que no, porque los estatales son los amparados por el EGC en los términos que ya se expusieron, y no habría razón para darles esa calidad si el propio legislador los sustrajo de su aplicación.

Aunque la jurisprudencia ha dicho que se trata de contratos estatales para efectos de derivar su competencia, dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de dichos contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, no es necesario continuar sosteniendo esto en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 104 delimita esta jurisdicción:

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 2). Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.28

Esta jurisdicción conoce de contratos celebrados por las entidades públicas y estas son las que tienen una participación estatal igual o superior al 50 %29. Además, conoce de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos (ESP) en las cuales se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes.

Recuérdese que, en términos de la Ley 80, las entidades con participación pública minoritaria tampoco tienen carácter de estatales, así que sus contratos no tendrían esa condición. El tipo contractual corresponde a su esencia y naturaleza, básicamente, de acuerdo con el Código Civil y el Código de Comercio, toda vez que un reglamento no podría crear tipologías contractuales, como antes se expresó.

Resulta importante, entre otras cosas para efectos tributarios, tener en cuenta el tipo de contrato; por ejemplo, si se trata o no de obra (de acuerdo con sus características30) y si esta tiene el carácter de pública, en cuyo marco deberán analizarse las obligaciones de las entidades estatales del régimen exceptuado de la contratación estatal.

Específicamente, debe considerarse la obligación de pagar la contribución prevista en el primer inciso del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.31

La Sentencia C-1153 de noviembre de 2008 declaró exequible este pago a partir de la definición del EGC sobre contratos de obra, a saber:

Artículo 32. […] Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.32

La sentencia, no obstante, refiere la calidad pública de la entidad que contrata:

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir ‘contratos de obra pública’ con ‘entidades de derecho público’ o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.33

El perfeccionamiento del contrato

Los contratos que se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 80 de 1993 se perfeccionan de acuerdo con las normas civiles o comerciales o de alguna norma especial que lo regule. En otras palabras, no requieren del escrito como los regidos por el EGC, y se perfeccionarán con la sola aceptación de la propuesta si se trata de contratos no sometidos a esta solemnidad.

Las implicaciones tienen que ver con la exigencia del contrato escrito para demandar a través del medio de control de controversias contractuales a la que se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado34. En este caso, no tendrían aplicación la sentencia de unificación de la Sección Tercera ni los casos excepcionales para acudir, a través de la reparación directa, a solicitar la declaratoria de enriquecimiento sin causa (actio in rem verso). En esa providencia, esta corporación perfiló su posición en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el medio adecuado para formular pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, el cual se supeditó a la ocurrencia de alguna de estas tres hipótesis:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la Administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4° de la Ley 80 de 1993.35

Ejecución del contrato

Desde luego que no se exigen los requisitos de ejecución previstos en la Ley 80 de 1993, lo que no obsta para que, en tanto en este punto no hay reserva de ley, bien pudiera una entidad contemplar en su reglamento unos requisitos para ejecutar sus contratos.

Anticipos y pagos anticipados

Las entidades de régimen exceptuado pueden prever el otorgamiento de anticipos y de pagos anticipados en sus reglamentos y en los contratos que celebren, toda vez que se respete el límite legal máximo del 50 % estipulado para los contratos regidos por el EGC:

Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. […] Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […].36

Las entidades excluidas del régimen general están sujetas, como se ha expuesto, al respeto por los principios de la función administrativa y de la función fiscal. Siempre que estos principios no se vulneren, y de ser necesario (a título de ejemplo, por exigencias del mercado), podrían otorgarse tanto anticipos como pagos anticipados hasta por el 100 % del precio de un contrato.

Régimen presupuestal

El régimen presupuestal del sector público colombiano, por regla general, es el contenido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto (EOP). No obstante, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con el Decreto 115 de 1996, el EOP solo aplica en relación con estas entidades cuando el capital público sea igual o superior al 90 %:

Artículo 5. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90 % o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (Ley 225/95, artículo 11).37

Es decir que, respecto de estas últimas entidades, en principio, no se aplicaría la exigencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) para abrir el procedimiento de selección y de registro presupuestal con el fin de ejecutar los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, a los que se ha referido la jurisprudencia así:

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

• Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

• Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996.

• El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.38

Esto no obsta para que las entidades para las cuales no apliquen el EGC y el EOP puedan, en sus reglamentos, establecer este tipo de exigencias.

Adición, prórroga, cesión, subcontratación

En relación con estas figuras, respecto de las entidades a las cuales no se aplica la Ley 80 de 1993, no se tienen las limitaciones propias de los contratos regidos por el EGC. Sin embargo, bien podría incluirlas el reglamento, en general, y podría acordarlas en cada contrato, en particular, con respeto por los principios de la función administrativa y de la función fiscal.

Vale la pena precisar que la cesión es la regla general en materia comercial. Si se quiere limitar, habría que decirlo expresamente, como sugiere el artículo 887 del Código de Comercio:

Artículo 887. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.39

Garantías

La llamada Garantía Única de Cumplimiento es propia de los contratos estatales, con las exigencias y consecuencias propias del EGC. Esto no obsta para que, en desarrollo de la autonomía de la voluntad y siempre que no se vulnere el ordenamiento jurídico, las entidades excluidas de este régimen general acuerden con sus garantes extender tales amparos40. En ese caso, lo deben dejar consignado expresamente; de no ser así, tales características y beneficios, como la no expiración por falta de pago, no les resultarían aplicables, toda vez que en esta materia se aplica el Código de Comercio.

Se advierte que las entidades excluidas de la aplicación del EGC tampoco cuentan con normas que les permitan declarar los siniestros a través de actos administrativos, en los términos previstos por la Ley 1150 de 2007. En el evento de declararlos, su alcance no iría más allá de una reclamación41, excepto en aquellos contratos en los cuales se declare la caducidad por autorización legal, cuyos actos serán constitutivos del siniestro de incumplimiento.

Interventoría y supervisión

El artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 dice, sobre la responsabilidad de los interventores,

Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.

Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.42

El artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que fue derogado por el artículo anteriormente citado, decía sobre el mismo tema:

Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrados por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables […] y que causen daño o perjuicio a las entidades derivadas de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría o asesoría […].43

Respecto de la exigencia de que los contratos de las entidades de régimen exceptuado del EGC cuenten obligatoriamente con interventor o supervisor, si se examina el alcance de los artículos 82 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, parece enmarcarse más en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, dado que el artículo 82 de la primera modifica el artículo 53 de la segunda.

En el artículo 83 de la Ley 1474 se alude a las entidades estatales, denominación a la que se acude en la Ley 80:

Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.44

No obstante, también podría admitirse la lectura de que el mencionado artículo 82 se dirige a las entidades públicas, en tanto no existe una mención expresa, y cabría concluir que las entidades de régimen exceptuado podrían contemplar este asunto en sus reglamentos o en cada contrato en particular, en desarrollo de los principios de la función administrativa y de la función fiscal a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Multas, cláusula penal y declaratoria de incumplimiento

En cuanto a la posibilidad de pactar multas o cláusulas penales pecuniarias en los contratos de régimen exceptuado, indudablemente estos pueden contener estas estipulaciones; pero en cuanto a la forma de imponerlas, es necesario precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 únicamente mencionó esta posibilidad para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.45

Por lo tanto, a partir de este artículo no se encuentra prevista tal potestad.

Respecto de la forma de imponerlas, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime y, si bien se ha admitido esta posibilidad en desarrollo de la autonomía de la voluntad46, la postura mayoritaria ha sido que esta facultad debe estar expresamente contemplada en la ley47.

Valga advertir que, aunque la potestad para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se hubiere contemplado en el contrato, no se ve claro que dicho pacto conduzca a facultar a las entidades para imponer y cobrar tales valores mediante actos administrativos, salvo que ello opere a través de la compensación, pues, de lo contrario, deberá acudirse al juez del contrato para ello.

Cláusulas exorbitantes

Se asume en este escrito el alcance dado por la jurisprudencia a las llamadas cláusulas exorbitantes48, es decir, aquellas previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993:

Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […]

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.49

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unánime en sostener que tales cláusulas tienen un origen legal y, en esa medida, solamente tendrán cabida en aquellos casos en los cuales la ley permita su inclusión, como en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, comercialización de energía y salud, entre otros; no es posible incluirlas vía reglamento.

