Kitabı oku: «Praxis des Bußgeldverfahrens im Kapitalmarktrecht»

Name: Praxis des Bußgeldverfahrens im Kapitalmarktrecht
ISBN: 9783811406605

André-M. Szesny, Daniel Bergin David, Tobias Heinrich, Ralf Becker, Lasse Dinter Julia Buttlar Vanessa Trixi David Anja Felten Mark Gillert Thorsten Rohde Carlo Sartorius Sabine Canzler Nico Werning ve dahası

Yazı tipi:

Praxis des Bußgeldverfahrens im Kapitalmarktrecht

Sanktionen | Verteidigung | Compliance

von

Daniel David, LL.M. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main

Professor Dr. Lasse Dinter, LL.M. Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen

www.cfmueller.de

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Vorwort

Vorwerfbares Fehlverhalten kann in nahezu allen Bereichen des Kapitalmarktrechts mit Geldbuße in beträchtlicher Höhe sanktioniert werden. Bußgeldrahmen im zweistelligen Millionenbereich sowie bezogen auf den Umsatz des Unternehmens auch weit darüber hinaus sind mittlerweile der gesetzliche Regelfall.

Ein Blick auf die Bußgeldpraxis der BaFin zeigt, dass sich die Wertpapieraufsicht nicht in allen rechtlichen Verästelungen mit Verstößen gegen Kapitalmarktpflichten in gleicher Häufigkeit konfrontiert sieht. Verspätete oder fehlende Stimmrechtsmitteilungen und Finanzberichte, Verstöße gegen die Ad-hoc-Publizität: Einige Bußgeldtatbestände nehmen in der Ahndungspraxis eine so zentrale Rolle ein, dass die Rahmenbedingungen zur Festsetzung diesbezüglicher Geldbußen gesondert in den sog. WpHG-Bußgeldleitlinien der BaFin veröffentlicht werden. Hinzu tritt eine überschaubare Zahl weiterer bußgeldbewehrter Pflichtverstöße, die in den Bußgeldstatistiken der BaFin-Jahresberichte wiederkehrend ausgewiesen ist. Genau diese – aus Sicht der Praxis wichtigsten – Bußgeldtatbestände sollen in den Mittelpunkt der nachfolgenden Abhandlung gerückt werden.

Alle Autorinnen und Autoren sind seit vielen Jahren in der Praxis tätig – als Aufseher oder Verfolger, Rechtsberater oder Verteidiger. Für die bei der BaFin Beschäftigten ist zu betonen, dass sie ihre persönlichen (Rechts-)Ansichten wiedergeben.

Bei der Erstellung des Buches konnten u.a. das WpIG vom Mai 2021, die Änderungen durch das FISG vom Juni 2021 sowie das AnlSchStG vom Juli 2021 berücksichtigt werden. Insgesamt geben die Ausführungen die Rechts- und Faktenlage zum 16.8.2021 wieder. Dies schließt etwa auch den BaFin-Jahresbericht 2020 vom 18.5.2021 sowie öffentliche Bekanntmachungen über Bußgeldentscheidungen der BaFin bis zu diesem Zeitpunkt ein.

Über Hinweise oder sonstige Anregungen freuen wir uns. Schreiben Sie uns unter:

handbuch@danieldavid-online.de

lasse.dinter@hspv.nrw.de

Besonderer Dank gilt Herrn VRiLG Dr. Kai-Alexander Heeren LL.M. (Univ. of Chicago) und VRiLG Wolfgang Rühle für ihre konstruktive Kritik. Im Übrigen bedanken wir uns herzlich bei den Autorinnen und Autoren für ihr erfolgreiches Mitwirken.

Frankfurt a. M./Hamburg, Oktober 2021

Daniel David, Lasse Dinter

Bearbeiterverzeichnis

Ralf Becker* Leitender Regierungsdirektor Referatsleiter und stellv. Abteilungsleiter Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	2. Kapitel G. IV. 3. Kapitel E. 3. Kapitel F. (zusammen mit David)
Dr. Julia von Buttlar, LL.M.* Regierungsdirektorin stellv. Referatsleiterin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	2. Kapitel H. 8. Kapitel
Sabine Canzler* Oberregierungsrätin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	1. Kapitel I.
Daniel David, LL.M.* Oberregierungsrat Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	2. Kapitel G. I.-III. 3. Kapitel B.-D. 3. Kapitel F. (zusammen mit Becker) 3. Kapitel H.-J. 4. Kapitel 5. Kapitel (zusammen mit Sartorius)
Vanessa Trixi David, LL.M. Rechtsanwältin, Wendelstein Frankfurt am Main	7. Kapitel
Professor Dr. Lasse Dinter, LL.M. Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen	1. Kapitel A.-H. 1. Kapitel J.-L. 2. Kapitel A. 2. Kapitel C. 2. Kapitel D.-E. (zusammen mit Werning) 2. Kapitel F.
Anja Felten* Regierungsdirektorin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	1. Kapitel M. 2. Kapitel B. 2. Kapitel G. V.
Mark Gillert* Regierungsdirektor Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	3. Kapitel G.
Dr. Tobias Heinrich, LL.M. Rechtsanwalt, White & Case LLP Frankfurt am Main	3. Kapitel A. (zusammen mit Rohde)
Thorsten M. R. Rohde, Mag. iur. Rechtsanwalt, White & Case LLP Frankfurt am Main	3. Kapitel A. (zusammen mit Heinrich)
Carlo Sartorius* Oberregierungsrat Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Frankfurt am Main	5. Kapitel (zusammen mit David)
Dr. André-M. Szesny, LL.M. Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek Düsseldorf	6. Kapitel
Nico Werning, LL.M. Rechtsanwalt, Witting Contzen & Kollegen München	2. Kapitel D.-E. (zusammen mit Dinter)

* Die Autorinnen und Autoren geben jeweils ihre persönliche Meinung wieder.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

1. Kapitel Das Bußgeldverfahren der Wertpapieraufsicht

A. Verhältnis von Aufsichts- und Bußgeldverfahren12 – 37

I. Kollisionsgefahren im Aufsichtsverfahren13 – 17

II. Belehrungspflichten der BaFin im Aufsichtsverfahren18 – 27

1. Verpflichteter ohne Betroffenenstatus20 – 22

2. Verpflichteter mit Betroffenenstatus23 – 25

3. Zum Begriff des Betroffenen26

4. Juristische Personen als Verpflichtete27

III. Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus dem Aufsichtsverfahren28 – 37

1. Rechtmäßig erlangte Erkenntnisse aus dem Aufsichtsverfahren29 – 32

2. Rechtswidrig erlangte Erkenntnisse aus dem Aufsichtsverfahren33 – 37

B. Aufgaben der BaFin im Ermittlungsverfahren38 – 116

I. Verfahrenseinleitung39 – 47

1. Absehen von der Verfahrenseinleitung40

2. Einheitliches oder selbstständiges Verfahren41 – 45

3. Einleitungsvermerk46

4. Keine Pflicht zur Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung47

II. Einzelne Verfahrenshandlungen48 – 116

1. Anhörung des Betroffenen50 – 63

a) Hinweise (Tatvorwurf und Bußgeldvorschrift)52

b) Belehrungspflichten53 – 62

aa) Belehrung über das Schweigerecht54

bb) Belehrung über das Recht auf einen Verteidiger55 – 62

c) Fragen zum Tatgeschehen und Fristsetzung63

2. Bestellung eines notwendigen Verteidigers64 – 76

a) Verteidiger66 – 69

b) Gründe notwendiger Verteidigung70 – 72

c) Bestellung eines notwendigen Verteidigers73 – 76

3. Zurückweisung eines Verteidigers77 – 80

4. Verfahrensbeteiligung einer Gesellschaft81 – 92

a) Anordnung der Verfahrensbeteiligung82, 83

b) Anhörung der Organe der Gesellschaft84 – 87

c) Belehrungspflichten88 – 90

aa) Schweigerecht89

bb) Recht auf anwaltlichen Rechtsbeistand90

d) Beiordnung eines anwaltlichen Vertreters91, 92

5. Ladung und Vernehmung von Zeugen93 – 97

6. Antrag auf Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses98 – 116

a) Sicherstellung und Beschlagnahme von Beweismitteln99 – 104

b) Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln105 – 110

c) Anordnungskompetenz111 – 113

d) Sonstiges114 – 116

C. Verfahrensrechte des Betroffenen im Ermittlungsverfahren117 – 128

I. Schweigerecht118 – 120

II. Recht auf Verteidiger121

III. Akteneinsichtsrecht122 – 128

1. Betroffener125, 126

2. Verteidiger127, 128

D. Verfahrensrechte der Nebenbeteiligten im Ermittlungsverfahren129 – 139

I. Vorbemerkungen130, 131

II. Schweigerecht132 – 134

III. Recht auf anwaltlichen Rechtsbeistand135

IV. Akteneinsichtsrecht136 – 139

E. Abschluss der Ermittlungen140, 141

F. Einstellung des Verfahrens142 – 183

I. Fehlender Tatnachweis und sonstige Gründe144 – 147

II. Verbot mehrfacher Ahndung148 – 157

III. Verfolgungsverjährung158 – 183

1. Verjährungsdauer160, 161

2. Beginn der Verjährung162 – 165

3. Berechnung des Fristendes166 – 168

4. Unterbrechung der Verfolgungsverjährung169 – 182

a) Unterbrechung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG172 – 178

b) Unterbrechung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG179 – 182

5. Sachverhaltsunsicherheiten183

G. Abgabe an die Staatsanwaltschaft184

H. Ahndungskompetenz der BaFin: der Bußgeldbescheid185 – 232

I. Erlass des Bußgeldbescheids186

II. Inhalt des Bußgeldbescheids187 – 226

1. Angaben zur Person des Betroffenen und etwaiger Nebenbeteiligter, § 66 Abs. 1 Nr. 1 OWiG190 – 192

2. Name und Anschrift des Verteidigers, § 66 Abs. 1 Nr. 2 OWiG193

3. Bezeichnung der Tat einschl. Zeit und Ort ihrer Begehung, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG194 – 202

4. Gesetzliche Merkmale der Ordnungswidrigkeit, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG203 – 206

5. Angewendete Bußgeldvorschriften, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG207

6. Beweismittel, § 66 Abs. 1 Nr. 4 OWiG208 – 214

7. Bezeichnung der Geldbuße und Nebenfolge, § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG215

8. Kostenentscheidung, §§ 105, 107 Abs. 1, 3 OWiG216 – 221

9. Begründung des Bußgeldbescheids222 – 225

10. Hinweise, Zahlungsaufforderung und Rechtsmittelbelehrung226

III. Erlass und Zustellung des Bußgeldbescheids227 – 232

I. Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement)233 – 240

I. Entwicklung233

II. Verfahrensgang234 – 240

1. Rechtliche Grundlagen 235 – 237

2. Ablauf und Voraussetzungen des Settlementverfahrens 238 – 240

J. Zum Einspruch gegen den Bußgeldbescheid241 – 244

K. Vollstreckung des Bußgeldbescheids245 – 247

L. Eintragung ins Gewerbezentralregister248 – 250

M. Die Rolle der BaFin im gerichtlichen Verfahren251 – 261

I. Allgemein: Mitwirkungsrechte und Stellung der BaFin252 – 254

II. Zur Mitwirkung der BaFin im Zwischenverfahren255

III. Zur Mitwirkung der BaFin im schriftlichen Verfahren256, 257

IV. Zur Mitwirkung der BaFin in der Hauptverhandlung258 – 261

2. Kapitel Materielles Sanktionsrecht in der Wertpapieraufsicht

A. Allgemeines262 – 266

B. Ahndungspraxis der BaFin267 – 281

I. Empirische Entwicklung der Ahndungspraxis (2008-2020)268 – 275

II. Schwerpunkte der Ahndungspraxis 276 – 278

III. Aktuelle Entwicklungen der Ahndungspraxis279 – 281

C. Direktverstöße gegen kapitalmarktrechtliche Bußgeldvorschriften282 – 348

I. Begehungs- und Unterlassungsdelikte283 – 286

1. Abgrenzung Tun und Unterlassen285

2. Tatort echter Unterlassungsdelikte286

II. Beteiligung an Ordnungswidrigkeiten287 – 297

1. Sonderdelikte im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht289 – 291

2. Überwälzung der Adressateneigenschaft, § 9 OWiG292 – 297

III. Die Aufsichtspflichtverletzung als Direktverstoß298 – 304

1. Delegationsfähigkeit der Pflicht299

2. Überwachungs- und Kontrollpflichten300, 301

3. Sanktionsvoraussetzungen302 – 304

IV. Vorsatz, Leichtfertigkeit und Fahrlässigkeit305 – 323

1. Vorsatz307 – 314

2. Fahrlässigkeit und Leichtfertigkeit315 – 323

V. Vorwerfbarkeit, insbesondere Verbotsirrtum324 – 348

1. Abgrenzung von Tatumstands- und Verbotsirrtum326 – 331

2. Vorliegen eines Verbotsirrtums in tatsächlicher Hinsicht332 – 336

3. Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums337 – 348

a) Anlass zur Überprüfung339 – 341

b) Rechtserkundigungsobliegenheit342 – 348

aa) Kompetente Auskunftsstelle343, 344

bb) Anwaltliche Rechtsauskunft345 – 348

D. Aufsichtspflichtverletzung, § 130 OWiG349 – 377

I. Sanktionsvoraussetzungen350 – 374

1. Tatbestand351 – 365

a) Täterkreis351 – 353

b) Tathandlung: Aufsichtspflichtverletzung354 – 361

aa) Zum Inhalt erforderlicher Aufsichtsmaßnahmen355 – 357

bb) Zur Reichweite der Aufsichtspflicht358

cc) Zum Nachweis der Aufsichtspflichtverletzung359 – 361

c) Vorsatz oder Fahrlässigkeit362 – 365

2. Objektive Bedingung der Ahndung: Zuwiderhandlung366 – 374

a) Zuwiderhandlung366 – 371

aa) Betriebsbezogene Pflichtverletzung367

bb) Bezugstat als „Zuwiderhandlung“368 – 371

b) Zurechnungszusammenhang372 – 374

II. Rechtsfolge375

III. Verjährung376, 377

E. Bebußung von juristischen Personen und Personenvereinigungen, § 30 OWiG378 – 396

I. Voraussetzungen des § 30 OWiG379 – 394

1. Sanktionsfähiger Verband380 – 386

a) Ahndung ausländischer Gesellschaften381, 382

b) Ahndung bei Rechtsformwechsel und Rechtsnachfolge383 – 386

2. Taugliche Täter387, 388

3. Anknüpfungstat389 – 394

a) Volldeliktische Tat390

b) Keine Verfolgungshindernisse391

c) Begehung einer Ordnungswidrigkeit392, 393

d) Handeln „als“ Leitungsperson und Betriebsbezogenheit der Pflichtverletzung394

II. Rechtsfolge395

III. Verjährung396

F. Rechtsfolgenbildung (Konkurrenzen)397 – 404

G. Zumessung von Geldbußen405 – 492

I. Wesen und Funktion der Geldbuße410 – 412

II. Bestimmung des Bußgeldrahmens413 – 445

1. Betragsmäßige Höchstbeträge422 – 424

2. Umsatzbezogene Höchstbeträge425 – 433

3. Mehrerlösbezogene Höchstbeträge und § 17 Abs. 4 OWiG434 – 438

4. Halbierung der Höchstbeträge bei Fahrlässigkeit/Leichtfertigkeit (§ 17 Abs. 2 WpHG)439 – 442

5. Höchstbeträge bei Aufsichtspflichtverletzungen nach § 130 OWiG443 – 445

III. Kriterien der Zumessung im engeren Sinn446 – 455

1. § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG und europäische Vorgaben447 – 452

2. Auswirkung eines Compliance-Management-Systems auf die Bußgeldbemessung453 – 455

IV. Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse, § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG456 – 463

V. Die WpHG-Bußgeldleitlinien der BaFin (I und II)464 – 492

1. Sinn und Zweck der WpHG-Bußgeldleitlinien I und II464 – 466

2. Rechtsgrundlage467

3. Anwendungsbereich der WpHG-Bußgeldleitlinien I und II468 – 472

4. Inhalt der WpHG-Bußgeldleitlinien I473 – 478

5. Inhalt der WpHG-Bußgeldleitlinien II479 – 482

6. Änderungen der WpHG-Bußgeldleitlinien II im Vergleich zu den WpHG-Bußgeldleitlinien I 483 – 490

7. Ausblick491, 492

H. Kapitalmarktrechtliches Sanktionsrecht als Europarecht493 – 502

I. Früheres Sanktionsrecht und Reform493 – 495

II. Ausgestaltung der europäischen Sanktionsnormen496, 497

III. Entwicklung eines neuen EU-Kapitalmarktstrafrechtes498, 499

IV. Umsetzung und Anwendung der europäischen Sanktionsnormen500 – 502

3. Kapitel Ausgewählte Delikte im Kapitalmarktrecht

A. Stimmrechtsmitteilungs- und Veröffentlichungspflichten505 – 609

I. Historische Entwicklung und Europäisierung508 – 511

II. Ahndungspraxis der BaFin512 – 514

III. Mitteilungspflichten gem. §§ 33, 38 und 39 WpHG515 – 562

1. Systematik der Beteiligungstransparenz nach WpHG516, 517

2. Sanktionsvoraussetzungen518 – 562

a) Mitteilungspflichten beim Halten von Aktien (§§ 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. d, 33 Abs. 1 WpHG)520 – 541

aa) Adressat der Mitteilungspflicht522

bb) Zurechnung von Anteilen523 – 527

cc) Mitteilungspflichtiges Ereignis: Schwellenberührung528, 529

dd) Tathandlung530 – 541

(1) Fristberechnung533 – 537

(2) Fristwahrung538

(3) Verletzungen der Mitteilungspflicht im Einzelnen539 – 541

b) Verstoß gegen Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten (§§ 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. e, 38 Abs. 1 WpHG)542 – 549

aa) Instrumente die dem Inhaber ein Erwerbsrecht einräumen544

bb) Instrumente mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung545

cc) Regelbeispiele546

dd) Berechnung der Stimmrechte547 – 549

c) Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung (§§ 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. e, 39 Abs. 1 WpHG)550 – 553

d) Subjektiver Tatbestand554 – 562

aa) Unterlassungsvorsatz555 – 557

bb) Leichtfertigkeit558 – 562

IV. Veröffentlichungspflichten gem. §§ 40, 41 WpHG563 – 579

1. Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung von Stimmrechtsmitteilungen (§§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. a, 40 Abs. 1 S. 1 WpHG)565 – 572

a) Adressat566

b) Umfang der Veröffentlichungspflicht567 – 569

c) Inhalt, Form und Frist der Veröffentlichung570 – 572

2. Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung betreffend eigene Aktien (§§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. b, 40 Abs. 1 S. 2 WpHG)573 – 575

3. Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung der Gesamtzahl der Stimmrechte (§§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. a Alt. 2, 41 Abs. 1 S. 1 WpHG)576 – 578

4. Subjektiver Tatbestand579

V. Sonstiges580 – 609

1. Adressat der Geldbuße580 – 584

2. Verjährung 585 – 587

3. Verwaltungssanktionen588

4. Bekanntmachung589 – 592

5. Bemessung der Geldbuße593 – 606

a) Höchstbeträge593, 594

b) Zumessungspraxis der BaFin595 – 606

aa) Verstoß gegen Stimmrechtsmitteilungspflichten597 – 602

bb) Verstoß gegen Veröffentlichungspflichten603 – 606

6. Risikomanagement607 – 609

B. Finanzberichterstattungspflichten610 – 667

I. Historische Entwicklung und Europäisierung610 – 612

II. Ahndungspraxis der BaFin613, 614

III. Sanktionsvoraussetzungen615 – 653

1. Zurverfügungstellung von Finanzberichten (§ 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG)618 – 635

a) Jahresfinanzbericht, § 114 Abs. 1 S. 1 WpHG620 – 623

b) Halbjahresfinanzbericht, § 115 Abs. 1 Satz 1 WpHG624, 625

c) Veröffentlichungsfrist, §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 115 Abs. 1 Satz 1 WpHG626 – 629

d) Mindestinhalt, §§ 114 Abs. 2, 115 Abs. 2, ggf. i.V.m. § 117 WpHG630

e) Tathandlungen631 – 633

f) Subjektiver Tatbestand634, 635

2. Veröffentlichungen von Hinweisbekanntmachungen (§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. e und f WpHG)636 – 645

3. Mitteilungen über die Veröffentlichungen von Hinweisbekanntmachungen (§ 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. k und l WpHG)646 – 649

4. Übermittlungen von Finanzberichten und Hinweisbekanntmachungen an das Unternehmensregister (§ 120 Abs. 2 Nr. 15 und Nr. 10 WpHG)650 – 653

IV. Besondere Aspekte654 – 667

1. Verjährung654 – 656

2. Bemessung der Geldbuße657 – 663

a) Höchstbeträge657 – 659

b) Zumessungspraxis der BaFin660 – 663

3. Verwaltungssanktionen664

4. Bekanntmachung665 – 667

C. Ad-hoc-Publizität668 – 761

I. Historische Entwicklung und Europäisierung668, 669

II. Ahndungspraxis der BaFin670

III. Verhältnis zu anderen Publizitätspflichten671, 672

IV. Sanktionsvoraussetzungen673 – 742

1. Fehlerhafte Bekanntgabe oder Veröffentlichung von Insiderinformationen (§ 120 Abs. 15 Nr. 6 und 7 WpHG)673 – 729

a) Persönlicher Anwendungsbereich/Adressat der Ad-hoc-Pflicht676 – 682

b) Insiderinformation683 – 702

aa) Nicht öffentlich bekannt686, 687

bb) Präzise Informationen688 – 694

cc) Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung695 – 702

c) Unmittelbare Emittentenbetroffenheit703 – 706

d) Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung707 – 714

aa) Unverzüglichkeit708 – 711

bb) Form und Inhalt der Ad-hoc-Veröffentlichung712 – 714

e) Aufschub der Veröffentlichung715 – 723

f) Tathandlungen724, 725

g) Subjektiver Tatbestand726 – 729

2. Verbindung einer Ad-hoc-Veröffentlichung mit Vermarktungstätigkeiten730, 731

3. Pflicht zur Veröffentlichung der Insiderinformation auf der eigenen Webseite und Anzeige für mindestens fünf Jahre 732, 733

4. Informations- und Erläuterungspflichten zu Aufschubentscheidungen ggü. der BaFin734, 735

5. Ad-hoc-Veröffentlichung bei absichtlicher oder versehentlicher Offenlegung736, 737

6. Pflicht zu Vorabmitteilungen an Geschäftsführungen der Handelsplätze und BaFin; Übermittlungspflichten an Unternehmensregister738 – 742

V. Besondere Aspekte743 – 761

1. Verjährung743, 744

2. Bemessung der Geldbuße745 – 754

a) Höchstbeträge745 – 749

b) Zumessungspraxis der BaFin750 – 754

3. Verwaltungssanktionen755 – 757

4. Bekanntmachung758 – 761

D. Managers‘ Transactions – Eigengeschäfte von Führungskräften762 – 819

I. Historische Entwicklung und Europäisierung762 – 766

II. Ahndungspraxis der BaFin767, 768

III. Sanktionsvoraussetzungen769 – 809

1. Verstoß gegen die Pflicht zur Meldung von Eigengeschäften (§ 120 Abs. 15 Nr. 17 WpHG)769 – 785

a) Persönlicher Anwendungsbereich772 – 777

b) Sachlicher Anwendungsbereich778

c) Meldepflichtige Instrumente und Geschäftsarten779

d) Meldeschwelle780, 781

e) Meldungen und Meldefrist782, 783

f) Tathandlung784

g) Subjektiver Tatbestand785

2. Fehlerhafte Veröffentlichung von gemeldeten Eigengeschäften (§ 120 Abs. 15 Nr. 18 WpHG)786 – 791

3. Vornahme eines Eigengeschäfts während einer closed period (§ 120 Abs. 15 Nr. 22 WpHG)792 – 803

a) Anwendungsbereich794, 795

b) Verbotszeitraum („closed period“)796 – 798

c) Verbotsauslösende Veröffentlichungen799

d) Ausnahme vom Handelsverbot800

e) Tathandlung801, 802

f) Subjektiver Tatbestand803

4. Hinweis- und Dokumentationspflichten804 – 807

5. Übermittlungspflichten an Unternehmensregister und BaFin808, 809

IV. Besondere Aspekte810 – 819

1. Verjährung810, 811

2. Bemessung der Geldbuße812 – 815

3. Verwaltungssanktionen816, 817

4. Bekanntmachung818, 819

E. Pflichten nach dem WpÜG (Übernahmen)820 – 846

I. Einführung820 – 824

II. Ahndungspraxis der BaFin825

III. Ausgewählte Bußgeldvorschriften826 – 843

1. Verstöße gegen Veröffentlichungspflichten (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG)827, 828

2. Verstöße gegen Mitteilungs-, Unterrichtungs- und Übermittlungspflichten (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG)829 – 831

3. Verstöße gegen den gesetzlich vorgeschriebenen Veröffentlichungsweg (§ 60 Abs. 1 Nr. 3 WpÜG)832 – 834

4. Verstöße gegen Übersendungspflichten (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 WpÜG)835, 836

5. Verstöße gegen das Veröffentlichungsverbot des § 15 Abs. 3 WpÜG (§ 60 Abs. 1 Nr. 6 WpÜG)837, 838

6. Verstöße gegen das Verbot der Abgabe eines erneuten Angebots (§ 60 Abs. 1 Nr. 7 WpÜG)839, 840

7. Verstöße gegen Handlungsbeschränkungen (§ 60 Abs. 1 Nr. 8 WpÜG)841 – 843

IV. Besondere Aspekte844 – 846

F. Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen847 – 874

I. Historische Entwicklung und Europäisierung847 – 850

II. Ahndungspraxis der BaFin851, 852

III. Sanktionsvoraussetzungen853 – 864

1. Fehlende Kundenexploration und Empfehlung von ungeeigneten Finanzinstrumenten oder Tätigen von ungeeigneten Geschäften (§ 120 Abs. 8 Nr. 39 u. 40 WpHG)857 – 864

a) Pflichten im Zusammenhang mit der Geeignetheitserklärung (§ 120 Abs. 8 Nr. 41 WpHG)860 – 862

b) Verbot von Zuwendungen (§ 120 Abs. 8 Nr. 45 u. Nr. 52)863, 864

IV. Besondere Aspekte865 – 874

1. Verjährung865

2. Bemessung der Geldbuße866 – 870

3. Verwaltungssanktionen871, 872

4. Bekanntmachung873, 874

G. Marktmanipulation und Insiderhandel875 – 950

I. Marktmanipulation876 – 917

1. Historische Entwicklung und Europäisierung877

2. Ahndungspraxis der BaFin878 – 881

3. Sanktionsvoraussetzungen882 – 917

a) Anwendungsbereich884, 885

b) Objektiver Tatbestand886 – 905

aa) Handelsgestützte Marktmanipulation (Art. 12 Abs. 1 lit. a, b MAR)889 – 894

bb) Informationsgestützte Marktmanipulation (Art. 12 Abs. 1 lit. c MAR)895 – 898

cc) Falsche oder irreführende Informationen und Signale899 – 904

dd) Anormales oder künstliches Preisniveau905

c) Subjektiver Tatbestand906 – 908

d) Keine tatsächliche Einwirkung: Abgrenzung zur Straftat909 – 917

II. Insiderhandel918 – 934

1. Historische Entwicklung und Europäisierung920

2. Sanktionsvoraussetzungen921 – 934

a) Verstoß gegen ein Insiderverbot des Art. 14 MAR:924 – 931

aa) Insidergeschäft (Art. 14 lit. a MAR)925 – 928

bb) Empfehlungs- und Verleitungsverbot (Art. 14 lit. b MAR)929, 930

cc) Offenlegungsverbot (Art. 14 lit. c MAR)931

b) Subjektiver Tatbestand932 – 934

III. Besondere Aspekte935 – 950

1. Typische Erkenntnisquellen und Untersuchungsbefugnisse935 – 939

2. Verjährung940 – 943

3. Bemessung der Geldbuße944 – 946

4. Verwaltungssanktionen947

5. Bekanntmachung948 – 950

H. Leerverkäufe (short sales)951 – 965

I. Historische Entwicklung und Europäisierung951 – 954

II. Ahndungspraxis der BaFin955, 956

III. Sanktionsvoraussetzungen957 – 963

IV. Besondere Aspekte964, 965

I. Informationspflichten gem. §§ 48 ff. WpHG966 – 984

I. Historische Entwicklung und Europäisierung966 – 968

II. Ahndungspraxis der BaFin969

III. Sanktionsvoraussetzungen970 – 979

1. Verstöße gegen die Veröffentlichungspflichten des § 49 WpHG (§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. c WpHG)970 – 976

2. Verstöße gegen die Veröffentlichungs- und Übermittlungspflichten des § 50 WpHG (§ 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. i, Nr. 4 lit. d, Nr. 10 WpHG)977 – 979

IV. Besondere Aspekte980 – 984

J. Prospekte985 – 1005

I. Historische Entwicklung und Europäisierung987, 988

II. Ahndungspraxis der BaFin989, 990

III. Ordnungswidrigkeiten nach § 24 WpPG991 – 999

1. Verstöße gegen die ProspektVO oder hierauf beruhender Anordnungen992 – 995

2. Verstöße gegen das WpPG oder hierauf beruhender Anordnungen996 – 999

IV. Ordnungswidrigkeiten nach § 29 VermAnlG1000 – 1002

V. Besondere Aspekte1003 – 1005

4. Kapitel Verwaltungssanktionen

A. Rechtsnatur1012 – 1018

B. Verwaltungssanktionen in § 6 Abs. 6-10 WpHG1019 – 1080

I. Gesetzeshistorie und Grundstruktur1020, 1021

II. Die Maßnahmen im Einzelnen1022 – 1080

1. Untersagung der den Verstoß begründenden Verhaltensweise, § 6 Abs. 6 WpHG1022 – 1036

a) Rechtsnatur1024

b) Voraussetzungen1025 – 1028

c) Rechtsfolge1029 – 1036

2. Untersagung, Geschäfte für eigene Rechnung zu tätigen, § 6 Abs. 7 WpHG1037 – 1045

a) Rechtsnatur1038

b) Voraussetzungen1039 – 1041

c) Rechtsfolge1042 – 1045

3. Untersagung der Ausübung der Berufstätigkeit, § 6 Abs. 8 WpHG1046 – 1056

a) Rechtsnatur1047, 1048

b) Voraussetzungen1049 – 1052

c) Rechtsfolge1053 – 1056

4. Warnung auf der BaFin-Internetseite1057 – 1071

a) Rechtsnatur1058 – 1061

b) Voraussetzungen1062 – 1064

c) Rechtsfolge1065 – 1071

5. Untersagung eines WpDU, am Handel eines Handelsplatzes teilzunehmen, § 6 Abs. 10 WpHG1072 – 1080

a) Rechtsnatur1073, 1074

b) Voraussetzungen1075 – 1077

c) Rechtsfolge1078 – 1080

C. Besondere Aspekte1081 – 1093

I. Ermessen und Verhältnismäßigkeit1081 – 1083

II. Wechselwirkung mit Geldbußen und Kriminalstrafen1084 – 1086

III. Materielle Beschränkungen der Ermittlungsmöglichkeiten1087 – 1089

IV. Zeitliche Beschränkung der Verhängung von Verwaltungssanktionen1090

V. Rechtsschutz1091 – 1093

5. Kapitel Öffentliche Bekanntmachungen, insb. über Bußgeldentscheidungen

A. Historische Entwicklung und Europäisierung1096 – 1103

B. Rechtsnatur1104 – 1106

C. Bekanntmachungspraxis1107 – 1120

I. Technische und textliche Umsetzung1107 – 1118

1. Nicht-anonymisierte Bekanntmachungen über Geldbußen1110 – 1115

2. Anonymisierte Bekanntmachungen über Geldbußen1116 – 1118

II. Statistisches Aufkommen bei Bußgeldentscheidungen1119, 1120

D. Tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen1121 – 1149

I. Bekanntzumachende Grundentscheidungen1122 – 1138

1. Art der Grundentscheidungen1122 – 1125

2. Erfasste Verstöße1126 – 1132

3. Rechts- oder Bestandskraft der Grundentscheidung1133 – 1138

II. Inhalt der Bekanntmachung1139 – 1142

III. Unterrichtung des Adressaten der Grundentscheidung1143 – 1146

IV. Keine vorherige Anhörung1147

V. Zeitpunkt der Bekanntmachung und Verwaltungsbindung1148, 1149

E. Ausnahmetatbestände und Modifizierung oder Absehen von der Bekanntmachung1150 – 1166

I. Vorgesehene Ausnahmetatbestände1152 – 1159

1. Unverhältnismäßigkeit der Bekanntmachung der Identität der natürlichen oder juristischen Person1152 – 1154

2. Gefährdung vorrangiger Ziele1155 – 1157

3. Unverhältnismäßiger Schaden der Beteiligten1158, 1159

II. Modifizierung oder Absehen von der Bekanntmachung1160 – 1166

F. Veröffentlichungsdauer und Löschfristen1167, 1168

G. Rechtsschutz1169, 1170

H. Altfälle1171 – 1173

6. Kapitel Die Verteidigung in Bußgeldverfahren

A. Grundlagen der Verteidigung1174 – 1209

I. Verteidigung von natürlichen Personen1176, 1177

II. Verteidigung von juristischen Personen und Personenvereinigungen 1178 – 1188

1. Einführung1178 – 1180

2. Zeitpunkt der Quasi-Betroffenheit1181 – 1188

III. Person des Verteidigers1189 – 1193

IV. Rechtsstellung des Verteidigers1194 – 1209

1. Rechtsstellung im Bußgeldverfahren1195

2. Mandatsverhältnis1196 – 1200

3. Verhältnis zu anderen unmittelbar oder mittelbar am Verfahren Beteiligten1201, 1202

4. Sachlichkeitsgebot und Grenzen der Verteidigung1203

5. Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG) und Verschwiegenheitspflicht1204

6. Schutz vor Ermittlungsmaßnahmen (§§ 160a Abs. 1 StPO, 97 Abs. 1 StPO i.V. mit § 46 Abs. 1 OWiG)1205 – 1209

B. Verteidigung in den einzelnen Abschnitten des Bußgeldverfahrens1210 – 1280

I. Vorverfahren1212 – 1235

1. Überblick1212 – 1222

2. Die Akteneinsicht als Ausgangspunkt der Verteidiung1223 – 1229

3. Akteneinsichtsrechte Dritter 1230 – 1232

4. Eruierung des Sachverhalts und Erarbeitung einer Verteidigungsstrategie1233 – 1235

II. Einspruch und Zwischenverfahren1236 – 1240

III. Hauptverfahren1241 – 1244

IV. Die Verteidigungsziele im Einzelnen1245 – 1280

1. Einstellung des Bußgeldverfahrens gem. § 170 Abs. 2 StPO i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG1245 – 1248

