Kitabı oku: «Kapitalmarkt Compliance»

Kapitalmarkt Compliance

Herausgegeben von

Dr. André-M. Szesny, LL.M. Rechtsanwalt

Dr. Thorsten Kuthe Rechtsanwalt

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4703-5

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 89 2183 7923

Telefax: +49 89 2183 7620

www.cfmueller.de

© 2018 C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

Hinweis des Verlages zum Urheberrecht und Digitalen Rechtemanagement (DRM) Der Verlag räumt Ihnen mit dem Kauf des ebooks das Recht ein, die Inhalte im Rahmen des geltenden Urheberrechts zu nutzen. Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Der Verlag schützt seine ebooks vor Missbrauch des Urheberrechts durch ein digitales Rechtemanagement. Bei Kauf im Webshop des Verlages werden die ebooks mit einem nicht sichtbaren digitalen Wasserzeichen individuell pro Nutzer signiert. Bei Kauf in anderen ebook-Webshops erfolgt die Signatur durch die Shopbetreiber. Angaben zu diesem DRM finden Sie auf den Seiten der jeweiligen Anbieter.

Vorwort

Seit Erscheinen der 1. Auflage hat die Dynamisierung des Kapitalmarktrechts nicht an Kraft verloren. Im Gegenteil zwingen die jüngeren Rechtsentwicklungen – im Lichte der Motivation, Vorständen, Geschäftsführern und anderen Compliance-Verantwortlichen ein zentrales Nachschlagewerk für den Aufbau und die Optimierung von Compliance-Strukturen an die Hand zu geben – zur Folgeauflage.

Das aktuelle Werk berücksichtigt die maßgeblichen europäischen und nationalen Rechtsakte seit 2014. Dazu gehören neben der Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) und -verordnung (MAR), dem 1. und 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz und der 4. Novelle der Geldwäscherichtlinie vor allem auch MiFID II und MiFIR, die PRIIP-VO, die neue EU-ProspektVO sowie nicht zuletzt die von der BaFin veröffentlichten MaComp und MaRisK.

Nahezu alle Autoren sind dem Werk und ihrem Thema treu geblieben. Wissenschaftlich fundiert und von fachlicher Expertise getragen haben sie in nunmehr 33 Kapiteln ihr Fachwissen dargelegt, um es Kapitalmarkt Compliance-Praktikern zur Verfügung zu stellen. Ihnen danken die Herausgeber ebenso wie dem Verlag, vor allem Frau Annette Steffenkock und Frau Andrea Markutzyk, für die Bereitschaft, das Buch neu aufzulegen und die damit verbundenen Organisations- und Koordinationsmühen.

Düsseldorf/Köln, im September 2018

André-M. Szesny Thorsten Kuthe

Vorwort zur 1. Auflage

Kaum eine Branche ist derart dicht reguliert wie der Kapitalmarkt. Und obwohl das Kapitalmarktrecht eine vergleichsweise alte Rechtsmaterie ist (das BörsG stammt aus dem Jahr 1896), begann die Entwicklung, die zur aktuellen Rechtslage führte, erst spät. In den siebziger Jahren führte die Insolvenz der I. D. Herstatt KGaA (1974) zu Diskussionen über die Qualität der Bankenaufsicht. Die neunziger Jahre waren geprägt von Insiderskandalen, die zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (1994) führten. Erst damit fiel der Startschuss für eine Dynamik in der bundesdeutschen und europäischen Gesetzgebung, die ihresgleichen in anderen Rechtsgebieten bis heute vergeblich sucht. Und ein Ende ist nicht in Sicht. Die Notwendigkeit, die private Altersvorsorge selbst in die Hand zu nehmen, hat den Kapitalmarkt für breite Bevölkerungsgruppen geöffnet. Auch nach Inkrafttreten des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (2004) bleibt das Schutzbedürfnis groß und wächst mit jeder neuen „Finanzkrise“. Der Kapitalmarkt bleibt damit im rechtspolitischen Fokus. Dies spiegelt sich in den aktuellen Rechtsentwicklungen wider: Noch während der Satzarbeiten zu diesem Buch wurden die EU-CRD IV-Richtlinie (2013/36/EU) und die neue Transparenzrichtlinie (2013/50/EU) verabschiedet. Es handelt sich um europäische Gesetzgebung mit erheblicher Bedeutung für die Compliance-Funktion in Kreditinstituten und Wertpapierhandelsunternehmen, die – auch wenn die nationale Umsetzung naturgemäß noch nicht abschließend erfolgen konnte – in diesem Buch noch Berücksichtigung finden konnte.

Diese andauernde Entwicklung stellt Compliance-Verantwortliche in kapitalmarktorientierten Unternehmen vor erhebliche Herausforderungen.

Das Kapitalmarktrecht für den Rechtsanwender verständlich und praxisfreundlich aufzubereiten und ihm eine Hilfe beim Aufbau bzw. der Effektivierung eines Compliance-Systems in seinem Unternehmen zu erleichtern, ist Anliegen dieses Buches. Wir haben uns daher dazu entschieden, das Buch nicht nach den einschlägigen Rechtsquellen, sondern grundsätzlich adressatenbezogen aufzubauen. Es tritt damit neben die Kommentierungen der einschlägigen Gesetze und soll dem Praktiker Zugang zu den für ihn maßgeblichen Themenkreisen ermöglichen.

Mit dem Buch soll zudem Sensibilität geschaffen werden für die enge Verzahnung des materiellen Kapitalmarktrechts und den Instrumenten der Überwachung seiner Einhaltung durch die Aufsichtsbehörden mit dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Das Strafrecht ist als wirtschaftspolitisches Steuerungsinstrument Bestandteil der Durchsetzung der Kapitalmarktvorschriften. Kaum ein Ge- oder Verbot findet sich in den Kapitalmarktgesetzen, dessen Verletzung nicht mit einer Geldbuße oder gar Geld- und Freiheitsstrafe ahndbar ist. Wir haben diese enge Verzahnung aufgenommen und den straf- und bußgeldrechtlichen Aspekten des Kapitalmarktrechts einen eigenen Teil gewidmet, anstatt uns auf einen Überblick des kapitalmarktbezogenen Strafrechts zu beschränken. Dieses Buch schließt damit die Lücke zwischen den ansonsten oftmals lediglich parallel dargestellten Gebieten der kapitalmarktrechtlichen Compliance auf der einen und der Criminal Compliance auf der anderen Seite.

Die einzelnen Themengebiete hat ein Autorenteam bearbeitet, das sich aus 36 Expertinnen und Experten aus Wissenschaft, Kapitalmarktaufsicht, Kreditinstituten, börsennotierten Unternehmen, Unternehmensberatungen, führenden Rechtsanwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zusammensetzt. Der Enthusiasmus und der themenübergreifende fachliche Austausch zwischen den Bearbeiterinnen und Bearbeitern führten in einem dynamischen Prozess zu dem nunmehr vorliegenden Buch. Wir schulden ihnen großen Dank für ihr Engagement und ihre Bereitschaft, uns und die Leser von ihren Erfahrungen profitieren zu lassen.

Nicht zuletzt danken wir dem Verlag, insbesondere Frau Annette Steffenkock und Frau Andrea Markutzyk, für die hilfreiche und effektive Unterstützung bei der Umsetzung dieses Werkes.

Düsseldorf/Köln, im November 2013

André-M. Szesny Thorsten Kuthe

Bearbeiterverzeichnis

Dr. Markus Adick Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Rettenmaier & Adick Rechtsanwälte, Bonn	24. Kapitel
Dr. Marcus Bergmann Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Martin-Luther-Universität, Halle-Wittenberg	23. Kapitel
Dr. Denise Blessing Rechtsanwältin, Dechert LLP, München	19. Kapitel (gemeinsam mit Roth)
Dr. Laura Blumhoff Rechtsanwältin, CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, Frankfurt/Main	26. Kapitel Rn. 1–139
Dr. Malte Cordes Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Feigen • Graf Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Köln	21. Kapitel
Boris Dürr Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek, München	6. Kapitel
Dr. Tobias Eggers Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, PARK Wirtschaftsstrafrecht, Dortmund	29. Kapitel
Janine Fehn-Claus Rechtsanwältin, Thüngen	2. Kapitel (gemeinsam mit Racky)
Dr. Philipp Gehrmann Rechtsanwalt, Krause & Kollegen, Berlin	27. und 28. Kapitel
Silke Glawischnig-Quinke Rechtsassessorin, Deutsche Bundesbank, Bankenaufsicht, Düsseldorf	13. Kapitel (gemeinsam mit Schuler)
Dipl.-Volksw. Uwe Heim Compliance & Forensic, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Köln	14. Kapitel (gemeinsam mit Peters)
Dipl.-Kfm. Jesco Idler Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Flick Gocke Schaumburg, Bonn	33. Kapitel Rn. 41–145
Dr. Götz G. Karrer Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	7. und 9. Kapitel
Prof. Dr. Ursula Kleinert Technische Hochschule Köln	18. Kapitel
Dr. Thorsten Kuthe Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Köln	1. Kapitel (gemeinsam mit Szesny); 8. und 12. Kapitel (beide gemeinsam mit Zipperle), 31. Kapitel (gemeinsam mit Plückelmann und Szesny)
Joachim Lorenzen Unternehmensberater, UBJ. GmbH, Hamburg	11. Kapitel (gemeinsam mit May und Richter)
Dipl.-Kfm. Christian May Unternehmensberater, UBJ. GmbH, Hamburg	11. Kapitel (gemeinsam mit Lorenzen und Richter)
Dr. Stephan Niermann Rechtsanwalt, Bad Camberg	3. Kapitel (gemeinsam mit Venter)
Dipl.-Verww. Michael Bernd Peters Kriminalbeamter a.D., Compliance & Forensic, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt/Main	14. Kapitel (gemeinsam mit Heim)
Dr. Katja Plückelmann Rechtsanwältin, Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	4. und 5. Kapitel, 10. Kapitel (gemeinsam mit Schäfer), 31. Kapitel (gemeinsam mit Kuthe und Szesny)
Dr. Tamina Preuß Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Universität Würzburg	33. Kapitel Rn. 1–40 und 146–300 (gemeinsam mit Rübenstahl)
Dr. Michael Racky Rechtsanwalt, Bad Soden im Taunus	2. Kapitel (gemeinsam mit Fehn-Claus)
Dr. Markus Rheinländer Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	22. Kapitel
Karl Richter Unternehmensberater, UBJ. GmbH, Hamburg	11. Kapitel (gemeinsam mit Lorenzen und May)
Dr. Barbara Roth, LL.M. Rechtsanwältin, Chief Compliance Officer, UniCredit Bank AG, München	19. Kapitel (gemeinsam mit Blessing)
Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur. Rechtsanwalt, Rübenstahl Rechtsanwälte, Frankfurt/Main	33. Kapitel Rn. 1–40 und 146–300 (gemeinsam mit Preuß)
Miriam Schäfer Rechtsanwältin, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	10. Kapitel (gemeinsam mit Plückelmann)
Dipl.-Betriebsw. Christoph Schlossarek Director Corporate Security and Forensics, Leiter Konzern-Sicherheit, Metro AG, Düsseldorf	32. Kapitel
Dr. Burkhard Schmitt Rechtsanwalt, Leiter Compliance EMEIA, Fujitsu, München	26. Kapitel Rn. 140–206
Christian Schuler Rechtsassessor, Deutsche Bundesbank, Bankenaufsicht, Düsseldorf	13. Kapitel (gemeinsam mit Glawischnig-Quinke)
Judith Marie Schwinger Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin), Düsseldorf	17. Kapitel (gemeinsam mit Theißen)
Dr. Susanne Stauder Rechtsanwältin, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	25. Kapitel
Dr. André-M. Szesny, LL.M. Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	1. Kapitel (gemeinsam mit Kuthe); 20., 30. Kapitel, 31. Kapitel (gemeinsam mit Kuthe und Plückelmann)
Dr. Michaela Theißen Rechtsanwältin und Wirtschaftsmediatorin, Master of Mediation (MM), Carl Hilger Becker & Partner Rechtsanwälte PartG mbB, Düsseldorf	17. Kapitel (gemeinsam mit Schwinger)
Daniel Venter Rechtsanwalt, Frankfurt/Main	3. Kapitel (gemeinsam mit Niermann)
Sabine Wagner Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin), München	15. Kapitel
Dr. Dominik Zeitz BaFin – Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Wertpapieraufsicht, Frankfurt/Main	16. Kapitel
Madeleine Zipperle Rechtsanwältin, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Köln	8. und 12. Kapitel (gemeinsam mit Kuthe)
Zitiervorschlag Szesny/Kuthe/Zeitz Kapitalmarkt Compliance, 16. Kap. Rn. 7

Inhaltsübersicht

Vorwort

Vorwort 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung

1. KapitelKapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

2. Teil Emittenten-Compliance

2. KapitelAufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

3. KapitelAd-hoc-Publizität in Unternehmen

4. KapitelEigengeschäfte von Führungskräften (Directors' Dealings)

5. KapitelStimmrechtsmitteilungen

6. KapitelDer Deutsche Corporate Governance Kodex und dessen Bedeutung für die Kapitalmarkt Compliance

7. KapitelRegelpublizität

3. Teil Transaktionsbezogene Compliance

8. KapitelCompliance bei Börsengang und Kapitalerhöhung

9. KapitelM&A-Transaktionen einschließlich öffentlicher Übernahmen

10. KapitelErwerb eigener Aktien

11. KapitelHauptversammlung

12. KapitelMitarbeiterbeteiligungsmodelle

4. Teil Kreditwesenrechtliche Compliance-Pflichten

13. KapitelBesondere Organisationspflichten von Instituten nach § 25a Abs. 1 KWG

14. KapitelAufbau einer Compliance-Organisation nach § 25a KWG in der Praxis und interne Sicherungsmaßnahmen gem. § 25h KWG

5. Teil Finanzdienstleister-Compliance

15. KapitelAufbau einer Compliance-Funktion

16. KapitelOrganisation des Meldewesens nach Art. 26 MiFIR

17. KapitelWertpapierdienstleistungen: Kundenberatung

18. KapitelWertpapierdienstleistungen: Auftragsausführung

19. KapitelResearch: Erstellung und Weitergabe von Finanzanalysen und Anlageempfehlungen

6. Teil Verhinderung von Straftaten gegenüber Kunden

20. KapitelAllgemeine straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Grundsätze

21. KapitelCompliance-Maßnahmen zur Vermeidung von Betrug, Kapitalanlagebetrug und Kreditbetrug, §§ 263, 264a, 265b StGB

22. KapitelUntreue

23. KapitelCompliance zur Vermeidung von strafbarem Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften, §§ 26, 49 BörsG

7. Teil Vermeidung von Pflichtverstößen im Aufsichtsbereich

24. KapitelSteuerliche Verfehlungen

25. KapitelGeldwäsche

26. KapitelKorruption

27. KapitelCompliance zur Vermeidung von Insiderverstößen

28. KapitelMarktmanipulation

29. KapitelCompliance zur Vermeidung von Straftaten nach dem KWG

8. Teil Kapitalmarktordnungswidrigkeiten

30. KapitelKapitalmarktordnungswidrigkeiten

9. Teil Umgang mit Verstößen im Compliance-Bereich

31. KapitelUmgang mit Verstößen im Compliance Bereich

32. KapitelInterne Untersuchungen in einem börsennotierten Unternehmen

33. KapitelErmittlung durch Externe

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung

1. KapitelKapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

A.Einleitung

B.Compliance: Begriff und historische Entwicklung

I.Vereinigte Staaten

II.Großbritannien

III.Europa

1.Marktmissbrauchsverordnung

2.Transparenzrichtlinie

3.Übernahmerichtlinie

4.Markets in Financial Instruments Directive I und II (MiFID I und MiFID II)

5.Aktionärsrechterichtlinie

6.AIFM

7.Kapitaladäquanzverordnung und -richtlinie

IV.Deutschland

C.Rechtsquellen

2. Teil Emittenten-Compliance

2. KapitelAufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

I.Einleitung

II.Definition

III.Grundüberlegungen

1.„Tone From the Top“

2.„Mission Statement“

3.Praktische Probleme des Aufbaus einer Compliance-Abteilung

IV.Aufbau einer Compliance-Organisation/Besonderheiten der Emittenten-Compliance

V.Insiderhandelsverbote gem. Art. 14 MAR

1.Grundlagen

2.Insiderverzeichnis

3.Flankierende Maßnahmen

VI.Ad-hoc-Publizität gem. Art. 17 MAR

VII.Directors‘ Dealings gem. Art. 19 MAR

VIII.Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG

IX.Marktmanipulation

X.Entsprechenserklärung

XI.Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen

XII.Zusammenfassung

3. KapitelAd-hoc-Publizität in Unternehmen

A.Einleitung

B.Tatbestandliche Voraussetzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht

I.Überblick

II.Anwendungsbereich

III.Insiderinformation

1.Präzise Information

2.Nicht öffentlich bekannt

3.Umstände, die sich auf den Emittenten oder das Finanzinstrument selbst beziehen

4.Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung

IV.Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten

V.Dementi unwahrer Insiderinformationen durch Ad-hoc-Mitteilung

1.Verpflichtendes Dementi

2.Optionales Dementi

VI.Veröffentlichung der Insiderinformation

C.Umgang mit gestreckten Sachverhalten

I.Überblick

II.Isolierte Betrachtung von Zwischenschritten

III.Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit

IV.Erhebliche Kursrelevanz von Zwischenschritten

D.Selbstbefreiung

I.Tatbestandliche Voraussetzungen

1.Überblick

2.Grund des Aufschubs

a)Allgemeiner Aufschubgrund: Berechtigtes Interesse

b)Besonderer Aufschubgrund für Kredit- und Finanzinstitute

3.Keine Irreführung der Öffentlichkeit

4.Gewährleistung der Vertraulichkeit

II.Umgang mit Gerüchten

III.Selbstbefreiungsentscheidung

1.Erfordernis einer Selbstbefreiungsentscheidung

2.Formale Anforderungen an die Selbstbefreiungsentscheidung

3.Zeitpunkt der Selbstbefreiungsentscheidung

4.Dokumentation der Selbstbefreiungsentscheidung

5.Dauer der Selbstbefreiung

6.Vorsorgliche Selbstbefreiung

7.Selbstbefreiung durch Vorratsbeschluss

E.Governance der Ad-hoc-Publizität

I.Implementierung eines Ad-hoc-Gremiums

II.Implementierung von Prozessen

F.Ausblick

G.Zusammenfassung

H.Geschäftsordnungsmuster Ad-hoc-Gremium

I.Vorsitzender/Mitglieder

II.Grundlagen der Zusammenarbeit und Rollen

III.Aufgabenbereich/Entscheidung

IV.Beschlussfähigkeit/Beschlussfassung/Eskalation

1.Beschlussfähigkeit

2.Beschlussfassung

3.Eskalation

V.Organisation und Koordination

1.Häufigkeit der Sitzungen/Agenda

2.Sitzungsprotokoll

3.Gäste

4.Inkraftsetzung/Veröffentlichung

4. KapitelEigengeschäfte von Führungskräften (Directors' Dealings)

A.Regelungszweck

B.Anwendungsbereich

I.Sachlicher Anwendungsbereich

II.Persönlicher Anwendungsbereich

1.Personen mit Führungsaufgaben

a)Organmitglieder

b)Höhere Führungskräfte

c)Besonderheiten im Konzern

2.Personen in enger Beziehung

a)Ehepartner, Lebenspartner und Verwandte

b)Juristische Personen, Treuhand, Personengesellschaften

3.Beginn und Ende der Stellung als Führungsperson

C.Melde- und Veröffentlichungspflichten

I.Mitteilungspflichtige Geschäfte

1.Eigengeschäfte

2.Aktien, Schuldtitel oder sich darauf beziehende Finanzinstrumente

3.Bagatellgrenze

II.Meldepflichten der Führungsperson

1.Inhalt

2.Frist

3.Form der Mitteilung

III.Veröffentlichungspflicht des Emittenten

1.Veröffentlichung

a)Inhalt

b)Sprache

c)Art der Veröffentlichung

d)Frist

2.Mitteilung an das Unternehmensregister und die zuständige Behörde

IV.Sonstige Pflichten des Emittenten

1.Information der Führungspersonen

2.Erstellung einer Liste der Führungspersonen

D.Handelsverbot

I.Adressaten des Handelsverbots

II.Dauer des Handelsverbots

1.Fristenberechnung

2.Relevante Berichte

III.Befreiung

1.Befreiungsvoraussetzungen

a)Befreiungsgründe

b)Notwendigkeit der Befreiung

2.Prozedere

a)Zuständigkeit

b)Verfahren bei außergewöhnlichen Umständen

c)Verfahren in Fällen von Belegschaftsaktien und Arbeitnehmersparplänen

d)Sonstiges

IV.Rechtsfolgen von Verstößen

E.Organisationserfordernisse und Verstöße

I.Organisationspflichten des Emittenten

II.Verstoß

1.Ordnungswidrigkeit

2.Zivilrechtliche Verletzungsfolgen

F.Verhältnis zu anderen Vorschriften

I.Ad-hoc-Publizität

II.Stimmrechtsmeldungen

III.Stellungnahme bei Übernahmeangeboten

5. KapitelStimmrechtsmitteilungen

A.Mitteilungspflicht

I.Meldepflichtiger

II.Stimmrechte und Stimmrechtsanteil

1.Berechnung des Stimmrechtsanteils aus Aktien

2.Zurechnung von Stimmrechtsanteilen, § 34 WpHG

a)Stimmrechte von Tochterunternehmen

b)Halten für Rechnung des Meldepflichtigen

c)Übertragung als Sicherheit

d)Nießbrauch

e)Erwerbsrechte

f)Anvertrauen und Stimmrechtsvollmacht

g)Zeitweilige Übertragung von Stimmrechten

h)Sicherungsverwahrung

i)Abgestimmtes Verhalten (Acting in Concert)

3.Relevante Veränderungen des Stimmrechtsanteils

a)Generelles

b)Besondere Sachverhalte

c)Erstmalige Zulassung

III.Meldepflichtige Instrumente

1.Begriff des Instruments

a)Unbedingtes Erwerbsrecht i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG

b)Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG

2.Halten

3.Berechnung des Stimmrechtsanteils aus Instrumenten

IV.Meldung nach § 39 WpHG

V.Mitteilung

1.Aussteller

2.Adressat der Mitteilung

3.Inhalt der Mitteilung

4.Form und Sprache

5.Frist

VI.Nichtberücksichtigung von Stimmrechten/Instrumenten und Befreiungen

1.Tatbestände

2.Stimmrechtsausübungsverbot

3.Nichtberücksichtigung von Stimmrechten bei Instrumenten i.S.v. § 38 WpHG

VII.Sonstige Pflichten

1.Nachweispflichten

2.Mitteilungspflichten für Inhaber wesentlicher Beteiligungen

a)Inhalt der Mitteilung

b)Ausnahmen von der Mitteilungspflicht

B.Pflichten des Emittenten

I.Veröffentlichungspflicht

1.Veröffentlichung von Mitteilungen

a)Inhalt der Veröffentlichung

b)Art der Veröffentlichung

c)Sprache der Veröffentlichung

d)Veröffentlichungsfrist

2.Veröffentlichungspflichten bei eigenen Aktien

3.Übermittlungs- und Mitteilungspflichten

a)Übermittlung an das Unternehmensregister

b)Mitteilung gegenüber der BaFin

4.Korrekturveröffentlichungen

II.Verhältnis zu sonstigen Publizitätspflichten

1.Ad-hoc-Pflicht und Directors' Dealings

2.Publizitätspflichten in Bezug auf eigene Aktien

III.Veröffentlichung der Gesamtzahl der Stimmrechte

1.Berechnung der Gesamtzahl der Stimmrechte

2.Veröffentlichung nach § 40 WpHG

3.Befreiung von der Veröffentlichungspflicht

IV.Veröffentlichungspflicht nach § 43 Abs. 2 WpHG

V.Sorgfaltspflichten

C.Verstöße

I.Rechtsverlust

1.Voraussetzungen des Rechtsverlustes

2.Folgen

a)Umfang des Rechtsverlustes

b)Dauer des Rechtsverlustes

c)Rechtsverlust bei Konzernmitteilungen nach § 37 WpHG

3.Besondere Sorgfaltspflichten des Emittenten bei Rechtsverlust

II.Sonstige Folgen

1.Ordnungswidrigkeit

a)Verstöße des Meldepflichtigen

b)Verstöße des Emittenten

III.Naming and Shaming

1.Insiderverstöße

2.Marktmanipulation

3.Schadensersatzpflicht

IV.Beweislast

6. KapitelDer Deutsche Corporate Governance Kodex und dessen Bedeutung für die Kapitalmarkt Compliance

A.Allgemeines

I.Entstehung und Entwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex

II.Der Deutsche Corporate Governance Kodex in der Normenhierarchie

III.Zielsetzung und Inhalt des Deutschen Corporate Governance Kodex

1.Gesetzeswiedergaben

2.Empfehlungen

3.Anregungen

4.„Apell“

B.Organisatorische Compliance-Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex

I.Vorstand

1.Einrichtung einer Compliance-Organisation

2.Erlass und Überwachung von Compliance-Richtlinien

3.Information des Aufsichtsrates

II.Aufsichtsrat

1.Einrichtung eines Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat

2.Abgrenzung zum angloamerikanischen „Audit Comittee“

3.Aufgaben des Prüfungsausschusses

C.Persönliche Verhaltenspflichten von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern

I.Vorstand

1.Wettbewerbsverbot

2.Umgang mit ungerechtfertigten Zuwendungen und Vorteilen

3.Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse

4.Offenlegung von Interessenkonflikten

5.Angemessenheit persönlicher Transaktionen

6.Nebentätigkeit der Vorstandsmitglieder

7.Umgang mit Insiderinformationen

II.Aufsichtsrat

1.Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse

2.Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

3.Mandatsbeendigung bei wesentlichen Interessenkonflikten

4.Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder

a)Persönliche Beziehung

b)Ehemalige Vorstandsmitglieder

c)Keine Organfunktion bei wesentlichen Wettbewerbern

D.Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung des Kodex

I.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Informationsvorschriften

II.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Empfehlung

1.Entscheidung des Oberlandesgerichts München

2.Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache Kirch gegen Deutsche Bank

3.Konkretisierende Entscheidung des Bundesgerichtshofs

4.Konsequenzen

III.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Anregungen

7. KapitelRegelpublizität

A.Einleitung

I.Adressaten der Regelberichtserstattungspflichten

II.Begriff des „Inlandsemittenten“

III.Ausnahmen

B.Verhältnis zur Ad-hoc-Publizität

C.Jahresfinanzbericht

I.Gesellschaften, die nicht den handelsrechtlichen Vorschriften unterfallen

1.Inhalt und anzuwendende Rechnungslegungsstandards

a)Gesellschaftsebene

b)Konzernebene

2.Offenlegung

a)Frist zur Offenlegung

b)Inhalt und Sprache der Offenlegung

c)Art und Weise der Offenlegung

II.Gesellschaften, die den handelsrechtlichen Vorschriften unterfallen

1.Inhalt und anzuwendende Rechnungslegungsstandards

a)Gesellschaftsebene

b)Konzernebene

2.Offenlegung

a)Frist zur Offenlegung

b)Inhalt und Sprache der Offenlegung

c)Art und Weise der Offenlegung

III.Gesellschaften, deren Aktien oder aktienvertretenden Zertifikate im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen sind

D.Halbjahresfinanzbericht

I.Normadressaten und konkretisierende Bestimmungen

1.Vorschriften des WpHG

2.Vorschriften des HGB

II.Inhalt und anzuwendende Rechnungslegungsstandards

1.Gesellschaftsebene

2.Konzernebene

3.Rechnungslegungsstandards

III.Offenlegung

1.Frist zur Offenlegung

2.Inhalt und Sprache der Offenlegung

IV.Art und Weise der Offenlegung

V.Dauer der Verfügbarkeit/Bekanntmachungsänderungsmitteilung

VI.Gesellschaften, deren Aktien oder aktienvertretenden Zertifikate im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen sind

E.Quartalsfinanzbericht

I.Keine Verpflichtung nach WpHG/Vorgaben für einen freiwilligen Quartalsfinanzbericht

1.Inhalt sowie anzuwendende Rechnungslegungsstandards

2.Frist sowie Art und Weise der Veröffentlichung/Sprache

II.Quartalsmitteilung gemäß Börsenordnung FWB

F.Finanz-/Unternehmenskalender

I.Deutsche börsennotierte Gesellschaften

II.Gesellschaften, deren Aktien oder aktienvertretende Zertifikate im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen sind

G.Die Regelpublizität in der Insolvenz

H.Überwachung/Sanktionierung von Verstößen gegen die Regelpublizitätspflichten

I.Überwachungsbehörden

II.Sanktionen

3. Teil Transaktionsbezogene Compliance

8. KapitelCompliance bei Börsengang und Kapitalerhöhung

I.Planungs- und Vorbereitungsphase

1.Öffentliche versus nicht öffentliche Platzierung

a)Öffentliches Angebot

b)Privatplatzierung

2.Prospekterstellung/-billigung/-veröffentlichung

3.Kommunikationen und Marktsondierung in der Planungs- und Vorbereitungsphase

a)Kommunikation bezogen auf das Angebot in der Vorbereitungsphase

aa)Kommunikation im Rahmen von Privatplatzierungen in der Vorbereitungsphase

bb)Kommunikation bei prospektpflichtigen Angeboten vor Prospektbilligung

cc)Marktsondierung

dd)Kommunikation bei prospektfreien öffentlichen Angeboten vor Prospektbilligung

b)Insbesondere: Zukunftsgerichtete Informationen

aa)Zukunftsgerichtete Informationen bei prospektpflichtigen Angeboten

bb)Zukunftsgerichtete Informationen bei Privatplatzierungen

c)Publizitäts-Richtlinien als Compliance-Maßnahme

4.Beschränkungen aus US-Recht

5.Researchstudien und Research-Richtlinien

6.Zusätzliche Pflichten im Rahmen der Vorbereitung von Kapitalerhöhungen

a)Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität in der Vorbereitungsphase

b)Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach dem WpHG in der Vorbereitungsphase

II.Emissionsphase

1.Werbung in der Emissionsphase

2.Nachtragspflicht

3.Ad-hoc-Mitteilung in der Emissionsphase

4.Insiderhandelsverbot während der Emissionsphase

5.Marktmanipulation

6.Mitteilungspflichten und Veröffentlichungspflichten nach dem WpHG

III.Nach der Notierungsaufnahme: Beginn der Folgepflichten

1.Stabilisierungsmaßnahmen

2.Zulassungsfolgepflichten am regulierten Markt

9. KapitelM&A-Transaktionen einschließlich öffentlicher Übernahmen

A.Einleitung

B.M&A-Transaktionen

I.Verbot von Insidergeschäften

II.Ad-hoc-Verpflichtung

III.Mitteilungs- und Bekanntmachungspflichten

1.Umfang der wertpapierhandelsrechtlichen Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten

a)Zusammenfassende Übersicht

b)Einzelheiten

2.Verhältnis der wertpapierhandelsrechtlichen Beteiligungstransparenz zur Ad-hoc-Publizität

C.Öffentliche Übernahmen

I.Einführung

1.Anwendungsbereich des WpÜG

2.Erfasste Angebotstypen

3.Verhältnis von Übernahme- und Pflichtangeboten

4.„Freundliche“ und „feindliche“ Übernahmen

5.Abwehrmaßnahmen

II.Angebotsverfahren

1.Vorangebotsphase

2.Angebotsphase

a)Erstellung, Gestattung und Veröffentlichung einer Angebotsunterlage

b)Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft

c)Angebotsdauer

d)Änderung und Aktualisierung des Angebots

e)Mitteilung des Erwerbsumfangs

f)Mitteilung von den Angebotspreis übersteigenden Gegenleistungen

III.Verhältnis der Verhaltenspflichten nach dem WpÜG und der MAR bzw. dem WpHG

IV.Besonderheiten Insiderhandelsverbot/Ad-hoc-Verpflichtung

1.Vorerwerbe, Warehousing

a)Vorerwerbe

b)Warehousing

2.Due Diligence-Prüfung

3.White Knight

10. KapitelErwerb eigener Aktien

A.Einführung

B.Erwerbsverbot

I.Umfang des Erwerbsverbots

II.Umgehungsgeschäfte, § 71a AktG

1.Finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien

2.Handeln für Rechnung der AG

III.Erwerb eigener Aktien durch Dritte, § 71d AktG

IV.Inpfandnahme eigener Aktien, § 71e AktG

1.Begriff der Inpfandnahme

2.Rechtfertigender Anlass der Inpfandnahme

3.Ausnahmetatbestände

C.Ausnahmen vom Erwerbsverbot

I.Schadensabwehr

1.Schadensbegriff

2.Schwere des Schadens

3.Unmittelbares Bevorstehen des Schadens

4.Notwendigkeit des Aktienerwerbs zur Schadensabwehr

II.Belegschaftsaktien

III.Abfindung von Aktionären

1.Gesetzliche Abfindungssachverhalte

2.Analoge Anwendungsfälle

IV.Unentgeltlicher Erwerb

V.Gesamtrechtsnachfolge

VI.Einziehung

VII.Handelsbestand

VIII.Ermächtigungsbeschluss

1.Erwerbszwecke

2.Bezugsrechtsausschluss und Ausschluss des Andienungsrechts

3.Erwerbs- und Veräußerungswege

IX.Zuständigkeit für die Durchführung des Erwerbs

D.Schranken zulässigen Erwerbs, § 71 Abs. 2 AktG

I.10 %-Grenze

II.Kapitalgrenze

1.Verrechnungsfähige Rücklagen

2.Gesperrte Rücklagen

3.Bildung verrechnungsfähiger Rücklagen

III.Volleinzahlung

E.Kapitalmarktrechtliche Zulässigkeit von Aktienrückkaufprogrammen

I.Ad-hoc Mitteilungen nach Art. 17 MAR

II.Verbot der Marktmanipulation

III.Beteiligungspublizität

F.Folgen und Pflichten nach zulässigem Erwerb

I.Unterrichtung der Hauptversammlung

II.Ausgabegebot

III.Keine Rechte aus eigenen Aktien, § 71b AktG

G.Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs

I.Verstoß gegen § 71 Abs. 1 und 2 AktG

II.Verstoß gegen § 71a AktG

III.Verstoß gegen § 71c AktG

IV.Verstoß gegen § 71d AktG

1.Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71d S. 1 AktG

2.Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 71d S. 2, 1. Fall AktG

V.Verstoß gegen § 71e AktG

11. KapitelHauptversammlung

A.Einleitung

B.Regularien zur Einberufung der Hauptversammlung

I.Fristen zur Hauptversammlung

1.Vorbemerkungen

2.Ermittlung Zeitpunkt der Einberufung und Anmeldefrist zur Hauptversammlung

3.Frist für europäische Verbreitung des Einberufungstextes

4.Frist Auslage Unterlagen der Einberufung

5.Frist für Anträge gem. § 122 Abs. 2 AktG

6.Frist Übersendung Mitteilungen gem. § 125 AktG

7.Nachweisstichtag der Aktionärseigenschaft

8.Frist für Anträge und Wahlvorschläge von Aktionären (§§ 126, 127 AktG)

9.Anmeldefrist zur Hauptversammlung

10.Frist für Veröffentlichung der Abstimmungsergebnisse (§ 130 Abs. 6 AktG)

II.Formgerechte Einladung zur Hauptversammlung

1.Vorbemerkung

2.Mindestangaben nach § 121 Abs. 3 S. 1, 2 AktG

a)Firma

b)Sitz der Gesellschaft

c)Zeit und Ort

d)Tagesordnung

3.Anmeldestelle

4.Adresse für Eingang Gegenanträge und Wahlvorschläge

5.Zusätzliche Angaben bei börsennotierten Gesellschaften

a)Voraussetzungen für die Teilnahme an der HV und die Ausübung des Stimmrechts

b)Verfahren für die Stimmabgabe

c)Rechte der Aktionäre

d)Internetseite der Gesellschaft

6.Mitteilung gem. § 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (vorher § 30b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG)

III.Bekanntmachungsformen der Einberufung

1.Bundesanzeiger

a)Gesetzliche Regelung

b)Praktische Umsetzung der Bekanntmachung

c)Bekanntmachungsfehler und Rechtsfolgen

2.Freiwillige Veröffentlichung

3.Europäische Verbreitung

a)Gesetzliche Regelung

b)Umsetzung und Zeitpunkt

c)Bekanntmachungsfehler und Rechtsfolgen

4.Sonderfälle

a)Satzungsregelungen

b)Bekanntmachungsverzicht bei Vollversammlung

c)Vorgehen bei namentlich bekannten Aktionären

d)Bekanntmachungsfehler und Rechtsfolgen

IV.Auslagen bei Einberufung

1.Allgemeine Unterlagen

2.Sonderunterlagen zur Bereitstellung

a)Kapitalmaßnahmen

b)Strukturmaßnahmen

3.Weitere Unterlagen zur Veröffentlichung

a)Dokumente gem. § 124a AktG

b)Satzung der Gesellschaft

c)Sonstige Dokumente

4.Arten der Bereitstellung der Unterlagen

a)Auslage in den Geschäftsräumen

b)Veröffentlichung im Internet auf der Unternehmenshomepage

c)Übersendung an die Aktionäre

5.Rechtsfolgen bei fehlerhafter oder Nichtbereitstellung der Unterlagen

C.Regularien nach erfolgter Einberufung der Hauptversammlung

I.Mitteilungspflichten an die Aktionäre

1.Vorbemerkungen

2.Mitteilungen gem. § 125 AktG

a)Mitteilungen für die Aktionäre bei Inhaberaktien

b)Mitteilungen für die Aktionäre bei Namensaktien

3.Behandlung Ergänzungsanträge

a)Definition Ergänzungsantrag gem. § 122 Abs. 2 AktG

b)Praktische Umsetzung

4.Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute

5.Gegenanträge/Wahlvorschläge zur Tagesordnung

II.Stimmrechtsvertretung und Stimmabgabe vor der Hauptversammlung

1.Vollmachtserteilung an Dritte

2.Vollmachts- und Weisungserteilung an Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft

3.Briefwahl

4.Fehlerhafte Vollmachten

D.Regularien am Tag der Hauptversammlung

I.Auslagen auf der Hauptversammlung

1.Unterlagen zur Tagesordnung

2.Veröffentlichungsbelege

3.Teilnehmerverzeichnis

II.Ablauf der Hauptversammlung

1.Eröffnung, Begrüßung, Formalien

2.Vorstandsrede und –präsentation

3.Erläuterungen zum Bericht des Aufsichtsrats

4.Präsenzfeststellung

5.Generaldebatte

6.Exkurs: Gegenanträge und Verfahrensanträge

7.Abstimmungsverfahren und -durchführung

8.Ergebnisverkündung und ordnungsgemäße Beschlussfassung

a)Langfassung

b)Kurzfassung

9.Exkurs: Gesonderte Versammlung Vorzugsaktionäre

10.Exkurs: Ad-hoc-Publizität

E.Regularien nach der Hauptversammlung

I.Veröffentlichung der Abstimmungsergebnisse, § 130 Abs. 6 AktG

II.Mitteilungsbekanntmachungen nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (früher § 30b Abs. 1 Nr. 2 WpHG)

1.Ausschüttung und Auszahlung einer Dividende

2.Ausgabe neuer Aktien

3.Vereinbarung oder Ausübung von Umtausch-, Bezugs-, Einziehungs- und Zeichnungsrechten

III.Offenlegung nach § 325 Abs. 1b S. 2 HGB

F.Besondere Formen der Hauptversammlung

I.Online-Hauptversammlung

II.Besonderheiten bei Einberufung einer Hauptversammlung auf Grund eines Übernahmeangebotes

III.Besonderheiten bei Einberufung einer Hauptversammlung auf Grund des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes

G.Mustervorlagen

I.Übersicht wichtiger Fristen im Rahmen der Durchführung einer Hauptversammlung

II.Präsenzverkündung

III.Inhalt Teilnehmerverzeichnis

IV.Ergebnisverkündung

1.Langfassung

a)Ergebnisverkündung gem. § 130 Abs. 2 S. 2 Nr. 1–3 AktG bei börsennotierter Gesellschaft

b)Beschlussverkündung bei nichtbörsennotierter Gesellschaft

2.Kurzfassung

V.Ergebnisübersichten

12. KapitelMitarbeiterbeteiligungsmodelle

I.Einführung

II.Gesellschaftsrechtliche (Compliance-)Vorgaben

1.Aktienoptionen auf neue oder bestehende Aktien

2.Restricted Shares/Belegschaftsaktien

3.Virtuelle Programme (Phantom Stocks und Stock Appreciation Rights)

III.Kapitalmarktrechtliche (Compliance-)Vorgaben

1.Insiderrecht

a)Ausgabe und Annahme von Optionen

b)Ausübung von Optionen

c)Veräußerung der bezogenen Aktien

2.Ad-hoc-Mitteilungspflichten

3.Stimmrechtsmitteilungen

a)Ausgabe von Aktienoptionen

b)Ausübung der Aktienoption

c)Veräußerung bezogener Aktien

4.Directors' Dealings

5.Verbot von Marktmanipulation

6.Prospektpflicht

7.Anhang und Lagebericht

IV.Risikoreduzierte Maßnahmen/Gestaltungsoptionen

4. Teil Kreditwesenrechtliche Compliance-Pflichten

13. KapitelBesondere Organisationspflichten von Instituten nach § 25a Abs. 1 KWG

A.Einführung

I.Bedeutung der besonderen Organisationspflichten nach § 25a Abs. 1 KWG

II.Keine abschließende Regelung der Organisationspflichten

B.Entwicklung besonderer prinzipienorientierter Organisationsanforderungen für Institute

I.Basler Ausschuss für Bankenaufsicht

1.Veröffentlichungen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht zur Governance und Compliance von Banken

2.Zweite Basler Säule

II.Europäische Vorgaben

III.Umsetzung in deutsches Recht

1.Prinzipienorientierte Regulierung und qualitative Bankenaufsicht

2.§ 25a KWG als prinzipienorientierte Regulierung

3.MaRisk als prinzipienorientierte Regulierung

a)Merkmale der MaRisk

b)Rechtsnatur der MaRisk

c)Faktische Bindungswirkung der MaRisk

d)Verankerung von Anforderungen der MaRisk im KWG

C.Organisationspflichten nach § 25a Abs. 1 KWG („Compliance-Organisation“)

I.Zweck der Norm

II.Pflichten auf Ebene des Einzelinstituts und der Gruppe

1.Institute als Normadressaten

2.Gruppen als Anwenderkreis

3.Pflicht zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation

a)Gewährleistung von Gesetzeskonformität als Ziel ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation

b)Einrichtung einer Compliance-Organisation

4.Pflicht zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements

a)Sicherstellung der Risikotragfähigkeit als Ziel des Risikomanagements

b)Grundsatz der doppelten Proportionalität

c)Mindestelemente des Risikomanagements

5.Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Funktion und einer Risikocontrolling-Funktion

a)Risikocontrolling-Funktion

b)Compliance-Funktion

6.Sonstige Anforderungen nach § 25a Abs. 1 S. 6 KWG

III.Gesamtverantwortung der Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation

1.Leitungsaufgabe

2.Geschäftsleiterpflichten nach dem KWG

3.Geschäftsleiterpflichten nach den MaRisk

D.Aufsichtsrechtliche Sanktionen bei Verstößen gegen § 25a Abs. 1 KWG

I.Bankaufsichtsrechtliche Reaktionen und Maßnahmen

1.Institutsbezogene Maßnahmen

2.Geschäftsleiterbezogene Maßnahmen

3.Maßnahmen mit Bezug auf ein Mitglied des Aufsichts- oder Verwaltungsrats

II.Ordnungswidrigkeit bzw. Strafbarkeit nach KWG

14. KapitelAufbau einer Compliance-Organisation nach § 25a KWG in der Praxis und interne Sicherungsmaßnahmen gem. § 25h KWG

A.Einleitung

I.Besondere organisatorische Pflichten von Instituten im Sinne des KWG

1.Regelungen gem. § 25a KWG

a)Compliance im Sinne des § 25a Abs. 1 S. 1 KWG

b)Regelungen der MaRisk

c)Regelungen des AT 4.4.2 bzgl. Compliance-Funktion

II.Regelungsbereich der „sonstigen strafbaren Handlungen“

III.Neue gesetzliche und regulatorische Anforderungen und deren Herausforderungen in der Praxis

B.Compliance bei Finanzinstituten in Deutschland

I.Verschiedene Definitionen von Compliance

II.Konsequenzen aus dem Versagen der Funktion Compliance

III.Die Kosten eines traditionellen Compliance-Ansatzes

1.Vorgelagerte Kostentransparenz

2.Resümee

IV.Die Nachteile eines traditionellen Compliance-Ansatzes

C.Die wachsende Bedeutung von Compliance Management

I.Herausforderungen bei der Transformation traditioneller Compliance-Funktion

1.Identifikation und Gruppierung materiellen Risikos

2.Inkonsistente Risikodefinition

3.Ineffiziente IT

4.Redundante funktionale Tätigkeiten

5.Dauerhafte manuelle Provisorien

6.Kosten

II.Konzepte zur Weiterentwicklung der Compliance-Funktion

1.Materielles Risiko identifizieren und neu gruppieren

2.Inkonsistente Risikodefinition vermeiden

3.Verbesserungen im IT-Bereich

4.Redundante funktionale Tätigkeiten eliminieren

5.Dauerhafte manuelle Provisorien beseitigen

6.Kosten reduzieren

III.Die Vorteile eines neuen Compliance-Ansatzes

IV.Bewertung der Compliance-Funktion

V.Projektbeispiel: Der integrierte Ansatz

1.Implementierung eines organisationsweiten Standards zur Risikoüberwachung und -kontrolle

2.Entwicklung eines Shared Service Ansatzes

3.Ständige Weiterentwicklung der Compliance-Werkzeuge

D.Die Integration der Funktion zu einem „Integrated Compliance & Risk Management (ICRM)“

I.ICRM als Lösungsansatz für eine effektive und effiziente Compliancefunktion

1.Ausgangslage

2.Grundlegende Überlegungen zum IRCM-Ansatz

II.Ansatz und Aufbau eines effizienten Compliance- und Risikomanagement-Prozesses mittels des ICRM Transformationsprozesses

1.Verständnis der Organisation des Institutes und der compliancerelevanten Sachverhalte

2.Der ICRM-Transformationsprozess

a)Diagnose der Struktur des Instituts

b)Analysen der potenziellen „Compliance-Diskrepanzen“

c)Implementierungen der neuen Aufsichtsstruktur

3.Vorteile und Mehrwert der ICRM-Transformation

III.Weiterentwicklung zu einem risikointelligenten operativen Compliance- und Risikomanagement-Organisationsmodell ausgehend vom ICRM-Transformationsprozess

1.Die integrierte Compliance-Funktion

2.Aufbau eines Compliance & Risk Center of Excellence

3.Aufbau von „Shared-Service“-Funktionen

4.Integrierte Compliance-IT

5.Einführung einer transparenten unternehmensweiten Kommunikationsstruktur

IV.Projektbeispiel: Compliance-Rationalisierung in einem Kreditinstitut

1.Ausgangslage

2.Projektergebnisse

3.Projektfazit

V.Resümee zu den Vorteilen des integrierten Ansatzes

5. Teil Finanzdienstleister-Compliance

15. KapitelAufbau einer Compliance-Funktion

A.Der Compliance-Begriff

I.Wer muss eine Compliance-Funktion vorhalten?

II.Abgrenzung zum Compliance-Begriff des KWG und der MaRisk

B.Einrichtung der Compliance-Funktion

I.Verpflichtung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Einrichtung einer Compliance-Funktion

1.Grundsatz

2.Ausnahmen

II.Der Compliance-Beauftragte

1.Der Compliance-Beauftragte als zentrale Person der Compliance-Funktion

2.Sachkunde und Zuverlässigkeit des Compliance-Beauftragten

a)Sachkunde

b)Zuverlässigkeit

3.Bestellung des Compliance-Beauftragten

a)Beschluss der Geschäftsleitung

b)Inhalt des Bestellungsbeschlusses

4.Anzeige gegenüber der BaFin

a)Erstanzeige

b)Änderungsanzeige

c)Wechsel des Compliance-Beauftragten

d)Anzeigeverfahren

5.Arbeitsrechtliche Aspekte

a)Besonderer Kündigungsschutz

b)Vergütung

c)Befugnisse

6.Stellvertretung

7.Compliance-Mitarbeiter

III.Stellung des Compliance-Beauftragten im Unternehmen

1.Verhältnis zur Geschäftsleitung

2.Verhältnis zu den Mitarbeitern

3.Verhältnis zu anderen Abteilungen

a)Rechtsabteilung

b)Geldwäscheprävention

c)Risikocontrolling

d)Datenschutz

e)Interne Revision

f)Operative Bereiche

IV.Auslagerung der Compliance-Funktion

C.Ausstattung der Compliance-Funktion

I.Mittel

1.Grundsatz

2.Personelle Ausstattung

3.Sachliche Ausstattung

4.Budget

II.Informationszugang

1.Grundsatz

2.Aktive Informationsverschaffung

a)Auskunfts-, Einsichts- und Zugangsrecht

b)Berichte

c)Sitzungen der Geschäftsleitung und des Aufsichtsorgans

3.Passive Informationsverschaffung

III.Kompetenzen

1.Grundsatz

2.Ausnahmen

D.Aufgaben der Compliance-Abteilung

I.Vermeidung von Interessenkonflikten

1.Grundsatz

2.Bestandsaufnahme

a)Interessenkonflikte

b)Maßnahmen

3.Implementierung von Sicherungsmaßnahmen

4.Die „Conflict of Interest Policy“

a)Inhalt

b)Veröffentlichung

c)Regelmäßige Kontrolle und Aktualisierung

II.Die Risikoanalyse

III.Überwachungshandlungen und Überwachungsplan

1.Überwachungshandlungen

a)Ermittlung der notwendigen Überwachungshandlungen

b)Klassische Überwachungsbereiche

c)Feststellung von Defiziten bei der Durchführung von Überwachungshandlungen

2.Überwachungsplan

IV.Überwachung von persönlichen Geschäften der relevanten Personen

1.Grundsatz

2.In die Überwachung einzubeziehende Mitarbeiter

a)Der Mitarbeiterbegriff

b)Bestimmung der relevanten Personen

3.Relevante Geschäfte

4.Organisatorische Anforderungen

a)Präventive Maßnahmen

b)Überwachungsmaßnahmen

5.Exkurs: Zusätzliche Anforderungen bei der Erstellung von Finanzanalysen

6.Feststellung von unzulässigen persönlichen Geschäften

V.Einbeziehung des Compliance-Beauftragten

1.Grundsatz

2.Erstellung von Organisations- und Arbeitsanweisungen

3.Bestimmung der Compliance-Relevanz von Mitarbeitern

4.Einrichtung verschiedener Vertraulichkeitsbereiche

5.Neuproduktprozess

6.Festlegung von Vertriebszielen und Bonuszahlungen von Mitarbeitern

7.Festlegung der Grundsätze zur bestmöglichen Auftragsausführung

8.Product-Governance-Prozess

VI.Beratung und Schulung der Mitarbeiter

VII.Berichterstattung des Compliance-Beauftragten

1.Regelmäßige Berichterstattung

a)Inhalt

b)Adressaten

2.Ad-hoc-Berichterstattung

VIII.Kommunikation mit Aufsichtsbehörden und Handelsüberwachungsstellen

E.Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen

F.Ausgestaltung, Umsetzung und Überwachung von Vertriebsvorgaben

G.Beschwerdemanagement

I.Grundsatz

II.Beschwerdebegriff

III.Implementierung des Beschwerdeverfahrens im Unternehmen

1.Beschwerdemanagementfunktion

2.Grundsätze für das Beschwerdemanagement

3.Anweisung an Mitarbeiter

4.Bearbeitungsverfahren

5.Übermittlung

IV.Dokumentation

V.Die Stellung von Compliance im Beschwerdeverfahren

16. KapitelOrganisation des Meldewesens nach Art. 26 MiFIR

A.Einleitung

B.Meldepflicht gem. Art. 26 MiFIR

I.Rechtlicher Überblick

II.Meldepflichtige Institute

III.Meldepflichtige Finanzinstrumente

IV.Meldepflichtige Geschäfte

1.Geschäft

2.Ausführung eines Geschäfts

a)außerbörsliches Kundengeschäft – Erfüllung aus dem Eigenbestand

b)außerbörsliches Kundengeschäft – Erfüllung durch vorherige Eindeckung

3.Annahme und Übermittlung von Aufträgen

V.Übermittlungsverfahren

VI.Inhalt des Meldesatzes

1.Identifizierung von Finanzinstrumenten

2.Identifizierung Geschäftsbeteiligter

3.Neue Meldeinhalte

C.Meldepflicht gem. Art. 9 EMIR

17. KapitelWertpapierdienstleistungen: Kundenberatung

A.Einleitung: Anlageberatung von Kunden im Spannungsfeld

I.Die erste Seite des Spannungsfelds: Die Erfüllung der rechtlichen Anforderungen

1.Aufsichtsrechtliche Aspekte

2.Zivilrechtliche Aspekte

3.Auswirkungen auf die Praxis

II.Die zweite Seite des Spannungsfelds: Das geschäftliche Interesse

III.Das richtige Maß in der Praxis zwischen den beiden Seiten des Spannungsfelds

B.Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Anlageberatung

I.Die rechtlichen Grundlagen des Aufsichtsrechts

1.Europäisches Recht

2.Wertpapierhandelsgesetz

3.Nationale Verordnungen

a)WpDVerOV

b)WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung

c)WpDPV

4.MaComp und Anlageberatung

5.Weitere Rundschreiben der BaFin

6.Dokumente der Europäischen Aufsichtsbehörden

7.Hinweis für die Praxis

II.Abgrenzung der Anlageberatung im aufsichtsrechtlichen Sinne

1.Gesetzliche Definition der Anlageberatung

a)Rechtslage bis zum 2.1.2018

b)Rechtslage seit dem 3.1.2018

2.Abgrenzung der Anlageberatung zu anderen Geschäften

a)Abgrenzung zum beratungsfreien Geschäft

b)Abgrenzung zum Execution-Only-Geschäft

3.Sonderthema: „Die gefühlte Beratung“ des Anlegers

4.Sonderthema: Disclaimer

5.Besonderheit: Der Discount-Broker

6.Robo-Advisory

7.Hinweis für die Praxis

III.Aufsichtsrechtlicher Anwendungsbereich der Anlageberatung

1.Die Kundenklassifizierung

a)Privatkunden

b)Professionelle Kunden

c)Geeignete Gegenparteien

d)Die Umklassifizierung mit der Folge eines geänderten Schutzniveaus

e)Hinweis für die Praxis

2.Sachlicher Anwendungsbereich: Die Finanzinstrumente

a)Wertpapiere

b)Geldmarktinstrumente

c)Derivate bzw. derivative Geschäfte

d)Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren

e)Vermögensanlagen

f)Emissionszertifikate

g)Hinweis für die Praxis

3.Zusammenfassung

IV.Aufsichtsrechtliche Pflichten im Rahmen der Anlageberatung

1.Allgemeine Informationspflichten gegenüber dem Kunden als Anleger

a)Umfang der allgemeinen Information

b)Zeitpunkt der allgemeinen Information

c)Form der allgemeinen Information

d)Adressat der Information auf Seiten des Kunden

e)Hinweis für die Praxis

2.Einholung von Informationen vom Kunden

a)Privatkunden

b)Professionelle Kunden

c)Besondere Situationen in der Praxis: Was tun?

3.Die Geeignetheitsprüfung

a)Die Geeignetheitsprüfung bei Privatkunden

b)Die Geeignetheitsprüfung bei professionellen Kunden

4.Die Dokumentation der Anlageberatung

a)Dokumentation der Beratung von Privatkunden

b)Dokumentation der Beratung professioneller Kunden

5.Sonderthema: Die telefonische Beratung von Privatkunden

a)Rechtslage bis zum 2.1.2018

b)Rechtslage seit dem 3.1.2018

6.Weitere Aspekte der Aufzeichnungspflichten

7.Sonderthema: Zuwendungen

a)Begriff der Zuwendung

b)Qualitätsverbesserung der Anlageberatung durch Zuwendungen

c)Aufzeichnungspflichten bei Zuwendungen

8.Sonderthema: Interessenten und potentielle Kunden

a)Rechtslage bis zum 2.1.2018

b)Rechtslage seit dem 3.1.2018

9.Sonderthema: Werbung, Materialien und „selbstgemachte“ Informationen

a)Rechtslage bis zum 2.1.2018

b)Rechtslage seit dem 3.1.2018

10.Die Mitarbeiteranzeigeverordnung

a)Rechtslage bis zum 2.1.2018

b)Rechtslage seit dem 3.1.2018

11.Aufzeichnungspflichten

a)Rechtslage bis 2.1.2018

b)Rechtslage seit 3.1.2018

12.Ordnungswidrigkeiten und Strafbarkeiten

V.Die Honorar-Anlageberatung

C.Zivilrechtliche Anforderungen an die Anlageberatung

I.Anspruchsgrundlagen

II.Verhältnis des Aufsichtsrechts zum Zivilrecht

D.Ausblick

E.Tabellarische Zusammenfassung der Kundenberatung

18. KapitelWertpapierdienstleistungen: Auftragsausführung

A.Begriff der Auftragsausführung

B.Rechtliche Ausgestaltung der Auftragsausführung

C.Kundenkategorie als Basis des Pflichtenprogramms

D.Die Pflichten bei der Auftragsausführung im Einzelnen

I.Informationspflichten

II.Einholung von Kundenangaben und Angemessenheitsprüfung

1.Privatkunden

2.Professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien

3.Besonderheiten beim Execution-Only-Geschäft

III.Bearbeitung von Kundenaufträgen,

IV.Bestmögliche Ausführung,

1.Allgemeines

2.Vorrang der Kundenweisung

3.Anforderungen an die Ausführungsgrundsätze („Execution Policy“)

4.Einwilligungs-/Zustimmungserfordernisse

5.Bewertungsverfahren und Überprüfung der Ausführungsgrundsätze

6.(Erweiterte) Informationspflichten

E.Aufgaben von Compliance und Fragen in der Praxis

F.Rechtsfolgen bei Verstößen

I.Öffentlich-rechtliche Sanktionen

II.Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche

19. KapitelResearch: Erstellung und Weitergabe von Finanzanalysen und Anlageempfehlungen

A.Einleitung

B.Rechtliche Grundlagen

I.Entwicklung des Finanzanalysebegriffs

II.Konkretisierende Vorschriften

III.Anwendungsbereich

1.Adressaten

2.Privilegierung von Journalisten gemäß Art. 20 Abs. 3 UAbs. 4, 21 MAR, § 34b WpHG a.F.