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, únicamente es posible su inclusión y ejercicio cuando las comisiones de regulación así lo autoricen o dispongan50, y podrían hacerlo respecto de cualquier contrato.

En este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido generando una discusión interesante respecto de la inclusión de cláusulas excepcionales en los contratos mediante acuerdo de voluntad51.

Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado.

Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración.

En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.52

Sobre el particular valga advertir que, en los términos de los artículos 14 y siguientes de la Ley 80, tales potestades son reservadas a la ley; máxime si se tiene en cuenta que se ha hecho expresa remisión a estos artículos en los casos permitidos respecto de entidades de régimen exceptuado.

En relación con la potestad de terminación unilateral de los contratos, ha de admitirse que el Código Civil permite su pacto y ocurrencia en eventos diferentes a los contemplados en la Ley 80 de 1993:

Art. 1882. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. […]

Artículo 1983. Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.

Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Artículo 1984. Mora en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. […]

Artículo 2185. Desistimiento por incumplimiento del mandante. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.53

Por tanto, su origen también es legal.

Para eventos de terminación unilateral diferentes a los consagrados en el ordenamiento legal, si bien podría pactarse en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no se ve claro que tales facultades puedan hacerse efectivas sin que intervenga un juez, pues no podría predicarse de tales decisiones fuerza ejecutiva y ejecutoria en virtud del pacto.

Causales de nulidad del contrato

Cuando se trata de regímenes exceptuados, las causales no son las contenidas en el artículo 4454 de la Ley 80, sino las de los Códigos Civil y de Comercio55.

En el caso de las inhabilidades y las incompatibilidades, la causal de nulidad sería por violación de la ley, en cuyo evento se trataría de un objeto ilícito y no de la especial prevista en el mencionado artículo 44. Adicionalmente, en esos casos no cabría la terminación unilateral a la cual alude el artículo 45 de la ley.

En el evento de que un contrato de régimen exceptuado se hubiere celebrado con violación de alguna de las causales legales de inhabilidad o incompatibilidad, la entidad deberá acudir al juez del contrato y pedir la suspensión de este como medida cautelar, pues la entidad, según lo expresado, no estaría legalmente facultada para darlo por terminado de forma anticipada.

Es de anotar que, respecto de los procedimientos de selección de entidades de régimen exceptuado del EGC, en estricto sentido y bajo un criterio de interpretación exégeta, esto solo aplicará en relación con la licitación en aquellos eventos en los cuales el reglamento prevea este procedimiento de selección; no en todos los casos. Lo anterior, porque la Ley 80 nada dice frente a los demás procedimientos de selección.

También se precisa que las restituciones mutuas no serían las previstas en el artículo 4856 de la Ley 80 de 1993, sino las del derecho común.

Liquidación del contrato

Como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las partes del contrato se puede acordar la liquidación bilateral como un ajuste conjunto de las cuentas finales o balance del contrato.

Sin embargo, no resulta claro que a través del contrato o vía reglamento se pueda facultar a la entidad para liquidar unilateralmente, porque esta potestad debe venir de la ley57; máxime si se tiene en cuenta que la liquidación unilateral presta mérito ejecutivo, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011:

Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: […]

3). Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.58

A modo de conclusión

Como puede observarse a lo largo de este texto, son más las preguntas que las respuestas sobre estos asuntos. Si bien en este escrito se ha intentado una simple aproximación a estos, ello no es más que una provocación temática para efectos académicos y un llamado para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los aborde con fines de unificación jurisprudencial, que brinde criterios orientadores para las entidades públicas a las cuales no se aplica el EGC.

Referencias
Referencias bibliográficas

Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.

Legislación

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Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial n.º 41 094. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html

Congreso de Colombia. Ley 100 de 1993. (23 de diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 148. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html

Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 433. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html

Congreso de Colombia. Ley 143 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Diario Oficial n.º 41 434 (12 de julio de 1994). Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0143_1994.html

Congreso de Colombia. Ley 1106 de 2006. (22 de diciembre de 2006). Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Diario Oficial n.º 46 490. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1106_2006.html

Congreso de Colombia. Ley 1118 de 2006. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 46 494. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1118_2006.html

Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007. (16 de julio de 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial n.º 46 691. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html

Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011. (18 de enero de 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial n.º 47 956. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html

Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011. (12 de julio de 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial n.º 48 128. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.html

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Jurisprudencia

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-1995-01670-01(14579)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 15307. Apelación sentencia contractual (28 de septiembre de 2006). [C. P. Ramiro Saavedra Becerra]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=73001-23-31-000-1997-05001-01(15307)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32867. Proceso ejecutivo contractual (30 de enero de 2008). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=52001-23-31-000-2005-00512-01(32867)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17560. Apelación sentencia contractual (23 de febrero de 2011). [C. P. Enrique Gil Botero]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=76001-23-24-000-1997-03707-01(17560)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 37423. Acción de simple nulidad; sentencia (13 de abril de 2011). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2005-00280-01(37423)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-1997-04173-01(18929)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 24897. Acción de controversias contractuales; sentencia (19 de noviembre de 2012). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=85001-23-31-000-1998-00135-01(17859)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 28402. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de enero de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2002-11616-01(28402)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 24845. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (27 de marzo de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=41001-23-31-000-1996-08864-01(24845)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=66001-23-31-000-2000-00949-01(33244)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 38696. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (10 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2003-00959-01(38696)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 46185. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=85001-23-31-000-2007-00116-02(46185)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=19001-23-31-000-2007-00147-01(41783)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de o.ctubre de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=41001-23-31-000-2007-00104-01(45607)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=05001-23-31-000-2003-04466-02(56562)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-36-000-2013-00249-01(50890)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=68001-23-31-000-2011-00554-01(57394)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia Expediente 21060. Fallo (2 de agosto de 2017). [C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=68001-23-33-000-2013-00320-01(21060)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 40738. Acción de reparación directa; apelación sentencia (23 de octubre de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2005-01136-01(40738)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=05001-23-31-000-2007-02466-01(54688)

Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1153/2008. (26 de noviembre de 2008). [M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1153-08.htm

* Economista de la Universidad Autónoma Latinoamericana y abogada de la Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana y magíster en Ciencia Política de la Universidad de Antioquia. Actualmente es magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profesora de la Universidad de Antioquia y docente ocasional en la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: mnvelasquezr@unal.edu.co

1 Cf. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial n.º 41 094. Bogotá.

2 Cf. Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007. (16 de julio de 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial n.º 46 691. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011. (12 de julio de 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial n.º 48 128. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1882 de 2018. (15 de enero de 2018). Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 50 477. Bogotá; Cf. Presidencia de la República de Colombia. Decreto Ley 19 de 2012. (10 de enero de 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. En Diario Oficial 48 308. Bogotá.

3 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993).

4 Idem.

5 “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”. Idem.

6 “Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. Idem.

7 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. (27 de marzo de 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio. En Diario Oficial 33 339 (16 de junio de 1971). Bogotá.

8 “Siguiendo el lineamiento trazado cabe precisar que a voces del orden secuencial que estableció el legislador del Estatuto de Contratación Estatal, las normas mercantiles son aquellas a las que en primer término debe acudirse, a lo cual se suma el hecho de que en el caso concreto uno de los extremos contratantes estuvo conformado por dos sociedades comerciales, circunstancia en virtud de la cual es dado concluir que todos sus actos, atendiendo el criterio subjetivo, deben estar regidos por el estatuto de los comerciantes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 28402. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de enero de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

9 Cf. Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.

10 “También importa destacar que la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar –como ocurre con la generalidad de los casos–, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32867. Proceso ejecutivo contractual (30 de enero de 2008). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

11 “En el caso concreto se sabe que las universidades públicas se rigen, en materia contractual –a partir de la ley 30 de 1992–, por el derecho privado –según lo disponen los artículos 93 y 94–, de allí que no hay discusión a este respecto. No obstante, el legislador no estableció a continuación que el juez de las controversias sea el ordinario. Por el contrario, se han mantenido, desde 1993 –y aún antes–, las normas que definen el juez de las controversias donde es parte un ente autónomo universitario; lo cual se ratificó con la expedición de la Ley 1107 de 2006, según la cual toda entidad estatal, sin importar el régimen jurídico u organizacional especial que le aplique, tiene por juez a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17 560. Apelación sentencia contractual (23 de febrero de 2011). [C. P. Enrique Gil Botero].