2. Einstellung des Bußgeldverfahrens gem. § 47 Abs. 1 OWiG1249, 1250

3. Bußgeldzumessungsverteidigung1251 – 1280

a) Bußgeldrahmen1252 – 1254

b) Bußgeldzumessung1255 – 1266

aa) Allgemeines1255 – 1258

bb) Bußgeldleitlinien II der BaFin1259 – 1266

c) Nebenfolgen1267 – 1271

d) Settlement1272 – 1280

7. Kapitel Bußgeldregress und Versicherbarkeit von Geldbußen

A. Bußgeldregress gegen Führungspersonen1282 – 1307

I. Regressfähigkeit der Geldbuße1284 – 1294

1. Für den Regressausschluss sprechende Wertungsgründe 1287 – 1290

2. Keine Übertragung der BGH-Judikatur zu den „Beraterfällen“1291 – 1293

3. Zwischenergebnis1294

II. Regresshaftung für sonstige Schäden im Zusammenhang mit der Unternehmensgeldbuße1295 – 1297

III. Die Geltendmachung des Innenregressanspruchs aus Unternehmenssicht1298 – 1307

1. Stufe 1 – Beurteilung der Durchsetzbarkeit des Anspruchs 1301 – 1304

2. Stufe 2 – Entscheidung über die Anspruchsverfolgung 1305 – 1307

B. Versicherbarkeit von Geldbußen und daraus folgender Regressansprüche1308 – 1321

I. Rechtliche Zulässigkeit der Versicherung von Geldbußen1309 – 1311

II. Rechtliche Zulässigkeit der Versicherung von Regressansprüchen1312 – 1315

III. Rechtliche Zulässigkeit der Versicherung von Rechtsschutzkosten1316

IV. Versicherungsvertragliche Deckung1317 – 1321

C. Handlungsempfehlungen1322 – 1325

8. Kapitel Europäisches Sanktionsregime – Bestandsaufnahme und Ausblick

A. Europäisches Sanktionierungsregime1326 – 1337

I. Gesetzeshistorie1327 – 1332

II. Inhalt des europäischen Mindest-Standardsatzes 1333 – 1337

B. Transparenz 1338 – 1341

C. Ahndungspraxis in Europa1342 – 1361

I. Berichtspflicht der Mitgliedstaaten1342 – 1345

II. ESMA-Jahresberichte1346

III. Sanktionen auf Grundlage der MAR1347 – 1360

1. 3.7.2016 bis 31.12.20161348

2. Strafrechtliche Entscheidungen in 2017 und 20181349, 1350

3. Verwaltungssanktionen in 2017 und 20181351 – 1360

a) Ahndungsrechtliche Tätigkeiten in 20171352 – 1356

b) Ahndungsrechtliche Tätigkeiten in 20181357 – 1360

IV. ESMA-Jahresbericht über verhängte Sanktionen auf Grundlage der MiFID II1361

D. Rechtspolititsche Bewertung der neuen Sanktionsinstrumente1362 – 1370

I. Europäische Untersuchungen1363, 1364

II. Nationale Untersuchungen1365

III. Der „homo oeconomicus“ als Maßfigur?1366 – 1370

E. Weitere Erweiterung der Sanktionsinstrumente 1371 – 1384

I. Einführung einer Unternehmensstrafbarkeit1372 – 1378

II. Einführung des Unternehmens-Monitorings1379 – 1384

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. FiMaNoG	Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz
2. FiManoG	Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz
a.A.	andere(r) Auffassung, andere Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
Abb.	Abbildung
ABl.	Amtsblatt
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AnlSchStG	Gesetz zur weiteren Stärkung des Anlegerschutzes
AktG	Aktiengesetz
AnsVG	Anlegerschutzverbesserungsgesetz
ArbG	Arbeitsgericht
Art.	Artikel
AVB	Allgemeine Versicherungsbedingungen
AVB-AVG	Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern
AVB-D&O	Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern
BaFin	Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAG	Bundesarbeitsgericht
BB	Betriebs-Berater
Bd.	Band
BDSG	Bundesdatenschutzgesetz
Beck-RS	beck-online.Rechtsprechung
Benchmark-VO	Benchmark-Verordnung (EU) 2016/1011
Beschl.	Beschluss
BfJ	Bundesamt für Justiz
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
BKR	Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
BMF	Bundesministerium der Finanzen
BörsG	Börsengesetz
BörsO	Börsenordnung
BR	Bundesrat
bspw.	beispielsweise
BT	Bundestag
BT-Drucks.	Bundestag-Drucksache
BuB	Bankrecht und Bankpraxis
Buchst.	Buchstabe
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
CRIM-MAD	Market Abuse Directive (Richtlinie 2014/57/EU über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation)
CSDR	Central Securities Depositories Regulation (Verordnung (EU) 909/2014)
D&O	Directors-and-Officers
d.h.	das heißt
DAX	Deutscher Aktienindex
DB	Der Betrieb
DelRL	Delegierte Richtlinien
DelVO	Delegierte Verordnung
ders.	derselbe
dies.	dieselbe(n)
DPR	Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung
DStRE	Deutsches Steuerrecht - Entscheidungsdienst
DVO	Durchführungsverordnung
E	Entwurf
e.V.	eingetragener Verein
EG	Europäische Gemeinschaften
EMIR	European Market Infrastructure Regulation (Verordnung (EU) 2019/834)
EMIR-AusfG	European Market Infrastructure Regulation-Ausführungsgesetz
endg.	endgültig
engl.	englisch
ESEF-UmsG	European Single Electronic Format-Umsetzungsgesetz
ESMA	European Securities and Markets Authority
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EUFAAnpG	Europäische Finanzaufsichtssystem-Anpassungsgesetz
f.	folio
ff.	folio
FinDAG	Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz
FISG	Finanzmarkt-Integritätsgesetz
FK	Frankfurter Kommentar
FRUG	Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz
gem.	gemäß
ggf.	gegebenenfalls
GLEIF	Global Legal Entity Identifier Foundation
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GrCh	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
grds.	grundsätzlich
GuV	Gewinn- und Verlustrechnung
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
h.Lit.	herrschende Literatur
h.M.	herrschende Meinung
HB, Hdb	Handbuch
Hs.	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.E.	im Ergebnis
i.H.	in Höhe
i.H.v.	in Höhe von
i.S.d.	im Sinne des, im Sinne der
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
IFRS	International Financial Reporting Standards
insb.	insbesondere
InsO	Insolvenzordnung
jur. Person	juristische Person
KAGB	Kapitalanlagegesetzbuch
KG	Kammergericht
KK-OWiG	Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
KK-WpHG	Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz
KK-WpÜG	Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
KWG	Kreditwesengesetz
LAG	Landesarbeitsgericht
LeerverkaufsVO	Leerverkaufs-Verordnung (EU) 236/2012
LEI	Legal Entity Identifier
LG	Landgericht
lit.	littera
M&A	Mergers & Acquisitions
m. zahlr. N.	mit zahlreichen Nachweisen
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
MaComp	Rundschreiben der BaFin 05/2018 (WA) - Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten
MAD 2003	Market Abuse Directive (Richtlinie 2003/6/EG)
MAR	Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung (EU) 596/2014)
max.	maximal
MiFID	Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie 2004/39/EG)
MiFID II	Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie 2014/65/EU)
MiFIR	Markets in Financial Instruments Regulation (Verordnung (EU) 600/2014)
MTF	Mulitlateral Trading Facility
MüKo	Münchener Kommentar
MW	FS-Martin Winter
n.F.	neue Fassung
natürl. Person	natürliche Person
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
Nr.	Nummer
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
o.g.	oben genannt(e)
OGAW-RL	Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)
OLG	Oberlandesgericht
OTC	over the counter
OTF	Organised Trading Facility
öVbVG	österreichisches Verbandsverantwortlichkeitsgesetz
OVG	Oberverwaltungsgericht
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PflSchG	Pflanzenschutzgesetz
PRIIPS-VO	Packaged Retail and Insurance-based Investment Products-Verordnung (EU) 1286/2014
ProspektRL	Prospekt-Richtlinie 2003/71/EG
ProspektVO	Prospekt-Verordnung (EU) 2017/1129
r+s	recht und schaden
RegBegr.	Regierungsbegründung
RegE	Regierungsentwurf
RG	Reichsgericht
RGSt.	Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RiG	Risikoreduzierungsgesetz
RL	Richtlinie
Rn.	Randnummer
Rspr.	Rechtsprechung
Rz.	Randziffer
S.	Satz, Seite
SFTR	Securities Financing Transactions Regulation (Verordnung (EU) 2015/2365)
sog.	so genannte/r/s
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig, strittig
sublit.	sublittera
Tab.	Tabelle
TRL 2004	Transparenzrichtlinie 2004/109/EG
TRL 2013	Transparenzrichtlinie 2013/50/EU
TRL-ÄndRL-UmsG	Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz
TUG	Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz
u.	und
u.a.	unter anderem, unter anderen
UAbs.	Unterabsatz
UmwG	Umwandlungsgesetz
usw.	und so weiter
Urt.	Urteil
u.U.	unter Umständen
Var.	Variante
VerkProspG	Verkaufsprospektgesetz
VermAnlG	Vermögensanlagengesetz
VermAnlGEG	Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts
VersR	Versicherungsrecht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
vgl.	vergleiche
VVG	Versicherungsvertragsgesetz
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG	Verwaltungsvollstreckungsgesetz
WA	Wertpapieraufsicht
WpDRL	Wertpapier-Dienstleistungsrichtlinie
WpDU	Wertpapierdienstleistungsunternehmen
WpHG	Wertpapierhandelsgesetz
WpAIV	Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung
WpAV	Wertpapierhandelsanzeigeverordnung
WpPG	Wertpapierprospektgesetz
WpIG	Wertpapierinstitutsgesetz
WpÜG	Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
z.B.	zum Beispiel
ZGG	Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZGR	Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Zif.	Ziffer
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO	Zivilprozessordnung
z.T.	zum Teil

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Einleitung

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) übt in ihrem Geschäftsbereich Wertpapieraufsicht/Asset-Management[1] (nachfolgend: Wertpapieraufsicht) die staatliche Aufsicht über den Wertpapierhandel mit dem Ziel aus, die Transparenz und Integrität des Kapitalmarktes zu stärken sowie den kollektiven Anlegerschutz zu gewährleisten.[2] Zu den zentralen Aufgaben der Wertpapieraufsicht gehören die Bekämpfung von Insidergeschäften und Markmanipulation, die Überprüfung von Ad-hoc-, Managers’ Transactions- und Stimmrechtsmeldungen, die Überwachung von Unternehmensübernahmen und die Bilanzkontrolle. Zudem führt der Geschäftsbereich die Aufsicht über Finanzdienstleistungsinstitute, Kapitalverwaltungsgesellschaften und von diesen aufgelegten Investmentfonds und ist für die Billigung von Prospekten für Wertpapiere und Vermögensanlagen sowie die Gestattung entsprechender Informationsblätter zuständig.[3]

Die Wertpapieraufsicht der BaFin trägt damit in Deutschland die wesentliche Verantwortung für die Überwachung der Einhaltung des nationalen und europäischen Kapitalmarktrechts. In Anlehnung an die sanktionsseitige Definition der BaFin[4] sollen unter dem Begriff des Kapitalmarktrechts insoweit insbesondere die Regelungen in WpHG, WpÜG, VermAnlG, WpPG sowie PRIIPs-VO, LeerverkaufsVO, ProspektVO, MiFIR und MAR verstanden werden.

Um den Gefahren für den Kapital- und Wertpapiermarkt und marktschädigenden Verhaltensweisen entgegenzuwirken, wird die BaFin einerseits als Aufsichtsbehörde und andererseits als Bußgeldbehörde tätig. Neuere Befugnisse der BaFin verwischen die überkommene Einteilung in (präventive) Aufsicht und (repressive) Sanktionierung allerdings (dazu sogleich).

In ihrer Funktion als Wirtschafts- und Gewerbeaufsicht kommt der BaFin zunächst die Aufgabe zu, den Kapitalmärkten drohenden Gefahren und Missständen durch geeignete Maßnahmen (präventiv) entgegenzutreten (vgl. § 6 Abs. 1 WpHG).[5] Hierzu ist die BaFin befugt, alle Anordnungen zu treffen, die zur Durchsetzung der von ihr überwachten Ge- und Verbote aus den nationalen und europäischen Rechtsakten erforderlich sind (§ 6 Abs. 2 S. 2 WpHG). Die Befugnisse zur Aufdeckung und Bekämpfung kapitalmarktrechtlicher Verstöße stellen sich insoweit als klassische Gefahrenabwehrmaßnahmen dar. Erkenntnisse erhält die BaFin entweder durch eigene Überwachungsinstrumente oder aus externen Quellen, etwa – seit Juli 2016 – durch anonyme Hinweisgeber. Personen, die über ein besonderes Wissen zu Unternehmensinterna verfügen (Whistleblower), können sich seitdem an die Hinweisgeberstelle der BaFin wenden, vgl. § 4d FinDAG.[6] Die Maßnahmen im Aufsichtsverfahren können von den fachlich zuständigen Referaten (Fachreferate) mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden, § 17 Abs. 1 FinDAG.[7] So werden in der Praxis etwa im Bereich der Finanzberichte regelmäßig Zwangsgelder zur Durchsetzung der Erstattungspflichten angedroht und festgesetzt.[8]

Das Fachreferat hat bei einem festgestellten Verstoß zusätzlich oder alternativ die Möglichkeit, das Verfahren an das zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im Bereich der Wertpapieraufsicht zuständige Referat WA 17 abzugeben.[9] Gegenüber dem Aufsichtsverfahren dient das (zumindest auch) repressive[10] Bußgeldverfahren der Ahndung von in der Vergangenheit liegenden, bußgeldbewehrten Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften. Die BaFin hat bei der Verfolgung und Ahndung die Grundsätze des Bußgeldverfahrens zu beachten, wie etwa den Opportunitätsgrundsatz (§ 47 OWiG) und die Unschuldsvermutung.

Wegen der „Doppelrolle“ der BaFin als Aufsichts- und Bußgeldbehörde muss sichergestellt sein, dass durch die Ausübung der weitreichenden Eingriffsbefugnisse im Aufsichtsverfahren die Rechte des Betroffenen im Bußgeldverfahren nicht unterlaufen werden (sog. Verbot der Rollenvertauschung).[11] Diesem potenziellen Spannungsverhältnis begegnet die BaFin mit organisatorischen Maßnahmen. So ist das für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zuständige Bußgeldreferat WA 17 personell und sachlich getrennt von den im Aufsichtsverfahren tätigen Fachreferaten.[12] Die Vorgänge im Aufsichts- und Bußgeldverfahren werden in der Konsequenz gesondert veraktet. Der Gesetzgeber hat im Übrigen normative Vorkehrungen getroffen, um die Betroffenenrechte des Verpflichteten im Aufsichtsverfahren zu schützen. So bleiben gem. § 6 Abs. 3 S. 3 WpHG gesetzliche Auskunfts- und Aussageverweigerungsrechte und gesetzliche Verschwiegenheitspflichten im Aufsichtsverfahren unberührt.

Neben die Maßnahmen im klassischen Aufsichts- und Bußgeldverfahren sind aufgrund europarechtlicher Vorgaben weitere Befugnisse getreten, deren Einordnung als (eher) präventiv oder (eher) ahndend nicht immer leichtfällt. So enthalten insbesondere die Abs. 6–10 des § 6 WpHG sanktionsrechtliche Verwaltungsmaßnahmen, die der BaFin als retrospektive Reaktionsmöglichkeiten auf vergangene Verstöße zur Verfügung stehen (siehe zu den hier sog. Verwaltungssanktionen Rn. 1006 ff.).

Schließlich sind die allgemeinen Verwaltungsmaßnahmen, Zwangsmittel, Verwaltungssanktionen und Geldbußen bei Vorliegen der Voraussetzungen jeweils in einem eigenen Verfahren öffentlich bekanntzumachen, siehe insb. §§ 124 ff. WpHG. Dies kann dem Schutz und der Information von Anlegern und Öffentlichkeit dienen, aber auch eine Prangerwirkung für genannten Personen erzeugen (siehe hierzu Rn. 1094 ff.).

Die Rechtsnatur von Verwaltungssanktionen[13] und öffentlichen Bekanntmachungen[14] ist insoweit nicht eindeutig: abhängig von der konkreten Maßnahme weisen sie sowohl präventive als auch repressive Elemente auf. Behördenintern ist die zentrale Zuständigkeit für die Verhängung von Geldbußen, Verwaltungssanktionen und deren öffentliche Bekanntmachung insgesamt im Bußgeldreferat der BaFin-Wertpapieraufsicht (WA 17) gebündelt.

1. Kapitel Das Bußgeldverfahren der Wertpapieraufsicht

Die BaFin ist für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach dem WpHG (§ 121 WpHG), dem WpÜG (§ 61 WpÜG), dem WpPG (§ 24 Abs. 9 WpPG) und nach dem VermAnlG (§ 29 Abs. 4 VermAnlG) sachlich zuständig. Sie ist insoweit Verwaltungsbehörde i.S.d. § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Ist einer der genannten Ordnungswidrigkeiten Bezugstat einer Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG, ist die BaFin auch für die Verfolgung und Ahndung dieser Ordnungswidrigkeit zuständig (§ 131 Abs. 3 OWiG).

Die örtliche Zuständigkeit der BaFin erstreckt sich auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und deckt sich damit mit dem Geltungsbereich des OWiG.[1]

A. Verhältnis von Aufsichts- und Bußgeldverfahren

Die BaFin kann das Aufsichtsverfahren parallel zum Bußgeldverfahren durchführen, vgl. § 11 S. 4 WpHG (arg a maiore ad minus). Die den Verpflichteten im Aufsichtsverfahren treffenden Mitwirkungspflichten, z.B. nach einem Auskunfts- und Vorlageersuchen („AuV“) gem. § 6 Abs. 3 WpHG, können dabei mit seinen strafprozessualen Rechten als Betroffener im Bußgeldverfahren kollidieren.

I. Kollisionsgefahren im Aufsichtsverfahren

Die zeitgleiche Durchführung von Aufsichts- und Bußgeldverfahren findet in praxi nicht statt.[2] Sobald der Vorgang wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit von den zuständigen Fachreferaten an das Bußgeldreferat abgeben wird, unternehmen die Fachreferate typischerweise keine weiteren Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung im Aufsichtsverfahren.[3]

Die Kollisionsgefahr besteht hingegen im Aufsichtsverfahren, also noch bevor das Bußgeldverfahren formell eingeleitet worden ist. Ergeben sich dort Anhaltspunkte für die Begehung einer Ordnungswidrigkeit, hat die BaFin insbesondere die verfassungsrechtlich geschützte Selbstbelastungsfreiheit (nemo tenetur se ipsum accusare) natürlicher Personen zu beachten (vgl. § 6 Abs. 3 S. 3 WpHG). Die mitwirkungspflichtige natürliche Person darf nicht gezwungen werden, sich durch ihre eigene Aussage straf- bzw. bußgeldrechtlich zu bezichtigen oder an ihrer eigenen Überführung aktiv mitzuwirken (Verbot des Selbstbezichtigungszwanges).[4] Zu diesem Schutz steht ihr ein im Aufsichtsverfahren geregeltes Auskunftsverweigerungsrecht zu, das zur Nichtbeantwortung einzelner Fragen im Aufsichtsverfahren berechtigt. Gemäß § 6 Abs. 15 S. 1 WpHG kann der Verpflichtete die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1-3 der Zivilprozessordnung bezeichneten Angehörigen (z.B. Ehepartner) der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. Hierüber muss die BaFin den Verpflichteten gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG im Aufsichtsverfahren belehren.

Seit Januar 2018 (2. FiMaNoG) ist die BaFin gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG verpflichtet, den Verpflichteten alternativ über das dem Beschuldigten bzw. Betroffenen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht zustehende Aussageverweigerungsrecht zu belehren.[5] Im Unterschied zum Auskunftsverweigerungsrecht ist das Aussageverweigerungsrecht umfassend und berechtigt nicht nur zur Nichtbeantwortung einzelner Fragen, sondern zur vollständigen Verweigerung der Aussage.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG („Auskunft oder Aussage“) verlangt im Aufsichtsverfahren von der BaFin somit die Prüfung, ob der Verpflichtete noch bloßer „Tatverdächtiger“ ist (dann Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht nach WpHG ausreichend), oder schon Beschuldigter einer Straftat oder Betroffener einer Ordnungswidrigkeit (dann Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht nach StPO notwendig). Die Belehrungspflicht über das Aussageverweigerungsrecht besteht, sobald der Verpflichtete den Status eines Betroffenen erlangt hat. Den Betroffenenstatus kann der Verpflichtete dabei nicht erst dann erlangen, wenn das Bußgeldreferat der BaFin gegen ihn ein förmliches Bußgeldverfahren eingeleitet hat.[6] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann bereits die objektive Stärke des Tatverdachts die Beschuldigtenstellung begründen.[7] Diese Rechtsprechung ist auch auf die Begründung der Betroffenenstellung im Bußgeldverfahren anwendbar. Der Tatverdacht kann sich so stark verdichtet haben, dass der Verpflichtete schon im Aufsichtsverfahren als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit behandelt werden muss, um die Umgehung seiner strafprozessualen Rechte zu vermeiden.

Für das Wirtschaftsverwaltungsrecht untypisch[8] muss der Verpflichtete im Aufsichtsverfahren gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG zusätzlich auf das Recht auf einen Verteidiger hingewiesen werden, und zwar nicht nur, wenn er einer Straftat beschuldigt wird, sondern auch dann, wenn er Betroffener einer Ordnungswidrigkeit ist.[9]

II. Belehrungspflichten der BaFin im Aufsichtsverfahren

Zusammenfassend sind zur Wahrung der Selbstbelastungsfreiheit des Verpflichteten die nachfolgenden Belehrungspflichten von den Fachreferaten der BaFin bereits im Aufsichtsverfahren zu beachten:[10]

Tab. 1: Belehrungspflichten im Aufsichtsverfahren
Belehrungspflichten im Aufsichtsverfahren
Verpflichteter ohne Betroffenenstatus	Verpflichteter mit Betroffenenstatus
- Der Verpflichtete ist gem. § 6 Abs. 15 S. 2 Var. 1 WpHG über sein Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren.	- Der Verpflichtete ist gem. § 6 Abs. 15 S. 2 Var. 2 WpHG über sein Aussageverweigerungsrecht zu belehren.
- Kein Hinweis auf das Recht auf einen Verteidiger, das ihm gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG „nach dem Gesetz“ – also als Betroffener gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO – zusteht.	- Der Verpflichtete ist gem. § 6 Abs. 15 S. 3 WpHG auf sein Recht auf einen Verteidiger gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO hinzuweisen.
- Kein Vorlageverweigerungsrecht, deshalb auch keine Belehrung.	- Kein Vorlageverweigerungsrecht, deshalb auch keine Belehrung.

1. Verpflichteter ohne Betroffenenstatus

Unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 15 S. 1 WpHG ist der (jedenfalls tatverdächtige) Verpflichtete über sein Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren.

Der Hinweis auf das Recht auf einen Verteidiger, das ihm gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG „nach dem Gesetz“ – also als Betroffener gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO – zusteht, erfolgt im Aufsichtsverfahren nicht, solange der Verpflichtete nicht als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit einzustufen ist.[11]

Im Aufsichtsverfahren vermittelt die Selbstbelastungsfreiheit dem Verpflichteten kein Vorlageverweigerungsrecht.[12] Anders als beispielsweise in § 22 Abs. 1 S. 2 ArbSchG, hat der Gesetzgeber im WpHG kein Vorlageverweigerungsrecht geregelt. Wird der Verpflichtete aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, soll er die Vorlage selbst dann nicht verweigern dürfen, wenn er sich straf- oder bußgeldrechtlich belasten müsste.[13]

2. Verpflichteter mit Betroffenenstatus

Ist der Verpflichtete wegen der Stärke des gegen ihn gerichteten Tatverdachts schon vor der Einleitung eines Bußgeldverfahrens in den Betroffenenstatus gerückt, ist er im Aufsichtsverfahren gem. § 6 Abs. 15 S. 2 Var. 2 WpHG über sein Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Die Belehrung lediglich über das Auskunftsverweigerungsrecht wäre nicht ausreichend.[14]

Der Verpflichtete ist gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG zudem auf sein Recht auf einen Verteidiger gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO hinzuweisen.

Nach der Rechtsprechung soll dem Verpflichteten, obgleich er bereits Beschuldigter bzw. Betroffener ist, im Aufsichtsverfahren kein Vorlageverweigerungsrecht zustehen.[15] Die Selbstbelastungsfreiheit schützt nach diesem Verständnis nur vor aktiver, nicht vor passiver Mitwirkung an der Tatüberführung. Durch das Vorlageverlangen wird aus Sicht der Rechtsprechung von der mitwirkungspflichtigen Person – trotz des „Realaktes“ der Übergabe und der faktisch enthaltenen Erklärung, dass die Unterlagen vorhanden sind[16] – lediglich die passive Duldung der behördlichen Einsichtnahme verlangt.[17] Dies berge zwar das Risiko einer „ungünstigen Tatsachenwürdigung“ durch die Behörden,[18] nach Auffassung des BVerfG wird dadurch jedoch weniger in die personale Freiheit der Willensentschließung eingegriffen als durch die – wegen der Selbstbelastungsfreiheit verbotenen – Nötigung, durch eigene Äußerungen strafbare Handlungen offenbaren zu müssen.[19]

3. Zum Begriff des Betroffenen

Von Bedeutung ist nach den vorstehenden Erläuterungen, ab wann der Verpflichtete im Aufsichtsverfahren als Betroffener behandelt werden muss. Der Begriff des Betroffenen ist im Gesetz nicht definiert, sodass auf die Rechtsprechung des BGH[20] zur Beschuldigteneigenschaft zurückgegriffen werden muss.[21] Die Beschuldigteneigenschaft setzt subjektiv den Verfolgungswillen der Verfolgungsbehörde voraus, der sich objektiv in einem Willensakt manifestiert (vgl. § 397 Abs. 1 AO).[22] Spätestens mit der Einleitung eines gegen ihn gerichteten Bußgeldverfahrens rückt der Verpflichtete in die Stellung eines Betroffenen. Wenn – wie im Aufsichtsverfahren regelmäßig – die Beschuldigteneigenschaft nicht aus dem Willensakt der BaFin gedeutet werden kann, ist die objektive Stärke des Tatverdachts maßgebend. Dies ist stets eine Frage des Einzelfalls. Zur Orientierung in der Praxis hat der BGH das Folgende angemerkt:

-	Der Verdachtsgrad erfordert keinen dringenden Tatverdacht. Andererseits reicht auch nicht schon jeder bestehende Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO, damit die Belehrungspflichten i.S.d. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO ausgelöst werden.[23]
-	Die Inkulpationspflicht der Verfolgungsbehörde entsteht, wenn die Person „konkret und ernsthaft“ als Täter einer Ordnungswidrigkeit in Betracht kommt.[24]
-	Die Verfolgungsbehörde kommt bei der Beurteilung des Verdachtsgrades ein pflichtgemäß auszuübende Beurteilungsspielraum zu. Ist der Tatverdacht so stark, dass andernfalls willkürlich die Grenzen des eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten werden würden, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Verpflichtete nicht über das Aussageverweigerungsrecht belehrt wird.[25]

4. Juristische Personen als Verpflichtete

Sind juristische Personen Verpflichtete aufsichtsrechtlicher Maßnahmen, gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Juristischen Personen (bzw. ihren vertretungsberechtigten Organen) steht im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO ein einfach-gesetzliches Schweigerecht zu, das im Aufsichtsverfahren nicht umgangen werden darf.[26] Sobald im Aufsichtsverfahren die auf Tatsachen gestützte Möglichkeit der Verhängung einer Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG gegen die verpflichtete Gesellschaft besteht (str.)[27], rückt sie verfahrensrechtlich in eine beschuldigtenähnliche Stellung.[28] In dieser Situation stehen ihr sämtliche prozessualen Rechte aus dem Bußgeldverfahren (wie das Schweigerecht oder das Recht auf einen Rechtsanwalt) zu, die durch die vertretungsberechtigten Organe wahrgenommen werden.[29] Bestehende Belehrungspflichten sind sodann bereits im Aufsichtsverfahren von den Fachreferaten der BaFin zu beachten.

III. Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus dem Aufsichtsverfahren

Während Fragen nach der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Strafverfahren von maßgeblicher Bedeutung sein können, sind sie im Bußgeldverfahren der BaFin nicht in gleicher Weise relevant. Das mag bereits mit der Motivlage der Betroffenen im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht zu tun haben. Noch im Aufsichtsverfahren wird an die Verpflichteten die Erwartungshaltung herangetragen, mit der BaFin die „größtmögliche Kooperation zu leben“[30]. Auch im Bußgeldverfahren kann es im Interesse der Betroffenen bzw. der betroffenen Gesellschaften liegen, sich im Grundsatz weiterhin kooperativ zu verhalten. Umso wichtiger wird es sein, dass die BaFin ihrer gesetzlich zugewiesenen Rolle gerecht wird und nicht nur belastende, sondern auch entlastende Umstände (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) ermittelt und Fragen der Verwertbarkeit von Beweismitteln im Bußgeldverfahren hinreichende Beachtung schenkt. Denn Beweisverwertungsverbote – so sie auch im Bußgeldverfahren greifen – sind im Ermittlungsverfahren unabhängig von einer Beanstandung durch den Betroffenen von Amts wegen zu berücksichtigen.[31] Nach dem Verständnis des BGH werden Verwertungsverbote bereits durch den Gesetzesverstoß und nicht erst durch eine Beanstandung begründet.[32]

1. Rechtmäßig erlangte Erkenntnisse aus dem Aufsichtsverfahren

Erkenntnisse, die im Aufsichtsverfahren rechtmäßig erlangt worden sind, können unter den Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO im Bußgeldverfahren als Beweismittel verwendet werden. Übertragen auf das Bußgeldverfahren bedeutet das: Die durch Maßnahmen zur Abwehr marktschädigenden Verhaltens im Aufsichtsverfahren erlangten Daten dürfen im Bußgeldverfahren nur dann ohne Einwilligung des Betroffenen zu Beweiszwecken verwendet werden, wenn die Datenerhebung nach den Voraussetzungen der im Bußgeldverfahren anwendbaren Vorschriften der Strafprozessordnung durch eine entsprechende Maßnahme zulässig gewesen wäre.[33]

Der BGH leitet aus der Vorschrift den Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs als generellen Maßstab für die Verwendung von personenbezogenen Informationen zu Zwecken des Straf- bzw. Bußgeldverfahrens ab, die nicht auf strafprozessualer Grundlage erlangt worden sind.[34] Bei der Prüfung, ob die Daten- bzw. Beweiserhebung auf Grundlage von Maßnahmen nach der StPO möglich gewesen wäre, soll es lediglich auf deren materiell-rechtliche Voraussetzungen ankommen (sog. materiell-rechtliche Umwidmung). Formelle Voraussetzungen der Eingriffsmaßnahme, wie die Wahrung des Richtervorbehalts gem. § 105 Abs. 1 StPO im Kontext einer Wohnraumdurchsuchung, sind bei der Umwidmung grundsätzlich ohne Bedeutung.[35] Liegen die Voraussetzungen des § 161 Abs. 3 StPO nicht vor, können die im Aufsichtsverfahren erlangten Daten nicht als Beweismittel („zu Beweiszwecken“, § 161 Abs. 3 StPO), gleichwohl aber als Ermittlungsansatz (sog. Spurenansatz) im Bußgeldverfahren genutzt werden,[36] um sonstige Beweismittel zu sichern.

Vielfach werden die im Aufsichtsverfahren erhobenen Erkenntnisse auch im Bußgeldverfahren als Beweismittel verwertbar sein. Ein Beispiel für die beschränkende Wirkung der Verwendungsregelung des § 161 Abs. 3 StPO findet sich im Zusammenhang mit der Verfolgung von Insiderhandel und Marktmanipulation. Erhebt die BaFin im Aufsichtsverfahren nach § 7 Abs. 1 WpHG Telekommunikationsdaten, dürfen diese für die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit im Bußgeldverfahren nicht verwertet werden. Denn gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO wäre es nach § 100g Abs. 1 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) nicht zulässig, Telekommunikationsdaten zum Zwecke der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit zu erheben.

Vertiefung

Absehbar könnte sich die Frage nach der Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus verdeckten Testkäufen (sog. Mystery Shopping) stellen. Mit dieser zum 1.7.2021 durch das FISG in § 4 Abs. 1a FinDAG geschaffenen Befugnis kann die BaFin im Aufsichtsverfahren Finanzprodukte unter Pseudonym erwerben und Finanzdienstleistungen in Anspruch nehmen, ohne hierbei den dahinterstehenden Überprüfungszweck offenlegen zu müssen. Der Gesetzgeber verspricht sich von dieser Erweiterung der Ermittlungsmöglichkeiten eine „Versachlichung“ der Informationsgewinnung, die bislang oft durch widersprüchliche Darstellungen von Seiten der Anbieter einerseits und den Verbrauchern andererseits geprägt gewesen sein soll.[37] Die verdeckten Testkäufe wird die BaFin voraussichtlich nicht durch eigene Mitarbeiter, sondern durch von ihr beauftragte Dritte (Personen und Einrichtungen) durchführen.[38] Offenbart der verdeckte Testkauf etwa Verstöße in Bezug auf die Einhaltung der in §§ 63 ff. WpHG umgesetzten Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten für WpDUs (insb. Fehler in der Anlageberatung oder Vermögensverwaltung und diesbezüglicher Offenlegungs- oder Dokumentationspflichten), wird die BaFin solche Erkenntnisse möglicherweise als Grundlage für eine Bebußung für den konkreten Einzelfall als auch als Anhaltspunkt für „systemisches Organisationsversagen“ verwenden.

Der Testkauf erfolgt im Ausgangspunkt aus präventiven Gründen. Ob durch den Testkauf erlangte Unterlagen oder Dokumente sodann im Bußgeldverfahren als Beweismittel verwertbar sind, richtet sich nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen im Grundsatz offen geführt werden. Heimliche bzw. verdeckte Ermittlungsmaßnahmen bilden im Strafverfahren schon wegen ihres im Einzelfall erheblichen Grundrechtseingriffs die Ausnahme und sind daher typischerweise erhöhten Eingriffsvoraussetzungen unterworfen.[39] Heimliche Ermittlungsmaßnahmen, die wie die Telekommunikations- und Wohnraumüberwachung gem. §§ 100a ff. StPO oder der Einsatz eines verdeckten Ermittlers nach § 110a StPO bereits tatbestandlich die Aufklärung schwerer Straftaten voraussetzen, können im Bußgeldverfahren von vornherein keine „sinngemäße“ Anwendung i.S.d. § 46 Abs. 1 OWiG finden.[40] Daraus folgt aber nicht, dass heimliche bzw. verdeckte Ermittlungsmaßnahmen im Bußgeldverfahren per se unzulässig wären.[41] So ergibt sich die Befugnis zu verdeckten Testkäufen im repressiven Bereich grundsätzlich aus der Generalklausel der § 163 Abs. 1 bzw. § 161 Abs. 1 StPO („Ermittlungen jeder Art“),[42] die über § 46 Abs. 1 OWiG im Bußgeldverfahren Anwendung findet. Der präventive Testkauf gem. § 4 Abs. 1a FinDAG ist damit als eine „entsprechende Maßnahme“ i.S.d. § 161 Abs. 3 StPO einzuordnen. Weiter ist zu prüfen, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Befugnisnorm (hier des § 161 Abs. 1 StPO) im Zeitpunkt des Testkaufs vorgelegen hätten.[43] Fehlt es hieran, etwa weil zu diesem Zeitpunkt überhaupt kein Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit vorlag oder weil die Verhältnismäßigkeit eines solchen verdeckten Vorgehens zur Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit nicht gewahrt gewesen wäre, dürfen unmittelbar aus dem Testkauf erlangte Erkenntnisse im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO nicht als Beweismittel verwertet werden. Praxisgerecht dürfte es ohnedies sein, von der Verfolgung jedenfalls solcher Ordnungswidrigkeiten abzusehen, die unmittelbar mit den durch den verdeckten Testkauf erlangten Dokumenten zu beweisen wären. Die Nutzung der gewonnenen Erkenntnisse als Ermittlungs- bzw. Spurenansatz für weitere Ermittlungen (insb. für ein „systemisches Versagen“) stellt sich demgegenüber in strafprozessualer Hinsicht als weniger problematisch dar.

2. Rechtswidrig erlangte Erkenntnisse aus dem Aufsichtsverfahren

Wurden im Aufsichtsverfahren Erkenntnisse in rechtswidriger Weise erhoben, findet die Verwendungsregelung des § 161 Abs. 3 StPO keine Anwendung.[44] Vielmehr ist nach den allgemeinen Regeln über die Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangten Beweismitteln zu entscheiden.[45]

Beispiel

Der Verpflichtete erlangt wegen der Stärke des gegen ihn gerichteten Tatverdachts bereits im Aufsichtsverfahren die Stellung eines Betroffenen. Gleichwohl belehrt ihn die BaFin nicht über sein Schweigerecht gem. § 6 Abs. 15 S. 1 WpHG. In der Folge erteilt der Verpflichtete Auskunft nach einem Auskunfts- und Vorlageersuchen gem. § 6 Abs. 3 WpHG. Die Auskunft des Verpflichteten ist im Bußgeldverfahren (nach Verwertungswiderspruch) unverwertbar.[46] Der Verstoß gegen die Schweigerechtsbelehrung wiegt so schwer, dass dieser zur Unverwertbarkeit der erlangten Aussage im Bußgeldverfahren führt. Beweisverwertungsverbote sind ungeachtet eines späteren Verwertungswiderspruchs von Amts wegen im Ermittlungsverfahren zu berücksichtigen.[47]

Allerdings werden unverwertbare Beweismittel in der Regel als Ermittlungs- bzw. Spurenansatz im Bußgeldverfahren verwendet werden können.[48]

Beispiel

Die im obigen Beispiel unverwertbaren Angaben des Betroffenen können als Spurenansatz für weitere Ermittlungen verwendet werden, um andere belastende und rechtmäßig erhobene Beweismittel zu ermitteln.