3.Grenzüberschreitende und ausländische Finanzanalysen

C.Begriff der Anlageempfehlung

I.Anlage(strategie)empfehlung im engeren Sinne

1.Finanzinstrumente

2.Anlageempfehlung

3.Empfehlung einer Anlagestrategie

4.Einem unbestimmten Personenkreis zugänglich machen

II.Anlageempfehlung im weiteren Sinne

III.Abgrenzung zu anderen Informationen

1.Marketingmitteilungen

a)Anlageempfehlung als Marketingmitteilung

b)Reines Marketingmaterial

2.Anlageberatung als persönliche Empfehlung

3.Interne und andere Informationen

a)Reine Branchenberichte

b)Interne Informationen

c)Weitere Regelbeispiele nach bisheriger Aufsichtspraxis der BaFin

D.Erstellung und Darstellung von Anlageempfehlungen

I.Begriffsbestimmung

1.Erstellen der Anlageempfehlung

a)Ersteller als natürliche Person

b)Verantwortliches Unternehmen

2.Darstellung von Anlageempfehlungen

II.Qualifikation und Identität des Erstellers

1.Qualifikation des Erstellers

2.Identität des Erstellers

III.Sachgerechte Erstellung und Darstellung

1.Objektivität der Darstellung

2.Angaben über Tatsachen, Werturteile und Quellen

3.Zusätzliche Bedingungen für Profis

4.Bewertung aufgrund öffentlich bekannter Umstände

a)Insiderinformation

b)Geschäfts- oder Bankgeheimnisse

5.Nachweisbarkeit

IV.Offenlegung möglicher Interessenkonflikte

1.Gefährdung der Unvoreingenommenheit

2.Umfang der Offenlegung

3.Zusätzliche Bedingungen für Profis

4.Probleme bei der Offenlegung von Interessenkonflikten

E.Verbreitung und Weitergabe von Anlageempfehlungen

I.Verbreitung und Weitergabe selbst erstellter Anlageempfehlungen

1.Öffentlich verbreiten

2.Weitergabe

II.Weitergabe von im Wesentlichen unveränderten Anlageempfehlungen Dritter

1.Generelle Informationspflichten

2.Zusätzliche Informationspflichten für Institute bzw. für diese tätige Personen

III.Weitergabe wesentlich veränderter Anlageempfehlungen Dritter

IV.Weitergabe von Zusammenfassungen oder Auszügen aus Anlageempfehlungen

F.Organisationspflichten der Unternehmen

I.Unterscheidung nach Art der Anlageempfehlung

II.Anlageempfehlung im engeren Sinne

1.Interessenkonfliktmanagement

2.Aufbauorganisation

a)Kontroll- und Hierarchiestrukturen

b)Vertraulichkeitsbereiche

3.Interessenkonfliktmanagement in der Person des Erstellers

III.Anlageempfehlungen im weiteren Sinne: Weitere Organisationspflichten für Wertpapierdienstleister

1.Aufbauorganisation

a)Kontroll- und Hierarchiestruktur

b)Vertraulichkeitsbereiche und Chinese Walls

c)Vertraulichkeitsbereich-überschreitender Informationsfluss

d)Überwachung des Informationsflusses

2.Besondere Anforderungen zur Ablauforganisation und Kommunikationsregeln

a)Informationsaustausch mit Analysten

b)Vergütung der Ersteller von Anlageempfehlungen

c)Unsachgemäße Einflussnahmen

d)Beteiligung an anderen Wertpapier(neben)dienstleistungen

e)Überwachungspflichten

3.Weitere Organisationspflichten

a)Annahme von Zuwendungen

b)Günstige Anlageempfehlung für den Emittenten

c)Entwürfe von Finanzanalysen

4.Überwachung der Mitarbeitergeschäfte, Art. 37 Abs. 2 und 3 MiFID II-DV

a)Allgemeines Verbot des Art. 37 Abs. 2 a) MiFID II-DV

b)Weitere Maßnahmen zur Sicherstellung, Pre-Clearing

c)Geschäft entgegen der Empfehlung, Art. 37 Abs. 2 b) MiFID II-DV

d)Überwachungspflichten bei Weitergabe, Art. 37 Abs. 3 MiFID II-DV

G.Besondere Anforderungen an die Compliance-Funktion

I.Beratung der Analysten und Geschäftsbereiche

1.Einordnung von Anlageempfehlungen, Werbemitteilungen und sonstigen Marketing Materialien

2.Wahrung der Unabhängigkeit der Ersteller von Anlageempfehlungen

a)Aufbauorganisatorische Trennung

b)Vergütung der Ersteller von Anlageempfehlungen

c)Eigenverantwortlichkeit der Ersteller von Anlageempfehlungen

II.Überwachung des Compliance-relevanten Informationsflusses

1.Definition der Vertraulichkeitsbereiche

2.Prüfung der Chinese Walls

3.Wall Crossing Verfahren

4.Chaperoning durch Compliance

III.Research Policy

IV.Kontrollhandlungen durch Compliance

1.Vorortprüfungen im Sinne der MaComp

2.Weitere Second Level Kontrollen

a)Überprüfung der Pflichtangaben und Abgleich mit der Datenbank der Interessenkonflikte

b)Zulässigkeit von Verweisungen

c)Zutrittsbeschränkungen

3.Laufende Kontrolltätigkeiten

V.Interessenkonfliktmanagement

VI.Mitarbeitergeschäfte der Finanzanalysten und beteiligten Personen

VII.Schulungsmaßnahmen

VIII.Risikoanalyse

H.Sonstiges

I.Anzeigepflicht gemäß § 86 WpHG

II.Rechtsfolgen bei Verstößen

1.Zivilrechtliche Haftung

a)Vertragliche Ansprüche

b)Deliktische Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB

2.Reputationsrisiken

3.Ordnungswidrigkeiten und Bußgeldtatbestände

4.Strafrechtliche Folgen

a)Scalping

b)Marktmanipulation

c)Betrug

III.Befugnisse der Aufsicht

1.Überwachung der Verhaltensregeln

2.Jährliche Prüfung

I.Fazit

6. Teil Verhinderung von Straftaten gegenüber Kunden

20. KapitelAllgemeine straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Grundsätze

A.Die Rolle des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts in der Kapitalmarktregulierung und der Kapitalmarkt Compliance

I.Vermeidung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten als Kern der Kapitalmarkt Compliance

II.Ziele und Instrumente kapitalmarktstrafrechtlicher Compliance

III.Kosten kapitalmarktstrafrechtlicher Compliance

IV.Kapitalmarktstrafrechtliche Compliance im öffentlichen Unternehmen

V.Europäische Dimension des Kapitalmarktstrafrechts

B.Grundlagen der Strafbarkeit

I.Täterschaft und der Teilnahme

1.Allgemeines

2.„Überwälzung“ von Pflichten des Unternehmens auf Führungspersonen

3.Exkurs: Täterschaftliche Begehung des Scalping

II.Verantwortlichkeit von Führungspersonen für schädigendes Verhalten von Unternehmensmitarbeitern

1.Aktive Aufrechterhaltung einer fehlerhaften Unternehmensorganisation

2.Unterlassen

a)Allgemeines

b)Strafbarkeit durch Unterlassen der Einführung eines Compliance-Systems

c)Pflicht zum Einschreiten gegen schädigendes Verhalten von Unternehmensmitarbeitern

d)Zur strafrechtlichen Unterlassungshaftung des Compliance Officers

e)Zur Unterlassungshaftung des Aufsichtsrates

f)Grenzen der Unterlassungshaftung und Möglichkeiten der Compliance

3.Strafrechtliche Verantwortung bei Entscheidungen mehrköpfiger Geschäftsleitungsgremien

4.Aufsichtspflichtverletzung, § 130 OWiG

III.Vorsatz, Leichtfertigkeit und Fahrlässigkeit

1.Vorsatz

2.Fahrlässigkeit und Leichtfertigkeit

IV.Verbotsirrtum

C.Exkurs: Das Strafverfahren

I.Durchsuchung und Beschlagnahme

II.Weitere Maßnahmen im Ermittlungsverfahren

III.Bank- und Berufsgeheimnisse

IV.Die Rolle der BaFin im Strafverfahren

1.Beteiligung der BaFin in Strafverfahren

2.Informierung der BaFin über Strafverfahren gegen Leitungspersonen

3.Erhebung strafrechtlich relevanter Informationen im Aufsichtsverfahren

4.Hinweisgebersystem der BaFin

5.Bußgeldleitlinien der BaFin

D.Sanktionierung fehlerhafter Compliance

I.Folgen fehlerhafter Compliance für Einzelpersonen

1.Geld- und Freiheitsstrafen

2.„Naming and Shaming“

3.Berufsverbote und personenbezogene aufsichtsrechtliche Maßnahmen

II.Folgen fehlerhafter Compliance für Unternehmen

1.Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG)

a)Voraussetzungen der Verhängung einer Verbandsgeldbuße

b)Erweiterung der Verbandsgeldbuße nach KWG

c)Verbandsgeldbuße und Doppelbestrafungsverbot

2.Einziehung

III.Aufsichtsrechtliche Folgen

IV.Zivilrechtliche Folgen

V.Unternehmensinterne Konsequenzen

21. KapitelCompliance-Maßnahmen zur Vermeidung von Betrug, Kapitalanlagebetrug und Kreditbetrug, §§ 263, 264a, 265b StGB

A.Einführung

I.Einleitung

II.Praktische Bedeutung des Betruges und Entwicklung auf nationaler und internationaler Ebene

B.Materielles Recht

I.Betrug, § 263 StGB

1.Rechtsgut

2.Grundtatbestand

a)Täuschung

b)Irrtumserregung

c)Vermögensverfügung

d)Schaden

e)Subjektiver Tatbestand

3.Verjährung

4.Relevante Regelbeispiele und Qualifikationen

5.Ausgewählte Einzelbeispiele

a)Churning (Provisionsschneiderei)

b)Front Running

c)Scalping

d)Spekulationsgeschäfte

e)Warentermingeschäfte

f)Verdeckte „Kick-backs“ in der Anlageberatung

g)Falschmeldungen

II.Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

1.Bezugsobjekte

2.Vertrieb von Anlagewerten oder Angebot zu Kapitalerhöhungen

3.Werbeträger

4.Subjektiver Tatbestand

5.Verjährung

III.Kreditbetrug, § 265b StGB

1.Allgemeines

2.Rechtsgut und allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

3.Tatbestandliches Verhalten

4.Subjektiver Tatbestand

5.Tätige Reue

6.Verjährung

IV.Konkurrenzen

C.Gefahrenpotentiale und Compliance

I.Gefahrenpotentiale

1.Anfällige Geschäftsbereiche

2.Betrug durch eigene Mitarbeiter

II.Abwehrmaßnahmen

1.Aufsichtspflichten, auch im Hinblick auf § 130 OWiG

2.Begrenzte Wirkung regulatorischer Bestimmungen

3.Mindestanforderungen an das Risikomanagement

4.Weitere personelle und organisatorische Maßnahmen

III.Folgen von Betrugsstraftaten

1.Wirtschaftliche Folgen

a)Gewinnabschöpfung über §§ 30, 17 Abs. 4 OWiG

b)Vorläufige Vermögenssicherung

2.Berufsverbot, §§ 61 Nr. 6, 70 StGB

3.Inhabilität, § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e GmbHG

4.Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit, § 35 GewO

5.Aufsichtsrechtliche Folgen

6.Weitere negative Folgen

22. KapitelUntreue

A.Einleitung

I.Verfolgungstätigkeit und Presseberichterstattung

II.Fallgestaltungen

III.Subjektive Fehleinschätzungen

IV.Aufklärung durch Compliance

B.Unrechtstatbestand

I.Untreuerisiken

II.Die Voraussetzungen strafbarer Untreue

1.Tatvariante 1: Missbrauchsuntreue

2.Tatvariante 2: Treubruchsuntreue

3.Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht

4.Handeln durch (pflichtwidriges) Unterlassen

5.Vermögensnachteil

6.Ursächlichkeit

7.Pflichtwidrigkeitszusammenhang

8.Keine Zustimmung des Vermögensträgers

9.Vorsatz

C.Risikofelder in der Praxis

I.Risikogeschäfte im Allgemeinen

II.Kreditvergabe

1.Allgemeines

2.Insbesondere: Großkredite gem. §§ 13 ff. KWG

3.Insbesondere: Sanierungskredite

III.Korruptive Geschäfte

IV.Riskante Anlagegeschäfte/zur Bedeutung von Ratings

V.Verwaltung von Kundendepots/Wertpapiergeschäfte im Kundenauftrag

VI.Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen/Hierarchien

D.Verfahrensgesichtspunkte

23. KapitelCompliance zur Vermeidung von strafbarem Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften, §§ 26, 49 BörsG

A.Grundsätzliche Bedeutung für Compliance

I.Überblick über das Delikt und seine Bedeutung

II.Überblick über die Darstellung

B.Unternehmensbezüge: Täterschaft, Teilnahme, unternehmensbezogene Haftung

I.Tätereigenschaft

II.Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung

III.Rechtsfolgen für Unternehmen

1.Unternehmensgeldbuße

2.Zivilrechtliche Haftung und Schutzgesetzeigenschaft

C.Schutzzweck im Regelungskontext

I.Gesetzlicher Kontext: BörsG statt WpHG

II.Deliktsstruktur und Rechtsgut

D.Merkmale des objektiven Tatbestands

I.Tathandlung: Verleiten unter Ausnutzen der Unerfahrenheit

1.Überblick

2.Allgemeines zur Unerfahrenheit

3.Unerfahrenheit im Kontext der Tathandlung

4.Funktion des Ausnutzens und inhaltliche Anforderungen

5.Konsequenzen für den Begriff der Unerfahrenheit

6.Funktion des Verleitens und inhaltliche Anforderungen

II.Anknüpfungspunkt für Compliance: Die Aufklärung

1.Wirkung

2.Anforderungen an eine wirksame Aufklärung

a)Allgemeine Konsequenzen aus den Ergebnissen zur Tathandlung

b)Bedeutung der Informations- und Erkundigungspflichten nach §§ 63 f. WpHG und der Delegierten Verordnung (EU) 565/2017

c)Schlussfolgerungen für eine wirksame Aufklärung

d)Nachweis

e)Verzicht auf Aufklärung

III.Bezug: Börsenspekulationsgeschäfte

1.Begriff des Börsenspekulationsgeschäfts

2.Börsenbezug des Spekulationsgeschäfts

IV.Geschäftsabschluss und unmittelbare Beteiligung daran

V.Mittelbare Beteiligung am Geschäftsabschluss

E.Merkmale des subjektiven Tatbestands

I.Vorsatz

II.Gewerbsmäßigkeit

7. Teil Vermeidung von Pflichtverstößen im Aufsichtsbereich

24. KapitelSteuerliche Verfehlungen

A.Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten

I.Anwendbare Vorschriften

II.Das Ermittlungsverfahren in Steuerstrafsachen

1.Zuständigkeiten

2.Typische Ermittlungshandlungen

a)Durchsuchungen

b)Vernehmungen

c)Auskunftsersuchen

d)Information des Kunden

III.Steuerhinterziehung

1.Objektiver Tatbestand

a)Aktives Tun

b)Unterlassen

c)Kenntnis der Finanzbehörde

d)Taterfolg

2.Subjektiver Tatbestand

3.Besonders schwere Fälle

IV.Leichtfertige Steuerverkürzung

B.Teilnahme an Steuerstraftaten

I.Beihilfe

1.Objektive Voraussetzungen

2.Subjektive Voraussetzungen

a)Grundsatz

b)Die Rechtsprechung

c)Exemplarische Konstellationen

3.Anstiftung

II.Steuerliche Haftung

C.Korrektur steuerlicher Verfehlungen

I.Selbstanzeige

1.Nacherklärung

a)Inhalt

b)Selbstanzeige auf Schätzbasis

c)Persönlicher Schutzkreis

2.Kein Sperrgrund

3.Fristgerechte Nachzahlung

II.Steuerliche Berichtigungserklärung

D.Mögliche Maßnahmen zur Vermeidung von Risiken

25. KapitelGeldwäsche

A.Einführung

B.Darstellung der Geldwäsche

I.Einführung

II.Phasen der Geldwäsche

1.Platzierung

2.Verschleierung

3.Integration

III.Beispielsfälle für Verschleierungstechniken

C.Geldwäschevorschriften

I.Entwicklung der Geldwäschegesetzgebung

II.§ 261 StGB

1.Allgemeines

2.Objektiver Tatbestand

a)Taugliches Tatobjekt

b)Aus Katalogtat stammend

c)Tathandlungen

3.Subjektiver Tatbestand

a)Vorsatz

b)Leichtfertigkeit

4.Strafaufhebungs- und Strafausschließungsgründe

a)§ 261 Abs. 9 StGB

b)Straflosigkeit wegen Vortatbeteiligung

5.Einziehung

III.GwG

1.Verpflichtete

a)Kreditinstitute

b)Finanzdienstleistungsinstitute

c)Institute nach Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

d)Agenten und E-Geld-Agenten

e)Vertrieb oder Rücktausch von E-Geld

f)Finanzunternehmen

g)Versicherungsunternehmen

h)Versicherungsvermittler

i)Kapitalverwaltungsgesellschaften

j)Weitere Verpflichtete

2.Sorgfaltspflichten

a)Allgemeine Sorgfaltspflichten

b)Vereinfachte Sorgfaltspflichten

c)Verstärkte Sorgfaltspflichten

d)Mitwirkungspflicht des Vertragspartners

e)Weiterführende Hinweise zu den Sorgfaltspflichten

3.Ausführung durch Dritte

4.Risikomanagement und interne Sicherungsmaßnahmen

a)Risikomanagement

b)Interne Sicherungsmaßnahmen

5.Meldung von Verdachtsfällen

a)Meldepflicht

b)Form und Zeitpunkt der Meldung

6.Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten

7.Transparenzregister

8.Bußgeldvorschriften

9.Internationale Normen zur Geldwäschebekämpfung

D.AML-Compliance

26. KapitelKorruption

A.Materielles Recht

I.Einleitung

II.Amtsträgerkorruption, §§ 331 ff. StGB

1.Allgemeines

2.Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung, § 331 und § 333 StGB

a)Amtsträger, Europäischer Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter

b)Vorteil

c)Sog. Unrechtsvereinbarung

d)Sozialadäquanz

e)Tathandlung

f)Subjektiver Tatbestand

g)Genehmigung gem. § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

3.Bestechlichkeit und Bestechung, § 332 und § 334 StGB

a)Pflichtwidrige Diensthandlung

b)Sich-Bereit-Zeigen zu bzw. bestimmen zu künftigen Diensthandlungen, § 332 Abs. 3 und § 334 Abs. 3 StGB

4.Besonders schwerer Fall der Bestechung und Bestechlichkeit, § 335 StGB

5.Auslandsstrafbarkeit

III.Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, § 299 StGB

1.Allgemeines

2.Angestellter oder Beauftragter

3.Unternehmen

4.Vorteil

5.Tathandlung

6.Handeln im geschäftlichen Verkehr

7.Unrechtsvereinbarung

a)Wettbewerbsbezogene Unrechtsvereinbarung

b)Pflichtenbezogene Unrechtsvereinbarung

8.Subjektiver Tatbestand

9.Besonders schwerer Fall der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 300 StGB

10.Auslandsstrafbarkeit

IV.Ordnungswidriges Gewähren und Annehmen von Zuwendungen, § 120 Abs. 8 Nr. 52 i.V.m. § 70 Abs. 1 S. 1 WpHG

1.Allgemeines

2.Adressaten der Norm

3.Begriff der Zuwendung

4.Zusammenhang zwischen Zuwendung und Wertpapierdienstleistung

5.Eignung zum Interessenkonflikt

6.Tathandlung

7.Ausnahmen von dem Zuwendungsverbot

a)Ausnahme gem. § 70 Abs. 1 S. 1 WpHG

b)Ausnahme gem. § 70 Abs. 7 WpHG

8.Vorsätzlich oder leichtfertig, § 120 Abs. 8 WpHG

9.Rechtsfolge

10.Zusammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit, § 21 OWiG

V.Ordnungswidriges Annehmen oder Behalten von Zuwendungen, § 120 Abs. 8 Nr. 45 i.V.m. § 64 Abs. 7 WpHG

B.Korruptionsprävention im Unternehmen

I.Risikoanalyse Korruptionsstraftaten

1.Gefährdete Arbeitsbereiche

a)Buchhaltung

b)Vertrieb, insbesondere Vertriebsmittler

c)Einkauf/Beschaffungs- und Auftragsvergabestellen

d)Beteiligungserwerb/-veräußerung

e)Kontrolltätigkeiten

2.Personenbezogene Warnhinweise

3.Legale Kundenpflege – Korruption?

a)Einladungen und Geschenke

b)Spenden und Sponsoring

c)Facilitation Payments/Beschleunigungszahlungen

d)Interessenkonflikte

e)Einstellungen/HR

II.Maßnahmen zur Minderung festgestellter Risiken

1.Compliance-Organisation

2.Unternehmensführung

3.Verhaltenskodex

a)Amtsträger

b)Umgang mit Zuwendungen

c)Umgang mit Spenden/Sponsoring

d)Facilitation Payments

4.Prozesse/Dokumentation

5.Due Diligence

a)Beteiligungserwerb/-veräußerung

b)Zusammenarbeit mit Geschäftspartnern

c)Insbesondere: Vertriebsmittler

6.Einstellungen

7.Abgrenzung zu anderen Unternehmensabteilungen

8.Vergütungssysteme

9.Kommunikation

10.Schulungen

11.Kenntniserlangung

12.Kontrollen

27. KapitelCompliance zur Vermeidung von Insiderverstößen

A.Einleitung und Systematik

B.Finanzinstrument, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 MAR

C.Insiderinformation, Art. 7 MAR

I.Präzise Information

II.Über Umstände oder Ereignisse

1.Äußere Tatsachen

2.Innere Tatsachen

3.In der Zukunft liegende Ereignisse

4.Weitere Umstände

5.Unwahre Information

6.Zeitlich gestreckte Vorgänge

III.Emittentenbezug

IV.Nicht-öffentlich bekannt

V.Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung

VI.Regelbeispiele, Art. 7 Abs. 1 lit d. MAR („frontrunning“)

D.Die einzelnen Verbotstatbestände

I.Verbot des Tätigens von Insidergeschäften nach Art. 14 lit. a MAR

1.Erwerb oder Veräußerung

2.Für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen

3.Unter Nutzung einer Insiderinformation

a)Nutzen

b)Legitime Handlungen gemäß Art. 9 MAR

c)Gesetzlich normierte Tatbestandsausnahmen in Art. 5 Abs. 1 und 4 MAR

d)Weitere Einzelfälle

II.Mitteilungsverbot gem. Art. 14 lit. c MAR

1.Offenbaren

2.Unrechtmäßig

III.Empfehlungsverbot – § 119 Abs. 3 Nr. 3 WpHG i.V.m. Art. 14 lit. b MAR

1.Empfehlen

2.Verleiten

E.Täterschaft und Teilnahme

F.Subjektive Voraussetzungen

I.Vorsatz

II.Leichtfertigkeit

III.Irrtümer

G.Unterlassen

H.Versuchsstrafbarkeit, § 119 Abs. 4 WpHG

I.Räumlicher Anwendungsbereich

J.§ 119 Abs. 2 WpHG: Strafbarkeit von Insidergeschäften im Zusammenhang mit der Versteigerung von Treibhausgasemissionszertifikaten

K.Rechtsfolgen (Verfall und Einziehung, Berufsverbot, „naming and shaming“)

I.Strafrahmen

II.Einziehung

III.Berufsverbot, börsen- und kreditwesenrechtliche Sanktion

IV.„Naming and shaming“ gemäß § 125 WpHG

V.Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen

L.Verjährung

28. KapitelMarktmanipulation

A.Einleitung und Systematik

B.Anwendungsbereich der Marktmanipulationsverbote

I.Finanzinstrumente, Waren, Emissionsberechtigungen und ausländische Zahlungsmittel

C.Die einzelnen Verbotstatbestände

I.Art. 12 Abs. 1 lit. a und b MAR – Verbot der handels- und handlungsgestützten Marktmanipulation

1.Art. 12 Abs. 1 lit a MAR

a)Verbotsadressat

b)Tathandlungen

c)MAR – Verbotsausnahme des Art. 13 MAR

2.Art. 12 Abs. 1 lit. b MAR

a)Verbotsadressat

b)Indikatoren für einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 lit. b MAR

II.Art. 12 Abs. 1 lit. c. MAR – Verbot der informationsgestützten Marktmanipulation

1.Verbotsadressat

2.Tathandlungen

a)Verbreiten von Informationen (Art. 12 Abs. 1 lit. c MAR )

b)Nicht-Verbreiten trotz Rechtsvorschrift

3.Tatbestandseinschränkung gem. Art. 21 MAR: Journalistenprivileg

III.Referenzpreismanipulation Art. 12 Abs. 1 lit. d MAR

IV.Regelbeispiele in Art. 12 Abs. 2 MAR

V.Safe harbours in Art. 5 MAR

D.Taterfolg: Einwirkung auf den Börsen- und Marktpreis

E.Vorsatz und Leichtfertigkeit

F.Versuch gemäß § 119 Abs. 4 WpHG i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 1 StGB

G.Qualifikation gemäß § 119 Abs. 5 WpHG

H.Täterschaft und Teilnahme

I.Räumlicher Anwendungsbereich

J.Verjährung

K.Rechtsfolgen (Strafrahmen, Verfall und Einziehung, Berufsverbot)

I.Strafrahmen

II.Einziehung

III.Berufsverbot und börsenrechtliche Sanktionen

29. KapitelCompliance zur Vermeidung von Straftaten nach dem KWG

I.Einleitung

II.Straftatbestände nach dem KWG

1.§ 54 KWG (Geschäftliche Tätigkeit trotz Verbotes oder ohne Erlaubnis)

a)§ 54 Abs. 1 Nr. 1 KWG (Verbotene Geschäfte)

aa)Verbotsnorm: § 3 Nr. 1 KWG (Werkssparkassen)

bb)Verbotsnorm: § 3 Nr. 2 KWG (Zwecksparunternehmen)

cc)Verbotsnorm: § 3 Nr. 3 KWG (Missbrauch bargeldlosen Zahlungsverkehrs)

dd)Verbotsnorm: § 3 Abs. 2–4 KWG n.F

b)§ 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 1a KWG (Handeln ohne Erlaubnis bzw. ohne Zulassung)

c)Tathandlungen (Betreiben, Erbringen)

d)Subjektiver Tatbestand

2.§ 54a KWG n.F. (Verstoß gegen Organisationspflichten)

a)Neuregelung, Deliktsstruktur

b)Tatobjekt und Tathandlungen

c)Herbeiführung der Bestandsgefahr für die Tatobjekte

d)Subjektiver Tatbestand

e)Strafausschließungsgrund § 54a Abs. 3 KWG

3.§ 55 KWG (Unterlassene Anzeige von Insolvenzgründen)

a)Tatobjekt und Tathandlung

b)Subjektiver Tatbestand

4.§ 55a/§ 55b KWG (Unbefugte Verwertung/Offenbarung von Angaben über Millionenkredite)

a)Regelungsgegenstand

b)Tathandlungen

aa)Verwerten

bb)Offenbaren

c)Subjektiver Tatbestand, Qualifikation, Strafantrag

III.Bedeutung der KWG-Straftaten für das Compliance-Management-System

1.Rolle der Compliance-Funktion

2.Bestimmungen der Risikofelder

3.Sensibilisierung: Regelschaffung und Schulungen

4.Sensorik und Informationsmanagement

IV.Besonderheiten bei Compliance-Untersuchungen mit Blick auf KWG-Delikte

8. Teil Kapitalmarktordnungswidrigkeiten

30. KapitelKapitalmarktordnungswidrigkeiten

A.Einführung und allgemeine Prinzipien

I.Einführung

1.Begriff der Ordnungswidrigkeit

2.Systematik der Kapitalmarktordnungswidrigkeiten

3.Aufsicht und Verfolgung

II.Allgemeine Prinzipien des Ordnungswidrigkeitenrechts

1.Einheitstäterschaft und Merkmalsüberwälzung gem. § 9 OWiG

2.Vorsatz und Fahrlässigkeit

3.Verbotsirrtum

4.Fragen der Auslegung

5.Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe

III.Die Bedeutung von Ordnungswidrigkeiten im Bereich der Kapitalmarkt-Compliance

IV.Das Bußgeldverfahren

V.Sanktionierung

B.Ordnungswidrigkeiten nach dem WpHG

I.Verstöße gegen das WpHG sowie die MAR

1.Verstöße gegen das Marktmanipulationsverbot

2.Verstöße gegen Insiderverbote

3.Dokumentations-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten

a)Pflichten im Zusammenhang mit Insiderlisten

b)Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten

4.Melde- , Mitteilungs- und Übermittlungspflichten

a)Vor- und Nachhandelstransparenz für multilaterale/organisierte Handelssysteme

b)Mitteilung von Geschäften

c)Ad hoc-Mitteilungen und weitere Pflichten im Zusammenhang mit Insiderinformationen

d)Directors' Dealings und weitere Pflichten im Zusammenhang mit Eigengeschäften von Führungskräften

e)Stimmrechtsveränderung

f)Mitteilung und Übermittlung der Angaben des Emittenten

g)Hinweisbekanntmachungen

h)Übermittlungspflichten

i)Sonstige Mitteilungs- und Meldepflichten

j)Sonstige Veröffentlichungspflichten

5.Pflichten im Zusammenhang mit der Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen der BaFin

a)Mitwirkungspflichten und Zuwiderhandlungen gegen vollziehbare Anordnungen der BaFin

b)Duldungspflichten

c)Vertraulichkeitspflichten

6.Anzeige von Verdachtsfällen und weitere Pflichten in diesem Zusammenhang

7.Finanzanalyse

8.Best practice in Wertpapierdienstleistungsunternehmen

a)Informations-, Mitteilungs- und Aufstellungspflichten gegenüber Kunden

b)Einrichtung von Compliance-Funktion und Beschwerdeverfahren

c)Anti-Korruption

d)Weitere best practice-Vorgaben

9.Sonstiges

a)§ 120 Abs. 1 WpHG – Sonstige vorsätzliche Verstöße gegen das WpHG

b)§ 120 Abs. 2 WpHG – Sonstige Verstöße gegen das WpHG

c)§ 120 Abs. 8 WpHG – Sonstige Verstöße gegen das WpHG

d)§ 120 Abs. 12 WpHG – Sonstige Verstöße gegen das WpHG

e)§ 120 Abs. 15 WpHG – Sonstige Verstöße gegen die MAR

II.Verstöße gegen andere EU-Verordnungen

1.§ 120 Abs. 3 WpHG – Verstöße gegen die VO (EU) Nr. 2017/565

2.§ 120 Abs. 4 WpHG – Verstöße gegen die „Rating-VO“

3.§ 120 Abs. 5 WpHG – Verstöße gegen die „Versteigerung von Treibhausgasemissionszertifikaten-VO“

a)Insiderverbote

b)Insiderverzeichnis

c)Mitteilung von directors’ dealings

d)Verdachtsanzeige

4.§ 120 Abs. 6 WpHG – Verstöße gegen die „Leerverkaufs-VO“

5.§ 120 Abs. 7 WpHG – Verstöße gegen die OTC-Derivate-VO

6.§ 120 Abs. 9 WpHG – Verstöße gegen die VO (EU) Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente

7.§ 120 Abs. 10 WpHG – Verstöße gegen die VO (EU) 2015/2365

8.§ 120 Abs. 11 WpHG – Verstöße gegen die VO (EU) 2016/1011 über Indizes als Referenzwerte bei Finanzinstrumenten

9.§ 120 Abs. 13 WpHG – Verstöße gegen die „Leerverkaufs-VO“

10.§ 120 Abs. 16 WpHG – Verstöße gegen die VO (EU) Nr. 1286/2014 über Anlegerinformationen

11.Bußgeldvorschriften hinsichtlich der erlaubnispflichtigen Anlageverwaltung sowie für Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kreditinstitute, die strukturierte Einlagen verkaufen oder über diese beraten sowie weitere Unternehmen im Sinne des § 3 WpHG

C.Ordnungswidrigkeiten nach dem KWG

I.Zuwiderhandlungen gegen aufsichtsrechtliche Maßnahmen i.S.v. § 36 KWG

II.Erwerb bedeutender Beteiligungen

III.Verstoß gegen Anzeigepflichten (§ 56 Abs. 2 Nr. 1 KWG)

IV.Zuwiderhandlung gegen vollziehbare Anordnungen der BaFin

V.Berichtspflichten

VI.Ausreichung von Krediten

VII.Repräsentanz eines Auslandsinstitutes im Inland

VIII.Sonstiges

1.§ 56 Abs. 1a KWG

2.Sonstige Tatbestände in § 56 Abs. 2 KWG

3.§ 56 Abs. 4 KWG – Verstöße gegen die Geldtransferverordnung

4.§ 56 Abs. 4a KWG – Entgelterhebung

5.§ 56 Abs. 4b KWG – Bußgeldvorschriften für für ein CRR-Kreditinstitut Handelnde

6.§ 56 Abs. 4d KWG – Massenzahlungssysteme

7.§ 56 Abs. 4e KWG – Clearing von OTC-Derivatkontrakten

8.§ 56 Abs. 4f KWG – Bußgeldvorschriften für Zentralverwahrer

9.§ 56 Abs. 4g KWG – Verstöße gegen die PRIIPS-Verordnung

10.§ 56 Abs. 4h KWG – Verstöße gegen §§ 25e, 32 und 25c KWG

11.§ 56 Abs. 5 KWG – Verstöße gegen VO (EU) 575/2013

12.§ 56 Abs. 5a KWG – Verstöße gegen VO (EU) 751/2015

D.Ordnungswidrigkeiten nach dem WpÜG

E.Ordnungswidrigkeiten nach dem WpPG

I.Publizitätspflichten

II.Anordnungen der BaFin

9. Teil Umgang mit Verstößen im Compliance-Bereich

31. KapitelUmgang mit Verstößen im Compliance Bereich

I.Einführung

II.Compliance-Verstöße

1.Definition

2.Anwendungsbereich

III.Themenkreise nach Aufdeckung von Compliance-Verstößen

1.Aufklärung/Internal Investigations

a)Thematische Eingrenzung/Sachverhaltsermittlung/Feststellen des Verstoßes

b)Beweissicherung

c)Abschlussbericht/Konsequenzen

2.Ad-hoc-Mitteilungspflicht bei Verstößen im Compliance-Bereich

a)Beginn interner Untersuchungen

aa)Vorliegen einer Insiderinformation

bb)Selbstbefreiung von der Ad-hoc-Pflicht

b)Entdeckung von Compliance-Verstößen während der Ermittlung und Veröffentlichung des Ergebnisses der Untersuchung

3.Sonstige Meldepflichten

4.Beteiligung der Strafverfolgungsbehörden

5.Presse und Medien

6.Schadensersatzansprüche

a)Gegen die Gesellschaft

b)Ansprüche der Gesellschaft

aa)Gegenüber Arbeitnehmern

bb)Gegenüber den Geschäftsführungsorgangen

cc)Gegenüber dem Aufsichtsrat der AG

7.Besonderheiten bei Auslandsbezug (speziell US-Recht)

32. KapitelInterne Untersuchungen in einem börsennotierten Unternehmen

I.Organisatorische Voraussetzungen und Rahmenbedingungen

1.Bedrohungslage des Unternehmens

2.Fraud Management Team

3.„Make or Buy“

4.Stakeholder Management

II.Durchführung interner Untersuchungen

1.Präventive und investigative Untersuchungen

2.Auslöser

3.Zu involvierende Organe und Fachbereiche

4.Informationsbeschaffung und Plausibilisierung

5.Berichterstattung und Folgemaßnahmen

III.Praxisfall

1.Ausgangslage und Einsatz von Reaktionsplänen

2.Organisation der Voruntersuchung, Einbindung anderer Fachbereiche

3.Erste Untersuchungsschritte und Ergebnisse der Voruntersuchung

4.Ausweitung des Untersuchungszeitraums, weitere Untersuchungshandlungen und deren Ergebnisse

5.„Wie konnte es zu diesen dolosen Handlungen kommen?“

6.Zusammenfassung

IV.Fazit

33. KapitelErmittlung durch Externe

A.Planung, Organisation, Steuerung, Durchführung der Ermittlung durch Externe

I.Einführung

1.Ausgangssituation

2.Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen am Beispiel der Aktiengesellschaft

a)Der Vorstand

b)Der Aufsichtsrat

c)Der Prüfungsausschuss

d)Die Aktionäre

3.Exkurs: Abweichungen bei der GmbH und der GmbH & Co. KG

a)GmbH

b)GmbH & Co. KG

4.Exkurs: Untersuchungen im Konzern

5.Untersuchungsführer, Inhalt und Umfang der Untersuchungen

a)Untersuchungsführer

b)Inhalt und Umfang der Untersuchungen

6.Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Ermittlungen als Teil der Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG

II.Organisation und Planung der Untersuchung

1.Aufbauorganisation

a)Ausgangsüberlegungen

b)Funktionsträger der Aufbauorganisation

2.Ablauforganisation und Planung der Untersuchung

a)Gegenstand der Ablauforganisation

b)Aufgabenplanung

c)Terminplanung/-koordination

d)Kommunikationslinien und -konventionen

e)Ressourcen- und Kapazitätsplanung

f)Kostenplanung/Budgetierung

3.Einbettung der internen Ermittlungen in die Unternehmensorganisation

III.Steuerung der Untersuchung

1.Sinn und Zweck

2.Aktivitäten- und Terminüberwachung

3.Kapazitäts- und Kostencontrolling

IV.Reporting

1.Grundlegendes

a)Notwendigkeit eines Informations- und Kommunikationssystems

b)Interne und externe Information

c)Informationsgrundsätze

d)Gestaltung des Informations- und Datenaustauschs

2.Berichterstattung an das Untersuchungsteam

a)Transparenz als zentrale Forderung

b)Fortschrittsberichte für Mikromanagement

c)Protokolle, Aufgaben- und Beschlusslisten, Risikoregister

3.Berichterstattung an Auftraggeber

a)Zwischenberichte und Abschlussbericht

b)Sonderberichte

c)Verknüpfung zur externen Berichterstattung

d)Aufbewahrungspflichten

B.Rechtliche Rahmenbedingungen der unternehmensinternen Ermittlungen durch Externe

I.Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen: Anmestieprogramme

II.Kapitalmarktrechtliche Rahmenbedingungen

1.Ad-hoc-Mitteilungspflicht, Art. 17 MAR

2.Anzeige- und Meldepflichten

a)Anzeige des Marktmissbrauchsverdachts, Art. 16 MAR

b)Sonstige Anzeige- und Meldepflichten

3.Insiderlisten, Art. 18 MAR

III.Rechtliche Stellung der Ermittler

1.Zeugnisverweigerungsrechte (§§ 53, 53a StPO)

a)Zeugnisverweigerungsberechtigte Personen

b)Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts

c)Anwendbarkeit des § 53a StPO

2.Beschlagnahmeverbot, § 97 StPO

a)Allgemeines

b)Schriftliche Mitteilungen im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO

c)Aufzeichnungen über anvertraute Mitteilungen oder über andere Umstände, auf die sich Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt, § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO

d)Andere Gegenstände, auf die sich Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt, § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO

e)Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten gem. § 97 Abs. 2 S. 1 StPO

f)Ausschluss des Beschlagnahmeverbots, § 97 Abs. 2 S. 3 StPO

g)Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Beschlagnahmeverbot

3.Ermittlungsmaßnahmen bei zeugnisverweigerungsberechtigten Berufgeheimnisträgern, § 160a StPO

a)Allgemeines

b)Anwendungsbereich und Rechtsfolgen des § 160a Abs. 1 StPO

c)Anwendungsbereich und Rechtsfolgen des § 160a Abs. 2 StPO

d)Ausschluss des Schutzes durch § 160a StPO, § 160a Abs. 4 StPO

e)Das Verhältnis von § 160a StPO zu § 97 StPO

IV.Materiell-strafrechtliche Rahmenbedingungen

1.Verletzung von Privatgeheimnissen, § 203 StGB

2.Parteiverrat, § 356 StGB

3.Nötigung und Erpressung, §§ 240, 253 StGB

4.Verletzung des Briefgeheimnisses, § 202 StGB

5.Ausspähen von Daten, § 202a StGB

6.Verletzung des Fernmeldegeheimnisses, § 206 StGB

7.Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, § 201 StGB

8.Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, § 201a StGB

9.Strafvereitelung, § 258 StGB

10.Strafbedrohte Verstöße gegen die Insidervorschriften, Art. 14 MAR

11.Straf- und bußgeldbedrohte Marktmanipulation, Art. 15 MAR

V.Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen

1.Bedeutung des Datenschutzes für unternehmensinterne Ermittlungen

2.Allgemeine datenschutzrechtliche Grundsätze

a)Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

b)Zweckbindungsgrundsatz

c)Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung

d)Transparenzgebot

e)Weitere Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten

3.Rechtfertigung interner Ermittlungsmaßnahmen auf Grundlage der DS-GVO

a)Anwendungsbereich der DS-GVO

b)Erlaubnistatbestände

c)Besonderheiten bei der Übermittlung personenbezogener Daten ins Ausland

4.Handlungsempfehlungen zur datenschutzrechtlichen Risikominimierung

VI.Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen und Risiken

1.Sammlung und Auswertung von schriftlichen Unterlagen

a)Dienstliche Dokumente und Akten in Papierform

b)Einblick in die Personalakte

c)Private Dokumente

2.Sammlung und Auswertung von E-Mails und sonstigen elektronischen Dokumenten

3.Mitarbeiterinterviews

a)Auskunftspflichten

b)Durchführung der Befragung und Belehrungspflichten

c)Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds oder Rechtsanwalts

d)Protokollierung und Einsichtnahme

e)Mitwirkungspflicht ausgeschiedener Mitarbeiter

4.Durchsuchung des Arbeitsplatzes

5.Whistleblowing- und Hinweisgebersysteme

6.Amnestieprogramme

7.Relevanz der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats für interne Untersuchungen im Allgemeinen

8.Außerordentliche Verdachtskündigung

VII.Exkurs: Strafprozessuale Verwertbarkeit von Interviews

1.Beweiswürdigungslösung

2.Beweisverwertungsverbot aufgrund eines Verstoßes gegen den nemo-tenetur-Grundsatz

3.Beweisverwertungsverbot bei Verstößen gegen den fair-trial-Grundsatz

4.Beweisverwertungsverbot analog § 136 Abs. 1 oder § 55 StPO

5.Beweisverwertungsverbot analog § 136a Abs. 3 StPO

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
abgedr.	abgedruckt
Abb.	Abbildung
ABlEG	Amtsblatt der EG
ABlEU	Amtsblatt der EU
Abs.	Absatz
Abschn.	Abschnitt
a.F.	alte Fassung
AG	Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Ausführungsgesetz
AktG	Aktiengesetz
a.M.	anderer Meinung
amtl.	amtlich
ÄndVO	Änderungsverordnung
Art.	Artikel
Aufl.	Auflage
Az.	Aktenzeichen
BaFin	Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BB	Der Betriebs-Berater
BC	Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling
Bd.	Band
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
Bearb.	Bearbeiter
Bek.	Bekanntmachung
betr.	betreffend
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt/Z	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen/Zivilsachen
BIC	Bank Identifier Code (ISO-Code 9362)
BKR	Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
Bsp.	Beispiel
BStBl	Bundessteuerblatt
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CESR	Committee of European Securities Regulators
CFI	Classification of Financial Instruments nach ISO-Code 10962
CCP	Central Counterparty
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
CRP	CompRechtsPraktiker
DB	Der Betrieb
DCGK	Deutscher Corporate Governance Kodex
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/n
DZWIR	Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
EEX	European Energy Exchange
Einl.	Einleitung
EG	Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EuGH Slg.	Sammlung der Rechtsprechung des EuGH
Eurex	European Exchange
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
f.	folgende
ff.	fortfolgende
Fn.	Fußnote
FRUG	Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz
FS	Festschrift
FSA	Financial Services Authority
GB FWB	Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gem.	gemäß
ggf.	gegebenenfalls
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	GmbH-Gesetz
GWR	Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
HGB	Handelsgesetzbuch
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
HS	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
inkl.	Inklusive
ISIN	International Securities Identification Number nach ISO-Standard 6166
ISO	Internationale Organisation für Normung
i.S.v.	im Sinne von
i.V.m.	in Verbindung mit
JA	Juristische Arbeitsblätter
JuS	Juristische Schulung
Justiz	Die Justiz
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KG	Kammergericht; Kommanditgesellschaft
KölnKomm	Kölner Kommentar
Komm.	Kommentar; Kommentierung
KWG	Kreditwesengesetz
LG	Landgericht
Lit.	Literatur
LK	Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch
LSE	London Stock Exchange
m.a.W.	mit anderen Worten
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
MIC	Market Identifier Code (ISO-Code 10383)
MiFID	Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente
MiFID-DVO	MiFID-DurchführungsVerordnung
Mio.	Millionen
m.N.	mit Nachweisen
MK	Münchener Kommentar
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
n.F.	neue Fassung
NK	Nomos Kommentar Strafgesetzbuch
Nr.	Nummer
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
o.g.	oben genannt/e
OHG	Offene Handelsgesellschaft
OLG	Oberlandesgericht
OTC	Over the Counter
plc	public limited company
RefE	Referentenentwurf
RegE	Regierungsentwurf
RG	Reichsgericht
RGBl	Reichsgesetzblatt
RL	Richtlinie
Rn.	Randnummer
Rspr.	Rechtsprechung
S., s.	Satz, Seite, siehe
SK	Systematischer Kommentar
s.o.	siehe oben
sog.	so genannte
S/S/W	Satzger/Schluckebier/Widmaier
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig
StraFo	Strafverteidiger Forum
StV	Strafverteidiger
s.u.	siehe unten
Tab.	Tabelle
TREM	Transaction Report Exchange Mechanism
u.a.	unter anderem, und andere
unstr.	unstreitig
Unterabs.	Unterabsatz
usw.	und so weiter
Var.	Variante
vgl.	vergleiche
VO	Verordnung
Vorb.	Vorbemerkung
wistra	Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
WM	Wertpapier-Mitteilungen
WPAIV	Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung
WpHG	Gesetz über den Wertpapierhandel
WpHMV	Wertpapierhandel-Meldeverordnung
WpÜG	Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
Xetra	Elektronisches Handelssystem der Frankfurter Wertpapierbörse
z.B.	zum Beispiel
ZBB	Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff.	Ziffer
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit.	zitiert
zust.	zustimmend
zutr.	zutreffend
ZWH	Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen
zz.	zurzeit

Literaturverzeichnis

Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015

Assies/Beule/Heise/Strube Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2015

Assmann/Schneider (Hrsg.) Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012

Baulig u.a. Compliance, 4. Aufl. 2012

Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, 38. Aufl. 2018

Beck/Samm/Kokemoor (Hrsg.) Kreditwesengesetz mit CRR, Loseblatt

Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG, CRR-VO, 5. Aufl. 2016

Böttger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2015

Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 9. Aufl. 2017

Bürgers/Körber (Hrsg.) Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017

Dölling/Duttke/Rössner/König (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht: StGB, StPO, Nebengesetze, 4. Aufl. 2017

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2015

Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt

Fischer Strafgesetzbuch: StGB, 65. Aufl. 2018

Fleischer (Hrsg.) Handbuch des Vorstandsrechts, 2006

Frodermann/Jannott (Hrsg.) Handbuch des Aktienrechts, 9. Aufl. 2016

Fuchs (Hrsg.) Wertpapierhandelsgesetz, 2. Aufl. 2016

Fülbier/Aepfelbach/Langweg GwG Kommentar zum Geldwäschegesetz, 5. Aufl. 2006

Gercke/Julius/Temming/Zöller (Hrsg.) Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2012 (zitiert HK-StPO)

Goette/Habersack (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. (zitiert MK-AktG)

Görling/Inderst/Bannenberg (Hrsg.) Compliance, 2010 (ab 2. Aufl. unter: Inderst/Bannenberg/Poppe)

Graf/Jäger/Wittig Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017

Grigoleit (Hrsg.) Aktiengesetz, 2013

Groß Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2016

Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.) Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Aufl. 2013

dies. Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. 2013

Hasler/Launer/Wilhelm (Hrsg.) Handbuch Debt Relations, 2013

Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.) Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016

Heidel Aktienrecht und Kapitelmarktrecht, 4. Aufl. 2014

Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2013

Hirte/Möllers (Hrsg.) Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014 (zitiert KölnKomm-WpHG/Bearbeiter)

Hopt/Wiedemann (Hrsg.) Aktiengesetz, 4. Aufl. 2012

Hüffer Aktiengesetz, 13. Aufl. 2018

Inderst/Bannenberg/Poppe (Hrsg.) Compliance, 3. Aufl. 2017

Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013 (zitiert KK-StPO)

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.) Strafgesetzbuch, Band 2, 5. Aufl. 2017 (zitiert NK)

Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis (Hrsg.) Internal Investigations, 2. Aufl. 2016

Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, 7. Aufl. 2018 (zitiert Kremer/Bearbeiter)

Kühl AT Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017

Kümpel/Wittig (Hrsg.) Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011

Kuthe/Rückert/Sickinger (Hrsg.) Compliance Handbuch Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2008

Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 12. Aufl. (zitiert LK)

Lenenbach Kapitalmarktrecht und kapitalmarktrelevantes Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2017

Marsch-Barner/Schäfer Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2017

Moosmayer Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 3. Aufl. 2015

Müller-Gugenberger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2015

Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. (zitiert MK-StGB)

Park Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. 2017

Reischauer/Kleinhans (Hrsg.) Kreditwesengesetz (KWG), Loseblatt

Satzger/Schluckebier/Widmaier (Hrsg.) Strafgesetzbuch: StGB, 3. Aufl. 2018 (zitiert: S/S/W/Bearbeiter)

Schäfer/Hamann (Hrsg.) Kapitalmarktgesetze, Loseblatt

Schanz Börseneinführung, 4. Aufl. 2012

Schimanski/Bunte/Lwowski (Hrsg.) Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 20117

K. Schmidt (Hrsg.) Münchener Kommentar zum HGB, 3. und 4. Aufl. (zitiert MK-HGB)

Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 29. Aufl. 2014

Schwark/Zimmer (Hrsg.) Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010

Schwennicke/Auerbach (Hrsg.) Kreditwesengesetz (KWG) mit Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), 3. Aufl. 2016

Volk (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. 2014

Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl. 2014

Wolter (Hrsg.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, SK-StGB, 9. Aufl. 2017

Zöllner/Noack (Hrsg.) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. (zitiert KölnKomm-AktG/Bearbeiter)

1. Teil Einführung

1. Teil Einführung › 1. Kapitel Kapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

1. Kapitel Kapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Compliance: Begriff und historische Entwicklung

C. Rechtsquellen

1. Teil Einführung › 1. Kapitel Kapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht › A. Einleitung

A. Einleitung

1

Das Kapitalmarktrecht wird als Ausgangspunkt der gesamten (rechtlichen) Compliance-Diskussion gesehen.[1] Vor dem Hintergrund der bemerkenswerten – und noch immer zunehmenden – Regelungsdichte im Kapitalmarktrecht bestehen an das kapitalmarktrechtliche Risikomanagement hohe Anforderungen. Pflichten zur Einführung eines rechtlichen Risikomanagements, also zur Einführung einer Compliance-Infrastruktur zum Zwecke der Vermeidung von Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Ge- und Verbote, bestehen insbesondere im Bank-, inzwischen auch im Wertpapieraufsichtsrecht.[2] Das unterscheidet das Kapitalmarktrecht maßgeblich von anderen Rechtsgebieten, in denen unmittelbare gesetzliche Compliance-Anforderungen nur selten zu finden sind. Insbesondere dem Bankaufsichtsrecht wird insoweit eine Schrittmacherrolle zugeschrieben.[3]

2

In Deutschland haben die Gründung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als integrierte Finanzdienstleistungsaufsichtsbehörde im Jahr 2002 sowie die Gesetzgebung im Bereich des Aktien- und Wertpapierrechts seither zu einer insgesamt strengeren Regulierung und einer intensiveren Aufsicht des Kapitalmarkts geführt.[4] Die gesetzlichen Anforderungen an die innere Organisation von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, Wertpapierdienstleistern und anderen kapitalmarktorientierten Unternehmen sind – maßgeblich auch durch Vorgaben seitens des europäischen Gesetzgebers – erheblich gestiegen.[5] Und auch die Aufsichtsorganisation passt sich den Aufgaben des Gesetzgebers an: Neben der BaFin sind als Aufsichtsbehörden die Bundesbank, die Börsenaufsichten der Länder, die Handelsüberwachungsstellen an den Börsen, die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR)[6] und nicht zuletzt auch die Europäische Börsenaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – ESMA) sowie die Europäische Zentralbank (ECB) tätig. Die ESMA soll zukünftig immer mehr zur zentralen Aufsichtsbehörde für den Kapitalmarkt in Europa werden und Kompetenzen bündeln. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die nationalen Behörden beschäftigungslos werden: Sie werden durch Aufgabendelegation von der ESMA in deren Aufsichtsstruktur eingesetzt. Zudem beaufsichtigen die nationalen Aufsichtsbehörden die Einhaltung des nicht europaspezifisch nationalen Kapitalmarktrechts selbstständig.

3

Bereits Anfang der neunziger Jahre wurden zur Wahrung der Marktintegrität und Vermeidung von Interessenkonflikten im Wertpapierhandel die ersten Compliance-Infrastrukturen entwickelt.[7] Trotz dieser Bemühungen vermochte erst die intensivere Verfolgung und Ahndung von Compliance-Verstößen durch die Aufsichtsbehörden und insbesondere die europäische Kommission zu Beginn der Jahrtausendwende, ein wirkliches Umdenken in der juristischen Rechtspraxis zu vermitteln. Ausdruck davon war nicht zuletzt die Aufnahme einer ersten Compliance-Verpflichtung in den DCGK[8] im Jahr 2002.[9]

Mit Blick auf die nunmehr existente erhebliche Regelungsdichte insbesondere im Wertpapierhandelsrecht, die unübersichtliche Rechtslage durch eine Vielzahl an verschiedenen Gesetzen deutscher sowie europäischer Natur und die zahlreichen Fallstricke, die nicht nur in aufsichtsrechtlicher Hinsicht, sondern auch unter dem Aspekt persönlicher straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlicher[10] Verfolgung existieren, lässt sich das Erfordernis eines regelhaft arbeitenden Instrumentariums zur Haftungsvermeidung nicht leugnen. Jedem Unternehmensangehörigen im Einzelfall die Alleinverantwortung und die Alleinentscheidungsbefugnis ohne jegliche Anleitung, internes Anweisungswerk und Warnungssystem zu überlassen, würde unter der Ägide insbesondere der Marktmissbrauchsverordnung,[11] des WpHG, aber auch anderer Kapitalmarktgesetze unweigerlich zum Rechtsbruch führen.

4

Dass die Einrichtung effektiver Compliance-Systeme auch gerade aus der strafrechtlichen Perspektive beleuchtet werden muss und der Aspekt der kriminalitätsbezogenen Compliance (Criminal Compliance) stark an Bedeutung gewinnt,[12] liegt angesichts der zunehmenden Neigung auch des europäischen Gesetzgebers, Regelverstöße auch straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlich zu sanktionieren, auf der Hand. Nicht nur mit Blick auf die kürzlichen Änderungen durch die strafrechtliche Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD)[13], die in Deutschland durch das erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG)[14] im WpHG abgebildet werden, besteht eine Fülle an Sanktionsvorschriften. Allein im WpHG sind mehr als hundert Ordnungswidrigkeitentatbestände geregelt.[15] Das hiesig herrschende weite Verständnis vom strafrechtlichen Vorsatz und die Erstreckung der Strafbarkeit auf fahrlässiges Verhalten insbesondere im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts führt besonders im Bereich des Kapitalmarktstrafrechts weg vom ursprünglichen Verständnis von Strafrecht als Instrument zur Sanktionierung allein schwer sozialschädlichen Verhaltens (Strafrecht als „ultima ratio“ staatlichen Eingriffs). Die gesetzlichen Regeln des Kapitalmarkts sind auf die Vermeidung von Missständen und Eingriffen in einem denkbar frühen Stadium eines Verhaltens, das abstrakt zu einem Schaden führen kann, gerichtet – und bereits diese Regeln sind oftmals straf- oder bußgeldbewehrt. Die Schaffung solcher abstrakter Gefährdungsdelikte macht es dem juristischen Laien – und zu diesem gehört der am Kapitalmarkt Tätige oftmals – nicht einfach, die (strafrechtlichen) Grenzen seines Verhaltens zu erkennen. Aus diesem Grunde beinhaltet dieses Buch einen separaten Teil zu den wesentlichen straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Aspekten der Compliance für Kapitalmarktteilnehmer (20. und 30. Kap.).

5

Das ist gerade im Kapitalmarktrecht besonders wichtig. Das Kapitalmarktrecht zeichnet sich durch eine besonders hohe Regulierungsdichte aus, die zudem ständigen Veränderungen unterliegt. Europäische Einflüsse, nationalgesetzgeberische Aktivitäten, aber auch das sich fortbildende Richterrecht lassen das Kapitalmarktrecht als eine unübersichtliche Regelungsflut erscheinen, derer die Kapitalmarktakteure kaum Herr werden.