“La ley 489 de 1998, no obstante ser posterior a la Ley 99 de 1993 y al decreto que contiene la norma que se demanda, se cita en este caso para destacar que se ocupó de las corporaciones autónomas regionales, en tanto señaló que las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, como lo era el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, se sujetarían a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes (art. 40)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 17478. Acción de nulidad (9 de junio de 2005). [C. P. Ruth Stella Correa Palacio].

12 “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”. Constitución Política de Colombia [Const.]. Segunda edición. Bogotá: Legis, 1991.

13 “Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten”. Idem.

14 Los dos primeros fueron derogados por el artículo 1 del último, que, además, prevé lo siguiente:

“Artículo 1. Objeto. El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política.

Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto”. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 92 de 2017. (23 de enero de 2017). Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2do del artículo 355 de la Constitución Política. En Diario Oficial 50 125. Bogotá.

15 “Artículo 6. Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. Congreso de Colombia. Ley 1118 de 2006. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 46 494. Bogotá.

16 “Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […] 6) En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. Congreso de Colombia. Ley 100 de 1993. (23 de diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 148. Bogotá.

17 “Artículo 216. Reglas básicas para la administración del régimen de subsidios en salud. […] 2) Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público”. Idem.

18 “Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 433. Bogotá.

19 “Artículo 8. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Congreso de Colombia. Ley 143 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y co mercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Diario Oficial n.º 41 434 (12 de julio de 1994). Bogotá.

20 Cf. Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007.

21 Cf. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 222 de 1983. (2 de febrero de 1983). Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. En Diario Oficial 36 189 (6 de febrero de 1983). Bogotá.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 37423. Acción de simple nulidad; sentencia (13 de abril de 2011). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de octubre de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 46185. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 38696. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (10 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. op. cit.

27 “No obstante en esta oportunidad, dadas las particularidades que rodean el caso concreto y bajo la hipótesis de que fue el Comité Evaluador el que decidió descalificar la propuesta del demandante, cabría preguntarse qué ocurre entonces cuando dentro del respectivo informe de evaluación se adoptan las decisiones tendientes a eliminar a algún proponente. ¿Es que acaso la adopción de ese tipo de medidas no determina una situación jurídica definitiva, en este caso de rechazo, que cercena de raíz la posibilidad del proponente de ser evaluado con independencia del resultado que de dicho procedimiento se obtenga?

El escenario planteado se torna aún más desolador si se tiene en cuenta que los informes de evaluación, de conformidad con el ordenamiento, no son pasibles de recursos, de manera que ante la descalificación de la propuesta supuestamente adoptada en su interior, la cual según se expone constituye una verdadera decisión de fondo, aun cuando emitida sin competencia, que marca el destino final de la oferta rechazada, el proponente perjudicado no cuenta con mecanismo alguno de amparo para cuestionar la medida que le resultó adversa, circunstancia que a la postre resulta violatoria del debido proceso habida cuenta que anula el derecho de contradicción en relación con la medida de rechazo. […]

Se reitera entonces que sin alterar la línea jurisprudencial que indica que por regla general los informes de evaluación no son pasibles de ser demandados, se impone precisar que dicha regla debe entenderse con arreglo a la previsión legal antes reseñada según la cual los actos preparatorios o de trámite no serán demandables salvo que impidan continuar con la actuación correspondiente, tal cual ocurrió en el presente asunto en donde si bien el procedimiento de selección continuó, lo cierto es que con la decisión de descalificación se puso fin a dicho procedimiento para el consorcio demandante, al cual por cuenta del rechazo de su propuesta no le fue posible permanecer en el trámite de evaluación y selección de ofertas. Así las cosas, a la luz de cada caso concreto y cuando a ello haya lugar, habrá de analizarse si los informes de los comités de evaluación comportan por sí mismos una decisión de fondo que constituya una medida definitiva de rechazo de una o varias propuestas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 24845. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (27 de marzo de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

28 Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011. (18 de enero de 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial n.º 47 956. Bogotá.

29 Cf. Idem.

30 “2.6. Según la definición de contratos de construcción prevista en el Concepto Unificado de iva 1 de 2003, que ambas partes aceptan, se entiende por construcción en inmuebles no solo el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino todas ‘las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción’, siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción. […]

Entonces, lo determinante para que las obras o bienes en los inmuebles se consideren construcciones es que no puedan retirarse sin deterioro de los inmuebles. […]

2.7. Así, son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que si se retiran se deteriora o pierde funcionalidad la construcción. Además, en cada caso deben analizarse las circunstancias propias del negocio para determinar si existe venta de muebles con instalación o prestación de servicios de construcción, pues la base gravable del iva, esto es, el valor total de la operación, es distinta en los dos eventos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia Expediente 21060. Fallo (2 de agosto de 2017). [C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez].

31 Congreso de Colombia. Ley 1106 de 2006. (22 de diciembre de 2006). Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Diario Oficial n.º 46 490. Bogotá.

32 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

33 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1153/2008. (26 de noviembre de 2008). [M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra].

34 “Ciertamente, en la demanda quedó sentado como un hecho indiscutible que las partes no elevaron escrito alguno en el que se hubiere depositado el respectivo consenso sobre el objeto y su correlativa contraprestación, no obstante que la relación contractual que surgiera habría de gobernarse por la Ley 80 de 1994.

Debe tenerse en consideración que el vínculo que habría de existir entre la Fiscalía General de la Nación y el señor Jesús Aníbal Ruíz Moncada se regiría por las normas de la Ley 80 de 1993, debido a que la parte a la que se le atribuye la falta de reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas es una entidad estatal, cuyas relaciones negociales se encuentran sometidas al rigor de dicho estatuto, a lo cual se suma que en este asunto no concurre ningún supuesto que lo sitúe en un evento que se encuentre exceptuado de su cobertura. Así, a la luz de los postulados de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera de esta corporación, el asunto corresponde analizarse desde la perspectiva de la actio in rem verso y dentro del cauce de la acción de reparación directa”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 53875. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de octubre de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 24897. Acción de controversias contractuales; sentencia (19 de noviembre de 2012). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

36 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

37 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 111 de 1996. (15 de enero de 1996). Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. En Diario Oficial 42 692 (18 de enero de 1996). Bogotá.

“Artículo 1. El presente decreto se aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este Decreto”. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 115 de 1996. (15 de enero de 1996). Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. En Diario Oficial 42 692 (18 de enero de 1996). Bogotá.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 15307. Apelación sentencia contractual (28 de septiembre de 2006). [C. P. Ramiro Saavedra Becerra].

39 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971.

40 “No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas], se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues dicha potestad solo se encuentra para la celebración de contratos estatales, tampoco puede proceder a declarar el incumplimiento del contrato, […] lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio […]

Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De cumplimiento equivalente al 10 % del valor del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30 % del valor total del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto funcionamiento equivalente al 50 % del valor total del contrato por el término de duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100 % del valor del anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (fl. 10, cdno. 1)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

41 “Sin embargo, desde la perspectiva del derecho común que gobernó el referido contrato de suministro, razonando sobre las disposiciones del Código de Comercio, también aplicables al contrato de seguro otorgado para amparar el cumplimiento contractual, se llega a concluir que existió capacidad jurídica de la entidad beneficiaria para hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, caso en el cual debía proceder por la vía de la reclamación. […]

Se estableció que no procedía la anulación de las resoluciones acusadas, toda vez que aunque epm no tenía tal competencia a la luz de la Ley 142 de 1994, por el régimen del contrato, sí le asistía capacidad jurídica según las reglas del derecho privado, para efectos de afirmar la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la garantía de cumplimiento, por la vía de la reclamación, que se adelantó en este caso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

42 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.

43 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

44 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.

45 Idem.

46 “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de este, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.

Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrario al orden público”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

47 “Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar].

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].

49 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

50 “Artículo 31. […] Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994.

51 “Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente ‘utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública’.

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)].

53 Congreso de Colombia. Ley 84 de 1873. (26 de mayo de 1873). Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Diario Oficial n.º 2867. Bogotá.

54 “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1° Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2° Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3° Se celebren con abuso o desviación de poder;

4° Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5° Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón].

56 “Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

57 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

58 Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011.