Etwaige Belehrungsfehler im Aufsichtsverfahren können – entsprechend der Rechtsprechung im Strafverfahren[49] – im Bußgeldverfahren geheilt werden. Voraussetzung ist eine qualifizierte Belehrung. Qualifiziert ist die Belehrung, wenn dem Betroffenen zusätzlich zur Belehrung gem. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO verdeutlicht wird, dass seine vorherige Aussage im Aufsichtsverfahren aufgrund des Belehrungsverstoßes nicht verwertet werden kann.[50]

Der verteidigte Betroffene muss der Verwertung eines Beweismittels in relevanten Fällen (z.B. beim Verstoß gegen die Schweigerechtsbelehrung) in der Hauptverhandlung (vgl. § 257 StPO) widersprechen (sog. Verwertungswiderspruch).[51]

B. Aufgaben der BaFin im Ermittlungsverfahren

Sobald im aufsichtsrechtlichen Verfahren zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung einer Ordnungswidrigkeit vorliegen (Anfangsverdacht), kann der Vorgang im Bereich Wertpapieraufsicht/Asset-Management dem Referat WA 17 zugeschrieben werden. Je nach Fallkonstellation wird es das jeweilige Fachreferat indes bei einer aufsichtsrechtlichen „Ermahnung“ gegenüber dem Verpflichteten belassen können, ohne das Verfahren an das Bußgeldreferat abzugeben.

I. Verfahrenseinleitung

Obgleich ein Anfangsverdacht von den Fachreferaten der BaFin[52] bejaht und der Vorgang dem Bußgeldreferat zugeschrieben wurde, wird nicht zwangsläufig ein Bußgeldverfahren gegen den Verpflichteten einzuleiten sein. Im Unterschied zum Strafverfahren schafft die in das pflichtgemäße Ermessen gem. § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG der BaFin gestellte Verfolgungskompetenz eine Verfolgungserlaubnis, keinen Verfolgungszwang.[53]

1. Absehen von der Verfahrenseinleitung

Als Ausfluss des im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Opportunitätsgrundsatzes kann die BaFin von der Einleitung des Verfahrens aus Zweckmäßigkeitserwägungen absehen oder nach Verfahrenseinleitung jederzeit einstellen, § 47 Abs. 1 S. 2 OWiG. Die Gründe dafür können unterschiedlicher Natur sein. Die Nichteinleitung des Bußgeldverfahrens bzw. dessen Einstellung gem. § 47 Abs. 1 S. 2 OWiG kann aus deliktsbezogenen, generalpräventiven und spezialpräventiven Gründen sachgerecht sein.[54] Zumeist wird eine Zusammenschau mehrerer Gründe für eine Einstellung sprechen.[55] Eine Auswahl möglicher Erwägungen:

-	Kein schwerwiegender Erstverstoß
-	Keine Wiederholungsgefahr, insbesondere bei bevorstehenden oder bereits durchgeführtem Delisting nach Verletzung von Emittentenpflichten
-	Verspätete Mitteilungspflichten werden nach Tatvollendung zeitnah nachgeholt
-	Verfolgung von Bagatell- oder bloßen Formalverstößen[56], durch die die Integrität des Kapitalmarktes zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt war
-	Unklare Sachlage, sodass der erforderliche Ermittlungsaufwand nicht im Verhältnis zur Sanktionserwartung stünde
-	Unklare Rechtslage, wenn infolgedessen die Vorwerfbarkeit gering erscheint[57]

2. Einheitliches oder selbstständiges Verfahren

Auch juristischen Personen und Personenvereinigungen können im Bußgeldverfahren als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit Rechtsnachteile erleiden. Im Bußgeldverfahren der BaFin droht betroffenen Gesellschaften in erster Linie die Verhängung einer Verbandsgeldbuße[58] gem. § 30 OWiG.[59] Die Verhängung der Verbandsgeldbuße kann in zwei Verfahrensweisen vorgenommen werden. Die BaFin hat eine Wahlmöglichkeit:[60]

-	Ahndung im einheitlichen Verfahren, d.h. die Verbandsgeldbuße gegen die Gesellschaft wird im Bußgeldverfahren gegen den Täter der Anknüpfungstat in einem einheitlichen Bußgeldbescheid verhängt, § 30 Abs. 1 OWiG.
-	Ahndung im selbstständigen Verfahren, d.h. die Verbandsgeldbuße wird gegen die Gesellschaft als Nebenbeteiligte verhängt, § 30 Abs. 4 OWiG, ohne dass zusätzlich der Täter der Anknüpfungstat bebußt wird.

Das selbstständige Verfahren ist nachrangig, d.h. es darf nur dann durchgeführt werden, wenn das Verfahren gegen den Vertreter der Gesellschaft nicht eingeleitet, von einer Ahndung abgesehen oder das Verfahren eingestellt worden ist (§ 30 Abs. 4 S. 1 OWiG). Unzulässig wäre daher die Verfolgung von Betroffenen und betroffener Gesellschaft in getrennten Verfahren.[61] Wurde also zunächst nur gegen das Organ der betroffenen Gesellschaft ein Bußgeldverfahren geführt und wurde das Verfahren mit rechtskräftigem Bußgeldbescheid abgeschlossen, ist die nachträgliche Verhängung der Verbandsgeldbuße ausgeschlossen.[62]

Das Bußgeldverfahren wird nicht „gegen“ die Gesellschaft geführt. Diese bleibt im selbstständigen Verfahren prozessual vielmehr der Verfahrensstellung einer Nebenbeteiligten angenähert,[63] obwohl kein Verfahren gegen einen Betroffenen als „Hauptbeteiligten“ geführt wird. Die Bezeichnung „Nebenbeteiligte“ ist aus diesem Grund unpräzise, weshalb in der Rechtsprechung nach § 30 OWiG sanktionierte Unternehmen im selbstständigen Verfahren gleichwohl als Betroffene[64] oder als Nebenbetroffene[65] bezeichnet werden. Auch die BaFin erfasst in ihren WpHG-Bußgeldleitlinien alle an den Zuwiderhandlungen beteiligte Personen (auch Unternehmen) begrifflich als „Betroffene“[66]. In anderen Veröffentlichungen verwendet sie zum Teil den Begriff der „betroffenen Gesellschaft“.[67] In prozessualer Hinsicht ist die fehlerhafte Bezeichnung folgenlos: Nach OLG Hamm führt die terminologisch ungenaue Bezeichnung der juristischen Person als „Betroffene“ nicht zur Unwirksamkeit des Bußgeldbescheids.[68]

Dass juristische Personen und Personenvereinigungen im Gesetz als Nebenbeteiligte bezeichnet werden (vgl. § 66 Abs. 1 N. 1 2. Var. OWiG), liegt zum einen daran, dass Unternehmen nach bisherigem Verständnis nicht Täter oder Teilnehmer von Ordnungswidrigkeiten sein können. Zum anderen dürfte dies mit der Grundannahme des Gesetzgebers zusammenhängen, nach der die Verbandsgeldbuße in der Regel im einheitlichen Verfahren verhängt werden soll, in dem Unternehmen lediglich (neben-)beteiligt (vgl. § 444 Abs. 1 StPO; § 470 StPO) werden.[69]

In der Bußgeldpraxis der BaFin hat sich indes die gegenteilige Übung herausgebildet. Das ihr eingeräumte Entschließungs- und Auswahlermessen übt sie dahin aus, vorrangig das selbstständige Verfahren zu betreiben und Ermittlungen gegen das Leitungsorgan entweder schon nicht einzuleiten oder einzustellen.[70] Erwägungsgründe der BaFin dafür sind, dass sich die kapitalmarktrechtlichen Handlungsgebote ohnehin primär an die Gesellschaften als Verpflichtete richteten.[71] Auch habe der Gesetzgeber das Höchstmaß der Bußgeldandrohung im Kontext der Ad-hoc-Publizität vorrangig an vermögenden Normadressaten ausgerichtet, zu denen börsennotierte Gesellschaften regelmäßig gehörten.[72]

Das einheitliche Verfahren und damit die Verfolgung auch der Leitungsorgane der Gesellschaft wählt die BaFin nur ausnahmsweise.[73] Die Ahndung handelnder Personen soll etwa dann opportun sein, wenn sie Pflichten wiederholt oder vorsätzlich verletzt haben oder wenn die Taten einen erheblichen Unrechtsgehalt aufweisen, das über das Ausmaß gewöhnlicher Regelverstöße hinausgeht.[74]

3. Einleitungsvermerk

Das Ermittlungsverfahren wird durch einen förmlichen Einleitungsvermerk eingeleitet.[75] Dieser hat lediglich deklaratorische Bedeutung.[76] Anders als im Steuerstraf- und ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 410 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 397 Abs. 2 AO) ist der förmliche Einleitungsvermerk im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht nicht gesetzlich vorgeschrieben.

4. Keine Pflicht zur Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung

Die BaFin trifft keine Pflicht, den Betroffenen über die Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis zu setzen. Aus behördlicher Sicht hat die (frühzeitige) Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung den Vorteil, dass mit ihr die Verfolgungsverjährung der zu ermittelnden Ordnungswidrigkeit gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen wird.[77] Deshalb wird in der Regel mit dem Einleitungsvermerk zugleich die Anhörung des Betroffenen verfügt.[78] Demgegenüber verbietet sich die Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung aus ermittlungstaktischen Gründen, wenn die Vornahme offener, aber unangekündigter Ermittlungsmaßnahmen (z.B. Durchsuchung von Geschäftsräumen) zu weiterem Erkenntnisgewinn führen könnten.

II. Einzelne Verfahrenshandlungen

Im Vor- bzw. Ermittlungsverfahren ermittelt die BaFin eigenständig den bußgeldrelevanten Sachverhalt. Soweit nichts anderes bestimmt ist, hat sie dieselben Eingriffsbefugnisse wie die Staatsanwaltschaft, § 46 Abs. 2 OWiG.

Die BaFin kann sich bei ihrer Ermittlung gem. § 53 Abs. 1 OWiG durch die Polizei unterstützen lassen. Zweckmäßig ist dies bei Durchsuchungen von Wohn- oder Geschäftsräumen (§§ 102 ff. StPO) oder – fernab von EMA-Anfragen – in Fällen der Überprüfung von Geschäftsadressen betroffener Unternehmen und ihrer Tochtergesellschaften. Sonstige Ermittlungshandlungen (z.B. die Einholung von Registerauszügen, Beauftragung von Sachverständigen) erfolgen durch die zuständigen Mitarbeiter des Bußgeldreferats der BaFin in eigener Zuständigkeit. Insbesondere die Vernehmung von Zeugen wird durch die Fallbearbeiter der BaFin vorgenommen, die wegen ihrer Sachkunde im Bereich des Kapitalmarktrechts eine sachgerechte Vernehmung sicherstellen können.

1. Anhörung des Betroffenen

Bevor der Bußgeldbescheid erlassen werden darf, soll dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, sich zu den Beschuldigungen zu äußern, § 55 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 163a Abs. 1 StPO. Anders als im Strafverfahren (vgl. § 163a Abs. 1 StPO) ist es in dem auf beschleunigte Abwicklung ausgerichteten Bußgeldverfahren nicht notwendig, dass der Betroffene stets förmlich vernommen wird.[79] Vielmehr genügt es, dem Betroffenen durch Übersendung eines Anhörungsbogens die Gelegenheit zur schriftlichen Äußerungen zu geben.[80] Die Anhörung ist entbehrlich, wenn das Verfahren eingestellt wird (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 163a Abs. 1 S. 1 StPO) oder der Betroffene lediglich verwarnt werden soll.[81] Die Verwarnung gem. § 56 OWiG scheidet im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht aber faktisch aus.[82]

Die BaFin wird die Anhörung des Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten in der Regel schriftlich zu Beginn des Ermittlungsverfahrens zeitgleich mit Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung vornehmen.[83]

a) Hinweise (Tatvorwurf und Bußgeldvorschrift)

Im Anhörungsschreiben muss die BaFin dem Betroffenen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 1 StPO eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Bußgeldvorschrift in Betracht kommt. Der verdachtsbegründende Sachverhalt und die bußgeldrechtliche Würdigung sollten getrennt dargestellt werden. Empfehlenswert ist es, bei der Vielzahl der Blankettordnungswidrigkeiten neben der Sanktionsvorschrift zusätzlich auch die Ge- bzw. Verbotsvorschrift im Anhörungsschreiben zu zitieren (z.B. §§ 120 Abs. 12 Nr. 1 lit. e i.V.m. § 107 Abs. 5 S. 1 WpHG).[84]

b) Belehrungspflichten

Die BaFin hat unterschiedliche Belehrungspflichten zu beachten.

aa) Belehrung über das Schweigerecht

Vor der Anhörung muss der Betroffene über sein Schweigerecht gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehrt werden. Es ist ausreichend, die Belehrung im Anhörungsschreiben schriftlich vorzunehmen. Die unterlassene Belehrung führt in der Regel zur Unverwertbarkeit der auf die schriftliche Anhörung hin erfolgten Äußerungen des Betroffenen, es sei denn, er kannte sein Schweigerecht, etwa weil gegen ihn schon zuvor Bußgeldverfahren geführt worden sind.[85]

bb) Belehrung über das Recht auf einen Verteidiger

Der Betroffene hat das Recht auf jederzeitige Verteidigerkonsultation, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 Abs. 1 StPO. Auf dieses Recht ist der Betroffene – entgegen § 55 Abs. 2 OWiG – von der BaFin im Bußgeldverfahren hinzuweisen.[86]

Seit der Einführung des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (AnSVG) im Jahr 2004 ist der Verpflichtete im Aufsichtsverfahren gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG (§ 4 Abs. 9 S. 2 WpHG a.F.) von der BaFin darauf hinzuweisen, dass es „ihm nach dem Gesetz freistehe, jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen“. Im Aufsichtsverfahren geht der Hinweis allerdings ins Leere, denn der Verpflichtete hat im Verwaltungsverfahren kein Recht auf einen Verteidiger.[87] Dieses steht ihm gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG (erst) „nach dem Gesetz“ zu, womit das Recht auf Verteidigerkonsultation gem. § 137 StPO im Strafverfahren in Bezug genommen wird und die Stellung eines Beschuldigten voraussetzt.[88] Richtigerweise ist die Hinweispflicht wie im Strafverfahren (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) als Konditionalsatz ausgestaltet, d.h. die Hinweispflicht besteht für die BaFin erst dann, sobald dem Verpflichteten nach dem Gesetz das Recht auf einen Verteidiger zusteht.[89]

Die Pflicht einer Aufsichtsbehörde, den Auskunftspflichtigen auf das Verteidigerkonsultationsrecht hinzuweisen, ist im Wirtschaftsverwaltungsrecht einmalig. Sie ist – soweit ersichtlich – nur für die BaFin im WpHG vorgesehen.[90] Sogar im Steuer-, Insolvenz- und Wettbewerbsrecht, wo sich die Normadressaten typischerweise der dargestellten Kollisionslage ausgesetzt sehen, hat der Gesetzgeber eine solche Hinweispflicht der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. der zuständigen Stelle nicht als regelungsbedürftig erachtet.

Mit der Implementierung der Hinweispflicht in § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG zielte der Gesetzgeber erkennbar (nur) auf das Verteidigerkonsultationsrecht des Beschuldigten im Strafverfahren.[91] Übersehen wurde, dass dem Verpflichteten, der Betroffener einer Ordnungswidrigkeit ist, ebenfalls „nach dem Gesetz“ ein Recht auf einen Verteidiger zusteht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 Abs. 1 StPO). Der Gesetzgeber hat damit (wohl unerkannt) eine Hinweispflicht auch im Bußgeldverfahren nach WpHG geschaffen, die nach den allgemeinen Regeln (§ 55 Abs. 2 OWiG) entbehrlich wäre. Dieser Sichtweise steht der in § 46 Abs. 1 OWiG angeordnete Vorrang des OWiG nicht entgegen. Denn dieser regelt nur das Verhältnis zu den Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren (d.h. Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetzes und Jugendgerichtsgesetzes) und nicht gegenüber sonstigen Gesetzen wie dem WpHG.

Wollte man die Hinweispflicht der BaFin gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG hingegen unter Verweis auf das „gesetzgeberische Versehen“ auf die Verfahrensstellung des Beschuldigten im Strafverfahren beschränken, wird die Hinweispflicht auf das Verteidigerkonsultationsrecht im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht gleichwohl nicht zu verneinen sein. Es ist auch unter Maßgabe des § 55 Abs. 2 OWiG anerkannt, dass nach den Umständen des Einzelfalls, etwa wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage oder der Höhe der zu erwartenden Geldbuße, eine Hinweispflicht im Bußgeldverfahren geboten sein kann.[92] Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht drohen typischerweise empfindliche Geldbußen. Daher sollte das Bußgeldreferat der BaFin bei der Anhörung jeden Betroffenen standardisiert über das Verteidigerkonsultationsrecht belehren. Diese Erwägung greift auch bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach WpÜG, WpPG und VermAnlG, die von der Regelung des § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG nicht erfasst werden.

Im Ergebnis ist festzuhalten: Rückt der Verpflichtete spätestens durch die förmliche Einleitung des Bußgeldverfahrens in die Betroffenenstellung ein, ist er vom Bußgeldreferat der BaFin gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO auf das Verteidigerkonsultationsrecht hinzuweisen.

Praxishinweis

Die Fachreferate der BaFin müssen den Verpflichteten erst dann über das Aussageverweigerungsrecht bzw. über das Verteidigerkonsultationsrecht belehren, wenn der Verpflichtete Beschuldigter bzw. Betroffener ist. Wurde der Verpflichtete überobligatorisch im Aufsichtsverfahren standardisiert belehrt, ohne dass die BaFin mangels Betroffenenstellung der Verpflichteten hierzu gem. § 6 Abs. 15 S. 2 WpHG verpflichtet gewesen war, ist der Betroffene spätestens zu Beginn des förmlichen Bußgeldverfahrens über das Verteidigerkonsultationsrecht erneut und erstmals verpflichtend zu belehren. Der vorherige („vorsorgliche“) Hinweis im Aufsichtsverfahren ist nicht geeignet, die Belehrung über das Verteidigerkonsultationsrecht zu ersetzen, sobald dem Betroffenen nach dem Gesetz das Recht auf einen Verteidiger tatsächlich zusteht.[93]

Der Betroffene muss im Übrigen nicht darüber belehrt werden, dass er unter den Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO Anspruch auf einen notwendigen Verteidiger hat. Diese Belehrungspflicht, die gem. § 136 Abs. 1 S. 5 StPO im Strafverfahren gilt, ist gem. § 55 Abs. 2 S. 2 OWiG ausgeschlossen.

c) Fragen zum Tatgeschehen und Fristsetzung

Dem Betroffenen wird mit dem Anhörungsschreiben die Gelegenheit gegeben, sich innerhalb einer von der BaFin bestimmten Frist (z.B. von einem Monat) zu den Tatvorwürfen zu äußern. Da die schriftliche Anhörung die förmliche Vernehmung des Betroffenen ersetzt (vgl. § 55 Abs. 1 OWiG), werden typischerweise die aus Sicht der BaFin relevanten Fragen zum Sachverhalt dem Betroffenen bereits im Anhörungsschreiben gestellt.

2. Bestellung eines notwendigen Verteidigers

Im Ermittlungsverfahren entscheidet die BaFin gem. § 60 OWiG i.V.m. § 121 WpHG über die Bestellung eines notwendigen Verteidigers (sog. Pflichtverteidiger). Im Bußgeldverfahren kommt eine Pflichtverteidigerbestellung – wie aus § 60 Abs. 1 OWiG folgt – nur aus den Gründen des § 140 Abs. 2 StPO in Betracht. Von vornherein kein Bedürfnis und daher auch keine Pflicht zur Bestellung eines notwendigen Verteidigers besteht, wenn sich ein Wahlverteidiger für den Betroffenen bereits legitimiert hat. Dies dürfte in der Praxis die Regel sein.

Seit der Reform des Rechts der notwendigen Verteidigung im Jahr 2019[94] hat der Betroffene ein eigenes Antragsrecht auf Bestellung eines notwendigen Verteidigers. Diese Regelung, die auch im Bußgeldverfahren Geltung beansprucht, hat grundsätzlich das Potential, die Anzahl der Pflichtverteidigerbestellungen im Straf- und Bußgeldverfahren zu erhöhen. Da der Betroffene im Bußgeldverfahren über diese Möglichkeit indes nicht belehrt zu werden braucht,[95] dürfte sich die Regelung auf die Pflichtverteidigerbestellung in der Bußgeldpraxis der BaFin allerdings nicht wesentlich auswirken.

a) Verteidiger

In § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 138 StPO ist geregelt, wer im Bußgeldverfahren als Verteidiger gewählt werden kann.

Hierzu sind in der Praxis in erster Linie Rechtsanwälte (§ 138 Abs. 1 1. Var. StPO) berufen. Ebenfalls kommen Rechtslehrer an deutschen Hochschulen i.S.d. Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt (§ 138 Abs. 1 Var. 2 StPO) als Verteidiger im Bußgeldverfahren in Betracht.

Auch ein Syndikusanwalt darf als Verteidiger im Bußgeldverfahren nicht zurückgewiesen werden. Der Syndikusanwalt hat nach der sog. Doppelberufstheorie zwei Arbeitsbereiche: den eines freien Rechtsanwalts und – im Hauptberuf – den eines nichtanwaltlichen und weisungsgebundenen Arbeitnehmers.[96] Nur soweit der Syndikusanwalt außerhalb seines hauptberuflichen Dienstverhältnisses tätig wird, kann er als Verteidiger gem. § 138 Abs. 1 Var. 1 StPO bestellt werden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn in dem Arbeitsvertrag geregelt ist, dass strafrechtliche Angelegenheiten nicht zu seinen Arbeitsaufgaben gehören.[97] Der Syndikusanwalt unterliegt zwar den standesrechtlichen Beschränkungen des § 46c Abs. 2 S. 2 BRAO. Danach ist es ihm verboten, in Straf- oder Bußgeldverfahren, die sich gegen den Arbeitgeber oder dessen Mitarbeiter richten, als Verteidiger aufzutreten. Der Verstoß gegen das Berufsrecht ist indes strafprozessual folgenlos. Weder berechtigt der Verstoß gegen § 46c Abs. 2 S. 2 BRAO die BaFin zu einer Zurückweisung gem. § 146a StPO, noch hat dieser Auswirkung auf die Wirksamkeit von Verteidigerhandlungen.[98]

Keine Syndikusanwälte sind Justiziare oder Mitarbeiter von Rechtsabteilungen. Sie besitzen keine Rechtsanwaltszulassung. Sie können zwar im Auftrag der Nebenbeteiligten für diese mit der BaFin Gespräche über das Bußgeldverfahren führen, haben aber nicht die prozessuale Stellung eines Verteidigers inne (und damit z.B. kein eigenständiges Akteneinsichtsrecht).

b) Gründe notwendiger Verteidigung

Gemäß § 140 Abs. 2 StPO liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht dürften die Bestellungsgründe der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge und die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage in Betracht kommen.[99]

Die Höhe der zu erwartenden Geldbuße kann die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge begründen. Gegen die Erforderlichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung in dieser Fallgestaltung soll jedoch sprechen, wenn der Betroffene in guten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt und zudem lebenserfahren, umsichtig, geschäftsgewandt und in der Lage ist, seine Interessen mit Nachdruck zu vertreten.[100]

Die Rechtslage ist schwierig, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt, oder wenn die Subsumtion aus sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird.[101] Dies wird etwa angenommen, wenn ein Beweisverwertungsverbot in Betracht kommt.[102]

c) Bestellung eines notwendigen Verteidigers

Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, hat die BaFin dem Betroffenen einen Pflichtverteidiger für das Bußgeldverfahren von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestellen, § 60 OWiG.[103] Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 OWiG allein ist dafür nicht ausreichend; die Bestellung muss gem. § 60 OWiG zusätzlich geboten sein.[104]

Das insoweit eingeräumte Ermessen ist auf Null reduziert, wenn der Betroffene die Bestellung eines Pflichtverteidigers wünscht. Denn die Bestellung eines Pflichtverteidigers hat nach der Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung[105] unverzüglich im Ermittlungsverfahren zu erfolgen, sobald der Betroffene dies ausdrücklich beantragt, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO.

Stellt der Betroffenen den Antrag nicht, hat die BaFin ihr eingeräumtes Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Dabei sind beispielsweise die Verteidigungsfähigkeit des Betroffenen, die Bedeutung der Sache[106] sowie der Umstand zu würdigen, dass der Betroffene – sofern er im Bußgeldverfahren überobligatorisch darauf hingewiesen worden ist – selbst keinen Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung gestellt hat.

Bei der Auswahl des Verteidigers ist im Grundsatz der Wunsch des Betroffenen zu berücksichtigen, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 142 Abs. 5 S. 2 StPO.

Die Bestellung wirkt nur für das Bußgeldverfahren vor der BaFin, nicht auch für das gerichtliche Bußgeldverfahren.[107] Ist der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden, erlischt die Pflichtverteidigerbestellung. Sie wirkt nicht in das verwaltungsrechtliche Vollstreckungsverfahren fort.[108]

3. Zurückweisung eines Verteidigers

Gemäß § 60 OWiG i.V.m. § 121 WpHG entscheidet die BaFin über die Zurückweisung eines Verteidigers (Wahl- und Pflichtverteidiger).

Der Verteidiger darf zur Vermeidung von Interessenkollisionen weder gleichzeitig mehrere Betroffene derselben (prozessualen) Tat noch mehrere Betroffene unterschiedlicher (prozessualer) Taten in demselben Bußgeldverfahren verteidigen (Verbot der Doppel- und Mehrfachverteidigung, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 146 StPO).

Beispiel

Hat ein Rechtsanwalt die Verteidigung von zwei Betroffenen einer Ordnungswidrigkeit in demselben Bußgeldverfahren übernommen, ist zu differenzieren. Bei gleichzeitiger Beauftragung des Verteidigers durch mehrere Betroffene ist der Verteidiger insgesamt zurückzuweisen. Bei nicht gleichzeitiger, sukzessiver Beauftragung ist der Verteidiger lediglich hinsichtlich der später übernommenen Verteidigung zurückzuweisen, die zuerst übernommene Verteidigung bleibt zulässig.

Weiter dürfen sich aus Gründen der Verfahrensvereinfachung für denselben Betroffenen nicht mehr als drei Verteidiger bestellen, § 137 Abs. 1 S. 2 StPO.[109] Wird dagegen verstoßen, ist der (Wahl-)Verteidiger gem. § 146a Abs. 1 S. 1 StPO von der BaFin durch Bescheid zwingend zurückzuweisen.

Beispiel

Für den Betroffenen legitimiert sich eine auf das Kapitalmarktrecht spezialisierte Anwaltssozietät zur Akte. Nach der Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen[110] ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Mandatsübernahme durch einen einer Anwaltssozietät angehörenden Rechtsanwalt auch seine Sozien verpflichtet.[111] Diese Rechtsprechung steht dann nicht im Konflikt mit der strafprozessualen Regelung des § 137 Abs. 1 S. 2 StPO, solange in der Kanzlei nicht mehr als drei Rechtsanwälte tätig sind. In diesem Fall können alle in der Vollmacht benannten Rechtsanwälte als beauftragte Verteidiger desselben Betroffenen angesehen werden.[112] Die förmliche Zurückweisung eines Verteidigers durch die BaFin allein aufgrund einer auf die Gesamtkanzlei/-sozietät ausgestellten Verteidigervollmacht scheidet daher jedenfalls solange aus, wie rein tatsächlich nicht mehr als drei Verteidiger für den Betroffenen tätig geworden sind.[113] Sind hingegen mehr als drei Rechtsanwälte auf dem Briefkopf der Kanzlei aufgeführt, ist bei der bevollmächtigten Sozietät durch behördliches Anschreiben unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 137 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 146a Abs. 1 S. 1 StPO zu ermitteln, welcher Rechtsanwalt die Verteidigung des Betroffenen übernommen hat. Wird die Unklarheit seitens der Bevollmächtigten nicht beseitigt, ist „die Sozietät“ bzw. sind alle unter der Kanzlei benannten Rechtsanwälte als Verteidiger gem. § 60 S. 2 OWiG zurückzuweisen.

Wegen des Gleichlaufs der Interessen soll es im Bußgeldverfahren zulässig sein, wenn der Verteidiger im einheitlichen Verfahren sowohl den persönlich Betroffenen als auch die nebenbeteiligte juristische Person oder Personenvereinigung i.S.d. § 30 OWiG gemeinschaftlich verteidigt.[114] Das soll jedenfalls dann gelten, wenn sich die bußgeldrechtliche Ahndung der Gesellschaft – wie bei § 30 OWiG – von der dem Betroffenen vorgeworfenen Ordnungswidrigkeit ableitet. Ausgeschlossen ist ein Verteidiger demgegenüber von der Vertretung mehrerer Nebenbeteiligter dann, wenn diese Teil eines Konzernverbunds sind. Werden etwa wegen Verstößen gegen die Stimmrechtsmeldepflichten (§§ 33 ff. WpHG) Bußgeldverfahren gegen mehrere Konzernunternehmen eingeleitet, ist für jede Gesellschaft ein eigener Verteidiger zu bestellen.

4. Verfahrensbeteiligung einer Gesellschaft

Kommt die Verhängung einer Geldbuße gegen eine Gesellschaft gem. § 30 OWiG in Betracht, wird ihre Verfahrensbeteiligung in der Regel schon zu Beginn des Bußgeldverfahrens zu erfolgen haben.

a) Anordnung der Verfahrensbeteiligung

Die BaFin ordnet die Verfahrensbeteiligung gegen die Gesellschaft gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 Abs. 1 S. 1 StPO an, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Voraussetzungen des § 30 OWiG vorliegen.[115] Die Zuständigkeit der BaFin für die Anordnung folgt aus § 88 Abs. 1 OWiG. Die Anordnung der Verfahrensbeteiligung könnte allerdings auch konkludent durch Erlass eines Bußgeldbescheids erfolgen.[116] Die Anordnung ist unanfechtbar (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 Abs. 1 S. 2, 424 Abs. 4 StPO) und wirkt konstitutiv, d.h. die Gesellschaft ist ab der Anordnung Subjekt des Verfahrens mit eigenen verfahrensrechtlichen Befugnissen und nicht mehr nur Dritter.[117]

Hintergrund (Zur Wirkung der Anordnung der Verfahrensbeteiligung)

Ab der Anordnung der Verfahrensbeteiligung können die vertretungsberechtigten Organe der Gesellschaft verfahrensrechtlich nicht mehr als Zeuge behandelt werden.[118] Ihnen stehen bei der Anhörung die Rechte eines Betroffenen – wie das Schweigerecht und das Beweisantragsrecht gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 1 S. 2, 426 Abs. 2, § 136 Abs. 1 StPO – zu.[119] Dabei gelten die Einschränkungen des § 55 OWiG. Eine förmliche Vernehmung ist nicht erforderlich, die Gelegenheit zur Äußerung zum Tatvorwurf ist ausreichend.

b) Anhörung der Organe der Gesellschaft

In der Praxis erfolgt neben der Anordnung der Verfahrensbeteiligung häufig zugleich die erforderliche Anhörung der Gesellschaft als Nebenbeteiligte gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2 StPO.[120] Die Anhörung der Gesellschaft findet nach den Vorgaben des § 55 Abs. 1 OWiG statt, sodass die Gelegenheit zur Äußerung ausreichend ist.

Das Anhörungsschreiben ist nach h.L. an das nicht betroffene vertretungsberechtigte Organ zu richten. Denn wegen unauflösbarer Interessenkonflikte sei das Organ, gegen das sich das Verfahren persönlich richtet, von der Vertretung der betroffenen Gesellschaft ausgeschlossen (Rechtsgedanke aus § 112 AktG; § 52 GmbHG).[121] Auch der 1. Strafsenat des BGH verneint, dass das beschuldigte bzw. angeklagte Organ die von einer Geldbuße nach § 30 OWiG betroffene Gesellschaft in demselben Strafverfahren wirksam vertreten kann.[122] Das BVerfG hat im Kontext der Zustellung von Schriftstücken im Zivilprozess hingegen in einer im Ausgangspunkt vergleichbaren Situation die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG einer Personenhandelsgesellschaft bejaht. In dem Fall wurde ein Vollstreckungsbescheid an die durch den Geschäftsführer vertretene Gesellschaft zugestellt, wobei der Geschäftsführer zuvor die dem Vollstreckungsbescheid zugrunde liegende Forderung an den Gläubiger abgetreten hatte. Das BVerfG entschied, dass durch die Zustellung zu Händen des Geschäftsführers den Verteidigungsmöglichkeiten der Gesellschaft und damit ihr Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG ausreichend Rechnung getragen sei.[123] Dem stehe nicht entgegen, dass ihr gesetzlicher Vertreter den Interessen der Gesellschaft zuwiderhandeln könnte, denn ein solcher Missbrauch liege im Risikobereich der Gesellschaft, die sich ihre Vertreter eigenverantwortlich auswähle; dies könnte allenfalls Schadensersatzansprüche auslösen.[124] Ob diese Entscheidung auf das einheitliche Verfahren im Ordnungswidrigkeitenrecht ohne Weiteres zu übertragen ist, mit der Folge, dass das Anhörungsschreiben auch an das betroffene Organ der Gesellschaft unter Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör übersandt werden kann, ist zweifelhaft. Denn die Verhängung der Verbandsgeldbuße ist eine bußgeldrechtliche Sanktion eigener Art[125], die über die bloße Zahlungsverpflichtung hinaus für die Gesellschaft erhebliche Folgen haben kann. Aus diesem Grund werden im Bußgeldverfahren – zumindest im Kontext der Anhörung – höhere Anforderungen zu stellen sein, um dem Anspruch des rechtlichen Gehörs der Gesellschaft zu genügen. Ungeachtet solcher Bedenken sollte schon deshalb von der Anhörung des betroffenen Organs für die Gesellschaft abgesehen werden, um mögliche Folgeprobleme zu vermeiden.[126]

Folgt man der vorzugswürdigen h.L. und ist der Betroffene alleinvertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft, wird im Schrifttum angeraten, der betroffenen Gesellschaft einen Notvertreter (§ 29 BGB)[127] oder einen notwendigen Rechtsbeistand gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 428 Abs. 2 StPO zu bestellen,[128] und diese Personen für die Gesellschaft anzuhören. Die Bestellung eines notwendigen Rechtsbeistands in dieser Situation deckt indes die Widersprüchlichkeit auf, wenn die h.L. bei der Vertretung der Gesellschaft durch das betroffene Organ eine – die Vertretung ausschließende – Interessenkollision erkennt, es im Kontext des § 146 StPO aber zulässig sein soll, dass derselbe Verteidiger mangels einer Interessenkollision sowohl den Betroffenen als auch die betroffene Gesellschaft in demselben Verfahren prozessual vertreten können soll.[129] Ungeachtet dessen kann in den Fällen des alleinvertretungsberechtigten, aber von der Vertretung ausgeschlossenen Organs die Möglichkeit gegeben sein, dem Passivvertreter der Gesellschaft die Gelegenheit der Stellungnahme (§ 55 OWiG) einzuräumen.[130] So liegt es im Fall eines betroffenen Alleinvorstands der Aktiengesellschaft, an dessen Stelle der Aufsichtsrat (Rechtsgedanke aus § 78 Abs. 2 S. 2 AktG) angehört werden kann, um das Recht auf rechtliches Gehör der betroffenen Gesellschaft zu wahren. Entsprechend § 78 Abs. 2 S. 3 AktG kann das Anhörungsschreiben sodann an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift der Gesellschaft gesendet werden.

Unterlässt die BaFin die Anhörung der betroffenen Gesellschaft im Ermittlungsverfahren, wird die Gewährung des rechtlichen Gehörs nach Erlass und wirksamer Zustellung des Bußgeldbescheids durch die Gelegenheit der Einspruchseinlegung nachgeholt werden können.

c) Belehrungspflichten

Die BaFin hat die nachfolgenden Belehrungspflichten im Bußgeldverfahren zu beachten.

aa) Schweigerecht

Die BaFin hat die Gesellschaft über das einfachgesetzlich geregelte Schweigerecht zu belehren, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Die in Bezug genommenen Vorschriften des Einziehungsverfahrens nach StPO sind gem. § 46 Abs. 1 OWiG sinngemäß anzuwenden. Die Belehrung ist mit der ersten Anhörung des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft vorzunehmen.[131]

bb) Recht auf anwaltlichen Rechtsbeistand

Die Nebenbeteiligte ist darauf hinzuweisen, vor der Anhörung einen von ihr zu wählenden anwaltlichen Rechtsbeistand befragen zu können. Die Belehrungspflicht aus § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO wird nicht von der Regelung des § 55 Abs. 2 S. 1 OWiG ausgeschlossen. Denn der Nebenbeteiligten kommt im Ermittlungsverfahren eine beschuldigtenähnliche Stellung zu.[132] Deshalb gelten die Ausführungen zur Hinweispflicht über das Verteidigerkonsultationsrecht gegenüber dem Betroffenen hier entsprechend.[133]

d) Beiordnung eines anwaltlichen Vertreters

Neben dem Wahlvertreter kommt die Beiordnung eines anwaltlichen Vertreters in Betracht. Für die Beiordnung eines Rechtsanwalts oder einer anderen Person, die als Verteidiger bestellt werden darf, ist die BaFin gem. § 88 Abs. 1 OWiG zuständig. Auf Antrag oder von Amts wegen bestellt die BaFin gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 428 Abs. 2 StPO der Nebenbeteiligten bereits im Ermittlungsverfahren[134] einen Rechtsanwalt, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, soweit sie die Verbandssanktionierung betrifft, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass die Nebenbeteiligte ihre Rechte nicht selbst wahrnehmen kann.