6

Hintergrund für die erhebliche Ausweitung und Änderung der Compliance-Vorschriften für börsennotierte Gesellschaften und deren Aktionäre ist der Boom an den Kapitalmärkten Mitte bis Ende der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts.[16] Man denke nur an die Emission der als eine Art Wertpapier für Jedermann hochstilisierten Aktie der Deutsche Telekom AG, die – als erstes Finanzinstrument überhaupt – ein breites, (semi-)professionelle Anlegerkreise überschreitendes Interesse geweckt hat. Der stetige Kursverfall des Papiers, der zeitweise geradezu dramatische Züge hatte und den Eindruck einer Überbewertung im Zeitpunkt der Emission manifestierte, sorgte zugleich für eine Sensibilisierung breiter Anlegerkreise für die Anlagerisiken, die selbst im regulierten Markt herrschen. Die (faktische) Öffnung des geregelten Marktes für das große Publikum sorgte auch für Missentwicklungen: Die Zahl der börsennotierten Unternehmen erhöhte sich in den neunziger Jahren stark. Viele Unternehmen waren dabei, die, wie sich nachträglich zeigte, nicht börsenreif waren oder im Zuge der allgemeinen damaligen Entwicklungen sehr, teilweise zu hoch bewertet waren.[17] Kleinere und größere Skandale und Insolvenzen, die Schließung des Neuen Marktes als Marktsegment für kleine und noch entwicklungsbedürftige Unternehmen[18] sowie nicht zuletzt groß angelegte Betrügereien (Comroad) haben zu einem stetigen Anpassungsbedarf des rechtlichen Rahmens geführt. Diese Aktivitäten des europäischen und bundesdeutschen Gesetzgebers sind durch die aktuelle Finanzmarktkrise, die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, aber auch Emittenten und andere kapitalmarktorientierte Unternehmen als weitere Vertrauenskrise erleben,[19] erheblich beschleunigt worden.

1. Teil Einführung › 1. Kapitel Kapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht › B. Compliance: Begriff und historische Entwicklung

B. Compliance: Begriff und historische Entwicklung

7

Der Begriff Compliance ist grundsätzlich nicht ausschließlich auf eine juristische Dimension beschränkt. Vielmehr stammt der Fachbegriff ursprünglich aus der Medizin und beschreibt das therapiegerechte Verhalten von Patienten. Analog wird der Begriff in der Pharmakologie verwendet, wo Compliance die Befolgung von Einnahme- und Dosierungsempfehlungen bedeutet.[20]

8

Auch für den Rechtsbereich hat der Begriff der Compliance seinen Eingang in die deutsche Rechtssprache ohne Übersetzung gefunden.[21] Er ist im hergebrachten Sinne mit der Einhaltung von Regeln im weitesten Sinne zu übersetzen.[22] In der Wirtschaft herrscht hingegen eine systematisch geprägte Begriffsdefinition: Danach ist Compliance als Infrastruktur zur Vermeidung von Regelverstößen und Sicherstellung rechts- und regelkonformen Verhaltens in einem Wirtschaftsunternehmen zu verstehen. Hierzu gehören nicht nur die entsprechende organisatorisch eingerichtete Abteilung im Unternehmen[23] und deren Maßnahmen, sondern auch das Regelwerk und die Instrumente zur Umsetzung des Ziels der Haftungsvermeidung. Ob der Bezugspunkt von Compliance „nur“ gesetzliche Bestimmungen und unternehmensinterne Richtlinien sind[24] oder auch vertragliche Verpflichtungen,[25] steht im Einzelfall zur Disposition des jeweiligen Unternehmens.

I. Vereinigte Staaten

9

Die Anfänge des juristisch geprägten Begriffes Compliance sind umstritten. Teilweise wird vertreten, dass der Begriff in den USA zu Zeiten des kalten Krieges entstanden sei. Hier habe die US-Industrie Compliance-Programme entwickelt, die es der Industrie ermöglichen sollten, mit der US-Exportkontrollgesetzgebung und den damals herrschenden Lieferbeschränkungen in die „Ostblockstaaten“ Schritt zu halten.[26] Große Teile der Literatur sehen den Ursprung jedoch in der anglo-amerikanischen Banken- und Finanzwelt Ende der 1980er Jahre. Hier soll der Begriff als Konzept zur Sicherstellung eines regelkonformen Verhaltens in den klassischen Risikobereichen der Banken verwendet worden sein.[27]

10

Dementsprechend entwickelte sich bei den amerikanischen Behörden und Gerichten eine lange und geübte Praxis, Compliance-Programme bei der Strafverfolgung und Sanktionierung von Unternehmen zu berücksichtigen:[28]

11

Im Jahre 1991 sind erstmalig die Organizational Sentencing Guidelines der United States Sentencing Commission in Kraft getreten. Hiernach können Unternehmen strafrechtlich verurteilt werden, sofern ein Mitarbeiter mit Handlungsvollmacht im Rahmen seines Dienstverhältnisses eine Straftat mit der Absicht begeht, das Unternehmen zu begünstigen. Die Höhe der Sanktionen gegen Unternehmen hängt hierbei entscheidend davon ab, ob das Unternehmen mit einem effektiven Compliance-Programm ausgestattet ist.[29] Die Organizational Sentencing Guidelines wurden 1991 als erste Vorgaben zur Schaffung einer funktionierenden Unternehmenspolitik geschaffen. Als Antwort auf zahlreiche spektakuläre Skandale in der Wirtschaft der USA wurden die „Guidelines“ im Jahre 2004 wesentlich verschärft und ergänzt. In der aktuellen Fassung beschreiben die Guidelines unter anderem die wesentlichen Elemente eines wirkungsvollen Compliance-Programms und bieten Unternehmen damit eine Anleitung zur Schaffung effektiver Compliance-Programme.[30] Zu beachten ist, dass die USA die Jurisdiktion in Strafsachen auch über nicht in den USA niedergelassene oder börsennotierte Unternehmen für sich beanspruchen, wenn eine Tathandlung auf dem Territorium der USA erfolgt ist.

12

Am 30.7.2002 trat der Sarbanes-Oxley Act in Kraft. Hierbei handelt es sich um ein Bundesgesetz, welches als Reaktion auf Bilanzskandale entwickelt wurde um die Verlässlichkeit der Berichterstattung von Unternehmen des Kapitalmarktes in den USA zu verbessern. Das Gesetz gilt für alle Unternehmen, sowohl US-amerikanische als auch ausländische Unternehmen, die an der New Yorker Börse gehandelt werden.

II. Großbritannien

13

Zum 1.7.2011 trat in Großbritannien der UK Bribery Act in Kraft, der sich zwar nicht mit kapitalmarktrechtlicher Compliance, sondern allein mit Korruptionsbekämpfung befasst. Erwähnung soll er hier gleichwohl finden, weil das Gesetz die Einhaltung bestimmter Compliance-Standards mit erheblichen Strafmilderungen für Unternehmen belohnt („Compliance defense“). Allerdings ist laut UK Bribery Act die Einhaltung eines funktionierenden Compliance-Programms auch gerade die einzige Möglichkeit, eine Haftungsreduzierung bzw. -begrenzung zu erreichen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund für deutsche Unternehmen relevant, indem der Bribery Act laut Gesetzeswortlaut nicht nur für Unternehmen mit Sitz in Großbritannien gilt, sondern für alle natürlichen und juristischen Personen, die geschäftlich in Großbritannien tätig sind, wodurch auch reine Exportgeschäfte deutscher Unternehmen ausreichend wären.[31] Insoweit ähnelt der UK Bribery Act hinsichtlich des Geltungsbereiches den Guidelines der USA.[32]

III. Europa

14

Die heutzutage maßgeblichen Vorgaben für den Bereich Compliance im Kapitalmarkt- und Bankrecht im europäischen Raum sind weitgehend auf den europäischen Gesetzgeber selbst zurückzuführen. Ende der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts wurden die europäischen kapitalmarktaufsichtsrechtlichen Vorschriften erheblich ausgeweitet und geändert. Grund dafür war die starke Erhöhung der Anzahl der börsennotierten Unternehmen und damit einhergehender Unternehmensskandale. Dem Boom an den Kapitalmärkten Mitte bis Ende der 1990er Jahre folgten Misserfolge und Schieflagen sowie die Zunahme von Betrügereien, durch die das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt als Ganzes empfindlich beeinträchtigt wurde. Der europäische Gesetzgeber reagierte mit der Einführung verschiedener Schutz- und Transparenzvorschriften.[33]

15

Im Einzelnen wurden folgende Vorhaben umgesetzt.

1. Marktmissbrauchsverordnung

16

Im Zentrum der aktuellen Entwicklung der Kapitalmarkt-Compliance steht der Kampf des Europäischen Gesetzgebers gegen den Marktmissbrauch. Die „neue“ Marktmissbrauchsverordnung[34] und die damit einhergehende Überarbeitung der Marktmissbrauchsrichtlinie[35] wurde am 16.4.2014 beschlossen und ist seit dem 3.7.2016 in Kraft. Die MAR löst die Richtlinie ab, da die Bestimmungen veraltet und nicht mehr effektiv und ausreichend waren, um die Bedürfnisse eines funktionierenden und sicheren Marktes heutzutage zu gewährleisten.[36]

17

Bereits am 23.1.2003 hatte der Europäische Gesetzgeber die Marktmissbrauchsrichtlinie verabschiedet. Ziel dieser Richtlinie war es, einheitliche Regelungen in Bezug auf Insiderhandel und Marktmanipulation im europäischen Rechtsraum zu schaffen.[37]

18

Schon die Marktmissbrauchsrichtlinie als Vorgänger der nun geltenden Verordnung galt als wesentlichster Baustein auf EU-Ebene für die Emittenten-Compliance. Sie umfasste u.a. Regelungen bzgl. der Ad-hoc-Publizität, des Verbots von Marktmanipulation und Insidergeschäften und der Offenlegung von Directors' Dealings.[38] Die vormals bestehenden Insider-[39] und Börsenzulassungsrichtlinien[40] (bzgl. der Ad-hoc-Publizität) wurden damit ersetzt, und andere Verhaltens- und Publizitätspflichten, wie etwa die Directors' Dealings, wurden erstmals geregelt. Ziel war es, durch die Schaffung eines einheitlichen europäischen Regimes, in diesen Bereichen das Vertrauen in die Kapitalmärkte wieder zu stärken. Neben der Richtlinie selbst, hatte die EU-Kommission, auf der Grundlage von Empfehlungen des Ausschusses der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden – ehemalig CESR,[41] heute ESMA – verschiedene Durchführungsrichtlinien erlassen sowie die Verordnung zu Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen,[42] welche unmittelbar in Deutschland galten.

19

Die Marktmissbrauchsrichtlinie sowie die deutschen Gesetze zur Umsetzung sollten jedoch ersetzt werden, um das Ziel einer funktionierenden „Kapitalmarktunion“ in der Europäischen Union mit einem sicheren und funktionierenden Markt zu erreichen.[43] Am 20.10.2011 legte die EU-Kommission nach einer Konsultationsphase einen ersten Entwurf einer Marktmissbrauchsverordnung vor, welche in den Mitgliedstaaten unmittelbare Anwendung findet. Ziel der neuen Regelung ist die Stärkung der Aufsicht und Regulierung und die maximale Harmonisierung der Vorschriften zum Markmissbrauch. Investoren sollen besser geschützt werden, unter anderem durch die Ausweitung von Insider- und Marktmanipulationsregeln, strengere Regelungen im Bereich der Publizitätspflichten zu Ad-hoc-Mitteilungen und Eigengeschäften von Führungspersonen sowie der Erweiterung des Insiderinformationsbegriffs. Im Zuge des Bekanntwerdens der LIBOR-Manipulationen wurde zudem vorgesehen, Referenzwertmanipulationen zu untersagen. Außerdem wurde die Erweiterung des Geltungsbereichs der Regelungen auf OTC-Geschäfte vorgesehen. Nach verschiedenen Änderungen und Anpassungen wurde am 10.9.2013 veröffentlicht, dass das Parlament sich mit einem Entwurf der neuen Verordnung einverstanden erklärt hatte.

20

Die Marktmissbrauchsrichtlinie wurde mit Wirkung zum 3.7.2016 aufgehoben.[44] Die seit dem geltende MAR verfolgt neben einer Steigerung der Marktintegrität insbesondere eine Harmonisierung des Kapitalmarktes, um Handelshemmnisse abzubauen.[45] Neben einem erweitertem Anwendungsbereich auch für Freiverkehrsemittenten sieht die MAR u.a. eine Verschärfung der Verwaltungsstrafen vor: So sind Strafen für Unternehmen in Höhe von bis zu 15 % des Konzernumsatzes bei Verstößen gegen das Verbot von Insidergeschäften oder der Marktmanipulation[46] und daneben die Abschöpfung bis zum dreifachen der durch den Verstoß erlangten Gewinne eingeführt worden. Zudem werden Verstöße und Sanktionengrundsätzlich auf der Internetseite der nationalen Aufsichtsbehörde öffentlich bekannt gemacht („naming and shaming“). Dies kann neben den hohen Bußgeldern einen Reputationsschaden der Gesellschaft zur Folge haben. Die Umsetzung dieser unternehmensbezogenen Vorgaben in Deutschland erfolgt im Bußgeldrecht, da das deutsche Recht „Strafen“ gegen Unternehmen (bislang) nicht vorsieht.

21

Aber auch den handelnden Führungskräften im Unternehmen selbst drohen seit Inkrafttreten der Verordnung deutlich schärfere Sanktionen.

2. Transparenzrichtlinie

22

Die am 15.12.2004 durch das europäische Parlament und den Rat verabschiedete RL 2004/109/EG (Transparenzrichtlinie) bezweckt die Vereinheitlichung der Transparenzanforderungen hinsichtlich Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind. Daneben änderte die Transparenzrichtlinie die RL 2001/34/EG[47] und soll gewährleisten, dass alle wichtigen Unternehmensinformationen europaweit veröffentlicht und in Datenbanken zur Einsicht aufbewahrt werden.[48]

23

Den Anlegern soll durch die rechtzeitige Veröffentlichung von korrekten und vollständigen Informationen durch die Emittenten eine fundierte Grundlage für Entscheidungen über Investitionen gegeben werden. Durch gesteigerten Anlegerschutz und verbesserte Markteffizienz, dient auch die Transparenzrichtlinie dazu, das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt zu stärken und deren Investitionsbereitschaft zu fördern.

24

Die Ziele der Transparenzrichtlinie wurden durch verschiedenen Nachfolgeregelungen verdeutlicht und ergänzt, so durch die am 8.3.2007 beschlossene RL 2007/14/EG[49] mit Durchführungsbestimmungen zu einigen der Vorschriften der Transparenzrichtlinie. Sie zielt maßgeblich ab auf die Offenlegung bedeutender Beteiligungen durch Investoren, Mindestnormen für die europaweite öffentliche Verbreitung vorgeschriebener Informationen, die Publizierung von Finanzdaten in Halbjahresberichten der Emittenten und Mindestanforderungen für die Anerkennung der Gleichwertigkeit von Drittstaatenvorschriften. Ergänzend dazu ist am 21.3.2008 die Transparenzrichtlinie-Durchführungsverordnung (TranspRLDV) in Kraft getreten, welche die RL 2007/14/EG umsetzt.

25

Die Umsetzung in deutsches Recht erfolgte primär durch das am 20.1.2007 in Kraft getretene Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG).[50]

26

Trotz der Erfolge, die die Transparenzrichtlinie für den Kapitalmarkt erzielt hatte, gab es nach gründlicher Überprüfung Anregungen zur Verbesserung mancher Gebiete der genannten Richtlinie.

27

Am 24.10.2010 wurde mit der RL 2010/78/EU eine weitere Änderungsrichtlinie beschlossen mit dem Ziel der Vereinfachung von Verpflichtungen für bestimmte Emittenten, um geregelte Märkte für kleine und mittlere Emittenten, die in Europa Kapital aufnehmen möchten, attraktiver zu machen. Ferner muss die rechtliche Transparenz und Wirksamkeit der bestehenden Transparenzregelung erhöht werden. Dies gilt vor allem für die Offenlegung von Unternehmensbeteiligungen.

28

Nach einer längeren Revisionsphase hat das Europäische Parlament zuletzt am 12.6.2013 einen Vorschlag der EU-Kommission zur weiteren Änderung der Transparenzrichtlinie[51] verabschiedet, woraufhin nach Zustimmung des Rates die RL 2013/50/EU am 22.10.2013 erlassen wurde.[52] Die neuen Vorschriften schließen unter anderem Lücken in den bestehenden Angabevorschriften. So ist z.B. um heimliche Übernahmen zu verhindern, die Angabe bedeutenden Besitzes aller Finanzinstrumente, die verwendet werden könnten, um ein wirtschaftliches Eigentum an börsennotierten Unternehmen zu erwerben, erforderlich. Darüber hinaus bezweckt die Neuregelung die Ermutigung zu langfristigem Anlageverhalten und dazu Befreiung von bürokratischen Belastungen. So wurde die Pflicht, vierteljährliche Finanzinformationen zur Verfügung zu stellen, gestrichen. Die nationalen Gesetzgeber können dies aber weiterhin zulassen, wie dies in Deutschland etwa im Prime Standard an der Frankfurt Wertpapierbörse der Fall ist. Der deutsche Gesetzgeber hat dem teilweise schon vorgegriffen. Mit dem Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz) vom 5.4.2011 wurde im damaligen § 25a WpHG (§ 39 WpHG n.F.[53]) eine Regelung zur Publizität von bestimmten Finanzinstrumenten, die einen wirtschaftlichen Zugriff auf das Stimmrecht oder Stimmrechte ermöglichen können wie etwa Cash Settled Options, eingefügt. Die Neufassung beinhaltet schließlich erhebliche Verschärfungen der Sanktionen im Falle von Verstößen, die denen der damals geplanten inzwischen in Kraft getretenen neuen Marktmissbrauchsverordnung entsprechen. Das Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie trat in Deutschland am 26.11.2015 in Kraft.[54]

3. Übernahmerichtlinie

29

Mit der Übernahmerichtlinie[55] vom 21.4.2004 hat der europäische Gesetzgeber einen einheitlichen Rahmen für die Abwicklung von Übernahmeverfahren geschaffen. So wurden zum Schutz von Aktionärsinteressen bei Übernahmen und sonstigen Kontrollerwerben gewisse Mindestvorgaben festgelegt und den Aktionären beispielsweise gewisse Informations- und Mitbestimmungsrechten eingeräumt, die im Rahmen von Compliance zu beachten sind, etwa bei der Aufstellung des Lageberichts für den Jahres- und Konzernabschluss. Damit soll ein einheitlicher Standard und Transparenz geschaffen werden. Es gibt aber weiter eine Vielzahl an unterschiedlichen Regelungen in den einzelnen europäischen Ländern, da das Maß der Vereinheitlichung durch die Übernahmerichtlinie nur sehr begrenzt ist. Von einer Vollharmonisierung kann in diesem Bereich daher keinesfalls gesprochen werden. Die Umsetzung in Deutschland erfolgte am 8.6.2006 im Rahmen des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes.[56]

4. Markets in Financial Instruments Directive I und II (MiFID I und MiFID II)

30

Das Kernstück zur Generierung eines integrierten EU-Finanzmarktes bildet die „Markets in Financial Instruments Directive“ (MiFID I-RL 2004/39/EG)[57] vom 21.4.2004. Diese Richtlinie betrifft die Regulierung des Handels am regulierten Markt in Deutschland gleichermaßen wie auch Wertpapierfirmen, die an diesen Marktplätzen tätig sind. Mit Hilfe dieser Richtlinie sollen gleiche Wettbewerbsbedingungen für Handelsplätze und Wertpapierfirmen geschaffen werden sowie der Anlegerschutz und die Markintegrität gewahrt bleiben. Inhalte dieser Richtlinie sind zu einem detaillierte Organisationspflichten und Wohlverhaltensregeln die für Wertpapierfirmen gelten, sowie ein profundes Konzept zu der Regulierung von Wertpapierhandelsplätzen.

31

Aufbauend zu der MiFID-Richtlinie wurde durch das Europäische Parlament und den Rat am 10.8.2006 eine Durchführungsrichtlinie (RL 2004/39/EG, ABlEU 2006 Nr. L 241/26) und eine Durchführungsverordnung (VO 2004/29/EG, ABlEU 2006 Nr. L 241/1) beschlossen, die am 22.9.2006 in Kraft getreten ist. Die Umsetzung der MiFID in Deutschland durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG)[58] in Verbindung mit der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV)[59] führte in der Praxis zu ganz erheblichen Veränderungen der Geschäftstätigkeit von Wertpapierhandelsunternehmen bzw. Banken.

32

Diese Regelungen wurden mit Wirkung zum 3.1.2018 durch die MiFID II-Richtlinie (RL 2014/65/EU, ABlEU 2014 Nr. L 173/349) in Verbindung mit der MiFIR-Verordnung (VO (EU) 600/2014, ABlEU 2014 Nr. L 173/84) geändert. Dadurch sollen Entwicklungen seit der Einführung von MiFID I berücksichtigt werden und die Effizienz, Widerstandsfähigkeit und Transparenz der Kapitalmärkte weiter gesteigert werden. Angestrebt werden insbesondere die weitere Stärkung des Anlegerschutzes sowie die Neustrukturierung der Wertpapier- und Derivatemärkte.[60] U.a. soll dies durch gesteigerte Anforderungen an die Vor- und Nachhandelstransparenz, Einbeziehung und Verlagerung von mehr Geschäften an geregelte Märkte, verschärfte Meldepflichten und eine stärkere Regulierung des Hochfrequenzhandels erreicht werden, was erneut einen deutlichen Zuwachs an Compliance-Anforderungen mit sich bringt. In Deutschland wurden (u.a.) die MiFID II-Regelungen durch das am 23.6.2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlichte 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG)[61] in nationales Recht umgesetzt. Hierdurch wurde das gesamte WpHG neu geordnet, wobei nötige Ergänzungen vorgenommen aber auch in weiten Teilen bestehende Regelungen ohne inhaltliche Änderungen übernommen werden.

5. Aktionärsrechterichtlinie

33

Die am 3.8.2007 in Kraft getretene Richtlinie über die „Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften“ musste von den Europäischen Mitgliedstaaten bis zum 3.8.2009 in nationales Recht aufgenommen werden. Entstanden ist die Richtlinie durch einen Vorschlag der Europäischen Kommission vom Januar 2006, der durch den Rat der Justizminister der EU am 12.6.2007 angenommen wurde.[62]

34

Sinn und Zweck dieser Richtlinie ist es, dass Aktionäre von börsennotierten Unternehmen im Vorfeld Zugang zu wichtigen Informationen einer anstehenden Hauptversammlung erhalten.[63] Weiterer Bestandteil der Richtlinie ist die Regelung der Stimmrechtsabgabe von Aktionären aus der Ferne sowie die Mindestanforderungen für Frage-[64], Vorschlags- und Beschlussvorlagerechte.[65] Auch hier ist im Gegensatz zu den aktienrechtlichen Richtlinien, die es bislang gab, eine Begrenzung auf im regulierten Markt notierte Gesellschaften vorgesehen, es handelt sich also, obwohl in das Gesellschaftsfeld eingegriffen wird, um den Gedanken der Kapitalmarkt-Compliance, der hier umgesetzt wurde.

35

Mit dem Ziel insbesondere die langfristige Mitwirkung der Aktionäre und die Transparenz zwischen börsennotierten Gesellschaften und ihren Anlegern zu fördern,[66] wurde die Aktionärsrechterichtlinie im Mai 2017 nach längeren Diskussionen durch die Richtlinie zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie reformiert.[67] Gegenstand der Änderungsrichtlinie sind insbesondere die stärkere Überwachung der Vergütungspolitik für Mitglieder der Unternehmensleitung durch die Aktionäre, die künftig in der Hauptversammlung über das im Unternehmen angewandte Vergütungssystem abstimmen sollen sowie die stärkere Kontrolle von Transaktionen mit nahestehenden Parteien („Related Parties Transactions“), die ebenfalls von der Hauptversammlung oder zumindest dem Aufsichtsrat genehmigt werden sollen. Zudem werden sowohl die Transparenzregeln für institutionelle Anleger, Vermögensverwalter und Stimmrechtsberater als auch die Beteiligungstransparenz allgemein ausgeweitet. Ausgestaltet als Richtlinie sind die europäischen Vorgaben bis zum 10.6.2019 in nationales Recht umzusetzen. Für die Praxis bleibt abzuwarten, wie der Gesetzgeber eingeräumte Wahlrechte ausnutzen und die Umsetzung insgesamt ausgestalten wird.

6. AIFM[68]

36

Am 11.11.2010 hat der europäische Gesetzgeber die Richtlinie betreffend die Verwalter alternativer Investmentfonds[69] erlassen. Die Richtlinie beinhaltet Zulassungs- und Aufsichtsanforderungen für Fondsmanager, so z.B. eine angemessene Eigenkapitalvorhaltung (Art. 9), ein adäquates Risiko- und Liquiditätsmanagement (Art. 15, 16), die Pflicht zur regelmäßigen Bewertung der Assets (Art. 19), die Sicherung der Anlegergelder auf dem Konto einer unabhängigen Verwahrstelle (Art. 21) sowie umfangreiche Offenlegungs- und Berichtspflichten gegenüber Anlegern und Aufsichtsbehörde (Art. 22–24). Betroffen sind alle Manager offener und geschlossener Fonds, soweit diese nicht bereits durch die OGAW-Richtlinie erfasst sind.

37

Das Gesetz zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie[70] trat in Deutschland am 22.7.2013 in Kraft. In diesem Zuge wurde das bestehende Investmentgesetz[71] aufgehoben und darin enthaltene Regelungen in das neues Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)[72] integriert. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber einen sehr umfassenden – über die europäischen Mindestanforderungen hinausgehenden – Regulierungsansatz gewählt, der zu ganz erheblichen Compliance Anforderungen für geschlossene Fonds und andere Anlageinstrumente führt. Für bestimmte Fälle ordnet das KAGB in § 5 Abs. 2 u.a. die entsprechende Geltung der Compliance-Regelung des § 80 Abs. 1 WpHG (§ 33 Abs. 1 WpHG a.F.) explizit an.

7. Kapitaladäquanzverordnung und -richtlinie

38

Hinsichtlich Compliance-Gesichtspunkten sind die Kapitaladäquanzverordnung[73] und -richtlinie[74] ebenfalls zu beachten. Im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise im Jahr 2008 kam international die Forderung nach einer Stärkung der Widerstandskraft des Bankensystems auf. Aus Sicht des europäischen Gesetzgebers musste eine Erhöhung der Qualität, Quantität und der internationalen Vergleichbarkeit an Eigenmittel der Banken herbeigeführt werden. Zudem sollten neue Liquiditätsregeln für Banken geschaffen werden, die im Krisenfall eine Zahlungsfähigkeit sichern sollten.

39

Der europäische Gesetzgeber erließ vor diesem Hintergrund eine Kombination aus Richtlinie und Verordnung, die CRD IV/CRR.[75] Die CRD IV setzte der deutsche Gesetzgeber durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz um, welches am 1.1.2014 in Kraft trat. Mit diesem Gesetz werden insbesondere zwei Schwerpunkte gesetzt. Einerseits wird der Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und deren Beaufsichtigung geregelt. Andererseits beseitigt das Gesetz die der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute widersprechenden nationalen Regelungen bzw. passt diese an.[76] Auswirkungen ergeben sich konkret auf das Kreditwesengesetz (KWG), die Solvabilitätsverordnung (SolvV) sowie die Instituts-Vergütungsverordnung (InstitutsVergV). Die Konzernabschlussüberleitungs-Verordnung (KonÜV) und die Zuschlagsverordnung wurden zudem aufgehoben.

40

Im KWG wurden dabei die Begriffe CRR-Kreditinstitute, CRR-Wertpapierfirmen und CRR-Institute ins Gesetz eingefügt (§ 1 Abs. 3d S. 1 KWG), wobei der Gesetzgeber auf die Begriffsbestimmungen der Verordnung selbst verweist. Um das Ziel der einheitlichen aufsichtsrechtlichen Begriffsbildung und damit einer möglichst europaweiten Harmonisierung zu erreichen, gelten die Normen der Verordnung auch für solche Institute, die keine CRR-Institute sind und damit streng genommen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, soweit die jeweiligen Normen auch auf solche Institute passen.[77]

41

Im Rahmen des Umsetzungsgesetzes wurde insbesondere § 10c KWG a.F. aufgehoben und es wurden in den §§ 10c–10g KWG verschiedene Vorschriften im Zusammenhang mit dem Erfordernis eines Kapitalpuffers eingefügt. In diesem Zusammenhang wurde in § 1 Abs. 28 KWG die Definition des harten Kapitals unter Verweis auf die Verordnung aufgenommen. Die Kapitalanforderungen haben erhebliche Auswirkungen auf Compliance- und Risikomanagement der betroffenen Institute, müssen diese doch geeignete Maßnahmen treffen, um die fortlaufende Einhaltung der Anforderungen zu gewährleisten. Dies kann gerade für kleinere Institute eine erhebliche Herausforderung sein.

IV. Deutschland

42

Die europäischen Vorgaben zwangen den deutschen Gesetzgeber dazu, im Bereich der Compliance tätig zu werden. Einen spezifischen deutschen Compliance-Begriff gibt es daher nicht. Bei dem deutschen bzw. europäischen Verständnis von Compliance handelt es sich im Ergebnis um einen anglo-amerikanischen Rechtsimport, ein sog. Legal Transplant.[78] Das deutsche Kapitalmarktrecht und damit auch die diesbezüglichen Compliance-Anforderungen haben sich wie folgt entwickelt:

43

Historisch betrachtet entwickelten sich die kapitalmarktrechtlichen Compliance-Anforderungen bereits zu Beginn der 70er Jahre. Am 13.11.1970 wurden in Deutschland erstmals die sogenannten freiwilligen Insiderhandelsrichtlinien sowie Händler- und Beraterregeln vorgestellt. Diese waren allerdings nicht von Erfolg geprägt, da der wirkliche Nutzen gering war: Insbesondere nach dem öffentlich gewordenen Insiderskandal um den damaligen IG Metall-Chef Steinkühler[79] und einigen weiteren Verdachtsfällen sowie dem in- und ausländischen Druck setzte man schließlich am 26.7.1994 eine EG-Richtlinie durch die Verabschiedung des zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes um. Ziel war es, die Attraktivität und internationale Wettbewerbsfähigkeit sowie das Vertrauen und die Funktionsfähigkeit des deutschen Finanzmarktes zu fördern.[80] Den Mittelpunkt des Umsetzungsgesetzes stellte das Wertpapierhandelsgesetz dar.[81] Hierin wurde in § 14 erstmalig ein ausdrückliches Insiderhandelsverbot statuiert.

44

Ende der 90er Jahre hat der deutsche Gesetzgeber teils auf eigene Initiative und teils als Reaktion auf die Maßnahmen des europäischen Gesetzgebers begonnen, die Compliance Vorschriften auszuweiten. Im Jahre 2003 wurde von der Bundesregierung zunächst ein 10-Punkte-Programm zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes veröffentlicht. Zur Umsetzung dieses Programms wurden zahlreiche Gesetzesentwürfe verabschiedet.[82]

45

In diesem Zusammenhang ist insbesondere das Anlegerschutzverbesserungsgesetz zu nennen, welches am 30.10.2004 in Kraft trat. Das Inkrafttreten dieses Gesetzes wird auch als „Stunde Null“ der strukturellen Kapitalmarkt Compliance Organisation in Deutschland bezeichnet.[83] Durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz wurden zahlreiche Vorschriften des WpHG geändert. Es diente der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie.[84] Ziel des Gesetzes war insbesondere die Sicherstellung einer vollständigen und gleichmäßigen Informationsversorgung aller Kapitalmarktteilnehmer und die Verhinderung des Missbrauchs von Insiderwissen.[85] Zur Konkretisierung des Anlegerschutzgesetzes wurden zudem die Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung sowie die Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen und die Verordnung über die Analyse von Finanzinstrumenten erlassen.[86] Durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) aus dem Jahre 2005[87] wurde die aktienrechtliche Seite des Kapitalanlegerschutzes insbesondere im Hinblick auf die Haftung von Organmitgliedern und die Durchführung von Hauptversammlungen neu geregelt.[88] Durch das am 20.1.2007 in Kraft getretene Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz wurde die europäische Transparenzrichtlinie in deutsches Recht umgesetzt.[89] Die Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie erfolgte am 16.7.2007 durch das Finanzmarktrichtlinien-Umsetzungsgesetz.[90]

46

Mit dem Ziel der Verbesserung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen trat am 19.8.2008 das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz)[91] in Kraft. Um ein stabiles Finanzsystem zu erreichen und die Risiken für die Zielunternehmen zu minimieren, sollen gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren erschwert werden. Zur Umsetzung dieser Ziele änderte auch dieses Artikelgesetz zahlreiche aktien- und kapitalmarktrechtliche Vorschriften. So wurden die Anforderungen an das abgestimmte Verhalten von Investoren („Acting in concert”) in § 34 Abs. 2 WpHG (§ 22 Abs. 2 WpHG a.F.) bzw. § 30 Abs. 2 WpÜG erweitert und konkretisiert. Abgestimmtes Verhalten mit der Folge der Stimmrechtszurechnung liegt demnach vor, wenn der Meldepflichtige und der Dritte mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Beeinflussung der unternehmerischen Ausrichtung zusammenwirken, dazu zählt auch die gegenseitige Abstimmung außerhalb von Hauptversammlungen. Die Regelung in § 127 Abs. 8 S. 3 WpHG (§ 41 Abs. 4d S. 3 WpHG a.F.) verlangt für die Meldepflichten das Zusammenrechnen der Stimmrechte aus Aktien und Aktienoptionen und impliziert damit ein frühes Erreichen der Eingangsmeldeschwelle und eine Erhöhung der Meldedichte. Des Weiteren müssen Aktionäre, sobald sie 10 % oder mehr eines Unternehmens erworben haben, die mit der Beteiligung verfolgten Ziele und die Herkunft der Mittel offen legen, § 43 Abs. 1 WpHG (§ 27a Abs. 1 WpHG a.F.). Im Zusammenhang mit der Verletzung wertpapierrechtlicher Mitteilungspflichten ordnet § 44 Abs. 1 S. 3 WpHG (§ 28 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F.) nunmehr hinsichtlich vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzungen grundsätzlich eine Verlängerung des Verlustes von Stimmrecht und Dividendenbezug um weitere sechs Monate ab dem Zeitpunkt der Nachholung an, soweit die Verletzung die Höhe des Stimmrechtsanteils betrifft.

1. Teil Einführung › 1. Kapitel Kapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht › C. Rechtsquellen

C. Rechtsquellen

47

Die für die Compliance einschlägigen Rechtsquellen sind indes – dies mag eine Nebenwirkung der beeindruckenden Dynamik der Gesetzgebung sein – ein Konglomerat aus zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Regelungsregimen, die nicht immer aufeinander abgestimmt sind. Parallelentwicklungen in den jeweiligen Rechtsgebieten führten und führen in der Praxis zu Interdependenzen und Unsicherheiten. Zunehmend wird die deutsche Kapitalmarktgesetzgebung durch den europäischen Gesetzgeber beeinflusst. Und auch die Rechtsprechung des EuGH ist für die Auslegung deutscher Kapitalmarktvorschriften, sofern diese auf EU-Recht zurückzuführen sind, maßgeblich. Daher darf ein Überblick über die wichtigsten Richtlinien und Verordnungen des europäischen Gesetzgebers der vergangenen Jahre nicht fehlen.

48

Die für Compliance maßgeblichen Rechtsquellen aus dem Gesellschaftsrecht sind:

–	Deutscher Corporate Governance Kodex,
–	§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG,
–	§ 43 Abs. 1 GmbHG,
–	§§ 823, 826 BGB,
–	§ 161 AktG.

49

Das compliance-spezifische allgemeine aufsichtsrechtliche Regelungsregime für den Bereich des Kapitalmarkts besteht aus

–	§ 80 WpHG (§ 33 WpHG a.F.) i.V. mit §§ 8 ff WpDVerOV-E (§§ 12 ff. WpDVerOV a.F.),
–	§ 25a Abs. 1 KWG,
–	§ 25c Abs. 1 KWG.

50

Institute müssen nach § 25c Abs. 1 KWG über ein angemessenes Risikomanagement sowie über Verfahren zur Verhinderung von Geldwäsche oder sonstiger strafbarer Handlungen (wie z.B. Marktmanipulation, Insiderhandel, aber auch Steuerstraftaten[92]) verfügen. Machen sich Geschäftsleiter der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig oder dulden diese, kann – je nach Schwere des Verstoßes – dies ihre Abberufung nach § 36 Abs. 1 KWG zur Folge haben. Beruht ein Geschäftsmodell auf nachhaltigen Verstößen, so dass die Entfernung einzelner Verantwortlicher nicht ausreicht, kann die BaFin nach § 35 Abs. 2 Nr. 6 KWG als ultima ratio die Erlaubnis entziehen.

51

In straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Hinsicht sind vor allem folgende Vorschriften compliance-spezifisch:

–	die „Merkmalsüberwälzung“ der §§ 14 StGB, 9 OWiG,
–	die bußgeldbedrohte Aufsichtspflichtverletzung, § 130 OWiG,
–	die Verbandsgeldbuße, § 30 OWiG,
–	bußgeld- und strafbewehrte Ge- und Verbotsnormen der Marktmissbrauchsverordnung, des WpHG (z.B. Art. 12 MAR und Art. 14 MAR), des KWG (z.B. §§ 3, 32 KWG) und des BörsG,
–	originäre Strafnormen, insbesondere das Vermögensstrafrecht (§§ 263, 264a, 266 StGB),
–	dazu kommen einschlägige Nebengebiete wie die Korruptions- oder die Steuerstraftatbestände.

52

Die Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) und ihr folgend die Marktmissbrauchsverordnung sehen eine flächendeckende verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Pflichten vor. Der damit verfolgte Ansatz, Verstöße gegen die Pflicht zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns mit Strafe zu bedrohen, auch wenn ein Vermögensnachteil hierdurch nicht entsteht, rechtfertigt nicht stets die Etablierung strafrechtlicher Vorschriften.[93] Deshalb hat sich der deutsche Gesetzgeber zumeist für eine bußgeldrechtliche Lösung entschieden. Die Schaffung der Strafvorschrift des § 54a KWG im Trennbankengesetz begegnet vor diesem Hintergrund erheblichen Zweifeln.[94]

53

Als Folge der Bundestagswahl vom 24.9.2017 dürfte damit erneut der Diskontinuitätsgrundsatz greifen.[95] Erwähnung gefunden haben bereits die Vorschläge der Europäischen Union zur Verschärfung des bestehenden Sanktionenrechts insbesondere durch Einführung neuartiger Verwaltungsstrafen.[96]

Anmerkungen

[1]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18; Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Szesny 33. Kap. Rn. 1.

[2]

Spindler WM 2008, 905, 907 f.

[3]

Vgl. Fleischer ZIP 2003, 1, 10; Preussner NZG 2004, 57.

[4]

Lopmas/Kramer Corporate Internal Investigations – An International Guide, 2008, S. 288; Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Szesny 33. Kap. Rn. 3.

[5]

Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Szesny 33. Kap. Rn. 3.

[6]

Näher Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Szesny 33. Kap. Rn. 4.

[7]

Harbarth/Brechtel ZIP 2016, 241, 244 f.; Park/Bottmann 3. Aufl. 2013, T2 Kap. 2 Rn. 1; Lösler NZG 2005, 104.

[8]

Ziff. 4.1.3 in der Fassung vom 7.11.2002: „Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin.“

[9]

Harbarth/Brechtel ZIP 2016, 241, 245; Rotsch Criminal Compliance, 2015, § 1 Rn. 22.

[10]

Vgl. 21. Kap. hinsichtlich der allgemeinen straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Grundsätzen sowie 31. Kap. hinsichtlich den besonderen Kapitalmarktsordnungswidrigkeiten.

[11]

EU VO Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der RL 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission.

[12]

Vgl. zur fortlaufenden Entwicklung in Deutschland Rotsch Criminal Compliance, 2015, § 1 Rn. 19; Park/Bottmann T2 Kap. 2 Rn. 3.

[13]

RL 2014/57/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie).

[14]

Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte vom 30.6.2016 (BGBl I S. 1514).

[15]

Näher 31. Kap.

[16]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe 1. Kap. Rn. 2; zur darauf beruhenden Rechtsentwicklung siehe Rn. 14 ff.

[17]

Vgl. Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe 1. Kap. Rn. 2.

[18]

Näher dazu Sudmeyer/Kuthe/Rückert BB 2005, 2703.

[19]

Vgl. Jahn wistra 2013, 41.

[20]

Eufinger CCZ 2012, 21.

[21]

Lösler NZG 2005, 104.

[22]

Vgl. Schröder Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl.2015, Rn. 1015; Harbarth/Brechtel ZIP 2016, 241; Lösler NZG 2005, 104.

[23]

So aber Park/Bottmann T2 Kap. 2 Rn. 1, die Compliance im organisatorischen Sinne als Einheit, die für die Einhaltung von Regeln in einem Unternehmen zuständig ist, versteht.

[24]

Ziff. 4.1.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex.

[25]

IDW PS 980.

[26]

Hauschka 3. Aufl. 2016, § 1 Rn. 73.

[27]

Eufinger CCZ 2012, 21, 22.

[28]

Moosmayer S. 7.

[29]

Moosmayer S. 7.

[30]

Hauschka § 1 Rn. 74.

[31]

Hauschka § 1 Rn. 80.

[32]

Vgl. Rn. 11.

[33]

Vgl. Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 2 ff.

[34]

EU-VO Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der RL 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission; im Folgenden MAR („Market Abuse Regulation“).

[35]

RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) vom 28.1.2003, ABlEU Nr. L 96/16 vom 12.4.2003.

[36]

Erwägungsgrund Nr. 87 der MAR.

[37]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 5.

[38]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 17.

[39]

RL 89/592/EWG des Rates vom 13.11.1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte, ABlEG Nr. L 334/30 vom 18.11.1989.

[40]

Art. 68 Abs. 1 der RL 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.5.2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen, ABlEG Nr. L 184/1 vom 6.7.2001.

[41]

Committee of European Securities Regulators; seit dem 1.1.2011 ersetzt durch die ESMA (European Securities and Markets Authority).

[42]

VO (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der RL 2003/6/EG, ABlEU Nr. L 336/33 vom 23.12.2003.

[43]

Heuer/Schütt BKR 2016, 45.

[44]

Art. 37 MAR.

[45]

Erwägungsgrund 4 der MAR.

[46]

Vgl. Art. 30 II lit. i) bzw. lit. j) MAR.

[47]

RL 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.5.2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen vom 6.7.2001, ABlEU Nr. L 184/1.

[48]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 9.

[49]

RL 2007/14/EG der Kommission vom 8.3.2007 mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der RL 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind vom 9.3.2007, ABlEU Nr. L 69/27.

[50]

Gesetz zur Umsetzung der RL 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der RL 2001/34/EG vom 5.1.2007, BGBl I S. 10 (Nr. 1), Geltung ab 20.1.2007.

[51]

Vorschlag für RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderung in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem Markt zugelassen sind, sowie der RL 2007/14/EG der Kommission, KOM 2011 (638) endg.; vgl. auch Pressemitteilung unter http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-483_de.htm?locale=en.

[52]

RL 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013.

[53]

Vgl. zur Neugliederung des WpHG Rn. 31.

[54]

BGBl I Nr. 46 vom 25.11.2015.

[55]

RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend Übernahmeangebote, ABlEU Nr. L 142/12 vom 30.4.2004.

[56]

Gesetz zur Umsetzung der RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote vom 8.7.2006, BGBl I S. 1426.

[57]

RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rats über Märkte für Finanzinstrument, zur Änderung der RL 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates vom 21.4.2004, ABlEU Nr. L 145/1 vom 30.4.2004.

[58]

Gesetz zur Umsetzung der RL über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, vom 16.7.2007, BGBl I S. 1330, Geltung ab 1.11.2007.

[59]

Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 20.7.2007, BGBl I S. 1432, Geltung ab 1.11.2007.

[60]

Baur jurisPR-BKR 6/2017, Anm. 1 mit den wichtigsten Änderungen im Überblick.

[61]

BGBl I S. 1693 vom 23.6.2017.

[62]

ABlEU Nr. L 184/17 vom 14.7.2007.

[63]

Erwägungsgrund 6 der RL 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.6.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften.

[64]

Vgl. Art. 9 der RL 2007/36/EG, ABlEU Nr. L 184/17 vom 14.7.2007.

[65]

Erwägungsgrund 7 der RL 2007/36/EG, ABlEU Nr. L 184/17 vom 14.7.2007.

[66]

Erwägungsgrund 3 der RL (EU) 2017/828 vom 17.5.2017.

[67]

RL (EU) 2017/828 vom 17.5.2017.

[68]

Engl. AIFMD für Alternative Investment Fund Manager Directive.

[69]

RL 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2011, ABlEU Nr. L 174/1 vom 1.6.2011.

[70]

Gesetz zur Umsetzung der RL 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 16.5.2013, BGBl I 2013, S. 1981.

[71]

Gesetz vom 15.12.2003, BGBl I 2013, S. 2676, in Kraft seit 1.1.2004, außer Kraft seit 22.7.2013.

[72]

Gesetz vom 4.7.2013, BGBl I 2013, S. 1981.

[73]

EU VO Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung EU VO Nr. 646/2012 vom 26.6.2013.

[74]

EU RL 2013/36 des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der RL 2002/87/EG und zur Aufhebung der RL 2006/48/EG und 2006/49/EG vom 26.6.2013.

[75]

Capital Requirements Directive IV (Richtlinie)/Capital Requirements Regulation (Verordnung).

[76]

Lunk/Besenthal NZG 2013, 1010, 1012.

[77]

Vgl. § 1a Abs. 1 KWG; Lunk/Besenthal NZG 2013, 1010, 1012.

[78]

Eufinger CCZ 2012, 21, 21.

[79]

Vgl. DER SPIEGEL 21/1993, S. 32 (abrufbar unter www.spiegel.de/spiegel/print/d-13681885.html).

[80]

BT-Drucks. 12/6679, 1, 33 f.

[81]

Schwark/Zimmer Einleitung WpHG Rn. 1.

[82]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 12.

[83]

Wendel CCZ 2008, 41, 42.

[84]

Vgl. Rn. 16 ff.

[85]

Wendel CCZ 2008, 41, 42.

[86]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 14.

[87]

Vgl. dazu auch Kuthe BB 2004, 451 ff.

[88]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 17.

[89]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 19.

[90]

Kuthe/Rückert/Sickinger/Kuthe Kap. 1 Rn. 22.

[91]

Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12.8.2008, BGBl I 2008, S. 1666.

[92]

Vgl. insoweit BT-Drucks. 17/14324, Anlage 2. Die BReg der 17. Legislaturperiode lehnte eine Gesetzesinitiative des Bundesrates ab, der eine ausdrückliche Befugnis der BaFin angestrebt hatte, im Falle nachhaltig begangener Steuerstraftaten bzw. der Beteiligung an Steuerstraftaten Dritter Kreditinstituten die bankrechtliche Erlaubnis zu entziehen.

[93]

Ähnlich Jahn wistra 2013, 41, 42.

[94]

Näher 29. Kap. Rn. 32 ff.

[95]

Vgl. http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP18/590/59063.html, zuletzt abgerufen am 2.10.2017.

[96]

S.o. Rn. 20.

2. Teil Emittenten-Compliance

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Definition

III. Grundüberlegungen

IV. Aufbau einer Compliance-Organisation/Besonderheiten der Emittenten-Compliance

V. Insiderhandelsverbote gem. Art. 14 MAR

VI. Ad-hoc-Publizität gem. Art. 17 MAR

VII. Directors‘ Dealings gem. Art. 19 MAR

VIII. Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG

IX. Marktmanipulation

X. Entsprechenserklärung

XI. Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen

XII. Zusammenfassung

Literatur:

Augustin Emittenten-Compliance-Vorschriften im Vergleich, Diss. 2011; BaFin Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzaufsicht, 2013; Buck-Heeb Informationsorganisation im Kapitalmarktrecht – Compliance zwischen Informationsmanagement und Wissensorganisationspflichten, CCZ 2009, 18; Bürkle Compliance in Versicherungsunternehmen, 2009; ders. Corporate Compliance – Pflicht oder Kür für den Vorstand der AG?, BB 2005, 565; Engelland Ad-hoc-Publizität: Änderungen durch die neue Marktmissbrauchsverordnung, www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2016/fa_bj_1607_ad-hoc_publizitaet.html; Fleischer Aktienrechtliche Compliance-Pflichten im Praxistext: Das Siemens/Neubürger-Urteil des LG München I; NZG 2014, 321; Giering Das neue Kapitalmarktmissbrauchsrecht für Emittenten, CCZ 2016, 214; Hugger/Pinto/Wysong SEC erstreckt ihre Zuständigkeit zur Durchsetzung des FCPA auf ausländische Emittenten, CCZ 2011, 30; Klindt/Pelz/Theusinger Compliance im Spiegel der Rechtsprechung, NJW 2010, 2385; Klöhn Marktmissbrauchsverordnung, 2018; Krause Kapitalmarktrechtliche Compliance: neue Pflichten und drastisch verschärfte Sanktionen nach der EU-Marktmissbrauchsverordnung, CCZ 2014, 248; Lebherz Emittenten-Compliance, Organisation zur Sicherstellung eines rechtskonformen Publizitätsverhaltens, 2008; ders. Publizitätspflichten bei der Übernahme börsennotierter Unternehmen, WM 2010, 154; von der Linden Das neue Marktmissbrauchsrecht im Überblick, DStR 2016, 1036, Lösler Das moderne Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht, NZG 2005, 104; Meyer/Veil/Rönnau Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht 2018; Mense/Klie Deutscher Corporate Governance Kodex 2017 – Auswirkungen der aktuellen Änderungen in der Praxis, BB 2017, 771; Merkt/Rosbach Zur Einführung: Kapitalmarktrecht, JuS 2002, 217; Moosmayer Modethema oder Pflichtenprogramm guter Unternehmensführung? – Zehn Thesen zu Compliance, NJW 2012, 3013; Mülbert Konzeption des europäischen Kapitalmarktrechts für Wertpapierdienstleistungen, WM 2001, 2085; Poelzig Durchsetzung und Sanktionierung des neuen Marktmissbrauchsrechts, NZG 2016, 492; dies. Insider- und Marktmanipulationsverbot im neuen Marktmissbrauchsrecht, NZG 2016, 528; dies. Die Neuregelung der Offenlegungsvorschriften durch die Marktmissbrauchsverordnung, NZG 2016, 761; Paudtke/Glauer Nachforschungspflichten der Emittentin hinsichtlich der Richtigkeit der Meldungen nach §§ 21 ff. WpHG, NZG 2016, 125; Renz/Leibold Die neuen strafrechtlichen Sanktionsregelungen im Kapitalmarktrecht, CCZ 2016, 157; Rodewald/Unger Corporate Compliance – Organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung von Haftungsfällen in der Geschäftsleitung, BB 2006, 113; Schaefer/Baumann Compliance-Organisation und Sanktionen bei Verstößen, NJW 2011, 3601; Sandleben/Wittmann Regelungen gegen Geldwäsche im Nicht-Finanzsektor, BC 2010, 464; Schulz/Kuhnke Insider-Compliance-Richtlinien als Baustein eines umfassenden Compliance-Konzepts, BB 2012, 143; Wachenfeld-Teschner/Royla Das neue Marktmissbrauchsrecht, WPg 2017 259; Weber Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts in 2016/ 2017, NJW 2017, 99; Wendel Kapitalmarkt Compliance in der Praxis – Anforderungen an die Organisation in börsennotierten Unternehmen zur Erfüllung insiderrechtlicher Pflichten, CCZ 2008, 41; Wolf/Runzheimer Risikomanagement und KonTraG, Konzeption und Implementierung, 2003.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › I. Einleitung

I. Einleitung

1

Auch wenn seit der Hochphase der Finanzkrise in Europa einige Jahre vergangen sind, steht der gesamte Kapitalmarkt noch immer im Fokus der Compliance-Diskussion. Während zunächst Schmiergeldzahlungen von Industriefirmen an ausländische Zuwendungsempfänger zur Akquise von Aufträgen die Gemüter erregten, sah und sieht sich auch der Finanzdienstleistungssektor verschiedensten Manipulationsvorwürfen zum Schaden von Kunden ausgesetzt. Erinnert sei nur an die Ermittlungen gegen den Vorstand und die Aufsichtsräte von Porsche SE in Folge des Versuchs der Übernahme der Volkswagenaktien oder den Libor-Skandal, in dessen Rahmen sich Mitarbeiter namhafter Institute an der Manipulation der Referenzzinssätze beteiligten und damit Kreditnehmer schädigten. Auch die finanzmarktrechtlichen Auswirkungen der Ermittlungen wegen Marktmanipulation gegen namhafte Manager des Volkswagenkonzerns, die ihren Ausgang in Verstößen gegen technische Compliance nahmen, sind derzeit noch nicht absehbar. Dem zunehmenden Bedarf national und international tätiger Unternehmen an Eigen- und Fremdkapital, Cross-Listings von Emittenten an mehreren Börsen, weltweit agierende Investoren und die stetig fortschreitende Internationalisierung der Kapitalmärkte, deren Innovationskräfte sich in stetig neuen Finanzierungskonzepten und Anlageformen widerspiegeln, steht der Wunsch der Investoren nach Anlegerschutz, Transparenz und Unterbindung von Marktmissbrauch gegenüber.[1] Dem ist auch die EU nachgekommen, indem sie mithilfe der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) Kernbereiche der Kapitalmarkt Compliance nunmehr für den Binnenmarkt direkt und einheitlich geregelt und gleichzeitig Vorgaben für eine deutliche Verschärfung der Straf- und Bußgeldrahmen gemacht hat.[2]

2

Der Normenkomplex, der diese Themen regelt, wird allgemein als Kapitalmarktrecht bezeichnet. Darunter versteht man die Gesamtheit aller Normen und Grundsätze, die die Emission und den Handel mit fungiblen Anlageinstrumenten regeln und sowohl den Individualschutz der Kapitalanleger als auch den Funktionsschutz des Kapitalmarkts und der Wirtschaft zum Ziel haben.[3] Es stellt die Bereiche Banken-, Börsen-, Wertpapier- und Gesellschaftsrecht in einen funktionalen Zusammenhang. Unterschieden werden die Bereiche Marktorganisationsrecht, das institutionsbezogen die Struktur der Marktteilnehmer sowie die Struktur und den Inhalt der am Markt gehandelten Finanzinstrumente regelt, das Marktverhaltensrecht, das durch informations- und transaktionsbezogene Verhaltenspflichten das Verhalten der Marktteilnehmer am Markt bestimmt und durch entsprechende Sanktionsnormen strafrechtlich flankiert wird, sowie das Marktaufsichtsrecht, das die Zulassung der und die Aufsicht über die Marktteilnehmer einschließlich der Zusammenarbeit zwischen den Aufsichtsbehörden regelt.[4] Um den Zielen Funktionsschutz des Markts sowie dem Individualschutz der Anleger gerecht zu werden, sollte das Kapitalmarktstrafrecht, das auf Repression setzt, ferner durch interne Compliance-Regularien ergänzt werden, um eine angemessene Prävention zu gewährleisten.

3

Die Regelungen des Marktverhaltensrechts haben nicht nur Finanzdienstleister im Fokus, sondern richten sich an alle Akteure, die sich auf den nationalen und internationalen Märkten Geld besorgen und durch ihr Marktverhalten oder durch eine gezielte Informationspolitik in der Lage sind, das Verhalten aktueller und potentieller Investoren zu beeinflussen. Dem trägt beispielsweise auch die MAR Rechnung, die in der Präambel unter Ziff. 2 betont, dass ein integrierter und effizienter Finanzmarkt Marktintegrität voraussetzt. Mit ihrem Inkrafttreten wurde der Anwendungsbereich von Emittenten-Compliance-Regeln auch auf das Börsensegment des Freiverkehrs sowie auf Emissionszertifikate ausgedehnt. Sie sieht das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Märkte als Voraussetzungen für Wirtschaftswachstum und Wohlstand an. Marktmissbrauch hingegen verletzt die Integrität der Finanzmärkte und untergräbt das Vertrauen der Öffentlichkeit in Wertpapiere und Derivate. Geschützt wird der Aktionär somit sowohl in seiner Stellung als Gesellschafter als auch als Anleger mit Vermögensinteressen. In diesem Zusammenhang wird der Begriff der Emittenten-Compliance gebraucht. Für Unternehmen stellt sich daher die Frage, wie eine Compliance-Organisation den besonderen Erfordernissen der Kapitalmärkte Rechnung tragen kann.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › II. Definition

II. Definition

4

Unter Compliance versteht man die Gesamtheit vorbeugender Maßnahmen in Unternehmen, die sicherstellen, dass die geltenden Gesetze, Verhaltenspflichten, Regeln und Usancen eingehalten werden. Compliance umschreibt damit eine Managementfunktion, nämlich die Steuerung des Risikos, dass Regeln für das Geschäftsgebaren verletzt werden, verbunden mit verwaltungsrechtlichen Sanktionen oder strafrechtlichen und zivilrechtlichen Folgen sowie Verlust an Reputation.[5]

5

Emittenten-Compliance wird allgemein definiert als „jene Maßnahmen, die der Insiderprävention dienen und die die Mechanismen der Ad-Hoc-Publizität absichern sollen.“[6] So gehe es vor allem um die innerbetriebliche Kontrolle des Informationsflusses: sensible Informationen sollen geschützt und Interessenkollisionen möglichst vermieden werden. Diese Definition ist jedoch zu eng. Die vielfältigen Organisationspflichten, die Organen im Bereich der Emittenten-Compliance auferlegt werden, gehen wesentlich weiter und werden möglicherweise noch immer unterschätzt.[7] Insofern liefert der Emittenten-Leitfaden der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin)[8] wertvolle Hilfe, welchen Risiken durch eine solche Compliance-Funktion begegnet werden soll. Nicht zu verkennen ist dabei allerdings, dass dieser in erster Linie dem Zweck dient, den betroffenen Unternehmen – vergleichbar dem Steuerrecht – die Sichtweise der Aufsichtsbehörde über die richtige Auslegung und Anwendung der Normen des WpHG durch die Emittenten zu vermitteln.[9]

6

Versteht man folglich Emittenten-Compliance in einem weiteren Sinne als Organisation zur Sicherstellung eines rechtskonformen Publizitätsverhaltens, ergeben sich zahlreiche Abgrenzungsfragen. Gegenstand dieses Kapitels ist daher nicht die Sicherung der gesetzlichen Anforderungen an die gesellschafts- oder handelsrechtliche Publizität, die sich in erster Linie an die aktuellen Anteilseigner, Unternehmensgläubiger und Mitarbeiter der Gesellschaft richtet. Hierunter fällt insbesondere der Bereich der Regelpublizität, mit der die Organmitglieder ihrer Rechenschafts- und Berichtspflicht nachkommen. Die kapitalmarktrechtliche Compliance richtet sich demgegenüber an einen breiteren Adressatenkreis. Sie dient dazu, dem allgemeinen Anlegerpublikum Daten für informierte Kauf- und Verkaufsentscheidungen zu vermitteln. Diese ermöglichen es Anlegern, transparentes Marktverhalten zu honorieren und sich bei Zweifeln an einer soliden und transparenten Unternehmensführung aus den entsprechenden Anteilspapieren zurückzuziehen. Auch stellt die Regelpublizität aufgrund der gleichmäßig und regelmäßig wiederkehrenden Veröffentlichungszeitpunkte, der damit einhergehenden Planbarkeit und Veröffentlichung aggregierter Daten nicht die gleichen Anforderungen an Vertraulichkeit und Schnelligkeit, wie sie im Hinblick auf den Veröffentlichungszeitpunkt von Einzelsachverhalten mit erheblichem Kursbeeinflussungspotenzial vorliegen können.[10]

7

Ausgeklammert werden auch Sachverhalte der Unternehmensgründung[11] und der Übernahme von Emittenten nach dem WpÜG. In beiden Fällen handelt es sich regelmäßig um Spezialthemen, wohingegen dieses Kapitel den Aufbau einer Regelorganisation zum Gegenstand hat.