SEBASTIÁN MORILLO CARRILLO*

II. EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES UNILATERALES EN LOS REGÍMENES EXCEPTUADOS
Introducción

En Colombia no existe un único régimen de contratación pública. La Corte Constitucional1 sostuvo en su momento que el mandato contenido en el artículo 150 de la Constitución Política2 no obligaba al legislador a expedir un estatuto único de contratación, sino un estatuto de carácter general que contuviera reglas y principios que orientaran la actividad contractual del Estado. Asimismo, consideró que la Ley 80 de 1993 tenía naturaleza de ley ordinaria y no de ley estatutaria, pese a la denominación de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que se le dio.

Lo anterior permite que, al lado de la Ley 80 de 1993, existan regímenes especiales que excluyen o moderan la aplicación de las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante EGCAP), los cuales se gobiernan por el derecho privado o por normas especiales. No obstante, sin importar el régimen jurídico aplicable, el contrato tendrá el carácter de estatal siempre que en este participe una entidad estatal de las mencionadas en ese Estatuto3.

Así, los contratos estatales se pueden dividir en dos grupos: a) los que se someten al EGCAP y b) aquellos a los cuales se les aplica un régimen jurídico diferente, que generalmente suele ser el derecho privado4. A pesar de ello, debe entenderse que no se trata de categorías puras y que en uno y otro opera una mixtura entre derecho privado y derecho público.

Para aquellos contratos sometidos al EGCAP, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala que se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”5. Esto ha sido interpretado como la especial aplicación de las normas de derecho administrativo en un contrato que comparte una naturaleza pública y privada, en el que la autonomía de la voluntad existe, pero se ve subordinada al interés general6.

Por otra parte, en los regímenes exceptuados se aplican con preponderancia las normas civiles y comerciales, especialmente en lo referente al contenido obligacional; pero la aplicación del derecho privado no es absoluta. Las entidades que se encuentran excluidas de la Ley 80 de 1993 deben aplicar, de manera complementaria, los principios de la función administrativa, los de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad, pero se le sigue subordinando al interés general.

Este deber de incluir un contenido mínimo de derecho público en los regímenes exceptuados está previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.7

Con todo, la simbiosis entre derecho público y derecho privado no solamente se limita a lo indicado en la mencionada disposición, ya que existen eventos en los que las normas del régimen exceptuado necesariamente remiten al contenido de la Ley 80 de 1993 para su aplicación preferente. Tal es el caso de aquellos regímenes que permiten la inclusión de cláusulas excepcionales, pero para su ejercicio se hace necesario acudir a lo regulado en el EGCAP8.

El ejercicio de cláusulas excepcionales en los regímenes exceptuados constituye uno de los múltiples escenarios en los que la mixtura del contrato estatal genera importantes tensiones que resultan transversales al estudio de la contratación pública en Colombia. De ahí surge la propuesta de este escrito.

A partir del estudio jurisprudencial, especialmente de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, se abordará el tema del ejercicio de las cláusulas excepcionales y las demás potestades unilaterales de derecho público en aquellos contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993. Se planteará un cambio en la denominación y en el tratamiento diferenciado que se les ha venido dando a estas prerrogativas de derecho público. Adicionalmente, se hace una aproximación al tema de las facultades unilaterales en el derecho privado y su posible inclusión en los contratos de regímenes exceptuados. Por último, se hará una reflexión sobre la naturaleza de los actos mediante los cuales las entidades estatales podrían hacer ejercicio de facultades unilaterales, tanto de derecho público como de derecho privado, en el marco de un contrato exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración pública.

Las cláusulas excepcionales en los regímenes exceptuados

Los regímenes exceptuados pueden ser clasificados de diversas formas: a) dado su origen legal o constitucional; b) dependiendo de si lo que exceptúan son sectores, entidades o contratos; c) teniendo en cuenta el fundamento de su excepción, entre otros. Por ejemplo, el profesor Jojoa Bolaños clasifica las excepciones al EGCAP en tres:

I) las que privilegian la competencia; II) las que otorgan una flexibilización del régimen jurídico, a pesar de que involucran el desarrollo de funciones administrativas y III) las que regulan una materia de manera especial, pero sin excluir la aplicación de la Ley 80 de 1993.9

Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de este escrito y con el propósito de analizar el ejercicio de cláusulas excepcionales en contratos estatales que no se regulan por el EGCAP, se considera posible clasificarlos de la siguiente manera: 1) los que admiten la aplicación de cláusulas exorbitantes, 2) los que no contemplan la aplicación de cláusulas exorbitantes y 3) aquellos que están gobernados por normas especiales.

1. Se ubican en el primer grupo, por ejemplo, el régimen de los servicios públicos domiciliarios y el de las empresas sociales del Estado. Para las empresas de servicios públicos domiciliarios, la posibilidad de incluir unilateralidades de derecho público está consagrada en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que “las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa […], que se incluyan en los demás10; mientras que para las empresas sociales del Estado dicha posibilidad se encuentra contenida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que en materia contractual se regirán “por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la Administración pública”11.

Los anteriores casos aluden a dos posibilidades: la primera, que la facultad para la inclusión de cláusulas exorbitantes sea simple, es decir, que meramente se consagre la posibilidad de su inclusión (tal es el caso de las empresas sociales del Estado); y la segunda, que la inclusión de estas cláusulas exorbitantes sea compuesta, esto es, que esté sometida a un procedimiento o a una autorización previa para que sea posible su ejercicio (como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, el sector eléctrico, entre otros).

Sobre las condiciones en las que se ejercen las facultades exorbitantes en el primer evento –con fórmula simple–, el Consejo de Estado ha mantenido la siguiente postura:

Por lo tanto, pese a su naturaleza de entidad pública, en cuanto a la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 de manera expresa estableció que se regirían por el derecho privado, otorgándoles la facultad discrecional de utilizar cláusulas excepcionales, caso en el cual en cuanto a su ejercicio –exclusivamente– se regulan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 12 (Cursivas mías)

En el mismo sentido, ha afirmado

[…] que la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan.13

En otras palabras, cuando la facultad para incluir cláusulas exorbitantes en sus contratos tiene una fórmula simple, estas se podrán incorporar en cualquier contrato, siempre mediante pacto expreso; pero se deberán regir por lo dispuesto en el EGCAP en lo referente al contenido y al procedimiento para su ejecución.

En cuanto al ejercicio de cláusulas exorbitantes cuando la facultad tiene una fórmula compuesta, el Consejo de Estado ha sostenido que se debe acatar el procedimiento establecido o contar con la autorización necesaria, pues si se pretende ejercer una cláusula exorbitante sin el lleno de estos requisitos, dicha cláusula será nula. En lo siguiente, se toma el ejemplo de las empresas de servicios públicos domiciliarios:

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios la legalidad de las cláusulas exorbitantes requiere del acto previo de la Comisión de Regulación con base en el cual se dispone o autoriza la inclusión de dichas facultades excepcionales en determinados tipos de contratos, de manera general o especial.

[…] en materia de las potestades excepcionales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de los celebrados por entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, no se identifican dos órbitas separadas, por el contrario, prima en ambos casos el sustrato normativo común de la Ley 80 de 1993 el cual define los requisitos para el ejercicio de la potestad excepcional y los efectos de la sanción, al paso que la regulación de servicios públicos domiciliarios tiene el rol específico de acotar los tipos de contratos y los supuestos en que es imperativa la inclusión de las cláusulas y aquellos en los que es permitido a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios incorporar en sus contratos las cláusulas excepcionales. 14 (Cursivas mías)

En caso de que se pacten cláusulas exorbitantes sin contar con la autorización de la ley o del ente competente, estas adolecerán de ilegalidad. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:

En este orden de ideas, y bajo el entendido [de] que los contratos celebrados por las entidades estatales para la gestión de actividades inherentes, necesarias o relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por las normas del derecho privado, la inclusión, incorporación o aplicación de cláusulas exorbitantes o excepcionales que no estén dentro de las consagradas previamente por la ley y autorizadas por la Comisión de Regulación competente [Comisión de Regulación de la Energía (CREG)], constituirá un vicio de ilegalidad, debido a que se violan normas imperativas y de orden público del régimen de derecho privado cuya aplicación es preponderante para este tipo de contratos de gestión, como al que se hace referencia en el caso en concreto. 15 (Cursivas mías)

De lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) en los casos en que la facultad de inclusión de cláusulas exorbitantes tenga una fórmula simple, estas tendrán que pactarse expresamente y podrán incluirse en tipologías de contratos distintas a las contempladas en la Ley 80 de 1993, pero se regirán por el EGCAP en lo referente a su contenido, procedimiento y ejecución; 2) en los casos en los que la prerrogativa excepcional tenga una fórmula compuesta, se deberá estar más apegado a la forma, el alcance y los requisitos que impone la norma que permite su ejercicio.

Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que la extralimitación en el ejercicio de estas potestades –el intento de aplicarlas más allá del ámbito que puede cobijar la autorización legal– deviene en una nulidad por ilegalidad.

2. En el segundo grupo se ubican aquellos regímenes en cuya normativa no se encuentra ninguna disposición que los faculte para el ejercicio de cláusulas excepcionales. Además, se encuentra el caso de las universidades públicas, los contratos de ciencia y tecnología, entre otros.

Según la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la inclusión o el pacto de cualquier cláusula excepcional está vedada para este tipo de regímenes. Lo anterior, por cuanto esa corporación ha considerado que las cláusulas exorbitantes o excepcionales son prerrogativas de los contratos regidos por el EGCAP, y que su inclusión sin autorización legal en los regímenes exceptuados significa una afectación a la igualdad de las partes y una vulneración al principio de legalidad, contenido en el artículo 121 de la Constitución Política.

La siguiente cita jurisprudencial se enmarca en esa postura:

[…] Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común, pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina. […]

Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad [administrativa], es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas] se rigen por las normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la Administración, que fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por esta y únicamente tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el cumplimiento de finalidades estatales.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad [pública] se conviene […] una cláusula de caducidad, a la luz de las disposiciones previstas en el derecho privado, la referida estipulación se encontrará viciada de nulidad absoluta. 16 (Cursivas mías)

En cuanto a la vulneración del principio de legalidad que se deriva del ejercicio de cláusulas excepcionales sin autorización legal, esa Corporación ha considerado lo siguiente:

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la Administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo. […]

Y al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la normatividad aplicable al contrato celebrado por las partes [derecho privado] y que ya fue objeto de análisis en otro capítulo, surge de manera evidente el hecho de que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial de este Departamento, no tenía competencia para incluir en el negocio jurídico de venta y distribución de licores que suscribió con la sociedad D’Costa S. A. en 1987, la cláusula de caducidad del contrato, tal y como lo hizo; dado que las normas sobre competencia son de orden público y la entidad demandada las quebrantó con dicha cláusula, esta estipulación contiene un objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y autoriza por lo tanto al juez del contrato, toda vez que se hallan presentes en el proceso las partes del mismo, para declararla oficiosamente, como en efecto lo hará la Sala […]17 (Cursivas mías)

3. El tercer grupo corresponde aquellos regímenes para los que el ejercicio de facultades exorbitantes está regulado por disposiciones especiales. En este tipo de casos solo se podrán pactar las cláusulas excepcionales en los eventos contemplados en la ley, en los contratos que esta regule, y su ejercicio estará supeditado al procedimiento especial que se establezca. Así, por ejemplo, la Ley 685 de 2001, en sus artículos 51, 112 y 113, regula las cláusulas excepcionales que le son aplicables al contrato de concesión minera, estableciendo una prohibición de terminación, interpretación y modificación unilaterales, pero permitiendo el pacto de las cláusulas de caducidad y de reversión, señalándoles un procedimiento especial18.

Esta primera clasificación propuesta gira en torno al concepto de cláusula exorbitante o excepcional y la posibilidad de su ejercicio en los regímenes exceptuados. No obstante, las cláusulas excepcionales no son las únicas facultades unilaterales que está en el EGCAP. En este también tienen lugar aquellas a las que la doctrina ha tenido a bien denominar potestades unilaterales. Frente a estas prerrogativas, resulta igualmente válido preguntarse si su ejercicio está permitido o no en los regímenes exceptuados.

Las potestades unilaterales en los regímenes exceptuados

Las facultades unilaterales de la Administración contenidas en el EGCAP se dividen en dos: por un lado, las denominadas cláusulas excepcionales contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por otro, las potestades unilaterales cuya regulación se encuentra distribuida a lo largo del EGCAP.

Las cláusulas excepcionales son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, la de caducidad, la de sometimiento a las leyes nacionales y reversión. Entretanto, las potestades unilaterales son las de declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio, la imposición de multas, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta, prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y la liquidación unilateral del contrato estatal.

La anterior distinción entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales es el resultado de una serie de posturas jurisprudenciales, que tienen su origen en el análisis sobre la competencia de los árbitros para conocer de las controversias contractuales relativas a contratos estatales.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1436 de 200019, señaló que los árbitros carecían de competencia cuando la controversia requiere del examen del ejercicio de potestades exorbitantes. En ese fallo pareció entender que este tipo de prerrogativas eran únicamente las contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el Consejo de Estado20, con el fin de zanjar la ambigüedad que reinaba sobre la competencia arbitral, prohijó la tesis de la Corte Constitucional y consideró como cláusulas exorbitantes únicamente aquellas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, realizó la salvedad sobre la existencia en el EGCAP de potestades unilaterales diferentes de las contenidas en el mencionado artículo, sobre las que los árbitros sí tendrían competencia. En consecuencia, la única restricción para la competencia arbitral se encontraba en el artículo 14 de la referida Ley.

Lo anterior hizo que se terminara aceptando que las denominadas cláusulas excepcionales eran únicamente las del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, mientras que se optó por llamar potestades unilaterales a las demás facultades unilaterales.

A esta delimitación de las cláusulas excepcionales o exorbitantes se le suma un criterio de aplicación restrictivo, fundado en la Ley 80 de 1993 y respaldado por la jurisprudencia contenciosa administrativa.

De acuerdo con el Consejo de Estado21, las cláusulas excepcionales solo proceden en unos determinados contratos, contemplados expresamente en la Ley 80 de 1993. Al respecto, esa Corporación ha señalado que existen tres grupos: 1) los contratos en los cuales es obligatorio el pacto de cláusulas excepcionales22, 2) contratos en los que ese pacto es potestativo23, y 3) los contratos en los que se encuentra prohibido el pacto de dichas cláusulas. En este último grupo se ubican los contratos mencionados en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 199324 y los restantes contratos que, en virtud del silencio del legislador, no fueron incluidos dentro del primero o segundo grupo (entiéndase, los contratos atípicos a la Ley 80 de 1993)25.

Las anteriores restricciones no se aplican en el caso de las potestades unilaterales, pues estas pueden ser incluidas en cualquier tipo de contrato (típico o atípico) regido por la Ley 80 de 1993.

En ese contexto, conviene preguntarse si cuando la Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado afirman que las cláusulas exorbitantes no pueden pactarse en contratos diferentes a los sometidos al EGCAP (excepto por expresa autorización legal), también se está limitando la inclusión de las denominadas potestades unilaterales contenidas en el mismo estatuto, o si, por el contrario, la omisión en su mención puede entenderse como una vía libre para su pacto en contratos de regímenes exceptuados.

En un primer momento, se podría sostener que la restricción solo vincula a las prerrogativas del artículo 14 de la Ley 80; y dado que las potestades unilaterales son facultades diferentes de acuerdo con la distinción jurisprudencial expuesta, no existiría impedimento para que sean incluidas en todo tipo de contratos estatales, tanto aquellos gobernados por el EGCAP como los de regímenes exceptuados.

Parecería, entonces, que la respuesta se ubica en la segunda hipótesis, es decir, la vía libre para su pacto; sin embargo, la anterior afirmación solo resulta parcialmente cierta, pues, al examinar la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto de la inclusión de algunas de estas potestades unilaterales en contratos exceptuados del EGCAP, es posible inferir ciertos criterios jurisprudenciales que permiten concluir que está prohibido su ejercicio en tales acuerdos de voluntades, especialmente aquellos gobernados por el derecho privado, salvo que se cuente con expresa autorización legal.

A continuación, se examinarán los casos de dos potestades unilaterales, con el fin de ilustrar los criterios que ha adoptado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo para sostener que su ejercicio se encuentra vedado en los contratos estatales exceptuados de la aplicación del EGCAP. Estas potestades son la liquidación unilateral y la imposición de multas.