Für die Zurückweisung eines Vertreters gilt gem. § 88 Abs. 1 Hs. 2 OWiG die Regelung des § 60 S. 2 OWiG entsprechend,[135] d.h. zuständig ist die BaFin. Ist der anwaltliche Vertreter der betroffenen Gesellschaft im einheitlichen Verfahren zugleich der Verteidiger des betroffenen Leitungsorgans, kann dieser nach h.M. nicht wegen Interessenkollision gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 146 StPO zurückgewiesen werden.[136]

5. Ladung und Vernehmung von Zeugen

Die BaFin kann Auskunftspersonen als Zeugen vernehmen, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 48 ff. StPO. Zeugen unterliegen der Pflicht zum Erscheinen vor der BaFin sowie zur wahrheitsgemäßen Aussage.[137]

Erscheinen die Zeugen trotz ordnungsgemäß zugestellter Ladung (zumeist per PZU) nicht, kann die BaFin gegen sie ein Ordnungsgeld festsetzen, §§ 46 Abs. 2 OWiG i.V.m. §§ 161a Abs. 2, 51 Abs. 1, 77 Abs. 1 StPO. Die zwangsweise Vorführung darf hingegen nur der Richter anordnen, § 46 Abs. 5 OWiG. In einem solchen Fall muss die BaFin bei dem zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Frankfurt a. M. (vgl. § 162 Abs. 1 StPO) einen Antrag auf richterliche Anordnung der Vorführung beantragen, wenn diese Maßnahme zuvor dem Betroffenen oder dem Zeugen angedroht worden war. Nach Erlass wird die richterlich angeordnete Vorführung des Zeugen durch die Polizei vollstreckt.

Zwangsmittel können auch angedroht werden, wenn der Zeuge unberechtigt die Aussage verweigert. Berechtigt ist die Aussageverweigerung, wenn der Zeuge ein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 55 StPO) oder ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 52 ff. StPO) hat. Während der Zeuge über das Auskunftsverweigerungsrecht nicht selten zu belehren ist (§§ 46 OWiG, § 55 Abs. 2 StPO), muss der Zeuge über sein Zeugnisverweigerungsrecht erst dann belehrt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er Angehöriger des Betroffenen ist.[138]

Im Bußgeldverfahren ist es wegen des nach § 47 Abs. 1 OWiG der BaFin eingeräumten Verfolgungsermessens grundsätzlich möglich, gegenüber dem zur Auskunftsverweigerung berechtigten Zeugen eine Nichtverfolgungszusage zu erklären, um die Verfolgungsgefahr im Sinne des § 55 StPO für diesen Zeugen auszuschließen.[139] Hierin würde sich die BaFin verpflichten, nicht gegen den § 55-Zeugen zu ermitteln, um dessen Aussagebereitschaft trotz Verfolgungsrisikos zu erhöhen.

Vertiefung (Zur Nichtverfolgungszusage im Bußgeldverfahren)

Die Zulässigkeit von Nichtverfolgungszusagen im Bußgeldverfahren ist nicht unumstritten.[140] Das Bundeskartellamt nutzt sie im Kartellbußgeldverfahren zur verbesserten Sachverhaltsaufklärung.[141] Die Nichtverfolgungszusage ist neuerdings in § 59 Abs. 4 GWB geregelt. Die Voraussetzungen sowie die Bindungswirkung sind in der Rechtsprechung nicht geklärt.[142] Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit der Nichtverfolgungszusage ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, der nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens und dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens eine Selbstbindung der Behörde bewirkt.[143] Solange die zulässigen Grenzen des Ermessens nicht überschritten sind, darf die Behörde von der gegebenen Zusicherung nicht wieder abweichen.[144] Bei Ausübung des Verfolgungsermessens soll neben der Bedeutung des Verstoßes und der Rolle des Betroffenen auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Verfahrensaufwands und das Interesse an der Aufklärung und Ahndung schweren Unrechts Berücksichtigung finden können. Dementsprechend kann es nach der Vorstellung des Gesetzgebers angemessen sein, mit einer Nichtverfolgungszusage das Ziel zu verfolgen, an eine wahrheitsgemäße Aussage zu gelangen, die geeignet ist, in Bezug auf einen Anderen den Nachweis einer schweren Ordnungswidrigkeit zu erleichtern und insbesondere die Verhängung abschreckend hoher Bußgelder gegen Gesellschaften zu ermöglichen.[145] Ob und inwieweit die Nichtverfolgungszusage bei der Aufklärung von kapitalmarktrechtlichen Ordnungswidrigkeiten sinnvoll sein kann, ist in der Praxis – soweit ersichtlich – bislang nicht erprobt.

6. Antrag auf Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses

Die BaFin kann im Ermittlungsverfahren aus unterschiedlichen Gründen Geschäfts- und Wohnräume durchsuchen und aufgefundene Beweismittel sicherstellen oder beschlagnahmen. An dieser Stelle soll die Erlangung von Gegenständen zu Beweiszwecken gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 StPO bzw. zur Auffindung von Beweismitteln gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO dargestellt werden.

a) Sicherstellung und Beschlagnahme von Beweismitteln

Zu Beweiszwecken können körperliche Gegenstände wie beispielsweise Geschäftsunterlagen, Datenträger und Computerausdrucke sichergestellt werden.[146]

100

Im Allgemeinen werden Gegenstände im Straf- und Bußgeldverfahren im Grundsatz sichergestellt und nur, wenn sie sich im fremden Gewahrsam befinden und nicht freiwillig herausgegeben werden, beschlagnahmt, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO.[147] Die Beschlagnahme ist gegebenenfalls mit der Durchsuchung gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO oder – sofern Adressat der Beschlagnahme kein Betroffener[148] bzw. kein zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigter Zeuge ist – mit dem Herausgabeverlangen gem. § 95 StPO durchzusetzen.

101

Die Anordnungskompetenz der Beschlagnahme liegt beim Ermittlungsrichter gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 162 Abs. 1 StPO des Amtsgericht Frankfurt a. M. Nur bei Gefahr im Verzug (d.h. bei drohendem Beweismittelverlust) ist die BaFin befugt, die Beschlagnahme von Beweismitteln anzuordnen, §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 98 Abs. 1 2. Variante StPO.

102

Die materiellen Voraussetzungen der Sicherstellung bzw. Beschlagnahme sind:

-	Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit
-	Potentielle Beweisbedeutung des Gegenstandes
-	Verhältnismäßigkeit der Eingriffsmaßnahme Gegenüber Behörden oder öffentlich-rechtlichen Banken ist in der Regel ein Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO das mildere Mittel. Wenn Bankunterlagen sichergestellt werden sollen und die Erstellung von Fotokopien zu Beweiszwecke ausreichend sind, sollte von der Beschlagnahme der Originalunterlagen abgesehen werden.[149] Gleiches gilt für die Beschlagnahme von Datenträgern. Die Sicherung der Datenbestände auf der Festplatte eines Computers kann in der Regel durch einen geeigneten externen Datenträger erfolgen, ohne den Computer beschlagnahmen zu müssen. Es ist grundsätzlich unzulässig, den gesamten E-Mail-Bestand im Postfach eines Providers zu beschlagnahmen,[150] weil dadurch überschießende und vertrauliche, für das Verfahren bedeutungslose Informationen gewonnen werden könnten. Hier bietet sich die Durchsicht des sichergestellten Datenmaterials gem. § 110 StPO vor der Beschlagnahme an.[151]

103

Die Beschlagnahmeverbote gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 97 StPO sind zu beachten. Auch die gem. § 30 OWiG zu bebußende Gesellschaft kann sich auf den Beschlagnahmeschutz des § 97 StPO berufen.[152] Die Postbeschlagnahme ist im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 3 OWiG unzulässig.

104

Vertiefung (Ermittlungsmaßnahmen gegenüber drittbetroffenen Banken)

Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute (z.B. Deutsche Bundesbank, Landesbanken und öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen) können als „Behörde“ über das Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO verpflichtet werden, Auskünfte (z.B. Kontoverdichtung) zu erteilen. Das sog. Bankgeheimnis, das auf einer zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen den Banken und deren Kunden beruht,[153] steht dem nicht entgegen.[154] Im Übrigen benötigen Mitarbeiter von öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten keine Aussagegenehmigung, sollten sie als Zeuge im Bußgeldverfahren vernommen werden müssen. Sie sind keine anderen Personen des öffentlichen Dienstes gem. § 54 Abs. 1 Var. 3 StPO.[155]

Hingegen können privat-rechtliche Kreditinstitute nicht über § 161 Abs. 1 StPO zur Auskunftserteilung gezwungen werden. Sie sind keine „Behörden“ i.S.d § 161 Abs. 1 StPO. Zur Abwendung der Zeugenvernehmung von Bankmitarbeitern, Beschlagnahme und ggf. Durchsuchung (§ 103 StPO) können diese Banken jedoch die Auskünfte ohne Verstoß gegen zivilrechtliche Geheimhaltungspflichten gegenüber der Verfolgungsbehörde freiwillig erteilen.[156] Sollen bei einer Privatbank konkret bezeichnete Beweismittel sichergestellt werden und verlangt die Bank zuvor die Vorlage eines Beschlagnahmebeschlusses, empfiehlt sich ein Vorgehen gem. § 95 Abs. 1 StPO (Herausgabeverlangen). Danach ist die Bank auch ohne Beschlagnahmebeschluss verpflichtet, die genau bezeichneten Beweismittel herauszugeben. Vorsorglich sollten die Hinweise erteilt werden, dass der Herausgabe das „Bankgeheimnis“ nicht entgegensteht und im Fall der unberechtigten Verweigerung (d.h. es besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht) der Herausgabe die Verhängung eines Ordnungsgeldes oder die richterliche Anordnung der Erzwingungshaft droht.[157] Nicht opportun ist das Herausgabeverlangen, wenn die Gefahr besteht, dass Beweismittel beiseitegeschafft werden könnten.

b) Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln

105

Die Durchsuchung zum Zweck der Auffindung von Beweismitteln richtet sich nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO, sofern sich die Maßnahme gegen den Betroffenen richtet.[158] Adressat einer Durchsuchungsmaßnahme kann der Verdächtige (§ 102 StPO) oder – unter engeren Voraussetzungen – der Nichtverdächtige (§ 103 StPO) sein.

Der Begriff des Verdächtigen ist nicht gleichbedeutend mit dem des Betroffenen; indes ist jeder Betroffener immer auch Verdächtiger.[159]

Verdächtige i.S.d. § 102 StPO kann auch die juristische Person als Nebenbeteiligte sein. Soll gegen die juristische Person im einheitlichen oder selbstständigen Verfahren eine Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG erlassen werden, ist sie ihrerseits Trägerin des Tatverdachts.[160] Sie ist nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH „wie ein Täter“ zu betrachten.[161] Daher sind geschäftsführende Organe des Unternehmens keine nichtverdächtigen Dritten i.S.d. § 103 StPO.[162]

106

Die Anordnung der Durchsuchung verlangt zureichende tatsächliche Anhaltspunkt dafür, dass der Adressat der Durchsuchung eine bestimmte Ordnungswidrigkeit begangen hat. Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen nicht hinausreichen, genügen nicht.[163]

107

Zusätzlich muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden. Da sich der Verdacht auf eine lediglich mit Geldbuße sanktionierte Tat richtet, ist die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung einzelfallgerecht zu begründen.[164] Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz führt indes nicht dazu, dass bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten stets von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen abzusehen ist.[165]

108

Die einzelfallbezogenen Erwägungen im Durchsuchungsantrag sollten sich zu den nachfolgenden Gesichtspunkten verhalten:

-	Die Durchsuchung muss mit Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein; es muss eine Auffindewahrscheinlichkeit der vermuteten Beweismittel gegeben sein.[166] Soll in privaten Wohnräumen (Art. 13 Abs. 1 GG) durchsucht werden, muss sich aus den Erwägungen ergeben, warum vor dem Hintergrund des vermuteten kapitalmarktrechtlichen Verstoßes gerade dort bestimmte verfahrensrelevante Beweismittel zu vermuten sind.[167]
-	Die Durchsuchung muss zur Ermittlung und Verfolgung der Ordnungswidrigkeit erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen.[168]
-	Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Die Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts sind umso höher, je weniger schwer die dem Betroffenen zur Last gelegte Tat – wie im Fall einer Ordnungswidrigkeit[169] – wiegt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist zudem zu bedenken, dass im Bußgeldverfahren das öffentliche Interesse an der Ahndung auf Grund der Nichtgeltung des Legalitätsprinzips niedriger ist als im Strafverfahren, weshalb von Eingriffsbefugnissen nach den Wertungen des Gesetzgebers in der Regel zurückhaltender Gebrauch zu machen ist.[170] Aus Sicht der BaFin dürfte hingegen argumentiert werden, dass kapitalmarktrechtliche Ordnungswidrigkeiten gemeinhin das Potential hoher Gemeinschädlichkeit aufweisen, sodass auch erhebliche Eingriffsmaßnahmen wie Durchsuchungen zu deren Aufklärung verhältnismäßig sein können.[171]

109

Liegen die Voraussetzungen vor, können Wohnungen und andere Räume sowie die Person und die ihr gehörenden Sachen durchsucht werden. Soll das Büro oder andere von dem Betroffenen genutzte Räume in einem Firmengebäude (sog. Firmendurchsuchung) durchsucht werden, richtet sich die Maßnahme i.d.R. nach § 102 StPO. Denn es ist ausreichend, dass der Verdächtige die Räumlichkeiten tatsächlich innehat. Gleichgültig ist demgegenüber, ob er sie befugt oder unbefugt oder als Allein- oder Mitinhaber nutzt.[172]

110

Die Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien steht gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 110 Abs. 1 und Abs. 3 StPO grundsätzlich nur der BaFin zu. Auf deren Anordnung können die bei der Durchsuchung in der Regel mitwirkenden Polizeibeamten als Ermittlungspersonen nach § 152 GVG zur Durchsicht befugt werden.[173]

c) Anordnungskompetenz

111

Üblicherweise wird mit der Durchsuchungs- zugleich die Beschlagnahmeanordnung beantragt. Es handelt sich um Anträge auf Vornahme einer gerichtlichen Untersuchungshandlung i.S.d. 162 Abs. 1 S. 1 StPO, die im Strafverfahren nur von der Staatsanwaltschaft gestellt werden dürfen. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht rückt die BaFin gem. § 46 Abs. 2 OWiG grundsätzlich in die Stellung der Staatsanwaltschaft ein, sodass sie im Bußgeldverfahren die notwendigen Anträge ohne Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft stellen darf.

112

Die Anordnung der Durchsuchung und der Beschlagnahme ist sodann im Grundsatz dem Richter vorbehalten (Richtervorbehalt), § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 105 Abs. 1 S. 1 StPO bzw. § 98 Abs. 1 StPO.

113

Nur bei Gefahr im Verzug hat die BaFin ausnahmsweise eine eigenständige Anordnungsbefugnis, § 46 Abs. 2 OWiG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 StPO (Durchsuchung) bzw. § 98 Abs. 1 Var. 2 StPO (Beschlagnahme).

d) Sonstiges

114

Der Antrag ist urschriftlich mit Akte („U.m.A.“-Verfügung) bei dem gem. § 46 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 1 StPO zuständigen Amtsgericht Frankfurt a. M. als das Amtsgericht am Sitz der BaFin (§ 1 Abs. 3 S. 2 FinDAG) zu stellen.

115

Der Antrag sollte so vorformuliert sein, dass der Ermittlungsrichter von eigenen Formulierungsarbeiten befreit wird. Denn die unabdingbare eigenständige Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch den Ermittlungsrichter[174] erfolgt in der Praxis häufig unter großem Zeitdruck. Von Rechts wegen ist die BaFin zu solchen „Vorarbeiten“ aber nicht verpflichtet. Vielmehr hat der Ermittlungsrichter stets den gesamten Akteninhalt eigenverantwortlich zu prüfen und bei Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen aus seiner Sicht notwendige Konkretisierungen eigenständig in den Durchsuchungsbeschluss zu ergänzen.[175]

116

Die Anhörung des Betroffenen (§ 33 StPO) vor der beantragten bzw. erlassenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung wird wegen der Gefährdung des Untersuchungserfolges gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 33 Abs. 4 S. 1 StPO in der Regel zu unterbleiben haben. Gleichwohl handelt es sich bei der Durchsuchung und Beschlagnahme um eine offene Ermittlungshandlung, deren Bekanntmachung nur bis zu Beginn der Maßnahme zurückgestellt werden darf.[176]

C. Verfahrensrechte des Betroffenen im Ermittlungsverfahren

117

Dem Betroffenen stehen im Wesentlichen die nachfolgenden strafprozessualen Rechte zu:

I. Schweigerecht

118

Der Betroffene hat im Bußgeldverfahren ein Schweigerecht gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 163a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Er ist nicht verpflichtet, sich zur Sache einzulassen.

119

Äußerungen zur Sache umfassen neben den Angaben zum Tatvorwurf auch Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zu sonstigen Umständen, die für die Beurteilung der Tat und den Rechtsfolgenausspruch von Bedeutung sein können.[177]

120

Die Angaben zu den Personalien gem. § 111 OWiG sind vom Schweigerecht demgegenüber nicht umfasst.[178]

II. Recht auf Verteidiger

121

Der Betroffene hat gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO das Recht auf einen Verteidiger. Unter den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 140 Abs. 2 StPO kann dem Betroffenen ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden.[179]

III. Akteneinsichtsrecht

122

Das Akteneinsichtsrecht ist im Bußgeldverfahren weitreichender als im Aufsichtsverfahren. Im Aufsichtsverfahren darf das Einsichtsrecht gem. § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur auf die Aktenbestandteile erstreckt werden, deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung rechtlicher Interessen erforderlich sind. Um die Beschränkungen des Akteneinsichtsrechts im Aufsichtsverfahren nicht zu unterlaufen, werden die Vorgänge im Aufsichts- und Bußgeldverfahren daher getrennt veraktet.

123

Das Einsichtsrecht im Bußgeldverfahren ist umfassend: Was für das (Bußgeld-) Verfahren geschaffen worden ist, darf der Akteneinsicht nicht entzogen werden.[180] In der Bußgeldakte der BaFin werden sich Kopien aus dem Aufsichtsverfahren befinden, soweit diese für das Bußgeldverfahren von Bedeutung sind.

124

Unter Akten i.S.d. § 49 Abs. 1 OWiG sind die Bußgeldakte der BaFin sowie etwaige Bei- und Spurenakten zu verstehen.[181] Auch umfasst davon ist das Recht, sichergestellte oder beschlagnahmte Beweismittel zu besichtigen.[182]

1. Betroffener

125

Der Betroffene hat in jeder Lage des Verfahrens Anspruch auf Akteneinsicht gem. § 49 Abs. 1 OWiG. Die Akteneinsicht ist gem. § 49 Abs. 1 S. 1 OWiG abzulehnen, soweit der Untersuchungszweck gefährdet werden kann oder wenn überwiegend schutzwürdige Interessen anderer (z.B. des Mitbetroffenen) entgegenstehen.

126

Das „Wie“ der Akteneinsicht ist in § 110c S. 1 OWiG i.V.m. § 32f StPO und § 49 Abs. 1 S. 2 OWiG geregelt:

-	Einsicht in die Akten, die – wie bei der BaFin jedenfalls noch die Regel – in Papierform vorliegen, wird im Grundsatz in den Diensträumen gewährt, § 32f Abs. 2 S. 1 StPO.
-	Daneben kann die Akteneinsicht, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, auch durch Bereitstellen des Inhalts der Akten zum Abruf oder durch Bereitstellen einer Aktenkopie zur Mitnahme gewährt werden, § 32f Abs. 2 S. 2 StPO.
-	Gemäß § 49 Abs. 1 S. 2 OWiG kann die Akteneinsicht im Übrigen durch die Übersendung von Kopien aus der Akte an den Betroffenen erfolgen. Die Auslagen für die Übersendung sind nicht erstattungsfähig, denn § 107 Abs. 5 OWiG enthält eine insoweit abschließende Regelung und beschränkt die Auslagenerstattung auf die Übersendung der in Papierform vorhandenen Originalakte.[183] Die Auslagen für die Anfertigung der Kopien sind demgegenüber erstattungsfähig.[184]

2. Verteidiger

127

Der Verteidiger des Betroffenen hat ein eigenständiges Akteneinsichtsrecht nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 147 StPO. Stehen keine wichtigen Gründe entgegen, werden dem Verteidiger auf dessen Antrag[185] die Akten gem. § 110c OWiG i.V.m. § 32f Abs. 2 S. 3 StPO zur Einsichtnahme in seine Geschäftsräume oder in seine Wohnung mitgegeben. Das „Wie“ der Akteneinsicht steht nach der gesetzlichen Konzeption des § 32f StPO im Ermessen der BaFin. Der Verteidiger hat insoweit keinen Anspruch auf Aktenaushändigung zur Mitnahme in das Büro bzw. die Wohnung.[186] Gleichwohl entspricht es (zumindest staatsanwaltlicher) Praxis, bei Nichtvorliegen wichtiger Gründe dem Übersendungsgesuch der Originalakte selbstverständlich stattzugeben.[187] Es ist im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht nicht opportun von dieser bewährten Praxis abzuweichen und lediglich eine Aktenkopie an den Verteidiger zu übersenden, zumal der Verwaltungs- und Kostenaufwand für die BaFin im Ergebnis nicht geringer sein dürfte.[188]

128

Die Aktenversendungspauschale i.H.v. 12 € folgt aus § 107 Abs. 5 S. 1 OWiG und ist von demjenigen zu tragen, der die Akteneinsicht beantragt hat, in der Regel also von dem Verteidiger.[189]

D. Verfahrensrechte der Nebenbeteiligten im Ermittlungsverfahren

129

Die strafprozessualen Befugnisse der nebenbeteiligten Gesellschaft werden von den vertretungsberechtigten Organen ausgeübt.

I. Vorbemerkungen

130

Der Gesetzgeber hat die Verfahrensstellung der Gesellschaft bei der Festsetzung einer Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 StPO; § 88 OWiG) der einer Einziehungsbeteiligten (§ 87 OWiG) weitgehend gleichgestellt. Durch Verweistechnik nimmt er in § 88 Abs. 3 OWiG (sowie in § 88 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444, 428 Abs. 2 StPO) Bezug auf die Vorschriften des Einziehungsverfahrens. In den Verfahren werden allerdings unterschiedliche Ziele verfolgt: während mit der Beteiligung der Gesellschaft im Einziehungsverfahren in der Regel kein Vorwurf an diese verbunden ist, wird mit der Verbandsgeldbuße eine Sanktion sui generis gegen die Gesellschaft verhängt.[190] Die Verfahrensstellung der Gesellschaft bei der Festsetzung einer Verbandsgeldbuße ist – anders als im Einziehungsverfahren – beschuldigtenähnlich,[191] was durch die Verweistechnik de lege lata nur unzureichend berücksichtigt wird. So weist das Gesetz dem von der Verbandsgeldbuße bedrohten Unternehmen im Bußgeldverfahren gem. § 88 Abs. 3 i.V.m. § 87 Abs. 2 S. 1 OWiG erst ab Erlass des Bußgeldbescheids die Rechte eines Betroffenen zu.

131

Die Verfahrensstellung der Gesellschaft bei der Festsetzung der Verbandsgeldbuße ist im Ermittlungsverfahren infolge der Gleichstellung nur lückenhaft geregelt.[192] Erfolgt die Anordnung der Verfahrensbeteiligung im Ermittlungsverfahren, stehen der Gesellschaft bei der Anhörung nach h.Lit. gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2, 426 Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte im Zusammenhang mit der Vernehmung (also §§ 163a, 136 Abs. 1 S. 2 und 5 StPO, § 148 StPO) zu.[193] Unabhängig davon wird der Nebenbeteiligten inzwischen auch von der Rechtsprechung eine beschuldigtenähnliche Stellung im Ermittlungsverfahren zugeschrieben.[194] Uneinigkeit herrscht über den Zeitpunkt, ab dem der Nebenbeteiligten die beschuldigtenähnlichen Rechte im Ermittlungsverfahren zu gewähren sind.[195] Nicht problematisiert wird demgegenüber, in welchem Umfang sich die Nebenbeteiligte im Ermittlungsverfahren über die o.g. Verfahrensrechte hinaus auf die Betroffenenrechte berufen können soll. Das Problem stellt sich bei der Frage, ob der Nebenbeteiligten im Ermittlungsverfahren ein eigenständiges Akteneinsichtsrecht zusteht.[196]

II. Schweigerecht

132

Wie dargelegt, kommt der Gesellschaft als Nebenbeteiligte ein einfach-gesetzliches Schweigerecht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zu, das durch die vertretungsberechtigten Organe ausgeübt wird.[197] Die vertretungsberechtigten Organe der Gesellschaft werden als Betroffene angehört.[198] Daher dürfen sie nicht wie aussageunwillige Zeugen mit Zwangsmitteln zur Aussage gezwungen werden. Juristische Personen sollen sich nach BVerfG im Übrigen nicht zusätzlich auf das verfassungsrechtlich verankerte Schweigerecht berufen können.[199]

133

Das Schweigerecht umfasst insbesondere die Freiheit, keine Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen machen zu müssen.[200]

134

Praxishinweis

Die BaFin ist wegen den hohen Geldbußen, die sie typischerweise verhängt, verpflichtet, die Höhe der Geldbuße auf konkrete Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen zu stützen. Denn von der Leistungsfähigkeit des Bußgeldadressaten ist abhängig, wie empfindlich und damit nachhaltig ihn die Geldbuße trifft.[201] Lassen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht aufklären, ist die BaFin zur Schätzung berechtigt;[202] speziell zur Schätzung des Gesamtumsatzes siehe § 120 Abs. 23 S. 4 WpHG.[203] Will die Nebenbeteiligte eine möglicherweise zu ihren Ungunsten erfolgende Schätzung vermeiden, kann es in ihrem Interesse liegen, sich zu den wirtschaftlichen Verhältnissen zu äußern. Dabei besteht die Gefahr, dass sich das Unternehmen selbst belastet, indem die Gesellschaft unbeabsichtigt ad-hoc pflichtige Vorgänge schildert. So liegt es, wenn sich das vertretungsberechtigte Organ einlässt, das Unternehmen habe infolge der SARS-CoV-2-Pandemie erhebliche Umsatzeinbußen erlitten, ohne dies zuvor ad-hoc gemeldet zu haben (vgl. § 120 Abs. 15 Nr. 6 WpHG).

III. Recht auf anwaltlichen Rechtsbeistand

135

Die Nebenbeteiligte kann sich in jeder Lage des Verfahrens, mithin auch schon im Ermittlungsverfahren (vgl. § 428 Abs. 3 StPO), eines Rechtsanwalts mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht bedienen, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 428 Abs. 1 S. 1 StPO.[204] Unter den Voraussetzungen des § 428 Abs. 2 StPO wird der betroffenen Gesellschaft ein anwaltlicher Beistand beizuordnen sein.[205]

IV. Akteneinsichtsrecht

136

Die Nebenbeteiligte hat im Bußgeldverfahren gem. §§ 88 Abs. 3, 87 Abs. 2 S. 1 OWiG ab Erlass des Bußgeldbescheids sämtliche Rechte eines Betroffenen und damit auch Anspruch auf Akteneinsicht. Wegen der nur lückenhaft geregelten Rechtstellung der Nebenbeteiligten ist ein solches im Ermittlungsverfahren nicht ohne Weiteres selbstverständlich (dazu unter Rn. 138 f.).

137

Ist die Nebenbeteiligte durch einen Rechtsanwalt vertreten, kann dieser aus eigenem Recht in jeder Lage des Verfahrens, also auch im Ermittlungsverfahren Akteneinsicht nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 428 Abs. 1 S. 2, 147 StPO nehmen. Das „Wie“ der Akteneinsicht bestimmt sich nach den Regeln der Akteneinsicht für den Betroffenen bzw. dessen Verteidiger.[206]

138

Ist die Nebenbeteiligte nicht anwaltlich vertreten, ist ein eigenständiges Akteneinsichtsrecht im Ermittlungsverfahren fraglich. So ließe sich vertreten, dass sich die Verfahrensrechte der Nebenbeteiligten im Ermittlungsverfahren auf die in § 426 Abs. 2 StPO in Bezug genommenen Rechte beschränken. Wegen der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers in §§ 88 Abs. 3, 87 Abs. 2 S. 1 OWiG kann argumentiert werden, dass ihr ein eigenes Akteneinsichtsrecht erst ab Erlass des Bußgeldbescheids zusteht.[207] Auch wird das Akteneinsichtsrecht nicht aus § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 StPO herzuleiten sein. Denn die gem. § 444 Abs. 2 S. 2 StPO in Bezug genommenen Vorschriften des Einziehungsverfahrens sehen vor Eröffnung des Hauptverfahrens ebenfalls kein ausdrücklich geregeltes Akteneinsichtsrecht des Einziehungsbeteiligten vor (vgl. § 427 Abs. 1 S. 1 StPO).[208]

139

Richtigerweise steht der Nebenbeteiligten entsprechend § 49 Abs. 1 OWiG das Recht zu, die Akten einsehen zu dürfen. Denn nur mit Aktenkenntnis wird die Nebenbeteiligte in die Lage versetzt, die ihr unstreitig über § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2, 426 Abs. 2 StPO schon im Ermittlungsverfahren zustehenden Rechte – wie das Beweisantragsrecht (vgl. § 136 Abs. 1 S. 5 StPO) – sinnvoll auszuüben.[209] Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die weitgehende Gleichstellung der Verfahrensstellung der Gesellschaft im Einziehungsverfahren und bei der Festsetzung der Verbandsgeldbuße mit der von der Rechtsprechung mittlerweile anerkannten beschuldigtenähnlichen Stellung des Unternehmens im Verfahren nach § 88 OWiG nicht mehr vereinbar ist (siehe Rn. 130). Die Regelung des §§ 88 Abs. 3, 87 Abs. 2 S. 1 OWiG steht der Zubilligung sämtlicher Betroffenenrechte im Ermittlungsverfahren wie dem Akteneinsichtsrecht daher nicht entgegen.

E. Abschluss der Ermittlungen

140

Sobald der bußgeldrelevante Sachverhalt ausermittelt ist, ist gem. § 61 OWiG der Abschluss der Ermittlungen in den Akten zu vermerken. Die Bedeutung der Vorschrift liegt darin, dass ab diesem Zeitpunkt das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers und das Recht zur Besichtigung der amtlich verwahrten Beweisgegenstände nicht mehr zum Schutz der Ermittlungen beschränkbar ist (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 147 Abs. 2 StPO; vgl. auch Nr. 109 Abs. 1 RiStBV).

141

Um die Verfahrens- und Qualitätsstandards im Bußgeldverfahren sicherzustellen, wurde im Bußgeldreferat der BaFin ein internes Kontrollsystem (IKS) installiert. Sämtliche Entscheidungen eines Fallbearbeiters werden durch dessen IKS-Partner überprüft. Neben dem internen Kontrollsystem werden zudem in einem Kollegialorgan die Bußgeldentscheidungen besprochen, bevor sie bekanntgegeben werden.[210]

F. Einstellung des Verfahrens

142

Ist nach Durchführung der Ermittlungen die Begehung der Ordnungswidrigkeit nicht erwiesen, hat die BaFin das Verfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen. Ein Ermessensspielraum verbleibt nicht, insbesondere hat die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO Vorrang vor einer Einstellung aus Billigkeitserwägungen[211] gem. § 47 OWiG.[212]

143

Gründe für die Einstellung gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO können insbesondere der fehlende Tatnachweis oder das Vorliegen von (dauerhaften) Verfolgungshindernisse sein. Unter den Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 171 StPO ist der Betroffene von der Einstellung durch Einstellungsnachricht zu unterrichten. Eine Kostenentscheidung ergeht nicht.

I. Fehlender Tatnachweis und sonstige Gründe

144

Der fehlende Tatnachweis kann sich auf alle Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes beziehen. Können verbleibende Zweifel nicht ausgeräumt werden, ist das Verfahren in mittelbarer Anwendung des Zweifelsgrundsatz („in dubio pro reo“) einzustellen.

145

Hat sich der Betroffene im Zeitpunkt der Tat in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gem. § 11 Abs. 2 OWiG befunden, ist das Verfahren ebenfalls nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen.

146

Auch tatsächliche oder rechtliche Änderungen nach der Tat können zur Verfahrenseinstellung zwingen. Dies kommt beim Tod des Betroffenen im laufenden Verfahren bzw. dann in Betracht, wenn die Gesellschaft als Nebenbeteiligte nicht mehr existiert (relevant ist die Vollbeendigung der Gesellschaft durch Löschung und nicht bereits deren Auflösung)[213] und die Ahndung eines Rechtsnachfolgers ausscheidet.

147

Als Folge der regen Änderungsfrequenz kapitalmarkrechtlicher Regelungen kommt auch eine Einstellung wegen nachträglicher milderer Gesetzeslage in Betracht. So wurde beispielsweise die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenmitteilung der Geschäftsführung (§ 37x WpHG a.F.) durch das TRL-ÄndRL-UmsG abgeschafft. Noch anhängige Verfahren wären aufgrund des Meistbegünstigungsprinzips (§ 4 Abs. 3 OWiG)[214] einzustellen gewesen.

II. Verbot mehrfacher Ahndung

148

Das Bußgeldverfahren ist ferner gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO wegen eines Verfolgungshindernisses einzustellen, wenn das Verbot mehrfacher Ahndung einschlägig ist. Das Prozessgrundrecht gem. Art. 103 Abs. 3 GG des Strafklageverbrauchs (ne bis in item) findet im Ordnungswidrigkeitenrecht zwar keine unmittelbare Anwendung.[215] Allerdings folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG[216] sowie einfach-gesetzlich aus § 84 OWiG, dass die doppelte Verfolgung derselben Ordnungswidrigkeit unzulässig ist. Gemäß § 84 Abs. 1 OWiG kann dieselbe Tat nicht mehr als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden, wenn der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden ist oder das Gericht über die Tat als Ordnungswidrigkeit oder als Straftat rechtskräftig entschieden hat.

149

Vertiefung

Das Verbot mehrfacher Ahndung wird nur durch Sachentscheidungen erzeugt, die aufgrund der allgemeinen Strafgesetze (Art. 103 Abs. 3 GG) oder aufgrund eines Bußgeldbescheids (§ 84 Abs. 1 OWiG) ergehen. Keine Sachentscheidung in diesem Sinne sind beispielsweise Sanktionen des Sanktionsausschusses der Börsen gem. § 22 Abs. 2 BörsG. Die Frage stellt sich, wenn man davon ausgeht, dass Verstöße gegen die Zulassungsfolgepflichten etwa zur periodischen Finanzberichterstattung gem. §§ 114 ff. WpHG nicht nur von der BaFin mit Geldbuße, sondern auch vom Sanktionsausschuss der Börse gem. § 22 Abs. 2 BörsG mit Ordnungsgeld belegt werden können.[217] Das rechtskräftig verhängte Ordnungsgeld durch den Sanktionsausschuss der Börsen würde der Verfolgung als Ordnungswidrigkeit durch die BaFin schon deshalb nicht gem. § 84 Abs. 1 OWiG entgegenstehen, weil die Sanktion nicht aufgrund eines Bußgeldbescheids erlassen worden ist. Auf die Frage, ob dieselbe (prozessuale) Tat betroffen ist, kommt es sodann nicht mehr an.

150

Unter Tat ist die prozessuale Tat (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 155 Abs. 1, 264 Abs. 1 StPO) zu verstehen.[218] Anders als Taten im materiellen Sinn, womit „Handlungen“ i.S.d. §§ 19, 20 OWiG (bzw. §§ 52, 53 StGB) gemeint sind, ist die Tat im prozessualen Sinn ein geschichtliches Vorkommnis, das das gesamte Verhalten des Täters umfasst, soweit es nach natürlicher Auffassung einen einheitlichen Lebensvorgang bildet.[219] Die prozessuale Tat wird durch die im Bußgeldbescheid enthaltenen Tatvorwürfe umgrenzt. Bei einer Bebußung gem. § 130 OWiG umfasst die prozessuale Tat sowohl die (als einheitlich zu bewertende[220]) Aufsichtspflichtverletzung sowie die ihr zugrundeliegenden Zuwiderhandlungen.[221]

151

Beispiel

Gegen die N (UK) Ltd. wird eine Verbandsgeldbuße wegen einer Aufsichtspflichtverletzung verhängt. Vorgeworfen wird ihr, die Stimmrechte im Zeitraum Januar 2019 bis Oktober 2019 in 60 von 1000 Fällen aufgrund eines Softwarefehlers, der auf eine Aufsichtspflichtverletzung des Leitungsorgans zurückzuführen ist, unzutreffend berechnet und in der Folge fehlerhaft mitgeteilt zu haben. Der Bußgeldbescheid wird rechtskräftig.