8

Diese Darstellung konzentriert sich schließlich auf Emittenten außerhalb des Finanzdienstleistungssektors. Für letztere gelten die nachfolgenden Anforderungen durchaus, doch stellen beispielsweise §§ 80 WpHG und 25a KWG an diese aufgrund branchenspezifischer Konstellationen wesentlich höhere Anforderungen.[12]

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › III. Grundüberlegungen

III. Grundüberlegungen

1. „Tone From the Top“

9

Im Bereich des Kapitalmarktrechts gilt nichts anderes als in anderen Gebieten des Wirtschaftsrechts und Wirtschaftsstrafrechts. Das durchdachteste und umfassendste Compliance-Programm nützt nichts, wenn es nicht gelebt wird. Zu dieser zugegebermaßen banalen Erkenntnis kommt man immer wieder in der Beratungspraxis oder bei einfacher Zeitungslektüre. Gerade die Bankinstitute, die in den letzten Jahren durch Skandale und fehlendes bzw. unzureichendes Risikomanagement von sich reden machten, verfügten bereits vor den jeweiligen öffentlichkeitswirksamen Vorfällen über Compliance- und Rechtsabteilungen und beschäftigten überdies ein Heer gutbezahlter externer Berater.

10

Solche Ansätze bleiben jedoch auf der Strecke, wenn Compliance im alltäglichen Geschäftsleben der operativen Abteilungen nicht „ankommt“, weil für diese andere Anreize gesetzt wurden. Nicht selten schwächt ein falsch ausgerichtetes Bonus- und Incentive-System die wirksame Arbeit einer Compliance-Abteilung. Insoweit muss sich die Unternehmensleitung die Frage gefallen lassen, ob die Compliance-Abteilung modisches Feigenblatt bleiben soll, das man seit dem „Siemens-Skandal“ einfach haben muss, oder ob man tatsächlich das Tagesgeschäft zur Einhaltung gewisser Standards verpflichten und diese effektiv überwachen will.

11

Ist letzteres der Fall, muss das Management Compliance auch tatsächlich vorleben und den Geschäftsbetrieb entsprechend ausrichten. Nur eine aktive Compliance-Organisation, die in das Unternehmen eingebunden ist und kein abgekapseltes Dasein führt, kann funktionieren.[13] Dabei spielt der „Tone From the Top“ eine entscheidende Rolle. Hat das Management wirklich das Interesse, das Unternehmen so zu organisieren, dass sich dessen Arbeit nach gesetzlichen und ethischen Standards ausrichtet oder steht allein die Gewinnmaximierung im Vordergrund? Liegen die entsprechenden Kommunikationsstrukturen vor und werden Hinweise auf Fehlentwicklungen ernst genommen oder haben Mitarbeiter und/oder die mittlere Managementebene das Gefühl, der Überbringer schlechter Nachrichten „wird erschossen“?[14]

12

Die Leitungsverantwortung des Vorstands einer Aktiengesellschaft wird in § 76 Abs. 1 AktG definiert. Nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Ergänzt wird diese Pflicht durch den deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der festhält, dass der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hinwirkt (Compliance). Er soll für angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen und deren Grundzüge offenlegen.[15] Obwohl es sich beim DCGK um Empfehlungen handelt, wird hieraus auch eine Rechtspflicht des Vorstands zu Compliance hergeleitet, die sich aus seiner Organverantwortung ergibt.[16] Allerdings hatte der Vorstand auch vor Aufnahme des Begriffs Compliance in den DCKG in 2007 bereits nach § 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.[17]

13

In seiner Allgemeinheit umfasst § 93 Abs. 1 AktG sowohl die aktienrechtliche Legalitätspflicht als auch entsprechende Sorgfalts- und Überwachungspflichten (Legalitätskontrollpflicht).[18] Im Bereich der Legalitätsplichten, die die Einhaltung der inneren und äußeren rechtlichen Rahmenbedingungen gebieten, gibt es keinen Ermessensspielraum. Pflichtverletzungen, die bei oberflächlicher Betrachtung als „nützlich“ oder adäquat angesehen werden könnten, sind als das zu werten, was sie sind: Pflichtverletzungen.[19] Zu den Legalitätspflichten zählt auch die Einhaltung der kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungs-, Mitteilungs- und Informationspflichten.[20] Sie richten sich an den Emittenten, der, vertreten durch die Vorstandsmitglieder, für ein entsprechendes rechtskonformes Verhalten zu sorgen hat. Die unterschiedliche Gestaltung und die hohen Anforderungen, die im Einzelfall an Wahrung der Vertraulichkeit, inhaltliche Richtigkeit und Klassifizierung der Informationen sowie die Schnelligkeit der Veröffentlichung gestellt werden, gebieten die Schaffung einer entsprechenden internen Organisation. Die Notwendigkeit der Befolgung dieser Pflichten selbst ergibt sich aus dem Unternehmensinteresse, da Verstöße Bußgelder und Strafen für den Emittenten bzw. seine Verantwortlichen sowie Schadensersatzklagen und Reputationsverlust zur Folge haben können, wie die Fälle „Siemens“, „Deutsche Bank“ und „Volkswagen“ eindrucksvoll zeigen. Künftig wird die MAR und die CRIM-MAD die Strafrahmen nochmals verschärfen und in Zukunft die Veröffentlichung verhängter Geldbußen zur Pflicht (sog. Naming and Shaming) machen.

2. „Mission Statement“

14

Eine klare Auffassung der Geschäftsleitung zum Stellenwert von Compliance im Unternehmen bedarf auch einer entsprechenden Kommunikation. Ein sog. Mission Statement setzt hier sicherlich ein klares Signal. Noch vor wenigen Jahren in Deutschland belächelt, gehört es mittlerweile zum Standard. Das Mission Statement sollte selbstredend nicht in der Schublade verschwinden, sondern auch durch geeignete Maßnahmen der internen Unternehmenskommunikation bei den Mitarbeitern publik gemacht werden. Hier sind alle Kommunikationsformen von der Veröffentlichung im Intranet, einschlägigen Mitarbeiter-(Online-)Schulungen, Broschüren bis zu Plakaten denkbar. Eine Compliance-Organisation kann nur funktionieren, wenn bei den Mitarbeitern des Unternehmens eine entsprechende „Awareness“ geschaffen wurde.

15

Das Mission Statement spiegelt sich in einem sog. Code of Conduct oder Code of Ethics wider, in denen den Mitarbeitern konkrete Vorgaben zu einem einwandfreien Verhalten gemacht werden. Damit bei Verstößen auch disziplinarische Maßnahmen getroffen werden können, sollte dieser Verhaltens- oder Ethikkodex durch entsprechende Klauseln im Arbeitsvertrag auch integrierter Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden.[21]

16

Dieser Verhaltens- oder Ethikkodex und damit auch die Einhaltung der geltenden Gesetze ist durch das Management auf allen Ebenen zu vermitteln, vorzuleben, mithilfe entsprechender Organisationsstrukturen zu überwachen und bei Bedarf an veränderte tatsächliche und rechtliche Rahmenbedingungen anzupassen. Er sollte prägnant die ethische Grundhaltung des Unternehmens und die Verantwortlichkeiten auf allen Ebenen direkt ansprechen und in die Pflicht nehmen. Zunehmend Bedeutung gewinnt in diesem Zusammenhang auch der Begriff der Compliance-Kultur, der sich ausgehend vom Begriff der Unternehmenskultur am gelebten Wertekanon des Unternehmens und seiner Mitarbeiter sowie am gesamtgesellschaftlichen Kontext, in dem sich das Unternehmen bewegt, bestimmt.[22]

3. Praktische Probleme des Aufbaus einer Compliance-Abteilung

17

Die Notwendigkeit der Einrichtung einer Compliance-Abteilung ergibt sich für den Vorstand zwischenzeitlich schon allein daraus, dass er andernfalls seinen Legalitäts- und Sorgfaltspflichten in einem zunehmend komplexeren rechtlichen Umfeld kaum noch nachkommen kann. Weder das Aktienrecht noch der DCGK machen Vorgaben an die inhaltliche Ausgestaltung einer Compliance-Organisation. Ob die gewählte Organisation im konkreten Fall den richtigen „Zuschnitt“ hat oder hatte, zeigt sich regelmäßig erst im Fall eines Verstoßes.[23] Lag die Hauptaufgabe von Compliance-Funktionen anfangs noch darin, Vorwürfen von Rechtsverstößen nachzugehen und diese zu ahnden sowie zu diesem Zweck entsprechende Kontroll- und Überwachungssysteme zu etablieren, verlagert sich der Schwerpunkt heute zunehmend dahin, durch ein entsprechendes Risikomanagement, insbesondere durch stete Aufklärung und Schulung der Mitarbeiter, Verstöße weit möglichst zu verhindern.[24] Kernaufgabe ist es daher, Strukturen zu schaffen, in denen Risiken kontinuierlich identifiziert, intern adressiert und kontrolliert werden.[25] Hilfestellung vermögen dabei Standards für Compliance Management Systeme (CMS) zu bieten, wie der IDW PS 980 des Instituts der Wirtschaftsprüfer oder der ISO 19600 der Internationalen Organisation für Normung.[26] Ferner sollte dieser Gesamtvorgang dokumentiert werden, um im Fall eines Verstoßes darlegen zu können, dass das Unternehmen eine adäquate Risikovorsorge getroffen und gelebt hat. Dies kann spürbare Auswirkung auf die Höhe einer eventuellen Geldbuße nach § 130 OWiG haben, wenn es überhaupt zur Eröffnung eines Verfahrens gegen das Unternehmen und seine Organmitglieder kommt. Inwieweit hier eine Zertifizierung nach dem IDW PS 980 oder nach der ISO 19600 zum Tragen kommen kann, wird sich allerdings in der Zukunft noch zeigen müssen. Eine Enthaftungswirkung darf derzeit jedoch bezweifelt werden, da es zum Einen an der rechtlichen Verbindlichkeit fehlt und es sich zum Anderen um eine Überprüfung von Prozessen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen handelt, die nicht die Beurteilung von Rechtsfragen zum Gegenstand hat.[27]

18

In erster Linie gilt es, Zuständigkeiten zu definieren. Schwierig ist es dabei grundsätzlich, wenn eine bereits bestehende Struktur zusätzlich noch Compliance-Aufgaben übernehmen soll, ohne dass organisatorisch oder personell Konsequenzen gezogen werden. Ein solcher Aufbau läuft immer Gefahr, dass die Compliance-Arbeit nur als lästige zusätzliche Tätigkeit wahrgenommen wird und in der täglichen Arbeit ein Schattendasein führt. Die Effizienz einer Funktionszuweisung an einen Mitarbeiter dergestalt, dass er zu seiner Tätigkeit anteilsmäßig die Funktion des Compliance Officer des entsprechenden Bereiches übertragen erhält, hängt nicht zuletzt auch von der Größe des Umfelds ab, in dem er agiert, sowie den dort auftretenden Risiken.

19

Dass die Compliance-Officer disziplinarisch nicht dem jeweiligen Fachbereich unterstellt sein sollten, den sie kritisch zu beraten haben, versteht sich von selbst.[28] Auch dass die Compliance-Funktion „ganz oben“ in der Geschäftsleitung verankert sein muss, dürfte allgemein anerkannt sein. Bei multinationalen Unternehmen ist es wichtig, dass auch die Compliance-Organisation multinational untergliedert und ausgerichtet ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich aus der jeweiligen lokalen Organisationsstruktur regelmäßig andere rechtliche Pflichtenbindungen ergeben, denen Rechnung getragen werden muss. Wichtig ist somit nicht nur für die Mitarbeiter vor Ort, sondern auch für die Konzernoberleitung ein kompetenter Ansprechpartner. Im Interesse der eigenen Reputation sollten Unternehmen durch strukturelle Maßnahmen oder durch Bindung der lokalen Vorstände und Geschäftsführer darauf achten, dass die Compliance-Standards im Konzern auch vor Ort gewahrt werden.

20

Rivalitäten können sich insbesondere dann ergeben, wenn zu einer bestehenden Rechtsabteilung eine neue Compliance-Abteilung hinzukommt. Auch die Durchführung einer internen Untersuchung kann zu Differenzen über die Zuständigkeit führen. Wer führt diese aus und steuert die Internal Investigation? Wie und vor allem durch wen sind die Ergebnisse rechtlich zu würdigen? Und welche Schlüsse werden hier für das Management gezogen? Wer überwacht ggf. eingeleitete Korrekturmaßnahmen (Remediation)?

21

Es macht sicherlich Sinn, sämtliche Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungen stehen oder Compliance-Bezug haben, auch auf die Compliance-Abteilung zu übertragen. Bei einer entsprechenden Größe des Unternehmens sollte eine Compliance-Abteilung auch durch eigene Inhouse-Juristen unterstützt werden, die organisatorisch von der allgemeinen (zivilen) Rechtsabteilung getrennt sind. Eine klare funktionelle Untergliederung ist hier schon deswegen angezeigt, um die Rechtsabteilung, deren Aufgabe es ist, das operative Geschäft zu beraten, vor Interessenkonflikten zu schützen.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › IV. Aufbau einer Compliance-Organisation/Besonderheiten der Emittenten-Compliance

IV. Aufbau einer Compliance-Organisation/Besonderheiten der Emittenten-Compliance

22

Im Grundsatz gilt für die Struktur einer effizienten Emittenten-Compliance nichts anderes als für Compliance in den klassischen Bereichen wie der Korruptions- und der Kartellprävention. Zwar sind börsennotierte Gesellschaften außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 80 WpHG und 25a KWG sowie der MAR gesetzlich nicht verpflichtet, eine Unternehmensorganisation in Bezug auf den Umgang mit Informationen zu schaffen.[29] Das Unterlassen des Aufbaus einer funktionsfähigen Struktur in diesem Bereich kann jedoch zu Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Pflichten und damit zu Haftungsrisiken der Organmitglieder und zu Geldbußen nach § 130 OWiG bzw. § 120 WpHG führen.[30] Es müssen folglich auch hier klare Zuständigkeiten definiert, Risiken identifiziert, adressiert und kontrolliert werden. Die jeweiligen Mitarbeiter müssen entsprechend geschult und dies dokumentiert werden. Die Mitarbeiter müssen ferner, offen und anonym, die Möglichkeit haben, Verstöße zu melden und wissen, dass diese nicht sanktionslos bleiben, wenn sie entdeckt werden. Eine One-size-fits-all-Vorgabe gibt es auch hier nicht. Mehr noch als im Bereich der klassischen Compliance richtet sich der „Zuschnitt“ einer Emittenten-Compliance-Organisation nach den Gegebenheiten im Einzelfall. So spielen beispielsweise im Wertpapierhandelssektor Interessenkonflikte eine viel größere Rolle, als bei einem börsennotierten Industrieunternehmen, das regelmäßig erst über Pressemeldungen Interna von aktiven und potentiellen Wettbewerbern erfährt.

23

Anders als Korruptions- und Kartellthemen, die sich regelmäßig in der direkten Einflusssphäre des Unternehmens entwickeln, und die daher dort auch gezielt einem Risikomanagement und Kontrollen unterworfen werden können, adressiert die Emittenten-Compliance auch Risiken, die nur bedingt der Einflusssphäre des Unternehmens unterliegen. Die Regelungen des Insiderhandels in Art. 7–10 und 14 MAR wenden sich an Individuen, die bestimmungsgemäß mit sensiblen Unternehmensinformationen in Kontakt kommen. Da sich der Handel mit Unternehmenspapieren jedoch außerhalb, im privaten Bereich, vollzieht, kann das Unternehmen insoweit nur auf Existenz, Inhalt und Reichweite dieser Normen hinweisen, deren Einhaltung aber allenfalls bedingt steuern und letztlich nicht kontrollieren. Nichts anderes gilt für die Meldepflicht von Directors' Dealings nach Inkraftreten der MAR auch als Managers‚ Transactions oder Eigengeschäfte von Führungskräften bezeichnet. Hinzu kommt, dass Normen der Emittenten-Compliance häufig ein rechtstreues Verhalten von denjenigen – auch im Privatbereich – fordern, die im Unternehmen für die Schaffung entsprechender Compliance-Strukturen zuständig sind.

24

Wie aus den nachfolgenden Ausführungen ersichtlich wird, ist im Bereich der Emittenten-Compliance ein Informationsmanagement, das dem Gebot der Schnelligkeit und Vertraulichkeit Rechnung trägt, unabdinglich. Die kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungs-, Mitteilungs- und Informationspflichten zeichnen sich sämtlich durch die Vorgabe der Unverzüglichkeit aus. Ferner ist ein Meldesystem einzurichten, das verhindert, dass ein Informationsgefälle entsteht bzw., im Falle des Entstehens eines solchen, sicherstellt, dass die Informationen an die für die Mitteilung nach außen zuständigen Stellen weitergeleitet werden. Anders als bei sonstigen Organisationsaufgaben handelt es sich hier sozusagen um eine „Holschuld“ der Leitungsorgane.[31] Wichtig ist die Definition klarer Zuständigkeiten und Berichtswege. Insoweit ist auch darauf zu achten, dass die Information, die zur Veröffentlichung ansteht, zum einen korrekt ist und dass auch die Abteilungen, die die Informationen nach außen tragen, mit einer Stimme sprechen. Auch unbeabsichtigten „Lecks“ sollte durch eine entsprechende allgemeine Politik zur Handhabung und Klassifizierung von Informationen sowie durch Zugangsbeschränkungen vorgebeugt werden.

25

Dies sollte durch Schulungen, die speziell auf diese Themen zugeschnitten sind, flankiert und die Teilnahme an diesen Schulungen auch dokumentiert werden. Ferner sollte auch die Einhaltung der Regelungen zur Informationssicherheit durch unangekündigte Kontrollen des Arbeitsplatzes stichprobenartig überprüft und Mitarbeiter, die sich nicht daran halten, ermahnt werden. Die generelle Absicherung erfolgt auch hier durch den Code of Coduct.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › V. Insiderhandelsverbote gem. Art. 14 MAR

V. Insiderhandelsverbote gem. Art. 14 MAR

1. Grundlagen

26

Ein zentraler Aspekt der Emittenten-Compliance sind Insiderhandelsverbote.[32]

27

Insiderinformation im Sinne des Art. 7 Abs. 1 a) und 4 S. 1 MAR ist allgemein eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, d.h., wenn ein verständiger Anleger sie wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.[33] Eine Legaldefinition für „präzise“ findet sich in Abs. 2. Explizit geregelt ist nunmehr, dass auch ein Zwischenschritt eines gestreckten Vorganges als eine Insiderinformation betrachtet wird, falls er für sich genommen die Kriterien für eine Insiderinformation erfüllt (Abs. 3).

28

Ein Insidergeschäft liegt nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 MAR vor, wenn eine Person über Insiderinformationen verfügt und unter Nutzung derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, erwirbt oder veräußert. Das gilt nicht nur für den Erwerb und Verkauf von Finanzinstrumenten, sondern auch für die Stornierung oder Änderung eines Auftrags nach Erlangung einer Insiderinformation. Die insoweit bisher bestehende Regelungslücke wurde durch Art. 8 Abs. 1 S. 2 MAR geschlossen. Die Regelungen wenden sich sowohl an Primärinsider, also Personen, die kraft ihrer Tätigkeit Zugang zu den Informationen haben, also auch an Sekundärinsider, die nur durch Zufall in den Besitz der Informationen gelangen (Abs. 4). Wird eine juristische Person tätig, so richtet sich die Erstreckung auf die für diese im Rahmen des Insidergeschäfts aktiv gewordenen natürlichen Personen nach nationalem Recht (Abs. 5).

29

Nach Art. 14 MAR ist das Tätigen von Insidergeschäften und der Versuch hierzu sowie Dritten zu empfehlen, Insidergeschäfte zu tätigen oder Dritte anzustiften, Insidergeschäfte zu tätigen verboten. Auch die unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen (Art. 10 MAR) ist untersagt, soweit sie nicht im Rahmen von Marktsondierungen erfolgt (Art. 11 Abs, 2 MAR) und die entsprechenden Nachweise geführt werden können. Die straf- und bußgeldrechtlichen Regelungen zum Insiderrecht, durch die sog. CRIM-MAD (RL 2014/57/EU) über strafrechtliche Sanktionen auf europäischer Ebene harmonisiert, sind in Deutschland nach wie vor im Wertpapierhandelsgesetz, jetzt in den §§ 119 und 120 WpHG, festgeschrieben.

30

Das wesentliche Merkmal eines Insidergeschäfts ist die Nutzung einer Informationsasymmetrie zum eigenen Vorteil. Wie die nicht abschließenden Regelungen des Art. 9 MAR (Legitime Handlungen) zeigen, besteht eine widerlegbare Vermutung für die Nutzung von Insiderinformationen, wenn ein Primärinsider Geschäfte tätigt.[34] Eine juristische Person kann diese Vermutung widerlegen, wenn sie nachweist, dass sie zuvor angemessene und wirksame interne Regelungen und Verfahren eingeführt, umgesetzt und aufrechterhalten hat, durch die sichergestellt ist, dass die natürliche Person die in ihrem Auftrag tätig wird, diese Entscheidung in Unkenntnis der Insiderinformation und unbeeinflusst getroffen hat. Haben diese legitimen Handlungen jedoch eine rechtswidrige Grundlage, liegt gleichwohl ein Verstoß gegen das Insiderhandelsverbot vor (Art. 9 Abs. 6 MAR). Ferner sieht Art. 5 MAR eine Bereichsausnahme für Rückkaufprogramme und Stabilisierungsmaßnahmen vor.

31

Auch ohne noch weiter auf die Details dieser Normen und deren Anwendungsbereich einzugehen, lassen sich die Herausforderungen an eine Emittenten-Compliance in diesem Bereich erahnen. Versteht man Compliance als Risikomanagement und stellt dem ein komplex durchstrukturiertes Unternehmen gegenüber, gewinnt die Vorstellung Gestalt. Dabei ist nicht nur an die horizontale Ebene zu denken. So können sich Insiderinformationen aus M&A-Sachverhalten, aus Rechtsstreitigkeiten oder aus Compliance-Vorfällen ergeben. Auch der geplante Austausch einer Schlüsselposition im Vorstand ist regelmäßig als solche zu betrachten und wird von der HR-Abteilung mit vorbereitet. Nach außen kommuniziert wird häufig durch eine eigene Kommunikations- oder Presseabteilung. Nicht selten sind externe Beratungsfirmen und Dienstleister in solche Vorgänge eingeschaltet. An all diesen Schaltstellen finden sich Wissensträger, die sensible Informationen, bewusst oder unbewusst, gewollt oder versehentlich, nach außen tragen oder auch verwenden können. Verkompliziert wird dies durch die vertikale Informationsverteilung. In einem Unternehmen sind Entscheidungsprozesse regelmäßig mehrstufig gestaltet, so dass sich auf jeder Stufe die Frage stellt, ob es sich um eine konkrete Information im Sinne des Art. 7 MAR handelt. Dies können beispielsweise auch Gerüchte sein, wenn sie einen Tatsachenkern und Kursbeeinflussungspotenzial enthalten, z.B. mit Blick auf die Übernahme eines Wettbewerbers.[35]

32

Hinzu kommt, wie bereits zuvor angedeutet, dass es sich beim Verstoß gegen Insiderhandelsverbote um Vorgänge handelt, die sich im Wesentlichen außerhalb des Unternehmens abspielen. Zwar zieht der jeweilige Mitarbeiter sein Wissen regelmäßig aus Informationen, mit denen er im Unternehmen oder als Externer „bestimmungsgemäß“ in Berührung gekommen ist, doch verwertet er dieses im privaten Bereich. Die Möglichkeiten, den Erwerb und das Halten von Finanzinstrumenten des eigenen oder betreuten Unternehmens oder deren Verkauf kann das emittierende Unternehmen nicht ohne Mitwirkung des Mitarbeiters steuern. Die Aufgabe von internen Regelungen der Emittenten-Compliance – beispielsweise durch die Aufnahme einer entsprechenden Regelung zum Insiderhandelsverbot im Code of Conduct oder Code of Ethics– ist es daher, verstärkt an ein integres Verhalten potenzieller Insider zu appellieren und durch entsprechende Maßnahmen Awareness zu schaffen, um zumindest fahrlässiges Handeln so weit als möglich zu unterbinden. Insider, die ihr Wissen vorsätzlich zu ihrem Vorteil verwenden wollen, sind erfahrungsgemäß auch durch entsprechende Schulungen, Rundschreiben und die Aufnahme in das Insiderverzeichnis nicht davon abzuhalten.

2. Insiderverzeichnis

33

Dementsprechend hat auch das Instrument zur Sicherung der Emittenten-Compliance im Bereich der Insiderhandelsverbote, das Insiderverzeichnis, drei Funktionen:[36]

–	Es soll der Aufsichtsbehörde die Überwachung und der Nachweis von Insidergeschäften erleichtert werden, indem sie Kenntnis über die Insider im Unternehmen erhält (externe Überwachungs- und Sanktionsfunktion).
–	Es soll die Aufgabe derer erleichtern, die intern den Fluss der Insiderinformationen und die Einhaltung von Geheimhaltungspflichten überwachen müssen (Organisations- und interne Überwachungsfunktion).
–	Es bezweckt die Aufklärung der Insider über ihre Rechte und Pflichten und beinhaltet damit eine gewisse Abschreckungswirkung (Sensibilisierungsfunktion).

34

Nach Art. 18 Abs. 1 lit. a MAR haben Emittenten und in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Personen eine Liste aller Personen aufzustellen, die Zugang zu Insiderinformationen haben, wenn diese Personen für sie auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages oder anderweitig Aufgaben wahrnehmen, durch die diese Zugang zu Insiderinformationen haben, wie Berater, Buchhalter oder Ratingagenturen.

35

Ein entscheidender Unterschied zu den früheren Regelungen des WpHG ist, dass die MAR die Emittenten grundsätzlich verpflichtet, projekt-/ereignisbezogene Insiderlisten zu führen. Das bislang oft praktizierte Führen einer Liste der permanenten (funktionsbezogenen) Insider ist weiterhin freiwillig möglich, aber definitiv nicht mehr ausreichend.[37] Die Aufbewahrungsdauer der Verzeichnisse wurde von sechs auf nunmehr fünf Jahre verkürzt, und es besteht keine Pflicht mehr zur Vernichtung der Liste nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist.

36

Für die Informationen, die die Insiderliste enthalten soll, das Format und die Aktualisierung macht die „Durchführungsverordnung (EU) 2016/347 der Kommission vom 10.3.2016 zur Festlegung technischer Durchführungsstandards“ in Anhang I genaue Vorgaben. Aufzunehmen sind danach alle Personen, die kraft Arbeitsvertrag oder Aufgabe Zugang zu Insiderinformationen haben und für den Emittenten tätig sind. Sie erfolgt in elektronischer Form und umfasst nunmehr auch Geburtsname, dienstliche und private Telefonnummern (Festnetz und mobil) sowie Datum und Uhrzeit der Erlangung von sowie des Endes des Zugangs zu Insiderinformationen. Nach Art. 18 Abs. 4 MAR sind Insiderlisten unverzüglich zu aktualisieren. Dies gilt auch dann, wenn sich am Grund für die Erfassung etwas ändert.

37

Übersicht über die anzugebenden Personendaten WpAIV[38] (alt)/MAR (neu)

§ 14 WpAIV	Art. 18 Abs. 7 MAR
Vor- und Nachname	Wie bisher, sofern abweichend auch Geburtsname
Tag und Ort der Geburt	Geburtsdatum Nationale Identifikationsnummer (wenn vorhanden, sonst zusätzlich Geburtsort)
Privat- und Geschäftsanschrift	Wie bisher, zusätzlich sämtliche private und berufliche Telefonnummern (Festnetz und Mobiltelefon)
Grund für die Aufnahme	Position und Grund für Insidereigenschaft
Datum der Kenntniserlangung von der Insiderinformation	Datum und Uhrzeit (in UTC) der Kenntniserlangung von der Insiderinformation Datum und Uhrzeit (in UTC) der Erstellung des jeweiligen Abschnitts der Insiderliste
Datum ab dem Zugang nicht mehr besteht	Datum und Uhrzeit (in UTC), ab dem der Zugang nicht mehr besteht
Datum der Erstellung und der letzten Aktualisierung der Liste	Datum und Uhrzeit der letzten Aktualisierung

38

Die Struktur des Insiderverzeichnisses über die gesetzlichen Vorgaben hinaus bleibt dem Emittenten überlassen.[39] In einem funktionsbezogenen Verzeichnis können auch ohne konkreten Anlass Mitarbeiter erfasst werden, die aufgrund ihrer Funktions- und Verantwortungsbereiche typischerweise mit Insiderinformationen in Berührung kommen, beispielsweise Vorstand und Aufsichtsrat, Investor-Relations, M&A, aber auch die Rechts- und Compliance-Abteilung (Function Insider). Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass die Bezeichnung so konkret ist, dass die Informationen dem entsprechenden Personenkreis zugeordnet werden können und die Personen, die Zugriff haben, jederzeit identifizierbar sind.

39

Beispiele für Funktionen oder Tätigkeiten, bei denen bestimmungsgemäßer Zugang zu Insiderinformationen denkbar ist:

–	Mitgliedschaft in Organen der Gesellschaft,
–	Mitgliedschaft im Offenlegungskomitee,[40]
–	Vor- und Nachbereitung von Unterlagen für oder von Sitzungen der Organe oder des Offenlegungskomitees,
–	Mitarbeit bei der Erstellung, Prüfung oder Veröffentlichung von Quartals- und Jahresberichten,
–	Vorbereitung von Ad-hoc-Meldungen und dazugehörigen Pressemeldungen,
–	Bearbeitung von Compliance-Sachverhalten mit potentieller Kursrelevanz,
–	Entwicklung der Unternehmensstrategie,
–	Mitarbeit bei M&A- und Joint Venture-Projekten,
–	Projekte der Konzernfinanzierung.

40

Mit dem Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es hingegen unvereinbar, schlicht alle Mitarbeiter des Unternehmens in das Verzeichnis aufzunehmen.[41]

41

Beispiel mit notwendigen Angaben einer Insiderliste mit „permanenten Insidern“

VORLAGE 1

Insiderliste: Abschnitt in Bezug auf [Bezeichnung der geschäftsspezifischen oder ereignisbasierten Insiderinformation]

Datum und Uhrzeit (der Einrichtung dieses Abschnitts der Insiderliste, d. h., wann diese Insiderinformation identifiziert wurde): [JJJJ-MM-TT; hh:mm UTC (Koordinierte Weltzeit)]

Datum und Uhrzeit (letzte Aktualisierung): [JJJJ-MM-TT, hh:mm UTC (Koordinierte Weltzeit)]

Datum der Übermittlung an die zuständige Behörde: [ JJJ-MM-TT ]

Vor- name(n) des Insiders	Nachname(n) des Insiders	Geburtsname(n) des Insiders (falls abweichend)	Dienstliche Telefonnummern(n) (Durchwahl und mobil)	Name und Anschrift des Unternehmens	Funktion und Grund für die Einstufung als Insider	Erlangung des Zugangs (Datum und Uhrzeit der Erlangung des Zugangs zu Insiderformationen)	Ende (Datum und Uhrzeit der Beendigung des Zugangs zu Insiderinformationen)	Geburtsdatum	Nationale Identifikationsnummer (falls zutreffend)	Private Telefonnummern (Festnetz und mobil)	Vollständige Privatanschrift (Straße; Hausnummer; Stadt; Postleitzahl; Land)
[Text]	[Text]	[Text]	[Nummern (kein Leerzeichen)]	[Anschrift von Emittent/Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate/Versteigerungsplattform/Versteigerer/Auktionsaufsicht oder Drittem des Insiders]	[Text mit Beschreibung von Rolle, Funktion und Grund für die Aufnahme in diese Liste]	[JJJJ-MM-TT, hh: mm UTC]	[JJJJ-MM-TT, hh: mm UTC]	[JJJJ-MM-TT]	[Nummer und/oder Text]	[Nummern (kein Leerzeichen)]	[Text: genaue Privatanschrift des Insiders – Straße und Hausnummer – Stadt – Postleitzahl – Land]

42

Relevanz gewinnt die Führung eines projektbezogenen Insiderverzeichnisses (Project Insider) nicht zuletzt dadurch, dass nunmehr explizit auch Zwischenschritte durch die Insiderregelungen erfasst werden. Gerade bei größeren M&A-Projekten sind in der Regel nicht nur Stabsabteilungen, die regelmäßig schon unter die Funktionsinsider fallen dürften, sondern auch operative Bereiche auf den verschiedensten Ebenen und die hinzugezogenen externen Berater betroffen. Ergänzend empfiehlt es sich eine Watchlist zu führen, auf der anstehende oder im Gang befindliche Projekte mit Kursbeeinflussungspotential gelistet sein sollten. Diese erlaubt es frühzeitig Mitarbeiter, die voraussichtlich mit sensiblen Projektdaten in Berührung kommen werden, zu erfassen und entsprechend zu schulen.[42]

43

Beispiel mit notwendigen Angaben einer Insiderliste hinsichtlich einer geschäftsspezifischen oder ereignisbasierten Insiderinformation

VORLAGE 2

Abschnitt „Permanente Insider“ der Insiderliste

Datum und Uhrzeit (der Einrichtung des Abschnitts „Permanente Insider“) [JJJJ-MM-TT; hh:mm UTC (Koordinierte Weltzeit)]

Datum und Uhrzeit (letzte Aktualisierung): [JJJJ-MM-TT; hh:mm UTC (Koordinierte Weltzeit)]

Datum der Übermittlung an die zuständige Behörde: [ JJJ-MM-TT ]

Vorname(n) des Insiders	Nachname(n) des Insiders	Geburtsname(n) des Insiders (falls abweichend)	Dienstliche Telefonnummern(n) (Durchwahl und mobil)	Name und Anschrift des Unternehmens	Funktion und Grund für die Einstufung als Insider	Aufnahme (Datum und Uhrzeit der Aufnahme in den Abschnitt „Permanente Insider“)	Geburtsdatum	Nationale Identifikationsnummer (falls zutreffend)	Private Telefonnummern (Festnetz und mobil)	Vollständige Privatanschrift (Straße; Hausnummer; Stadt; Postleitzahl; Land)
[Text]	[Text]	[Text]	[Nummern (kein Leerzeichen)]	[Anschrift von Emittent/Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate/Versteigerungsplattform/Versteigerer/Auktionsaufsicht oder Drittemdes Insiders]	[Text mit Beschreibung von Rolle, Funktion und Grund für die Aufname in diese Liste]	[JJJJ-MM-TT, hh: mm UTC]	[JJJJ-MM-TT]	[Nummer und/oder Text]	[Nummern (kein Leerzeichen)]	[Text: genaue Privatanschrift des Insiders – Straße und Hausnummer – Stadt – Postleitzahl – Land]

44

Rein aus der Aufnahme in ein solches funktions- oder projektbezogenes Verzeichnis folgt jedoch nicht, dass bereits eine Insiderinformation vorliegt, die eine Ad-hoc-Publizität auslöst. Vielmehr gebietet es die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers, ein Verzeichnis bereits zu einem Zeitpunkt anzulegen, in dem die Insiderinformation noch nicht den erforderlichen Konkretisierungsgrad erreicht hat, um seinen Pflichten aus Art. 18 Abs. 2 MAR nachkommen zu können. Dieser schreibt vor, dass Emittenten oder die für sie handelnden Personen alle erforderlichen Vorkehrungen treffen, um dafür zu sorgen, dass alle auf der Insiderliste erfassten Personen die aus den Rechts- und Verwaltungsvorschriften erwachsenden Pflichten schriftlich anerkennen und sich der Sanktionen bewusst sind, die bei Insidergeschäften, unrechtmäßiger Offenlegung von Insidergeschäften Anwendung finden. Entscheidend ist, dass die darin erfassten Meldepflichtigen Kenntnis von dieser Pflicht und den möglichen Auslösern haben und dies bestätigen. Dies kann auch in elektronischer Form erfolgen. Genauere Hinweise, wie eine solche Belehrung aussehen kann, gibt u.a. die BaFin auf ihrer Homepage in sog. Q&A´s.[43] Der Vorteil einer schriftlichen Belehrung liegt insbesondere darin, dass der klarstellende Hinweis aufgenommen werden kann, dass ein Verstoß gegen Insiderhandelsverbote einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten beinhaltet und disziplinarische Konsequenzen nach sich ziehen kann. Hierbei ist insbesondere an das Abmahnungserfordernis und dessen denkbare Entbehrlichkeit bei verhaltensbedingten Kündigungen zu denken.[44] Da eine einmalige Belehrung auch für mehrfache Einträge ausreicht, gilt der Grundsatz: Einmal belehrt ist für immer belehrt.

45

Die Aufklärungspflicht richtet sich an das emittierende Unternehmen sowie an die eingeschalteten Beratungsfirmen, die im Rahmen ihres Auftrags bestimmungsgemäß mit Insiderinformationen in Kontakt kommen. Diese sind im Rahmen ihrer Tätigkeit nach Art. 18 Abs. 1 MAR als eine im Auftrag oder für Rechnung des Emittenten handelnde Person verpflichtet, ebenfalls Insiderverzeichnisse zu führen und ihre Mitarbeiter entsprechend zu belehren. Diese Pflicht sowie die Möglichkeit der Kontrolle ihrer Einhaltung sollte ebenfalls aus Gründen der Dokumentation bereits in den Vertrag, der die Geschäftsbeziehung regelt, aufgenommen werden.

3. Flankierende Maßnahmen

46

Über diese Normvorgaben hinaus sollte durch entsprechende interne Vorgaben zur Informationssicherheit und flankierende technische Sicherheitsmaßnahmen sichergestellt werden, dass über den Bereich der vorgenannten Personen nicht weitere Personen, zufällig oder unter Umgehung von Zugangsbeschränkungen (sog. Sekundärinsider), an solche Informationen gelangen können. Diesen Pflichten wird das emittierende Unternehmen in der Regel schon im ureigensten Interesse nachkommen, um beispielsweise Industriespionage zu verhindern. Emittenten-Compliance verlangt aber auch, dass gerade Mitarbeiter, die bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben, entsprechend sensibilisiert werden, dass eine „Clean-Desk-Policy“ vorgelebt und Verstößen dagegen nachgegangen wird. Schließlich sollten Mitarbeiter in diesem Bereich besonders auf die Gefahren des Social Engineering hingewiesen werden. Es gilt ein striktes „Need-to-Know-Principle“. Gegebenenfalls sollte man bei auftretenden Interessenkonflikten an die Errichtung von sog. „Chinese Walls“ denken. Darunter versteht man organisatorische Vorkehrungen, die den Informationsfluss innerhalb des Unternehmens steuern, damit Insiderinformationen und Informationen, die zu Interessenkonflikten führen können, in den Geschäftsfeldern verbleiben, in denen sie anfallen oder bestimmungsgemäß Verwendung finden und nicht die Gefahr von Interessenkonflikten heraufbeschwören.[45] Solche Konflikte können beispielsweise beim Aufeinandertreffen von M&A-Projekten mit verschiedener Zielrichtung der Fall sein.

47

Weitere denkbare Sicherungsmaßnahmen sind Verhaltensvorgaben wie Sperrfristen („Black-out Periods“ oder „Closed Periods“), Handelszeiträume („Trading Windows“) und/oder Haltefristen („Lock-up Periods“). All diesen Regelungen ist gemeinsam, dass Mitarbeitern auferlegt wird, während bestimmter Zeiträume keinen oder nur dann Handel mit Aktien des Emittenten oder darauf bezogenen Finanzinstrumenten zu tätigen.[46] Der Vorteil ist, dass man hiermit gegebenenfalls mögliche Sekundärinsider im Unternehmen erfassen kann. Dennoch sollten auch diese Regelungen mit dem klarstellenden Hinweis versehen sein, dass diese Handelsbeschränkungen den jeweiligen Mitarbeiter nicht von der darüber hinaus gehenden Pflicht entbinden, die Insiderhandelsverbote einzuhalten.[47] Da hier jedoch ein Eingriff in die private Lebensführung vorliegt, unterliegen Beschränkungen erhöhten arbeitsrechtlichen Anforderungen und sind nur insoweit zulässig, als ausreichende Handelsmöglichkeiten gegeben sind und eine Realisierung des Wertes der erworbenen Wertpapiere nicht unangemessen beschränkt wird.[48] Im Fall von Eigengeschäften von Führungskräften sind solche Closed Periods nunmehr gesetzlich vorgeschrieben (Art. 19 Abs. 11 MAR).

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › VI. Ad-hoc-Publizität gem. Art. 17 MAR

VI. Ad-hoc-Publizität gem. Art. 17 MAR

48

Der Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen oder sog. Ad-hoc-Publizität kommt im Rahmen der Emittenten-Compliance eine zentrale Rolle zu. Hierunter versteht man die Pflicht der Emittenten von Finanzinstrumenten, Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich zu veröffentlichen (Art. 17 Abs. 1 MAR). Was unter einer Insiderinformation zu verstehen ist, wird in Art. 7 MAR definiert. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht trifft dabei alle Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt oder einem multilateralen Handelssystem (MTF) in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union beantragt oder erhalten haben. Damit unterliegen auch reine MTF-Emittenten den Vorschriften der Ad-hoc-Publizität, wenn die Einbeziehung in den Handel mit Zustimmung des Emittenten erfolgt ist, entweder, weil er dies selbst oder durch einen Dritten beantragt oder der Einbeziehung zugestimmt hat. Ab dem 3.1.2018 trifft die Veröffentlichungspflicht auch Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung auf einem organisierten Handelssystem (OTF) erhalten haben, sowie Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate. Daneben wurden noch einige inhaltliche Bestimmungen ergänzt, etwa zur Selbstbefreiung, oder verschärft, etwa zum Umgang mit Gerüchten (Art. 17 Abs. 7 MAR). Dabei ist unerheblich, wie das Gerücht in den Markt gelangt ist. Wenn es ausreichend präzise ist und zu vermuten ist, dass die Vertraulichkeit der Information nicht mehr gesichert ist, ist es Aufgabe des Emittenten im Sinne des Anlegerschutzes Transparenz herzustellen, ohne sich darauf berufen zu können, dass er seinen Geheimhaltungspflichten aus Art. 17 Abs. 4 lit. c MAR nachgekommen ist.[49] Ferner ist die Mitteilung nunmehr fünf Jahre auf der Website des Emittenten zu veröffentlichen.

49

Das Merkmal unverzüglich gesteht dem Emittenten allerdings durchaus einen angemessenen Prüfungszeitraum einschließlich der Einholung von Rechtsrat zu.[50] Die Veröffentlichung kann ferner unter bestimmten Voraussetzungen aufgeschoben werden, wenn diese berechtigte Interessen des Emittenten beeinträchtigen würde, die Öffentlichkeit nicht irregeführt wird und der Emittent die Vertraulichkeit sicherstellen kann (Art. 17 Abs. 4 MAR). Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und gelten entsprechend auch für Zwischenschritte, die die Definition der Insiderinformation erfüllen. Die gerade veröffentlichten ESMA-Leitlinien[51] enthalten eine nicht abschließende Liste von Fällen, wann ein berechtigtes Interesse vorliegt und wann der Aufschub der Offenlegung die Öffentlichkeit irreführen würde. Nach der ESMA wäre letzteres beispielsweise dann der Fall, wenn die Insiderinformation Markterwartungen widerspricht, die auf Signalen basieren, die der Emittent zu einem früheren Zeitpunkt selbst gesetzt hat. Auch die Regelbeispiele des § 6 WpAIV, die auf laufende Verhandlungen über Geschäftsinhalte und die ausstehende Zustimmung eines Organs des Emittenten abstellen, werden voraussichtlich weiterhin Bestand haben.[52] Im Fall einer Aufschiebung der Offenlegung muss der Emittent die zuständige Behörde unmittelbar nach der Veröffentlichung schriftlich über den Aufschub informieren und die Gründe darlegen.

50

Die Regelungen des Art. 17 MAR werden auf europäischer Ebene durch verschiedene sog. Level 2- und Level 3-Maßnahmen national aber auch weiterhin durch das WpHG ergänzt, das im Hinblick auf die Verordnung sowie die entsprechenden Durchführungsbestimmungen durch das Erste und Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz (1./2. FiMaNoG) angepasst wurde. Daneben bleibt die WpAIV in ihrer bisherigen Fassung zunächst bestehen, „tritt allerdings hinter der MAR sowie den ausführenden europäischen Rechtsvorschriften zur MAR zurück, soweit sich in diesen entsprechende oder abweichende Regelungen finden“. Darüber hinaus plant die BaFin gem. der Auskunft ihrer Homepage eine Überarbeitung des Emittentenleitfadens, sobald sich zu den neuen Vorschriften eine Verwaltungspraxis herausgebildet habe.[53]

51

Näher bestimmt wird Art. 17 MAR ferner durch eine delegierte Verordnung gem. Art. 17 Abs. 2 Unterabs. 3 und Abs. 3 MAR[54] sowie durch begleitende ITS (Implementing Technical Standards = Durchführungsstandards)[55] gem. Art. 17 Abs. 10 MAR und die bereits genannten ESMA-Leitlinien (Guidelines) gem. Art. 17 Abs. 11 MAR.[56]

Die Einzelheiten hierzu werden im nachfolgenden Kapitel behandelt.[57]

52

Im Unternehmen muss durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass diese gesetzlichen Vorgaben auch erfüllt werden.

53

In der Regel ist das Erstellen und die Durchführung von Ad-hoc-Mitteilungen keine Aufgabe, die unmittelbar in den Tätigkeitsbereich einer Compliance-Organisation im Unternehmen fallen dürfte, wohingegen die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Regelungen und die Ahndung etwaiger Verstöße eindeutig in den Kompetenzbereich von Compliance fällt.

54

Jedenfalls muss dafür Sorge getragen werden, dass eine zentrale Stelle im Unternehmen, die mit der Erstellung und der Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen befasst ist, umfassend über relevante Vorgänge informiert wird. Für Unternehmen, die an der NYSE (New York Stock Exchange) gelistet sind, ergibt sich kraft Unterworfenheit unter amerikanisches Kapitalmarktrecht bereits die Pflicht der Einrichtung eines Offenlegungskommitees (Disclosure Committee),[58] das die Aufgabe hat, bestimmte finanzielle und nicht finanzielle Informationen zu überprüfen und den Vorstand bei seiner Entscheidung über deren Veröffentlichung zu beraten und damit Compliance im Rahmen der Finanzberichterstattung sichern soll. Mitglieder eines solchen Offenlegungskommitees sollten die Leiter der Abteilungen sein, in denen Insiderinformationen gewöhnlicherweise entstehen oder verwaltet werden und deren Mitglieder kraft dessen Funktionsinsider darstellen. Zu denken ist dabei an die Leiter der Finanzsteuer- und Rechtsabteilungen, Investor Relations, M&A-Compliance und Communications, da hier erfahrungsgemäß die entsprechenden Informationen entstehen bzw. gehandhabt werden. Aufgrund der komplexen Materie empfiehlt es sich darüber hinaus, dieses Team intern durch Spezialisten in der eigenen Rechtsabteilung oder auch durch externe Berater in der Bewertung der Informationen zu unterstützen. Daneben sollte ein Vorstandsmitglied auch in dem Komitee vertreten sein, da bei einem Selbstbefreiungsbeschluss mindestens ein Vorstandsmitglied mitwirken muss.

55

Wichtig ist eine klare Zuständigkeitsregelung. So umfasst der Zuständigkeitsbereich der zentralen Stelle regelmäßig[59]

–	die Prüfung, ob ein bestimmter Umstand eine Insiderinformation darstellt, die sich auf Emittenten bezieht,
–	die Prüfung der Voraussetzungen und Vorbereitung der Entscheidung für eine Befreiung von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung i.S.v. Art. 17 Abs. 1 und 4 MAR,
–	die Überwachung der Einhaltung der besonderen Verpflichtungen während einer Befreiung von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung gem. Art. 17 Abs. 4 MAR,
–	das Formulieren und die Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen sowie
–	die Prüfung, ob eventuell Berichtigungen von veröffentlichten Ad-hoc-Entscheidungen nötig sind.

56

Für das Aussehen und den Inhalt einer solchen Mitteilung existieren genaue Vorgaben. Diese sind im Wesentlichen in der WpAIV enthalten. Auf der Homepage der BaFin befindet sich ein Q&A-Dokument, das fortlaufend aktualisiert wird.[60] Den Inhalt der Veröffentlichung regelt hier § 4 WpAIV. Wie im Emittentenleitfaden der BaFin zusammengestellt, müssen folgende formalen Voraussetzungen erfüllt sein:

–	Überschrift „Veröffentlichung von Insiderinformationen gem. Art. 17 MAR“,
–	Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts der Mitteilung durch ein Schlagwort in der Überschrift,
–	vollständiger Name bzw. Firma und Anschrift des Emittenten,
–	internationale Wertpapierkennnummer (ISIN),
–	Börse und das Handelssegment, für die der Emittent zugelassen ist.

57

Darüber hinaus sollen nach Emittentenleitfaden bzw. WpAIV folgende weitere Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung enthalten sein:

–	das Datum des Eintritts der der Information zugrunde liegenden Umstände,
–	eine kurze Erklärung, inwieweit die Information den Emittenten unmittelbar betrifft, soweit sich dies nicht schon aus der zu veröffentlichenden Information ergibt,
–	eine Erklärung, aus welchen Gründen die Information geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis erheblich zu beeinflussen, soweit sich dies nicht schon aus der zu veröffentlichenden Information ergeben.

58

Der Inhalt selbst der Ad-hoc-Mitteilung ist breit gefächert. Exemplarisch nennt hier der Emittentenleitfaden Geschäftszahlen, Ausschüttungen, Kooperationen/Zusammenarbeit, Kapitalmaßnahmen, strategische Unternehmensentscheidungen, Personal, Unternehmenskäufe und -verkäufe, Recht/Prozesse etc.[61]

59

Die Kunst des Aufbaus einer Organisation zur Abwicklung von Ad-hoc-Mitteilungen im Unternehmen liegt darin sicherzustellen, dass die zuständige Abteilung, wie z.B. das Offenlegungskommitee, alle diesbezüglich relevanten Informationen vollständig und unverzüglich erhält – eine Aufgabe, die gerade in großen Unternehmen und Konzernen nicht zu unterschätzen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Organisation auch zu überprüfen hat, ob eine Befreiung von der Veröffentlichungspflicht wie z.B. nach Art. 17 Abs. 4 MAR vorliegt.[62]

60

Dabei ist die Unverzüglichkeit als unbestimmter Rechtsbegriff zu verstehen.[63] Es handelt sich hier im Gegensatz zu anderen Publizitätspflichten nicht um eine mehrtägige Maximalfrist.[64] Wichtig ist, dass wegen des Schnelligkeitsgebots die Organisation so optimiert ist, dass eine zügige Veröffentlichung gewährleistet wird. Damit einher geht zunächst eine Informationsspeicherungspflicht. Diejenigen Informationen, die kapitalmarktrechtlich relevant sein oder in absehbarer Zeit werden könnten, sind unternehmensintern so zu speichern, dass sie von den entsprechenden Entscheidungsträgern jederzeit abrufbar sind.[65] Zwar besteht keine anlasslose Pflicht der Entscheidungsträger, Informationen abzufragen, doch wird sich der Emittent kaum exkulpieren können, wenn die Informationen im Unternehmen zwar vorhanden sind, nur nicht entsprechend weiter gegeben wurden. Unverzüglich i.S.v. „ohne schuldhaftes Zögern“ erfasst daher nicht nur den tatsächlichen Wissensstand im Unternehmen, sondern auch das Vorliegen einer Organisation, die sicherstellt, dass die Informationen an die entsprechende Stelle kommen.[66] Insofern ist im Zweifel konzernübergreifend zu denken, da entsprechende Informationen auch in größeren Tochtergesellschaften oder Beteiligungen entstehen können. In der Literatur wird hier zwischen drei verschiedenen Stadien der Informationsweitergabe unterschieden: einem internen Meldezeitraum, dem internen Entscheidungszeitraum und dem Veröffentlichungszeitraum.[67] Daneben muss selbstredend auch die Vertraulichkeit der Informationsweitergabe auf jeder Stufe sichergestellt sein.[68]

61

Aus diesem Grund sollte einerseits der Kreis der zuständigen Empfänger möglichst klein gehalten werden, andererseits ist bei großen und komplexen Unternehmensstrukturen zu beachten, dass die zuständige Abteilung auch nicht mit Informationen überschwemmt wird. Insofern sollte der Informationsfluss vertikal über verschiedene Ebenen abgewickelt werden. Eine „Zergliederung“ ist hier natürlich zu vermeiden. Um möglichst viele Informationen einzusammeln, gleichzeitig aber die zuständige Stelle nicht über Gebühr zu beanspruchen, bietet sich eine Pyramidenstruktur eines Informationssystems an.[69]

62

Die BaFin enthält eine Vorab-Mitteilung der Ad-hoc-Meldung, die allen nationalen Handelsplätzen zuzuleiten ist, an denen das Finanzinstrument zugelassen oder einbezogen ist und zwar unabhängig davon, ob der Emittent diesem Handelsplatz zugestimmt hat, um einheitliche Bedingungen für eine eventuell nötige Aussetzung des Handels zu schaffen.[70] Im Hinblick auf die Veröffentlichung selbst hat der Emittent sicherzustellen, dass die Insiderinformationen in einer Art und Weise veröffentlicht werden, die der Öffentlichkeit einen schnellen Zugang und eine vollständige, korrekte und rechtzeitige Bewertung ermöglicht. D.h. es ist darauf zu achten, dass alle Marktteilnehmer europaweit zeitgleich informiert werden müssen und kein Informationsgefälle entsteht, wobei es laut BaFin genügt, wenn ein Medium aus dem Medienbündel zur europaweiten Verbreitung in der Lage ist.[71] Die technischen Mittel für die angemessene Bekanntgabe von Insiderinformationen und für deren Aufschub finden sich in Art. 2 der Durchführungsverordnung, der sich an Art. 21 der Transparenzrichtlinie von 2004 orientiert. Demnach müssen die Emittenten für die Bekanntgabe der Informationen Medien nutzen, bei denen vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass diese die Informationen veröffentlichen.[72] Im Fall einer Ad-hoc-Mitteilung wird jedoch selten die Zeit bleiben, dies herauszufinden und die Mitteilungen entsprechend zu schalten, so dass oft nur die Möglichkeit bleibt, auf professionelle Anbieter zurückzugreifen.[73]

63

Kein System funktioniert, wenn die betroffenen Mitarbeiter nicht entsprechend geschult sind. Denn der Mitarbeiter muss konkret im Einzelfall entscheiden, welche Information er oder sie weitergibt und welche als irrelevant anzusehen ist. Das Melde- bzw. Informationssystem muss daher durch eine intensive Schulungsarbeit begleitet werden. Nur so lässt sich sicherstellen, dass die Mitarbeiter der einschlägigen Fachabteilungen auch ihre Kollegen der Communications-Abteilung adäquat und zutreffend informieren.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › VII. Directors‘ Dealings gem. Art. 19 MAR

VII. Directors‘ Dealings gem. Art. 19 MAR

64

Im Zentrum der Emittenten-Compliance steht ebenso ein ordnungsgemäßes Mitteilungs- und Veröffentlichungsverhalten sowie die Einrichtung der hierzu erforderlichen organisatorischen Maßnahmen im Rahmen der sog. Directors' Dealings, Managers‚ Transactions oder Eigengeschäfte von Führungskräften nach Art. 19 Abs. 1 MAR. Hierunter sind Eigengeschäfte mit Anteilen oder Schuldtiteln des Emittenten oder damit verbundenen Derivaten oder anderen Instrumenten – einschließlich des Verpfändens und Verleihens – zu verstehen, die von dessen Führungspersonen getätigt werden, sowie weiteren Personen, die mit den Führungspersonen in einem engen Verhältnis stehen. Diese sind verpflichtet, dem Emittenten und der zuständigen Aufsichtsbehörde unverzüglich und spätestens drei Geschäftstage nach dem Datum des Geschäfts das Eigengeschäft zu melden, soweit der Schwellenwert von 5 000 EUR pro Geschäftsjahr pro Person erreicht ist bzw. 20 000 EUR im Fall einer entsprechenden nationalen Regelung (Art. 19 Abs. 8 und 9 MAR). Insoweit wurde die Frist um zwei Tage gegenüber der vorherigen Rechtslage verkürzt. Maßgeblich ist das Verpflichtungsgeschäft, nicht das Verfügungsgeschäft.

65

Ferner sind für Personen, die bei einem Emittenten Führungsaufgaben wahrnehmen, Closed Periods nunmehr durch Art. 19 Abs. 11 MAR gesetzlich geregelt, indem diese keine Eigengeschäfte oder Geschäfte für Dritte 30 Tage vor Veröffentlichung eines verpflichtenden Zwischenberichts oder Jahresabschlussberichts tätigen dürfen. Das kann de facto, je nach Berichtszeitraum für den Jahresbericht bis zu fünf Monate pro Jahr ausmachen.