La liquidación unilateral de los contratos estatales regidos por el derecho privado

La liquidación del contrato estatal es el procedimiento, posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante el cual

las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Se trata de determinar quién le debe a quién, cuánto se debe y por qué se debe.27

Generalmente la liquidación tiene lugar en contratos de tracto sucesivo regulados por el EGCAP. La forma de liquidación está prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que podrá realizarse por mutuo acuerdo o de manera unilateral por parte de la Administración, cuando el contratista haya sido notificado o convocado por la entidad para la liquidación y este no se presente, o cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de esta. Esta última forma de liquidación es la que configura una facultad unilateral de derecho público, según se analizará a continuación.

La posición mayoritaria del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sido la de sostener, en primer lugar, que la liquidación unilateral y las demás potestades unilaterales de la Administración no tienen cabida en los contratos regidos por el derecho privado:

El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las normas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la Administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con I) la interpretación unilateral; II) la modificación unilateral; III) terminación unilateral; IV) caducidad administrativa; V) el sometimiento a las leyes nacionales y VI) la reversión y los demás privilegios de la Administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta Corporación. 28 (Cursivas mías)

En segundo lugar, que la liquidación del contrato no es propia del derecho privado y, por tanto, en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales únicamente habrá lugar a la liquidación bilateral si existe un pacto expreso; pero bajo ningún punto de vista la entidad podrá liquidarlo de manera unilateral.

Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61–.

Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 o de la Ley 1150 de 2007 sería inadecuado.29

Tan excepcional al derecho común es la cláusula de liquidación, que se ha señalado que el cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales para contratos estatales con régimen de derecho privado será, por regla general, de dos años, desde la terminación del contrato por cualquier causa30. Por ello, este tipo de contratos se ubican generalmente dentro de aquellos que no requieren liquidación, según la terminología del artículo 164 del CPACA.

No obstante, como se verá más adelante, existe una emergente posición disidente dentro de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que considera viable la liquidación unilateral de los contratos sometidos a un régimen de derecho privado.

Se examina a continuación la postura jurisprudencial sobre la cláusula de multas.

La cláusula de multas en contratos exceptuados de la aplicación del EGCAP

El pacto y la imposición unilateral de multas ha sido objeto de debate, tanto dentro del propio EGCAP como en los regímenes exceptuados.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y la consecuente derogación del Decreto Ley 222 de 1983, se generó un vacío en cuanto al pacto e imposición unilateral de multas por parte de las entidades estatales. En un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, a pesar de que la mencionada norma no estableció para la Administración la facultad de imponer multas de manera unilateral, sí existía la posibilidad de pactarlas e imponerlas unilateralmente31. En 2005, el Consejo de Estado cambió su postura inicial y señaló que, aunque el pacto de las multas es viable, su imposición no lo es, pues constituye una vulneración al principio de legalidad32. Por esa razón conminó a las entidades estatales a acudir al juez para hacer ejercicio de las multas pactadas en los contratos. El debate se zanjó cuando la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, incluyó literalmente la facultad unilateral de imposición de multas para las entidades reguladas por el EGCAP.

La pregunta, entonces, es si es posible el pacto y la imposición unilateral de multas en contratos exceptuados del EGCAP gobernados por un régimen de derecho privado.

A partir de lo expuesto, la respuesta parece avizorarse. El Consejo de Estado ha sostenido que, aunque es procedente el pacto de multas en ese tipo de contratos, su imposición unilateral no es viable por romper la igualdad jurídica que se predica de los negocios entre particulares y violar el principio de legalidad que gobierna la actuación del Estado. Sobre este punto ha afirmado lo siguiente:

Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. […]

[…]en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, sí se encuentra prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.33 (Cursivas mías)

A partir de lo anterior, se puede concluir que los criterios usados por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa para determinar que la liquidación y la imposición unilaterales de multas son improcedentes en contratos estatales regidos por el derecho privado, son, por un lado, 1) determinar si la facultad unilateral en cuestión rompe el equilibrio jurídico que se predica de los contratos entre privados o si es ajena al derecho privado, y por otro, 2) examinar si la entidad estatal está autorizada por la ley para ejercer esa facultad, es decir, examinar si la ruptura de la igualdad jurídica de las partes tiene justificación en la aplicación de una determinada norma jurídica que contempla el ejercicio de la facultad unilateral.

Si el Consejo de Estado encuentra que la facultad unilateral bajo examen rompe el equilibrio jurídico de las partes en el contrato o es ajena al derecho privado, y, además, la ley no ha facultado expresamente a la entidad para ello, terminará concluyendo que la cláusula contractual que contenga esa facultad es nula.

Lo expuesto, aunque hace referencia a los regímenes exceptuados gobernados por el derecho privado, también puede ser aplicable a aquellos regímenes exceptuados con normas especiales, siempre que en su cuerpo normativo no se encuentre ninguna disposición que faculte expresamente el ejercicio de una o varias de las potestades unilaterales.

Ahora bien, si bajo tal criterio se analiza el ejercicio de las demás potestades unilaterales contenidas en el EGCAP (declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio34, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria35), se puede concluir que, por regla general, ninguna podría ser pactada en contratos estatales regidos por el derecho privado, porque, o bien resultarían ajenas al derecho privado, o bien su ejercicio unilateral rompería el equilibrio jurídico de las partes sin que se encuentre una justificación normativa que faculte a la entidad para tal ruptura.

Solamente una reciente postura de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se opone a lo expuesto. En ella se considera que es posible pactar la liquidación unilateral en un contrato de derecho privado, pues las únicas prerrogativas que están vetadas de ese ámbito son las potestades exorbitantes contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

[…] en tratándose de contratos que se rigen por las normas del derecho privado, nada impide que las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva o negocial, puedan pactar el ejercicio de facultades que no sean de aquellas que impliquen el ejercicio de una potestad que la ley considera excepcional, como por ejemplo la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, la cual definitivamente no es una de aquellas enlistada en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. […]

Teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.

Ahora bien, si se entiende que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades al derecho común, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación [de] los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.36

No obstante, la anterior sentencia no atiende a una comprensión sustancial de las potestades unilaterales de derecho público, sino que más bien se atiene a la clasificación arbitraria entre cláusulas exorbitantes y potestades unilaterales.

De lo expuesto, puede observarse que son bastante similares los criterios del máximo tribunal de lo contencioso administrativo –según su posición jurisprudencial mayoritaria– para negar la inclusión de cláusulas excepcionales y potestades unilaterales en contratos estatales de regímenes exceptuados. Por ello, la tesis de denominar algunas facultades unilaterales como cláusulas exorbitantes o excepcionales y otras como potestades unilaterales se torna contradictoria y evidencia una falta de fundamentación en tal clasificación.

Es cuestionable que, según la posición tradicional del Consejo de Estado, las potestades unilaterales sean igual de excepcionales que algunas de las denominadas cláusulas exorbitantes –tanto que, por regla general, se considere que son improcedentes en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales–, pero se las siga tratando separadamente, como dos categorías distintas.

Con la división entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales se está desconociendo que esas prerrogativas comparten el mismo sustrato, “esto es, facultades que la ley otorga a la Administración para declarar estados contractuales sin consenso con el contratista, sujeto de derecho privado”37.

De ahí que resulte igualmente cuestionable que se ignore la naturaleza excepcional que pueden tener las denominadas potestades unilaterales en contratos de régimen privado, y que se apele a un criterio meramente formal para justificar su inclusión en esos escenarios, tal como lo hace la sentencia citada.

Tanto las cláusulas exorbitantes como las potestades unilaterales son especies de un mismo género, el de las facultades unilaterales de derecho público; por ello, indistintamente de los artículos del EGCAP en que se encuentren, su excepcionalidad únicamente puede entenderse cuando se compara con lo que es aceptado y permitido en la contratación entre particulares.

No obstante, cabe resaltar que los poderes unilaterales no son exclusivos del derecho público, pues, como se verá a continuación, en la contratación entre particulares hay lugar para las facultades unilaterales que tiene su origen en el seno de las leyes de derecho privado y la libre autonomía de las partes.

Conviene, entonces, referirse a estás facultades unilaterales de derecho privado, pues puede resultar viable su inclusión en contratos estatales exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho común.