152

Sollte sich im Beispielsfall nachträglich herausstellen, dass noch weitere Stimmrechte im Tatzeitraum fehlerhaft von der Gesellschaft gemeldet wurden, steht der Verfolgung als Ordnungswidrigkeit die Regelung des § 84 Abs. 1 Var. 1 OWiG entgegen. Von der Rechtskraft des Bußgeldbescheids werden alle – auch die im Tatzeitraum bislang nicht ermittelten – Zuwiderhandlungen erfasst, die der bereits sanktionierten (einheitlichen) Aufsichtspflichtverletzung zugrunde liegen.

153

Der Erlass des Bußgeldbescheids bewirkt bei Dauerordnungswidrigkeiten im Übrigen eine Zäsur. Nach Rechtskraft des Bußgeldbescheids beginnt eine neue prozessuale Tat.[222]

154

Beispiel

Die N (UK) Ltd. veröffentlicht entgegen § 114 Abs. 1 S. 1 WpHG ihren Jahresfinanzbericht für das Geschäftsjahr 2019 nicht. Die BaFin erlässt daraufhin im Dezember 2020 einen Bußgeldbescheid, der rechtskräftig wird.

155

Veröffentlicht die Gesellschaft im Beispielsfall den Jahresfinanzbericht für das Geschäftsjahr 2019 auch weiterhin nicht, kann sich die dem Bußgelderlass anschließende und insoweit insgesamt noch fortdauernde Tat wegen der Zäsurwirkung des rechtskräftigen Bußgeldbescheids erneut verfolgt und mittels eines weiteren Bußgeldbescheids sanktioniert werden.[223]

156

Bestehen Sachverhaltsunsicherheiten, ob die tatsächlichen Voraussetzungen des Strafklageverbrauchs gegeben sind, ist das Verfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen. Der als Entscheidungsregel für Tat- und Schuldfragen im Strafrecht entwickelte Zweifelgrundsatz findet auch auf das Verfolgungshindernis des § 84 Abs. 1 OWiG Anwendung.[224]

157

Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Betroffenen ist im Übrigen gem. § 85 Abs. 3 S. 1 OWiG ausgeschlossen, wenn mit ihr das Ziel verfolgt wird, weitere Verstöße als Ordnungswidrigkeit zu verfolgen.

III. Verfolgungsverjährung

158

Gemäß § 31 Abs. 1 S. 2 OWiG ist die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und die Anordnung von Nebenfolgen ausgeschlossen, wenn Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Verjährung ist ein dauerhaftes Verfolgungshindernis.[225] Das Verfahren ist in diesem Fall gem. § 46 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen.

159

Die Verjährung ist in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Deshalb ist es sinnvoll, wenn die zuständigen Fallbearbeiter im Bußgeldreferat die im Einzelfall maßgebliche Verjährungsfrist schon zu Beginn des Ermittlungsverfahrens prüfen und berechnen. Die Verfolgungsverjährung läuft für jeden Betroffenen und jede prozessuale Tat selbstständig. Unstreitig findet das Freibeweisverfahren Anwendung.

1. Verjährungsdauer

160

Die Verjährungsfrist richtet sich gem. § 31 Abs. 2 OWiG nach dem in der Bußgeldvorschrift angedrohten Höchstmaß der Geldbuße. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht beträgt sie für Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten stets drei Jahre, vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Die kürzeren Verjährungsfristen gem. § 31 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 OWiG finden keine Anwendung, da es dort keine Ordnungswidrigkeiten gibt, deren Geldbuße – wie von § 31 Abs. 2 Nr. 2-4 OWiG vorausgesetzt – im Höchstmaß mit weniger als 15.000 € bedroht sind.

161

Die Verjährungsregelung des § 120 Abs. 26 WpHG, wonach die in den Absätze 17 bis 22 des § 120 WpHG genannten Ordnungswidrigkeiten nach drei Jahren verjähren, hat demgegenüber keinen eigenständigen Anwendungsbereich.[226] Besonderheiten gelten für sog. Presseinhaltsdelikte.[227]

2. Beginn der Verjährung

162

Die Verjährung beginnt gem. § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG, sobald die zu verfolgende Handlung beendet ist. Die Beendigung ist von der Vollendung der Tat zu unterscheiden.[228] Anders als die Tatvollendung, die bei Vorliegen sämtlicher Merkmale des Tatbestandes eingetreten ist, setzt die Tatbeendigung voraus, dass der Täter sein rechtverneinendes Tun insgesamt abschließt und das Tatunrecht dadurch in vollem Umfang verwirklicht wurde.[229]

163

Der Zeitpunkt der Beendigung der Handlung bzw. der Tat im materiellen Sinn ist durch Auslegung für jedes Delikt gesondert zu bestimmen.[230] Die Mehrzahl der Ordnungswidrigkeiten im Kapitalmarktrecht sind echte Unterlassungsdelikte.[231] Echte Unterlassungsdelikte sind in der Regel beendet, sobald die Handlungspflicht entfällt, beispielsweise weil ihr der Täter nachgekommen ist.[232] Dem liegt die Annahme zugrunde, dass bei echten Unterlassungsdelikten im Kern nicht die rechtswidrige Verursachung eines Zustandes, sondern dessen rechtswidrige Aufrechterhaltung sanktioniert wird.[233] Folgerichtig fällt die Beendigung des Delikts (erst) auf den Zeitpunkt der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands.

164

Beispiele

Verstöße gegen die Mitteilungspflichten gem. §§ 33 ff. WpHG; Verstöße gegen die Veröffentlichungspflichten gem. § 40 S. 1 WpHG; Verstöße gegen die Ad-hoc-Publizitätspflicht gem. Art. 17 Abs. 1 MAR; Verstöße gegen die Finanzberichtspflichten gem. §§ 114 ff. WpHG.

165

Im Kontext des Verstoßes gegen die Ad-hoc Veröffentlichungspflicht ist die Tat demzufolge auch ohne Nachholung der Mitteilung beendet, wenn durch Zeitablauf kein Interesse mehr an ihr besteht oder die Insiderinformation in der Zwischenzeit öffentlich bekannt geworden ist.[234] Besonderheiten sind bei der Beendigung der Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG zu beachten.[235]

3. Berechnung des Fristendes

166

Die Berechnung der Verjährungsfrist ist gesetzlich nicht geregelt. Die aus dem bürgerlichen Recht oder Strafprozessrecht bekannten Grundsätze zur Fristbestimmung (§ 187 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 43 Abs. 1 StPO) finden keine Anwendung. Nach ständiger Rechtsprechung ist vielmehr der Tag des Verjährungsbeginns einzurechnen.[236] Dies wirkt sich auf das Ende der Frist aus.

167

Beispiel

Die den Verstoß gegen die Ad-hoc Veröffentlichungspflicht begründende Insiderinformation wird am 1.1.2020 öffentlich bekannt. Die Tat ist folglich am selben Tag beendet. Der Tag der Tatbeendigung ist bei der Berechnung des Fristlaufes einzurechnen, sodass das Fristende bei der dreijährigen Verjährungsfrist auf den 31.12.2022, 24 Uhr, fällt. Am 1.1.2023, 0 Uhr, ist die Tat verjährt.

168

Fällt der letzte Tag auf einen Sonn- oder Feiertag, verschiebt sich die Frist nicht auf den Ablauf des nächsten Werktags, da es an einer gesetzlichen Anordnung einer solchen – den Betroffenen belastenden – Regelung fehlt.

4. Unterbrechung der Verfolgungsverjährung

169

Die Verfolgungsverjährung kann wegen den in § 33 Abs. 1 OWiG genannten Unterbrechungshandlungen unterbrochen werden. Rechtsfolge der Unterbrechung ist gem. § 33 Abs. 3 OWiG, dass die Verfolgungsverjährung von neuem beginnt. Die Ordnungswidrigkeit verjährt allerdings spätestens nach Ablauf des Doppelten der gesetzlichen Verjährungsfrist (sog. absolute Verjährung), im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht folglich – gleichviel ob vorsätzlicher, leichtfertiger oder fahrlässiger Verstoß – nach Ablauf von sechs Jahren nach Beendigung der Tat.

170

In sachlicher Hinsicht bezieht sich die Unterbrechung stets auf die prozessuale Tat,[237] in persönlicher Hinsicht wirkt die Unterbrechung im Grundsatz gegenüber demjenigen, auf den sich die Unterbrechungshandlung bezieht (§ 33 Abs. 4 S. 1 OWiG).[238] Damit im einheitlichen Verfahren die Unterbrechung auch gegenüber der Nebenbeteiligten wirkt, muss die Unterbrechungshandlung ihr gegenüber aber nicht eigenständig vorgenommen werden; es ist nach BGH ausreichend, dass die Unterbrechungshandlung gegenüber dem Repräsentanten gem. § 30 Abs. 1 OWiG vorgenommen worden ist.[239] Für das selbstständigen Verfahren ordnet § 33 Abs. 1 S. 2 OWiG an, dass die Unterbrechungstatbestände entsprechend gelten.

171

Von besonderer Bedeutung sind die nachfolgenden Unterbrechungstatbestände:

a) Unterbrechung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG

172

Gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG wird die Verjährung durch

-	1. Variante: die erste Vernehmung des Betroffenen,
-	2. Variante: die Bekanntgabe, dass gegen ihn das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist,
-	3. Variante: die Anordnung der ersten Vernehmung, oder
-	4. Variante: die Anordnung der Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens

unterbrochen.

173

Die vier Unterbrechungsvarianten bilden eine Einheit, sodass die Verjährung bei Vorliegen einer Unterbrechungshandlung nicht durch das Eintreten einer weiteren Unterbrechungshandlung erneut unterbrochen wird.[240]

174

Beispiel

Mit Verfügung vom 5.1.2020 wird dem Betroffenen die Einleitung des Bußgeldverfahrens bekannt gegeben. Zugleich wird die Versendung des Anhörungsschreibens an ihn verfügt. Am 5.6.2020 wird der Betroffene förmlich vernommen. Die Verjährung wird bereits mit der Anordnung der Bekanntgabe und Anhörung am 5.1.2020 unterbrochen. Die Vernehmung des Betroffenen am 5.6.2020 bewirkt als bloß weitere Unterbrechungsvariante des § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG nicht, dass die Verjährungsfrist erneut von neuem beginnt.

175

Die 1. und 2. Unterbrechungsvariante werden in der Bußgeldpraxis der BaFin kaum je von Bedeutung sein. Denn in aller Regel wird zuvor die Anordnung der Anhörung (worin zugleich die Anordnung der Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens zu sehen ist) vom zuständigen Fallbearbeiter der BaFin verfügt worden sein. Diese Handlungen bewirken ihrerseits gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG die Verjährungsunterbrechung.

176

Dabei ist die Regelung des § 33 Abs. 2 OWiG zu beachten. Danach wird die Verjährung in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem die schriftliche Anordnung – also die Verfügung des Fallbearbeiters – unterzeichnet wird und das Dokument alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt. Die „Unterzeichnung“ setzt keine eigenhändige Unterschrift des Fallbearbeiters voraus, es reicht dessen (auch unleserliches) Handzeichen oder – per Email – dessen elektronische Mitzeichnung, da jede Fixierung in Textform i.S.d. § 126b BGB ausreichend ist.[241] Muss die Anordnung der Anhörung (etwa durch ein weiteres Mitglied im Bußgeldreferat oder durch den Referatsleiter)[242] gegengezeichnet werden, so ist der Zeitpunkt der letzten Gegenzeichnung („Sichtvermerk“) maßgeblich, da erst jetzt die Anordnung vollzogen werden darf.[243]

177

Ist die Verfügung nicht alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt, so ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Verfügung tatsächlich in den Geschäftsgang gegeben worden ist. In den Geschäftsgang gelangt ist die Verfügung, wenn sie vom Bearbeiter in den „Abtrag“ des Aktenbocks bzw. in das Postfach gelegt wird.[244] Die Beweislast für die Verzögerung trägt der Betroffene. Im Zweifel ist das Datum der Anordnung maßgeblich.[245]

178

Praxishinweis

Wird die Anhörung des Betroffenen im Bußgeldverfahren angeordnet, greift die verjährungsunterbrechende Wirkung selbst dann, wenn das Anhörungsschreiben den Betroffenen bzw. die Nebenbeteiligte tatsächlich nie erreicht.[246] Denn für die Verjährungsunterbrechung ist unter den oben dargestellten Voraussetzungen bereits das Handzeichen des Fallbearbeiters und ggf. zusätzlich die notwendige Gegenzeichnung durch den Referatsleiter ausreichend. Anders ist dies beim Bußgeldbescheid, der nur dann – rückwirkend ab Unterzeichnung – verjährungsunterbrechende Wirkung entfaltet, wenn er dem Zustellungsempfänger binnen zwei Wochen zugestellt wird (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG, dazu sogleich).

b) Unterbrechung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG

179

Ferner ist der Unterbrechungstatbestand gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG bedeutsam. Danach wird die Verfolgungsverjährung durch den Erlass des Bußgeldbescheides, sofern er binnen zwei Wochen zugestellt wird, oder ansonsten durch dessen Zustellung unterbrochen.

180

Erlassen ist der wirksame[247] Bußgeldbescheid, sobald dieser unterzeichnet ist. Bei der BaFin setzt dies voraus, dass neben dem zuständigen Fallbearbeiter die notwendigen Sichtvermerke beispielsweise des Referatsleiters vorgenommen worden sind.[248]

181

Beide Unterbrechungsvarianten des § 33 Abs. 1 S. Nr. 9 OWiG setzen die wirksame Zustellung des Bußgeldbescheids voraus. Zustellungsadressat kann der Betroffene bzw. dessen Verteidiger sein.[249] Gleiches gilt für den Bußgeldbescheid gegen die Nebenbeteiligte im selbstständigen Verfahren.[250]

182

Wird im einheitlichen Verfahren sowohl dem Betroffenen als auch der Nebenbeteiligten der Bußgeldbescheid zugestellt, kann die Wirkung der Unterbrechung zu unterschiedlichen Zeitpunkten eintreten:

Wird der Bußgeldbescheid zuerst an den betroffenen Repräsentanten i.S.d. § 30 Abs. 1 OWiG zugestellt, wirkt diese Zustellung als Unterbrechungshandlung auch gegenüber der Nebenbeteiligten (verjährungsrechtliche Akzessorietät des § 30 OWiG)[251]; der später an die Nebenbeteiligte zugestellte Bußgeldbescheid kann die Unterbrechungswirkung daher selbst dann nicht erneut auslösen, wenn der Bußgeldbescheid nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erlass zugestellt wurde und es deshalb gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 Var. 2 OWiG grundsätzlich auf die tatsächlich erfolgte Zustellung ankäme.

Wird der Bußgeldbescheid zuerst an die Nebenbeteiligte zugestellt, tritt die Unterbrechungswirkung im Verhältnis zum Betroffenen (erst) in dem Moment ein, in dem der Bußgeldbescheid ihm zugestellt wird (Grundsatz aus § 33 Abs. 4 S. 1 OWiG). Eine „umgekehrte“ Akzessorietät des § 30 OWiG zulasten des Täters der Anknüpfungstat gibt es gerade nicht.

5. Sachverhaltsunsicherheiten

183

Lässt sich in tatsächlicher Hinsicht nicht aufklären, ob Verjährung eingetreten ist, so ist das Verfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen. Der als Entscheidungsregel für Tat- und Schuldfragen im Strafrecht entwickelte Zweifelgrundsatz findet auch auf das Verfolgungshindernis der Verjährung Anwendung.[252]

G. Abgabe an die Staatsanwaltschaft

184

Sollten sich im Verlauf der Ermittlungen im Bußgeldverfahren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat ergeben, ist das Verfahren gem. § 41 Abs. 1 OWiG an die Staatsanwaltschaft abzugeben. Die BaFin ist nicht zuständig für die Verfolgung von Straftaten. Erlangt sie Kenntnis von Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat begründen, muss sie dies unverzüglich der zuständigen Staatsanwaltschaft anzeigen (§ 11 S. 3 WpHG). Steht die zu verfolgende Ordnungswidrigkeit in Tateinheit mit einer Straftat oder steht sie mit einer solchen in Zusammenhang, muss die BaFin die Sache an die Staatsanwaltschaft abgeben (§ 41 OWiG) oder die Staatsanwaltschaft übernimmt die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit (§ 42 Abs. 1 OWiG).

Umgekehrt gibt die Staatsanwaltschaft das Verfahren an die BaFin gem. § 43 OWiG ab, wenn deren Ermittlungen ergeben haben, dass nur eine Ordnungswidrigkeit in Betracht kommt. Gleiches gilt, wenn die Staatsanwaltschaft die Verfolgung der Tat aus Opportunitätsgründen gem. §§ 153, 154 StPO einstellt. Stellt sie das Verfahren demgegenüber gem. § 153a StPO gegen Auflagen (zumeist einer Geldauflage) ein und werden diese erfüllt, tritt gem. § 153a Abs. 1 S. 5 StPO (teilweise) Strafklageverbrauch ein. Die Verfolgung der (prozessualen) Tat als Ordnungswidrigkeit scheidet aus. Es ist in der Praxis keineswegs ausgeschlossen, dass die Höhe der Geldauflage für den Beschuldigten weit niedriger ist als die Geldbuße, die im Fall der Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit durch die Verwaltungsbehörde gegen ihn verhängt worden wäre.

H. Ahndungskompetenz der BaFin: der Bußgeldbescheid

185

Die BaFin ist gem. § 35 Abs. 2 OWiG auch für die Ahndung der Ordnungswidrigkeit zuständig. Die Ordnungswidrigkeit wird gem. § 65 OWiG durch Bußgeldbescheid geahndet.

I. Erlass des Bußgeldbescheids

186

Der Bußgeldbescheid darf erlassen werden, wenn der Fallbearbeiter der BaFin zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Tat erwiesen, verfolgbar und ahndungswürdig ist.[253] Der Verdachtsgrad der überwiegenden Verurteilungswahrscheinlichkeit (hinreichender Tatverdacht), der Voraussetzung im Strafverfahren für die Erhebung der öffentlichen Klage gem. § 170 Abs. 1 i.V.m. § 203 StPO ist, soll nicht genügen.[254]

II. Inhalt des Bußgeldbescheids

187

Der wesentliche Inhalt des Bußgeldbescheides wird in § 66 OWiG geregelt. Die gesetzlichen Anforderungen sind denen an die Anklageschrift (§ 200 Abs. 1 S. 1 StPO) und an den Strafbefehl (§§ 407 ff. StPO) im Strafverfahren nachgebildet.[255]

188

Der Bußgeldbescheid soll den Betroffenen darüber informieren, was ihm aufgrund welcher Beweismittel konkret vorgeworfen wird (Informationsfunktion).[256] Ihm wird dadurch die Entscheidung ermöglicht, ob und in welcher Form er sich gegen den Bußgeldbescheid verteidigen kann (Anspruch des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs).[257] Zudem soll durch den Bußgeldbescheid der Lebenssachverhalt dargestellt werden, der Gegenstand des konkreten Bußgeldverfahrens ist.[258] Der Bußgeldbescheid muss die Tat im prozessualen Sinne in persönlicher, sachlicher und rechtlicher Hinsicht von anderen vergleichbaren Sachverhalten abgrenzen (Umgrenzungsfunktion).[259] Durch die Umgrenzung des Lebenssachverhalts wird die gerichtliche Kognitionspflicht sowie der Umfang der Rechtskraft bestimmt.[260] Im Übrigen bildet der rechtkräftige Bußgeldbescheid die Grundlage der Vollstreckung der dort – hinreichend konkret – angeordneten Rechtsfolge (Vollstreckungsfunktion).[261]

189

Um diesen Funktionen zu genügen, hat der Gesetzgeber Pflichtangaben im Bußgeldbescheid vorgeschrieben, § 66 Abs. 1 OWiG:

1. Angaben zur Person des Betroffenen und etwaiger Nebenbeteiligter, § 66 Abs. 1 Nr. 1 OWiG

190

Bei einer natürlichen Person:

Bußgeldbescheid

Gegen

Herrn Max Mustermann, geboren 13.10.1970 in Neustadt, Straße, PLZ Ortschaft

– Betroffener –

Verteidigerin: RA‘in , Kanzleiadresse

191

Bei juristischen Personen bzw. Personenvereinigungen als Nebenbeteiligte ist zusätzlich die Angabe eines vertretungsberechtigten Organs notwendig.[262] Zur eindeutigen Identifizierung der Nebenbeteiligten bietet es sich zusätzlich an, die aktive Rechtsträgerkennung im Bußgeldbescheid zu benennen. Bei allen gem. Art. 26 MiFIR meldepflichtigen Geschäften ist seit dem 3.1.2018 eine aktive Rechtsträgerkennung (Legal Entity Identifier, LEI) zur Identifizierung des meldepflichtigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens sowie dessen Kunden erforderlich (Art. 26 Abs. 6 MiFIR). Kann das meldepflichtige Institut bzw. die Bank keine LEI des Kunden benennen, kann es das Geschäft nicht ausführen. Weitere Pflichten zur Führung einer LEI finden sich in Art. 27 MiFIR, Art. 9 EMIR sowie Art. 4 SFTR. Da im Ergebnis kaum die Beteiligung einer rechtsfähigen Körperschaft ohne LEI denkbar ist, eignet sich diese weltweit gültige Kennungsnummer zur eindeutigen Identifizierung von juristischen Personen, Anstalten, Stiftungen und sonstigen Körperschaften deutschen und ausländischen Rechts. Die mit LEI geführten weltweiten Unternehmen können auf der Website der Global LEI Foundation (GLEIF.org) eingesehen werden.

192

Als Nebenfolge dieser Ordnungswidrigkeit wird zudem gegen die

XYZ AG Straße, PLZ Ortschaft

Rechtsträgerkennung (LEI): …

– Nebenbeteiligte –

vertreten durch den Vorstand Herrn … und Frau … Verteidiger: Rechtsanwalt …, Kanzleiadresse

gem. § 30 Abs. 1 OWiG eine Geldbuße in Höhe von […] festgesetzt.

2. Name und Anschrift des Verteidigers, § 66 Abs. 1 Nr. 2 OWiG

193

Sollte der Betroffene bzw. die Nebenbeteiligte – wie häufig – einen Verteidiger haben, ist dieser als möglicher Zustellungsadressat des Bußgeldbescheids mit in den Bußgeldbescheid aufzunehmen. Soll statt an den Betroffenen bzw. die Nebenbeteiligte an den Verteidiger zugestellt werden, muss die Zustellung an ihn und nicht an dessen Rechtsanwaltskanzlei oder Anwaltssozietät erfolgen, da Verteidiger gem. § 137 StPO nur natürliche Personen sein können.[263] Hat der Betroffene mehr als einen von höchstens drei Verteidigern, genügt die Zustellung an einen der Verteidiger unter Benachrichtigung des Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten.[264]

3. Bezeichnung der Tat einschl. Zeit und Ort ihrer Begehung, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG

194

Im Bußgeldbescheid muss die Tat, die Tatzeit (§ 6 OWiG) und der Tatort (§ 7 OWiG) angegeben werden. Die BaFin ist gehalten den Lebenssachverhalt – im Indikativ – darzustellen, den sie für erwiesen hält.[265] Sämtliche Merkmale des gesetzlichen Tatbestands der Ordnungswidrigkeit müssen vollständig mit Tatsachen „unterfüttert“ bzw. konkretisiert werden. Dieses sog. Konkretum ist das „tatsachenbasierte Spiegelbild“ der gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit, die üblicherweise im Anschluss im Bußgeldbescheid dargestellt werden.[266] Auch die Vorwerfbarkeitsformen etwa des Vorsatzes oder der Leichtfertigkeit werden konkretisiert.

195

Formulierungsbeispiel (Vorsatz)[267]: Der Betroffene in seiner Funktion als Alleinvorstand der N-AG veröffentlichte wissentlich den Halbjahresfinanzbericht der N-AG nicht spätestens bis zum 30.9.2020, obgleich er hierzu verpflichtet war. Stattdessen veranlasste er die Veröffentlichung erst zum 25.10.2020.

Die Nebenbeteiligte N-AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in München, deren Aktien im Nennwert von 50 € am regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zum Handel zugelassen sind. Deren Geschäftsjahr entspricht dem Kalenderjahr.

196

Formulierungsbeispiel (Leichtfertigkeit):[268] Der für die Veröffentlichung von Stimmrechtsmitteilungen zuständige Finanzvorstand Müller der N-AG übersah die am 6.6.2021 per Fax eingegangene Stimmrechtsmitteilung der Investment-GmbH, obwohl er für die Überwachung von Faxeingängen zuständig war und es sich ihm hätte aufdrängen können und müssen, dass jederzeit Stimmrechtsmitteilungen per Fax eingehen könnten. In der Folge wurde die Stimmrechtsmitteilung nicht spätestens innerhalb von drei Handelstagen nach dem 6.6.2021 veröffentlicht. Stattdessen nahm er die Stimmrechtsmitteilung erst am 20.6.2021 zur Kenntnis und veranlasste die Veröffentlichung zum 21.6.2021. […]

197

Wegen der Informationsfunktion des Bußgeldbescheids sollte die Bezeichnung der Tat keine unnötigen Informationen enthalten. Es ist nicht Aufgabe des Betroffenen (oder der Nebenbeteiligten), sich aus der Fülle von Sachinformationen jene Tatsachen heraussuchen zu müssen, die den an ihn gerichteten Vorwurf erst begründen. Es sollten daher nur die Tatsachen – keine Rechtsbegriffe wie z.B. „Insiderinformation“ – bezeichnet werden, welche die gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit ausfüllen. Diese Darstellungsweise ist auch deshalb von Bedeutung, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid in der Hauptverhandlung grundsätzlich[269] nur den „Anklagesatz“ des Bußgeldbescheids verlesen darf (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 243 Abs. 3 S. 1 StPO). Der Anklagesatz umfasst jedoch lediglich die Bezeichnung der Tat, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit sowie die anzuwendenden Vorschriften.[270] Die Beweiswürdigung bzw. die Begründung des Bußgeldbescheids sind demgegenüber nicht Gegenstand der Verlesung.[271] Dieser Grundsatz würde umgangen werden, wenn das Konkretum aus Elementen „versteckter Beweiswürdigungen“ bestünde.

198

Im einheitlichen bzw. selbstständigen Verfahren müssen neben der Ordnungswidrigkeit zusätzlich die tatsächlichen Umstände benannt werden, die die Rechtsfolge des § 30 OWiG ggf. i.V.m. § 130 OWiG auslösen. Bezogen auf die Aufsichtspflichtverletzung des § 130 OWiG ist es zur Konkretisierung ausreichend, wenn die in dem Unternehmen begangenen Zuwiderhandlungen, auf die sich der Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung bezieht, näher festgelegt werden. Die weiteren Angaben, welche Maßnahmen der Betroffene zur Erfüllung der Aufsichtspflicht hätte ergreifen müssen und unterlassen hat, sind für die Konkretisierung des Tatgeschehens nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt nicht erforderlich.[272]

199

Formulierungsbeispiel (§§ 30, 130 OWiG)

Die Nebenbeteiligte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Düsseldorf, deren Aktien im Jahr 2019 mit einem Nennwert von 50 EUR an der Frankfurter Wertpapierbörse zum Handel am regulierten Markt zugelassen waren.

Der in der Investor Relations Abteilung der Nebenbeteiligten beschäftigte Zeuge Müller nahm am Abend des 12. März 2019 ein an die Nebenbeteiligte gerichtetes Telefax der Investor AG entgegen, in dem dieser unter Verwendung des Stimmrechtsmitteilungsformulars entsprechend der Anlage zur WpAV bekanntgab, durch den Erwerb von Aktien der Nebenbeteiligten zum 14. März 2019 12,4 Prozent der Stimmrechte an der Nebenbeteiligten erworben und damit die maßgebliche Stimmrechtsschwelle von 10 Prozent überschritten zu haben. Obwohl der Zeuge Müller den Inhalt des Fax zur Kenntnis nahm, veranlasste er die Veröffentlichung der Mitteilung und deren Übermittlung an das Unternehmensregister erst am Montag, 18. März 2019, und nicht – wozu die Nebenbeteiligte verpflichtet gewesen wäre – am Freitag, den 15. März 2019.

Obwohl es die Mitglieder des Vorstands der Nebenbeteiligten, die Betroffenen Walter und Meier, hätten erkennen können und müssen, veranlassten sie zuvor nicht die notwendigen Maßnahmen, um die Beachtung der kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungspflichten im Unternehmen dauerhaft sicherzustellen und welche die Begehung des Verstoßes zumindest erschwert hätten.

200

Im selbstständigen Bußgeldbescheid gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung gem. § 30 Abs. 4 OWiG ist zur Konkretisierung als unerlässliche Wirksamkeitsvoraussetzung die Angabe erforderlich, wegen welcher vorwerfbaren Tat ihres Organs die Geldbuße festgesetzt wird.[273] Allerdings soll dabei der Informationsfunktion Genüge getan sein, wenn die Ordnungswidrigkeit des Organs lediglich benannt wird, ohne sie ihrerseits genauer zu konkretisieren.[274]

201

Keinen Platz haben Elemente der verdeckten Beweiswürdigung (Negativbeispiele: „Entsprechend der Auskunft des Verteidigers…“; „ausweislich der übersandten Unterschriftseite…“) bei der Bezeichnung der Tat. Denn wie der Tatvorwurf zu beweisen sein wird, beschreibt nicht die vorgeworfene Tat. Die Beweisführung ist vielmehr Gegenstand der Beweiswürdigung, die – soweit erforderlich – im Rahmen der Begründung des Bußgeldbescheids dargestellt wird.

202

Ausführungen zu Umständen, die die Bußgeldzumessung betreffen (z.B. Nachtatverhalten, späteres Delisting der Gesellschaft etc.), werden ebenfalls in der Begründung des Bußgeldbescheids dargestellt. Erfolgt die Bebußung der Gesellschaft anhand des umsatzbezogenen Höchstbetrages, sind zudem tatsächliche Informationen zur Bestimmung des relevanten Umsatzes in die Begründung aufzunehmen.

4. Gesetzliche Merkmale der Ordnungswidrigkeit, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG

203

Im Anschluss werden die gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit bezeichnet. Darunter sind die im Gesetz genannten Tatbestandsmerkmale der Ordnungswidrigkeit zu verstehen. Im Grundsatz sollte stets der Wortlaut der jeweiligen Ordnungswidrigkeit wiedergegeben werden. Kann der gesetzliche Tatbestand in mehreren Varianten verwirklicht werden, werden nur die erfüllten Varianten (durch die Konjunktion „und“ verdeutlicht) aufgenommen. Ein „oder“ sollte die Darstellung der gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeiten im Grundsatz nicht enthalten. Denn es bliebe für den Betroffenen unklar, ob er sich beispielsweise gegen den Vorsatz oder Fahrlässigkeitsvorwurf verteidigen muss.

204

Wegen der Informationsfunktion sollten die Vorwerfbarkeitsformen der Leichtfertigkeit bzw. Fahrlässigkeit ausdrücklich im „Tenor“ des Bußgeldbescheids benannt werden. Überflüssig ist dort demgegenüber die Angabe eines vorsätzlichen Verstoßes.[275] Denn gem. § 10 OWiG ist im Grundsatz nur vorsätzliches Verhalten im Ordnungswidrigkeitenrecht bebußt. Wird im Bußgeldbescheid keine Vorwerfbarkeitsform benannt, bleibt es bei dem Grundsatz und es ist von Vorsatz auszugehen. Dem steht die nur scheinbar gegenläufige obergerichtliche Rechtsprechung in Bußgeldsachen nicht entgegen. Danach soll bei Fehlen der Vorwerfbarkeitsform im Bußgeldbescheid in der Regel der Vorwurf fahrlässiger Tatbegehung anzunehmen sein.[276] Diese Rechtsprechung findet ihren Ausgangspunkt in der Regelung des § 1 Abs. 2 S. 2 Var. 1 BKatV, die eine Besonderheit des Verkehrsordnungswidrigkeitenrechts darstellt. Danach begründet die Begehung einer in Abschnitt I des Bußgeldkatalogs bezeichneten Verkehrsordnungswidrigkeit unter gewöhnlichen Umständen in der Regel den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Eine vergleichbare Regelung fehlt im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht, sodass hier die Wertung aus § 10 OWiG maßgeblich ist.

205

Praxishinweis

Diese Sichtweise, die vom BGH für die Formulierung des Urteilstenors in Strafurteilen geteilt wird,[277] kann bei dem Abschluss eines Settlements nutzbar gemacht werden. Es könnte – etwa vor dem Hintergrund der Rechenschaftspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat und den Aktionären – im Interesse des Vorstands liegen, bei einem vorsätzlichen Verstoß nicht zusätzlich durch die Bezeichnung der Vorwerfbarkeitsform im Bußgeldbescheid belastet zu werden.

206

Unklarheiten gilt es im Bußgeldbescheid zu vermeiden, schon um dem Amtsgericht Frankfurt a. M. unnötige Hinweispflichten gem. § 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 265 Abs. 1 StPO zu ersparen, die aber erforderlich wären, wenn das Amtsgericht der hiesigen Sichtweise folgen sollte, im Bußgeldbescheid die Vorwerfbarkeitsform nicht benannt wurde und wegen eines leichtfertigen bzw. fahrlässigen Verstoßes verurteilt werden soll.[278]

5. Angewendete Bußgeldvorschriften, § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG

207

Die Vorschriften, die den im Bußgeldbescheid formulierten Vorwurf tragen, sind vollständig zu zitieren. Dazu gehört auch die Angabe der jeweils einschlägigen Nummer sowie des Buchstabens einer Vorschrift. Die die Blankettvorschrift ausfüllenden Verbots- und Gebotsvorschriften sind ebenfalls anzuführen.[279] Zu den angewendeten Bußgeldvorschriften zählen auch die Begehung durch Unterlassen (§ 8 OWiG) und die Vorwerfbarkeitsform (§ 10 OWiG), wobei bei fahrlässiger Tatbegehung die Vorschrift zu zitieren ist, welche die Handlung mit Geldbuße bedroht, ferner Tateinheit (§ 19 OWiG) oder Tatmehrheit (§ 20 OWiG) und die Geldbuße gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen (§ 30 OWiG).

6. Beweismittel, § 66 Abs. 1 Nr. 4 OWiG

208

Im Bußgeldbescheid sind die wesentlichen Beweismittel (vgl. Nr. 111 RiStBV) zu nennen, deren Verwertung zulässig ist und die aus Sicht der BaFin die dem Betroffenen zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit beweisen sollen.[280] Dies sind neben der etwaigen Einlassung des Betroffenen die strafprozessualen Strengbeweismittel (Zeuge, Sachverständiger, Augenschein und Urkunden).

209

Einlassung des Betroffenen Sollte sich der Betroffene vor Erlass des Bußgeldbescheids zur Sache eingelassen haben bzw. hatte er Gelegenheit hierzu, wird dies unter Angabe der Fundstelle in der Akte vermerkt. Demgegenüber sind schriftlich verfasste Erklärungen des Betroffenen außerhalb von Anhörungen bzw. Vernehmungen als Urkunde gem. § 249 StPO verlesbar, sodass diese als Urkundenbeweis (nicht als Einlassung) im Bußgeldbescheid aufzunehmen sind.[281]

210

Der Betroffene hat sich zur Sache eingelassen, Bl. X d. Akte

oder

Der Betroffene hatte Gelegenheit zum rechtlichen Gehör, Bl. X d. Akte

211

Reagiert der Verteidiger anstelle des Betroffenen auf das Anhörungsschreiben der BaFin, dürfen die Ausführungen im Verteidigerschreiben nicht mit der Einlassung des Betroffenen verwechselt werden. Denn es dürfte sich in der Regel um Erklärungen des Verteidigers handeln und nicht um solche des Betroffenen. Dies gilt für Ausführungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in gleicher Weise. Selbst dann, wenn der Verteidiger Äußerungen des Betroffenen schriftlich festgehalten haben sollte, wären diese Angaben in der Hauptverhandlung nicht einführbar. Denn der Verteidiger schreibt lediglich nieder, was er als Äußerung des Beschuldigten wahrgenommen hat.[282] Der Verlesung des Verteidigerschreibens als Urkunde stünde der Unmittelbarkeitsgrundsatz in § 250 S. 2 StPO entgegen.[283] Das Verteidigerschreiben ist folglich kein Beweismittel, das im Bußgeldbescheid aufgeführt wird.[284]

212

Urkunden wie z.B. das Auskunfts- und Vorlageersuchen, Prüfungsanordnungen der Bundesanstalt und sonstige Aktenvermerke. Wegen der gem. § 77a OWiG vereinfachten Art der Beweisaufnahme im Bußgeldverfahren können im Grundsatz Vernehmungsprotokolle von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen in der Hauptverhandlung ebenfalls verlesen werden.