66

Ausnahmen gelten aber beispielsweise, wenn diese Finanzinstrumente Bestandteile eines Portfolios oder eines Fonds sind (Art. 19 Abs. 1a MAR), in Notlagen oder bei befristeten Aktienprogrammen und Sparplänen (Art. 19 Abs. 12).

67

Art. 19 Abs. 2 MAR bestimmt die zuständige Aufsichtsbehörde und das auf die Meldung anwendbare Recht. Die gleiche Pflicht trifft den Emittenten, der darüber hinaus die Meldung veröffentlichen muss. Art. 19 MAR verweist insofern auf die Regelungen für Ad-hoc-Mitteilungen. Man unterscheidet daher Mitteilungs-, Melde- und Veröffentlichungspflichten. Zu weiteren Einzelheiten sei hier auf das 5. Kap. „Directors' Dealings“ verwiesen.[74] Ferner verweist Art. 19 Abs. 15 MAR auf die bereits genannten Durchführungsstandards.

68

Hieraus ergeben sich erhebliche Organisationspflichten für den Emittenten bzw. das Unternehmen.[75] Zwar treffen die Meldepflichten und -fristen die Führungskraft und den Emittenten gleichermaßen. Jedoch wird in der Praxis die organisatorische Abwicklung durch den Emittenten vorgenommen.

69

Zunächst ist zu prüfen, ob der Emittent unter den Anwendungsbereich einer Mitteilungspflicht fällt. Mitteilungspflichtig sind Personen mit Führungsaufgaben beim Emittenten und solche Personen, die zu diesen Personen wiederum in enger Beziehung stehen. Hierzu zählen nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen. Definiert werden diese Personenkreise in Art. 3 Abs. 1 Ziff. 25 und 26 MAR. Vor einem Aktiengeschäft muss daher auch geklärt werden, ob der persönliche Anwendungsbereich bei der sog. Zielgesellschaft eröffnet ist.

70

Art. 19 Abs. 5 MAR verpflichtet die Emittenten eine Liste der Personen zu erstellen, die Führungsaufgaben wahrnehmen (Managers), sowie derjenigen Personen, die zu diesen in enger Beziehung stehen. Die Manager sind vom Emittenten schriftlich über ihre Mitteilungs- und Meldepflichten zu belehren, wobei – wie bei Insiderlisten – die elektronische Form ausreichend sein dürfte. Daneben müssen wiederum Personen, die Führungsaufgaben wahrnehmen, in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen schriftlich von deren Verpflichtungen in Kenntnis setzen und hierüber eine Kopie dieses Dokuments aufbewahren.

Um den organisatorischen Aufwand zu reduzieren, empfiehlt sich insoweit die Personen mit Führungsaufgaben in die funktionsbezogene Insiderliste mit aufzunehmen.[76] Auf dieser sollten alle natürlichen Personen erfasst werden, die entweder Führungsaufgaben beim Emittenten oder eine direkte oder indirekte Kontrolle beim Emittenten ausüben.

71

Darüber hinaus müssen diese Personen auch mitteilen, ob sie selbst oder eine ihnen „eng verbundene Person“ Führungsaufgaben bei einer Zielgesellschaft ausüben.[77]Aus diesen Auskünften sollte der Emittent ebenso eine Liste von Zielgesellschaften führen. Diese Liste ist sodann von der für den Beteiligungserwerb zuständigen Stelle zu kontrollieren.

72

Die Pflicht zur Auskunft ergibt sich bei Organmitgliedern aus Treuepflichten, wohingegen sonstigen Mitarbeitern in Leitungspositionen gegenüber ein vertraglicher Anspruch besteht. Daher sollten in der Praxis die Arbeitsverträge mit diesen Personen entsprechende Klauseln enthalten.

73

Soweit entsprechende Aktienzuteilungen zentral bei einer Bank geführt werden, besteht darüber hinaus im Rahmen dieser Geschäftsverbindung die Möglichkeit, die direkte Mitteilung von Directors' Dealings an die zuständige Stelle beim Emittenten zu vereinbaren.

74

Ist der persönliche Anwendungsbereich eröffnet, muss die für Beteiligungen zuständige Stelle des Emittenten die Information nach Eingang prüfen und die Information an diejenige Abteilung weitergeben, die für die Vornahme der Mitteilungen zuständig ist.

75

In der Praxis geschieht dies durch elektronische Meldesysteme. So ist zum einen eine Systematisierung der Meldungen gewährleistet, gleichzeitig werden Meldungen gespeichert und können mittels computergestützter Systeme leichter bearbeitet werden. Zusätzlich zu einem internen elektronischen Meldesystem zur eigentlichen Meldung an die BaFin kann auch deren elektronisches System benutzt werden. Wie allgemein bei der ganzen Mitteilungsthematik gilt auch hier, dass eine umfassende und fortlaufende Schulung der zuständigen Mitarbeiter zu gewährleisten ist. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die betreffenden Informationen über die einschlägigen Kanäle auch die zuständigen Stellen erreichen. Eine gewisse Steuerungsmöglichkeit besteht aber über den gesamten Drei-Tages-Zeitraum.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › VIII. Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG

VIII. Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG

76

Als instruktives Beispiel der Ad-hoc-Publizität, das als solches auch unter den Begriff der Emittenten-Compliance fällt, aber einen der erwähnten Vorgänge darstellt, die zumeist außerhalb des Unternehmens liegen, lässt sich die Stimmrechtsmitteilung ins Feld führen.[78]

77

Unter einer Stimmrechtsmitteilung versteht man die Bekanntgabe des Besitzes einer gewissen Anzahl von Stimmrechten in Form von Aktien an einem Unternehmen. Beim Erreichen bestimmter Meldeschwellen haben Aktienbesitzer eine Stimmrechtsmitteilung an die BaFin zu machen. Wird ein in § 33 Abs. 1 S. 1 WpHG genannter Prozentanteil von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 oder 75 % erreicht bzw. unterschritten, muss der Emittent entsprechend handeln.

78

Mit Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zur europäischen Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie (TRL-ÄndRL-UmsG) zum 26.11.2015 haben sich die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten bezüglich bedeutender Stimmrechtsanteile an börsennotierten Emittenten und deren Börsenzulassungsfolgepflichten geändert.

79

Die wesentlichen Änderungen und Neuerungen betreffen für Meldepflichtige u.a. das System der Meldetatbestände, das einheitliche und verpflichtende Meldeformular, die Mitteilungsfristen, die Stimmrechtszurechnung, die Konzernmitteilungen, die Mitteilungspflichten beim Halten von Finanzinstrumenten, die Sanktion des Rechtsverlusts und Bestandsmitteilungspflichten. Für Emittenten ändern sich u.a. die Veröffentlichungspflichten bezüglich Stimmrechtsmitteilungen und bei Änderungen der Gesamtzahl der Stimmrechte sowie die Börsenzulassungsfolgepflichten.

80

Die BaFin hat Fragestellungen im Zusammenhang mit den geänderten Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten in einer Liste häufiger Fragen zusammengefasst.[79] Zudem hat sie zwischenzeitlich das überarbeitete Modul zu den Stimmrechtsmitteilungen zur Konsultation gestellt.[80]

81

Grundsätzlich wurde das auslösende Moment der Meldepflicht von der Eigentumsübertragung vom Eigentümer auf den Erwerber auf das Bestehen eines unbedingten oder eines ohne zeitliche Verzögerung zu erfüllenden (schuldrechtlichen) Anspruchs oder einer entsprechenden Verpflichtung vorverlegt.

82

Mit Inkrafttreten des TRL-ÄndRL-UmsG setzen sich die Meldetatbestände wie folgt zusammen:

–	Mitteilungspflicht bei direktem Halten von Stimmrechten aus Aktien bzw. bei entsprechender Stimmrechtszurechnung nach § 33 in Höhe eines Stimmrechtsanteils von 3 % oder mehr;
–	§ 38 WpHG: Mitteilungspflicht für unmittelbare und mittelbare Inhaber von Instrumenten (Finanzinstrumente und sonstige Finanzinstrumente);
–	§ 39 WpHG: Mitteilungspflicht bei Zusammenrechnung der Stimmrechtsanteile nach §§ 21, 22 und § 25 WpHG.

83

Stimmrechtsmitteilungen nach §§ 33, 38 und 39 WpHG können ausschließlich nach dem vorgeschriebenen Formular abgegeben werden. Der Hintergrund dafür ist das Bestreben auf europäischer Ebene, auch über die Geltungsgrenzen des nationalen Rechts hinaus die Lesbarkeit und Verständlichkeit einer Stimmrechtsmitteilung zu fördern. Zu diesem Zweck wurde auf Ebene von ESMA ein Stimmrechtsformular verabschiedet, an dem sich die Mitgliedstaaten orientieren. Die Bundesrepublik – so wie andere Mitgliedstaaten auch – hat sich dafür entschieden, das von ESMA vorgegebene Formular inhaltlich und in seinem Erscheinungsbild 1:1 zu übernehmen. Das Formular kann auf der Hompage der BaFin heruntergeladen werden.[81]

84

Des Weiteren muss der Meldepflichtige die Mitteilung unverzüglich vornehmen, d.h. spätestens hat die Mitteilung nach vier Handelstagen zu erfolgen. Die Frist beginnt nach § 33 Abs. 1 S. 3 WpHG mit dem Zeitpunkt, zu dem der Meldepflichtige Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass sein Stimmrechtsanteil die relevanten Schwellen erreicht, überschreitet oder unterschreitet.[82] Standardformulare für Stimmrechtsmitteilungen und Veröffentlichung derselben können auf der Homepage der BaFin heruntergeladen werden.[83]

85

Handelt es sich um eigene Aktien des Unternehmens, kann dieses selbst als Objekt keine Mitteilung durchführen. Handelt sich jedoch um den Erwerb oder den Verkauf einer Beteiligung, gilt auch hier, dass im Rahmen der Emittenten-Compliance strukturell sichergestellt werden muss, dass diejenige Abteilung, die für den Beteiligungserwerb zuständig ist, diejenige Abteilung, die für die Mitteilungen an die BaFin zuständig ist, unverzüglich entsprechend benachrichtigt. Auch hier bietet sich der besseren Handhabbarkeit und Dokumentation wegen ein elektronisches Meldesystem an. Die betreffenden Mitarbeiter sind entsprechend zu schulen.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › IX. Marktmanipulation

IX. Marktmanipulation

86

Im Rahmen einer Emittenten-Compliance sollte das Verbot der Marktmanipulation nicht außer Acht gelassen werden, da dieses für den Emittenten durch Verschärfung der Sanktionen schwerwiegende Folgen nach sich ziehen kann. Ein Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation kann bei Individuen Geldbußen bis 5 Mio. EUR und bei Unternehmen bis zu 15 Mio. EUR oder 15 % des jährlichen Gesamtumsatzes nach sich ziehen. Als Marktmanipulation wird eine Reihe von Praktiken bezeichnet, die durch unfaire Maßnahmen die Preisfindung beeinflussen, um ungerechtfertigte Gewinne zu erzielen.[84] Nach Art. 15 MAR sind Marktmanipulation und deren Versuch verboten.

87

Gem. Art. 12 Abs. 1 und 2 MAR versteht man unter beziehungsweise gelten als Marktmanipulation unter anderem folgende Handlungen:

–	unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände zu machen, die für die Bewertung eines Finanzinstruments erheblich sind;
–	Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale über das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen oder
–	die Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich des Internets oder auf anderem Wege zum vorgenannten Zweck;
–	Der Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Handelsbeginn oder bei Handelsschluss an einem Handelsplatz mir der tatsächlichen oder wahrscheinlichen Folge, dass Anleger, die aufgrund der angezeigten Kurse irregeführt werden.

88

Die in Art. 12 MAR einschließlich Anhang I angeführten Beispiele und Indikatoren sind nicht abschließend, sondern sollen nach Abs. 38 der Einführung Beispiele bestimmter missbräuchlicher Strategien anführen, die im Zuge aller zur Verfügung stehenden Handelsmethoden – einschließlich des algorithmischen Handels und des Hochfrequenzhandels – angewandt werden können. Ein Versuch der Marktmanipulation kann beispielsweise darin liegen, dass zwar ein Auftrag erteilt, dieser aber aufgrund technischer Problem oder aufgrund von Stornierung letztlich nicht durchgeführt wird. Haftbar gemacht werden kann im Fall des Handelns einer juristischen Person sowohl diese, als auch entsprechend der Vorgaben im nationalen Recht, die oder an der Beschlussfassung beteiligten Personen (Art. 12 Abs. 4 MAR). Ergänzt werden Art. 12 MAR mit Anhang I, durch die CRIM-MAD sowie die Delegierte Verordnung (EU) 2016/522 vom 17.12.2015 (Anhang II),[85] die weitere Handlungsalternativen „Indikatoren“ für das Vorliegen einer Marktmanipulation beschreiben.

89

Von dem Vorwurf der Marktmanipulation kann sich die Person, die einen Handelsauftrag erteilt oder eine andere Handlung vornimmt, die die vorgenannten Kriterien erfüllte, befreien, wenn sie nachweist, dass das Geschäft, der Auftrag oder die Handlung legitime Gründe hat und im Einklang mit der in Art. 13 MAR geregelten zulässigen Marktpraxis steht.

90

Wie die vorgenannten Beispiele zeigen, ist eine Verwirklichung des Tatbestands durch informationsbezogene Handlungen denkbar, z.B. durch die Verbreitung unrichtiger Behauptungen über wesentliche Tatsachen oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen oder wesentlicher Interessen.[86]

91

Dies bedeutet für Emittenten nicht nur, dass den in diesem Kapitel beschriebenen Meldepflichten insofern zu entsprechen ist, als dass die in den Mitteilungen erklärten Tatsachen stets wahrheitsgemäß sein müssen, sondern auch, dass Emittenten ihre Mitarbeiter entsprechend sensibilisieren und schulen müssen, damit es nicht zu einer unrechtmäßigen Offenlegung von Insiderinformationen kommt oder zur Entstehung und Verbreitung von Gerüchten, die falsche Signale in den Markt senden (Art. 16 MAR). Allerdings kann der Tatbestand der Marktmanipulation nur vorsätzlich erfüllt werden.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › X. Entsprechenserklärung

X. Entsprechenserklärung

92

In den Rahmen der Emittenten-Compliance wird man auch die Abgabe und Kontrolle der Einhaltung der Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG einzubeziehen haben. Zwar ist diese Norm kraft Regelungszusammenhangs in erster Linie den gesellschaftsrechtlichen Publizitätspflichten zuzuordnen, doch hat sie entsprechend der Zielvorgabe des DCGK, das Vertrauen potentieller Anleger in die Ordnungsmäßigkeit und Transparenz der Unternehmensleitung und -überwachung deutscher Unternehmen zu stärken, auch eine starke kapitalmarktrechtliche Komponente.[87] Nach § 161 Abs. 1 AktG müssen Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften jedes Jahr erklären, ob sie den Empfehlungen des DCKG in der Vergangenheit entsprochen haben und ihnen auch zukünftig entsprechen werden. Diese Erklärung ist nach § 161 Abs. 1 AktG auf der Internetseite des Unternehmens dauerhaft zugänglich zu machen. Die Regelung wurde im Jahr 2002 durch das TransPuG[88] in das AktG eingeführt. Beim DCKG selbst handelt es sich hingegen nicht um formelles Recht. Er wurde von der in 2001 eingesetzten Regierungskommission gleichen Namens erarbeitet und wird seither ständig aktualisiert.

93

Die Entsprechenserklärung umfasst eine Wissenserklärung für die Vergangenheit und eine Absichtserklärung für die Zukunft.[89] Die Wissenserklärung bezieht sich regelmäßig auf das abgelaufene Geschäftsjahr und hat sich an der jeweiligen Fassung des DCGK zu orientieren.[90] Gegebenenfalls ist eine Aktualisierungserklärung abzugeben. Da sich die Wissenserklärung auf die Vergangenheit bezieht, muss sie richtig sein, die auf die Zukunft gerichtete Absichtserklärungserklärung wahrheitsgemäß. Eine Nichtentsprechungserklärung muss nur bei Unterschreiten der Standards und auch dann nur bei gewichtigen bzw. bedeutenden Abweichungen erfolgen,[91] nicht jedoch bei Überschreiten. Für den Fall, dass sich die Wissenserklärung im Nachhinein als unrichtig herausstellt, ist diese unverzüglich zu berichtigen. Diese Pflicht kann neben die in einem solchen Fall eventuell auch nötige Ad-hoc-Mitteilung nach Art. 17 MAR – unter Beachtung der dort geltenden Parameter der Unverzüglichkeit – treten.

94

Während die Wissenserklärung die Sammlung und Auswertung von Daten aus der Vergangenheit erfordert, müssen sich Vorstand und Aufsichtsrat bei Abgabe der Willenserklärung auch darüber klar werden, wie sie die entsprechenden Empfehlungen umsetzen wollen. Eine einmal geschaffene Struktur ist daher stets auch dahingehend zu überprüfen, ob diese den aktuellen Anforderungen des DCKG noch gerecht wird. Andernfalls muss eine dahingehend abgegebene Erklärung gegebenenfalls revidiert oder eine anstehende Erklärung eingeschränkt werden. Dieses „Comply-or-Explain-Prinzip“ erhält durch die Erweiterung der Ziff. 4.1.3. DCGK dahingehend, dass der Vorstand für angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen und deren Grundzüge offenlegen soll und dass Beschäftigten und Dritten auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden soll, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben, eine neue Note. Denn wer erklärt schon gerne dauerhaft auf den Internetseiten des Unternehmens, dass er kein solches System zur Einhaltung von Recht und Gesetz einrichten will? Es empfiehlt sich daher, die Erklärung erst abzugeben, wenn auch gewährleistet ist, dass die Empfehlungen intern umgesetzt werden können. Die Absichtserklärung gilt für einen unbestimmten Zeitraum, muss aber alle 12 Monate erneuert werden. Wie diese Empfehlungen umzusetzen sind, unterliegt der Entscheidungsfreiheit der Gesellschaft. Dies kann durch Satzung oder Geschäftsordnung erfolgen, im Bereich der Compliance-Maßnahmen durch einen Code of Conduct oder Code of Ethics. Ferner sollten die Dienstverträge der Organmitglieder entsprechende Klauseln enthalten, soweit eine Regelung des DCKG Dienstpflichten zum Inhalt hat.[92] Auf der Seite der Regierungskommission findet sich ein Link zu den Entsprechenserklärungen, die die DAX- und MDAX-Unternehmen abgegeben haben.[93] Darunter finden sich oft auch weitere Dokumente zum Thema Corporate Governance und Compliance. Diese Offenlegung ermöglicht ein Benchmarking sowohl aus Sicht der davon betroffenen Unternehmen, aber auch aus der Sicht potentieller Anleger und Investoren. Auch wird dieser eine gewisse Disziplinierungswirkung nicht abzusprechen sein. Für Unternehmen, die an die Börse streben, dürften diese Links darüber hinaus eine wertvolle Hilfe darstellen.

95

Da eine bekanntgewordene Abweichung bzw. Nichteinhaltung von der bzw. den Erklärungen zu Reputationschäden und zu Vertrauensverlust der Anleger in eine gute Unternehmensleitung mit entsprechenden, auch materiellen, negativen Auswirkungen für die Gesellschaft führen kann, und fehlerhafte Entsprechenserklärungen zudem in den letzten Jahren Grundlage der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen waren, endet die Pflicht nicht mit dem formalen Umsetzen der Empfehlungen, vielmehr muss deren Einhaltung auch stets kontrolliert werden. Dies ergibt sich zum einen schon aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht in § 93 S. 1 AktG. Sie wird jedoch auch im Hinblick auf die am Ende des Geschäftsjahres abzugebende Wissenserklärung zur Notwendigkeit.

96

Neben der Einrichtung eines Meldesystems, das sich sachlich an den Empfehlungen des DCGK und persönlich an den Adressaten des DCKG orientiert, empfiehlt sich in größeren Gesellschaften die Benennung eines Corporate-Governance-Beauftragten oder eines entsprechenden Teams, bei dem diese Informationen zusammenlaufen, der bzw. das diese auswertet und die aktuelle Entsprechung überprüft, Anpassungsbedarf bei Änderungen des DCKG erfasst sowie die Abstimmung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat organisiert und koordiniert.[94] Diese Funktion kann im Bereich der Investor Relations, in der Rechtsabteilung oder beim Corporate Compliance Officer angesetzt werden. Auch hier müssen die internen Berichtswege sicherstellen, dass die notwendigen Informationen zeitgerecht und zutreffend über die jeweiligen internen Tätigkeitsbereiche berichten. Diese Informationen werden regelmäßig unter der Schwelle einer Insiderinformation liegen, auch soweit es sich um Abweichungen vom DCGK handelt. Ist jedoch eine Aktualisierungserklärung abzugeben, wäre es beispielsweise Aufgabe des Corporate-Governance-Beauftragten zu prüfen, ob die Schwelle des Art. 17 MAR erreicht ist.

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › XI. Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen

XI. Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen

97

In den vorherigen Kapiteln wurde bereits deutlich, dass die kapitalmarktrechtlichen Informations-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten den Organen der Gesellschaft erhebliche Organisationspflichten auferlegen, die sie kraft ihrer Legalitätspflicht in ihrer Organisation umsetzen müssen. Insoweit stellt sich die Frage, ob sich aus weiteren Vorschriften, gegebenenfalls über eine Analogie, höhere Anforderungen dahingehend ergeben, dass eine eigene Organisation für Emittenten-Compliance im Unternehmen vorgehalten werden muss. In diesem Zusammenhang werden immer wieder exemplarisch genannt: § 80 Abs. 1 WpHG, § 25a Abs. 1 KWG, § 7 GwG oder § 130 OWiG.

98

Die Organisationspflicht nach § 80 WpHG richtet sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 10 WpHG und verpflichtet diese Unternehmen im Wesentlichen darauf, intern angemessene Vorkehrungen zu treffen und Verfahren zu etablieren, die darauf ausgerichtet sind sicherzustellen, dass die Vorgaben des WpHG durch das Unternehmen selbst und seine Mitarbeiter gewahrt werden, wobei insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten ist, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann (Nr. 1). Dies beinhaltet insbesondere die Einrichtung entsprechender interner Kontrollen. Ferner hat das Unternehmen angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der zu erbringenden Leistungen zu gewährleisten (Nr. 2) und auf Dauer wirksame Vorkehrungen für angemessene Maßnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte bei der Erbringung der genannten Leistungen zu erkennen und eine Beeinträchtigung der Kundeninteressen zu vermeiden (Nr. 3). Die explizite Pflicht eine Compliance-Funktion einzurichten wurde 2007 in das Gesetz aufgenommen. Ergänzt wird § 80 WpHG durch die MaComp.[95] Diese beschreibt unter BT 1 „Organisatorische Anforderungen und Aufgaben der Compliance-Funktion nach § 80 Abs. 1 WpHG und unter AT 6.2. „Mittel und Verfahren des Wertpapierdienstleistungsunternehmens“, unter Ziff. 3 Maßnahmen zur Wahrung der Vertraulichkeit, wie die Einrichtung von „Chinese Walls“, „Wall-Crossing“, „Watchlists“ und „Restricted Lists“. Allerdings gilt § 80 WpHG für Emittenten weder direkt noch analog. Zwar haben diese Regelungen auch den Anlegerschutz im Blickfeld. Wortlaut und Inhalt dieser Regelungen zeigen jedoch, dass sie darüber hinaus den besonderen Konstellationen Rechnung tragen wollen, die bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftreten. Diese betreuen verschiedene Vermögensmassen, unterstützen bei Emissionen verschiedener Emittenten und kommen als externe Dienstleister daher regelmäßig bestimmungsgemäß mit unternehmensinternen Informationen verschiedener Unternehmen in Berührung. Sind sie selbst in Form einer börsennotierten Gesellschaft inkorporiert, hängt der eigene Wert vom guten Verlauf der Geschäfte und einem entsprechenden Renommee ab. Diese Situation findet ihre Entsprechung jedoch nicht beim Emittenten. Ihm geht es um den Wert der eigenen Aktien und Finanzinstrumente. Selbst soweit sich solche im Umlaufvermögen befinden und mit diesen gehandelt wird, ist dies nicht Primärzweck. Neben der fehlenden Vergleichbarkeit der Situation fehlt es auch an einer planwidrigen Regelungslücke. Trotz der Regelungsverdichtung in den letzten Jahren, insbesondere das Festschreiben von Compliance-Funktionen in Spezialgesetzen, wurde bisher weder auf EU-Ebene noch seitens des deutschen Gesetzgebers die Notwendigkeit gesehen, auch für Emittenten eine Compliance-Funktion ähnlich der des § 80 WpHG verbindlich vorzuschreiben.

99

Vergleichbares gilt für § 25a KWG. Dieser regelt in Abs. 1 die besonderen organisatorischen Pflichten der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sowie der in § 25a Abs. 1a KWG genannten Institutsgruppen. § 25a KWG legt Instituten in diesem Sinne die Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation auf, die insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfasst, auf dessen Basis ein Institut die Risikotragfähigkeit laufend sicherzustellen hat. Dies umfasst entsprechende interne Vorgaben, deren Kontrollen und insbesondere auch eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung. Die Einzelheiten orientieren sich an der Geschäftstätigkeit, wobei die Angemessenheit regelmäßig zu überprüfen ist. Durch diese an das Institut selbst gerichtete Organisationspflicht wird das unternehmerische Ermessen, das § 93 Abs. 1 AktG oder vergleichbare Regelungen zugestehen, mittels des Aufsichtsrechtes eingeschränkt.[96] Der Regelungsbereich ist weit gefasst. Die vom Institut im Sinne des Abs. 1 S. 1 zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen umfassen den Anlegerschutz, Regelungen zur Vorbeugung von Missständen im Kreditwesen, die einschlägigen Finanzmarktregelungen, aber auch Datenschutz oder das BGB allgemein.[97]Voraussetzung ist jedoch ein Bezug zum Institutsbetrieb. Die Einrichtung einer Compliance-Funktion wird im BaFin-Rundschreiben zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)[98] konkretisiert. Nach AT 4.4.2 MaRisk muss jedes Institut über eine Compliance-Funktion verfügen, um den Risiken, die sich aus einer Nichteinhaltung rechtlicher Regelungen und Vorgaben ergeben können, entgegenzuwirken. Trotz dieser weiten Formulierung lässt sich auch hieraus keine Analogie für Emittenten herleiten, da weder eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, noch eine vergleichbare Situation. Die genannten Pflichten sollen ein ordnungsgemäßes Funktionieren des Finanzdienstleistungsinstitutes in seinem Umfeld gewährleisten. Der Schwerpunkt liegt im Verhältnis Kunde/Institut und ist im Wesentlichen transaktionsbezogen.[99]

100

Auch das Geldwäschegesetz von 2017 (GwG) legt den ihm unterfallenden Unternehmen umfangreichen Organisations-, Sorgfalts-, Melde- und Dokumentationspflichten in den Abschn. 2-5 auf. So müssen gewisse Unternehmen nach § 7 GwG einen Geldwäschebeauftragten bestimmen, der auch intern mit den entsprechenden Befugnissen und Zugängen zu versehen ist, die Zuverlässigkeit der Beschäftigten prüfen, diese schulen sowie entsprechende IT-Systeme und Kontrollen vorhalten soll, die der Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung dienen. Ferner sieht § 43 GwG eine Meldepflicht vor. Die Normen des GwG richten sich an die in § 2 GwG genannten Verpflichteten und damit gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 16 i.V.m. 1 Abs. 9 GwG auch an Handels- und Produktionsunternehmen (Güterhändler), die gleichermaßen dafür Sorge zu tragen haben, dass mit deren Geschäfts- und Geldtransaktionen nicht illegales Geld in den regulären Wirtschaftskreislauf eingeschleust wird oder Geld in terroristische Kanäle fließt.[100] Diese Definition liefert jedoch auch schon die Einschränkung des Regelungsbereiches durch den Transaktionsbezug, so dass es für eine mögliche Analogie im Hinblick auf die Schaffung einer Compliance-Funktion bei Emittenten in Bezug auf Informations-, Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten schon an einer Vergleichbarkeit der Situation fehlt. Regelungsziel des GwG ist, anders als bei den Publizitätspflichten, nicht das Wohlverhalten des Unternehmens am Markt und der Schutz der Anleger, sondern den Strafverfolgungsbehörden mit Hilfe der Inpflichtnahme des Unternehmens einen schnelleren Zugriff auf strafrechtlich relevante Transaktionsdaten zu ermöglichen.[101] Daran wird sich auch durch die bereits beschlossenen Änderungen des Geldwäschegesetzes nichts ändern.

101

Schließlich stellt sich die Frage, ob § 130 Abs. 1 OWiG die Pflicht der Einrichtung einer Compliance-Funktion begründet. Nach § 130 Abs. 1 OWiG liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, wenn der Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig erforderliche Aufsichtsmaßnahmen unterlässt und es hierdurch zu einer betriebsbezogenen Zuwiderhandlung gekommen ist. Adressat ist der Betriebsinhaber, bei Aktiengesellschaften nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in erster Linie der Vorstand gem. § 78 Abs. 1 AktG. Betriebsbezogen sind in erster Linie solche Pflichten, die den Inhaber des Betriebs als solchen treffen und straf- oder bußgeldbewehrt sind. Dazu zählen auch die den Emittenten treffenden Pflichten aus Art. 17 ff. MAR. Diese sind in § 120 WpHG bußgeldbewehrt und richten sich ausdrücklich an den Emittenten. Als erforderliche Maßnahmen sieht das Gesetz in § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG die „Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen“ an, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist. Das Pflichtenspektrum umfasst Leitungs-, Koordinations-, Organisations- und Kontrollpflichten. Die Ausgestaltung im Einzelnen richtet sich nach den Parametern des Betriebs, wie z.B. Größe, geschäftliches und regulatorisches Umfeld, Struktur etc. Fraglich ist, ob § 130 OWiG Vorgaben im Hinblick auf die Etablierung einer Compliance-Funktion machen kann und machen will. Der Rechtsnatur nach ist § 130 OWiG eine Sanktionsnorm, die gesetzliche Vertreter im Fall der fehlenden bzw. mangelnden Aufsicht bei sanktionierbaren Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern in die Pflicht nimmt. § 130 OWiG stellt damit die strafrechtliche Absicherung eines ohnehin bestehenden zivilrechtlichen Pflichtenprogramms dar. Eine vorhandene und gelebte Compliance-Funktion vermag hingegen den Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung zu entkräften und damit die Sanktion nicht nur vom einzelnen Vorstandsmitglied, sondern wegen § 30 OWiG auch vom Unternehmen und damit vom Emittenten abzuwenden.[102]

2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › XII. Zusammenfassung

XII. Zusammenfassung

102

Zusammenfassend ist festzustellen, dass Emittenten-Compliance den Organen der Gesellschaft erhebliche Organisationspflichten auferlegt. Organisiert und etabliert werden müssen Informationserfassungs- und Meldesysteme, um den gesetzlich normierten und damit der Legalitätspflicht der Organe unterliegenden Informations-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten gerecht zu werden. Intern muss daher durch entsprechende Vorgaben und Kontrollen sichergestellt werden, dass die Informationen inhaltlich zutreffend erfasst, richtig klassifiziert und korrekt kommuniziert werden, damit das Unternehmen diesen Pflichten adäquat nachkommen kann. Ferner müssen interne Zugangsbeschränkungen und flankierende Maßnahmen der Informations- und Datensicherheit etabliert werden, um Vertraulichkeit zu gewährleisten und den Zugriff Unbefugter auf sensible Informationen zu verhindern.

103

Nicht erforderlich ist dafür – zumindest bei Emittenten außerhalb des Finanzmarktes, die bereits über eine entsprechende Regelorganisation verfügen, – eine eigene Compliance-Abteilung, die sich nur mit dem Thema Emittenten-Compliance beschäftigt. Aufgrund der möglichen Vielzahl betroffener Unternehmensbereiche und der sehr komplexen und speziellen Materie würde dies möglicherweise einen Aufwand erfordern, der erfahrungsgemäß einer eher geringen Anzahl von tatsächlichen Rechtsverstößen auf diesem Gebiet gegenübersteht. Dies würde auch den Rahmen einer gebotenen Prävention sprengen. Es ist daher durchaus sinnvoll, die Verantwortung für die Handhabung der kritischen unternehmens- und kursrelevanten Information einschließlich der zu generierenden Meldungen den Stabsabteilungen zuzuordnen, die naturgemäß auch den Zugang zu diesen und diese flankierenden Informationen sowie das entsprechende Fachwissen haben, beispielsweise für Directors' Dealings die für die Organmitglieder zuständige HR-Abteilung oder bei Investor Relations.[103] Ähnliches gilt für das Insiderverzeichnis. Allerdings empfiehlt es sich, dieses zentral und elektronisch zu führen, um im Fall einer Anfrage der BaFin die entsprechenden Auswertungen fahren zu können und auch den gesetzlich vorgeschriebenen Aktualisierungs- und Löschpflichten nachkommen zu können. Rechtsänderungen sollten von einer hierfür zuständigen Rechtsabteilung erfasst werden, die, will der Vorstand insoweit seiner Leitungsfunktion nachkommen, auch die entsprechende Kompetenz intern vorhalten oder sich durch externen Rat regelmäßig davon überzeugen muss, dass die vorhandenen Systeme noch ausreichend sind. Notwendige Veränderungen sollten zügig implementiert und mit Hilfe eines entsprechenden Risikomanagements und anlasslosen Prüfungen, etwa durch die interne Revision, auch regelmäßig auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft werden. Hierzu gehört auch das Erkennen der Notwendigkeit von Schulungen und deren Durchführung, Maßnahmen der Informationssicherheit und deren Anpassung sowie gegebenenfalls die Erörterung und Implementierung von Anpassungen der Arbeits- und Dienstverträge. Wichtig ist auch eine klare Botschaft des Managements beispielsweise durch entsprechende Regelungen im Code of Conduct oder Code of Ethics, insbesondere zum Thema Insiderhandelsverbot. Diese erreichen alle Mitarbeiter und damit auch mögliche Sekundärinsider. Die Verantwortung für Meldungen nach außen ist regelmäßig – sofern nicht ein Offenlegungskommitee etabliert ist – bei der jeweiligen Presse- oder Investor-Relations-Abteilung angesiedelt, wobei hier, wie oben dargestellt, wichtig ist, dass durch entsprechende Prozesse sichergestellt wird, dass diese Abteilungen die benötigten Informationen unverzüglich und mit korrektem Inhalt erhalten, um ihren Pflichten nachkommen zu können. Wegen möglicher rechtlicher Vorfragen empfiehlt es sich, in diese Entscheidungsfindung die Rechts- und/oder Compliance-Abteilung mit einzubinden. Aufgabe der bestehenden „klassischen“ Compliance-Funktion in diesem Kontext sollte es sein, zum Einen in der Schulungstätigkeit zu unterstützen und bei der Implementierung beratend zu Seite zu stehen. Ferner sollten Meldungen über mögliche Verstöße aufgedeckt und diese gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit den genannten Fachabteilungen und/oder externen Beratern untersucht werden. Die Erkenntnisse sind dem Management zuzuleiten, damit dies zum einen eventuell notwendige disziplinarische Maßnahmen treffen kann aber auch entsprechende Folgerungen für das Risikomanagement ziehen kann. Da Compliance Officer im operativen Umfeld regelmäßig in M&A-Projekte oder auch in die Akquisition und den Verlauf von anderen Projekten mit erheblichem Kursbeeinflussungspotential involviert sein dürften, kommt ihnen hier gegebenenfalls die Aufgabe als Mittler zu den jeweiligen Stabstellen zu, insbesondere aber eine Pflicht zur Eskalation an die eigene Stabsabteilung bei der Identifikation von Verstößen.

Anmerkungen

[1]

Augustin S. 1 m.w.N.

[2]

VO (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der RL 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004//2/EG der Kommission; RL 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über strafrechtliche Sankionen bei Marktmanipulationen (Marktmissbrauchsrichtlinie) (CRIM-MAD).

[3]

Merkt/Rosbach JuS 2002, 217 ff. m.w.N.

[4]

Mülbert WM 2001, 2085, 2087.

[5]

Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust § 109 Rn. 1; Park/Schäfer Rn. 74-82; Lösler NZG 2005, 104 ff.

[6]

Görling/Inderst/Bannenberg/Flitsch 2. Kap. Rn. 118.

[7]

Wendel CCZ 2008, 41 ff.

[8]

Abzurufen unter www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Leitfaden/WA/dl_emittentenleitfaden_2013.html. Der Emittentenleitfaden befindet sich derzeit in Überarbeitung und wird laut Ankündigung der BaFin in Zukunft nicht mehr als Gesamtdokument sondern modulsweise zur Konsultation gestellt und ist anschließend als elektronisches Dokument über die Homepage abrufbar.

[9]

Emittentenleitfaden, I. Einleitung; Wendel CCZ 2008, 41 f.

[10]

Insoweit wird allerdings auf Kapitel X des Emittentenleitfadens verwiesen, der zum Enforcement-Verfahren Stellung nimmt und auf die entsprechenden Regelungen eingeht.

[11]

Siehe dazu auch Hauschka/Klöpper § 11 S. 283 ff., der den Bereich des Going Public einschließlich Due Diligence, Prospekterstellung und Börsengang anschaulich darstellt.

[12]

Siehe hierzu auch Rn. 48 sowie 13. und 14. Kap.

[13]

Siehe hierzu auch Moosmayer S. 1 ff.; Klindt/Pelz/Theusinger CCZ 2010, 2385.

[14]

Fleischer NZG 2014, 321, 324, 326.

[15]

Diese Empfehlung beinhaltet ferner in 4.1.3 DCKG S. 3, dass Beschäftigten auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden soll, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden. Näher auch 7. Kap.

[16]

Görling/Inderst/Bannenberg/Inderst 3. Kap. Rn. 2; Rodewald/Unger BB 2006, 113, 117.

[17]

Sehr instruktiv hierzu ist die Darstellung in Fleischer Besprechung des Neubürger-Urteils in NZG 2014, 321 ff.

[18]

Organpflichten und Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder in Fleischer/Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, S. 237, 240; Fleischer NZG 2014, 321 f.

[19]

Hopt § 93 Rn. 99; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Pelz § 5 Rn. 45; Knierim Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, A. Compliance- materielles Recht, Rn. 31

[20]

Lebherz S. 398; Schulz/Kuhnke BB 2012, 143 f.

[21]

Die Wichtigkeit disziplinarischen Vorgehens legt Moosmayer NJW 2012, 3013 ff., 3017 in seinen Zehn Thesen zu Compliance dar.

[22]

IDW PS 980 Tz. A14; zum Thema Compliance-Kultur Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wendt § 9, Rn. 1-8; 64 ff.

[23]

Moosmayer NJW 2012, 3013 ff.

[24]

Lösler NZG 2005, 106; Rodewald/Unger BB 2006, 113, 115; Moosmayer NJW 2012, 3013 f.

[25]

Rodewald/Unger BB 2006, 113, 117; Fleischer NZG 2014, 321, 326.

[26]

www.idw.de/idw/verlautbarungen/idw-ps-980/43124; www.iso.org/standard/62342.html

[27]

So auch Fleischer NZG 2015, 32, 326.

[28]

Siehe auch Lösler NZG 2005, 104, 107 f.

[29]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18 f.

[30]

Schulz/Kuhnke BB 2012, 143 f.; Wendel CCZ 2008, 41 f.; Fleischer NZG 2014, 321 ff.

[31]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18.

[32]

Zu den Begriffen und Details dieser Regelungen siehe 27. Kap.

[33]

Erläuternd dazu Giering CCZ 2016, 214 f.; EuGH Offenlegung auch von Insiderinformationen mit nicht genau bekanntem Kurseinfluss – Lafonta, NZG 2015, 432.

[34]

Giering CCZ 2016, 214 ff.; Krause CCZ 2014, 248, 252.

[35]

Emittentenleitfaden; Verweis auf Beschluss des Hess. VGH AG 1998, 436.

[36]

Lebherz S. 155 f. m.w.N.; Emittentenleitfaden VII.1.

[37]

Renz/Leibold CCZ 2016, 157, 161.

[38]

Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpAIV).

[39]

Wendel CCZ 2008, 41, 45.

[40]

Siehe dazu Rn. 54.

[41]

So auch Emittentenleitfaden, VII.4.1.2.

[42]

Wendel CCZ 2008, 41, 48.

[43]

Www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/FAQ/dl_faq_mar_art_18_insiderlisten.pdf;jsessionid=2FEB7A2A23C3790CECE8531F9ACEFBDE.1_cid390?__blob=publicationFile&v=7.

[44]

Schulz/Kuhnke BB 2012, 143, 149.

[45]

Lebherz S. 291 f. stellt diese Thematik umfassend dar.

[46]

Schulz/Kuhnke BB 2012, 143 ff., 146; Habersack/Müller/Schlitt/Lösler § 2. Insiderverbote/(Insider-)Compliance, Rn. 122-134.

[47]

Eine umfassende Darstellung der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen liefert Schulz/Kuhnke BB 2012, 143, 146 ff.

[48]

Schulz/Kuhnke BB 2012, 143, 148.

[49]

Klöhn MAR, Art. 17, Rn. 283-290.

[50]

Von der Linden DStR 2016, 1036.

[51]

ESMA MAR-Leitlinien zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen sowie ESMA Final Report Guidelines on the Market Abuse Regulation – market soundings and delay of disclosure of inside information (ESMA2016/1478 DE vom 20.10.2016 und ESMA/2016/1130 vom 13.7.2016).

[52]

Engelland www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2016/fa_bj_1607_ad-hoc_publizitaet.html.

[53]

Www.bafin.de/DE/Aufsicht/BoersenMaerkte/Transparenzpflichten/Ad-hoc-Publizitaet/ad-hoc-publizitaet_node.html.

[54]

Delegierte Verordnung (EU) 2016/522 der Kommission vom 17.12.2015 zur Ergänzung der VO (EU) 596/2014 (MAR) im Hinblick auf eine Ausnahme für bestimmte öffentliche Stellen und Zentralbanken von Drittstaaten, die Indikatoren für Marktmanipulation, die Schwellenwerte für die Offenlegung, die zuständige Behörde, der ein Aufschub zu melden ist, die Erlaubnis zum Handel während eines geschlossenen Zeitraums und die Arten meldepflichtiger Eigenschäfte von Führungskräften (ABlEU Nr. L 88/1 vom 5.4.2016).

[55]

Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055 der Kommission vom 29.6.2016 zur Festlegung technischer Durchführungsstandards hinsichtlich der technischen Mittel für die angemessene Bekanntgabe von Insiderinformationen und für den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformationen gem. VO (EU) 596/2014 (MAR); diese beruht auf den Entwürfen technischer Durchführungsstandards, die der Kommission von der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) vorgelegt wurden. (ESMA Final Report Draft technical standards on the Market Abuse Regulation – ESMA/2015/1455 vom 28.9.2015 (www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2015-esma-1455_-_final_report_mar_ts.pdf) unter Berücksichtigung der ESMA Opinion, veröffentlicht am 17.6.2016 (www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esmaissues-opinion-inside-information-disclosure-under-market-abuse-regulation)).

[56]

Siehe hierzu die sog. FAQs der BaFin zu Art. 17 MAR: www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/FAQ/dl_faq_mar_art_17_Ad-hoc.pdf?__blob=publicationFile&v=10.

[57]

Siehe 4. Kap.

[58]

Die Einrichtung des Disclosure Committee hat ihren Ursprung in den Vorgaben der Sektionen 302 und 906 des Sarbanes Oxley Act. Diese verpflichten den Chief Executive Officer und der Chief Financial Officer die korrekte Darstellung der finanziellen Situation des Unternehmens sowie die persönliche Überprüfung und Durchsicht der zu veröffentlichenden Berichte zu bestätigen und eidesstattlich zu versichern (Bilanzeid). Siehe dazu Wolf/Runzheimer S. 231.

[59]

Schulz/Kuhnke BB 2012, 143 ff.

[60]

Www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/FAQ/dl_faq_mar_art_17_Ad-hoc.pdf?__blob=publicationFile&v=3.

[61]

Emittentenleitfaden IV.4.1: Angaben zum Emittenten und dessen Finanzinstrumenten, S. 68 f.

[62]

Siehe auch Lebherz S. 112.

[63]

Teilweise verwendet die MAR in Art. 17 den Begriff „so schnell wie möglich“. Auch insoweit zieht die BaFin die Kriterien der Unverzüglichkeit heran.

[64]

Lebherz S. 87 ff. arbeitet die unterschiedlichen Unverzüglichkeitsbegriffe anschaulich heraus.

[65]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18, 24; Lebherz S. 301 f.

[66]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18, 22; Rodewald/Unger BB 2006, 113 ff.

[67]

Lebherz S. 92 ff.

[68]

Buck-Heeb CCZ 2009, 18 ff., 24.

[69]

Lebherz S. 98 f.

[70]

Engelland www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2016/fa_bj_1607_ad-hoc_publizitaet.html.

[71]

Emittentenleitfaden IV.6.1.1, S. 68.

[72]

Engelland www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2016/fa_bj_1607_ad-hoc_publizitaet.html.

[73]

Viele Unternehmen bedienen sich dafür professioneller Anbieter wie beispielsweise der Deutschen Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität (www.dgap.de/), der Euro Adhoc (www.euroadhoc.at/) oder Internetplattformen wie Globe Newswire (www.globenewswire.com/).

[74]

Siehe 4. Kap. Rn. 45 ff.

[75]

Siehe hierzu auch: Wendel CCZ 2008, 41, 45.

[76]

Siehe Rn. 24.

[77]

Definition der „eng verbundenen Person“ in Art. 3 Ziff. 26 MAR.

[78]

Vgl. hierzu 5. Kap. Rn. 202.

[79]

Www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/FAQ/dl_faq_transparenzpflichten_WpHG_Abschnitte_5_5a.pdf?__blob=publicationFile&v=7.

[80]

Www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Konsultation/2018/kon_1218_ueberarbeitung_emittentenleitfaden.html.

[81]

Www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Formular/WA/fo_wphg_21ff_standard2015.doc?__blob=publicationFile&v=12.

[82]

Emittentenleitfaden VIII.2 S. 127 ff., 134 f.

[83]

www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Formular/WA/fo_wphg_21ff_standard2015.html; www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Formular/WA/fo_wphg_26a.html

[84]

Zur Marktmanipulation siehe 28. Kap.

[85]

Delegierte Verordnung (EU) 2016/522 der Kommission vom 17.12.2015 zur Ergänzung der VO (EU) 596/2014 (MAR) im Hinblick auf eine Ausnahme für bestimmte öffentliche Stellen und Zentralbanken von Drittstaaten, die Indikatoren für Marktmanipulation, die Schwellenwerte für die Offenlegung, die zuständige Behörde, der ein Aufschub zu melden ist, die Erlaubnis zum Handel während eines geschlossenen Zeitraums und die Arten meldepflichtiger Eigenschäfte von Führungskräften (ABlEU Nr. L 88/1 vom 5.4.2016).

[86]

Siehe hierzu Volk/Benner § 22 Rn. 361.

[87]

So die Erklärung auf der Homepage der Regierungskommission: www.corporate-governance-code.de/index.html; Rodewald/Unger BB 2006, 113 ff., 116.

[88]

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, Transparenz und Publizität, in Kraft getreten am 26.7.2002.

[89]

MK-AktG/Goette § 161 Rn. 35.

[90]

MK-AktG/Goette § 161 Rn. 41.

[91]

Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb Rn. 1554.

[92]

MK-AktG/Goette § 161 Rn. 77, Habersack/Müller/Schlitt/Klem § 13. Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, Rn. 42 ff.

[93]

Www.dcgk.de/de/entsprechenserklaerungen.html.

[94]

Lebherz S. 232 ff.; differenzierend Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder/Ringleb Rn. 1602 ff.

[95]

Rundschreiben 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 80 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Zuletzt geändert am 8.3.2017. Abgedruckt unter: www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Rundschreiben/rs_1004_wa_macomp.html; www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Rundschreiben/dl_rs_1004_MaComp_Fassung_3_2017.pdf?__blob=publicationFile&v=4.

[96]

Lösler NZG 2005, 106; Fleischer NZG 2014, 321, 325.

[97]

Lösler NZG 2005, 106 m.w.N.

[98]

Die MaRisk ist ein Rundschreiben 10/2012 (BA) vom 14.12.2012 der BaFin, das auf Grundlage des § 25a KWG – nach eigener Beschreibung – einen flexiblen praxisnahen Rahmen für die Ausgestaltung des Risikomanagements der Institute vorgibt. Es stellt ferner den qualitativen Rahmen für die Umsetzung der Art. 22 und 123 der RL 2006/48/EG (Bankenrichtlinie) dar und setzt über § 80 WpHG i.V.m. § 25a KWG den Art. 13 der RL 2004/39/EG (Finanzmarktrichtlinie) um, soweit er auf Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gleichermaßen Anwendung findet. Erläuterungen zu der MaRisk in der Fassung vom 14.12.2012, AT 4.3 Internes Kontrollsystem, Ziffer 1 und Compliance Funktion und AT 4.4.2, abgedruckt unter www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Rundschreiben/rs_1210_marisk_ba.html.

[99]

Lebherz S. 373 f.

[100]

Sandleben/Wittmann BC 2010, 464.

[101]

So auch Lebherz S. 378.

[102]

Moosmayer NJW 2012, 3013, 3014.

[103]

Beispiele für eine Einbettung in eine bestehende Organisationsstruktur in: Wendel CCZ 2008, 41, 46 ff.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen

3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Tatbestandliche Voraussetzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht

C. Umgang mit gestreckten Sachverhalten

D. Selbstbefreiung

E. Governance der Ad-hoc-Publizität

F. Ausblick

G. Zusammenfassung

H. Geschäftsordnungsmuster Ad-hoc-Gremium

Literatur:

BaFin Art. 17 MAR – Veröffentlichung von Insiderinformationen (FAQ), Stand: 22.5.2018; Bedkowski Der neue Emittentenleitfaden der BaFin – nunmehr veröffentlicht, BB 2009, 1482; Deutscher Investors Relation Verband DIRK-IR-Guide, Band XIII Marktmissbrauchsrecht; Fleischer Ad-hoc-Publizität beim einvernehmlichen vorzeitigen Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden – Der DaimlerChrysler Musterentscheid des OLG Stuttgart, NZG 2007, 401; Heider/Hirte Ad-hoc Publizität bei zeitlich gestreckten Vorgängen, GWR 2012, 429; Hitzer Zum Begriff der Insiderinformation, NZG 2012, 860; Ihrig/Kranz EuGH-Entscheidung Geltl/Daimler: „Selbstbefreiung“ von der Ad-hoc-Publizitätspflicht, BB 2013, 451; Kalls Insiderinformation wohin?, EuZW 2011, 449; Klöhn Der „gestreckte Geschehensablauf“ vor dem EuHG (zum DaimlerChrysler-Vorlagebeschluss des BGH), NZG 2011, 166; ders. Das deutsche und europäische Insiderrecht nach dem Geltl-Urteil des EuGH, ZIP 2012, 1885; ders. Ad-hoc-Publizität und Insiderverbot im neuen Marktmissbrauchsrecht, AG 2016, 423; ders. Wann ist eine Information öffentlich bekannt i.S.v. Art. 7 MAR?, ZHR 2016, 707; Koch Die Ad-hoc-Publizität nach dem Kommissionsentwurf einer Marktmissbrauchsverordnung, BB 2012, 1365; Kocher Ad-hoc-Publizität und Insiderhandel bei börsennotierten Anleihen, WM 2013, 1305; Kocher/Widder Die Bedeutung von Zwischenschritten bei der Definition von Insiderinformationen, BB 2012, 2837; Krämer/Stephanblome Kapitalmarkt-Compliance nach der Marktmissbrauchsverordnung, ZRFC 2016, 262; Krause Kapitalmarktrechtliche Compliance: neue Pflichten und drastisch verschärfte Sanktionen nach der EU-Marktmissbrauchsverordnung, CCZ 2014, 248; Krause/Brellochs Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität bei M&A- und Kapitalmarkttransaktionen im europäischen Rechtsvergleich, AG 2013, 309; Kumpan Ad-hoc Publizität nach der Marktmissbrauchsverordnung, DB 2016, 2039; Langenbucher Der „vernünftige Anleger“ vor dem EuGH – Zu den Schlussanträgen des GA Mengozzi in der Sache „Schrempp“, BKR 2012, 145; Leuering Behandlung zukünftiger Umstände im Recht der Ad-hoc-Publizität – Zum DaimlerChrysler Musterentscheid des BGH vom 25.2.2008, DStR 2008, 1287; Mennicke Ad-hoc-Publizität bei gestreckten Entscheidungsprozessen und die Notwendigkeit der Selbstbefreiung, NZG 2009, 1059; Möller/Seidenschwann Anlegerfreundliche Auslegung des Insiderrechts durch den EuGH – Das Ende der Daimler/Schrempp-Odyssee in Luxemburg, NJW 2012, 2762; Pattberg/Bredol Der Vorgang der Selbstbefreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht, NZG 2013, 87; Poelzig Die Neuregelung der Offenlegungsvorschriften durch die Marktmissbrauchsverordnung, NZG 2016, 761; Schall Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 28.6.2012, Rs. C-19/11 – Insiderinformationen und Publizitätspflichten in gestreckten Entscheidungsprozessen, ZIP 2012, 1286; Retsch Die Selbstbefreiung nach der Marktmissbrauchsverordnung, NZG 2016, 1201; Schneider/Gilfrich Die Entscheidung des Emittenten über die Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht, BB 2007, 53; Szesny Anmerkung zum EuGH, Urteil vom 28.6.2012 – C-19/11, GWR 2012, 292; Widder Ad-hoc-Publizität bei gestreckten Sachverhalten – BGH legt Auslegungsfragen dem EuGH vor, GWR 2011, 1; ders. Befreiung von der Ad-hoc-Publizität ohne Selbstbefreiungsbeschluss, BB 2009, 967; Wilsing/Goslar Ad-hoc-Publizität bei gestreckten Sachverhalten – Die Entscheidung des EuGH vom 28.6.2012, C-19/11, „Geltl“, DStR 2012, 1709.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › A. Einleitung

A. Einleitung

1

–	„Wenn Aktionäre es zu spät erfahren.“[1]
–	„Ad-hoc-Pflichten von VW, RWE & Co.: Anleger spät und schlecht zu informieren, ist riskant.“[2]
–	„Deutsche Börse: Staatsanwaltschaft prüft Publizitätsverstoß.“[3]
–	„Deutsche Bank muss Bußgeld wegen Ad-hoc-Verstößen zahlen.“[4]

2

So lauten Pressemitteilungen über potenziell unzureichende Ad-hoc-Mitteilungen.

Die Pflicht zur Ad-hoc-Mitteilung wurde seit ihrer Einführung 1995 dreimal reformiert und zählt zu den Kernbereichen des WpHG.[5]

3

Am 3.7.2016 trat europaweit die vierte Reform durch die unmittelbar in allen EU-Mitgliedsstaaten geltende Marktmissbrauchsverordnung in Kraft. Zwar ist das Grundgerüst der bisherigen Publizitätspflicht bestehen geblieben[6], jedoch erfordert sie durch eine drastische Erhöhung der Bußgeldandrohungen und des erweiterten Anwendungsbereichs eine noch höhere Aufmerksamkeit in Bezug auf die Einhaltung der Pflichten als bisher.

4

Der Anwender ist dabei aufgrund der europäischen Regelungsmechanik, mit einer Dichte von Regelungsebenen[7] konfrontiert, die es zu überblicken und einzuhalten gilt.

5

Die Unternehmenspraxis steht dabei vor der Herausforderung, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die aktuelle Rechtsprechung sowie den Meinungsstand in der Literatur zu analysieren und bei der konkreten Beurteilung der Ad-hoc-Publizitätspflicht im Einzelfall, aber auch bei der Modellierung der zu ihrer Erfüllung erforderlichen Prozesse, zu berücksichtigen.

6

Im Folgenden werden daher die rechtlichen Grundlagen der Ad-hoc-Publizitätspflicht, die wichtigsten strittigen Fragen sowie prozessuale Maßnahmen zur größtmöglichen Reduzierung von Haftungsrisiken in der Praxis näher beleuchtet.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › B. Tatbestandliche Voraussetzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht

B. Tatbestandliche Voraussetzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht

I. Überblick

7

Gem. Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung[8] (EU/596/2014 – MAR) müssen Emittenten[9] Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich bekanntgeben. Wann eine Insiderinformation den Emittenten unmittelbar betrifft, ist in der MAR nicht geregelt, hier gilt weiterhin, dass dies Umstände sein können die in der Sphäre des Emittenten eintreten, z.B. eine Kapitalerhöhung, als auch solche die außerhalb der Sphäre des Emittenten eintreten, diesen aber unmittelbar betreffen, z.B. die Durchführung eines Squeeze-Outs.

8

Allerdings kann sich der Emittent so lange von der Pflicht zur Ad-hoc-Veröffentlichung selbst befreien, wie es (i) der Schutz seiner berechtigten Interessen oder die Interessen des Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate erfordert, (ii) der Aufschub nicht dazu geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen und (iii) der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann. Unter diesen Voraussetzungen kann sich der Emittent z.B. im Falle eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der aus mehreren Schritten besteht und einen bestimmten Umstand oder bestimmtes Ereignis herbeiführen soll, von der Ad-hoc-Veröffentlichung befreien.[10] Im Falle der Selbstbefreiung hat der Emittent nach Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung des Sachverhaltes eine sog. Selbstbefreiungsmitteilung der zuständigen Behörde (BaFin) zu übermitteln.[11]

9

Bei der Beurteilung der Frage, wann im Einzelfall die Ad-hoc-Publizitätspflicht eintritt, sieht sich der Rechtsanwender mit unbestimmten Rechtsbegriffen konfrontiert, deren Auslegung in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist. Als Auslöser für die Ad-hoc-Publizitätspflicht kommt dabei dem Begriff der Insiderinformation im Sinne des Art. 7 MAR eine Schlüsselrolle zu.[12]

II. Anwendungsbereich

10

Gem. Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 3 MAR treffen die Ad-hoc-Publizitätspflichten nicht nur Emittenten deren Wertpapiere am regulierten Markt zugelassen sind[13] sondern erfasst nunmehr Emittenten von Finanzinstrumenten,[14] deren Zulassung an einem geregelten Markt[15] beantragt oder genehmigt[16] wurde und Emittenten die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung an einem multilateralen oder organisierten Handelssystem[17] erhalten haben bzw. die Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem (MTF) beantragt haben. Somit haben die Regelungen zur Ad-hoc-Publizität eine Erweiterung erfahren und erfassen unter anderem auch Freiverkehrsemittenten.