Las facultades unilaterales de derecho privado

De acuerdo con el profesor José Luis Benavides, la concepción de cláusulas exorbitantes como “aquellas que resultan imposibles en el derecho privado, por cuanto otorgan a una de las partes la prerrogativa de definir unilateralmente una situación jurídica con efectos para la otra”38, ya no se corresponde con el actual tráfico jurídico de los negocios entre particulares.

De igual manera, el referido autor considera que se debe revaluar el criterio según el cual en el derecho privado opera siempre el principio de igualdad de las partes y que, en esa medida, las cláusulas excepcionales rompen con dicho precepto.

Entre los argumentos usados por el profesor, se destacan dos:

Por un lado, la consagración de facultades unilaterales en normas de derecho privado39: por ejemplo, el caso de la terminación unilateral del mandato por parte del mandante (artículo 2191 del Código Civil), la terminación del encargo de obra (artículo 2056 del Código de Comercio), la modificación unilateral del contrato de trabajo (artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo), la imposición de multas al empleado por parte del empleador (artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en especial, el derecho de retención, pues este último representa, para el profesor Benavides, la habilitación legislativa para que el acreedor califique y determine el incumplimiento de las obligaciones del deudor y se fuerce al cumplimiento por parte de este, mediante la constitución de una especie de prenda sobre sus bienes.

Por otro, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la fuerza y la amplitud del principio de la autonomía de la voluntad en la creación de desigualdades jurídicas entre las partes40. El autor cita algunos jurisprudenciales sobre la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes41.

Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro, que sí constituyen verdaderos poderes exorbitantes, pues resultan poco imaginables en la contratación entre particulares42.

En el mismo sentido que el profesor José Luis Benavides, se considera que, en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo la existencia de potestades unilaterales en la contratación entre particulares derivadas de la autonomía de la voluntad, especialmente en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato.

Sin embargo, es necesario precisar que algunas de las tradicionales cláusulas excepcionales, dado su carácter eminentemente público (de potestades públicas), siguen resultando imposibles en el ámbito de la contratación entre particulares. En el estado en que se encuentra hoy el tráfico jurídico, resulta poco imaginable una cláusula de caducidad o de interpretación unilateral del contrato en un negocio jurídico regido por el derecho privado. Estas son potestades que exceden por mucho la autonomía de la voluntad y las facultades que tienen los particulares en la contratación moderna, pues su existencia se justifica únicamente a la luz de la importancia pública que tienen los contratos estatales.

A continuación se examinará la cuestión, especialmente lo relativo a la terminación unilateral del contrato en el derecho privado.

En la doctrina
La modificación unilateral

Sobre la modificación unilateral del contrato, el profesor Ernesto Rengifo considera que, salvo que el legislador lo permita expresamente, la modificación debe ser acordada y negociada por las partes, puesto que se debe aplicar el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes. Esto se fundamenta básicamente en tres supuestos: el respeto por la palabra dada, la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico jurídico y la idea según la cual el contrato es, ante todo, un acto de previsión, en virtud del cual las partes disciplinan la relación jurídica que las va a gobernar durante la duración o ejecución del negocio43.

A pesar de lo dicho, resalta que la improcedencia de la modificación unilateral del contrato no resulta tan absoluta en algunos eventos. Entre ellos se encuentran: 1) la modificación unilateral a los contratos bancarios de adhesión, siempre que se cuente con la aprobación de la Superintendencia Financiera44; o 2) la modificación unilateral de las condiciones económicas de la cartera, en temas de fondos y carteras colectivas45 y en algunos contratos de larga duración46.

La terminación unilateral

Sobre la terminación unilateral, la doctrina nacional47 ha considerado que las fuentes para la terminación por incumplimiento son la ley y el contrato, si este contiene una cláusula resolutoria o de terminación unilateral.

Sobre la validez de estas cláusulas se sostiene que no se contraponen con la fuerza obligatoria del contrato48, pues si las partes han incluido dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Incluso se ha sostenido que este tipo de cláusulas defiende la obligatoriedad del contrato, pues se presenta como una sanción frente al incumplimiento.

Por otra parte, se afirma que el fundamento de tales cláusulas se haya en la autonomía de la voluntad de los contratantes, cuyo límite es únicamente el orden público y las buenas costumbres. Estos límites no resultan franqueados por las referidas cláusulas, pues el propio ordenamiento jurídico contiene una gran variedad de normas que avalan la terminación unilateral; no solo la terminación unilateral por incumplimiento49, sino, también, la terminación de carácter discrecional50.

Habría que decir, también, que la terminación unilateral por incumplimiento no deviene en una condición meramente potestativa (nula según el artículo 1535 del Código de Comercio), pues la extinción de la obligación no depende de la sola voluntad de una de las partes, sino de la concreción de un hecho futuro, esto es, el incumplimiento.

De acuerdo con lo dicho,

la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.51

Las condiciones para el ejercicio de esta cláusula son52: 1) el incumplimiento debe ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor; 2) debe estar en mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil; 3) el incumplimiento debe ser grave o esencial, aunque se trate de un incumplimiento parcial; 4) el cumplimiento por parte del acreedor; 5) la comunicación a la parte incumplida, con el fin de que esta tenga la oportunidad de pronunciarse y así poder valorar la conducta del deudor, para después poder escoger dentro de las siguientes opciones: a) dar por terminado unilateralmente el contrato, b) darle una nueva oportunidad al deudor para que cumpla con sus obligaciones y c) solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación.

Adicionalmente, la cláusula debe tener un cierto grado de especificidad en su redacción, es decir, la obligación o las obligaciones cuyo incumplimiento den lugar a la resolución deben estar determinadas. Pero, además, la terminación unilateral no excluye el análisis posterior que pueda hacer el juez (por solicitud de la parte incumplida) sobre su ejercicio, de acuerdo con la buena fe y sin constituir abuso del derecho53.

En el derecho comparado

En el derecho europeo existe la tendencia a consagrar normativamente la terminación unilateral del contrato por incumplimiento; sin embargo, se trata siempre de un incumplimiento esencial, como se verá a continuación.

Conviene revisar este apartado de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

Article 9:301: Right to Terminate the Contract

(1) A party may terminate the contract if the other party’s non-performance is fundamental.

(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under Article 8:106 (3).54

Asimismo, los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé, en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’) también contemplan esa posibilidad.

Artículo 7.3.1

[Derecho a resolver el contrato]

1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.

2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si:

a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;

b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato;

c) el incumplimiento fue intencional o temerario;

d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;

e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del periodo suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.55

Tanto los Principios del Derecho Europeo de los Contratos como los Principios UNIDROIT son instrumentos y propuestas de armonización del derecho privado de los contratos, en especial en lo que se refiere al derecho mercantil internacional; no obstante, esto no significa que su ámbito de influencia se reduzca a los negocios internacionales. En Europa, por ejemplo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos tienen por objeto ser aplicados con carácter general, como el Derecho de Contratos de la Unión Europea; mientras que los principios UNIDROIT guardan entre sus objetivos ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo, e incluso pretenden servir como modelo de legislación interna de los países. Cabe destacar que Colombia, mediante la Ley 32 de 1992, aprobó el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, aunque venía siendo partícipe desde 194056.

Las normas de los referidos instrumentos no son obligatorias; sin embargo, muestran el rumbo que está tomando el derecho privado en un mundo globalizado. Por ello, es importante tenerlos en cuenta al momento de analizar las nuevas tendencias en el derecho privado interno.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, analizó la posibilidad de terminación unilateral de los contratos ante el incumplimiento de una de las partes. A continuación se citan algunos apartes de la sentencia, que muestran la posición de esa corte sobre este tipo de facultades unilaterales en la contratación entre particulares.

Por otra parte, en el tráfico jurídico contemporáneo contractual, son frecuentes las cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure sin requerir declaración judicial y por decisión unilateral de una parte. […]

Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica. Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. […]

Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo. […]

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss.; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.

La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque.

Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquel.

Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción.57

En la jurisprudencia del Consejo de Estado

El tratamiento que se le ha dado en la Sección Tercera del Consejo de Estado a la posibilidad de incluir facultades unilaterales de derecho privado, específicamente la terminación unilateral por incumplimiento, ha sido cambiante. Sin embargo, se identifica una tendencia de aceptar y abrir campo a ese tipo de poderes.