213

-	Zeugen und Sachverständige; hier ist neben dem Namen die Angabe der zustellungsfähigen Wohn- oder Dienstanschrift erforderlich.

214

Ausführungen zu den Ergebnissen, zu denen die einzelnen Beweismittel geführt haben, sind an dieser Stelle nicht veranlasst.[285]

7. Bezeichnung der Geldbuße und Nebenfolge, § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG

215

Weiter ist die Geldbuße in bestimmter Höhe auszusprechen. Gleiches gilt für etwaige Nebenfolgen. Die Erwägungen für die Höhe der Geldbuße sollte nicht hier, sondern im Begründungsteil des Bußgeldbescheids dargestellt werden.

8. Kostenentscheidung, §§ 105, 107 Abs. 1, 3 OWiG

216

Schließlich enthält jeder Bußgeldbescheid eine Kostenentscheidung. Aus dieser folgt, wer die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, § 105 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 464 Abs. 1 StPO. Kosten des Verfahrens sind die Gebühr (§ 107 Abs. 1 OWiG) sowie die Auslagen (Pauschalbetrag von 3,50 €, vgl. § 107 Abs. 3 Nr. 2 OWiG).

217

Die Verfahrensgebühr beträgt 5 % des Betrages der festgesetzten Geldbuße, höchstens jedoch 7.500 € (§ 107 Abs. 1 S. 2 OWiG).

218

Beispiel

Gegen die Nebenbeteiligte wird eine Geldbuße in Höhe von 250.000 € verhängt. Der Bußgeldbescheid wird an sie zugestellt. Die Verfahrensgebühr beläuft sich auf 5 % des Betrages der Geldbuße, mithin 12.500 €. Hier greift indes die Höchstbetragsgrenze gem. § 107 Abs. 1 S. 2 OWiG, sodass die Verfahrensgebühr 7.500 € beträgt. Folglich wird die Nebenbeteiligte unter Berücksichtigung der Auslagenpauschale in Höhe von 3,50 € insgesamt 257.503,50 € zu zahlen haben.

219

Werden mehrere Geldbußen gegen den Betroffenen festgesetzt, sind sie für die Gebührenberechnung zusammenzuzählen.[286] Bei mehreren Bußgeldadressaten wird von jedem eine Gebühr nach Maßgabe der gegen ihn festgesetzten Geldbuße erhoben.[287]

220

Der Kostentenor lautet im Bußgeldbescheid gegen einen Betroffenen:

Der Betroffene trägt die Kosten des Verfahrens, § 105 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 StPO.

221

Der Kostentenor bei einer Nebenbeteiligten lautet:

Die Nebenbeteiligte trägt die Kosten des Verfahrens, § 105 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 472b Abs. 2, 465 Abs. 1 StPO.

9. Begründung des Bußgeldbescheids

222

Die Begründung des Bußgeldbescheids ist keine Pflichtangabe im Bußgeldbescheid (vgl. § 66 Abs. 3 OWiG). Da es sich bei den kapitalmarktrechtlichen Ordnungswidrigkeiten typischerweise um umfangreiche Sachverhalte handelt und zudem hohe Geldbußen verhängt werden, sollte der Bußgeldbescheid über die in § 66 Abs. 1 OWiG geforderten Pflichtangaben hinaus jedoch – nach den Pflichtangaben und vor der Rechtsmittelbelehrung – begründet werden.[288] Wird das Verfahren im Wege eines Settlements abgeschlossen, verzichtet die BaFin auf die Begründung.[289]

223

Praxishinweis

Kann das Bußgeldverfahren im Rahmen eines Settlements abgeschlossen werden, wird in der Regel ein verkürzter Bußgeldbescheid erlassen. Das heißt, der Bußgeldbescheid besteht lediglich aus den Pflichtangaben gem. § 66 OWiG. Nach hier vertretener Auffassung ist es im Fall eines vorsätzlich begangenen Verstoßes dabei möglich, die Vorwerfbarkeitsform bei den gesetzlichen Merkmalen nicht anzugeben.[290] Auf die Begründung des Bußgeldbescheids wird in der Bußgeldpraxis der BaFin im Rahmen eines Settlements verzichtet.[291] Gleichwohl kann es sachgerecht sein, auch die einvernehmlich vereinbarten Bußgeldbescheide zumindest im Hinblick auf die Bußgeldhöhe zu begründen. Dies dient nicht nur dem fortdauernden Informationsbedürfnis des Bußgeldadressaten, sondern ist auch eine „Selbstkontrolle“ der Behörde, die im Rahmen einer Verständigung weiterhin verpflichtet ist, eine tat- und vorwerfbarkeitsangemessene Geldbuße zu verhängen.

224

Inhalt der Begründung des Bußgeldbescheids kann sein:

-	Würdigung der Beweismittel (einschl. Ablehnungsgründe der im Vorverfahren gestellten Beweisanträge bzw. -anregungen des Betroffenen).
-	Begründung des Ahndungsbedürfnisses im Einzelfall
-	Darstellung der Bußgeldzumessung (Erwägungen wie z.B. Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung; Marktkapitalisierung; Nachtatverhalten; Besserungsmaßnahme; Delisting etc.)

225

Begründung des Bußgeldbescheids

I. Zum Tatnachweis Der Betroffene hat sich wie folgt eingelassen […] Dem steht jedoch entgegen, dass […] Zu berücksichtigen war auch […] Der Vorsatzvorwurf folgt daraus, dass der Betroffene am TT.MM.JJJJ das Fax erhalten hat und den Inhalt gelesen haben wird (siehe Bl. X d.A.). Mithin kannte er […] Soweit der Verteidiger des Betroffenen mit Schriftsatz vom […] einwendet, dass […], ist dem nicht zu folgen. Denn […]

II. Zur Bemessung der Geldbuße […]

10. Hinweise, Zahlungsaufforderung und Rechtsmittelbelehrung

226

Weiter enthält der Bußgeldbescheid gem. § 66 Abs. 2 OWiG gesetzlich bestimmte Hinweise, die Zahlungsaufforderung und die Rechtsbehelfsbelehrung. Bei der Zahlungsaufforderung wird die Geldbuße mit den Gebühren und Auslagen summiert und als Gesamtsumme fällig gestellt. Bei Tatmehrheit müssen die Einzelgeldbußen gesondert ausgewiesen werden.

III. Erlass und Zustellung des Bußgeldbescheids

227

Sobald der Bußgeldbescheid behördenintern unterzeichnet und in den Geschäftsgang gegeben ist, ist er erlassen, §§ 33 Abs. 2 i.V.m. 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG. Der Bußgeldbescheid muss sodann zugestellt werden.

228

Das Zustellungserfordernis im Verfahren gegen den Betroffenen folgt aus §§ 50 Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 2 OWiG. Bescheid- und Zustellungsadressat können wie im Fall des nicht verteidigten Betroffenen identisch sein. Ist der Betroffene (bzw. die Nebenbeteiligte) hingegen verteidigt, ist Zustellungsadressat i.d.R. der Verteidiger. Hat der Betroffene mehr als einen von höchstens drei Verteidigern, genügt die Zustellung an einen der Verteidiger unter Benachrichtigung des Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten.[292]

229

Vertiefung: Zustellung an den Verteidiger

-	Rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht: Hat der Betroffene seinem Verteidiger – zusätzlich zur Vertretungsvollmacht – eine Zustellungsvollmacht rechtsgeschäftlich erteilt, kann die Zustellung des Bußgeldbescheids an den Verteidiger unproblematisch bewirkt werden.
-	Gesetzliche Zustellungsermächtigung: Liegt den Akten lediglich eine Vertretungs- aber keine Zustellungsvollmacht bei, gilt der Verteidiger kraft Gesetzes gleichwohl als ermächtigt, Zustellungen und sonstige Mitteilungen für den Betroffenen in Empfang zu nehmen, § 51 Abs. 3 OWiG. Die Regelung enthält eine Fiktion, die eine wirksame Zustellung an den Verteidiger ermöglicht, obgleich dieser als solcher nicht rechtsgeschäftlicher Vertreter des Betroffenen, sondern nur dessen Beistand (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO) ist.[293] Die Zustellung an den Verteidiger ist auch in dem Fall wirksam, wenn die zur Akte gelangte rechtsgeschäftliche Vollmacht keine Ermächtigung zur Entgegennahme von Zustellungen enthält oder eine solche dort sogar ausdrücklich ausgeschlossen worden ist.[294] - Beachte: Während beim Pflichtverteidiger die gesetzlich fingierte Zustellungsvollmacht lediglich den Bestellungsakt voraussetzt, muss sich beim Wahlverteidiger die allgemeine Verteidigervollmacht (bzw. eine Kopie oder ein Telefax) im Zeitpunkt der Zustellung[295] bei der Akte befinden. Nur dann ist er Empfangsberechtigter i.S.d. § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG („Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, (…)“). Liegt die Verteidigervollmacht zu diesem Zeitpunkt nicht vor, greift die Fiktion nicht und die Zustellung an den Verteidiger ist unwirksam.[296]
-	Die rechtsgeschäftliche sowie die gesetzlich fingierte Zustellungsvollmacht wirkt so lange wie die Verteidigervollmacht selbst. Sie endet in dem Zeitpunkt, in dem die Beendigung des Mandatsverhältnisses aktenkundig geworden ist.[297]
-	Die BaFin als Verwaltungsbehörde hat ein Wahlrecht, ob sie den Bußgeldbescheid an den Betroffenen oder an dessen Verteidiger zustellt.[298] Wird an den Betroffenen zugestellt, erhält der Verteidiger gem. § 51 Abs. 3 S. 3 OWiG eine formlose Abschrift des Bußgeldbescheids. Zu empfehlen ist demgegenüber, den Bußgeldbescheid in der Regel an den Verteidiger zuzustellen, da die Zustellung durch Empfangsbekenntnis einfach und kostensparend (keine PZU) durchgeführt werden könne.[299] In diesem Fall wäre dem Betroffenen eine formlose Abschrift des Bescheides mitzuteilen, § 51 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 OWiG.

230

Auch der betroffenen Gesellschaft muss der Bußgeldbescheid als Nebenbeteiligte im einheitlichen bzw. selbstständigen Verfahren zugestellt werden, §§ 88 Abs. 3, 87 Abs. 2 S. 2 OWiG. Nach § 51 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 6 Abs. 2 VwZG werden Zustellungen (und Ladungen) an jeden gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft bewirkt, der nicht durch Gesellschaftsvertrag oder durch gerichtliche Anordnung von der Vertretung ausgeschlossen ist, auch wenn er nicht allein vertretungsberechtigt ist.[300]

231

Wird im einheitlichen Verfahren der Bußgeldbescheid an die betroffene Gesellschaft zugestellt, ist die Zustellung nach der Rechtsprechung auch dann wirksam, wenn als deren gesetzlicher Vertreter das geschäftsleitende Organ bezeichnet wird, das wegen seiner Betroffenenstellung als Vertreter der Nebenbeteiligten ausscheidet.[301] Etwaige Interessenkollision im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und deren gesetzlichen Vertreter führen nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung.[302] Diese können bei dolosem Verhalten des gesetzlichen Vertreters lediglich Schadensersatzansprüche auslösen.[303] Etwas anderes folgt auch nicht aus der Vorschrift des § 178 Abs. 2 ZPO (über § 51 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 3 Abs. 2 VwZG anwendbar),[304] die nur für den Fall der Ersatzzustellung gilt und nicht für die hier einschlägige Zustellung an den gesetzlichen Vertreter nach § 51 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 6 Abs. 2 VwZG.[305]

232

Um gleichwohl mögliche Problemlagen für die nebenbeteiligte Gesellschaft zu vermeiden, die aus der wirksamen Zustellung an das von der Vertretung ausgeschlossene Leitungsorgan entstehen können (z.B. Einlegung eines möglicherweise unwirksamen Einspruchs durch das betroffene Leitungsorgan), empfiehlt sich das folgende Vorgehen: Ist die Zustellung an einen anderen gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft nicht möglich (etwa im Fall des alleinvertretungsberechtigten Organs), sollte der Bußgeldbescheid entweder an den anwaltlichen Beistand der Nebenbeteiligten – der ggf. aus diesem Grund zuvor noch zu bestellen sein wird (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 428 Abs. 2 StPO)[306] – zugestellt werden. Oder die Zustellung des Bußgeldbescheids wird an den Passivvertreter der Gesellschaft bewirkt; im Fall einer Aktiengesellschaft also an ein Mitglied des Aufsichtsrats (vgl. § 78 Abs. 2 S. 2 AktG). Entsprechend § 78 Abs. 2 S. 3 AktG wäre der Bußgeldbescheid an die im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift der Gesellschaft zu richten.

I. Einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement)

I. Entwicklung

233

Die von der Wertpapieraufsicht der BaFin geführten Bußgeldverfahren können durch einvernehmliche Verfahrensbeendigung (sog. Settlement) frühzeitig beendet werden. Derartige Absprachen setzt die BaFin bereits seit vielen Jahren als Instrument zur Beschleunigung von Bußgeldverfahren bei der Ahndung von Kapitalmarktordnungswidrigkeiten ein.[307] Parallel zur Verschärfung des Sanktionsregimes und der Einführung neuer Ordnungswidrigkeitentatbestände durch den europäischen Gesetzgeber hat die Bedeutung der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Das Settlementverfahren spielt eine maßgebende Rolle bei der Beendigung von Bußgeldverfahren durch die BaFin[308]: In ca. dreiviertel der im ersten Halbjahr 2019 abgeschlossenen Bußgeldverfahren wurden die Geldbuße im Rahmen einer Verständigung festgesetzt[309].

II. Verfahrensgang

234

Die Möglichkeit, ein Bußgeldverfahren vorzeitig im Einvernehmen zu beenden, folgt aus dem Opportunitätsprinzip nach § 47 Abs. 1 OWiG. Es liegt demnach im Ermessen der BaFin, ob sie sich mit dem Betroffenen des Bußgeldverfahrens über eine bestimmte Geldbuße verständigt. Der Betroffene des Verfahrens hat keinen Rechtsanspruch auf Abschluss einer Settlementvereinbarung. Die Wertpapieraufsicht zeigt sich aber zu Gesprächen grundsätzlich bereit, soweit sie der Verfahrensförderung dienen.[310] Eine Verständigung kann zu einer Bußgeldreduzierung bis zu 30% führen, abhängig davon, wie weit das Bußgeldverfahren fortgeschritten ist.[311] Die Höhe der gesettleten Geldbuße ist somit abhängig vom Zeitpunkt der Einigung im Verfahren und stets eine Einzelfallentscheidung.

1. Rechtliche Grundlagen

235

Das Settlement in einem behördlichen Verfahren und die Voraussetzungen dafür sind einfachgesetzlich nicht geregelt. Die Vorschriften der StPO zur Verständigung (insb. § 257c StPO) sind für das Verfahren unter Beteiligung eines Strafgerichts ausgelegt.[312] Gleichwohl finden die Regelungen im Grundsatz auch im behördlichen Bußgeldverfahren Beachtung.[313]

236

Die Voraussetzungen und Regeln für eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung folgen vor allem rechtstaatlichen Grundsätzen[314], den Prozessmaximen des Bußgeldverfahrens und dem allgemeinen (Straf-)Zumessungsrecht[315]. Eine Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen darf daher nicht unterbleiben.[316] Die Pflicht zur „behördlichen“ Erforschung der materiellen Wahrheit und das Finden einer gerechten und angemessen Sanktion bleibt auch im Rahmen eines Settlements bestehen[317]: Liegen Verfahrenshindernisse wie die Verjährung vor oder kann der objektive oder subjektive Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nicht nachgewiesen werden, ist das Verfahren zwingend nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO einzustellen. Eine Settlementvereinbarung wäre unzulässig.[318]

237

Anders als im Strafverfahren, wo Gegenstand der Vereinbarung lediglich eine Ober- und Untergrenze der Strafe sein darf (§ 257c Abs. 3 S. 2 StPO), dürfen sich die Verfahrensbeteiligten im Bußgeldverfahren auf eine „Punktsanktion“ (also eine der Höhe nach genau bestimmte Geldbuße) verständigen.[319] Das entspricht auch der Ahndungspraxis der BaFin. Dem Betroffenen wird in der Regel eine konkrete Geldbuße in Aussicht gestellt, die die BaFin beabsichtigt, im Falle eines Settlements festzusetzen. Die Settlementvereinbarung enthält also grundsätzlich keine Unter- und Obergrenze („von bis zu“) der in Betracht kommenden Geldbuße, wie es in § 257c Abs. 3 S. 2 StPO vorgesehen ist.

2. Ablauf und Voraussetzungen des Settlementverfahrens

238

Dem „behördlichen“ Settlementverfahren vorgeschaltet ist die Einleitung des Bußgeldverfahrens durch die BaFin. Ferner setzt der Abschluss eines Settlements die Bereitschaft der Verfahrensbeteiligten zur Verständigung voraus.

239

Das Verständigungsverfahren, das flexibel und nicht übermäßig formalisiert gehalten ist, läuft in der Praxis der BaFin überwiegend wie folgt ab:[320]

-	Das Bußgeldreferat der BaFin hat die den Tatvorwurf begründenden Tatsachen pflichtgemäß ermittelt und in rechtlicher Hinsicht überprüft. Die Ordnungswidrigkeit wurde tatsächlich begangen, ist individuell vorwerfbar und nachweisbar. Ein Ahndungsbedürfnis besteht.
-	Dem Betroffenen des Bußgeldverfahrens wird der Tatvorwurf und der zu Last gelegte Sachverhalt bekanntgegeben. Dies geschieht meistens schriftlich im Rahmen der Anhörung (vgl. § 55 OWiG)[321].
-	In der Regel kommt es bereits jetzt – ggf. auch erst nach einer schriftlichen Einlassung – zu mündlichen Gesprächen zwischen den Verfahrensbeteiligten auf Grundlage des aktuellen Verfahrensgegenstandes. Verständigungsgespräche können jederzeit aufgenommen werden, auch noch nach Erlass des (streitigen) Bußgeldbescheids, solange die Ahndung in der Zuständigkeit der BaFin liegt. Die BaFin erläutert dabei den Sachverhalt, die zumessungsrelevanten Umstände und die Rechtsfolgen: Die Sach- und Rechtslage wird erörtert. Die Settlementgespräche können frühestens beginnen, sobald die BaFin einen Überblick über die Zuwiderhandlungen hat.
-	Ein mehrköpfiger, in der Besetzung wechselnder Ahndungsausschuss des Bußgeldreferats der BaFin entscheidet über die Höhe der beabsichtigten, festzusetzenden Geldbuße. Die Bußgeldhöhe ergibt sich aus der Schwere des Tatvorwurfs und der Vorwerfbarkeit der Tat. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls wird die Höhe durch bußgeldmindernde Umstände, wie zum Beispiel eine funktionierende Compliancestruktur im Unternehmen, und ggf. durch bußgelderhöhende Umstände, wie zum Beispiel die Wiederholungstat, sowie durch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen bestimmt.[322] Erst danach wird über den bußgeldmindernden Settlementabschlag („von bis zu 30 %“) entschieden. In der Regel wird in solchen Fällen der „Bußgeldrabatt“ bis zu 30 % wegen spezialpräventiven Gesichtspunkten nicht voll ausgeschöpft werden. Maßgebend ist, dass die Geldbuße auf einem Niveau festgesetzt wird, das der Zuwiderhandlung angemessen ist und die Geldbuße hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet.

Zulässig sind auch sog. Gesamtlösungen („package deals“), wenn zum Beispiel zu Lasten des Betroffenen mehrere Bußgeldverfahren bei der BaFin anhängig sind und „zugunsten“ des schwerwiegenderen Verstoßes ein weiteres Bußgeldverfahren aus Opportunität nach § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt wird.[323]

-	Nachdem dem Betroffenen die Bußgeldhöhe bekannt gegeben[324] worden ist,[325] wird ihm ggf. eine Frist zur Annahme des „Settlementvorschlags“ eingeräumt.
-	Abgeschlossen wird die Settlementvereinbarung durch eine schriftliche Erklärung des Betroffenen[326]. Die Erklärung umfasst die Akzeptanz des angedachten Geldbetrages und das Anerkenntnis des Tatvorwurfs sowie des zugrundeliegenden Sachverhalts. Die Vereinbarung wird in der Bußgeldakte durch die BaFin dokumentiert. Ein Rechtsmittelverzicht kann nicht Gegenstand der Vereinbarung sein. Die Settlementvereinbarung ist rechtlich nicht bindend. Sollte der Betroffene aber gegen einen Bußgeldbescheid mit „verständigter“ Bußgeldhöhe Einspruch einlegen, wird die BaFin in der Regel diesen Bußgeldbescheid zurücknehmen und einen weiteren Bußgeldbescheid ohne „Settlementabschlag“ erlassen.
-	Das Bußgeldverfahren wird durch einen sog. verkürzten Bußgeldbescheid beendet.[327] Dieser Bußgeldbescheid enthält keine über § 66 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 OWiG hinausgehende Begründung; es fehlt eine ausführliche rechtliche Würdigung. Der verkürzte Bußgeldbescheid kann für den Betroffenen mit Blick auf nachfolgende etwaige Schadensersatzansprüche mangels vollständig begründeter Entscheidung und wegen seiner geringeren Aussagekraft vorteilhaft sein.[328]

240

Legt der Betroffene trotz Settlementvereinbarung Einspruch gegen den Kurzbescheid ein, wird der Bußgeldbescheid im Rahmen des Zwischenverfahrens aufgehoben und das Verfahren wird streitig zu Ende geführt, indem ein (neuer) vollständig begründeter Bußgeldbescheid erlassen wird, vgl. § 69 Abs. 2 OWiG. Festgesetzt wird die Geldbuße ohne den gewährten „Settlementrabatt“. Das ist in der Regel der sog. angepasste Grundbetrag nach den WpHG-Bußgeldleitlinien II.

J. Zum Einspruch gegen den Bußgeldbescheid

241

Gegen den Bußgeldbescheid kann der Betroffene gem. § 67 Abs. 1 OWiG Einspruch einlegen. Der Einspruch ist Rechtsbehelf sui generis. Das Verbot der Verschlechterung (reformatio in peius) gilt – wie beim Strafbefehl[329] – nicht.

242

In formeller Hinsicht sind die nachfolgenden Voraussetzungen zu beachten:

-	Einspruchsberechtigung: Neben dem Betroffenen und dem gesetzlichen Vertreter (§ 67 Abs. 1 OWiG, § 298 StPO) ist der Verteidiger (§ 67 Abs. 1 OWiG, § 297 StPO) einspruchsberechtigt. War der Verteidiger im Zeitpunkt der Einspruchseinlegung nicht bevollmächtigt, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen, §§ 96 Abs. 1, 70 OWiG.[330] Auch die nebenbeteiligte Gesellschaft ist wie der Betroffene berechtigt, Einspruch gegen den sie belastenden Bußgeldbescheid einzulegen. Problematisch ist die Wirksamkeit des Einspruchs, wenn dieser von dem betroffenen Organ der Gesellschaft eingelegt wird. Das betroffene Organ ist nach h.M. wegen Interessenskollision von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen.[331] Stellt die BaFin den Bußgeldbescheid an die Gesellschaft – vertreten durch das betroffene Organ (z.B. an den betroffenen Vorstand) – zu, ist die Zustellung gleichwohl wirksam.[332] Mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es nicht vereinbar, wenn die BaFin in dieser Situation den vom betroffenen Vorstand für die Gesellschaft eingelegten Einspruch wegen Vertretungsmangels als unwirksam behandeln würde; denn wenn sich die Gesellschaft trotz einer etwaigen Interessenkollision die Zustellung des Bußgeldbescheids entgegenhalten lassen muss, wäre es überraschend und damit unzulässig,[333] sodann den durch dasselbe Organ eingelegten Einspruch als unwirksam zu behandeln. Betrachtet man dies hingegen streng zivilrechtsakzessorisch und behandelt den eingelegten Einspruch als schwebend unwirksam (nach h.L. sollen die Grundsätze der §§ 177 ff. BGB Anwendung finden[334]), verbietet das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im streng formalisierten Strafprozessrecht, die Wirksamkeit des Einspruchs von einer etwaigen Genehmigung durch die Gesellschaft abhängig zu machen. Insoweit wäre der Einspruch zwar als unwirksam zu betrachten, indes wäre bei Fristversäumung über § 52 OWiG i.V.m. §§ 44 f. StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn ein vertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft verfristet Einspruch einlegen sollte.
-	Einspruchsform: Der Einspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift bei der BaFin einzulegen. Dem Schriftformerfordernis ist schon dann Genüge getan, wenn sich aus dem Schriftstück in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erkennen lässt, von wem die Erklärung herrührt, ob sie als endgültig gedacht war sowie ernstlich und willentlich in den Verkehr gebracht wurde.[335] Die eigenhändige Unterschrift ist nicht erforderlich.[336] Wird der Einspruch mittels Telefax eingelegt, soll es die eigenhändige geleistete Unterschrift allerdings enthalten.[337] Auch der durch E-Mail eingereichte Einspruch kann formgerecht sein. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Bußgeldbescheid der BaFin eine E-Mail-Adresse des Fallbearbeiters ausweist und in der Rechtsmittelbelehrung die Einlegung des Einspruchs durch E-Mail nicht ausgeschlossen ist.[338] Denn dadurch gibt die BaFin nach außen zu erkennen, dass sie sowohl den Übermittlungsweg als auch die Form des Einspruchs als E-Mail akzeptiert.[339] Ob es zusätzlich einer qualifizierten elektronische Signatur bedarf, wird unterschiedlich gesehen.[340] Richtigerweise ist dies zu verneinen.[341] Entscheidungen des zuständigen AG Frankfurt a. M. sind hierzu bislang nicht veröffentlicht.
-	Einspruchsfrist: Der Einspruch muss innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Bußgeldbescheids bei der BaFin an ihrem Sitz in Frankfurt/Main (vgl. § 1 Abs. 3 S. 2 FinDAG) eingelegt werden. Wird der Einspruch versehentlich am Sitz der BaFin in Bonn eingelegt, ist die Frist gewahrt, wenn der Einspruch noch innerhalb der Einspruchsfrist am Sitz in Frankfurt/Main eingeht.[342] Die Fristberechnung richtet sich nach § 43 StPO. Wurde die Frist nicht eingehalten, ist unter den Voraussetzungen der §§ 52 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Hierüber entscheidet die BaFin gem. § 52 Abs. 2 S. 1 OWiG als zuständige Verwaltungsbehörde. Der Betroffene muss sich das Verschulden seines Verteidigers im Zusammenhang mit dem Fristversäumnis – im Gegensatz zum Zivilprozessrecht (§ 85 Abs. 2 ZPO) – nicht zurechnen lassen. Verlegt der Verteidiger die Akte und versäumt deshalb die Einspruchsfrist des § 67 Abs. 1 OWiG, kann dies dem Betroffenen nicht ohne eigenes Verschulden (z.B. Kenntnis der Unzuverlässigkeit des Verteidigers[343]) angelastet werden. Er ist auch nicht verpflichtet, die Tätigkeit seines Verteidigers zu überwachen.[344]

243

Ist der Einspruch nicht form- oder fristgerecht eingelegt worden, verwirft ihn die BaFin durch Bescheid gem. § 69 Abs. 1 OWiG als unzulässig. Der Bescheid ist zu begründen (§§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 34 StPO) und zuzustellen (§ 51 OWiG).[345] Innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Verwerfungsbescheids kann der Berechtigte Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 69 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 62 OWiG bei der BaFin stellen. Die BaFin kann sodann den Verwerfungsbescheid aufheben, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren und erkannten Rechtsfehlern abhelfen.[346]

244

Der Einspruch muss nicht begründet werden. Er kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden, § 67 Abs. 2 OWiG. So ist es möglich, den Einspruch auf die Höhe der Geldbuße zu beschränken.

K. Vollstreckung des Bußgeldbescheids

245

Ist der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden, ist die BaFin gem. § 92 OWiG als Vollstreckungsbehörde für die Vollstreckung des Bußgeldbescheids zuständig.

246

Zahlungserleichterungen durch Gewährung einer Zahlungsfrist oder der Gestattung von Zahlung von Teilbeiträgen sind unter den Voraussetzungen des § 18 OWiG möglich, also dann, wenn es dem Betroffenen wirtschaftlich unzumutbar ist, die Geldbuße sofort zu zahlen. Anträge auf Zahlungserleichterung sind an die BaFin als Vollstreckungsbehörde zu richten, § 93 Abs. 1 OWiG.

247

Die Vollstreckbarkeit von Geldbußen von mehr 1.000 € ist auf fünf Jahre begrenzt (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). Die Vollstreckungsverjährung beginnt mit dem Tag der Rechtskraft des Bußgeldbescheids, § 34 Abs. 3 OWiG. Wie bei der Verfolgungsverjährung zählt der erste Tag der Rechtskraft bei der Berechnung der Frist vollständig mit.[347] Zu beachten ist jedoch, dass die Vollstreckungsverjährung gem. § 34 Abs. 4 Nr. 3 OWiG ruht, solange eine Zahlungserleichterung bewilligt wurde. Folge des Ruhens ist, dass der Zeitraum zwischen dem Beginn des Ruhens und seinem Ende nicht auf die Vollstreckungsverjährungsfrist angerechnet wird.

L. Eintragung ins Gewerbezentralregister

248

Ist der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden, ist die BaFin gem. § 153a Abs. 1 GewO (i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 GZRVwV) verpflichtet, die mitteilungspflichtige Ordnungswidrigkeit an das Bundesamt für Justiz (BfJ) zu melden. Dort wird das Gewerbezentralregister (GZR) geführt. Die Mitteilung soll binnen eines Monats nach Rechtskraft des Bußgeldbescheids erfolgen, § 3 GZRVwV.

249

Die Mitteilungspflicht von Bußgeldentscheidungen richtet sich u.a. nach § 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO. Danach sind rechtskräftige Geldbußen ab 200 € in das GZR einzutragen, wenn sie etwa bei der Tätigkeit in einem Gewerbe oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung von einem Vertreter oder Beauftragten i.S.d. § 9 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) oder von einer Person, die in einer Rechtsvorschrift ausdrücklich als Verantwortlicher bezeichnet ist, begangen worden ist. Einzutragen sind sowohl Bußgelder gegen natürliche Personen als auch Verbandsgeldbußen gegen Unternehmen gem. § 30 OWiG.

250

Die Eintragung im GZR wird bei einer Geldbuße, die mehr als 300 € beträgt, nach fünf Jahren aus dem GZR zu tilgen sein, § 153 Abs. 1 Nr. 2 GewO.

M. Die Rolle der BaFin im gerichtlichen Verfahren

251

Hat der Betroffene bzw. die Nebenbeteiligte in zulässiger Weise Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt, und hat die BaFin den Bußgeldbescheid gem. § 69 Abs. 2 OWiG aufrechterhalten und nicht zurückgenommen, sind die Akten über die Staatsanwaltschaft an das Amtsgericht zu senden, § 69 Abs. 3 OWiG. Zuständig ist das Amtsgericht Frankfurt a. M. Nur bei Verfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 60 WpÜG wird die erstinstanzliche Zuständigkeit dem OLG Frankfurt a. M. zugewiesen (§ 62 Abs. 1 S. 1 WpÜG).[348]

Mit dem Eingang der Akten bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt a.M. gehen die Aufgaben der Verfolgungsbehörde gem. § 69 Abs. 4 OWiG auf sie über. Die Staatsanwaltschaft wird die Akten dem Richter beim Amtsgericht vorlegen, wenn sie weder das Verfahren einstellt noch weitere Ermittlungen durchführt, § 69 Abs. 4 S. 2 OWiG.

I. Allgemein: Mitwirkungsrechte und Stellung der BaFin

252

Die BaFin hat als zuständige Verwaltungsbehörde Mitwirkungsrechte im gerichtlichen Verfahren; Mitwirkungspflichten hat sie grundsätzlich nicht.[349] So kann sie etwa auf ihr Anhörungsrecht jederzeit verzichten.[350] Formell ist die BaFin keine Verfahrensbeteiligte im gerichtlichen Verfahren, sondern objektives Hilfsorgan des Gerichts.[351] Durch ihre besondere Sachkunde und Erfahrung im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht soll die BaFin dabei helfen, dass das Gericht eine gerechte Entscheidung treffen kann.[352]

253

Wegen dieser Aufgabenzuschreibung hat die BaFin im gerichtlichen Verfahren im Grundsatz nur ein Anhörungsrecht, § 76 Abs. 1 OWiG. Auch werden ihr die Termine der Hauptverhandlung mitgeteilt, § 76 Abs. 1 S. 3 OWiG. Die Staatsanwaltschaft wird gem. Nr. 288 Abs. 2 RiStBV darauf hinwirken müssen, dass ein Vertreter der BaFin in der Hauptverhandlung anwesend ist.

254

Da die BaFin lediglich Hilfsorgan des Gerichts ist, stehen ihr die Rechte eines Verfahrensbeteiligten nicht zu. Zwar erhält der Vertreter der BaFin gem. § 76 Abs. 1 S. 4 OWiG in der anberaumten Hauptverhandlung auf Verlangen das Wort. Ein eigenständiges Frage- oder Antragsrecht hat die BaFin jedoch nicht.[353] Auch hat die BaFin keine Rechtsmittelbefugnis; sie kann folglich keine Rechtsbeschwerde einlegen.[354] Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die fehlerhaft unterbliebene Anhörung der BaFin die Rechtsbeschwerde des Betroffenen begründen kann, wenn darin ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Gerichts gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO zu sehen ist.[355]

II. Zur Mitwirkung der BaFin im Zwischenverfahren

255

Will die Staatsanwaltschaft nach Abgabe der Akten das Verfahren einstellen, wozu sie gem. § 69 Abs. 4 OWiG berechtigt ist, muss sie die BaFin hierzu nicht anhören, sondern von der Entscheidung lediglich unterrichten (Nr. 282 Abs. 3 i.V.m. Nr. 275 Abs. 1 RiStBV).[356] Denn für die Ordnungswidrigkeiten nach dem Kapitalmarktrecht ist eine vorherige Anhörungspflicht durch die Staatsanwaltschaft (anders als z.B. bei Ordnungswidrigkeiten nach den Steuergesetzen, Nr. 282 Abs. 3 i.V.m. Nr. 275 Abs. 2 RiStBV) nicht vorgesehen.

III. Zur Mitwirkung der BaFin im schriftlichen Verfahren

256

Gemäß § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG kann das Gericht über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid im schriftlichen Verfahren durch Beschluss entscheiden. Voraussetzung ist, dass der Betroffene und die Staatsanwaltschaft dem nicht widersprechen. Die BaFin hat kein Widerspruchsrecht.

257

Gleichwohl ist die BaFin zuvor anzuhören.[357] Im Zuge ihres Anhörungsrechts kann sie die Durchführung einer Hauptverhandlung anregen.[358] Dabei ist erforderlich, dass der BaFin neue Einwendungen des Betroffenen oder neue Umstände seitens des Gerichts mitgeteilt werden. Nur so kann sie eine sachgemäße Stellungnahme abgeben.[359] Sofern die BaFin bei der Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft bereits Stellung genommen hat und keine neuen Gesichtspunkte zu Tage getreten sind, ist eine Anhörung vor dem Beschluss entbehrlich.[360]

IV. Zur Mitwirkung der BaFin in der Hauptverhandlung

258

Die BaFin hat nach § 76 Abs. 1 OWiG in der Hauptverhandlung ein Anwesenheitsrecht, um ihre oben beschriebene Aufgabe zu erfüllen.[361] Sollte dies erforderlich sein, kann der Vertreter der BaFin zusätzlich als Zeuge oder Sachverständiger vernommen werden.[362]

259

Hauptaufgabe der BaFin wird es sein, ein möglichst vollständiges und zutreffendes Bild des Sachverhalts sowie der Bedeutung und Bewertung der Ordnungswidrigkeit zu vermitteln.[363] Die BaFin als Verwaltungsbehörde ist dabei zur Objektivität verpflichtet. Sie muss sowohl auf belastende als auch entlastende Umstände hinweisen. Des Weiteren steht es ihr offen, unter anderem zur Zumessung der Geldbuße und zur Frage der Verfahrenseinstellung aus Opportunitätsgründen Ausführungen zu machen.[364] Das Gericht ist jedoch nicht an die Stellungnahme und insbesondere die Rechtsauffassung der BaFin gebunden.[365]

260

Wie dargelegt, hat die BaFin in der Hauptverhandlung kein eigenes Frage- oder Antragsrecht.[366] Das Gericht kann dem Vertreter der BaFin allerdings gestatten, Fragen an den Betroffenen, Zeugen oder Sachverständigen zu richten.[367] Ferner kann die BaFin gegenüber dem Gericht Anregungen vorbringen, bestimmte Fragen zu stellen oder Beweiserhebungen vorzunehmen.[368] Das Gericht kann die Anregung aufgreifen und die Prozesshandlung vornehmen. Kommt das Gericht der Anregung nicht nach, muss es die Zurückweisung – mangels Antragsqualität der Anregung – indes nicht formell durch Beschluss bescheiden.