11

In Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 3 MAR und auch im Erwägungsgrund Nr. 49 S. 5 MAR wird jedoch explizit klargestellt, dass der Emittent nur verpflichtet ist Insiderinformationen offenzulegen, „wenn er die Zulassung des Finanzinstruments zum Handel beantragt oder genehmigt hat.“ Die Zustimmung zum Handel bzw. die Genehmigung ist nicht durch ein bloßes zur Kenntnisnehmen des Emittenten möglich, sondern dieser muss wissentlich und willentlich dem Handel zugestimmt haben.[18] Dies kann durch den Antrag des Emittenten oder von ihm beauftragten Dritten auf Zulassung/Einbeziehung zum Handel im MTF geschehen oder auch durch eine Genehmigung des Emittenten zur Zulassung/Einbeziehung der Wertpapiere zum Handel durch einen Dritten.[19]

12

Die Transparenzpflicht beginnt gem. Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 3 MAR mit der Antragstellung beziehungsweise mit der Zustimmung/Genehmigung des Emittenten zum Handel.[20]

13

Gleichsam gelten die Vorschriften zur Ad-hoc-Publizität auch für Emittenten an organisierten Handelssystemen[21] und für Teilnehmer am Emissionszertifikatemarkt.[22]

III. Insiderinformation

1. Präzise Information

14

Eine Insiderinformation ist gem. der gesetzlichen Definition (i) eine präzise Information (ii) über nicht öffentlich bekannte Umstände, die (iii) direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrument(e) betreffen und die (iv) geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

15

Nach Art. 7 Abs. 2 MAR sind Informationen dann als präzise anzusehen, (i) wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder (ii) bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder (iii) ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von dem man vernünftigerweise erwarten kann, dass es in Zukunft eintreten wird, und (iv) diese Informationen darüber hinaus spezifisch genug sind, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse der Finanzinstrumente oder des damit verbundenen derivativen Finanzinstruments, der damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder der auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte zuzulassen.

16

Im Mittelpunkt der rechtlichen Diskussion stand zeitweilig dabei die Frage, ob auch Zwischenschritte konkrete Informationen sein können und welche Anforderungen an eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit zu stellen sind. Vgl. dazu Rn. 38 ff.

Darüber hinaus ist umstritten, ob auch unwahre kurserhebliche, einen Emittenten betreffende Tatsachenbehauptungen konkrete Informationen und damit Insiderinformationen sein können. Dies wird überwiegend bejaht, wenn die unwahre Aussage (i) Informationen über Umstände oder Ereignisse zum Gegenstand hat (ii) und sie, anders als ein Gerücht, mit Geltungsanspruch mitgeteilt wurde.[23] Entscheidend sei allein, ob die Information zum Zeitpunkt ihrer Erlangung, wäre sie öffentlich bekannt geworden, als zutreffende Information angesehen worden wäre und geeignet gewesen wäre, den Kurs der betroffenen Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.[24]

2. Nicht öffentlich bekannt

17

Nicht öffentlich bekannt ist eine Insiderinformation, solange sie nicht einer unbestimmten Zahl von Personen zugänglich ist.[25]

Erforderlich hierfür ist, dass die Insiderinformation einer unbestimmten Zahl von Personen zeitgleich, etwa durch ein allgemein zugängliches, elektronisches Informationsverbreitungssystem, zugänglich gemacht wurde. Eine Bekanntgabe der in Rede stehenden Information im Rahmen einer Pressekonferenz oder einer Hauptversammlung genügt nicht dem Erfordernis der Information einer unbestimmten Zahl von Personen.[26]

3. Umstände, die sich auf den Emittenten oder das Finanzinstrument selbst beziehen

18

Eine Insiderinformation muss sich lediglich auf einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder das Finanzinstrument selbst beziehen.[27] Eine Insiderinformation kann folglich auch dann vorliegen, wenn die preisbeeinflussenden Umstände nicht ausschließlich im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten sind oder sich nicht unmittelbar auf den Emittenten oder das Finanzinstrument beziehen. Auch Emittenten nur mittelbar betreffende Umstände, wie z.B. Zinsbeschlüsse von Notenbanken, können bei erheblichem Kursbeeinflussungspotenzial daher Insiderinformationen sein.[28]

4. Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung

19

Als erheblich kursbeeinflussend gilt eine Information dann, wenn sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.[29] Verständige Investoren stützen ihre Anlageentscheidungen auf Informationen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen (Ex-ante-Informationen).[30] Die Prüfung der Frage, ob ein verständiger Investor einen bestimmten Sachverhalt oder ein bestimmtes Ereignis im Rahmen seiner Investitionsentscheidung wohl berücksichtigen würde, sollte folglich anhand der Ex-ante-Informationen erfolgen. Eine solche Prüfung sollte auch die voraussichtlichen Auswirkungen der Informationen in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das Finanzinstrument, die damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder die auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte unter den gegebenen Umständen beeinflussen dürften.[31] Ohne Relevanz ist dabei, ob sich aus ex-ante Sichtweise der Kurs nach oben oder unten entwickelt.[32] Eine besondere Bedeutung kann diesem Umstand insbesondere bei der Betrachtung von Zwischenschritten als mögliche Insiderinformation zukommen.[33]

20

Die BaFin legt bislang ihre Verwaltungspraxis eine zweistufige Prüfung der Kurserheblichkeit zugrunde.[34] Zunächst ist auf Stufe 1 zu ermitteln, ob der Umstand für sich allein betrachtet (ex-ante) nach allgemeiner Erfahrung ein erhebliches Preisbeeinflussungspotenzial haben kann. Beispielhaft werden im Emittentenleitfaden folgende Sachverhalte aufgeführt:[35]

–	Veräußerung von Kerngeschäftsfeldern, Rückzug aus oder Aufnahme von neuen Kerngeschäftsfeldern,
–	Verschmelzungsverträge, Eingliederungen, Ausgliederungen, Umwandlungen, Spaltungen sowie andere wesentliche Strukturmaßnahmen,
–	Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsverträge,
–	Erwerb oder Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen,
–	Übernahme- und Abfindungs-/Kaufangebote,
–	Kapitalmaßnahmen (inkl. Kapitalberichtigung),
–	wesentliche Änderung der Ergebnisse der Jahresabschlüsse oder Zwischenberichte gegenüber früheren Ergebnissen oder Marktprognosen,
–	wesentliche Änderung des Dividendensatzes,
–	bevorstehende Zahlungseinstellung/Überschuldung, Verlust nach § 92 AktG kurzfristige Kündigung wesentlicher Kreditlinien,
–	Verdacht auf Bilanzmanipulation, Ankündigung der Verweigerung des Jahresabschlusstestats durch den Wirtschaftsprüfer,
–	erhebliche außerordentliche Aufwendungen (z.B. nach Großschäden oder Aufdeckung krimineller Machenschaften) oder erhebliche außerordentliche Erträge,
–	Ausfall wesentlicher Schuldner,
–	Abschluss, Änderung oder Kündigung besonders bedeutender Vertragsverhältnisse (einschließlich Kooperationsabkommen),
–	Restrukturierungsmaßnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf die künftige Geschäftstätigkeit,
–	bedeutende Erfindungen, Erteilung bedeutender Patente und Gewährung wichtiger (aktiver/passiver) Lizenzen,
–	maßgebliche Produkthaftungs- oder Umweltschadensfälle,
–	Rechtstreitigkeiten von besonderer Bedeutung,
–	überraschende Veränderungen in Schlüsselpositionen des Unternehmens (z.B. Vorstandsvorsitzender, Aufsichtsratsvorsitzender, überraschender Ausstieg des Unternehmensgründers),
–	überraschender Wechsel des Wirtschaftsprüfers,
–	Antrag des Emittenten auf Widerruf der Zulassung zum organisierten Markt, wenn nicht noch an einem anderen inländischen organisierten Markt eine Zulassung aufrechterhalten wird,
–	Lohnsenkungen oder Lohnerhöhungen, die nur den Emittenten betreffen,
–	Beschlussfassung des Vorstandes, von der Ermächtigung der Hauptversammlung zur Durchführung eines Rückkaufprogramms Gebrauch zu machen.

21

In den vorstehenden Fällen war bereits in der Vergangenheit nach Auffassung der BaFin in der Regel eine erhebliche Kursrelevanz indiziert.

22

Auf Stufe 2 sind zur Beurteilung der Ad-hoc-Publizitätspflicht dann, ggf. als Korrektiv, die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, die das Preisbeeinflussungspotenzial vermindern können. Eine erhebliche Kursbeeinflussung scheidet beispielsweise bei einer Unternehmensübernahme für die Aktie des Erwerbers aus, wenn die Übernahme lediglich die marginale Erweiterung eines bereits bestehenden Geschäftsfeldes darstellt und damit für ihn nicht bedeutend ist. Als weiteres Beispiel kann eine signifikante Abweichung bei der Aufstellung des Jahresabschlusses, z.B. 50 % gegenüber dem Vorjahr, genannt werden, wenn sich diese Abweichung im Rahmen der bereits öffentlich verfügbaren Informationen und Prognosen bewegt.[36]

IV. Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten

23

Eine Ad-hoc-Publizitätspflicht löst nur eine solche präzise (Insider-)Information aus, die den Emittenten unmittelbar betrifft (Art. 17 Abs. 1 MAR). Das ist insbesondere der Fall, wenn sich die Information auf Umstände bezieht, die im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten sind. Nach dem Wortlaut von Art. 17 MAR kommt es nicht darauf an, dass der Emittent die Informationen kennt. Eine Ad-hoc-Publizitätspflicht besteht auch für solche Informationen von denen der Emittent keine Kenntnis hat.[37] Daher ergibt sich aus Art. 17 MAR nicht nur eine Veröffentlichungspflicht, sondern auch eine (Informations-)Organisationspflicht.[38] Sinn und Zweck der unmittelbaren Betroffenheit ist, aus dem Kreis der Insiderinformationen nach Art. 7 MAR solche herauszufiltern, zu deren Erkennung, Analyse und Veröffentlichung der Emittent wirksame Vorkehrungen treffen muss.[39]

24

Auch von außen kommende Sachverhalte, die nicht in der Sphäre des Emittenten ihren Ursprung haben, können ihn unmittelbar betreffen, wie z.B. die Information über ein bevorstehendes auf ihn bezogenes Übernahmeangebot oder die Mitteilung eines Großaktionärs über die Durchführung eines Squeeze-out-Verfahrens.[40]

25

Bei von außen kommenden Ereignissen, die unter Mitwirkung des betroffenen Emittenten entstehen, kann sich zudem die Frage stellen, ob als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen einer Insiderinformation allein auf das exogene Ereignis abzustellen ist, oder ob auch bereits vorbereitende interne Maßnahmen bei dem Emittenten Anknüpfungspunkt für das Entstehen sein können. Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn Bankaufsichtsbehörden sog. Stresstests unter Mitwirkung der von ihnen beaufsichtigen Institute durchführen. So hat die Europäische Bankenaufsichtsbehörde, European Banking Authority (EBA), Ende 2011 die Auswirkungen der Staatsschuldenkrise auf die Eigenkapitalausstattung sowie die langfristigen Finanzierungsnotwendigkeiten der siebzig größten grenzüberschreitenden Banken im Europäischen Wirtschaftsraum erhoben. Die Ergebnisse betrafen die Emittenten unmittelbar und waren potenzielle Insiderinformationen, da sie, je nach ermittelter Kapitallücke, für die Aktien der betroffenen Banken erhebliche Kursrelevanz hatten. Diese Information hat ihren Ursprung außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Emittenten in der Sphäre der EBA. Daher entsteht die Ad-hoc-Publizitätspflicht grundsätzlich auch erst dann, wenn die EBA dem Emittenten das Stresstestergebnis mitteilt.[41]

26

Wenn sich im Vorfeld der von der EBA angekündigten Veröffentlichung des endgültigen Ergebnisses des Stresstests jedoch aufgrund hausinterner Modellrechnungen einer Bank die Auffassung verfestigt, dass die EBA einen signifikant höheren Kapitalisierungsbedarf als bisher angenommen und öffentlich bekannt ermitteln wird, stellt sich die Frage, ob eine Insiderinformation bereits mit Abschluss der hausinternen Simulationen vorliegt. Dies dürfte zu verneinen sein, weil erst die externe EBA als Herrin des Verfahrens die Kapitallücke verbindlich feststellt.[42]

27

Die Frage der unmittelbaren Betroffenheit stellt sich auch im Falle von Konzernsachverhalten, da weder die MAR noch § 26 WpHG eine Konzernregelung beinhaltet. Zunächst richtet sich die Ad-hoc-Publizitätspflicht an jede einzelne Gesellschaft, die als Emittent tätig ist[43] und nicht an den Konzern als solchen. Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass Vorgänge in der Tochtergesellschaft auch die Muttergesellschaft unmittelbar betreffen und umgekehrt.[44] Damit muss eine Muttergesellschaft die Insiderinformationen, die eine Tochtergesellschaft betreffen, auch auf die Relevanz im eigenen Unternehmen hin überprüfen und umgekehrt.

V. Dementi unwahrer Insiderinformationen durch Ad-hoc-Mitteilung

1. Verpflichtendes Dementi

28

Veröffentlicht ein Dritter eine kurserhebliche unwahre Aussage in den Medien,[45] die einen ad-hoc-pflichtigen Emittenten betrifft, stellt sich die Frage, ob der Emittent verpflichtet ist, ein Dementi in Form einer Ad-hoc-Mitteilung abzugeben. Mit Veröffentlichung einer kurserheblichen unwahren Aussage in den Medien würde zwar deren Charakter als Insiderinformation entfallen, da sie nunmehr öffentlich bekannt wäre. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der von einer solchen Falschmeldung, z.B. über eine vermeintlich bevorstehende Fusion, betroffene Emittent gezwungen ist, ein Dementi in Form einer Ad-hoc-Mitteilung abzugeben.[46]

29

Konsequenterweise wäre dies unter Zugrundelegung der vorgenannten Auffassung,[47] die auch unwahren kurserheblichen Tatsachenbehauptungen die Qualität von Insiderinformationen beimisst, zu bejahen. Durch die unzutreffende Information entsteht bei dem Emittenten eine konkrete Information dergestalt, dass es sich um eine Falschmeldung handelt, da im Beispielsfall „Deutsche Börse“ tatsächlich keine Fusion bevorsteht. Im Falle eines öffentlichen Bekanntwerdens dieses Umstands ist von einer erheblichen Gegenreaktion des Aktienkurses auszugehen, so dass die Information ihrerseits ebenfalls als erheblich kursrelevant zu qualifizieren wäre. Damit läge beim Emittenten eine Insiderinformation vor, so dass die Voraussetzungen der Publizitätspflicht insofern tatbestandlich erfüllt wären.

30

Gegen die Annahme eines ad-hoc-publizitätspflichtigen Dementis spricht jedoch die Erwägung, dass Dritte durch gezielte Falschmeldungen Ad-hoc-Mitteilungen des Emittenten provozieren könnten. Eine solche Fremdsteuerung des Emittenten durch die Verbreitung unwahrer Informationen entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck der Ad-hoc-Publizität. Auch nach Ansicht der BaFin ist ein Emittent nicht zu einem Dementi von Falschmeldungen verpflichtet, wenn diese nicht durch ihn per Ad-hoc-Mitteilung veröffentlich wurden. Dies ergibt sich aus der Aussage der BaFin, dass der Emittent Markterwartungen, die durch eine von dritter Seite vorgenommene Veröffentlichung unzutreffender Geschäftsergebnisse hervorgerufen werden, nicht korrigieren muss.[48] Es ist nicht Sinn und Zweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht unwahre Tatsachenbehauptungen Dritter zu verbreiten, sondern die Marktteilnehmer zutreffend über den Emittenten zu informieren. Auch im Hinblick auf Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 2 MAR, nach dem bei präzisen Gerüchten eine Veröffentlichung zu erfolgen hat, führt die BaFin aus, dass bei einem Verbreiten falscher oder irreführender Informationen durch Dritte ein Dementi nicht notwendig sei.[49] Folglich kann der Emittent auch nicht zu einem „actus contrarius“ im Sinne eines Dementis einer durch einen Dritten verbreiteten unwahren kurserheblichen Tatsachenbehauptung durch Ad-hoc-Mitteilung verpflichtet sein.

2. Optionales Dementi

31

Muss der Emittent im Ergebnis Falschmeldungen nicht durch Ad-hoc-Mitteilung dementieren, fragt sich jedoch, ob er ein aus seiner Sicht opportunes Dementi durch Ad-hoc-Mitteilung veröffentlichen darf. § 15 Abs. 2 WpHG a.F. sah ein Veröffentlichungsverbot für Tatsachen vor, die die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. offensichtlich nicht erfüllen. Sinn und Zweck dieser Norm war es, überflüssige Veröffentlichungen zu verbieten, da es dem Anleger in diesen Fällen erschwert wird, marktrelevante Informationen zu erkennen.[50] Auch wenn weder § 26 WpHG noch Art. 17 MAR eine entsprechende Formulierung enthalten, sollte der Sinn und Zweck der Ad-hoc-Veröffentlichung nicht durch die MAR verändert werden. Daher dürfte weiterhin von einem grundsätzlichen Veröffentlichungsverbot für Tatsachen, die die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Insiderinformation nicht erfüllen, auszugehen sein. Im Zusammenhang mit § 15 Abs. 2 WpHG a.F. sprachen Praktikabilitätserwägungen dafür, dem Emittenten aufgrund der Unbestimmtheit des Tatbestandes gleichwohl einen Ermessensspielraum bis zur Grenze der Rechtsmissbräuchlichkeit einzuräumen.[51] Die BaFin ging von einem Missbrauch der Ad-hoc-Publizitätspflicht aus, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. offenkundig nicht vorlagen, da der Einsatz der Ad-hoc-Publizität nicht für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit vorgesehen ist und ein solches Publizitätsverhalten der Öffentlichkeit erschwert, die wirklich bedeutsamen Informationen schnell zu erkennen und zu verarbeiten.[52] Dieser Grundsatz gilt nach wie vor. Insbesondere dürfen Ad-hoc-Mitteilungen nicht zu Marketingzwecken missbraucht werden. Da auch weiterhin nach Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2 S. 2 MAR die Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht mit der Vermarktung der Tätigkeit verbunden werden darf, kann auch nach MAR nichts anderes gelten. In dem angeführten Beispielsfall einer Falschmeldung über eine bevorstehende Fusion treffen die Erwägungen der BaFin zu missbräuchlichem Verhalten jedoch nicht zu, da der Emittent durch die Richtigstellung eine für die Anlageentscheidung der Investoren bedeutsame und daher kurserhebliche Information mitteilt. Die Nutzung der Ad-hoc-Publizität für ein Dementi erscheint vor diesem Hintergrund nicht als rechtsmissbräuchlich. Allerdings will ein solches Vorgehen gut überlegt sein, da nicht auszuschließen ist, dass der Emittent durch ein solches Dementi die Erwartung der Marktteilnehmer weckt, in Zukunft in vergleichbaren Fällen ebenso zu verfahren. Daher sollte der Emittent erwägen darauf hinzuweisen, dass die Marktteilnehmer nicht darauf vertrauen dürfen, dass er unwahre Aussagen oder Gerüchte auch künftig dementieren werde.

VI. Veröffentlichung der Insiderinformation

32

Liegt eine Insiderinformation vor, die den Emittenten unmittelbar betrifft und ist ein Aufschub der Veröffentlichung der Insiderinformation nicht möglich oder gewollt, so ist sie unverzüglich zu veröffentlichen (Art. 17 Abs. 1 MAR).

33

Gem. § 26 Abs. 1 WpHG müssen Inlandsemittenten,[53] MTF- und OTF-Emittenten die Insiderinformation vor der Veröffentlichung (Verwaltungspraxis der BaFin: 30 Minuten) der BaFin und allen inländischen Handelsplätzen,[54] an denen das Finanzinstrument zum Handel zugelassen oder zum Handel einbezogen ist, mitteilen. Da eine Insiderinformation vor deren Veröffentlichung weitergegeben wird, darf dies nur an solche Handelsplätze geschehen, an denen das Finanzinstrument einbezogen ist und nicht an sämtliche Handelsplätze. Andernfalls kann eine unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen vorliegen.[55] Nach der Veröffentlichung ist sie zudem dem Unternehmensregister zur Speicherung zu übermitteln (§ 26 Abs. 1 WpHG).

34

Die Insiderinformation muss mittels elektronischer Mittel an eine möglichst breite Öffentlichkeit, unentgeltlich und zeitgleich in der gesamten Union verbreitet werden.[56] Dies erfolgt in der Praxis durch hierauf spezialisierte Dienstleister. Zusätzlich muss die Insiderinformation auf der Webseite des Emittenten für 5 Jahre veröffentlich werden (Art. 17 Abs. 1 MAR).

35

Hinsichtlich der Sprache der Veröffentlichung enthält die MAR keine Konkretisierung. Während Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2 MAR lediglich verlangt, dass die Öffentlichkeit in der Lage sein muss, auf die Information zuzugreifen, um sie vollständig, korrekt und rechtzeitig bewerten zu können, erklärt sich die ESMA in den technischen Standards mangels Mandat diesbezüglich für unzuständig.[57]

36

In Deutschland finden sich Regelungen zur Sprache der Veröffentlichung in § 3b WpAV. Dort ist auch geregelt, wann eine Veröffentlichung auch in Deutschland in englischer Sprache möglich ist. Dies ist unter anderem der Fall für Emittenten mit Sitz im Ausland oder für Emittenten, die bei der BaFin einen Prospekt in englischer Sprache für die Wertpapiere, auf die sich die Information bezieht, hinterlegt haben.

37

Liegt eine Insiderinformation vor, die sowohl das Mutter- als auch das Tochterunternehmen in einem Konzern unmittelbar betrifft, so ist sowohl durch das Mutter- als auch durch das Tochterunternehmen eine Veröffentlichung vorzunehmen, sofern letzteres ebenfalls eine ad-hoc-verpflichteter Emittent ist.[58] Damit die Unternehmen eines Konzerns Kenntnis der Insiderinformation erlangen, sind laut dem LG Stuttgart die Unternehmen so zu organisieren, dass relevantes Wissen weitergeleitet und bei gegebenem Anlass abgefragt wird, wobei sich aus dem Marktmissbrauchsrecht ein abgeleiteter kapitalmarktrechtlicher Informationsanspruch ergeben kann.[59]

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › C. Umgang mit gestreckten Sachverhalten

C. Umgang mit gestreckten Sachverhalten

I. Überblick

38

Umstritten war lange Zeit die Behandlung zeitlich gestreckter Sachverhalte. Es handelt sich hierbei um Vorgänge, bei denen über mehrere Zwischenschritte ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll.[60] Beispiele sind Sachverhalte wie im Fall „Schrempp“[61] und insbesondere Unternehmensübernahmen, die sich regelmäßig über eine Exklusivitätsvereinbarung, die Durchführung einer Due Diligence, den Abschluss eines Letter of Intent, weiteren Verhandlungen, einer grundsätzlichen Einigung, einer Vorstands- und ggf. Aufsichtsratsentscheidung bis hin zur Vertragsunterzeichnung verdichten.[62] Ein weiteres Beispiel ist die Ermittlung von Geschäftszahlen, die im Verlauf eines Prozesses bis zu ihrer Behandlung durch den Vorstand zunehmend verlässlicher hinsichtlich ihrer Aussagekraft werden.

39

Bei der Diskussion geht es zum einen um die Frage, ob auch Zwischenschritte isoliert betrachtet unter den Begriff der Insiderinformation subsumiert werden können, zum anderen um die Frage, welcher Maßstab bei der Beurteilung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit künftiger Ereignisse anzulegen ist.

II. Isolierte Betrachtung von Zwischenschritten

40

Die Frage ob auch Zwischenschritte konkrete Informationen sein können, hat der europäische Gesetzgeber in Art. 7 Abs. 2 S. 3 und Abs. 3 MAR gelöst und zum Teil die Rechtsprechung der Daimler/Geltl-Entscheidung[63] aufgenommen.

41

Der EuGH hatte am 28.6.2012 in der Daimler/Geltl-Entscheidung ausgeführt, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis eine präzise (konkrete) Information im Sinne des Insiderrechts sein kann, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs.

42

In Art. 7 Abs. 3 MAR heißt es nun ausdrücklich: „Ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß diesem Artikel erfüllt.“ und kodifiziert damit in diesem Punkt die schon durch den EuGH geschaffene Rechtslage.

III. Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit

43

Gem. § 13 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. konnte ein in der Zukunft liegendes Ereignis nur dann Gegenstand einer Insiderinformation sein, wenn es hinreichend wahrscheinlich war. Diese Vorgabe fand sich in Art. 1 Abs. 1, 1. Fall RL 2003/124/EG. Andere Fassungen der Richtlinie nutzten nicht den Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, sondern forderten eine Auseinandersetzung damit, ob das Ereignis „vernünftigerweise erwartet“ wird.[64] Auch Art. 7 Abs. 2 S. 1 MAR verlangt eine Prüfung, ob der Eintritt des Ereignisses „vernünftigerweise erwartet“ werden kann.[65]

44

Schon über die Frage, ab wann der Eintritt eines zukünftigen Umstands „hinreichend wahrscheinlich“ ist, bestand in Rechtsprechung und Literatur keine Einigkeit.

45

Die herrschende Meinung verlangte für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. eine überwiegende d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von mindestens 50 % plus 1 %[66] und zum Teil deutlich darüber.[67] Danach muss der Eintritt eines Ereignisses zumindest näher liegen als sein Nichteintritt.[68] Nach anderer Auffassung ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit i.S.d. § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. als bewegliche Größe zu verstehen, bei der es nicht allein auf die Eintrittswahrscheinlichkeit ankommt, sondern zusätzlich die zu erwartenden Auswirkungen beim Emittenten zu berücksichtigen sind (Probability Magnitude Test).[69] Bei massiven Auswirkungen und entsprechend zu erwartenden Kursausschlägen, wie z.B. bei einer bedeutenden Übernahme, kann nach dieser Auffassung auch eine deutlich geringere als eine 50 %-Wahrscheinlichkeit ausreichen.

46

Schon der EuGH erteilte in seinem Daimler/Geltl-Urteil der Auffassung wonach es für die hinreichende Wahrscheinlichkeit ausreichen soll, dass der Eintritt der Information weder unmöglich noch unwahrscheinlich ist, sofern sie nur in hohem Maße kursrelevant ist (Probability Magnitude Test), aus rechtssicherheits- sowie systematischen Erwägungen eine Absage.[70] Die Aussagen des EuGH wurden überwiegend dahingehend interpretiert, dass für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, wie bisher schon von der herrschenden Meinung vertreten, eine Eintrittswahrscheinlichkeit von 50 + 1 % erforderlich aber auch ausreichend ist.[71] Eine hohe Wahrscheinlichkeit muss demnach nicht vorliegen.[72] In der Praxis geht es dabei nicht um die (unmögliche) Bestimmung von präzisen Wahrscheinlichkeiten sondern um die Frage, ob der Eintritt eines Ereignisses wahrscheinlicher ist als sein Nichteintritt.[73]

47

Auch die MAR folgt dem EuGH in Erwägungsgrund Nr. 16 S. 2 MAR. Die Schwelle, wonach der Eintritt eines Ereignisses „vernünftigerweise erwartet“ werden kann, ist überschritten, wenn „eine realistische“ Wahrscheinlichkeit für dessen Eintritt. d.h. eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (50 % plus 1 %),[74] besteht. Auch den Probability Magnitude Test hat der europäische Gesetzgeber im Einklang mit dem EuGH in Erwägungsgrund Nr. 16 S. 3 MAR abgelehnt.

48

In Konsequenz seiner Auffassung, dass auch Zwischenschritte präzise bzw. konkrete Informationen sein können, stellte der EuGH 2012 in einem obiter dictum[75] zusätzlich fest, dass die mögliche Qualifikation von Zwischenschritten als Insiderinformationen nicht nur für bereits existierende Schritte gilt, sondern auch für solche, bei denen mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden.[76]

Da der europäische Gesetzgeber in der MAR an den Begriff der Insiderinformation aus der Marktmissbrauchsrichtlinie anknüpft und sich in Bezug auf Zwischenschritte eng an der Daimler/Geltl-Entscheidung anlehnt, wird davon ausgegangen, dass auch die übrigen Aussagen der EuGH-Entscheidung weiterhin maßgeblich sein sollen[77] und damit auch dieser Grundsatz weiterhin gilt.

IV. Erhebliche Kursrelevanz von Zwischenschritten

49

Offen ließ der EuGH jedoch, nach welchen Kriterien die Bestimmung der Kurserheblichkeit eines bestehenden bzw. künftigen Zwischenschritts zu erfolgen hat. Auch die MAR gibt hierauf keine Antwort, weshalb der Streitstand weiterhin aktuell ist. Entsprechend uneinheitlich war und ist die Interpretation der EuGH-Entscheidung in der Literatur. Sind Zwischenschritte potenziell insiderrelevant, liegt es nahe, die Beurteilung des Kursbeeinflussungspotenzials eng mit der Eintrittswahrscheinlichkeit des Endergebnisses zu verknüpfen.[78]

50

Das OLG Stuttgart hatte unter Berufung auf den Maßstab des verständigen Anlegers, auf den gem. der gesetzlichen Definition des § 13 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. abzustellen war, Zwischenschritten generell eine erhebliche Kursrelevanz abgesprochen, sofern nicht zugleich der Eintritt des angestrebten Endzieles hinreichend wahrscheinlich ist. Das Gericht charakterisierte den verständigen Anleger als einen Investor, der seine Entscheidungen auf angemessener, also verlässlicher tatsächlicher Informationsgrundlage, aufmerksam und kritisch trifft. Rational handle der verständige Anleger auf dieser Grundlage, wenn er, im Unterschied zu einem spekulativen Anleger, seine Anlageentscheidung an der künftigen Ertragskraft des Emittenten auf der Basis verlässlicher Informationen orientiere. Da der verständige Anleger seine Anlageentscheidung lediglich auf verlässlichen Informationen gründet, berücksichtigt er nach der vorgenannten Auffassung keine Zwischenschritte eines Ereignisses, dessen Eintritt nicht bereits hinreichend wahrscheinlich ist.[79]

51

Nach dem Schlussantrag des Generalanwalts Mengozzi vor dem EuGH im Fall Daimler/Geltl beurteilt ein verständiger Anleger Ereignisse demgegenüber nach dem objektiven Kriterium der Vernünftigkeit, nicht in Verfolgung rein spekulativer Zwecke.[80] Die Verfolgung auch spekulativer Zwecke ist danach also nicht ausgeschlossen. Dies gilt auch für die Auffassung der BaFin. Danach berücksichtigt ein verständiger Anleger eine Information bei seiner Anlageentscheidung, wenn ein Kauf- oder Verkaufsanreiz gegeben ist und das Geschäft dem verständigen Anleger lohnend erscheint. Zu berücksichtigen ist dabei neben dem Zustand und der Entwicklung des Gesamtmarktes die Marktenge und Volatilität des Papiers sowie allgemeine und branchenspezifische Kurstrends.[81]

52

Auch die Literatur erteilte der engen Auffassung des OLG Stuttgart überwiegend eine Absage.[82] Vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung wird zum Teil vorgeschlagen, den von dem EuGH für die Bestimmung der hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit abgelehnten Probability Magnitude Test jedenfalls für die Prüfung der Kurserheblichkeit heranzuziehen.[83] Danach würde ein verständiger Anleger auch Zwischenschritte bzw. bereits hinreichend wahrscheinliche Zwischenschritte bei entsprechend gravierender Bedeutung des noch unsicheren Endergebnisses bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen.[84] Auch die MAR lehnt zwar den Probability Magnitude Test zur Bestimmung darüber, ob ein Ereignis vernünftiger Weise erwartet werden kann, ab, bezieht dies jedoch nicht ausdrücklich auch auf das Merkmal der Kurserheblichkeit, so dass die Regelungen der MAR nicht gegen diese Auffassung sprechen.

53

Gegen diese Auffassungen wird jedoch zu Recht eingewendet, dass sie im Ergebnis das Tatbestandsmerkmal der erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit[85] bzw. nunmehr das Merkmal der „vernünftigerweisen Eintrittswahrscheinlichkeit“ i.S.v. Art. 7 Abs. 2, S. 1 MAR quasi abschaffen. Nahezu jeder Sachverhalt lässt sich in seiner Genese in beliebig viele Zwischenschritte zerlegen, von denen „[. . .] irgendeiner immer schon eingetreten sein wird [. . .]“[86] oder dessen Eintreten zumindest hinreichend wahrscheinlich sein wird. Kocher/Widder messen einem Zwischenschritt daher nur dann die Qualität einer Insiderinformation bei, wenn er schon aus sich selbst heraus und ohne Rücksicht auf ein nachfolgendes weiteres Ereignis kurserheblich ist.[87] Immer dann wenn die Kurserheblichkeit des Zwischenschritts entfallen würde, wenn die Marktteilnehmer ex ante wüssten, dass das angestrebte Endergebnis nicht eintritt, ist eine erhebliche Kursrelevanz des Zwischenschritts nur dann anzunehmen, wenn der Eintritt des Endergebnisses überwiegend wahrscheinlich ist.[88]

54

Für die Auffassung von Kocher/Widder spricht folgende Überlegung: Unterstellt ein Endergebnis wäre noch nicht hinreichend wahrscheinlich bzw. nunmehr der Eintritt nicht vernünftigerweise wahrscheinlich, jedoch im Falle seines Eintretens erheblich kursrelevant, dann würde das angestrebte Endergebnis gem. der Entscheidung des EuGH, da es an einer präzisen bzw. konkreten Information mangelt, nicht als Insiderinformation zu qualifizieren sein. Wenn aber schon das angestrebte Endergebnis zum Zeitpunkt des Zwischenschritts noch nicht als Insiderinformation zu qualifizieren ist, muss dies erst recht für ein Zwischenergebnis zur Verwirklichung des angestrebten Endergebnisses gelten, sofern sich seine Kurserheblichkeit allein aus dem Endergebnis ableitet. Dies gilt für bereits existente Zwischenschritte und erst recht für nur hinreichend wahrscheinlich eintretende zukünftige Zwischenschritte.

55

Der BGH vertritt in seinem Beschluss vom 23.4.2013 die Auffassung, dass bei der Beurteilung der Kursrelevanz nicht allein darauf abzustellen sei, wie wahrscheinlich der Eintritt des künftigen Ereignisses sei, auf das der zu beurteilende Zwischenschritt hinweise. Ein Zwischenschritt werde unter Umständen auch aus anderen Gründen von einem Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung benutzt. So könne im Fall Schrempp bereits die Absicht des Emittenten, die personelle Veränderung in der Leitung umzusetzen, bedeuten, dass er die von Schrempp verfolgte Geschäftspolitik nicht oder nicht mit Nachdruck weiterverfolge.[89]

56

Nach Auffassung der BaFin ist im Hinblick auf die Bewertung von Zwischenschritten davon auszugehen, dass ein Kursbeeinflussungspotenzial umso eher anzunehmen ist, je gewichtiger und wahrscheinlicher das Endergebnis ist. Auf eine Mindesteintrittswahrscheinlichkeit kommt es aber nicht an, jedoch darf der Eintritt des Endereignisses nicht völlig ausgeschlossen sein.[90] Bei der Beurteilung von Zwischenschritten auf ihre Kursrelevanz sollte der Emittent demnach sorgfältig prüfen, ob spezifisch in dem jeweiligen Zwischenschritt liegende Aspekte für dessen Kurserheblichkeit sprechen. Die Eintrittswahrscheinlichkeit des Endergebnisses kann hierbei nach Meinung der BaFin ein Indikator sein.

57

Bei zeitlich gestreckten Vorgängen ist damit auf jeder einzelnen Zwischenstufe zu prüfen, ob eine Insiderinformation vorliegt. Ob es dann zum entsprechenden Endergebnis, also z.B. einer Übernahme oder dem Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds kommt, ist nicht von Bedeutung[91]. Unter Berücksichtigung der Auffassung der BaFin darf der Eintritt des Endereignisses nur nicht gänzlich ausgeschlossen sein. Im Falle einer Medikamentenentwicklung können so z.B. nicht nur die finale Zulassung, sondern auch vorgelagerte Geschehnisse, wie die Entdeckung des Wirkstoffs oder erfolgreiche Tests als Insiderinformation in Frage kommen.[92]

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › D. Selbstbefreiung

D. Selbstbefreiung

I. Tatbestandliche Voraussetzungen

1. Überblick

58

Gem. Art. 17 Abs. 4 MAR ist ein Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate solange von der Ad-hoc-Publizitätspflicht befreit, sofern (i) die unverzügliche Offenlegung geeignet wäre, seine berechtigten Interessen zu beeinträchtigen, (ii) keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist und (iii) er die Geheimhaltung der Insiderinformation sicherstellen kann. Unter gleichen Voraussetzungen kann ein Aufschub gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 2 MAR auch bei gestreckten Vorgängen vorgenommen werden. Die Veröffentlichung ist nach Ablauf des Befreiungszeitraumes unverzüglich vorzunehmen, wobei die Insiderinformation in ihrer zum Veröffentlichungszeitpunkt aktuellen Fassung zu publizieren ist.[93]

2. Grund des Aufschubs

a) Allgemeiner Aufschubgrund: Berechtigtes Interesse

59

Eine Selbstbefreiung setzt zunächst ein berechtigtes Interesse des Emittenten an dem Aufschub der unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformation voraus (Art. 17 Abs. 4 MAR). Die MAR enthält keine Definition dieses Tatbestandsmerkmals. Nach bisherigem Recht lag ein berechtigtes Interesse des Emittenten vor, wenn die Interessen des Emittenten an der Geheimhaltung der Information die Interessen des Kapitalmarktes an einer vollständigen und zeitnahen Veröffentlichung überwiegen (§ 6 S. 1 WpAIV). Aufgrund des Wortlauts der MAR, der in Art. 17 Abs. 4 MAR lediglich erfordert, dass die Veröffentlichung geeignet ist, die legitimen Interessen des Emittenten zu gefährden, und der Tatsache, dass die ESMA im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 4 MAR an keiner Stelle von einer Abwägung des Geheimhaltungsinteresses des Emittenten mit dem Informationsinteresse des Marktes spricht, wird die Ansicht vertreten, dass eine derartige Interessenabwägung nicht mehr notwendig sei.[94] Aufgrund der im Nachgang erlassenen WpAV, die den Wortlaut von § 6 WpAIV in § 6 WpAV wiederholt, ist diese Sichtweise abzulehnen und es bedarf weiterhin einer Interessenabwägung.

60

Fallkonstellationen eines berechtigten Interesses legt Erwägungsgrund Nr. 50 der MAR nicht abschließend dar. Hierbei handelt es sich z.B. um laufende Vertragsverhandlungen, – insbesondere bei Verhandlungen bei drohender Überschuldung eines Emittenten, die durch die Veröffentlichung der Information beeinträchtigt würden und Entscheidungen eines Geschäftsführungsorgans, die im Falle dualer Gesellschaftsstrukturen der Zustimmung eines anderen Organs bedürfen.[95]

61

Zudem können sich gem. ESMA-Leitlinien die Fälle, in denen die unverzügliche Offenlegung von Insiderinformationen geeignet wäre, die berechtigten Interessen des Emittenten zu beeinträchtigen, auf folgende nicht abschließende Umstände beziehen:[96]

–	Der Emittent führt Verhandlungen, deren Ergebnis durch die unverzügliche öffentliche Bekanntgabe wahrscheinlich gefährdet würde. Beispiele für solche Verhandlungen sind Verhandlungen über Fusionen, Übernahmen, Aufspaltungen und Spin-offs, Erwerb oder Veräußerung wesentlicher Vermögenswerte oder Unternehmenszweige, Umstrukturierungen und Reorganisationen.
–	Die finanzielle Überlebensfähigkeit des Emittenten ist stark und unmittelbar gefährdet – auch wenn er noch nicht unter das geltende Insolvenzrecht fällt – und die unverzügliche Bekanntgabe von Insiderinformationen würde die Interessen der vorhandenen und potenziellen Aktionäre erheblich beeinträchtigen, indem der Abschluss der Verhandlungen gefährdet würde, die eigentlich zur Gewährleistung der finanziellen Erholung des Emittenten gedacht sind.
–	Der Emittent hat ein Produkt entwickelt oder eine Erfindung getätigt, und die unverzügliche Offenlegung dieser Information würde aller Wahrscheinlichkeit nach die Rechte des geistigen Eigentums des Emittenten gefährden.
–	Der Emittent plant den Erwerb oder Verkauf einer wesentlichen Beteiligung an einem anderen Unternehmen, und die Offenlegung dieser Information würde aller Wahrscheinlichkeit nach die Durchführung dieses Plans gefährden.
–	Ein zuvor angekündigtes Geschäft unterliegt der Genehmigung durch eine staatliche Behörde, wobei diese Genehmigung von weiteren Anforderungen abhängt, und die unverzügliche Offenlegung dieser Anforderungen wird sich aller Wahrscheinlichkeit nach auf die Fähigkeit des Emittenten, diese Anforderungen zu erfüllen, auswirken und somit den Erfolg des Geschäfts letztendlich verhindern.
–	Die Insiderinformationen beziehen sich auf vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten getroffene Entscheidungen oder abgeschlossene Verträge, die gem. dem innerstaatlichen Recht oder den Statuten des Emittenten der Zustimmung durch ein anderes Organ des Emittenten (abgesehen von der Hauptversammlung der Aktionäre) bedürfen, um wirksam zu werden, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
–	Die unverzügliche Offenlegung dieser Informationen vor einer endgültigen Entscheidung würde die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden und
–	der Emittent hat dafür gesorgt, dass die endgültige Entscheidung so schnell wie möglich getroffen wird.

62

Insbesondere für gestreckte Sachverhalte wird der letztgenannte Punkt von Relevanz sein, wenn eine Maßnahme zu ihrer Wirksamkeit noch der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf.

Mit der ersten Voraussetzung, d.h. die Gefahr der falschen Bewertung der Information durch das Publikum bei einer Offenlegung vor Zustimmung des anderen Organs, soll die Selbstbefreiung auf solche Fälle begrenzt werden, in denen der Vorstand Zweifel an der Zustimmung des Aufsichtsrates hat.[97] Mit der zweiten Voraussetzung soll der Emittent sicherstellen, dass eine Entscheidung des Aufsichtsrates so bald als möglich über die Maßnahme herbeigeführt wird.[98]

63

War im Rahmen des Konsultationsprozesses durch die ESMA noch vorgesehen, dass eine Entscheidung des Aufsichtsrates binnen eines Tages zu erfolgen hat, ist die nun erfolgte Regelung deutlich weniger restriktiv und dürfte der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin unter § 15 Abs. 3 WpHG a.F. entsprechen, wonach eine möglichst zügige und gegebenenfalls auch außerhalb der nächsten turnusmäßigen Sitzung gefasste Entscheidung des Aufsichtsrates erfolgen soll.[99]

b) Besonderer Aufschubgrund für Kredit- und Finanzinstitute

64

Neben dem allgemeinen Aufschubgrund können gem. Art. 17 Abs. 5 MAR Kredit- und Finanzinstitute die Veröffentlichung von Informationen aufschieben, wenn die Stabilität des Emittenten und des gesamten Finanzsystems gefährdet wäre. Das betrifft insbesondere auch Informationen im Zusammenhang mit zeitweiligen Liquiditätsproblemen und Liquiditätshilfen z.B. seitens einer Zentralbank. Voraussetzung ist, dass die Offenlegung an sich das Risiko birgt, die finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems zu gefährden, nicht etwa andere Umstände, z.B. eine Ertragskrise.[100] Die Voraussetzungen dieses Aufschubgrundes sind eng zu interpretieren. Es genügt dabei z.B. nicht, dass die Information lediglich Zweifel an der Liquidität eines systemrelevanten Kreditinstituts hervorruft, sondern die Information muss eine ernsthafte Gefahr eines „bank run“ oder vergleichbaren Szenarios hervorrufen.[101] Daneben muss gem. Art. 17 Abs. 5 MAR der Aufschub im öffentlichen Interesse liegen und die Geheimhaltung der Information muss gewährleistet werden. Das öffentliche Interesse dürfte gewahrt sein, wenn die finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems durch die Offenlegung gefährdet sind.[102] Im Gegensatz zum allgemeinen Aufschubgrund, bedarf es beim besonderen Aufschubgrund der vorherigen Zustimmung der zuständigen nationalen Behörde. Der Emittent sollte die zuständige Behörde schriftlich unter Wahrung entsprechender Sicherheitsstandards über die Absicht informieren, vom entsprechenden Ausnahmetatbestand Gebrauch zu machen.[103] Diese stellt zudem sicher, dass der Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen nur für den im öffentlichen Interesse erforderlichen Zeitraum gewährt wird (Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 4 MAR), d.h. die Aufsichtsbehörde muss mindestens wöchentlich prüfen, ob die Voraussetzungen für den Aufschub noch gegeben sind.[104]

3. Keine Irreführung der Öffentlichkeit

65

Als weitere Voraussetzung des Selbstbefreiungstatbestands darf durch die Selbstbefreiung keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten sein.[105]

66

Gem. ESMA liegt eine Irreführung der Öffentlichkeit mindestens in folgenden Fällen vor:[106]

–	Die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, unterscheiden sich wesentlich von der früheren öffentlichen Ankündigung des Emittenten hinsichtlich des Gegenstands, auf den sich die Insiderinformationen beziehen, oder
–	die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, betreffen die Tatsache, dass die finanziellen Ziele des Emittenten aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erreicht werden, wobei diese Ziele zuvor öffentlich bekanntgegeben worden waren, oder
–	die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, stehen im Gegensatz zu den Markterwartungen, wobei diese Erwartungen auf Signalen beruhen, die der Emittent zuvor an den Markt gesendet hatte, zum Beispiel durch Interviews, Roadshows oder jede andere Art der vom Emittenten organisierten oder genehmigten Kommunikation.

67

Die Beispiele der ESMA beziehen sich auf Äußerungen, die der Emittent vor dem Aufschub der Insiderinformation getätigt hat, d.h. ein Aufschub ist nicht möglich, wenn zuvor die Öffentlichkeit anderweitig informiert wurde.[107] In diesem Fall habe der Emittent eine Erwartungshaltung erzeugt und diese anschließend nach neuen Erkenntnissen nicht unverzüglich angepasst.[108]

68

Der Emittent darf allerdings, wie bereits nach bisherigem Recht, bei etwaig während des Befreiungszeitraums aufkommenden Gerüchten aktiv keine Signale setzen, die zu der noch nicht veröffentlichten Insiderinformation im Widerspruch stehen.[109]

69

Die Verwaltungspraxis der BaFin, wonach dieses Informationsungleichgewicht hingenommen wird, so lange nicht aktiv Signale gesetzt werden, die zur veröffentlichten Insiderinformation in Widerspruch stehen, dürfte auch weiterhin Anwendung finden (no comment policy).[110] Der Emittent hat damit zwar ein Recht zu schweigen, jedoch kein Recht zu lügen.[111] Sind die Gerüchte allerdings hinreichend präzise, kann eine no comment policy nicht mehr greifen, da dann bei Aufrechterhaltung des Schweigens eine Irreführung der Öffentlichkeit droht.

4. Gewährleistung der Vertraulichkeit

70

Die Selbstbefreiungsvoraussetzungen sind nur solange gegeben, wie der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann.[112]

Die Gewährleistung der Vertraulichkeit ist weder in der MAR noch in den ESMA Leitlinien konkretisiert, lässt sich jedoch aus den Dokumentationspflichten gem. Art. 4 Abs. 1 lit. c Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055, die der Emittent während der Befreiungszeit zu erfüllen hat, herleiten.[113] Diese entsprechen dem bisherigen § 7 WpAIV. Der Emittent hat zur Gewährleistung der Vertraulichkeit während der Selbstbefreiung Vorkehrungen zum Schutz der Insiderinformation vor unbefugtem Zugang sowie zur unverzüglichen Bekanntgabe der Information für den Fall, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewährleistet ist, zu treffen.[114]

71

Bereits unter § 15b Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. war die an den Emittenten adressierte Verpflichtung, jede Person mit Zugang zu der Insiderinformation über die sich hieraus ergebenden insiderrechtlichen Pflichten und Sanktionen bei Pflichtverstößen aufzuklären, ebenfalls eine echte Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Selbstbefreiungsmöglichkeit. Dies wurde mit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 a.F. WpHG begründet. Der Verordnungsgeber habe bei der Umsetzung der einschlägigen Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG in § 7 WpAIV die Übernahme dieser Voraussetzung aus der Richtlinie für überflüssig gehalten, weil § 15b Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. in Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG eine entsprechende Anordnung enthalte, deren Erfüllung dann auch dem Zwecke des § 15 Abs. 3 WpHG a.F. genüge.[115] Danach bestand selbst dann die vorgenannte Hinweispflicht, wenn der Adressat einer spezialgesetzlichen Vertraulichkeitsregelung unterliegt, wie z.B. Aufsichtsratsmitglieder[116] der strafbewehrten aktienrechtlichen Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit[117] mandatsbedingt erlangter Informationen.[118]

72

Auch wenn weiterhin die Anforderung, alle Personen, die Zugang zur Insiderinformation haben, anerkennen zu lassen, welche Pflichten sich aus dem Zugang von Insiderinformationen ergeben und mit welchen Sanktionen zu rechnen ist (Art. 18 Abs. 2 MAR) nicht explizit im Zusammenhang mit der Selbstbefreiung geregelt ist, so folgt diese Regelung doch der allgemeinen Belehrungspflicht und ist damit Teil der Sicherstellung der Vertraulichkeit der Insiderinformation.[119]

73

Vor dem Hintergrund der skizzierten Auffassung empfiehlt sich für Emittenten in der Praxis potenzielle Insider generell, z.B. durch arbeitsvertragliche Regelung, separate Anweisung und/oder einzelfallbezogen durch eine Vertraulichkeitserklärung, zur Verschwiegenheit zu verpflichten und über die sich aus der Kenntnis einer Insiderinformation ergebenden insiderrechtlichen Pflichten und Sanktionen bei Pflichtverstößen aufzuklären.

II. Umgang mit Gerüchten

74

Insbesondere bei Sachverhalten, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und an denen, wie z.B. bei der Durchführung des EBA Stresstests, eine Vielzahl auch externer Personen beteiligt ist, besteht die Gefahr, dass zwischenzeitlich Gerüchte zu der Insiderinformation, die Gegenstand der Selbstbefreiung ist, aufkommen. Dies kann dazu führen, dass die Selbstbefreiungsvoraussetzung „Wahrung der Vertraulichkeit“ entfällt.

75

Werden während des Befreiungszeitraums Teile oder Details der Insiderinformation als Gerüchte öffentlich bekannt, so galt früher die Sphärentheorie der BaFin. Demnach war die Vertraulichkeit nur dann nicht mehr gewahrt, wenn das Gerücht aus der Sphäre des Emittenten stammte.[120] Nach Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 2 MAR ist nun eine Offenlegung der Insiderinformation notwendig, wenn ein hinreichend präzises Gerücht besteht. Dies gilt unabhängig davon in welcher Sphäre die Vertrauenslücke entstanden ist, da es nach Ansicht der ESMA zu zeitintensiv sei die Quelle des Informationslecks herauszufinden.[121] Hinreichend präzise ist ein Gerücht gem. BaFin, wenn die daraus abzuleitende Information darauf schließen lässt, dass ein Informationsleck entstanden ist, unabhängig von dessen Herkunft, so dass die Vertraulichkeit nicht länger gewahrt werden kann.[122] Willkürliche, diffuse Informationen, die einem Verbreiten von falschen oder irreführenden Informationen gleichkommen, in der Absicht den Emittenten richtigstellende Informationen zu entlocken, sind jedoch laut BaFin nicht als präzise anzusehen.[123]

76

Während der Selbstbefreiungsphase hat der Emittent die Presseberichterstattung sowie den Börsenpreis und die Handelsvolumina zu überwachen, um Indizien für einen etwaigen Bruch der Vertraulichkeit zu identifizieren. In der Regel wird mit dieser Aufgabe die Kommunikations- und/oder die Compliance-Funktion beauftragt sein. Sollten sich Anhaltspunkte für einen Vertraulichkeitsbruch ergeben, muss der Emittent unverzüglich beurteilen, ob weiterhin die Selbstbefreiungsvoraussetzungen vorliegen. Der Emittent muss zudem wirksame Vorkehrungen treffen, um bei einem unplanmäßigen Wegfall der Selbstbefreiungsvoraussetzungen eine vorzeitige Ad-hoc-Veröffentlichung unverzüglich vornehmen zu können. Dies erfordert in der Praxis, dass der Emittent die Ad-hoc-Mitteilung inkl. Selbstbefreiungsmitteilung an die BaFin für den Fall einer vorzeitigen Veröffentlichung bereits weitgehend vorbereitet, um schnell reagieren zu könne, insbesondere bei zunehmender Verdichtung des Sachverhalts oder bei aufkommenden Gerüchten.[124]

III. Selbstbefreiungsentscheidung

1. Erfordernis einer Selbstbefreiungsentscheidung

77

In Rechtsprechung und Literatur war bislang umstritten, ob es zu einer wirksamen Selbstbefreiung einer bewussten Entscheidung des Emittenten bedarf und wenn ja, welche Anforderungen an diese zu stellen sind.

78

Diese höchst umstrittene Frage hat sich durch die mit der MAR geschaffenen Voraussetzungen erübrigt. Für den besonderen Befreiungsgrund des Art. 17 Abs. 5 MAR folgt dies schon daraus, dass das Kredit- bzw. Finanzinstitut die zuständige Behörde über die Absicht, diesen Selbstbefreiungsgrund zu nutzen informieren und deren Entscheidung abwarten muss.[125]

79

Auch für den allgemeinen Aufschubgrund gibt es keinen anderen Interpretationsspielraum. Art. 17 Abs. 4 S. 1 MAR erlaubt – in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 2 MAD a.F. – den Aufschub „auf eigene Verantwortung“ des Emittenten. Diese Formulierung ist nicht als ein rein deklaratorischer Hinweis auf die Unabhängigkeit der Befreiung von der Zustimmung der Aufsichtsbehörde zu verstehen, wie teilweise für eine Befreiung kraft Gesetzes gem. § 15 Abs. 3 WpHG a.F. auf Grundlage von Art. 6 Abs. 2 MAD a.F. argumentiert wurde, da auch Art. 17 Abs. 5 MAR, der eine Zustimmung der Aufsichtsbehörde verlangt, diese Formulierung verwendet.[126]Weiterhin spricht auch die Formulierung des Art. 4 Abs. 1 Durchführungsverordnung 2016/1055 („Datum und Uhrzeit der der Entscheidung über den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen“) für das Erfordernis einer Entscheidung, da Datum und Uhrzeit über den Aufschub nur vorhanden sein können, wenn hierüber auch eine aktive Entscheidung des Emittenten getroffen wurde.[127] Dafür spricht zudem der Final Report der ESMA, der einen Prozess verlangt, um u.a. eine Selbstbefreiungsentscheidung herbeizuführen.[128] Da auch die BaFin in der Vergangenheit, wie auch die überwiegende Meinung, eine bewusste Entscheidung forderte, wird es hier in der Praxis zu keiner Änderung kommen und eine Selbstbefreiungsentscheidung muss aktiv von dem Emittenten herbeigeführt werden.