Como se verá a continuación, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha oscilado entre una posición que niega la posibilidad de que uno de los contratantes pueda poner fin de manera unilateral al acuerdo de voluntades frente al incumplimiento del co-contratante, y otra posición que lo acepta.

La posición que niega la procedencia de este tipo de terminación unilateral parte de señalar que, aunque tal prerrogativa no hace parte de ninguna de las denominadas cláusulas excepcionales58 ni de las potestades unilaterales59, representa una exorbitancia en contratos estatales regidos por el derecho privado por la forma en que se ejercen, esto es, mediante actos administrativos. Adicionalmente, esta posición sostiene que la terminación unilateral por incumplimiento vulneraría el principio de legalidad y rompería el principio de igualdad entre las partes que gobierna los contratos de derecho privado.

Es claro entonces, que el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista no fue contemplado como causal de terminación unilateral por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia no fue esa la facultad que ejerció la entidad, de la cual, por otra parte, como ya se advirtió, no era titular, por cuanto el régimen jurídico del contrato no era el del estatuto de contratación estatal.

Tal y como ya se estableció, el contrato celebrado por Telecom, debía regirse por las normas de derecho privado. En consecuencia, la entidad no podía incluir estas estipulaciones en las que se arrogó la facultad de terminación unilateral por incumplimiento del contrato, pues si en la Ley 80 de 1993 las facultades exorbitantes se encuentran limitadas a las contempladas en el artículo 14, de modo que para la terminación unilateral solo procedería en los términos de ley y no por razones de incumplimiento, con mayor razón en los contratos sometidos al derecho privado, en cuanto ninguna de las partes puede ejercer frente a la otra el poder de autotutela. […]

Al respecto se reitera que esas estipulaciones son ilegales, en la medida que atribuye a la entidad la potestad de expedir actos administrativos de terminación unilateral del contrato, cuando de un lado, solo la ley puede otorgar las competencias a las autoridades estatales que les permiten actuar de una determinada manera y de otro lado, tal como se explicó, se trata de un negocio jurídico de derecho privado, en virtud del cual esto no es posible, por cuanto el acto administrativo hace presumir su legalidad e invierte la carga de la prueba, lo que a su vez desequilibra la relación contractual y atenta contra el principio de igualdad de la partes que informa los contratos que se someten al régimen de derecho privado.60

Por otro lado, la tesis positiva parte de reconocer la existencia de unilateralidades en el derecho privado y su distinción con las cláusulas excepcionales de derecho público, tal como lo hace la siguiente sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Es importante observar que en el derecho privado se han desarrollado potestades unilaterales en la contratación, entre ellas la de decidir la terminación en forma unilateral e imponer la resolución del contrato, unas veces con apoyo en normas especiales del contrato y otras bajo la consideración de que el pacto de resolución unilateral no se encuentra prohibido. De esta manera, no es ajeno al derecho privado el acuerdo mediante el cual, bajo determinados supuestos, una parte se encuentra facultada para dar por terminado el contrato y hacer efectivas obligaciones que se desprenden de la situación de incumplimiento, sin necesidad de acudir a un Juez.

Sin embargo, reflexionando acerca de la comparación entre las potestades unilaterales en el derecho privado y las denominadas excepcionales o exorbitantes del derecho administrativo, la Sala observa que el criterio diferenciador de las potestades excepcionales propias de la Administración pública no se determina por aquello que estaría prohibido para un pacto entre particulares, ni en razón de las modalidades en que una obligación entre particulares puede entenderse incumplida a partir de la declaración de una parte, sin intervención del poder judicial.

Las cláusulas excepcionales que se regulan en el contrato estatal, presentan una diferencia sustancial con las potestades unilaterales de la contratación del derecho privado, por la naturaleza de los actos mediante los cuales se ejercen y los efectos que de ellos se derivan, según se detalla a continuación, –enfocando el asunto sobre el acto administrativo de caducidad del contrato que es materia del sub lite–:

5.1. La ley le reconoce a la Administración la potestad de imponer la caducidad del contrato mediante un acto administrativo, por lo tanto, con los efectos del mismo. En relación con este aspecto se hace notar que todo acto administrativo está amparado por la presunción de legalidad y la fuerza obligatoria de su contenido, lo cual se encontró consagrado –en la legislación vigente para la época de los actos que ahora se examinan–, a través de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo.

Esa presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo se entiende ajustado a derecho, por lo tanto, debe ser cumplido, puede ser impuesto y exigido frente a los administrados, con la fuerza que emana del acto de autoridad competente. En el mismo orden de ideas, la referida presunción impone que el acto administrativo solo puede ser invalidado previa la declaración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La diferencia con el acto derivado de la potestad unilateral de la contratación privada, estriba en que su ejercicio no da lugar a constituir un acto unilateral imponible con la fuerza de la Autoridad, toda vez que en el derecho privado la parte que lo expide no ejerce una función administrativa, se funda en el pacto contractual que proviene de la configuración de las partes y su legalidad puede ser discutida judicialmente, en orden a enervar la actividad unilateral de la otra parte, a diferencia de lo que sucede al amparo del acto administrativo expedido en desarrollo de una potestad con la fuerza imperativa derivada de la propia ley.61

Camino a reconocer abiertamente la posibilidad de pactar la terminación unilateral de un contrato estatal sujeto a normas de derecho privado, esta corporación se ha detenido a analizar la fundamentación de la terminación unilateral de un acuerdo de voluntades, como se puede observar en la siguiente cita:

La facultad contractual de terminación unilateral de un contrato es una estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, por lo que su procedencia no solo resulta posible en asuntos de contratación administrativa o el ejercicio de facultades excepcionales por parte de una autoridad, sino que en cualquier negocio jurídico podrá preverse esta facultad.

En efecto, la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones.

Ciertamente el artículo 1602 del Código Civil prescribe que los contratos solo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes. En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem, prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas. Sin embargo, tal enumeración resulta insuficiente, pues el mismo Código reconoce causales adicionales en otras disposiciones, como la declaración unilateral de terminación, como sucede con el desahucio, la cesación, la renuncia o la revocación, que se encuentran reconocidas en artículos tales como el 2009, 2011, 2056, 2189 y 2193. Otro tanto sucede con el desistimiento, que constituye una forma de terminación unilateral ante la insatisfacción de las expectativas del acreedor.62

Finalmente, con sentencia de Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha reconocido sin anfibología alguna que la terminación unilateral por incumplimiento es procedente en contratos estatales de regímenes exceptuados:

la Sala considera absolutamente viable que los contratantes, en el ejercicio de su autonomía negocial y en aras de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establezcan cláusulas como la terminación unilateral del contrato, entre otras, para proveerlo de herramientas jurídicas que propendan por el bienestar negocial. […]

Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la Administración.

En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1) Que la cláusula se pacte expresamente. 2) Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3) Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.63

Tanto la doctrina, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, así como el derecho comparado, sustentan la posibilidad o la existencia de facultades unilaterales con origen en el acuerdo de voluntades de las partes de un contrato de derecho privado. Esto, sumado a la posición del Consejo de Estado en la última sentencia reseñada, permite dar vía libre al pacto de unilateralidades de derecho privado, a través de la terminación unilateral por incumplimiento en contratos exceptuados del EGCAP y con un régimen jurídico de derecho privado. Con esto se abre el campo a la discusión sobre la forma como se ejercería esa prerrogativa y, eventualmente, sobre la posibilidad de inclusión, en contratos de regímenes exceptuados, de otras facultades unilaterales que se vengan desarrollando en el derecho privado.

La postura que se defiende es que, en efecto, las facultades unilaterales de derecho privado, como la terminación unilateral por incumplimiento, pueden ser pactadas en contratos estatales regulados por las normas civiles y comerciales. Se considera que en este tipo de casos no existe una vulneración al principio de legalidad, puesto que la norma que establece la excepción a la aplicación del EGCAP y le asigna un régimen jurídico de derecho privado le está facultando para todo aquello que sea posible en ese ámbito, por virtud de la autonomía de la voluntad, siempre que no vulnere el orden público, el principio de buena fe, los de la función administrativa, los de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades en incompatibilidades. Si la facultad unilateral es posible y lícita en el derecho privado, no habría impedimento para su pacto; por lo menos, la cláusula que la contenga no adolecería de nulidad.