261

Die der BaFin als zuständige Verwaltungsbehörde zugeschrieben Aufgabe im gerichtlichen Verfahren bedingt es, dass sie zwar anzuhören ist. Der weitere Fortgang des Verfahrens oder etwa die Umsetzung einer Entscheidung ist aber nicht von ihrer Zustimmung abhängig. Im Einzelnen:

-	Einstellung gem. § 47 Abs. 2 OWiG: Beabsichtigt das Gericht das Verfahren gem. § 47 Abs. 2 OWiG innerhalb oder außerhalb der Hauptverhandlung einzustellen, ist die Zustimmung der Staatsanwaltschaft und nicht auch die der BaFin notwendig.[369] Gemäß § 76 Abs. 1 S. 2 OWiG hat das Gericht die BaFin jedoch zuvor anzuhören.
-	Rücknahme des Einspruchs durch den Betroffenen: Im Fall der Rücknahme des Einspruchs durch den Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten in der Hauptverhandlung bedarf es zu dessen Zulässigkeit nur der Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Denn nicht die BaFin, sondern die Staatsanwaltschaft ist „Gegner“ i.S.d. § 303 StPO und muss der Rücknahme des Einspruchs zustimmen.
-	Rücknahme des Bußgeldbescheids durch die Staatsanwaltschaft: Entscheidet sich die Staatsanwaltschaft zur Rücknahme des Bußgeldbescheids („öffentliche Klage“, vgl. § 76 Abs. 3 OWiG), muss sie die BaFin vorab gem. §§ 76 Abs. 3, 63 Abs. 3 OWiG ebenfalls lediglich anhören.[370]

2. Kapitel Materielles Sanktionsrecht in der Wertpapieraufsicht

A. Allgemeines

262

In der Bußgeldpraxis der BaFin werden Geldbußen sowohl gegen natürliche Personen als auch gegen Gesellschaften verhängt.

263

Erfolgt die Ahndung wegen Verstoßes gegen die Bußgeldvorschriften nach WpHG, WpÜG, WpPG und VermAnlG, liegt ein sog. Direktverstoß vor. Das ist etwa der Fall, wenn der Vorstand einer börsennotierten Kapitalgesellschaft vorwerfbar gegen ihn treffende (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) bußgeldbewehrte Ge- oder Verbote nach § 120 WpHG verstößt.

264

Gegenstand des ahndungsrechtlichen Vorwurfs können auch Aufsichtspflichtverletzungen sein. Hier wird dem Betroffenen nicht die Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach WpHG, WpÜG, WpPG oder VermAnlG vorgeworfen, sondern ihm wird der Vorwurf gemacht, den zurechenbaren Verstoß gegen ein bußgeldbewehrtes Ge- oder Verbot in vorwerfbarer Weise nicht unterbunden zu haben. Bislang werden in der Bußgeldpraxis der BaFin Aufsichtspflichtverletzungen unter dem Aspekt der Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen gem. § 130 OWiG betrachtet. Richtigerweise können Aufsichtspflichtverletzungen unter engen Voraussetzungen schon als Direktverstoß etwa gem. § 120 WpHG zu bebußen sein.[1]

265

Schließlich können Gesellschaften als Nebenbeteiligte des Bußgeldverfahrens Adressaten einer Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG sein. Voraussetzungen für die Ahndung der Gesellschaft ist dabei u.a. die Begehung einer Ordnungswidrigkeit durch Leitungsorgane. Dieser Bezugstat kann ihrerseits ein Direktverstoß oder eine Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG zugrunde liegen.

266

Abb. 1: Bußgeldrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen das Kapitalmarktrecht

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B. Ahndungspraxis der BaFin

267

Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten hat eine lange Tradition in der Wertpapieraufsicht der BaFin. Bereits seit der Gründung der BaFin im Jahr 2002 gibt es ein eigenständiges Ordnungswidrigkeitenreferat in der Wertpapieraufsicht.[2] Dieses ist zuständig für die Durchführung von Ordnungswidrigkeitenverfahren bei Verstößen gegen das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), das Wertpapierprospektgesetz (WpPG) und das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) sowie dort jeweils in Bezug genommener europäischer Verordnungen wie die MAR im WpHG.

I. Empirische Entwicklung der Ahndungspraxis (2008-2020)

268

Von Anfang 2008 bis Ende 2020 hat die Wertpapieraufsicht der BaFin insgesamt knapp 4.500 Verfahren bearbeitet und abgeschlossen und davon rund 1.640 Verfahren mit der Verhängung von Geldbußen beendet.[3] Die Ahndungsquote, d.h. das Verhältnis der mit Geldbuße abgeschlossenen Verfahren zu der Gesamtzahl aller beendeten Verfahren, lag damit über den Gesamtzeitraum von zwölf Jahren bei rund 36 %, wobei die Ahndungsquote zuletzt (2020) mit 59 % deutlich höher lag.

269

Die nachfolgende Grafik zeigt den Verlauf der insgesamt pro Jahr abgeschlossenen Verfahren und der entsprechend mit Geldbuße beendeten Verfahren in den letzten zwölf Jahren (2008-2020) sowie die sich daraus auf das jeweilige Jahr bezogene Ahndungsquote. Zu beachten ist, dass diese Grafik ausschließlich die Verfahrensabschlüsse enthält. In einem Verfahren können mehrere Verstöße zur Ahndung gebracht und damit mit Geldbuße belegt worden sein.

270

Abb. 2: Abgeschlossene Verfahren 2008-2020[4]

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271

Die Anzahl an abgeschlossenen Verfahren ist seit 2010 deutlich angestiegen. Dies zeigt, dass die Wertpapieraufsicht gerade in den letzten Jahren einen Fokus auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren als wichtiges Instrument der Aufsicht über den Kapitalmarkt gelegt hat.

272

Die Ahndungsquote liegt mit einigen Ausschlägen nach oben (etwa auch 2020) und unten bei etwas mehr als einem Drittel aller abgeschlossenen Verfahren. Umgekehrt bedeutet dies, dass die Wertpapieraufsicht rund zwei Drittel aller Verfahren einstellt. Dieses Verhältnis gibt Aufschluss über die Ahndungspraxis in der Wertpapieraufsicht und zeigt den risikoorientierten Ansatz der Aufsicht. Dies gilt insbesondere bei näherer Betrachtung der eingestellten Verfahren. Exemplarisch sei auf die Jahre 2017 bis 2018 hingewiesen. In diesem Zeitraum wurden rund 15 % aller eingestellten Verfahren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beendet.[5] Folglich entschied sich die Wertpapieraufsicht in 85 % aller eingestellten Fälle, das Verfahren aus Opportunitätsgründen zu beenden. Dabei können zahlreiche Gründe eine Rolle spielen, zum Beispiel kann die Schwere und Bedeutung des Verstoßes weniger gravierend sein oder die individuelle Vorwerfbarkeit des Betroffenen kann gering ausfallen.[6] Dieses Vorgehen zeigt eine Fokussierung auf die relevanten und gravierenden Verstöße bezogen auf die Gesamtheit aller Verfahren, die dem Bußgeldreferat der Wertpapieraufsicht zur Kenntnis gebracht werden.

273

Die Summe der festgesetzten Geldbußen ist seit 2011 nahezu in jedem Jahr gestiegen.

274

Jahr	Summe der festgesetzten Geldbußen
Tab. 2: Summe der festgesetzten Geldbußen[7]
2008	0,6 Mio. €
2009	0,7 Mio. €
2010	1,4 Mio. €
2011	1,3 Mio. €
2012	3,6 Mio. €
2013	3,3 Mio. €
2014	3,5 Mio. €
2015	7,2 Mio. €[8]
2016	2,57 Mio. €
2017	5,64 Mio. €
2018	7,8 Mio. €
2019	9,5 Mio. €
2020	8,1 Mio. €

275

Auch die deutliche Erhöhung des Bußgeldrahmens im WpHG dürfte zu einem weiteren Anstieg der pro Jahr festgesetzten Beträge in den letzten Jahren geführt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Verstöße, die vor der Erhöhung des Bußgeldrahmens begangen wurden, weiterhin nach den bis dahin geltenden (niedrigeren) Höchstbeträgen zu sanktionieren sind. Ausgehend von der Anzahl an offenen Verfahren (Ende 2020: 284 Verfahren) dürften noch einige Verfahren darunterfallen. Dies erklärt auch den im Verhältnis zu der sehr deutlichen Steigerung des gesetzlichen Bußgeldrahmens vermeintlich geringen Anstieg der Summe der festgesetzten Geldbußen pro Jahr. Insofern dürfte in den nächsten Jahren mit einer weiteren (wohl auch deutlicheren) Steigerung der Höhe der Geldbußen zu rechnen sein.

II. Schwerpunkte der Ahndungspraxis

276

Die Betrachtung der in den letzten sieben Jahren (2013-2020) mit Geldbuße abgeschlossenen Verfahren zeigt einen deutlichen Schwerpunkt bei bestimmten Ordnungswidrigkeiten. So wurden von insgesamt 1.229 in diesem Zeitraum mit Geldbuße abgeschlossenen Verfahren mehr als die Hälfte (632 Verfahren) wegen Verstößen gegen die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten (§§ 33 ff. WpHG) mit Geldbuße abgeschlossen, gefolgt von 146 Verfahren wegen Verstößen gegen die Finanzberichterstattungspflichten (§§ 114 ff. WpHG), 88 Verfahren wegen Verstößen gegen die Ad-hoc-Publizitätspflicht (Art. 17 MAR), 55 Verfahren wegen Verstößen gegen die Informationspflichten gegenüber Wertpapierinhabern (§§ 48 ff. WpHG) und 48 Verfahren wegen Verstößen gegen das Verbot der Marktmanipulation (Art. 15 MAR). Dies entspricht auch der Idee der WpHG-Bußgeldleitlinien I und II, die jene Vorschriften des WpHG aufgegriffen haben, die überdurchschnittlich häufig in der Bußgeldpraxis der BaFin aufgetreten sind und auftreten.[9] Insofern ist es folgerichtig, dass sich die WpHG-Bußgeldleitlinien I und II mit den hier genannten drei häufigsten Ordnungswidrigkeiten befassen.

277

Eine Aufschlüsselung der mit Geldbuße abgeschlossenen Verfahren in Direktverstoß[10] (§§ 9, 30 Abs. 1 OWiG) und Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG[11] zeigt die Unterschiede der Ahndung, abhängig von der Norm gegen die verstoßen wurde. Während in den Jahren 2017 und 2018 Verstöße gegen die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten weit überwiegend als Aufsichtspflichtverletzungen gem. § 130 OWiG sanktioniert wurden[12], lagen bei Verstößen gegen die Finanzberichtserstattungspflichten, gegen die Ad-hoc-Publizität und das Verbot der Marktmanipulation ausschließlich Direktverstöße vor[13]. Dies ergibt sich aus dem Täterkreis der Norm. Bei der Erfüllung der Finanzberichterstattungspflichten, der Einhaltung der Ad-hoc-Publizität und des Verbots der Marktmanipulation handelt es sich in der Regel um Pflichten, die auf Grund ihrer kapitalmarktrechtlichen Bedeutung auf Leitungsebene angesiedelt sind. Bei Verstößen gegen das Verbot der Marktmanipulation werden die Taten zudem häufig von Privatpersonen begangen. Die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten werden demgegenüber in der Praxis häufig auf Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene delegiert. Im Fall wirksamer Delegation ist die Einhaltung der Pflichten allerdings auf Leitungsebene zu überwachen.

278

In den Jahren 2017 und 2018 akzeptierten die Betroffenen in der weit überwiegenden Mehrheit der Fälle (88 %) den Bußgeldbescheid der Wertpapieraufsicht.[14] Bei 12 % aller erlassenen Bußgeldbescheide legten die Betroffenen Einspruch ein. Im weiteren Fortgang des Verfahrens[15] wurde lediglich etwas mehr als ein Drittel (38 %; 10 Verfahren) der Verfahren zur weiteren Verhandlung an das Amtsgericht Frankfurt a. M. abgegeben. In den übrigen Fällen wurde entweder ein neuer Bußgeldbescheid erlassen (27 %; 7 Verfahren), der Einspruch zurückgenommen (23 %; 6 Verfahren), ein Verwerfungsbescheid erlassen (8 %; 2 Verfahren) oder das Verfahren eingestellt (4 %; 1 Verfahren). In den Verfahren, die durch das Amtsgericht Frankfurt a. M. entschieden wurden, reduzierte das Gericht in 30 % der Fälle die Geldbuße.[16] In weiteren 30 % der Fälle nahm der Betroffene seinen Einspruch zurück und in wiederum 30 % der Fälle erging – weil der Betroffene nicht erschienen ist – ein Verwerfungsurteil gem. § 74. Abs. 2 OWiG. In einem Fall wurde das Verfahren vom Gericht eingestellt.

III. Aktuelle Entwicklungen der Ahndungspraxis

279

Eine der wesentlichen und für den Kapitalmarkt bedeutsamen Entwicklungen der letzten Jahre, bezogen auf die Sanktionierung kapitalmarktrechtlicher Verstöße, ist die Einführung des sog. Bekanntmachungsregimes.[17] Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen in der Regel unverzüglich und nicht-anonymisiert auf der Webseite der BaFin. Von 2017[18] bis heute (Stand: 16.8.2021) veröffentlichte die Wertpapieraufsicht 116 Geldbußen.[19] Diese Zahl wird in den nächsten Jahren deutlich steigen, da die Anzahl an Verstößen, die vor dem Inkrafttreten des Bekanntmachungsregimes begangen wurden und ohne Geltung des Bekanntmachungsregimes sanktioniert werden, immer weiter abnehmen wird.

280

Das Vorgehen des Bußgeldreferats bei der Entgegennahme von Verfahren aus den Fachbereichen legt eine weitere Änderung der Ahndungspraxis nahe. Die Zahl der eröffneten Verfahren pro Jahr ist in den letzten Jahren ganz überwiegend[20] konstant gesunken, mit einem deutlichen Einschnitt von 2015 auf 2016.[21] Darüber hinaus kommunizierte die Wertpapieraufsicht in 2019 nunmehr öffentlich die Anzahl der angenommenen Verfahren[22] im Gegensatz zu der Anzahl der Abgaben[23]. Dies spricht dafür, dass das Bußgeldreferat ein verstärktes Augenmerk auf die Abgaben der Fachreferate gerichtet hat und den Verfahrenszufluss stärker reguliert.

281

Die in den letzten Jahren festgesetzten höchsten Geldbußen beliefen sich in 2016 auf 195.000 € [24], in 2017 auf 668.000 € [25], in 2018 auf 1,34 Mio. € [26], in 2019 auf 1,30 Mio. €[27] und in 2020 auf 1,28 Mio. €[28]. In den nächsten Jahren dürfte die Höhe der festgesetzten Geldbußen auf Grund der höheren Bußgeldrahmen, insbesondere der umsatzbezogenen Geldbuße, deutlich ansteigen.[29]

C. Direktverstöße gegen kapitalmarktrechtliche Bußgeldvorschriften

282

Wird dem Betroffenen ein Direktverstoß vorgeworfen, erfolgt die Ahndung gemäß der Bußgeldvorschriften des WpHG, WpÜG, WpPG oder VermAnlG. Diese sind – wie im Ordnungswidrigkeitenrecht typisch – als Blankettgesetze ausgestaltet.[30] Statt die an anderer Stelle geregelten Verbote und Gebote in der Bußgeldvorschrift zu wiederholen, verweist der Gesetzgeber dort auf sie. Allein in § 120 WpHG werden auf diese Weise mehr als 400 unterschiedliche Verstöße gegen kapitalmarktrechtliche Handlungsgebote und -verbote mit Geldbuße bedroht.[31]

I. Begehungs- und Unterlassungsdelikte

283

Dem Täter wird je nach Ordnungswidrigkeit ein Tun oder Unterlassen vorgeworfen. Die meisten Ordnungswidrigkeiten des § 120 WpHG, die in der Bußgeldpraxis der BaFin verfolgt und geahndet werden, sind echte Unterlassungsdelikte. Unter Bußgeldandrohung steht bei diesen Delikten die (bloße) Nichtvornahme kapitalmarktrechtlicher Handlungspflichten. Ein zusätzlicher tatbestandlicher Erfolg muss nicht eingetreten sein.[32] Die Einordnung eines Delikts als echtes Unterlassungsdelikt hat insbesondere Bedeutung für die Verjährung, für den Vorsatzgegenstand sowie für die Konkurrenzen.

284

Ordnungswidrigkeiten wie Insiderhandel oder Marktmanipulation sind Begehungsdelikte in Form von Tätigkeitsdelikten.[33] Die schlichte Vornahme einer sanktionierten Handlung genügt für die Verwirklichung des objektiven Tatbestands. Der Eintritt eines Erfolgs ist zur tatbestandlichen Verwirklichung nicht vorausgesetzt, so etwa im Fall der Marktmanipulation als Ordnungswidrigkeit.[34]

1. Abgrenzung Tun und Unterlassen

285

Kommt als Anknüpfungspunkt des ahndungsrechtlichen Vorwurfs sowohl ein Tun als auch ein Unterlassen in Betracht, ist die notwendige Abgrenzung anhand der Frage vorzunehmen, bei welcher Verhaltensweise der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt.[35] Dies ist in wertender Betrachtung zu entscheiden.[36] Bei Verstößen etwa gegen die Veröffentlichungen von Hinweisbekanntmachungen § 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. e und f WpHG ist die Einordnung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit als (einheitliches) echtes Unterlassungsdelikt nicht unproblematisch.[37] Objektiv-tatbestandlich ist dort u.a. das „nicht richtige“, „nicht vollständige“ oder „nicht in der vorgeschriebenen Weise“ Vornehmen der Veröffentlichung unter Geldbuße gestellt. Diese Tathandlungen bedingen faktisch ein Tun, nämlich die Abgabe einer „fehlerhaften“ Mitteilung. Der Schwerpunkt des bußgeldbewehrten Vorwurfs liegt bei wertender Betrachtung allerdings (auch) in diesen Tatvarianten auf dem Unterlassen. Denn dem Täter wird im Kern nicht der Verstoß gegen das Verbot vorgeworfen, eine fehlerhafte Mitteilung eingereicht zu haben. Der Schwerpunkt des Vorwurfs ist vielmehr, dass der Täter – etwa im Kontext des § 120 Abs. 15 Nr. 5 WpHG – dem Handlungsgebot nicht nachgekommen ist, einen richtigen, vollständigen, in der vorgeschriebenen Weise und rechtzeitigen Finanzbericht bekannt gemacht zu machen. Gleiches gilt für die Bußgeldtatbestände des § 60 Abs. 1 WpÜG, wo die Tathandlungen des „nicht richtigen“, „nicht vollständigen“ oder „nicht in der vorgeschriebenen Weise“ Veröffentlichens die Tatvarianten eines einheitlichen Unterlassungsvorwurfs sind.[38]

2. Tatort echter Unterlassungsdelikte

286

Der Tatort echter Unterlassungsdelikte ist gem. § 7 Abs. 1 OWiG an dem Ort, wo die geforderte Handlung zu erfüllen gewesen wäre. Dies wird bei den von der BaFin zu verfolgenden echten Unterlassungsdelikten stets Deutschland sein müssen. Denn die räumliche Geltung des OWiG (§ 5 OWiG) ist auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt; Auslandstaten können nicht verfolgt werden.[39] Die räumliche Geltung des OWiG steht in der Bußgeldpraxis der BaFin jedoch regelmäßig nicht infrage, da Tatort der verfolgten Ordnungswidrigkeit im Inland sein wird. Sind beispielsweise Mitteilungspflichten gegenüber der BaFin zu erfüllen (z.B. Stimmrechtsmitteilungspflicht gem. § 33 WpHG), ist Ort der geforderten Handlung am Sitz der BaFin in Frankfurt am Main (vgl. § 1 Abs. 3 S. 2 FinDAG). Gleiches gilt im Ergebnis für bußgeldbewehrte Veröffentlichungspflichten, die zum Schutz des deutschen Kapitalmarktes im Inland zu erfüllen sind, sodass Verstöße gegen sie ihren Tatort im Geltungsbereich des OWiG haben werden.

II. Beteiligung an Ordnungswidrigkeiten

287

Im Ordnungswidrigkeitenrecht gilt das Einheitstäterprinzip. Die aus dem Strafrecht bekannte Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme hat für die Ahndungsbegründung einer Ordnungswidrigkeit keine Bedeutung. Täter ist folglich jeder, der sich vorsätzlich an der Ordnungswidrigkeit eines anderen vorsätzlich beteiligt (§ 14 OWiG).[40] Dies gilt ohne Einschränkungen für Delikte, die nach WpHG von jedermann begangen werden können (Allgemeindelikte). Dazu gehören die Ordnungswidrigkeiten des Verstoßes gegen Mitteilungspflichten (z.B. § 33 WpHG), der Marktmanipulation (Art. 15 MAR) und des Insiderhandels (Art. 14 MAR).[41]

288

Bei sehr praxisrelevanten Ordnungswidrigkeiten richten sich die jeweils mit Geldbuße sanktionierten Verhaltensnormen indes nur an bestimmte Normadressaten (Sonderdelikte). Bei dieser Deliktskategorie kann im Grundsatz nur Täter sein, wer die ahndungsbegründende besondere Tätereigenschaft (besonderes persönliches Merkmal, z.B. die Emittenteneigenschaft) – ggf. nach Überwälzung nach § 9 OWiG – aufweist (sog. Intraneus). Allerdings erweitert der Gesetzgeber in § 14 Abs. 1 S. 2 OWiG die Sanktionsmöglichkeit auch auf solche Personen, die das besondere persönliche Merkmal nicht aufweisen (sog. Extraneus). Nach dieser Regelung gehören folglich auch Personen zum Täterkreis (z.B. der weisungsgebundene Mitarbeiter in der Rechtsabteilung), die sich an einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit eines Intraneus (z.B. Vorstand) vorsätzlich beteiligt haben. Soweit ersichtlich macht die BaFin von dieser Möglichkeit im Rahmen ihres Verfolgungsermessens keinen Gebrauch und beschränkt die Verfolgung von kapitalmarktrechtlichen Ordnungswidrigkeiten auf den in § 9 OWiG genannten Personenkreis bzw. ahndet Personen gem. § 130 OWiG.

1. Sonderdelikte im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht

289

Es können zwei praxisrelevante Gruppen von Sonderdelikten im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht nach dem Adressaten der Handlungspflicht unterschieden werden:

290

Tab. 3: Ausgewählte Adressaten von bußgeldbewehrten Handlungspflichten
(Inlands-)Emittenten	Wertpapierfirmen/WpDUs
- Ad-hoc-Publizitätspflicht gem. Art. 17 MAR - Pflicht zum Führen von Insiderlisten gem. Art. 18 MAR - Pflicht zur Veröffentlichung von Eigengeschäften gem. Art. 19 Abs. 3 MAR - Veröffentlichungspflichten gem. §§ 40 f. WpHG - Informationspflichten gem. §§ 48 ff. WpHG - Finanzberichterstattungspflichten gem. §§ 114 ff. WpHG	- Meldepflicht gem. Art. 26 MiFIR - Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten der §§ 63 ff. WpHG

291

Die benannten kapitalmarktrechtlichen Handlungsgebote richten sich an Emittenten oder Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Diese Normadressaten sind im Kapitalmarktrecht in aller Regel als juristische Personen oder Personenvereinigungen (Verbände/Gesellschaften) organisiert. Gesellschaften können nicht nach § 120 WpHG sanktioniert werden; ihnen fehlt die erforderliche Handlungs- und Ahndungsfähigkeit.[42] Gegen sie kann im Ordnungswidrigkeitenrecht unter den Voraussetzungen des § 30 OWiG eine Verbandsgeldbuße verhängt werden.

2. Überwälzung der Adressateneigenschaft, § 9 OWiG

292

Nur natürlichen Personen können Ordnungswidrigkeiten vorgeworfen werden. Diese weisen im Regelungsumfeld des Kapitalmarktrechts jedoch nicht die von den Sonderdelikten vorausgesetzte Tätereigenschaft auf. So sind sie keine „Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ (§ 63 WpHG; § 2 Abs. 10 WpHG) oder „Inlandsemittenten“ (§ 40 WpHG; § 2 Abs. 14 WpHG). Damit die etwa von § 120 WpHG erfassten Normbefehle nicht leerlaufen, werden die kapitalmarktrechtlichen Handlungsgebote und -verbote des Verbands unter den in § 9 OWiG geregelten Voraussetzungen auf natürliche Personen der Organ- bzw. Leitungsebene „übergewälzt“. Die gem. § 9 OWiG in die Pflicht genommene natürliche Person (zumeist Leitungspersonen) ist – neben dem Vertretenen – sodann Normadressat.

293

§ 9 OWiG regelt die Haftung von Vertretern und Beauftragten. Die Rechtsfolge des § 9 OWiG erlaubt es, das besondere persönliche Merkmale des Verbands (z.B. dessen Eigenschaft als Inlandsemittent von Wertpapieren) auf den gesetzlichen Vertreter (Abs. 1), gewillkürten Beauftragten (Abs. 2) oder faktischen Vertreter (Abs. 3) zu übertragen. Die natürliche Person wie der Vorstand wird dadurch zum Adressaten der Bußgeldvorschrift. Der vertretene Verband wird aus seiner Pflichtenstellung durch die Überwälzung nicht entlassen (vgl. „auch“ gem. § 9 Abs. 1 OWiG). Von Bedeutung ist diese Regelung vor allem im Fall der Pflichtendelegation. Delegiert der Vorstand wirksam kapitalmarktrechtliche Pflichten auf Angestellte wie den Abteilungsleiter der Rechtsabteilung (§ 9 Abs. 2 OWiG), bleibt der Vorstand gleichwohl in seiner Pflichtenstellung, wobei sich sein Pflichtenprogramm in Überwachungs- und Kontrollpflichten wandelt.[43]

294

Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht kann es bei mehrgliedrigen „Verantwortungsketten“ innerhalb einer Gesellschaft oder bei Zwischenschaltung weiterer Gesellschaften erforderlich sein, die Vorschrift des § 9 OWiG mehrfach anzuwenden.

295

Beispiel

Die N Investment Management (UK) Limited (Director ist A) ist beauftragt, für die Konzernmutter N Financial Management Inc. Stimmrechtsmitteilungen abzugeben. Die N Investment Management (UK) Limited ist insoweit Beauftragte gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Da sie als Gesellschaft im Fall eines Verstoßes gegen § 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. d WpHG nicht bebußt werden kann, ist § 9 OWiG erneut anzuwenden. A ist als Director der N Investment Management (UK) Limited gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG Beauftragter, sodass dieser zum Normadressaten des § 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. d WpHG wird.[44]

296

§ 9 Abs. 1 OWiG regelt die Merkmalsüberwälzung auf den gesetzlichen Vertreter des Verbandes, etwa den Vorstand der Aktiengesellschaft. Dies betrifft jedes Vorstandsmitglied, das zur Tatzeit für die Erfüllung des Handlungsgebots verantwortlich war. Dies kann bei einem Wechsel von Vorständen insbesondere auch frühere Mitglieder des Vorstandes betreffen.

297

Ebenfalls von praktischer Bedeutung ist die Merkmalsüberwälzung auf den Beauftragten gem. § 9 Abs. 2 S. 1 OWiG. Er ist gewillkürter Vertreter, der vom Betriebsinhaber gesondert beauftragt wurde, den Betrieb ganz oder teilweise zu leiten oder in eigener Verantwortung Aufgaben zu übernehmen, die dem Betriebsinhaber obliegen. Während § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG auch eine stillschweigende Beauftragung oder geduldete Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben genügt, verlangt § 9 Abs. 2 Nr. 2 OWiG die ausdrückliche Beauftragung. Maßgeblich ist, dass der Beauftragte mit autonomen Entscheidungsbefugnissen bei der Pflichtenerfüllung ausgestattet ist und nicht nur „verlängerter Arm“ des primär Verpflichteten ist. Beispiele aus der Praxis sind der Director eine Limited (UK)[45], der Compliance-Officer oder der Leiter der Rechtsabteilung eines Unternehmens. Beauftragter i.S.d. § 9 Abs. 2 OWiG kann aber auch ein Betriebsfremder sein, beispielsweise ein Rechtsanwalt oder ein sonst mit der Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Pflichten beauftragter externer Dienstleister.

III. Die Aufsichtspflichtverletzung als Direktverstoß

298

Die im Grundsatz zulässige und im modernen Wirtschaftsleben unverzichtbare Delegation von (bußgeldbewehrten) Pflichten im Unternehmen ist in der Praxis auch in Bezug auf die kapitalmarktrechtlichen (Handlungs-)Pflichten festzustellen. Die Delegation kann etwa bei juristischen Personen innerhalb eines Kollegialorgans auf bestimmt bezeichnete Leitungspersonen (horizontale Delegation) oder auf untergeordnete Personen in der Unternehmenshierarchie sowie externe Unternehmen (vertikale Delegation) erfolgen.[46] Die Delegation bewirkt die Reduzierung der Gesamtverantwortlichkeit des Leitungsorgans und der Verantwortung der einzelnen Gremienmitglieder.[47]

1. Delegationsfähigkeit der Pflicht

299

Die Zulässigkeit der Delegation endet dort, wo die Pflichten in den Kernbereich der Geschäftsleitungszuständigkeit fallen. Zentrale Geschäftsleitungsaufgaben können nicht auf untergeordnete Mitarbeiter oder externe Dritte delegiert werden.[48] Die Ad-hoc-Publizitätspflicht wird von der BaFin als zentrale Geschäftsleitungsaufgabe angesehen, sodass jedenfalls eine vertikale Delegation solcher Pflichten in der Bußgeldpraxis ausscheidet.[49] Die horizontale Delegation der Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht wird von der BaFin hingegen nicht beanstandet. Das von Unternehmen eingerichtete Ad-hoc-Gremium wird als zulässig erachtet, solange dort (zumindest) ein Vorstandsmitglied angehörig ist.[50]

2. Überwachungs- und Kontrollpflichten

300

Werden delegationsfähige Handlungspflichten im Unternehmen vertikal delegiert, wandelt sich das Pflichtenprogramm des gem. § 9 OWiG verantwortlichen Normadressaten (also i.d.R. des Vorstands). War dieser bislang verpflichtet, beispielsweise die kapitalmarktrechtlichen Melde-, Informations- oder Publizitätspflichten selbst zu veranlassen, ist er nach wirksamer vertikaler Delegation nunmehr verpflichtet, die Erfüllung durch den Delegationsempfänger zu überwachen und zu kontrollieren (Überwachungs- und Kontrollpflichten).[51] Den Vorstand treffen hierbei Auswahl-, Einweisungs- und Überwachungspflichten.[52] Ahndungsbeschränkend ist der Vertrauensgrundsatz und das Prinzip der Arbeitsteilung zu berücksichtigen.[53]

301

Verstößt der Vorstand vorwerfbar gegen diese Überwachungs- und Kontrollpflichten, liegt ein Direktverstoß vor, sofern auch die weiteren Voraussetzungen der jeweiligen Bußgeldvorschrift gegeben sind.[54] Der Vorstand wird durch die Pflichtendelegation auf ihm unterstellte Mitarbeiter aus seiner Pflichtenstellung gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG also gerade nicht entlassen. Er bleibt neben dem Delegationsempfänger (unter geändertem Pflichtenprogramm) in bußgeldrechtlicher „Haftung“. Die Ordnungswidrigkeit gem. § 130 OWiG ist demgegenüber subsidiär; der Rückgriff ist zulässig, sofern dem Täter ein Direktverstoß gegen § 120 WpHG nicht vorzuwerfen ist.[55]

3. Sanktionsvoraussetzungen

302

Die Anforderungen an die Aufsichtspflichtverletzung als Direktverstoß müssen allerdings im Ergebnis höher sein als bei § 130 OWiG. Dies ist schon wegen dem gegenüber § 130 OWiG ggf. um das Zweifache erhöhten Bußgeldrahmens eines Direktverstoßes geboten.[56]

303

In objektiver Hinsicht ist eine (Quasi-)Kausalität zwischen der Überwachungs- und Kontrollpflichtverletzung einerseits und der Nichtvornahme der kapitalmarktrechtlichen Handlungspflicht andererseits zu verlangen. Die BaFin muss nachweisen, dass die übertragene Handlungspflicht bei der gebotenen aber unterlassenen Aufsicht durch den Vorstand mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch den Delegationsempfänger vorgenommen worden wäre. Der leichter zu erbringende Nachweis, dass bei Einhaltung der Aufsichtspflichten die Zuwiderhandlung zumindest erschwert worden wäre (Gedanke der Risikoerhöhung), wie es für den Zurechnungszusammenhang gem. § 130 OWiG ausreicht,[57] kann mangels gesetzlicher Anordnung nicht genügen.

In subjektiver Hinsicht folgen die Anforderungen an den Direktverstoß aus der kapitalmarktrechtlichen Bußgeldvorschrift. Setzt die Bußgeldvorschrift – wie in § 120 WpHG zumeist – mindestens Leichtfertigkeit voraus, kann dem Vorstand kein Direktverstoß vorgeworfen werden, wenn er in Bezug auf die Überwachungs- und Kontrollpflichtverletzung allenfalls fahrlässig gehandelt hat.

304

Beispiel

Delegiert der Vorstand die Erfüllung seiner Stimmrechtsmeldepflichten nach §§ 33 ff. WpHG vollständig auf einen zu gering qualifizierten, unzureichend eingewiesenen Einzel-Mitarbeiter im Unternehmen, bei dem die Überforderung mit der ihm zugewiesenen Aufgabe augenscheinlich und ggf. bereits dokumentiert ist, wird sich der Vorstand (und damit in extensio die Gesellschaft) bei nachgewiesener Quasi-Kausalität mit einem Direktverstoß konfrontiert sehen. Die (ggf. doppelte) Halbierung des Bußgeldrahmens über § 130 OWiG im Fall eines (nur) fahrlässigen Verhaltens (§ 17 Abs. 2 OWiG) käme ihnen dann nicht zugute. Gleichwohl wird man den Umstand, dass der Vorstand lediglich seine Überwachungs- und Kontrollpflicht verletzt hat, bußgeldmindernd berücksichtigen müssen.

IV. Vorsatz, Leichtfertigkeit und Fahrlässigkeit

305

Ordnungswidrigkeiten können im Grundsatz nur vorsätzlich verwirklicht werden, § 10 OWiG. Die Vorwerfbarkeitsform der Fahrlässigkeit, zu der die Leichtfertigkeit gehört, ist gem. § 10 OWiG nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sanktioniert. Von solchen Anordnungen hat der Gesetzgeber im WpHG umfangreich Gebrauch gemacht. Neben vorsätzlichen Verstößen werden in § 120 WpHG überwiegend leichtfertige (Abs. 2-11; 14-16) sowie fahrlässige Verstöße (Abs. 12 und 13) bebußt. Die Sanktionierung wegen einfacher Fahrlässigkeit lässt der Gesetzgeber im WpHG häufig dort genügen, wo die Missachtung vollziehbarer Anordnungen als Ausdruck bloßen Verwaltungsungehorsams bebußt wird. Abweichend davon lässt der Gesetzgeber bei dem bußgeldbewehrten Verstoß gegen das Zurverfügungstellen von Finanzberichten (§ 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG) indes auch einfache Fahrlässigkeit ausreichen.[58]

306

Die Bußgeldvorschriften nach WpHG, WpÜG und WpPG sortiert nach Vorwerfbarkeitsformen:

Abb. 3: Überblick über die Vorwerfbarkeitsformen der § 120 WpHG, § 60 WpÜG, § 24 WpPG

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1. Vorsatz

307

Vorsatz ist die Kenntnis der Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, vgl. § 11 Abs. 1 OWiG (Umkehrschluss). Allgemein werden drei Vorsatzformen (bedingter Vorsatz, sicheres Wissen und Absicht) unterschieden.