2. Formale Anforderungen an die Selbstbefreiungsentscheidung

80

Der Selbstbefreiungstatbestand selbst enthält keine formalen Anforderungen zur Art und Weise der Selbstbefreiung. Der ESMA Final Report verlangt allerdings, dass ein Prozess eingerichtet wird, um die Information hinsichtlich der Insiderrelevanz zu untersuchen und auch die Notwendigkeit eines Aufschubs zu eruieren.[129] Die Selbstbefreiungsentscheidung selbst, so die ESMA, sollte von einer eindeutig zu identifizierbaren Person beim Emittenten mit entsprechender Entscheidungsgewalt getroffen werden, als Beispiel wird ein Mitglied des Vorstands genannt.[130] Die BaFin geht davon aus, dass die ESMA in ihrem Final Report von einem „one-tier-system“ ausgegangen ist und deshalb in Deutschland die Verwaltungspraxis der BaFin bestehen bleibt,[131] wonach die Entscheidung des Emittenten über die Selbstbefreiung durch einen Beschluss des Vorstands herbeizuführen ist.[132] Obwohl ein Vorstandsbeschluss ein Handeln des Vorstands als Kollegialorgan voraussetzt und somit die Mitwirkung nur eines Vorstandsmitglieds hierzu nicht ausreichen würde, lässt es die BaFin genügen, wenn nur ein ordentliches Vorstandsmitglied an der Entscheidung mitwirkt.[133] Die Auffassung der BaFin dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass auch andere Gremien als das geschäftsführende Organ den Befreiungsbeschluss fassen können, sofern mindestens ein ordentliches Vorstandsmitglied an der Entscheidung beteiligt ist.[134] Zwingend ist auch das nicht. Das WpHG enthält, anders als etwa das HGB bzw. Aktiengesetz, z.B. für die Aufstellung und Unterzeichnung des Jahresabschlusses und Lageberichts[135] oder für die Einberufung und Durchführung der Hauptversammlung,[136]keine Regelung, die die Wahrnehmung kapitalmarktrechtlicher Pflichten durch den Vorstand selbst zwingend vorsieht. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Vorstand nicht gehindert ist, die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht im Ganzen oder in Teilen, wie die Entscheidung über eine Selbstbefreiung, auf Mitarbeiter des Unternehmens zu delegieren.[137] Noch nicht einmal die von der BaFin geforderte Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds ist danach erforderlich.[138] Lediglich die Letztverantwortlichkeit für die gesetzeskonforme Erfüllung der delegierten Aufgaben und eine diesbezügliche Kontrollpflicht verbleibt bei dem Vorstand als Organ des Emittenten.[139] Dennoch sollten Emittenten der Auffassung der BaFin Rechnung tragen und die Beschlussfassung über eine Selbstbefreiung entweder durch den Vorstand vornehmen lassen oder, z.B. in eilbedürftigen Fällen, durch ein Gremium unter Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds. Im Interesse einer praxisgerechten Handhabung der Selbstbefreiung sollte es in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Ansicht ausreichen, wenn eine Abstimmung z.B. im Umlaufverfahren, telefonisch oder auch nachträglich als Bestätigung einer zuvor von einem Ad-hoc-Gremium beschlossenen Selbstbefreiung durch den Gesamtvorstand erfolgt.[140]

81

In vereinzelten Fällen kann auch der Aufsichtsrat kraft Annexkompetenz zur Selbstbefreiungsentscheidung berufen sein. Insbesondere, wenn die relevante Insiderinformation nicht in den Wissensbereich des Vorstands gelangt, sondern im Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats entsteht (z.B. Personalmaßnahmen, die den Vorstand betreffen).[141] Die Zuständigkeit zur Veröffentlichung der Insiderinformation hingegen verbleibt beim Vorstand, sodass der Aufsichtsrat den Vorstand zum Zeitpunkt des Wegfalls der Voraussetzungen der Selbstbefreiung unverzüglich über die aufgeschobene Insiderinformation unterrichten muss, damit der Vorstand die Veröffentlichung vornehmen kann.[142]

3. Zeitpunkt der Selbstbefreiungsentscheidung

82

Des Weiteren stellt sich die Frage, wann erforderlichenfalls die Entscheidung über eine Selbstbefreiung zu erfolgen hat. Bereits nach § 15 Abs. 1 WpHG a.F. war eine Insiderinformation unverzüglich zu veröffentlichen und damit die Folgerung konsequent, dass der Emittent auch über die Selbstbefreiung unverzüglich zu entscheiden hat, weil andernfalls mangels einer vorliegenden Selbstbefreiung die Information veröffentlicht werden muss.[143] Da die Formulierung der unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen durch die MAR beibehalten wurde, gilt diese Auslegung auch weiterhin, sodass die Entscheidung der Selbstbefreiung unverzüglich zu erfolgen hat.[144]

4. Dokumentation der Selbstbefreiungsentscheidung

83

Der Emittent muss eine Vielzahl von Informationen der Selbstbefreiung dokumentieren. Dies ergibt sich zum einen aus den Mitteilungspflichten an die zuständige Behörde gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 i.V.m Art. 4 Abs. 1 Durchführungsverordnung 2016/1055. Zum anderen liegt eine sorgfältige Dokumentation vor dem Hintergrund der zivilrechtlichen Grundsätze im Interesse des Emittenten. Ein Emittent, der sich zur Abwehr zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Ad-hoc-Mitteilung auf eine Selbstbefreiung berufen will, muss diese für ihn günstige Tatsache darlegen und beweisen.[145]

84

Dokumentiert und der zuständigen Behörde mittgeteilt werden müssen gem. Art. 4 Abs. 1 Durchführungsverordnung 2016/1055 neben dem Vorliegen der Aufschubvoraussetzungen auch interne Vorgängen, wie Datum und minutengenaue Uhrzeit über das Vorliegen der Insiderinformation, die Entscheidung des Aufschubs und die Identität der Personen, die für die Entscheidung über den Aufschub zuständig sind, aber auch solcher Personen, die die fortlaufende Überwachung des Vorliegens der Befreiungsvoraussetzungen vornehmen.

Personen, die die Befreiungsentscheidung vorbereitet haben, dürften, wie nach bisheriger BaFin Praxis, nicht aufzunehmen sein.[146]

85

Inhalt der Mitteilung an die zuständige Behörde [147]

Identität des Emittenten: Firma

Identität der mitteilenden Person: Vorname, Nachnahme, Position beim Emittenten

Kontaktangaben der mitteilenden Person: dienstliche E-Mailadresse und Telefonnummer

Angaben zur offengelegten Insiderinformation, die aufgeschoben wurde: – Titel der Aufschuberklärung – Referenznummer, sofern im System zur Vorbereitung der Insiderinformation eine vorhanden ist – Datum und Uhrzeit der Bekanntgabe der Insiderinformation

Datum und Uhrzeit der Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformation (evtl. mehrfach bei wiederholten Entscheidungen)

Identität aller für die Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformationen verantwortlichen Personen

86

Die Mitteilung der Selbstbefreiung ist, entgegen der bisherigen Rechtslage, gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR unmittelbar nach der Offenlegung der Insiderinformation an die zuständige Behörde zu übermitteln und nicht wie bisher vorab, wenngleich die BaFin die Mitteilung der Befreiungsmitteilung gleichzeitig mit der Vorab-Mitteilung als Erfüllung der Voraussetzung der nachträglichen Übermittlung i.S.d. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR ansieht.[148] In wie weit die Bedingungen der Selbstbefreiung bis zur Veröffentlichung vorlagen, ist schriftlich zu erläutern. Die BaFin stellt klar, dass mit schriftlich nicht „schriftlich“ im Sinne des BGB gemeint sei, sondern lediglich eine Konkretisierung der „Information“ der Behörde bedeute.[149] Zuständige Behörde ist die Behörde des Mitgliedstaates, in dem der Emittent registriert ist.[150] Die BaFin weist zudem darauf hin, dass „unmittelbar“ im Sinne der Unverzüglichkeitsregelungen der BaFin zu verstehen ist, d.h. eine Übermittlung Stunden nach der Veröffentlichung der Insiderinformation oder gar am nächsten Morgen grundsätzlich nicht rechtzeitig sei.[151] Im Einzelfall kann eine spätere Übermittlung möglich sein, hierfür bedarf es jedoch einer besonderen Begründung.[152]

5. Dauer der Selbstbefreiung

87

Sind die tatbestandlichen bzw. sonstigen Anforderungen, die an eine wirksame Selbstbefreiung zu stellen sind, erfüllt, wird die mit Vorliegen der Insiderinformation bestehende Ad-hoc-Publizitätspflicht suspendiert. Diese Suspendierung besteht solange fort, wie die Selbstbefreiungsvoraussetzungen vorliegen, ohne dass diese in der Dauer beschränkt wäre.[153] Für die Dauer der Selbstbefreiung ist deshalb auch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Selbstbefreiung konstant zu beobachten.[154]

6. Vorsorgliche Selbstbefreiung

88

Unter § 15 WpHG a.F. war die Möglichkeit der vorsorglichen Selbstbefreiung umstritten, wurde jedoch anerkannt.[155] Die Frage der vorsorglichen Befreiung stellt sich insbesondere bei gestreckten Sachverhalten, da bei wesentlichen Zwischenschritten schon eine Insiderinformation vorliegen kann. Eine vorsorgliche Selbstbefreiung bedeutet, dass die Insiderinformation nach Auffassung des Emittenten zwar zu einem identifizierten späteren Zeitpunkt eintritt, er sich jedoch hilfsweise bzw. rein vorsorglich, für den Fall, dass die Aufsichtsbehörde oder ein Gericht einen früheren Anknüpfungspunkt für das Entstehen der Insiderinformation annimmt, ab einem näher zu bezeichnenden Zeitpunkt selbst befreit. Eine solche vorsorgliche Selbstbefreiung dient insbesondere der Vermeidung potenzieller, in der Höhe unabsehbarer zivilrechtlicher Ansprüche.

89

Die Diskussion um eine vorsorgliche Selbstbefreiung ist letztlich für die Praxis unerheblich, da nur zwei Varianten möglich sind. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Insiderinformation bei rückwirkender Betrachtung vor, so ist sie als echte Selbstbefreiung zu behandeln. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so hat auch die Selbstbefreiung keine Relevanz.[156]

90

Eine vorsorgliche Selbstbefreiung kommt insbesondere bei komplexen Sachverhalten, wie Unternehmensübernahmen, aber auch bei sonstigen gestreckten Sachverhalten, wie der Veröffentlichung von Geschäftszahlen, in Betracht. Eine Veröffentlichung der Geschäftszahlen wird regelmäßig erst erfolgen, nachdem sich der Gesamtvorstand mit ihnen befasst hat. Fraglich ist jedoch, wann bei einer unterstellten Kurserheblichkeit des Geschäftsergebnisses eine Insiderinformation vorliegt; erst mit Befassung des Gesamtvorstands mit den Zahlen oder bereits zuvor, beispielsweise wenn die Bilanzabteilung, die aus ihrer Sicht endgültigen Zahlen an den Finanzvorstand übermittelt oder zu einem noch früheren Zeitpunkt, wenn sich im Prozessverlauf aus Sicht der Bilanzabteilung ein überwiegend wahrscheinliches Gesamtbild der Zahlen ergibt. Nach früherer Auffassung der BaFin entsteht die Veröffentlichungspflicht erst, wenn das Geschäftsergebnis dem Vorstand oder dem sonst für die Veröffentlichung nach § 15 WpHG a.F., nunmehr Art. 17 MAR, Verantwortlichen des Unternehmens zur Verfügung steht.[157] Danach wäre mithin auf die Kenntnisnahme durch den Gesamtvorstand abzustellen und eine Selbstbefreiung im Vorfeld nicht erforderlich, es sei denn, ein anderes Gremium wäre für die Ad-hoc-Veröffentlichung verantwortlich. Die Befassung eines Ad-hoc-Gremiums mit den Zahlen, das jedoch lediglich einen Vorschlag zur Beschlussfassung zur Publizität für den Vorstand erstellt, würde mangels Verantwortlichkeit danach nicht die Ad-hoc-Publizitätspflicht auslösen.[158] Es steht zu erwarten, dass die BaFin Ihre Verwaltungspraxis, auch vor dem Hintergrund zum Umgang mit Zwischenschritten, anpassen dürfte. In ihren FAQ zu Art. 17 MAR hat die BaFin die bisherige Meinung nicht übernommen, dass die Veröffentlichungspflicht erst vorliegt, wenn diese den Verantwortlichen des Unternehmens zur Verfügung stehen. Nach ihrer derzeitigen Auffassung entsteht eine Insiderinformation im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss dabei i.d.R. bereits vor Aufstellung/Feststellung des relevanten Abschlusses, allerspätestens aber mit Aufstellung durch den Vorstand.[159] Dies hat zur Folge, dass eine Selbstbefreiung ggf. nicht erst mit Aufstellung durch den Vorstand, sondern bereits zuvor vorzunehmen ist.

7. Selbstbefreiung durch Vorratsbeschluss

91

Von einer vorsorglichen Selbstbefreiung, die bzgl. eines konkreten Sachverhaltes im Einzelfall in Anspruch genommen wird, ist ein Vorratsbeschluss mit dem Inhalt, stets von einer Selbstbefreiung Gebrauch zu machen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, zu unterscheiden.[160] Derartige Vorratsbeschlüsse werden nach nahezu einhelliger Ansicht zur Herbeiführung einer Selbstbefreiung nicht als zulässig erachtet.[161] Zur Begründung wurde nach alter Rechtslage angeführt, dass sich der Emittent gem. den Anforderungen des § 15 Abs. 3 S. 4 WpHG a.F. sowie § 8 Abs. 5 WpAIV mit der konkreten Selbstbefreiungssituation auseinanderzusetzen und die Selbstbefreiungsgründe zu prüfen habe.[162] Nichts anderes kann unter der Rechtslage der MAR gelten. Der Aufschub der Offenlegung der Insiderinformation erfolgt gem. Art. 17 Abs. 4 MAR „auf eigene Verantwortung“ des Emittenten. Laut ESMA bedeutet dies, wie schon nach alter Rechtslage, dass der Emittent sich mit der konkreten Insiderinformation und dem Vorliegen der Selbstbefreiungsgründe auseinandersetzen muss.[163] Gerade diese Voraussetzung allerdings würde ein Vorratsbeschluss nicht erfüllen.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › E. Governance der Ad-hoc-Publizität

E. Governance der Ad-hoc-Publizität

I. Implementierung eines Ad-hoc-Gremiums

92

Die Pflicht zur Ad-hoc-Veröffentlichung trifft zwar den Emittenten und damit dessen Gesamtvorstand. Jedoch ist in der Praxis zu beobachten, dass er sich in größeren Unternehmen in Ad-hoc-Fragen von einem hausinternen Gremium beraten lässt. Durch ein solches Gremium lassen sich die mit einer Verletzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht verbundenen Risiken von Bußgeldzahlungen sowie Schadensersatzansprüchen[164] reduzieren. Eine Verletzung der Ad-hoc-Pflicht kann mit einem Bußgeld bis zu 2,5 Mio. EUR oder bis zu 2 % des (Konzern-) Umsatzes des Emittenten bei juristischen Personen und bis zu 1 Mio. EUR bei natürlichen Personen geahndet werden, jedoch nur bei einem vorsätzlichen oder leichtfertigen Pflichtverstoß gegen Art. 17 MAR. Hinzu kommt die Veröffentlichung der Maßnahme mit Nennung des Namens auf der Webseite der BaFin, auch vor Bestands-/Rechtskraft („naming and shaming“). Im Rahmen von § 97 Abs. 2 WpHG ist als Verschuldensgrad für einen Verstoß gegen Art. 17 MAR grobe Fahrlässigkeit erforderlich, für deren Fehlen der Emittent darlegungs- und beweispflichtig ist. Eine Leichtfertigkeit bzw. grobe Fahrlässigkeit wird dabei umso weniger gegeben sein, je qualifizierter die an der Beurteilung der Ad-hoc-Publizität beteiligten Personen sind. Daher empfiehlt sich die Implementierung eines Fachgremiums zur Beurteilung der Ad-hoc-Publizität unterhalb der Vorstandsebene. Die wesentlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit eines solchen Ad-hoc-Gremiums sollten im Sinne einer adäquaten Governance in einer Geschäftsordnung mit folgenden Regelungsinhalten festgehalten werden:

–	Zielsetzung,
–	Vorsitz/Mitglieder,
–	Grundlagen der Zusammenarbeit und Rollen,
–	Aufgabenbereich/Entscheidung,
–	Beschlussfähigkeit/Beschlussfassung/Eskalation,
–	Organisation und Koordination (Einberufung Sitzungen/Sitzungsprotokoll/Gäste).

93

Bei der Definition der Aufgaben stellt sich die Frage, ob das Ad-hoc-Gremium lediglich vorbereitend für den abschließend entscheidenden Vorstand Sachverhalte auf Ad-hoc-Relevanz inklusive Selbstbefreiungsmöglichkeit beurteilen soll. Alternativ kann das Gremium auch mit weitergehenden Befugnissen ausgestattet sein. Nach dem oben Gesagten ist der Vorstand nicht gehindert, die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht gänzlich zu delegieren. Die Letztverantwortlichkeit für die gesetzeskonforme Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflichten verbleibt jedoch bei dem Vorstand als Organ des Normadressaten „Emittent“. Da zudem die Ad-hoc-Publizitätspflicht thematisch eng mit der allgemeinen Unternehmenskommunikation verzahnt ist, auf der regelmäßig ein besonderes Augenmerk des Vorstands liegt, wird in der Praxis grundsätzlich keine Volldelegation erfolgen. Eine Teildelegation in Bezug auf die Entscheidung über die Inanspruchnahme einer Selbstbefreiung ist allerdings zur rechtzeitigen Reaktion in Eilfällen empfehlenswert. Eine Selbstbefreiung kann durch das Ad-hoc-Gremium schneller herbeigeführt werden, da der regelmäßig stark formalisierte Prozess einer Vorstandsbeschlussfassung nicht initiiert werden muss. Hierdurch reduziert sich das mit dem Nachschieben einer Selbstbefreiungsentscheidung verbundene Risiko.

94

Voraussetzung einer Delegation von Aufgaben an das Ad-hoc-Gremium ist ein entsprechendes Mandat, da ansonsten einer Beschlussfassung durch das Ad-hoc-Gremium die innerbetriebliche, von dem Vertretungsorgan abgeleitete, Legitimation fehlt.[165]

Von einer solchen generellen Ausstattung mit Befugnissen ist die Delegation von einzelnen Entscheidungskomponenten im Einzelfall zu unterscheiden. Dies kann z.B. Fälle betreffen, in denen das „Ob“ und/oder der konkrete Zeitpunkt einer Ad-hoc-Veröffentlichung von dem Eintritt eines oder mehrerer Ereignisse abhängt, deren Eintritt offen ist. In solchen Konstellationen kann eine Delegation der Entscheidung über die Ad-hoc-Publizität bzw. die Bestimmung des konkreten Zeitpunkts der Veröffentlichung von dem Vorstand auf das Ad-hoc-Gremium sinnvoll sein.

95

Neben den Aufgaben und Befugnissen des Ad-hoc-Gremiums ist die Frage des Vorsitzes sowie der Mitgliedschaft in der Geschäftsordnung zu regeln. Als ständige Mitglieder werden in dem Gremium regelmäßig die Compliance-, die Rechts- sowie die Kommunikations- und/oder die Investor-Relations-Abteilung fungieren. Zudem sollte auch die Finanzabteilung in dem Ad-hoc-Gremium, sei es als ständiges und ggf. stimmberechtigtes Mitglied vertreten sein oder im Einzelfall als sachverständiger Dritter hinzugezogen werden. Die Einbeziehung der Finanzabteilung ist nicht nur bei der stets wiederkehrenden Bewertung der Geschäftszahlen sinnvoll. Regelmäßig sind bei der Beurteilung der erheblichen Kursrelevanz anderweitiger Sachverhalte bilanzielle Auswirkungen ebenfalls in Betracht zu ziehen.

96

Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob ein Vorstandsmitglied zugleich Mitglied des Ad-hoc- Gremiums sein sollte. Dies hat einerseits den Vorteil, dass der Auffassung der BaFin, nach der die Beteiligung mindestens eines ordentlichen Vorstandsmitglieds an der Entscheidung zur Selbstbefreiung erforderlich ist,[166] ohne weiteres Rechnung getragen werden kann. Andererseits erfordert die Befassung mit Ad-hoc-Themen, auch solchen, bei denen als Ergebnis eine Ad-hoc-Publizitätspflicht verneint wird, einen erheblichen Zeitaufwand und eine zeitliche Flexibilität, die in Bezug auf Vorstandsmitglieder nicht immer in dem erforderlichen Maß gegeben sein wird. Zumindest ein jederzeitiges Gastrecht kann jedoch für den Vorstandsvorsitzenden sowie das für die Compliance-Funktion zuständige Vorstandsmitglied in den Sitzungen des Ad-hoc-Gremiums sinnvoll sein.

97

Des Weiteren ist in der Geschäftsordnung zu regeln, wie mit Sachverhalten zu verfahren ist, die von dem Ad-hoc-Gremium im Ergebnis als nicht ad-hoc-relevant beurteilt werden. Grundsätzlich wird in diesen Fällen eine abschließende Vorstandsbeschlussfassung vorzusehen sein, da die Entscheidung gegen eine Ad-hoc-Veröffentlichung aufgrund potenziell hoher Bußgeld- und zivilrechtlicher Haftungsrelevanz regelmäßig noch gewichtiger sein wird, als eine positive Beurteilung der Ad-hoc-Relevanz. Aus Praktikabilitätsgründen können hiervon allerdings solche Fälle ausgenommen werden, bei denen das Ad-hoc-Gremium einen Sachverhalt für offensichtlich nicht ad-hoc-relevant erachtet.

98

Erstellt das Ad-hoc-Gremium ein Votum für den Gesamtvorstand, bietet sich an, einen entsprechenden Beschlussvorschlag in die vorgangsbezogene Vorstandsvorlage der Fachabteilung zu integrieren. Ist dies nicht oder nicht rechtzeitig möglich, hat das Ad-hoc-Gremium die Vorstandsentscheidung zur Ad-hoc-Publizität separat herbeizuführen.

99

Ein weiteres in der Geschäftsordnung zu klärendes Thema ist die Frage, wie mit Unstimmigkeiten innerhalb des Ad-hoc-Gremiums umzugehen ist. Obwohl qua seiner Funktion jedes Mitglied dem alleinigen Interesse verpflichtet ist, den gesetzeskonformen Umgang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht zu gewährleisten, ist nicht auszuschließen, dass auch sachfremde Aspekte, wie etwa unzulässige Marketingerwägungen, bei der Beurteilung eine Rolle spielen können. Ein Vetorecht der Compliance-Funktion und ggf. zusätzlich der Rechtsabteilung erscheint vor diesem Hintergrund als sinnvoll. Grundsätzlich dürfte sich das Ad-hoc-Gremium jedoch um eine einvernehmliche Beschlussfassung bemühen. Ist eine solche im Einzelfall nicht möglich, sollte hierüber der Gesamtvorstand unter Darlegung der Gründe informiert werden.

II. Implementierung von Prozessen

100

Grundvoraussetzung für eine angemessene Beurteilung potenziell ad-hoc- publizitätspflichtiger Sachverhalte ist deren rechtzeitige Kenntnisnahme durch das Ad-hoc-Gremium. Der Emittent muss hierfür durch die Implementierung geeigneter Prozesse Sorge tragen. Hierzu[167] sind die Fachabteilungen anzuweisen, potenziell erheblich kursrelevante Sachverhalte, inklusive der involvierten Mitarbeiter und Unternehmensexterner, an die Compliance-Funktion zur Aufnahme auf die Insiderliste zu melden. Die in dem Insiderverzeichnis geführten Personen müssen über die mit der Kenntnis von Insiderinformationen verbundenen rechtlichen Konsequenzen, d.h. über die Insiderverbote und die zu wahrende Vertraulichkeit informiert werden. Die BaFin hat hierzu ein Musterschreiben auf ihrer Internetseite zur Verfügung gestellt.[168] Vor dem Hintergrund der zuvor dargestellten herrschenden Auffassung,[169] die die Aufklärung des Insiders als Voraussetzung für eine wirksame Selbstbefreiung ansieht, kommt der vorgenannten Aufklärungspflicht auch im Rahmen der Ad-hoc-Publizitätspflicht erhebliche Bedeutung zu.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › F. Ausblick

F. Ausblick

101

Das Inkrafttreten der Marktmissbrauchsverordnung stellt keine Revolution dar, sondern eine Evolution des bisher geltenden Rechts.[170] Im Hinblick auf die Fortentwicklung zu einem echten Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen war es ein richtiger Schritt des europäischen Gesetzgebers, das Instrument der Verordnung zu nutzen, um eine Vereinheitlichung der Marktmissbrauchsregeln auf europäischer Ebene zu schaffen und Aufsichtsarbitrage vorzubeugen.

102

Trotz der nun in allen EU-Mitgliedstaaten geltenden MAR wird es richtigerweise auch künftig zu Auslegungen durch nationale Aufsichtsbehörden kommen. In Deutschland hat die BaFin bereits angekündigt, den Emittentenleitfaden aus 2013 zu aktualisieren und damit über die bestehenden FAQs zur MAR hinaus den Marktteilnehmern weiterhin Hinweise zur Verwaltungspraxis gewähren. Es steht zu erwarten, dass andere nationale Aufsichtsbehörden ähnlich verfahren werden.

103

Zu Beginn des Jahres 2017 veröffentlichte die ESMA ihr Arbeitsprogramm für 2017.[171] Teil dieses Programms ist die Fokussierung der ESMA auf die Konvergenz im Bereich der Aufsicht der nationalen Aufsichtsbehörden. Eine der Prioritäten ist hierbei auch die Implementierung der MAR. ESMA kündigt an, durch Q&A, Guidelines und andere Maßnahmen die Aufsichtskonvergenz zu erhöhen. Daher sind weitere Entwicklungen zur Auslegung der MAR, u.a. befeuert durch das Wechselspiel, ESMA einerseits und nationale Aufsichtsbehörden andererseits, zu erwarten, die dann auch auf die deutsche Aufsichtspraxis ausstrahlen dürften.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › G. Zusammenfassung

G. Zusammenfassung

104

–	Bei der Beurteilung der Ad-hoc-Publizitätspflicht inklusive der Selbstbefreiungsvoraussetzungen sieht sich der Rechtsanwender mit unbestimmten Rechtsbegriffen, einer uneinheitlichen Rechtsprechung und zahlreichen Streitfragen konfrontiert.
–	Auch wenn die MAR einige Fragen durch Übernahme der Grundsätze des EuGH in Bezug auf die potenzielle Ad-hoc-Relevanz von Zwischenschritten kodifiziert hat, bleibt die entscheidende Frage offen, welche Kriterien für die Beurteilung der erheblichen Kursrelevanz anzulegen sind.
–	Einem Probability Magnitude-Ansatz zur Bestimmung der erforderlichen hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit zukünftiger Umstände, wonach bei unsicheren Sachverhalten mit besonders hohem Kursbeeinflussungspotenzial geringere Anforderungen an die Eintrittswahrscheinlichkeit zu stellen sind, erteilt die MAR wie der EuGH eine Absage. Es bleibt insoweit bei dem Erfordernis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit i.S.v. 50 plus 1 %.
–	Die verschiedenen Zwischenschritte eines Sachverhaltes sind auf ihre Ad-hoc-Relevanz zu prüfen, selbst wenn das angestrebte Endergebnis nicht überwiegend wahrscheinlich ist.
–	Resultiert die Kurserheblichkeit eines Zwischenschritts allerdings allein aus der Kurserheblichkeit des angestrebten Endergebnisses, ist zu der Bejahung der Kurserheblichkeit des Zwischenschritts eine überwiegende Eintrittwahrscheinlichkeit des Endergebnisses erforderlich.
–	Da der Wortlaut der MAR, die Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055, die ESMA und die BaFin einen Selbstbefreiungsbeschluss als eine notwendige Voraussetzung für eine wirksame Selbstbefreiung ansehen, muss der Emittent entsprechend verfahren und die Beschlussfassung dokumentieren.
–	Bei einem Aufschub der Offenlegung der Insiderinformation ist das Vorliegen der Voraussetzungen ausführlich zu dokumentieren.
–	Bei aufkommenden präzisen Gerüchten ist, anders als nach bisheriger Rechtslage, eine „no comment policy“ nicht mehr möglich.
–	Um einen angemessenen Umgang mit potenziell ad-hoc-pflichtigen Sachverhalten zu gewährleisten, ist Emittenten zu empfehlen, ein Gremium zu implementieren und dessen Aufgaben und Befugnisse in einer durch den Vorstand zu beschließenden Geschäftsordnung zu dokumentieren.
–	Soll einem Ad-hoc-Gremium die Befugnis eingeräumt werden, nicht nur Beschlussvorschläge für den Vorstand zu erarbeiten sondern über die Inanspruchnahme der Selbstbefreiungsmöglichkeit auch selbst zu entscheiden, sollte der Selbstbefreiungsbeschluss unter Mitwirkung mindestens eines Vorstandsmitglieds erfolgen.
–	Aufgrund der sich aus einem Verstoß ergebenden empfindlich erhöhten Haftungs- und Sanktions-Risiken, sollte der Emittenten der Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht weiterhin höchste Aufmerksamkeit zuteilwerden lassen.

2. Teil Emittenten-Compliance › 3. Kapitel Ad-hoc-Publizität in Unternehmen › H. Geschäftsordnungsmuster Ad-hoc-Gremium

H. Geschäftsordnungsmuster Ad-hoc-Gremium

I. Vorsitzender/Mitglieder

105

1.	Ständige Mitglieder der Ad-hoc-Kommission sind[172] Leiter Compliance-Abteilung oder Leiter Rechtsabteilung – Vorsitzender – Leiter Kommunikationsabteilung Leiter Rechtsabteilung oder Leiter Compliance-Abteilung – stellvertretender Vorsitzender –
2.	Die Mitgliedschaft ist als ein persönlich übertragenes Amt zu betrachten. Insoweit ist eine Stellvertretung nur in begründeten Ausnahmefällen (z.B. Urlaub, Krankheit) zulässig. Stellvertreter sind stimmberechtigt.
3.	Änderungen in Bezug auf die Mitglieder bedürfen der Zustimmung durch den jeweiligen Vorsitzenden der Kommission sowie der Kenntnisnahme durch die GVS.

II. Grundlagen der Zusammenarbeit und Rollen

106

–	Der Vorsitzende leitet die Ad-hoc-Kommission und repräsentiert diese zugleich gegenüber Dritten. Dem Vorsitzenden obliegt zudem die Federführung in der Zusammenarbeit mit dem Gesamtvorstand.
–	Die Mitglieder der Ad-hoc-Kommission arbeiten kollegial zusammen und unterrichten sich über alle wichtigen Vorgänge und Maßnahmen in Bezug auf den Geschäftszweck der Ad-hoc-Kommission.
–	Jedes Mitglied ist verpflichtet, eine unverzügliche Behandlung durch die Ad-hoc- Kommission herbeizuführen, soweit es von potenziell ad-hoc-relevanten Informationen in Bezug auf die AG Kenntnis erlangt.

III. Aufgabenbereich/Entscheidung

107

–	Die Ad-hoc-Kommission beurteilt Sachverhalte im Hinblick auf Ad-hoc-Relevanz im Sinne des Art. 17 Marktmissbrauchsverordnung, inklusive einer möglichen Selbstbefreiung gem. Art. 17 Abs. 4 MAR („gewöhnliche“ Selbstbefreiung) und Art. 17 Abs. 5 MAR („spezielle“ Selbstbefreiung aus öffentlichem Interesse zur Wahrung der Stabilität des Finanzsystems) und die Dauer einer etwaigen Selbstbefreiung.
–	Die Ad-hoc-Kommission erstellt hierzu einen Beschlussvorschlag für den Gesamtvorstand, der, sofern möglich, in eine Vorstandsvorlage der Fachabteilung zu dem betroffenen Sachverhalt aufzunehmen ist. Ist dies nicht oder nicht rechtzeitig möglich, führt die Ad-hoc-Kommission die Vorstandsentscheidung zur Ad-hoc-Publizität selbst herbei. Ist die Ad-hoc-Kommission der Auffassung, dass es sich um einen offensichtlich nicht ad-hoc- publizitätspflichtigen Vorgang handelt, muss eine Beschlussfassung des Vorstands nicht herbeigeführt werden.
–	Die der Ad-hoc-Kommission durch diese Geschäftsordnung übertragenen Entscheidungsbefugnisse dürfen grundsätzlich nicht auf andere Gremien und/oder Komitees delegiert werden. Es besteht grundsätzlich die Pflicht zur Entscheidung.
–	Der Ad-hoc-Kommission steht es frei, für klar definierte Themenstellungen Ausschüsse einzurichten, welche in Bezug auf die ihnen zugewiesenen Aufgaben Empfehlungen zur finalen Beschlussfassung durch die Ad-hoc-Kommission ausarbeiten.

IV. Beschlussfähigkeit/Beschlussfassung/Eskalation

1. Beschlussfähigkeit

108

–	Die Ad-hoc-Kommission ist beschlussfähig, wenn alle Mitglieder eingeladen und mindestens die Hälfte seiner Mitglieder (darunter der Vorsitzende der Kommission oder in seiner Abwesenheit der Stellvertreter) anwesend sind.
–	Die persönliche Anwesenheit der Mitglieder ist grundsätzlich sicherzustellen. In Ausnahmefällen ist auch die Teilnahme via Video-/Telefonkonferenz oder vergleichbarer Telekommunikationsmittel möglich.

2. Beschlussfassung

109

–	Entscheidungen der Ad-hoc-Kommission werden durch Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst, wobei jede Beschlussfassung die Zustimmung des Vorsitzenden sowie des stellvertretenden Vorsitzenden erfordert. Grundsätzlich haben sich die Mitglieder um eine einstimmige Beschlussfassung zu bemühen. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. Erfolgt die Beschlussfassung nicht einvernehmlich ist hierüber der Gesamtvorstand zu informieren und es sind ihm die Gründe darzulegen.
–	Beschlussfassungen sollen grundsätzlich in Sitzungen erfolgen, können aber z.B. in eilbedürftigen oder eindeutigen Fällen auch im Wege des schriftlichen Umlaufverfahrens herbeigeführt werden. Beschlussfassungen im schriftlichen Umlaufverfahren sind entsprechend zu dokumentieren und zeitnah allen Mitgliedern schriftlich bekannt zu machen.
–	Auch nachträgliche Stimmabgaben gelten als Teilnahme an der Beschlussfassung. Diese sind jedoch nur zulässig, soweit der Sitzungsleiter diese ausdrücklich zulässt und eine Frist für ihre Abgabe bestimmt.

3. Eskalation

110

Etwaige Unstimmigkeiten zwischen einzelnen Mitgliedern der Ad-hoc-Kommission sollen so zeitnah wie möglich beigelegt werden. Soweit erforderlich, ist der Vorsitzende einzuschalten, es sei denn, ein involviertes Mitglied fordert eine Entscheidung der gesamten Ad-hoc-Kommission ein.

Weitergehende Eskalationsmöglichkeiten außerhalb der Ad-hoc-Kommission an den Vorstand, insbesondere im Rahmen von Linienverantwortlichkeiten, bleiben davon unberührt.

V. Organisation und Koordination

1. Häufigkeit der Sitzungen/Agenda

111

–	Sitzungen der Ad-hoc-Kommission finden anlassbezogen statt.
–	Der Vorsitzende, im Falle seiner Abwesenheit der stellvertretende Vorsitzende, beruft die Sitzungen ein, bestimmt den Tagungsort sowie die Agenda und leitet die Sitzungen.
–	Jedes Mitglied ist berechtigt, die Aufnahme bestimmter Tagesordnungspunkte auf die Agenda unter Einschaltung des Vorsitzenden zu verlangen.
–	Vorlagen zu Sitzungen sind nach Möglichkeit mit einem Vorlauf von 2 Tagen an alle Mitglieder der Ad-hoc-Kommission und den Vorstandsvorsitzenden zu verteilen, so dass eine angemessene Vorbereitung auf die Sitzung gewährleistet ist.

2. Sitzungsprotokoll

112

–

Über sämtliche entscheidungsrelevante Sitzungen der Ad-hoc-Kommission ist ein Protokoll zu fertigen, welches die getroffenen Entscheidungen entsprechend dokumentiert. Der Vorsitzende, im Falle seiner Abwesenheit der stellvertretende Vorsitzende, verantwortet die Erstellung, Abstimmung und finale Versendung des Protokolls an die Mitglieder der Ad-hoc-Kommission sowie gegebenenfalls weiterer Empfänger, wie Vorstandsmitglieder oder eine involvierte Fachabteilung. Es ist zu gewährleisten, dass die Verteilung des Protokolls so rechtzeitig geschieht, dass die Erfüllung einer etwaigen Ad-hoc-Publizitätspflicht nicht gefährdet wird. Zur Beschleunigung des Abstimmprozesses ist jedes Mitglied der Ad-hoc-Kommission sowie ggf. jede sonstige in die Protokollabstimmung einbezogene Person verpflichtet, unverzüglich an der Abstimmung mitzuwirken, d.h. unverzüglich ihr Einverständnis bzw. ihre Anmerkungen an den Protokollersteller zu übermitteln.

–

Über die wesentlichen Kernthemen der Sitzungen erfolgt eine zeitnahe Information an den Gesamtvorstand über den Vorsitzenden bzw. über die Aufnahme eines Beschlussvorschlags zur Ad-hoc-Publizitätspflicht in die den jeweiligen Sachverhalt betreffende Gesamtvorstandsvorlage durch die verantwortliche Fachabteilung; das jeweilige Sitzungsprotokoll der Ad-hoc-Kommission ist als Anlage beizufügen. Eilbedürftige Fälle sind unverzüglich dem Gesamtvorstand zur Kenntnis zu bringen

3. Gäste

113

–	Der Vorstandsvorsitzende sowie das für die Compliance-Funktion zuständige Vorstandsmitglied haben ein permanentes Gastrecht in den Sitzungen der Kommission. Die jeweilige Agenda ist, sofern vorhanden, dem Vorstandsvorsitzenden sowie dem für die Compliance-Funktion zuständigen Vorstandsmitglied rechtzeitig vor der Sitzung zuzuleiten.
–	Sachverständige Personen Jedes ständige Mitglied kann in Abstimmung mit dem Vorsitzenden der Ad-hoc-Kommission oder im Falle seiner Abwesenheit seines Stellvertreters, sachverständige Personen zur Beurteilung einzelner Ad-hoc-Vorgänge hinzuziehen. Für die Beurteilung von Geschäftszahlen wird generell die Finanzabteilung hinzugezogen.
–	Gäste haben kein Stimmrecht.

4. Inkraftsetzung/Veröffentlichung

114

–	Die Geschäftsordnung tritt durch Beschlussfassung durch die Ad-hoc-Kommission und des Gesamtvorstandes in Kraft.
–	Änderungen der Geschäftsordnung, sofern diese die Zielsetzung der Kommission, dessen Vorsitz, den Aufgabenbereich oder die Entscheidungsbefugnisse der Kommission betreffen, bedürfen der Zustimmung des Gesamtvorstands.
–	Änderungen in Bezug auf die Mitglieder bedürfen der Zustimmung durch den jeweiligen Vorsitzenden der Ad-hoc-Kommission sowie der Kenntnisnahme durch den Gesamtvorstand. Die Kenntnisnahme kann über die Zuleitung des Protokolls des jeweiligen Gremiums, welches über die Änderung beschlossen hat, in die nächste Sitzung des Gesamtvorstandes erfolgen. Änderungen zur Organisation und Koordination der Ad-hoc-Kommission obliegen dem Sitzungsleiter und bedürfen keiner weiteren Zustimmung.
–	Der Vorsitzende ist für die Aktualität der Geschäftsordnung verantwortlich.

Jede Änderung der Geschäftsordnung bedarf einer neuen Versionsnummer sowie dem Datum der Inkraftsetzung. Die (Name der für die Dokumentation und Verwaltung von Geschäftsordnungen zuständigen Fachabteilung) ist unverzüglich über eine erfolgte Änderung der Geschäftsordnung unter Zusendung der aktualisierten Fassung zu unterrichten, so dass eine zeitnahe Veröffentlichung im Governance Framework sichergestellt ist.

Anmerkungen

[1]

Der Tagesspiegel vom 2.3.2016.

[2]

Wirtschaftswoche vom 25.9.2015.

[3]

Handelsblatt vom 6.2.2017.

[4]

Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 12.5.2017.

[5]

Buck-Heeb Rn. 379.

[6]

Klöhn AG 2016, 423.

[7]

Level 1 (EU-Marktmissbrauchsverordnung), Level 2 (EU Durchführungsverordnungen), Level 3 (ESMA Guidelines), ESMA Q&A, nationales Gesetz (WpHG), nationale Verordnung (WpAV), Auslegung nationaler Aufsichtsbehörden (BaFin FAQ, BaFin Emittentenleitfaden).

[8]

VO (EU) Nr.596/2014 des europäischen Parlaments und Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch sowie Berichtigung vom 21.12.2016 veröffentlicht im ABlEU Nr. L 348/85.

[9]

Siehe hierzu Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 MAR.

[10]

Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 2 MAR.

[11]

Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 S. 1 MAR.

[12]

Vgl. dann auch ausführlich im 2. Kap.

[13]

§ 12 Nr. 1 WpHG a.F.

[14]

Siehe hierzu Art. 3 Abs. 3 Nr. 1 MAR.

[15]

Siehe hierzu Art. 3 Abs. 1 Nr. 6 MAR.

[16]

Berichtigung der VO (EU) Nr. 596/2014, ABlEU Nr. L 173 vom 12.6.2014.

[17]

System oder Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt (Art. 4 Abs. 1 Nr. 19 MiFID II). Die deutschen Freiverkehre gelten als MTF. Eine Liste der in Deutschland zugelassenen MTFs befindet sich auf der Homepage der ESMA: http://registers.esma.europa.eu/publication/.

[18]

BaFin FAQ, S. 5.

[19]

BaFin FAQ, S. 5.

[20]

BaFin FAQ, S. 5.

[21]

Siehe hierzu Art. 3 Nr. 8 MAR.

[22]

Umnuß/Franke/Schulenburg Kap. 3. Börsen- und Kapitalmarktrecht, Rn. 83.

[23]

Assmann/Schneider/Assmann § 13 Rn. 12, 17 m.w.N.

[24]

Assmann/Schneider/Assmann § 13 Rn. 12 m.w.N.

[25]

Klöhn ZHR 2016, 731.

[26]

Klöhn ZHR 2016, 730; BaFin FAQ, S. 9.

[27]

Diese Alternative ist für Art. 17 MAR nicht relevant, da sich die Insiderinformation auf den Emittenten beziehen muss.

[28]

BaFin Emittentenleitfaden, III. 2.1.3, S. 34; Der Emittentenleitfaden kann laut BaFin weiterhin zu informatorischen Zwecken herangezogen werden; Kumpan DB 2016, 2041.

[29]

Art. 7 Abs. 4 MAR.

[30]

Erwägungsgrund Nr. 14 MAR.

[31]

Erwägungsgrund Nr. 14 MAR, s. auch BaFin FAQ, S. 7f.

[32]

Krämer/Stephanblome ZRFC 2016, 263; BaFin FAQ, S.8.

[33]

Vgl. dazu die Ausführungen der BaFin FAQ, S. 9; zur Behandlung von Zwischenschritten s. Rn. 38.

[34]

BaFin Emittentenleitfaden, III. 2.1.4, S. 35. Es bleibt abzuwarten, ob die BaFin weiterhin an ihrem zweistufigen Verfahren festhält. Dafür spricht, dass sich der Wortlaut hinsichtlich der Kurserheblichkeit in der bis zum 3.7.2016 geltenden Marktmissbrauchsrichtlinie (2003/6/EG) und der deutschen Umsetzung in § 15 Abs. 1 WpHG a.F. einerseits und der nun geltenden Marktmissbrauchsverordnung andererseits gleichen.

[35]

BaFin Emittentenleitfaden, IV. 2.2.4, S. 53.

[36]

Vgl. BaFin FAQ, S. 7.

[37]

KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 58.

[38]

So KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 58 bereits zum zuvor geltenden § 15 WpHG.

[39]

KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 58.

[40]

BaFin Emittentenleitfaden, IV. 2.2.2 S. 51; Kumpan DB 2016, 2041.

[41]

Veröffentlicht die EBA ihrerseits mit Erlaubnis des Emittenten die konkreten Zahlen des Instituts, sind diese mit einer Veröffentlichung durch die EBA öffentlich bekannt, so dass die Information ihre Eigenschaft als Insidertatsache verliert und eine diesbezügliche Ad-hoc-Publizitätspflicht der betroffenen Bank entfällt. Eine zusätzliche Ad-hoc-Publizitätspflicht kann sich jedoch aus den daraus abgeleiteten Kapitalmaßnahmen des Instituts ergeben.

[42]

Angenommen es handelte sich bereits bei dem Ergebnis der internen Simulation um eine Insiderinformation, wäre aus folgenden Gründen von dem Vorliegen der Selbstbefreiungsvoraussetzungen bis zur Mitteilung des offiziellen Ergebnisses durch die EBA auszugehen: Die endgültige Höhe der Kapitalisierungslücke steht auch nach Abschluss hausinterner Modellrechnungen noch nicht verlässlich fest, da es sich lediglich um Simulationen handelt und die EBA ihre Berechnungen regelmäßig unter Einholung zusätzlicher Angaben bei den Banken einer Plausibilitätsprüfung unterzieht. Die Institute haben jedoch, ebenso wie der Kapitalmarkt, ein berechtigtes Interesse, Kapitalmarktinformationen nur auf verlässlicher Basis zu veröffentlichen und daher das letztendliche EBA-Ergebnis ihrer Ad-hoc-Veröffentlichung zu Grunde zu legen. Dementsprechend waren die in dem in Rn. 25 skizzierten Verfahren betroffenen Banken durch die BaFin in Bezug auf die vorläufig von der EBA ermittelten Zahlen aufgefordert, die mit der EBA abgestimmten Daten und nicht das Ergebnis hausinterne Berechnungen zu kommunizieren.

[43]

KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 88.

[44]

KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 88.

[45]

Auch über soziale Netzwerke, wie z.B. Twitter; vgl. FAZ vom 25.4.2013, „Schrecksekunden an der Wall Street – Börsenaufsicht ermittelt wegen Twitter-Falschmeldung und starker Kursausschläge“, S. 17.

[46]

Siehe Ad-hoc-Mitteilung der Deutschen Börse vom 25.2.2013, „Deutsche Börse AG nicht in Verhandlungen über Zusammenschluss“; abrufbar unter www.deutsche-börse.com.

[47]

S.o. unter Rn 16.

[48]

BaFin FAQ, S. 5.

[49]

BaFin FAQ, S. 5.

[50]

Fuchs § 15 Rn. 397 f.

[51]

Vgl. auch KölnKomm-WpHG/Versteegen § 15 Rn. 262.

[52]

BaFin Emittentenleitfaden, IV. 4.3. S. 63.

[53]

Der Begriff des Inlandsemittenten ist in § 2 Abs. 14 WpHG, der des MTF-Emittenten in § 2 Abs. 15 WpHG definiert.

[54]

Der Begriff „Inländische Handelsplätze“ steht für regulierte Märkte, MTFs und OTFs, vgl. BaFin FAQ, S. 3.

[55]

BaFin FAQ, S. 4.

[56]

Art. 2 Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055.

[57]

Poelzig NZG 2016, 766.

[58]

KölnKomm-WpHG/Klöhn § 15 Rn. 90, LG Stuttgart WM 2017, 1451.

[59]

LG Stuttgart WM 2017, 1451.

[60]

So die Definition in der ersten Vorlagefrage des BGH ZIP 2011, 72.

[61]

Jürgen Schrempp, damaliger Vorstandsvorsitzender der DaimlerChrysler AG, hatte den Aufsichtsratsvorsitzenden über seinen beabsichtigten Rücktritt informiert. Nachdem der Aufsichtsrat dem Rücktritt zustimmte, erging eine Ad-hoc-Mitteilung. Die Aktien des Konzerns stiegen in der Folge an und einige Aktionäre klagten wegen der zu spät veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilung.

[62]

Kocher/Widder BB 2012; ausführlich und rechtsvergleichend zur Ad-hoc-Publizität bei M&A- und Kapitalmarkttransaktionen Krause/Brellochs AG 2013, 309 ff.

[63]

EuGH ZIP 2012, 1282 mit Anm. Schall ZIP 2012, 1286 ff.; Klöhn ZIP 2012, 1885 ff.; dazu auch Kocher/Widder BB 2012, 2837 ff.; Szesny GWR 2012, 292; Hitzer NZG 2012, 860 ff.; Mock ZBB 2012, 286 ff.; Wilsing/Gosslar DStR 2012, 1709 ff.; Möllers/Seidenschwann NJW 2012, 2762 ff.; Heider/Hirte GWR 2012, 429 ff.

[64]

Klöhn AG 2016, 428.

[65]

Klöhn AG 2016, 428.

[66]

BGH ZIP 2008, 639 LS 2 sowie S. 641 Rn. 25; OLG Stuttgart NZG 2009, 628; Leuering DStR 2008, 1289 f.; Assmann/Schneider/Assmann § 13 Rn. 25.

[67]

Assmann/Schneider/Assmann § 13 Rn. 25.

[68]

Kocher/Widder BB 2012, 2838.

[69]

Fleischer NZG 2007, 405 ff.; Klöhn NZG 2011, 166 ff.; BGH ZIP 2011 74 f.; ablehnend Widder GWR 2011, 1 ff.; Kocher/Widder BB 2012, 2839.

[70]

EuGH ZIP 2012, 1285 Rn. 50 ff.; hierzu Klöhn ZIP 2012 1888.

[71]

Hitzer NZG 2012, 862; Koch/ Widder BB 2012, 2838; Schall ZIP 2012, 1288; Heider/Hirte GWR 2012, 429; wohl auch Klöhn ZIP 2012, 1892; a.A. Möllers/Seidenschwann NJW 2012, 2764: „[…] zwischen der Untergrenze einer nicht wahrscheinlichen und der Obergrenze einer hohen Wahrscheinlichkeit bleibt nun Raum für die Konkretisierung des Begriffs der hinreichenden Wahrscheinlichkeit.“.

[72]

EuGH ZIP 2012, 1285 Rn. 46.

[73]

Mock ZBB 2012, 289.

[74]

Klöhn AG 2016, 428.

[75]

Vgl. Hitzer NZG 2012, 861 f.; kritisch Kocher/Widder BB 2012, 2839.

[76]

EuGH ZIP 2012, 1284 Rn. 38.

[77]

Krause CCZ 2014, 248.

[78]

Langenbucher BKR 2012, 146.

[79]

OLG Stuttgart NZG 2009, 628.

[80]

Schlussantrag siehe unter:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62011CC0019:DE:HTML.

[81]

BaFin Emittentenleitfaden, III. 2.1.4, S. 35; Assmann/Schneider/Assmann § 13 Rn. 58 f.

[82]

Langenbucher BKR 2012, 146 m.w.N.

[83]

Klöhn ZIP 2012, 1891; Schall ZIP 2012, 1288; Hitzer NGZ 2012, 862.

[84]

Ausführlich Klöhn ZIP 2012, 1886 f.

[85]

Kocher/Widder BB 2012, 2839.

[86]

So Kocher/Widder BB 2012, 2840, die jedoch als Gegenbeispiel für einen Zwischenschritt mit potenziell eigener Bedeutung behördliche Ermittlungen wegen erheblicher Compliance-Verstöße anführen; zustimmend wohl Heider/Hirte GWR 2012, 429.

[87]

Kocher/Widder BB 2012, 2840.

[88]

Ähnlich Kocher/Widder BB 2012, 2840.

[89]

BGH WM 2013, 1175.

[90]

BaFin FAQ, S.10.

[91]

Kumpan DB 2016, 2041.

[92]

Kumpan DB 2016, 2041.

[93]

BaFin Emittentenleitfaden, IV. 3., S. 59.

[94]

Klöhn AG 2016, 430.

[95]

Poelzig NZG 2016, 764.

[96]

ESMA MAR-Leitlinien, ESMA/2016/1478, S. 4 f.

[97]

Retsch NZG 2016, 1203.

[98]

Retsch NZG 2016, 1203.

[99]

Retsch NZG 2016, 1203.

[100]

Poelzig NZG 2016, 765.

[101]

Klöhn AG 2016, 432.

[102]

Klöhn AG 2016, 432.

[103]

Art. 5 Abs. 1 Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055.

[104]

Poelzig NZG 2016, 765.

[105]

OLG Stuttgart NZG 2009, 631.

[106]

ESMA MAR-Leitlinien, S. 5 f.

[107]

Retsch NZG 2016, 1205.

[108]

Retsch NZG 2016, 1204.

[109]

BaFin Emittentenleitfaden, IV.3.3. S. 61 f.

[110]

Retsch NZG 2016, 1204.

[111]

Retsch NZG 2016, 1204.

[112]

Art. 17 Abs. 7 MAR.

[113]

Retsch NZG 2016, 1204.

[114]

Art 4 Abs. 1 c) lit ii) Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055.

[115]

OLG Stuttgart NZG 2009, 633 m.w.N.; zustimmend Pattberg/Bredol NZG 2013, 90; unklar Assmann/Schneider/Assmann § 15 Rn. 163 ff.

[116]

Siehe zum Einsatz von Hilfspersonen des Aufsichtsrats Baulig Rn. 960.

[117]

§§ 404, 116 S. 2 AktG.

[118]

OLG Stuttgart NZG 2009, 633; ebenso BGH WM 2013, 1176 f.

[119]

Retsch NZG 2016, 1204.

[120]

Fuchs § 15 WpHG Rn. 146.

[121]

ESMA Final Report, Punkt 243, S. 53.

[122]

BaFin FAQ, S. 6.

[123]

BaFin FAQ, S. 6.

[124]

BaFin FAQ, S. 14.

[125]

Poelzig NZG 2016, 765.

[126]

Poelzig NZG 2016, 765.

[127]

Retsch NZG 2016, 1205.

[128]

ESMA Final Report, Punkt 239, S. 52.

[129]

ESMA Final Report, Punkt 239, S. 52.

[130]

ESMA Final Report, Punkt 239, S. 52.

[131]

BaFin FAQ, S. 5.

[132]

BaFin Emittentenleitfaden, IV.3, S. 59.

[133]

BaFin Emittentenleitfaden, IV.3, S. 59; BaFin FAQ, S. 5.

[134]

Zur Interpretation siehe Mennicke NZG 2009, 1062; für das Erfordernis einer Vorstandsbeteiligung auch Schimanski/Bunte/Lwowski/Hopt § 107 Rn 96; ablehnend Ihrig/Kranz BB 2013, 454 f.

[135]

§§ 238, 242, 245, 264 HGB, § 91 AktG.

[136]

§ 121 Abs. 2 AktG.

[137]

Wohl überwiegende Meinung; zum Meinungsstand siehe Ihrig/Kranz BB 2013, 455 f; Schneider/Gilfrich BB 2007, 55 f. m.w.N.; Mennicke NZG 2009, 1061 f.; a.A. wohl Bedkowski BB 2009, 1485.

[138]

Ihrig/Kranz BB 2013, 455.

[139]

Ihrig/Kranz BB 2013, 456.

[140]

Eine entsprechende nachträgliche Bestätigung durch den Vorstand könnte z.B. wie folgt lauten: „Der Beschluss des Ad-hoc-Gremiums, von dem Recht auf Selbstbefreiung, ab […] bis […] Gebrauch zu machen, wird bestätigt.“

[141]

Retsch NZG 2016, 1206.

[142]

Retsch NZG 2016, 1206.

[143]

Pattberg/Bredol NZG 2013, 88.

[144]

Poelzig NZG 2016, 766.

[145]

Pattberg/Bredol NZG 2013, 88.

[146]

Retsch NZG 2016, 1206.

[147]

Deutscher Investors Relation Verband Marktmissbrauchsrecht, S. 20.

[148]

BaFin FAQ, S. 13.

[149]

BaFin FAQ, S. 14.

[150]

Retsch NZG 2016, 1207; weitere Erläuterungen BaFin FAQ, S. 15.

[151]

BaFin FAQ, S. 13.

[152]

BaFin FAQ, S. 13.

[153]

Pattberg/Bredol NZG 2013, 91; a.A. wohl Kalls EuZW 2011, 450 „[…] zumal dieser Aufschub zeitlich nur sehr begrenzt anerkannt wird.“

[154]

ESMA Final Report, Punkt 242, S. 53.

[155]

Zum Meinungsstand siehe Ihrig/Kranz BB 2013, 456 f.; Pattberg/Bredol NZG 2013, 88; Widder BB 2009, 972 m.w.N.

[156]

Fuchs § 15 Rn. 476.

[157]

BaFin Emittentenleitfaden, IV. 2.2.9.1, S. 55.

[158]

Bezüglich alternativer Leistungskennzahlen vergleiche BaFin FAQ, S. 6.

[159]

BaFin FAQ, S.11.

[160]

Ihrig/Kranz BB 2013, 456.

[161]

Ihrig/Kranz BB 2013, 456 m.w.N.; unklar Langenbucher BKR 2012, 149.

[162]

Schneider/Gilfrich BB 2007, 55 f.

[163]

ESMA Final Report, Punkt 239, S. 52

[164]

§§ 97, 98 WpHG.

[165]

Ein entsprechender Vorstandsbeschluss könnte wie folgt lauten:

„Das Ad-hoc-Gremium kann über die, Inanspruchnahme einer Selbstbefreiung (unter Beteiligung eines Vorstandsmitglieds) selbst beschließen.“

[166]

BaFin FAQ, S. 5.

[167]

Auch zur Erfüllung der Verpflichtung zum Führen eines Insiderlisten gem. Art. 18 MAR.

[168]

Abrufbar unter www.bafin.de.

[169]

Vgl. Rn. 71.

[170]

Klöhn AG 2016, 423.

[171]

ESMA/2016/1419.

[172]

Keine namentliche Nennung, sondern Angabe der jeweiligen Funktionsbezeichnung.

2. Teil Emittenten-Compliance › 4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings)

4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings)

Inhaltsverzeichnis

A. Regelungszweck

B. Anwendungsbereich

C. Melde- und Veröffentlichungspflichten

D. Handelsverbot

E. Organisationserfordernisse und Verstöße

F. Verhältnis zu anderen Vorschriften

Literatur:

Krause Kapitalmarktrechtliche Compliance: Neue Pflichten und drastisch verschärfte Sanktionen nach der EU-Marktmissbrauchsverordnung, CCZ 2014, 248; Kumpan Die neuen Regelungen zu Director‚s Dealings in der Marktmissbrauchsverordnung AG 2016, 446; Maume/Kellner Directorsʼ Dealings unter der EU-Marktmissbrauchsverordnung – Placebo oder Paradigmenwechsel?, ZGR 2017, 273; Poelzig Die Neuregelung der Offenlegungsvorschriften durch die Marktmissbrauchsverordnung, NZG 2016, 761; Stüber Directorsʼ Dealings nach der Marktmissbrauchsverordnung, DStR 2016, 1221; Wachenbach-Teschner/Royla Das neue Marktmissbrauchsrecht, WPg 2017, 259.

2. Teil Emittenten-Compliance › 4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings) › A. Regelungszweck

A. Regelungszweck

1

Mit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes am 1.7.2002 wurde in Deutschland mit einem neuen geschaffenen § 15a WpHG erstmalig eine gesetzliche Pflicht für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder börsennotierter Gesellschaften begründet, Erwerb und Veräußerung von Aktien dieser Gesellschaft offenzulegen. Durch das am 30.10.2004 in Kraft getretene Anlegerschutzverbesserungsgesetz wurde die Regelung in § 15a WpHG grundlegend neugestaltet und insbesondere der persönliche Anwendungsbereich deutlich erweitert. Weitere umfangreiche Änderungen erfuhr die gesetzliche Regelung insbesondere durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 5.1.2007. Mit Inkrafttreten der Marktmissbrauchsverordnung (MAR)[1] am 3.7.2016 sind die gesetzlichen Regelungen in unmittelbar geltendes europäisches Recht überführt worden, das im Hinblick auf die Übertragung an das Unternehmensregister ergänzt wird durch § 26 Abs. 2 WpHG. Die Transaktionsmeldepflicht dient der Kapitalmarkteffizienz und dem Anlegerschutz durch Vereinfachung der Verfolgung von Insiderhandel und der Verhinderung von Insiderhandel, eine Indikatorwirkung für die Märkte durch die Offenlegung und eine Steigerung der Fairness auf den Märkten durch Beschränkung der von Insidern potentiell erzielbaren Überrenditen.[2]

2

Der Emittentenleitfaden der BaFin wurde noch nicht überarbeitet und an die neue Rechtslage angepasst. Die BaFin hat auf ihrer Website[3] jedoch häufige Fragen und Antworten veröffentlicht, die laufend erweitert werden und bei der Auslegung der neuen Vorschriften hilfreich sind.