308

Gegenstand des Tatbestandvorsatzes sind gem. § 11 Abs. 1 OWiG die Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Die Tatumstände ergeben sich im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht nicht durch schlichte Lektüre der jeweiligen Bußgeldvorschrift. Die Bußgeldvorschriften etwa der § 120 WpHG, § 60 WpÜG und § 24 WpPG sind als Blankettbußgeldgesetze ausgestaltet. Statt beispielsweise die im WpHG an anderer Stelle geregelten Handlungsgebote und -verbote in der Bußgeldvorschrift zu wiederholen, verweist der Gesetzgeber in § 120 WpHG lediglich auf sie. Die Verweisung als Gesetzestechnik dient der Gesetzesvereinfachung bzw. der Flexibilität des Sanktionsschutzes.[59] Keine Auswirkung hat diese Gesetzestechnik nach h.M. auf den Gegenstand des Vorsatzes.[60] Blankettbußgeldgesetze sollen sich vorsatzrechtlich nicht von solchen Bußgeldvorschriften unterscheiden, die das tatbestandliche Unrecht vollständig beschreiben und auf Verweisungen verzichten.[61] Um den gesetzlichen Tatbestand i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 OWiG überhaupt zunächst herzustellen, muss § 120 WpHG mit den jeweils einschlägigen kapitalmarktrechtlichen Gebots- bzw. Verbotsvorschriften zusammengelesen werden.[62]

309

Beispiel (Bußgeldrechtlicher Verstoß eines Inlandemittenten gegen die Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht)

Die Sanktionsvorschrift folgt aus § 120 Abs. 15 Nr. 6 WpHG. Die Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht ist in Art. 17 MAR geregelt. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Definitionsmerkmale lautet der gesetzliche Tatbestand i.S.d. § 11 OWiG bei einem Verstoß gem. §§ 120 Abs. 15 Nr. 6 i.V.m. Art. 17 MAR daher verkürzt:

Wer vorsätzlich als (1.) Emittent von Finanzinstrumenten[63] (2.) nicht öffentlich bekannte (3.) präzise Informationen (d.h. gem. Art. 7 Abs. 2 S. 1 MAR solche Umstände, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder Ereignisse, die bereits eingetreten sind oder von denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und die spezifisch genug sind, um einen Schluss auf ihre mögliche Auswirkung auf die Kurse der Finanzinstrumente zuzulassen), die diesen Emittenten (4.) unmittelbar betreffen und (5.) die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen (d.h. die gem. Art. 7 Abs. 4 S. 1 MAR ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde), (6.) nicht unverzüglich veröffentlicht, handelt ordnungswidrig.

310

Kennt der Betroffene im Beispielsfall die unter Ziffer (1.) bis (6.) herausgestellten Umstände, handelt er vorsätzlich (sog. Umstandskenntnis). Wegen der im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Schuldtheorie (vgl. § 11 Abs. 2 OWiG) ist die zusätzliche Kenntnis des Täters, gegen die kapitalmarktrechtliche Handlungspflicht – hier: die Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht – zu verstoßen (sog. Bedeutungskenntnis), nach noch h.M. nicht verlangt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Begehungs- oder Unterlassungsdelikt handelt.[64]

311

Die Rechtsprechung teilt diese Sichtweise nur in Bezug auf Begehungs- und unechten Unterlassungsdelikten.[65] Bei echten Unterlassungsdelikten, die in der Bußgeldpraxis der BaFin von maßgeblicher Bedeutung sind, stellt sie hingegen erhöhte Anforderungen an den Vorsatz. In einem Fall, in dem der Täter über die gem. § 6 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) strafbewehrte Pflicht irrte, ein Baubuch führen zu müssen, hat der 3. Strafsenat des BGH den Irrtum als Tatumstandsirrtum eingeordnet.[66] Zwar sei die aus dem Gebotstatbestand folgende Handlungspflicht als solche kein Tatumstand, auf den sich der Vorsatz erstrecken müsse. Wem indes die Möglichkeit nicht bewusst sei, die normgemäße Handlung überhaupt vornehmen zu können, handele nicht vorsätzlich.[67] Diese Rechtsprechung ist auf die echten Unterlassungsdelikte im Kapitalmarktrecht, z.B. bei einem Verstoß eines Inlandemittenten gegen die Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht (siehe Beispiel), anwendbar. Im obigen Beispiel müsste die BaFin folglich neben der Kenntnis der benannten Umstände zusätzlich feststellen, ob der Betroffene die Möglichkeit erkannt hatte, eine Ad-hoc-Veröffentlichung vorzunehmen.

312

Die Rechtsprechung dürfte allerdings zumeist nur bei branchenfremden Tätern mit entsprechender Fehlvorstellung zum Tatumstandsirrtum gem. § 11 Abs. 1 OWiG führen.[68] Im Regelungsumfeld des WpHG sind die Normadressaten in der Regel fachkundige Personen, denen eine Einlassung, sie hätten trotz objektiver Einschlägigkeit der jeweiligen Handlungspflicht nach WpHG diese Möglichkeit nicht einmal in Betracht gezogen, vielfach als Schutzbehauptung zu widerlegen sein dürfte.[69] Anders mag das z.B. bei einem nicht sachkundigen Erben eines beträchtlichen Aktienvermögens sein, dem die Behauptung, ihm sei die Möglichkeit einer Mitteilungspflicht gem. § 33 WpHG nicht bewusst gewesen, nicht ohne Weiteres zu widerlegen sein wird.[70]

313

Tatsituation	Beispiel	Rechtsfolge
Tab. 4: Vorsatzanforderungen im Überblick am Beispiel eines echten Unterlassungsdelikts
Täter kennt alle Tatumstände und seine Handlungspflicht.	Vorstand weiß von der Schwellenüberschreitung i.S.d. § 33 WpHG und kennt die Pflicht zur Abgabe der Stimmrechtsmitteilungen.	Bebußung als Vorsatztat.
Täter kennt einen Tatumstand nicht.	Vorstand weiß nichts von der Schwellenüberschreitung i.S.d. § 33 WpHG.	Keine Bebußung als Vorsatztat; Bebußung als Fahrlässigkeitstat möglich.
Täter kennt alle Tatumstände, aber verkennt seine Pflicht zu Handeln[71]; 1. Variante: Irrtum über die Handlungspflicht war vermeidbar.	Vorstand weiß von der Schwellenüberschreitung i.S.d. § 33 WpHG, aber geht in Folge eines Rechtsirrtums irrig davon aus, keine Meldung abgeben zu müssen. → Rechtsirrtum war vermeidbar.	Bebußung als Vorsatztat, aber Bußgeldminderung wegen vermeidbarem Verbotsirrtum (je nach Grad der Vermeidbarkeit).
Täter kennt alle Tatumstände, aber verkennt seine Pflicht zu Handeln; 2. Variante: Irrtum über die Handlungspflicht war unvermeidbar.	Vorstand weiß von der Schwellenüberschreitung i.S.d. § 33 WpHG, aber geht in Folge eines Rechtsirrtums irrig davon aus, keine Meldung abgeben zu müssen. → Rechtsirrtum war unvermeidbar (z.B. Rechtslage war unklar und Täter hat durch Einholung von qualifiziertem Rechtsrat versucht, ein Handlungsgebot zu erkennen).	Keine Bebußung als Vorsatztat; er handelt nicht vorwerfbar (§ 11 Abs. 2 OWiG). Daher entfällt auch die Bebußung wegen Fahrlässigkeit.

314

Sofern in § 120 WpHG Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen bebußt werden (z.B. § 120 Abs. 12 Nr. 1 lit. a WpHG), setzt der Vorsatz die Kenntnis des Täters von der Existenz der vollziehbaren Anordnung voraus.[72] Denn für Straf- oder Bußgeldvorschriften, die den Verstoß gegen eine behördliche Einzelanordnung regeln, gilt, dass deren Existenz vom Vorsatz umfasst sein muss und somit ein Irrtum hierüber § 11 Abs. 1 OWiG unterfällt.[73] Der Gesetzgeber flankiert den Sanktionsschutz an dieser Stelle mit der Vorwerfbarkeitsform der einfachen Fahrlässigkeit, sodass schon die einfach-fahrlässige Unkenntnis der vollziehbaren Anordnung zur Bebußung führen kann.

2. Fahrlässigkeit und Leichtfertigkeit

315

Zumeist setzen die Ordnungswidrigkeiten im WpHG, WpPG, WpÜG und VermAnlG Vorsatz oder Leichtfertigkeit voraus. Im WpHG greift lediglich bei den Ordnungswidrigkeiten gem. § 120 Abs. 12 und Abs. 13 WpHG die bußgeldrechtliche Sanktionierung schon bei einfacher Fahrlässigkeit. Auch die Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG lässt neben Vorsatz einfache Fahrlässigkeit genügen.

316

Fahrlässigkeit meint in objektiver Hinsicht die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.[74] Zusätzlich ist der Fahrlässigkeitsvorwurf im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht von einem subjektiven Element geprägt, wonach der Täter nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen sein muss, die Sorgfaltspflicht zu erfüllen und die Tatbestandsverwirklichung vorauszusehen.[75] Leichtfertigkeit beschreibt demgegenüber einen besonders gesteigerten Grad der Fahrlässigkeit.[76] Für die Annahme von Leichtfertigkeit genügt in der Bußgeldpraxis der Wertpapieraufsicht – im Einklang mit dem überwiegenden Verständnis in Rechtsprechung und Literatur[77] – die Feststellung, dass jemand grob achtlos gehandelt und nicht beachtet hat, was sich ihm unter den Voraussetzungen seiner Fähigkeiten und Erkenntnisse hätte aufdrängen müssen.[78]

317

Näherer Erörterung bedarf die Frage, was Bezugspunkt des Fahrlässigkeits- bzw. Leichtfertigkeitsvorwurfs ist. Raum für den Fahrlässigkeits- und Leichtfertigkeitsvorwurf verbleibt nur dort, wo der Täter vorsatzlos handelt. Das ist gem. § 11 Abs. 1 S. 1 OWiG der Fall, wenn er einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 OWiG bleibt die Möglichkeit der Ahndung wegen fahrlässigen Handelns davon unberührt. Daraus folgt: Der Fahrlässigkeits- bzw. Leichtfertigkeitsvorwurf des § 120 WpHG und sonstiger Bußgeldvorschriften nach WpPG, WpÜG und VermAnlG bezieht sich im Grundsatz auf die sorgfaltswidrige Unkenntnis von Tatumständen (Tatfahrlässigkeit).[79] Nach h.M. ist bei Blankettgesetzen wie § 120 WpHG der Verstoß gegen die Verhaltenspflicht kein Tatumstand gem. § 11 Abs. 1 OWiG.[80] Der Täter, der in fahrlässiger Unkenntnis der einschlägigen Rechtspflicht bei im Übrigen voller Sachverhaltskenntnis eine Ordnungswidrigkeit gem. § 120 WpHG begeht, handelt also vorsätzlich. Die Möglichkeit für einen Fahrlässigkeits- bzw. Leichtfertigkeitsvorwurf nach § 120 WpHG verbleibt hier nicht. Ob dem Betroffenen dessen fahrlässige Rechtsunkenntnis (Rechtsfahrlässigkeit) vorgeworfen werden kann, ist Gegenstand der Prüfung der Vermeidbarkeit des einschlägigen Verbotsirrtums gem. § 11 Abs. 2 OWiG.

318

Beispiel

Beamte der BaFin begehren gem. § 6 Abs. 11 S. 1 WpHG zu den üblichen Geschäftszeiten Einlass in die Geschäftsräume der N-AG. Mitarbeiter A verhindert den Zutritt in der irrigen Annahme, dass die Beamten der BaFin kein Zutrittsrecht hätten. A handelt vorsätzlich, denn er kennt die Umstände, die den Verstoß gem. § 120 Abs. 12 Nr. 2 WpHG begründen. Seine (fahrlässige) Unkenntnis, dass Beamte der BaFin gem. § 6 Abs. 11 S. 1 WpHG ein Betretungsrecht haben, begründet einen Fall von Rechtsfahrlässigkeit und ist bei der Prüfung der Vermeidbarkeit des einschlägigen Verbotsirrtums gem. § 11 Abs. 2 OWiG von Bedeutung. Ein Fall von Tatfahrlässigkeit läge demgegenüber vor, wenn A sorgfaltswidrig verkannt hätte, dass die – Einlass begehrenden – Personen überhaupt Beamte der BaFin sind.[81]

319

Auch der Leichtfertigkeitsvorwurf des § 120 WpHG bezieht sich auf die vorwerfbare Verkennung von Tatumständen.

320

Beispiel

Der bei dem Emittenten E für die Erfüllung der Veröffentlichungspflichten (§ 40 WpHG) allein verantwortliche Mitarbeiter M kontrolliert das zu diesem Zweck bereitgestellte Faxgerät zwei Wochen lang nicht auf eingegangene Mitteilungen nach §§ 33 ff. WpHG. Deshalb nimmt er die Mitteilung des Investors I über eine Meldeschwellenüberschreitung an E erst deutlich verspätet zur Kenntnis und veranlasst daher die Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1 S. 1 WpHG nicht rechtzeitig. M hat grob achtlos gehandelt, indem er trotz seiner Alleinverantwortlichkeit über einen längeren Zeitraum den Eingang von Mitteilungen nicht kontrolliert hat, obwohl es sich ihm hätte aufdrängen müssen, dass jederzeit Meldungen eingehen könnten. Deshalb wird ihm ein leichtfertiger Verstoß (§ 120 Abs. 2 Nr. 4 lit. a WpHG i.V.m. § 9 Abs. 2 OWiG) vorzuwerfen sein.

321

Die Tatumstände gem. § 11 Abs. 1 OWiG können tatsächlicher sowie rechtlicher Art sein.[82] Irrt der Täter über einen rechtlichen Umstand („Rechtstatsache“), der zum gesetzlichen Tatbestand gem. § 11 Abs. 2 OWiG gehört, handelt er vorsatzlos. Hier wird sich der Fahrlässigkeits- und Leichtfertigkeitsvorwurf des § 120 WpHG auf die sorgfaltswidrige Unkenntnis dieses Umstands erstrecken. In dieser Fallkonstellation führt die fahrlässige Rechtsunkenntnis folglich schon zum Tatumstandsirrtum gem. § 11 Abs. 1 OWiG. Bezogen auf den anzuwendenden Sorgfaltsmaßstab wird im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht weithin angenommen, dass die Normadressaten etwa des WpHG, WpÜG, WpPG oder VermAnlG ihre gesetzlichen Pflichten kennen und in Zweifelsfällen Rechtsrat einholen müssen, sodass Leichtfertigkeit in solchen Irrtumskonstellationen als naheliegend betrachtet wird.[83] Je eindeutiger – und damit erkennbarer – die Rechtslage ist, desto gewichtiger wird das Maß der Sorgfaltswidrigkeit im Fall des Unterlassens der gebotenen Handlung sein.[84]

322

Beispiel

Der Vorstand verkennt, dass ein bestimmtes Ereignis eine Insiderinformation darstellt. Ordnet man das Merkmal – entgegen hiesiger Ansicht[85] – als normatives Tatbestandsmerkmal und damit als einen (rechtlichen) Umstand i.S.d. § 11 Abs. 1 OWiG ein, führt dessen Unkenntnis zum Vorsatzausschluss. Leichtfertig gem. § 120 Abs. 15 Nr. 6 WpHG hätte der Vorstand gehandelt, wenn er grob achtlos die Rechtslage verkannt und deshalb das Ereignis nicht als Insiderinformation eingeordnet hätte, obwohl es sich ihm hätte aufdrängen müssen. Diese „Schwelle“ wird bei einem Vorstand, von dem die Vertrautheit mit den kapitalmarktrechtlichen Handlungspflichten erwartet wird, vielfach schnell erreicht sein.

323

Bei der Bußgeldvorschrift des § 130 OWiG ist der Irrtum über die Aufsichtspflichtverletzung ebenfalls Tatumstandsirrtum. Gegenstand des Fahrlässigkeitsvorwurf des § 130 OWiG kann folglich neben der vorwerfbaren Sachverhaltsunkenntnis auch die pflichtwidrige Unkenntnis der gebotenen Sorgfaltspflichten sein.[86]

V. Vorwerfbarkeit, insbesondere Verbotsirrtum

324

Die Ordnungswidrigkeit setzt gem. § 1 Abs. 1 OWiG eine vorwerfbare Handlung voraus. Die Vorwerfbarkeit im Ordnungswidrigkeitenrecht entspricht der Schuld im Strafrecht.[87] Eine Handlung ist vorwerfbar, wenn der Betroffene für sie die Verantwortung trägt.[88] Das ist nicht der Fall, wenn Gründe vorliegen, welche die Vorwerfbarkeit entfallen lassen (z.B. wegen fehlender Altersreife oder psychischer Beeinträchtigung, vgl. § 12 OWiG).

325

Zu den vorwerfbarkeitsausschließenden Gründen gehört der in § 11 Abs. 2 OWiG geregelte Verbotsirrtum. Danach handelt der Täter nicht vorwerfbar, wenn ihm bei Begehung der Handlung die Einsicht fehlt, etwas Unerlaubtes zu tun, namentlich, weil er das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer Rechtsvorschrift nicht kennt, und er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte.

1. Abgrenzung von Tatumstands- und Verbotsirrtum

326

Der Verbotsirrtum ist vom Tatumstandsirrtum abzugrenzen. Dies kann speziell bei stark normativ geprägten Tatbestandsmerkmalen wie der Insiderinformation (Art. 7 MAR) schwierig sein. Ob der Betroffene, der verkennt, dass ein bestimmtes Ereignis eine Insiderinformation darstellt, sich hinsichtlich eines Umstandes irrt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört (dann Tatumstandsirrtum, § 11 Abs. 1 OWiG), oder bei vollständiger Sachverhaltskenntnis nur die Verbotenheit seines Handelns nicht erkannt hat (dann Verbotsirrtum als Subsumtionsirrtum, § 11 Abs. 2 OWiG), ist in der Rechtsprechung bislang nicht entschieden worden.

327

In der (wirtschaftsstrafrechtlichen) Rechtsprechung des BGH lässt sich die Tendenz feststellen, normativ geprägte Tatbestandsmerkmale im vorsatzrechtlichen Zusammenhang als normative Tatbestandsmerkmale einzuordnen. So sollen der Irrtum des Täters, bezogen auf die Arbeitgebereigenschaft und die damit korrespondierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht gem. § 266a StGB[89] (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt), oder der Irrtum über die Pflichtwidrigkeit gem. § 266 StGB[90] (Untreue) jeweils Tatumstandsirrtum sein. Der Normappell des Tatbestandsvorsatzes wird vom BGH bei diesen Tatbestandsmerkmalen erst bei Bedeutungskenntnis, also erst dann als erzeugt angesehen, wenn der Täter zusätzlich zu den erkannten Sachverhaltsumständen auch deren rechtliche Bewertung nachvollzogen hat. Auf dieser Linie läge es, auch die Fehlvorstellung, bezogen auf die zutreffende Einordnung eines Ereignisses als „Insiderinformation“, als Tatumstandsirrtum gem. § 11 Abs. 1 OWiG einzuordnen.

328

Blickt man tiefer, wird dem Rechtsanwender die Abgrenzung von Tatumstands- und Verbotsirrtum dadurch erschwert, dass es darauf ankommen soll, ob das jeweils fragliche Tatbestandsmerkmal als normatives Tatbestandsmerkmal oder als Blankettmerkmal bzw. (gesamt-)tatbewertendes Merkmal einzuordnen ist.[91]

329

Hintergrund

Vorsatzrechtlich wird bei normativen Tatbestandsmerkmalen Bedeutungskenntnis, bei Blankettmerkmalen und (gesamt-)tatbewertenden Merkmale Umstandskenntnis verlangt.[92] Bei Bedeutungskenntnis muss der Täter, um vorsätzlich zu handeln,[93] eine laienhafte – dem Gesetz entsprechende – Wertung des dem Tatbestandsmerkmal zugrundeliegenden Sachverhaltes nachvollzogen haben (Parallelwertung in der Laiensphäre)[94]. Er muss den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstandes richtig erfasst haben.[95] Umstandskenntnis umschreibt demgegenüber die Kenntnis des Täters lediglich der Umstände, die die rechtliche Einordnung (beispielsweise eines Ereignisses als Insiderinformation) begründen, ohne dass der Täter die rechtliche Wertung („Insiderinformation“) nachvollzogen haben müsste.

330

Wegen der Schwierigkeit, die Begriffe in praxistauglicher Weise zu unterscheiden, ist es nicht sinnvoll, den Vorsatzgegenstand anhand der jeweiligen Begriffskategorie zu ermitteln.[96] Zielführender ist es, von Beginn an die Frage in den Mittelpunkt zu rücken, ob aus Sicht eines mit dem Kapitalmarkt- und Wertpapierhandelsrecht vertrauten Normadressaten (sog. Expertensicht[97]) der notwendige Unrechtsappell des Tatbestandsvorsatzes des vom betroffenen Tatbestandsmerkmal erfassten Sachverhalts schon bei Umstandskenntnis oder erst bei Bedeutungskenntnis erzeugt wird.[98] Die Antwort darauf ist ein Akt der Wertung. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist speziell bei dem Tatbestandsmerkmal der „Insiderinformation“ zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Definitionsmerkmale ihrerseits stark normativ geprägt sind (siehe nur „verständiger Anleger“ gem. Art. 7 Abs. 4 MAR). Entgegen der oben skizzierten Tendenz in der Rechtsprechung ist es überzeugender, beim Tatbestandsmerkmal der „Insiderinformation“ bloße Umstandskenntnis für vorsätzliches Handeln ausreichen zu lassen.[99]

331

Beispiel

Der Vorstand kennt das die Ad-hoc-Pflicht auslösende Ereignis (z.B. bevorstehender Vorstandswechsel, Gewinneinbruch) und ordnet es irrtümlich nicht als Insiderinformation ein, sodass er keine Ad-hoc-Mitteilung veranlasst. Ein mit dem Kapitalmarkt- und Wertpapierhandelsrecht vertrauter Normadressat („Experte“) hätte sich bereits bei Kenntnis des jeweiligen Ereignisses an die Ad-hoc Veröffentlichungspflicht „erinnert“.[100] Insoweit ist also generell Umstandskenntnis ausreichend, um den notwendigen Normappell des Tatbestandsvorsatzes zu erzeugen. Der Vorstand handelte folglich vorsätzlich; sein Irrtum über die korrekte Einordnung ist als Subsumtionsirrtum nach § 11 Abs. 2 OWiG (Verbotsirrtum) zu behandeln. Wer demgegenüber – getreu der Tendenz in der Rechtsprechung – Bedeutungskenntnis verlangt, wird hier einen Tatumstandsirrtum annehmen können; es wäre sodann der Leichtfertigkeitsvorwurf zu prüfen.[101]

2. Vorliegen eines Verbotsirrtums in tatsächlicher Hinsicht

332

Hat der Betroffene vorsätzlich gehandelt, fehlte ihm bei Begehung der Tat hingegen die Einsicht, Verbotenes zu tun, ist ein Verbotsirrtum gem. § 11 Abs. 2 OWiG einschlägig.

333

Nach den allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung muss zunächst in tatsächlicher Hinsicht festgestellt werden, dass der Betroffene bei Begehung der Tat einem Verbotsirrtum unterlag. In der Gerichtspraxis zeigen sich an dieser Stelle bisweilen Darstellungsmängel, die in der Revision zur Aufhebung des (freisprechenden) Urteils führen können.

334

Beispiel (OLG Frankfurt NJW 2009, 1520, 1521 – DaimlerChrysler AG/Schrempp-Rücktritt)

Die BaFin hatte gegen die DaimlerChrysler AG eine Geldbuße wegen leichtfertigen Verstoßes gegen die Veröffentlichungspflicht von Insiderinformationen verhängt. Nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid hatte das AG Frankfurt a. M. das Unternehmen wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen. Das OLG Frankfurt hat das Urteil in der Revision aufgehoben. Das AG habe den Freispruch im Ergebnis mit Hinweis auf die „ungeklärte Rechtslage” mit einem unvermeidbaren Verbotsirrtum begründet, ohne ausreichend eigene Feststellungen zu treffen. Insbesondere habe es an der Darstellung gefehlt, ob das vertretungsberechtigte Organ des Unternehmens überhaupt einem Verbotsirrtum unterlegen war.

335

Beruft sich der Betroffene auf einen (unvermeidbaren) Verbotsirrtum, darf die Verfolgungsbehörde nicht vorschnell zugunsten des Betroffenen von einem Verbotsirrtum ausgehen.[102] Um Schutzbehauptungen auszuschließen, ist zu prüfen, ob die Einschlägigkeit eines Verbotsirrtums glaubhaft ist. Es ist zu fragen, auf welcher Vertrauensgrundlage in tatsächlicher Hinsicht der Betroffene zu der irrigen Annahme kam, sein Tun oder Unterlassen sei nicht verboten. Dabei kann es von Bedeutung sein, auf welchen konkreten Auskünften der Irrtum beruht.[103] So werden die Leitungspersonen von Unternehmen häufig bei dem Anteilserwerb, der Kapitalerhöhung oder dem Ad-hoc relevanten Ereignis rechtlich beraten worden sein. Beruft sich der Betroffene nach einem bußgeldrechtlichen Verstoß sodann darauf, wegen der erfolgten Rechtsberatung darauf vertraut zu haben, vollständig rechtmäßig gehandelt zu haben, wird zu ermitteln sein, was konkret Gegenstand der Rechtsberatung gewesen ist. War die Rechtsberatung zum Tatzeitpunkt darauf beschränkt, das Unternehmen z.B. hinsichtlich der Pflichten nach dem AktG zu beraten, fehlt dem Vertrauen des Betroffenen auf die Einhaltung der bußgeldrelevanten Handlungspflichten nach WpHG von vornherein die notwendige Tatsachengrundlage. Die Behauptung des Betroffenen, dennoch einem Gebotsirrtum unterlegen zu sein, wäre im Ergebnis kritisch zu hinterfragen.

336

In keinem Verbotsirrtum befindet sich, wer er die Vorstellung hat, seine Verhaltensweise verstoße möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften (bedingtes Unrechtsbewusstsein).[104] Nimmt der Betroffene diese Möglichkeit in sein Vorstellungsbild auf, kann er sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht auf einen Verbotsirrtum berufen.[105]

3. Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums

337

Der Verbotsirrtum ist dem Täter gem. § 11 Abs. 2 OWiG nicht vorzuwerfen, wenn der Irrtum unvermeidbar war. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht sind hierbei die Grundsätze anzuwenden, die zum strafrechtlichen Verbotsirrtum entwickelt wurden.[106]

338

Auf einen Verbotsirrtum können sich sowohl natürliche Personen als auch Unternehmen[107] berufen.[108] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind strenge Maßstäbe an die Unvermeidbarkeit anzulegen:

„(Der Verbotsirrtum ist) unüberwindlich, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte … Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat beseitigt hat … Hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet.“[109]

Bei den in der Bußgeldpraxis der BaFin so bedeutsamen echten Unterlassungsdelikten legt die Rechtsprechung prima facie einen weniger strengen Maßstab an. Danach ist der Irrtum des Täters über seine Handlungspflicht, der als Gebotsirrtum bezeichnet und nach § 11 Abs. 2 OWiG behandelt wird, gegenüber dem Verbotsirrtum bei einer Begehungstat allgemein eher entschuldbar.[110]

a) Anlass zur Überprüfung

339

Vorwerfbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Täter tatbestandlich handelt, obwohl er zuvor Anlass zur Überprüfung seines rechtswidrigen Handelns hatte. Der Anlass ist grundsätzlich schon dann gegeben, wenn der Täter Kenntnis der Umstände hat, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören (sog. Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes).[111]

340

Bei den vielfach als „farblos“ gerügten Normbefehlen des Nebenstraf- und Ordnungswidrigkeitenrechts mag dieses Postulat nicht selbstverständlich sein. Allerdings richten sich diese Normbefehle – jedenfalls im Regelungsumfeld des Kapitalmarktrechts – häufig nur an bestimmte Normadressaten (Vorstände von Emittenten, Organe von WpDUs etc.), die sich in einem spezial-gesetzlichen Regelungsumfeld bewegen. Der Gesetzgeber bürdet den Normadressaten auf, sich laufend über die Rechtslage zu informieren.[112] In Zweifelsfällen müssen sie sich durch Nachdenken und Erkundigung[113] die notwendige Rechtskenntnis verschaffen.[114]

341

In der Praxis ist es fernliegend, dass ein Vorstand im Bußgeldverfahren mit der Behauptung durchgreifend gehört wird, er habe trotz vollständiger Sachverhaltskenntnis nicht einmal den Anlass gesehen, sein Tun oder Unterlassen auf die Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.[115] Ausnahmefälle können sich dort ergeben, wo der Betroffene eher zufällig in die Rolle eines Normadressaten gerückt ist. Als Beispiel mag der mit dem Kapitalmarktrecht gänzlich unvertraute Erbe dienen, der nach dem plötzlichen Tod der Erblasserin ein großes Aktienvermögen erwirbt und keine (fristgerechte) Veranlassung zur Prüfung der Pflichten nach dem WpHG erkannt hat.[116]

b) Rechtserkundigungsobliegenheit

342

Mehr Raum für unvermeidbare Verbotsirrtümer wird in der Praxis dort verbleiben, wo der Vorstand seiner Rechtserkundigungsobliegenheit nachgekommen ist und auf den nach Erkundigung eingeholten – unrichtigen – Rechtsrat vertraut hat. Voraussetzungen für die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums gem. § 11 Abs. 2 OWiG ist, dass die Rechtsauskunft vertrauenswürdig war.[117] Dies setzt voraus, dass die Auskunftsstelle zur Erteilung von Rechtsauskünften kompetent war.

aa) Kompetente Auskunftsstelle

343

Zu den kompetenten Auskunftsstellen gehört auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts bzw. des Wertpapierhandels die BaFin als zuständige Verwaltungs- und Bußgeldbehörde. Den Auskünften der Fachreferate der BaFin kann ein hohes Maß an Vertrauenswürdigkeit entnommen werden. War die Information unrichtig, etwa, weil die Auskunft des Fachbereichs „dahingesagt“ wurde und einer späteren Prüfung durch den Fachbereich nicht standhielt, dürfte sich der Betroffene im Bußgeldverfahren durchgreifend auf die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums gem. § 11 Abs. 2 OWiG berufen können. Das gilt auch im Fall der mittelbaren Auskunftserteilung. Vertraut der Betroffene auf die Auskunft seines stets zuverlässigen Rechtsanwalts, wonach dieser mit einem Sachbearbeiter der BaFin gesprochen habe, der keine kapitalmarktrechtlichen Bedenken habe, wird dies ebenfalls für die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums sprechen.[118]

344

Besondere Bedeutung wird in der Praxis dem Umstand zukommen, ob die BaFin tatsächlich eine Rechtsauskunft erteilen wollte bzw. aus Sicht eines verständigen Dritten erteilt hat oder ob sie erkennbar „vorbehaltlich näherer Prüfung“ erfolgt ist. In den letztgenannten Fällen dürfte ein unvermeidbarer Verbotsirrtum regelmäßig ausscheiden, weil keine hinreichend gesicherte Vertrauensgrundlage bestünde.

bb) Anwaltliche Rechtsauskunft

345

Das Vertrauen des Betroffenen auf die unrichtige Rechtsauskunft eines Rechtsanwalts kann ebenfalls die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründen. Umstritten ist dies bei Hausjuristen bzw. Syndikusanwälten, deren Rechtsauskunft – mit Blick auf ihre nicht zweifelsfreie Unabhängigkeit – kritischer Würdigung unterliegen wird.[119]

346

Die Vertrauenswürdigkeit der Rechtsauskunft eines Rechtsanwalts ist stets einer Einzelfallprüfung zu unterziehen. Generell gilt, dass die anwaltliche Rechtsauskunft objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgt sein muss.[120] Rechtsgutachten oder Rechtsauskünften mit Gefälligkeitscharakter fehlt von vornherein die notwendige Vertrauenswürdigkeit.[121]

347

Eine Auswahl an Aspekten, die bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rechtsauskunft bedeutsam sein können:[122]

-	Fachkompetenz des Rechtsanwalts auf dem Gebiet des Kapitalmarkt- und Wertpapierhandelsrechts bzw. des Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrechts,[123]
-	Unabhängigkeit des Rechtsanwalts, d.h. er sollte unvoreingenommen sein und keine erkennbaren Eigeninteressen (über die Mandatsvergütung hinaus) verfolgen,[124]
-	Einholung umfangreichen Rechtsrats (z.B. Einholung einer kompetenten Zweitmeinung) bei bislang höchstrichterlich nicht abschließend geklärter Rechtsfrage,[125]
-	die Detailtiefe eines Rechtsgutachtens steht im angemessenen Verhältnis zur Schwierigkeit der Rechtslage und Komplexität des Sachverhalts; Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine Feigenblattfunktion erfüllen sollen, können den Täter nicht entlasten,[126]
-	der Rechtsauskunft liegt eine vollständige und zutreffende Tatsachenschilderung zugrunde.

348

Hat der Betroffene keinen Rechtsrat eingeholt und sich glaubhaft auf einen Verbotsirrtum im Zeitpunkt der Tat berufen, kann sich die BaFin richtigerweise nicht damit begnügen, allein deshalb die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums zu bejahen, weil der Betroffene trotz Anlasses hierzu seiner Rechtserkundigungsobliegenheit nicht nachkam. Vielmehr muss sie den Nachweis führen, dass der Täter, hätte er sich um eine Rechtsauskunft bemüht, eine richtige Rechtsauskunft erhalten hätte (hypothetische Kausalität).[127]

D. Aufsichtspflichtverletzung, § 130 OWiG

349

Ist dem Vorstand oder anderen Leitungsorganen kein Direktverstoß gegen kapitalmarktrechtliche Bußgeldvorschriften vorzuwerfen, bleibt zu prüfen, ob eine Verletzung seiner Aufsichtspflicht besteht, die – insoweit subsidiär – nach § 130 OWiG bebußt werden kann (sog. „Auffangtatbestand“[128]). Die Bußgeldvorschrift des § 130 OWiG hat vor allem im Kontext der Verstöße gegen die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten Bedeutung in der Bußgeldpraxis der BaFin.[129]

I. Sanktionsvoraussetzungen

350

§ 130 OWiG sanktioniert das vorsätzliche oder fahrlässige Unterlassen der erforderlichen Aufsichtsmaßnahme („Verletzung der Aufsichtspflicht“) des Betriebsinhabers, die bezweckt, im Unternehmen u.a. Ordnungswidrigkeiten nach WpHG zu verhindern. § 130 OWiG ist damit echtes Unterlassungsdelikt.[130] Grund der Sanktionierung ist nicht die Verursachung einer Rechtsgutsverletzung bzw. -gefährdung, sondern das Unterlassen von Vorkehrungen, um Rechtsgutsbeeinträchtigungen zu verhindern.[131] Der Vorstand oder andere Leitungsorgane werden daher im Bußgeldverfahren der BaFin nicht für das „Unrecht“ der Bezugstat, sondern für das Verwaltungsunrecht der Aufsichtspflichtverletzung selbst sanktioniert.[132]

1. Tatbestand

a) Täterkreis

351

Täter i.S.d. § 130 OWiG kann nur der Betriebs- bzw. Unternehmensinhaber sein (echtes Sonderdelikt).

352

Betriebsinhaber ist derjenige, der für die Erfüllung der das Unternehmen treffenden Pflichten verantwortlich ist.[133] Die Vorschrift schließt die Lücke zwischen der Verantwortung des Betriebsinhabers und dem Verhalten eines Mitarbeiters, die ohne § 130 OWiG Raum für sanktionslose Sachverhalte ließe, soweit die den bußgeldrelevanten Verstoß unmittelbar begehende Person nicht zum Personenkreis des § 9 OWiG zählt.[134] Rechtspolitisch soll über § 130 OWiG derjenige sanktioniert werden, der aufgrund von im Wirtschaftsleben notwendiger Delegation und Arbeitsteilung nicht mehr selbst zur unmittelbaren Pflichterfüllung berufen ist, andererseits aber der eigentliche Normadressat und zugleich häufig derjenige ist, dem die „Vorteile der Tat“ zufallen.[135] Dem Betriebsinhaber verbleibt die Pflicht zur Oberaufsicht.[136] Die Delegation erweitert lediglich den Täterkreis des § 130 OWiG, die „Flucht“ aus der Aufsichtspflicht ist nicht möglich.[137]

353

Die persönliche Eigenschaft der Betriebs- bzw. Unternehmensinhaberschaft wird als besonderes persönliches Merkmal unter den Voraussetzungen des § 9 OWiG auf Vertreter oder Beauftragte der Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Emittenten übertragen.[138] Besteht das verantwortliche Leitungsorgan (z.B. der Vorstand) – wie nicht selten in der Praxis – aus mehreren Personen, trifft alle die Pflicht aus § 130 OWiG. Anderes kann im Fall horizontaler Pflichtendelegation gelten, wenn die interne Geschäftsverteilung die Verantwortlichkeiten für einzelne Geschäftsbereiche konkret regelt.[139] Häufig werden der Vorstandsvorsitzende (CEO) oder der Finanzvorstand (CFO) des Unternehmens, bezogen auf kapitalmarktrechtliche Verpflichtungen, in der Verantwortung stehen. Drängt sich auf, dass das zuständige Mitglied des Leitungsgremiums seiner Aufsichtspflicht nicht nachkommt, sind wiederum alle Mitglieder des Gremiums verantwortlich.[140] Sollte innerhalb des Leitungsorgans auf eine konkrete Aufgabenverteilung verzichtet werden, stehen alle Beteiligten für die Verletzung der Aufsichtspflicht ein.[141]

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