2. Teil Emittenten-Compliance › 4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings) › B. Anwendungsbereich

B. Anwendungsbereich

I. Sachlicher Anwendungsbereich

3

Die Pflicht zur Mitteilung sog. Directorsʼ Dealings erstreckt sich seit Inkrafttreten der Marktmissbrauchsverordnung auf alle Märkte. Gem. Art. 19 Abs. 4 MAR gilt die Pflicht für Emittenten,

a)	die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragt oder erhalten haben bzw.
b)	die, im Falle von Instrumenten, die nur auf einem multilateralen oder organisierten Handelssystem gehandelt werden, eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen oder organisierten System erhalten haben oder die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem beantragt haben.

4

Mit der Marktmissbrauchsverordnung wurde damit der Anwendungsbereich u.a. auf den deutschen Freiverkehr ausgeweitet, sofern das Finanzinstrument dort auf Initiative oder zumindest aufgrund Mitwirkung des Emittenten gehandelt wird. Die in Art. 19 Abs. 4 Buchst. b) MAR genannten Fälle waren bislang nicht von der Meldepflicht erfasst. Allerdings greift Art. 19 Abs. 1 MAR nur dann, wenn der Emittent die Zulassung der Finanzinstrumente zum multilateralen (MTF) oder organisierten Handelssystem (OTF) beantragt oder genehmigt hat, an der Notierung seiner Finanzinstrumente also aktiv beteiligt war.[4] Dies ist der Fall, (i) wenn der Emittent selbst einen Antrag auf Zulassung bzw. Einbeziehung zum Handel im MTF gestellt hat, (ii) wenn der Emittent einen Dritten beauftragt hat, einen Antrag auf Zulassung bzw. Einbeziehung zum Handel zu stellen, oder (iii) wenn der Emittent die Zulassung seiner Finanzinstrumente zum Handel durch einen Dritten genehmigt hat.[5]

5

Directors' Dealings betreffen damit nicht mehr nur Unternehmen, die Aktien emittiert haben. Vielmehr sind auch alle anderen Rechtsformen erfasst, deren andere Finanzinstrumente (z.B. Schuldverschreibungen, Genussscheine) auf einem multilateralen oder organisierten Handelssystem gehandelt werden.

6

Seit dem 3.1.2018 sind außerdem Führungskräfte von Versteigerungsplattformen, Versteigerern und der Auktionsaufsicht sowie mit diesen in enger Beziehung stehende Personen meldepflichtig, wenn sie Geschäfte in Emissionszertifikaten, deren Derivaten oder darauf beruhenden Auktionsprodukten tätigen.

II. Persönlicher Anwendungsbereich

1. Personen mit Führungsaufgaben

7

Die Verpflichtung zur Mitteilung von Directors' Dealings betrifft originär Personen, die Führungsaufgaben wahrnehmen. Wer dies ist, definiert Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR: Eine Person, die Führungsaufgaben wahrnimmt, bezeichnet eine Person innerhalb eines Emittenten, eines Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate oder eines anderen in Art. 19 Abs. 10 MAR genannten Unternehmens, (a) die einem Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan dieses Unternehmens angehört oder (b) die als höhere Führungskraft zwar keinem der unter (a) genannten Organe angehört, aber regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen mit direktem oder indirektem Bezug zu diesem Unternehmen hat und befugt ist, unternehmerische Entscheidungen über zukünftige Entwicklungen und Geschäftsperspektiven dieses Unternehmens zu treffen. Nach Auslegung der BaFin ergeben sich, abgesehen von der Erfassung von Führungskräften bei einem Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate oder eines anderen in Art. 19 Abs. 10 MAR genannten Unternehmens, keine Änderungen im Vergleich zur Rechtslage vor Inkrafttreten der MAR.[6]

a) Organmitglieder

8

Als Organmitglieder sind gem. der gesetzlichen Definition Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgans erfasst.

aa) Aktiengesellschaft, Société Européenne und Kommanditgesellschaft auf Aktien

9

Mitglieder des Leitungsorgans sind bei der AG die Mitglieder des Vorstands.[7] Auch stellvertretende Mitglieder i.S.v. § 94 AktG sind erfasst,[8] da es sich bei ihnen um vollwertige Vorstandsmitglieder handelt.[9] Gleichberechtigtes Mitglied des Geschäftsführungs- und damit Leitungsorgans ist außerdem der Arbeitsdirektor gem. § 76 Abs. 2 S. 3 AktG, § 33 Abs. 1 S. 1 MitBestG.

10

Als Mitglieder des Aufsichtsorgans sind bei der Aktiengesellschaft die Mitglieder des Aufsichtsrates erfasst. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Vertreter der Anteilseigner oder – bei der mitgestimmten AG – um Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat handelt.[10] Ersatzmitglieder des Aufsichtsrates sind – anders als stellvertretende Vorstandsmitglieder – keine Organmitglieder, sondern erlangen diese Stellung erst, wenn sie einem scheidenden Aufsichtsratsmitglied nachgerückt sind.[11] Sie werden damit von Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR auch erst erfasst, nachdem sie nachgerückt sind und damit die Stellung als Organmitglied erlangt haben.[12]

11

Bei der SE erfasst Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR im Fall der dualistisch verfassten SE die Mitglieder des Leitungsorgans i.S.v. Art. 39 SE-VO, ihre Stellvertreter i.S.v. § 40 Abs. 9 SEAG und die Mitglieder des Aufsichtsorgans i.S.v. Art. 40 SE-VO. Bei der monistisch verfassten SE erfasst Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 Buchst. a) MAR die Mitglieder des Verwaltungsrats i.S.v. Art. 43 SE-VO und die geschäftsführenden Direktoren i.S.v. § 40 SEAG als „höhere Führungskraft“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 Buchst. b) MAR.[13]

12

Die Geschäfte der KGaA werden gem. § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 164, 114 ff. HGB vom persönlich haftenden Gesellschafter geführt. Dieser – bzw. im Falle einer Personen- oder Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter deren Leitungsorgan[14] – ist Mitglied des Leitungsorgans. Die Mitglieder des Aufsichtsrates i.S.v. § 287 AktG sind als Mitglieder des Aufsichtsorgans von Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR erfasst.

13

In der AG und SE führt der Vorstand die Geschäfte der Gesellschaft grundsätzlich gem. § 76 AktG weisungsfrei. Die Hauptversammlung wird auch dann, wenn sie in Einzelfällen Beschluss zu Fragen der Geschäftsführung gem. § 119 Abs. 2 AktG fasst, nicht zu einem Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan. Selbst der unternehmerisch tätige Hauptaktionär, der formal keine Organfunktion ausübt, unterfällt damit Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR nicht.[15] Gleiches gilt bei KGaA für die Kommanditaktionäre, die gem. § 285 AktG in der Hauptversammlung zusammengefasst sind.

bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung

14

Leitungsorgan der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind gem. § 35 GmbHG die Geschäftsführer.

15

Hat die Gesellschaft einen mitbestimmten Aufsichtsrat, so sind dessen Mitglieder Personen mit Führungsaufgaben im Sinne der Definition in Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR. Gleiches dürfte für einen im Gesellschaftsvertrag verankerten Aufsichtsrat gelten, auf den gem. § 52 Abs. 1 GmbHG die Vorschriften des Aktiengesetzes über den Aufsichtsrat Anwendung finden.

16

Ein etwa eingerichteter rein beratender Beirat ist weder Verwaltungs- noch Leitungs- oder Aufsichtsorgan, selbst wenn er im Gesellschaftsvertrag als Aufsichtsrat bezeichnet wird. Ist der Beirat durch den Gesellschaftsvertrag aber mit Kompetenzen wie ein Aufsichtsrat oder ein Geschäftsführer ausgestattet, so kann es sich bei dessen Mitgliedern um Personen handeln, die Führungsaufgaben wahrnehmen.[16] Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter im konkreten Fall Kompetenzen wie ein Aufsichtsrat oder ein Geschäftsführer wahrnimmt.[17]

cc) Personengesellschaften

17

Bei der Personengesellschaft gibt es kein regelrechtes Verwaltungs- oder Leitungsorgan. Hier wird man anhand der gesetzlichen Regelungen und der Besonderheiten des jeweiligen Gesellschaftsvertrages bestimmen müssen, wer Führungsperson ist. I.d.R. wird dies auf die geschäftsführenden Gesellschafter zutreffen, im Falle der GmbH & Co. KG auf die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

18

Hinsichtlich eines Beirats gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend.

b) Höhere Führungskräfte

19

Welche Personen zu den sonstigen Führungspersonen zählen, lässt sich nicht pauschal anhand formaler Kriterien bestimmen, sondern ist in jedem Fall gesondert materiell zu bewerten.[18] Es handelt sich gem. Art. 3 Nr. 25b MAR um unternehmensinterne Personen, die unternehmerische Entscheidungen über zukünftige Entwicklungen und Geschäftsperspektiven des Emittenten treffen können. Dabei ist für die Mitteilungspflicht nicht notwendig, dass die Führungsperson solche Entscheidungen allein treffen kann; erfasst sind vielmehr auch Mitglieder eines Kollektivorgans, das eigenverantwortlich strategische Entscheidungen treffen kann.[19] Die Literatur folgert aus dem Begriff der „Führungskraft“ teilweise, dass der betroffenen Person andere Personen untergeordnet sein müssen; Personen, denen niemand nachgeordnet ist, die also niemanden „führen“ seien nicht erfasst.[20] Die BaFin geht davon aus, dass bei deutschen AG nur sehr wenige Personen von dieser Regelung betroffen sein werden. Exemplarisch werden Generalbevollmächtigte und Mitglieder eines sog. erweiterten Vorstands genannt.[21] Allein die Stellung als leitender Angestellter des Unternehmens oder als Prokurist rechtfertigt keine Einordnung als Führungsperson i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR.[22] Sobald ein Zustimmungsvorbehalt der Geschäftsleitung besteht, ist die Person nicht mitteilungspflichtig.[23]

c) Besonderheiten im Konzern

20

Im Konzern ist besonders sorgfältig zu prüfen, welche Organmitglieder und Mitarbeiter Führungskräfte i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR sind. Organmitglieder von Mutter- oder Tochterunternehmen sind grundsätzlich nicht erfasst (soweit sie nicht gleichzeitig Mitglied eines Organs des Emittenten sind), weil sie keine Personen „innerhalb“ des Emittenten sind.[24] Wenn aber beispielsweise der Muttergesellschaft als alleiniger Gesellschafterin einer emittierenden GmbH Kompetenzen wie einem Aufsichtsrat oder einem Geschäftsführer zukommen, kann dies zur Folge haben, dass die Muttergesellschaft selbst „Führungskraft“ ist.[25]

2. Personen in enger Beziehung

21

Um Umgehungen zu verhindern, dehnt Art. 19 Abs. 1 MAR die Mitteilungspflicht auf Personen aus, die in enger Beziehung zu den Personen mit Führungsaufgaben stehen und damit am Wissensvorsprung der Führungsperson teilhaben.[26] Erfasst werden aus demselben Grunde auch in- und ausländische Gesellschaften, juristische Personen und sonstige Einrichtungen, die von der Person mit Führungsaufgaben oder deren Angehörigen im weitesten Sinne abhängig sind.[27] Die Mitteilungspflicht besteht immer nur für die mitteilungspflichtige Person, die das zu meldende Geschäft tätigt, auch wenn sich deren Mitteilungspflicht von einer Führungsperson ableitet. Mit anderen Worten ist die Führungsperson nicht für Mitteilungen der Personen, die zu ihr in enger Beziehung stehen, verantwortlich.[28] Allerdings ist sie zum Hinweis auf die Pflichten aus Art. 19 Abs. 1 MAR verpflichtet.[29] Wer mit der Führungsperson in enger Beziehung steht, definiert Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 MAR. Die Verordnung weicht hier zwar im Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 MAR ab und spricht von „eng verbunden“; es ist aber unstreitig, dass diese Definition für Art. 19 Abs. 1 MAR greift.[30]

a) Ehepartner, Lebenspartner und Verwandte

22

Eng verbunden mit den Personen mit Führungsaufgaben sind gem. Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. a), c) MAR Ehepartner und eingetragene Lebenspartner. Die Mitteilungspflicht von Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartnern besteht unabhängig davon, ob ein gemeinsamer Haushalt geführt wird. Auch getrennt lebende Ehegatten oder eingetragene Lebenspartner unterliegen so lange der Mitteilungspflicht, bis die Ehe geschieden oder die Lebenspartnerschaft aufgehoben wurde.[31]

Gleiches gilt gem. Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. b) MAR für unterhaltsberechtigte Kinder und gem. Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. c) MAR für andere Verwandte, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des meldepflichtigen Geschäfts seit mindestens einem Jahr demselben Haushalt angehören. Kinder sind also mitteilungspflichtig, wenn die Führungsperson ihnen gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Die konkrete Unterhaltsverpflichtung richtet sich in Deutschland nach den entsprechenden Vorschriften der §§ 1601 ff. BGB. Bei ausländischen Staatsangehörigen oder im Ausland ansässigen Personen kann sich die Unterhaltsverpflichtung aus einer ausländischen Rechtsordnung ergeben. Ob tatsächlich Unterhalt geleistet wird, ist dabei nicht von Bedeutung.[32] Andere Verwandte sind mitteilungspflichtig, wenn sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des mitteilungspflichtigen Geschäftes seit mindestens einem Jahr mit der Führungsperson im selben Haushalt leben. Von der Vorschrift sind nur Verwandte i.S.v. § 1589 BGB erfasst, mit denen eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft besteht, dann aber unabhängig vom Grad der Verwandtschaft. Erfasst sind auch nicht-unterhaltsberechtigte Kinder, die noch im selben Haushalt mit der Führungsperson leben.[33]

b) Juristische Personen, Treuhand, Personengesellschaften

23

Eine juristische Person, Treuhand oder Personengesellschaft ist mitteilungspflichtig, wenn bei ihr Führungspersonen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Nr. 25 MAR oder nahestehende Personen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. a) bis c) MAR Führungsaufgaben wahrnehmen. Gleiches gilt für eine juristische Person, Treuhand oder Personengesellschaft, die direkt oder indirekt von einer solchen Person kontrolliert wird, die zugunsten einer solchen Person gegründet wurde oder deren wirtschaftliche Interessen weitgehend denen einer solchen Person entsprechen.

24

Dabei nimmt die BaFin im Hinblick auf die wirtschaftliche Motivation der Regelung eine enge Auslegung vor: Der Umstand, dass eine Führungskraft des Emittenten auch Führungsaufgaben in einer anderen juristischen Person wahrnimmt, genügt allein nicht für eine grundsätzliche Mitteilungspflicht auch dieser juristischen Person. Nach vorläufiger Rechtsauffassung der BaFin – vorbehaltlich einer abschließenden Klärung der neuen Rechtslage – ist vielmehr weiter erforderlich, dass die Führungskraft darüber hinaus ein signifikantes wirtschaftliches Interesse an dieser juristischen Person hat. „Reine Doppelmandate“ führen nicht zur Mitteilungspflicht.[34]

25

Auch im Übrigen legt die BaFin die Regelung in Bezug auf den Kreis der Meldepflichtigen vorläufig – vorbehaltlich einer abschließenden Klärung – eng aus. Geschäfte von Gesellschaften sollten nur dann eine Mitteilungspflicht auslösen, wenn darüber für die mitteilungspflichtige natürliche Person eine Möglichkeit besteht, sich einen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil zu sichern.[35] Dies führte in der Verwaltungspraxis bislang zu einer zweistufigen Prüfung: Im ersten Schritt wird festgestellt, ob die Führungsperson oder die zu ihr in enger Beziehung stehende Person an der anderen juristischen Person, Gesellschaft oder Einrichtung dergestalt beteiligt ist, dass sie die Möglichkeit hat, deren Entscheidungen zu beeinflussen oder wirtschaftliche Vorteile aus der Beteiligung zu ziehen. Dies bejaht die BaFin, wenn der Führungsperson oder einer ihr nahstehenden natürlichen Person mindestens 50 % der Gesellschaftsanteile, der Stimmrechte oder der Gewinne zugerechnet werden.[36] In einem zweiten Schritt wird geprüft, ob die Führungsperson oder die zu ihr in enger Beziehung stehende Person die andere juristische Person, Gesellschaft oder Einrichtung leitet, diese direkt oder indirekt kontrolliert, diese zugunsten der Führungsperson oder der zu ihr in enger Beziehung stehenden Person gegründet wurde oder sich die wirtschaftlichen Interessen weitgehend mit denen einer Person mit Führungsaufgaben oder zu dieser in enger Beziehung stehenden Person decken.[37]

26

Wann ein zur Kontrolle führender Tatbestand vorliegt, hängt vom Einzelfall ab. Im Regelfall dürfte eine Kontrolle vorliegen, wenn die Mehrheit der Stimmrechte oder Gesellschaftsanteile gehalten wird oder ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen wurde (vgl. §§ 16 ff. AktG, § 290 HGB). Im Falle börsennotierter Gesellschaften mag im Einzelfall bereits das Erreichen der Kontrollschwelle i.S.v. Art. 5 Abs. 3 der Übernahmerichtlinie i.V.m. § 29 Abs. 2 WpÜG, d.h. das Erreichen von 30 % der Stimmrechte, ausreichend sein.[38] Bei mehrstufigen Gesellschaftsverhältnissen ist es für eine Mitteilungspflicht notwendig, dass die Kontrollschwelle bei der potentiell mitteilungspflichtigen Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar durch die natürliche Person überschritten wird.[39] Das Kriterium der wirtschaftlichen Interessensentsprechung ist beispielsweise erfüllt, wenn mehrere potentiell mitteilungspflichtige Personen an einer Gesellschaft beteiligt sind und nur bei Zusammenrechnung der Anteile die Möglichkeit haben, sich einen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil zu sichern. Bei mehrstufigen Gesellschaftsverhältnissen muss die Kontrollschwelle bei der potentiell mitteilungspflichtigen Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar durch die natürliche Person überschritten werden.[40]

27

Gemeinnützige Gesellschaften und Einrichtungen unterliegen nach Prüfung nicht der Mitteilungspflicht, da die Führungspersonen und die Personen, die in enger Beziehung zu diesen Führungspersonen stehen, aufgrund der Gemeinnützigkeit der Gesellschaft oder Einrichtung keine nennenswerten wirtschaftlichen Vorteile aus der Gesellschaft oder Einrichtung erzielen können.[41]

3. Beginn und Ende der Stellung als Führungsperson

28

Die Mitteilungspflicht beginnt mit der Übernahme der Stellung einer Person mit Führungsaufgaben. Sie endet, sobald die Person ihre Organstellung bzw. Stellung als „Top Executive“ beendet und sie damit keinen Einfluss mehr auf wesentliche unternehmerische Entscheidungen hat oder den Zugang zu Insider-Informationen verliert.[42] Auf die Beendigung eines etwa fortbestehenden Anstellungsvertrages kommt es nicht an.[43] Eine nachwirkende Mitteilungspflicht sieht das Gesetz nicht vor.[44]

2. Teil Emittenten-Compliance › 4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings) › C. Melde- und Veröffentlichungspflichten

C. Melde- und Veröffentlichungspflichten

I. Mitteilungspflichtige Geschäfte

29

Die Person, die bei einem Emittenten von Aktien Führungsaufgaben wahrnimmt, sowie mit solchen Personen eng verbundene Personen haben Eigengeschäfte mit Aktien oder Schuldtiteln des Emittenten oder sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten, insbesondere Derivaten bzw. mit Emissionszertifikaten, mitzuteilen.

1. Eigengeschäfte

30

Der Begriff des Eigengeschäfts ist weit zu verstehen und umfasst jede Art von Erwerb oder Veräußerung von Finanzinstrumenten.[45] Welche Arten von Geschäften zu melden sind, konkretisiert Art. 10 der Delegierten Verordnung.[46] Aus dem Wortlaut ist zu schließen, dass die Aufzählung exemplarisch ist.[47] Zu den zu meldenden Geschäften zählen hiernach:

a)	Erwerb, Veräußerung, Leerverkauf, Zeichnung oder Austausch;
b)	Annahme oder Ausübung einer Aktienoption, einschließlich der Führungskräften oder Arbeitnehmern im Rahmen ihres Vergütungspakets gewährten Aktienoptionen, und die Veräußerung von Anteilen, die aus der Ausübung einer Aktienoption resultieren;
c)	Eingehen oder Ausüben von Aktien-Swaps;
d)	Geschäfte mit oder im Zusammenhang mit Derivaten, einschließlich Geschäfte mit Barausgleich;
e)	Abschluss von Differenzkontrakten über ein Finanzinstrument des betreffenden Emittenten oder über Emissionszertifikate oder darauf beruhenden Optionsobjekten;
f)	Erwerb, Veräußerung oder Ausübung von Rechten, einschließlich von Verkaufs- und Kaufoptionen, sowie Optionsscheine;
g)	Zeichnung einer Kapitalerhöhung oder Schuldtitelemission;
h)	Geschäfte mit Derivaten und Finanzinstrumenten im Zusammenhang mit einem Schuldtitel des betreffenden Emittenten, einschließlich Kreditausfall-Swaps;
i)	an Bedingungen geknüpfte Geschäfte bei Eintritt dieser Bedingungen und tatsächliche Ausführung der Geschäfte;
j)	automatische und nicht automatische Umwandlung eines Finanzinstruments in ein anderes Finanzinstrument, einschließlich des Austauschs von Wandelschuldverschreibungen in Aktien;
k)	getätigte oder erhaltene Zuwendungen und Spenden sowie entgegengenommene Erbschaften; ist die Führungskraft Erblasser, so besteht keine Meldepflicht für die eng verbundene Person als Begünstigter, da diese nach dem Tod der Führungsperson nicht mehr als eng verbundene Person anzusehen ist;[48]
l)	ausgeführte Geschäfte mit an einen Index gekoppelten Produkten, Wertpapierkörben und Derivaten, sofern nach Art. 19 MAR eine Meldung vorgeschrieben ist;
m)	Geschäfte, die mit Anteilen an Investitionsfonds ausgeführt werden, darunter Alternative Investment Fonds (AIF) gem. Art. 1 der RL 211/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates, sofern nach Art. 19 MAR eine Meldung vorgeschrieben ist;
n)	Geschäfte, die vom Verwalter eines AIF ausgeführt werden, in den die Person, die Führungsaufgaben wahrnimmt, oder eine eng mit ihr verbundene Person investiert hat, sofern nach Art. 19 MAR eine Meldung vorgeschrieben ist;
o)	Geschäfte, die von einem Dritten im Rahmen eines einzelnen Portfolio Verwaltungs- oder Vermögensverwaltungsmandats im Namen oder zugunsten einer Person, die Führungsaufgaben wahrnimmt, oder eine eng mit ihr verbundenen Person ausgeführt werden;
p)	Leihgeschäfte mit Anteilen oder Schuldtiteln des Emittenten oder mit Derivaten oder anderen damit verbundenen Finanzinstrumenten.

31

Art. 19 Abs. 7 MAR bestimmt, dass zu den zu meldenden Geschäften auch Folgendes gehört:

a)	das Verpfänden oder Verleihen von Finanzinstrumenten durch oder im Auftrag einer der in Art. 19 Abs. 1 MAR genannten Person, die Führungsaufgaben wahrnimmt, oder einer mit dieser eng verbundenen Person;
b)	von Personen, die gewerbsmäßig Geschäfte vermitteln oder ausführen, oder einer anderen Person im Auftrag einer der in Art. 19 Abs. 1 MAR genannten Personen, die Führungsaufgaben wahrnehmen oder mit zu solchen Personen enger verbunden ist, unternommene Geschäfte, auch wenn dabei ein Ermessen ausgeübt wird;
c)	Geschäfte im Sinne der RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates,[49] die im Rahmen einer Lebensversicherung getätigt werden, wenn (i) der Versicherungsnehmer eine in Art. 19 Abs. 1 MAR genannte Person ist, die Führungsaufgaben wahrnimmt, oder eine Person, die mit einer solchen Person eng verbunden ist, (ii) der Versicherungsnehmer das Investitionsrisiko trägt und (iii) der Versicherungsnehmer über die Befugnis oder das Ermessen verfügt, Investitionsentscheidungen in Bezug auf spezifische Instrumente im Rahmen dieser Lebensversicherung zu treffen oder Geschäft in Bezug auf spezifische Instrumente für diese Lebensversicherung auszuführen (gilt nur für Zwecke des Buchst. a)). Eine Verpfändung von Wertpapieren oder eine ähnliche Sicherung von Finanzinstrumenten im Zusammenhang mit der Hinterlegung der Finanzinstrumente in ein Depotkonto braucht abweichend von dieser Regel nicht gemeldet zu werden, sofern und solange eine derartige Verpfändung oder andere Sicherung dazu dient, eine spezifische Kreditfazilität zu sichern.

32

Eigengeschäfte, die der Emittent selbst tätigt, z.B. der Erwerb eigener Aktien, sind nach vorläufiger Rechtsauffassung der BaFin – vorbehaltlich einer abschließenden Klärung der neuen Rechtslage – nicht nach Art. 19 Abs. 1 MAR meldepflichtig.[50]

33

Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind alle Eigengeschäfte mitteilungspflichtig. Maßgeblich ist insbesondere bei Erwerb und Veräußerung nicht das dingliche Erfüllungsgeschäft, sondern bereits die schuldrechtliche Vereinbarung. Dies gebietet bereits eine europaweite einheitliche Auslegung vor dem Hintergrund, dass die meisten anderen Länder das Trennungs- und Abstraktionsprinzip nicht kennen.[51] Ein etwa nachfolgendes dingliches Geschäft muss konsequenterweise nicht nochmals gemeldet werden, selbst wenn es dem schuldrechtlichen Geschäft zeitlich nicht unmittelbar nachfolgt.[52]

34

Für Geschäfte, die unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen werden, schafft Art. 10 Abs. 2 Buchst. i DelVO (EU) Nr. 2016/522 Klarheit dahingehend, dass diese erst mit Eintritt der Bedingung zu melden sind. Eine Doppelmeldung ist nicht erforderlich. Auch wenn der Wortlaut der Delegierten Verordnung nicht zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen differenziert, ergibt sich aus Erwägungsgrund Nr. 30, dass die Regelung nur für aufschiebende Bedingungen gilt.[53] Geschäfte, die unter einer auflösenden Bedingung geschlossen werden, müssen also wie bedingungslose Geschäfte behandelt werden. Tritt die auflösende Bedingung ein, so ist dies ebenfalls mitzuteilen und die Veröffentlichung entsprechend zu korrigieren.[54]

35

Bei der Zeichnung von Finanzinstrumenten wird das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zwar grundsätzlich mit der Annahme der Zeichnung durch die Gesellschaft abgeschlossen. Da der Zeichnende jedoch von diesem Zeitpunkt üblicherweise keine Kenntnis hat, ist als Datum des Geschäftsabschlusses der Zeitpunkt anzugeben, an dem die mitteilungspflichtige Person Kenntnis von der Annahme ihres Zeichnungsauftrages erlangt.[55] Im Rahmen von Bezugsrechten ist sowohl die Gewährung von Bezugsrechten als auch der Handel mit Bezugsrechten meldepflichtig. Beim Bezug von Aktien durch Ausübung von Bezugsrechten ist lediglich der Erwerb der Aktien durch Ausübung der Bezugsrechte zu melden.[56]

36

Neu gegenüber der vormals geltenden nationalen Rechtslage ist, dass auch „passive“ Geschäfte, die nicht auf einer konkreten Entscheidung der Führungsperson beruhen, von der Meldepflicht erfasst sind. Dazu gehören nicht nur Erbschaften und Schenkungen, sondern auch beispielsweise Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, bei welchen Aktien der berechtigten Führungsperson automatisch zugebucht werden.[57]

37

Durch Art. 19 Abs. 7 Buchst. a) wird der Anwendungsbereich auf das Verleihen und Verpfänden von Wertpapieren ausgedehnt. Des Weiteren sind nach Art. 19 Abs. 7 Buchst. b) MAR Geschäfte von Intermediären von der Meldepflicht umfasst, selbst wenn die Transaktion im Ermessen des Intermediärs steht.

2. Aktien, Schuldtitel oder sich darauf beziehende Finanzinstrumente

38

Die Mitteilungspflicht aus Art. 19 Abs. 1 MAR bezieht sich nicht mehr nur auf den Erwerb und die Veräußerung von Aktien und sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten des Emittenten, sondern umfasst daneben auch Schuldtitel (z.B. Anleihen). Dabei wird nicht weiter danach differenziert, um welche Gattung von Aktien es sich handelt. Auch ist unerheblich, ob die vom Erwerb oder von der Veräußerung betroffenen Aktien zum Börsenhandel zugelassen sind.[58] Mitteilungspflichtig ist damit beispielsweise auch der Erwerb von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, selbst wenn nur Stammaktien des Emittenten zum regulierten Markt zugelassen sind.[59]

39

Erfasst sind aber auch Finanzinstrumente, die sich auf Aktien beziehen. Als Beispiel nennt das Gesetz insbesondere Derivate. Grundsätzlich sind darüber hinaus alle Rechte auf den Bezug von Aktien erfasst, also alle Wertpapiere und Rechte, bei denen Gläubigern ein Umtauschrecht auf Aktien des Emittenten eingeräumt wird. Zu nennen sind:

–	Wandelanleihen,
–	Wandelgenussrechte,
–	Optionsscheine (verbrieft oder unverbrieft),
–	Call- und Put-Optionen.[60]

40

Darüber hinaus sind heute auch reine Schuldverschreibungen erfasst.

3. Bagatellgrenze

41

Eine Mitteilungspflicht besteht gem. Art. 19 Abs. 8 MAR erst, nachdem die Gesamtsumme der Geschäfte einer Führungsperson und der mit dieser Person in einer engen Beziehung stehenden Personen insgesamt einen Betrag von 5 000 EUR innerhalb eines Kalenderjahres erreicht haben. Die BaFin ist – ebenso wie die zuständigen Behörden der anderen europäischen Länder – gem. Art. 19 Abs. 9 MAR ermächtigt, den Schwellenwert auf 20 000 EUR anzuheben. Die nach Art. 19 Abs. 9 MAR bestimmten Schwellenwerte einschließlich der von den zuständigen Behörden vorgelegten Begründungen wird auf der Website der ESMA (www.esma.europa.eu/databases-library/register-and-data) abrufbar sein.

42

Der Schwellenwert errechnet sich aus der Addition aller in Art. 19 Abs. 1 MAR genannten Geschäfte ohne Netting, d.h. ohne Saldierung von Erwerbs- und Veräußerungsgeschäften. Dabei wird jeder Mitteilungspflichtige gesondert betrachtet. Anders als nach alter Rechtslage sind für die Berechnung des Schwellenwertes von 5 000 EUR die Geschäfte der Führungskraft nicht mit den Geschäften der mit ihr in enger Beziehung stehenden Personen zusammenzurechnen.[61]

43

Maßgeblich für die Berechnung der Bagatellgrenze ist der jeweilige Kaufpreis der Finanzinstrumente ohne Gebühren, Steuern und Courtagen.[62] Für Derivate mit physischem Settlement ist auf den übertragenen Gesamtbetrag abzustellen. Bei einem Cash Settlement ist der Nominalwert der Transaktion maßgeblich, multipliziert mit dem Preis des Referenzinstruments.[63] Bei Optionen ist der erzielte Preis bei Optionsausübung maßgeblich, nicht das ursprünglich eingesetzte Kapital.[64] Bei Schenkungen und Erbschaften ist (anders als für die Angabe des Preises in der Meldung nach Art. 19 Abs. 1 MAR) der letzte veröffentlichte Preis für das betreffende Finanzinstrument entsprechend den nach Handelstransparenzvorschriften gem. Art. 6, 10, 20 und 21 MiFIR[65] am Tag der Annahme der Schenkung oder Erbschaft maßgeblich.[66]

44

Der Verordnungswortlaut macht deutlich, dass die Mitteilungspflicht erstmals greift, nachdem der in § 19 Abs. 8 MAR definierte Schwellenwert von 5 000 EUR erreicht worden ist. Anders als nach alter Rechtslage müssen bei Erreichen der Schwelle also nicht die Geschäfte des gesamten Jahres rückwirkend mitgeteilt werden. Vielmehr muss nur das Geschäft mitteilt werden, mit dem der Schwellenwert überschritten wird, sowie alle nachfolgenden Geschäfte.[67] Freiwillige Meldungen, d.h. Meldungen vor Überschreiten des Schwellenwertes, sind technisch möglich.[68]

II. Meldepflichten der Führungsperson

45

Sofern die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 1 MAR vorliegen und auch die Bagatellgrenze des Art. 19 Abs. 8 MAR überschritten ist, muss der Mitteilungspflichtige dem Emittenten und der BaFin die von ihm getätigten Geschäfte mitteilen. Einzelheiten zu Inhalt und Form der Mitteilung regeln Art. 19 Abs. 6 MAR sowie die auf Basis von Art. 19 Abs. 15 MAR erlassene Durchführungsverordnung (EU) 2016/523 der Kommission vom 10.3.2016.

46

Die Führungsperson oder die ihr nahstehende Person hat sorgfältig zu prüfen, ob eine Mitteilungspflicht gem. Art. 19 Abs. 1 MAR besteht. Dies beinhaltet die Pflicht zur Einholung von Rechtsrat in Zweifelsfällen. Bleiben trotz Einholung von Rechtsrat Zweifel über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen, kann freiwillig eine vorbeugende Mitteilung abgegeben werden,[69] um sich vor Sanktionen einer möglicherweise unberechtigt unterbleibenden Mitteilung zu schützen.

47

Gem. Art. 19 Abs. 1 MAR muss der Meldepflichtige sowohl gegenüber dem Emittenten als auch gegenüber der zuständigen Behörde die eigenen Geschäfte in Aktien oder in sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten in inhaltsgleichen Meldungen mitteilen. Es sind daher zwei separate, aber inhaltsgleiche Mitteilungen zu machen.

48

Zuständige Behörde i.S.v. Art. 22 MAR ist die BaFin, wenn der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate in Deutschland registriert ist. Die BaFin ist auch zuständige Behörde, wenn der Emittent nicht in einem EU-Mitgliedstaat registriert ist, Deutschland aber als Herkunftsstaat im Einklang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. i) der RL 2004/109/EG anzusehen ist.[70]

1. Inhalt

49

Die Mindestangaben der Mitteilung werden in Art. 19 Abs. 6 MAR geregelt:

a)	Name der Person – Vor- und Familienname, bei juristischen Personen Firma einschließlich Rechtsform;[71]
b)	Grund der Meldung – Angabe der Führungsposition beim Emittenten (z.B. „CEO“, „CFO“), im Falle von eng verbundenen Personen Angabe von Name und Position der Position mit Führungsaufgaben;[72] außerdem Angabe ob es sich um eine Erstveröffentlichung oder eine Korrektur handelt;[73]
c)	Bezeichnung des betreffenden Emittenten oder Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate – vollständige Firma und sog. Legal Entity Identifier Code nach ISO 1744;[74]
d)	Beschreibung und Kennung des Finanzinstruments –Differenzierung zwischen Aktien, Schuldtiteln, Derivaten oder verbundenen Finanzinstrumenten;[75]
e)	Art des Geschäfts bzw. der Geschäfte, einschließlich der Angabe, ob ein Zusammenhang mit der Teilnahme an Belegschaftsaktienprogrammen oder mit den konkreten Beispielen gem. Abs. 7 besteht – Erwerb, Veräußerung oder sonstiges der in Art. 10 der Delegierten Verordnung bzw. Art. 19 Abs. 7 MAR aufgeführten Geschäfte;
f)	Datum und Ort des Geschäfts bzw. der Geschäfte –Datumformat nach ISO 8601 (JJJJ-MM-TT) einschließlich Angabe der Uhrzeit (hh:mm:ss);[76] Angabe von Name und Kennung des Handelsplatzes oder „außerhalb eines Handelsplatzes“;
g)	Kurs und Volumen des Geschäfts bzw. der Geschäfte. Bei einer Verpfändung, deren Konditionen eine Wertänderung bedingen, sollte dieser Umstand und der Wert zum Zeitpunkt der Verpfändung offen gelegt werden. Anzugeben ist zum einen der Preis je Finanzinstrument und zum anderen das Geschäftsvolumen, welches i.d.R. der Preis je Finanzinstrument mal Anzahl des Finanzinstruments ist.[77] Bei der Meldung einer Erbschaft ist als Preis „0“ (null) anzugeben.[78] Gleiches gilt für den Fall der Schenkung.[79]

50

Es besteht keine Verpflichtung, die Mitteilung über die vorgeschriebenen Angaben hinaus mit erläuternden Informationen zu ergänzen. Freiwillige erläuternde Angaben sind aber erlaubt.[80]

Auch ist zulässig, mehrere Geschäfte in einer Meldung zu melden.[81] Um der Öffentlichkeit ein umfassendes Bild zu vermitteln, sind die Geschäfte auf jeden Fall einzeln, optional auch aggregiert darzustellen.[82] Sind die Transaktionen in Teilausführungen erfolgt, so sind die Informationen zu jeder einzelnen Teilausführung separat anzugeben.[83] Die aggregierten Informationen beinhalten das Volumen aller Geschäfte derselben Art zu demselben Finanzinstrument, die am selben Handelstag und am selben Handelsplatz oder außerhalb eines Handelsplatzes durchgeführt wurden, als Wert unter gleichzeitiger Angabe des volumengewichteten Durchschnittspreises. Geschäfte unterschiedlicher Art sollen hingegen niemals zusammengefasst oder gegeneinander aufgerechnet werden.[84]

2. Frist

51

Art. 19 Abs. 1 S. 2 MAR bestimmt, dass die Mitteilung an den Emittenten und die BaFin unverzüglich, spätestens drei Geschäftstage nach dem Datum des Geschäfts erfolgen muss. Die Formulierung legt nahe, dass es sich um eine Höchstfrist handelt, die unter Umständen nicht ausgeschöpft werden darf.[85] Geschäftstage sind nach dem Verständnis der BaFin alle Tage, die kein Samstag, Sonntag oder Feiertag sind.[86] Ein für die Berechnung beachtlicher Feiertag liegt vor, wenn der fragliche Tag am Sitz des Emittenten oder an einem der Dienstsitze der BaFin (also in Frankfurt am Main/Hessen oder Bonn/Nordrhein-Westfalen) ein gesetzlicher Feiertag ist.[87]

52

Maßgeblich für den Fristbeginn ist das Datum des Zustandekommens des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts.[88] Der nachfolgende Eintritt der dinglichen Rechtsänderung löst keine erneute Meldepflicht aus.[89] Bei einem unbedingt abgeschlossenen schuldrechtlichen Geschäft, dessen dinglicher Vollzug vom Eintritt bestimmter Bedingungen abhängt, entstehen die Meldepflichten nach Art. 19 MAR allerdings erst, wenn das Geschäft im Rahmen des dinglichen Vollzugs tatsächlich durchgeführt wird.[90] In der Literatur werden als Beispiele Anteilskaufverträge und Management Buy-outs genannt.[91] Bei interessenwahrenden Orders ist der Tag der Auftragserteilung an die Bank maßgeblich.[92] Im Falle einer Erbschaft sind sowohl die Annahme der Erbschaft als auch eine ggf. später erfolgende Erbauseinandersetzung meldepflichtig. Bei der Annahme einer Erbschaft ist Datum des Geschäfts entweder das, zu dem die Erbschaft ausdrücklich angenommen wird, oder das, zu dem die Erbschaft nach § 1934 BGB als angenommen gilt, mithin sechs Wochen nach Kenntnis des Erben vom Erbfall.[93] Bei Schenkungen, die nicht notariell beurkundet werden, ist das Geschäft an dem Tag abgeschlossen, an dem die Leistung gem. § 518 Abs. 2 BGB bewirkt wird. Bei einer Schenkung von Aktien ist auf die Einbuchung im Depot des Schenkungsempfängers abzustellen.[94]

3. Form der Mitteilung

53

Für die Meldung der Geschäfte gem. Art. 19 Abs. 1 MAR ist gem. Art. 2 der Durchführungsverordnung[95] die im Anhang zur Durchführungsverordnung enthaltene Vorlage zu verwenden. Die Verwendung dieses Formulars ist zwingend.[96] Eine entsprechende Word-Datei kann auf der Website der BaFin abgerufen werden.[97] Musterbeispiele zum Ausfüllen des Meldeformulars finden sich in den FAQ der BaFin zu Eigengeschäften von Führungskräften nach Art. 19 MAR unter Ziff. IX. Datumsangabe und Unterschrift sind nicht erforderlich.[98]

54

Die Übermittlung der Meldungen hat gem. Art. 2 Abs. 2 der Durchführungsverordnung[99] mit elektronischen Hilfsmitteln zu erfolgen. Bei diesen muss sichergestellt sein, dass die Vollständigkeit, Integrität und Vertraulichkeit der Informationen während der Übermittlung gewahrt werden und dass Gewissheit über die Quelle der übermittelten Informationen besteht. Die zuständigen Behörden geben gem. Art. 2 Abs. 3 der Durchführungsverordnung die zu verwendenden elektronischen Mittel auf ihrer Website bekannt. An die BaFin ist das Meldeformular per Telefax an die Nummer +49 228 4108-62963 zu übersenden.[100]

55

Die Meldepflichtigen können auch Dritte, insbesondere sog. Veröffentlichungsdienstleister, mit der Erfüllung der Pflichten nach Art. 19 MAR beauftragen.[101] Diese können die Veröffentlichungsbestätigung nach § 15 Abs. 2 WpHG n.F. per E-Mail an die BaFin übersenden an a19mar@bafin.de. Sollten die Veröffentlichungsdienstleister einen Zugang zum MVP-Portal haben und die technischen Voraussetzungen erfüllen, können sie die Veröffentlichung per XML-Datei an die BaFin übertragen.[102] Dritter darf sogar der Emittent selbst sein.[103] Den Meldepflichtigen triff bei der Beauftragung eines Dritten allerdings eine Überwachungspflicht.[104]

III. Veröffentlichungspflicht des Emittenten

56

Nach einer Meldung von Directors' Dealings hat der Emittent gem. Art. 19 Abs. 3 MAR sicherzustellen, dass die Informationen unverzüglich und spätestens drei Geschäftstage nach dem Geschäft so veröffentlicht werden, dass diese Informationen schnell und nicht diskriminierend im Einklang mit den in Art. 17 Abs. 10 Buchst. a MAR genannten Standards zugänglich sind.

1. Veröffentlichung

57

Der Inlandsemittent hat Informationen nach Art. 19 Abs. 1 MAR gem. Art. 19 Abs. 3 MAR unverzüglich zu veröffentlichen. Dies setzt nach dem Wortlaut der Regelung voraus, dass eine Verbreitungspflicht erst dann besteht, wenn dem Emittenten eine Directors' Dealings-Mitteilung zugegangen ist. Ohne entsprechende Mitteilung dürfte eine Verbreitungspflicht selbst dann nicht bestehen, wenn der Emittent auf andere Weise von der mitteilungspflichtigen Transaktion Kenntnis erlangt.[105] Auch in der Insolvenz bleibt die Gesellschaft in Person des Vorstands zur Verbreitung entsprechender Informationen verpflichtet.

58

Wegen der technischen Durchführung der Veröffentlichung verweist die ESMA auf die Regelungen, die für die Veröffentlichungen von Ad-hoc-Mitteilungen gelten und will diese entsprechend angewendet wissen.[106] Außerdem liegt inzwischen ein Referentenentwurf des Finanzministeriums für eine Dritte Verordnung zur Änderung der Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung (WpAIV) vor, die 2018 in Kraft treten soll. Mit dieser werden in die WpAIV wieder Regelungen zu u.a. Sprache und Veröffentlichungsweise von Meldungen nach Art. 19 MAR aufgenommen. Bis dahin ist von einer sinngemäßen Anwendung der – inhaltlich weitgehend identischen – verbliebenen Regelungen der WpAIV auszugehen, auch wenn diese, ihrem Wortlaut nach, auf Art. 19 MAR keine Anwendung findet.

a) Inhalt

59

Der Inhalt der Veröffentlichung ergibt sich aus der Meldung selbst sowie der zu Art. 19 MAR erlassenen Durchführungsverordnung (EU) 2016/523 der Kommission. Hiernach hat der Emittent die Meldung in Form des Standardformulars zu veröffentlichen, das im Anhang zur Durchführungsverordnung (EU) 2016/523 enthalten ist.[107] Insoweit gelten die Ausführungen zum Inhalt der Meldung in Rn. 49.

b) Sprache

60

In welcher Sprache die Veröffentlichung zu erfolgen hat, ist in § 3b WpAIV geregelt, der mit dem 2018 neu zu erwartenden Abs. 6 ausdrücklich auch für Veröffentlichungen nach Art. 19 Abs. 1 MAR gilt.

aa) Emittenten mit Herkunftsstaat Bundesrepublik Deutschland

61

Sofern die Wertpapiere lediglich zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, ist die Information gem. § 3b Abs. 2 S. 1 WpAIV in deutscher Sprache zu veröffentlichen. Sind die Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland und in einem oder mehreren anderen EU-/EWR-Staaten zugelassen, so ist die Information in deutscher oder englischer Sprache und nach Wahl des Emittenten in einer Sprache, die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedsstaates bzw. Vertragsstaates akzeptiert wird, zu veröffentlichen. Entsprechendes gilt für MTF-Emittenten i.S.v. § 2 Abs. 15 WpHG, OTF-Emittenten i.S.v. § 2 Abs. 16 WpHG und Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate.

bb) Inlandsemittenten

62

Die Information muss gem. § 3b Abs. 3 WpAIV in deutscher oder englischer Sprache veröffentlicht werden. Ein Emittent, der seinen Sitz im Inland hat und dessen Wertpapiere nicht im Inland, sondern in mehr als einem anderen EU-/EWR-Staat zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind, hat die Information nach seiner Wahl in einer von den zuständigen Behörden des betreffenden Staates akzeptierten Sprache oder in englischer Sprache zu veröffentlichen, er kann sie zusätzlich auch in deutscher Sprache veröffentlichen.

cc) Emittenten mit Sitz im Ausland, Emittenten mit Herkunftsstaat Bundesrepublik Deutschland i.S.v. § 2 Abs. 13 WpHG oder Emittenten, die bei der BaFin einen englischsprachigen Wertpapierprospekt hinterlegt haben

63

Solche Emittenten können gem. § 3b Abs. 1 WpAIV die Veröffentlichung ausschließlich in englischer Sprache vornehmen.

64

Besonderheiten bestehen gem. § 3b Abs. 4 WpAIV bei Emittenten, die Finanzinstrumente mit einer Mindeststückelung von 100 000 EUR oder einem entsprechend Gegenwert zugelassen haben. Sofern es sich um einen Inlandsemittenten handelt, dessen Anteile an einem organsierten Markt im Inland oder in einem oder mehreren EU- oder EWR-Staaten zugelassen sind, hat dieser die Information abweichend von § 3b Abs. 2 und 3 WpAIV in englischer Sprache oder in einer Sprache zu veröffentlichen, die von der BaFin und im Falle der Zulassung in den betreffenden Staaten von den zuständigen Behörden akzeptiert wird. Sofern die Anteile bereits vor dem 31.12.2010 zum Handel zugelassen wurden, gilt diese Regelung entsprechend gem. § 3b Abs. 5 WpAIV bereits ab einer Mindeststückelung von 50 000 EUR oder einem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung, solange diese Anteile ausstehen.

c) Art der Veröffentlichung

65

Wegen der technischen Durchführung der Veröffentlichung verweist die ESMA auf die Regelungen zur Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen. Es gilt damit die Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055, dort insbesondere Art. 2. Hiernach haben die Veröffentlichungen mithilfe technischer Mittel zu erfolgen, die folgendes sicherstellen:

–	Die Information muss in nicht-diskriminierender Weise kostenlos und zeitgleich in der gesamten Europäischen Union zur Verfügung stehen und eine möglichst breite Öffentlichkeit erreichen.
–	Die Information muss unmittelbar oder über einen Dritten an die Medien übermittelt werden, bei denen die Öffentlichkeit vernünftigerweise davon ausgeht, dass sie die Informationen tatsächlich verbreiten. Diese Übermittlung erfolgt mit elektronischen Hilfsmitteln, die die Vollständigkeit, Integrität und Vertraulichkeit der Informationen bei der Übertragung gewährleisten.

Konkretisiert wird dies durch § 3a WpAIV, der über den zu erwartenden Abs. 5 Nr. 2 voraussichtlich ab 2018 ausdrücklich auch für Veröffentlichungen nach Art. 19 Abs. 3 MAR gelten wird. Gem. § 3a Abs. 1 WpAIV ist die zu verbreitende Mitteilung Medien zuzuleiten, einschließlich solcher, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie die Information in der gesamten Europäischen Union und in den übrigen EWR-Staaten verbreiten.

66

Dabei müssen zum Informationskanal auch Medien gehören, die die Information europaweit schnell und aktiv verbreiten können. In der Verwaltungspraxis wurde bislang grundsätzlich für ausreichend gehalten, wenn eins der ausgewählten Medien aus dem Medienbündel zur europaweiten Verbreitung in der Lage ist.[108] In der Praxis empfiehlt sich eine Einschaltung der auch vor In-Kraft-Treten der Marktmissbrauchsverordnung schon regelmäßig genutzten Veröffentlichungsdienstleister.

67

Bei der Übersendung der Information an die Medien müssen gem. § 3a Abs. 2 Nr. 3 WpAIV erkennbar sein:

–	der Name des Veröffentlichungspflichtigen einschließlich seiner Anschrift,
–	ein als Betreff erkennbares Schlagwort, das den wesentlichen Inhalt der Veröffentlichung zusammenfasst,
–	der Tag und die Uhrzeit der Übersendung an die Medien und
–	das Ziel, die Information als eine vorgeschriebene Information europaweit zu verbreiten.

68

§ 3a Abs. 2 WpAIV gibt für die Zuleitung an das Medienbündel außerdem Sicherheitsstandards und Dokumentationspflichten für den Emittenten vor. Hiernach muss der Emittent gewährleisten, dass der Text der Information an die Medien in einer Weise gesandt wird, dass

–	der Absender der Absender der Information sicher identifiziert werden kann,
–	ein hinreichender Schutz gegen unbefugte Zugriffe oder Veränderung der Daten besteht und die Vertraulichkeit und Sicherheit der Übersendung auch im Übrigen durch die Art des genutzten Übertragungswegs oder durch eine Verschlüsselung der Daten nach dem Stand der Technik sichergestellt ist,
–	Übertragungsfehler oder -unterbrechungen unverzüglich behoben werden können.

69

Die Übersendung per Fax wurde bislang als den Sicherheitsanforderungen des § 3a Abs. 2 Nr. 2b WpAIV genügend angesehen.[109] Eine einfache E-Mail oder die Versendung als PDF-Datei genügte demgegenüber nicht, sofern nicht weitere geeignete Maßnahmen zur sicheren Identifizierung des Absenders, zur sicheren Verbindung und zur sicheren Übertragung getroffen sind.[110]

70

Für technische Fehler im Verantwortungsbereich der Medien, an die die Information versandt wurde, ist der Veröffentlichungspflichtige gem. ausdrücklicher Anordnung in § 3a Abs. 2 S. 2 WpAIV nicht verantwortlich. Gleichwohl muss der Emittent das seinerseits Erforderliche tun, um die Nachricht auf den Weg zu bringen. Es genügt nicht, lediglich die Nachricht abzusenden; vielmehr muss der Emittent sich auch vergewissern, dass die Nachricht angekommen ist, beispielsweise durch einen Faxsendebericht oder eine Eingangsbestätigung. Erkennt er, dass die Nachricht nicht angekommen ist, muss er die Übersendung – ggf. auf einem anderen Nachrichtenkanal – wiederholen.[111]

71

Die BaFin hat die Befugnis zu kontrollieren, ob der Emittent die Vorgaben zur Verbreitung der Information nach Art. 19 Abs. 3 MAR eingehalten hat, und die Informationsströme nachzuvollziehen. Aus diesem Grunde muss der Veröffentlichungspflichtige gem. § 3a Abs. 3 WpAIV sechs Jahre lang in der Lage sein, der BaFin auf Anforderung mitzuteilen:

–	die Person, die die Information an die Medien gesandt hat,
–	die verwendeten Sicherheitsmaßnahmen für die Übersendung an die Medien,
–	den Tag und die Uhrzeit der Übersendung an die Medien,
–	das Mittel der Übersendung an die Medien und
–	ggf. alle Daten zu einer Verzögerung der Veröffentlichung.

72

Beauftragt der Veröffentlichungspflichtige einen Dritten, etwa einen externen Dienstleister mit der Veranlassung der Veröffentlichung, bleibt er gleichwohl für die Erfüllung seiner Veröffentlichungspflicht verantwortlich. Der Dritte muss die Anforderungen des § 3a Abs. 1–3 WpAIV gem. § 3a Abs. 4 WpAIV erfüllen. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die Aufbewahrungspflicht auch nach Wegfall (z.B. durch Insolvenz oder Geschäftsaufgabe) oder Wechsel des beauftragten Dritten besteht.[112]

d) Frist

73

Nach Art. 19 Abs. 3 MAR hat der Emittent sicherzustellen, dass die Veröffentlichung unverzüglich und spätestens drei Geschäftstage nach dem Geschäft veröffentlicht wird. Unverzüglich dürfte ohne schuldhaftes Zögern i.S.v. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB bedeuten. Im Regelfall sollte die Veröffentlichung spätestens an dem auf den Eingang der Mitteilung folgenden Arbeitstag erfolgen.[113] Gleichwohl wird dem Betroffenen mit der Verpflichtung zur unverzüglichen, und nicht zur sofortigen Veröffentlichung eine angemessene Frist zur Prüfung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen und ggf. zu Einholung von Rechtsrat oder einer Auskunft der BaFin eingeräumt. Es verbleibt dem Emittenten außerdem die erforderliche Zeit, anhand der ihm zugänglichen Informationsquellen zu prüfen, ob die Mitteilung nicht eine Falschmeldung ist.[114] Steht die Mitteilungspflicht allerdings außer Frage, ist jedes Zögern schuldhaft. Im Streitfall trägt der Veröffentlichungspflichtige die Darlegungslast, dass er unverzüglich gehandelt hat.[115] Praktisch problematisch ist, dass die für die Veröffentlichung vorgesehene Maximalfrist von drei Geschäftstagen ebenso wie die ebenfalls maximal drei Geschäftstage betragende Mitteilungspflicht der Führungsperson selbst an das Geschäft anknüpft, beide Fristen also zeitgleich enden.[116] Meldet die Führungsperson das Geschäft also erst zum Ablauf der ihr zur Verfügung stehenden Frist, so kann der Emittent die von ihm zu beachtende Frist de facto nicht einhalten. Aus diesem Grunde wird dem Emittenten geraten, seine Mitarbeiter nicht nur auf ihre Verpflichtungen hinzuweisen, sondern im Rahmen der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten auch zu einer frühestmöglichen Meldung zu verpflichten oder intern die für die Führungsperson geltende Meldefrist vertraglich zu verkürzen.[117]

2. Mitteilung an das Unternehmensregister und die zuständige Behörde

74

Die Veröffentlichungspflicht des Emittenten ergibt sich aus Art. 19 Abs. 2 MAR. Hiernach hat der Emittent die Information unverzüglich, aber nicht vor ihrer Veröffentlichung, dem Unternehmensregister (§ 8b HGB) und die Veröffentlichung der BaFin mitzuteilen.

Soweit ein Veröffentlichungsdienstleister beauftragt ist, übernimmt er häufig auch die Übermittlung an das Unternehmensregister. Die Mitteilung der Veröffentlichung gegenüber der zuständigen Behörde erfolgt einfach durch Belegübermittlung.

IV. Sonstige Pflichten des Emittenten

1. Information der Führungspersonen

75

Art. 19 Abs. 5 S. 1 MAR führt ausdrücklich die Pflicht des Emittenten und Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate ein, die Personen, die Führungsaufgaben wahrnehmen, von ihren Verpflichtungen im Rahmen des Art. 19 MAR schriftlich in Kenntnis zu setzen. Diese wiederum müssen die mit ihnen in enger Beziehung stehenden Personen schriftlich in Kenntnis setzen und eine Kopie des Schriftstücks aufbewahren.

76

„Schriftlich“ soll nach wohl h.M. unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Regelung keine Schriftform i.S.v. § 126 BGB erfordern, sondern jede Form genügen lassen, in welcher die Belehrung dokumentiert und aufbewahrbar ist.[118] Muster entsprechender Belehrungsschreiben wurden seitens der BaFin bislang nicht veröffentlicht.

2. Erstellung einer Liste der Führungspersonen

77

Schließlich haben Emittenten und Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate gem. Art. 19 Abs. 5 S. 2 MAR einen Liste derjenigen Personen zu erstellen, die Führungsaufgaben wahrnehmen, sowie der Personen, die zu diesem in enger Beziehung stehen. Auch wenn sich in der Praxis eine weitgehende Überschneidung mit den nach Art. 18 MAR zu führenden Insiderlisten ergeben wird,[119] sind die Listen nicht zwingend identisch und müssen mit entsprechender Sorgfalt erstellt werden. Neben der Identifikation der Führungskräfte durch den Emittenten gehört dazu auch die Informationserteilung durch eben diese Führungskräfte über die mit ihr eng verbundenen Personen. Zur Erfüllung der Dokumentationspflichten bietet sich für den Emittenten an, den Führungskräften ein Formular zur Verfügung zu stellen, mit welchem die Angaben zu den mit ihnen eng verbundenen Personen abgefragt werden.[120]

Inhaltich genügt die Angabe des Namens der betroffenen Personen, sofern diese Angabe ausreicht, um die betreffenden Personen eindeutig zu identifizieren. Bei Namensgleichheit von Führungskraft und engverbundener Person sollte ein weiteres Identifizierungsmerkmal hinzugefügt werden, z.B. das Geburtsdatum.[121]

2. Teil Emittenten-Compliance › 4. Kapitel Eigengeschäfte von Führungskräften (Directorsʼ Dealings) › D. Handelsverbot