Kitabı oku: «Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental en actividades marítimas. Análisis jurisprudencial»

Tipos de interpretación. Interpretación histórica-génesis de la norma constitucional

Este tipo de investigación pertenece a la escuela de interpretación histórica, desarrollada por el alemán Savigny:

[…] admite que la materia del derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la misma esencia de la nación misma y de la misma esencia (p. 16).

Precisamente es el estudio del pasado, de los hechos históricos que se vivieron en una sociedad, lo que hace comprensible el sistema jurídico de una sociedad determinada (Savigny, 1908). Buscar en el recorrido histórico de un país los factores económicos, desarrollo político y elementos socioculturales que se desarrollaron en el último siglo, permite construir una verdadera interpretación histórica.

En este sentido, (Stammler, 1908) afirma que:

[…] la doctrina fundamental Escuela histórica del Derecho, significa una determinada filosofía jurídica. Tiende a imponer una opinión especial sobre el Derecho, y se propone una investigación sobre el origen del mismo, con la idea de obtener un conocimiento de valor universal (p. 212).

Del análisis histórico del Derecho se puede fijar una posición llevada a la actualidad sin perder el origen de la norma, razón de ser de esa aplicación.

A finales del siglo XX Colombia experimentó una crisis de orden público, económico, de aumento del narcotráfico, así como la toma del Palacio de Justicia por un grupo al margen de la ley, el M-19, el homicidio de tres candidatos presidenciales y la desestabilización política (Orjuela, 2011).

Estos sucesos hicieron que un grupo de estudiantes universitarios liderara un movimiento para modificar el orden político, y en el gobierno de César Gaviria, en diciembre de 1990, se eligió la Asamblea Nacional Constituyente (Orjuela, 2011). Lo que dio nacimiento a la Constitución Política de Colombia de 1991.

Como lo afirmó Gil (2011):

La concepción culpabilista de la responsabilidad patrimonial correspondió sin lugar a dudas, a un momento preciso del desarrollo histórico de la humanidad que satisfacía las características de su época. En el estadio de evolución en que nos encontramos, la insuficiencia de la culpa como factor de atribución en la materia resulta notoria; la realidad social no es la misma y el derecho no puede permanecer distante (pp. 22-23).

En desarrollo de los actos de la Asamblea Nacional Constituyente fue designado como encargado el doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero para redactar y sustentar el proyecto de articulado constitucional sobre responsabilidad del Estado. Documento radicado el 4 de marzo de 1991, y cuya redacción original fue la siguiente:

ARTÍCULO: Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos, serán responsables de los daños injurídicos que, por acción u omisión, causen con ocasión o con pretexto de sus tareas.

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.

Si se lee detenidamente el artículo, se deduce que originalmente no se propuso la palabra antijurídica sino injuridicidad, proveniente del C.C. francés (Bon, 2003). Sobre este punto, en la comisión primera, de mayo 6 de 1991, se planteó que fue adoptado por los españoles en la Ley de expropiaciones forzosas, con el término antijurídico, como un nuevo mecanismo de responsabilidad (por daño antijurídico).

En España se desarrolló la tesis de que el Estado responde de los daños que cause con el funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos, y siempre que ocasione un daño a un particular que no debe soportarlo habrá lugar a responsabilidad. Esta consagración se elevó a carácter constitucional en 1978.

Sobre el término injuridicidad, en la presentación del artículo (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991) se afirma:

Por otro lado, el esquema de la responsabilidad estatal construida a parte de la consideración de la injuridicidad de la conducta o la actividad del agente público (llámesela responsabilidad por culpa directa o indirecta, por falla del servicio, por actividades peligrosas o de otra forma semejante) ha venido dando muestras de insuficiencia, como lo prueban las más recientes construcciones jurisprudenciales tales como la llamada de la responsabilidad por daño especial. En tal virtud, conviene desplazar su “centro de gravead” a la injuridicidad del daño o perjuicio, tal como aquí se propone (p. 3).

Con esto se quiere significar que resultaba necesario conjugar las teorías desarrolladas por vía jurisprudencial e introducirlas en la Constitución Política, ad portas de ser aprobada. Siguiendo la pauta de los españoles, sin utilizar el término servicios públicos. “[…] que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño […]” (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 42).

Es imperioso señalar que no se trató de un nuevo modelo de responsabilidad del Estado, sino que se unieron las teorías desarrolladas vía jurisprudencial, con fundamento en la norma constitucional de 1886, para establecer de una manera armónica el desarrollo judicial de la responsabilidad del Estado.

Es notoria la inspiración que tomó el ordenamiento jurídico colombiano de la legislación española, incluyendo el sistema de antijuridicidad del daño. Al respecto y sobre la afectación a los derechos colectivos, que se suscitó en la ponencia del 6 de mayo de 1991, se argumentó:

[…] el articulado que hoy se propone, se plantea la responsabilidad objetiva para daños ocasionados por un estado o por funcionarios públicos. Consideramos allá que en el caso de los Derechos Colectivos, es fundamental que esa responsabilidad objetiva, vale decir que es necesario comprobar que se ha hecho el daño y que hay responsabilidad de una persona, pero que no es necesario demostrar su culpa, culpabilidad, que ese principio se consagre de manera general para los Derechos Colectivos, porque de lo contrario resulta muy difícil realmente ejercitar a plenitud este derecho, cuando es necesario probar la culpabilidad de quien ha inferido un daño, por ejemplo al medio ambiente, o al espacio público, o a la competencia […] (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 22).

En contraposición a lo expuesto el tratadista (Güechá, 2012) a raíz de la jurisprudencia de antaño del Consejo de Estado afirma que “[…] fue la Constitución de Cundinamarca la que como lo indicamos en acápite anterior, consagró por primera vez la responsabilidad objetiva del Estado, en cuanto a la obligatoriedad de indemnizar los perjuicios derivados de la expropiación de bienes inmuebles” (p. 170).

La exclusión del elemento de culpabilidad en el reconocimiento del daño por afectación de los derechos colectivos, marca la diferencia cuando la afectación se endilga a un tipo distinto de derechos.

Según el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, en la ponencia que presentó para primer debate a la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, este artículo contiene varias novedades:

[ …] Primero que se consagre expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, y eso vale la pena considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podría calificarse de culpable, habría lugar a la responsabilidad [….] Lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño … y no solamente cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga por qué soportar ese daño […] (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1995, pp. 3-4).

Con esto se quiere significar que el régimen constitucional sobre la responsabilidad estatal exige diversos requisitos para que se configure esta, como lo es el hecho, acción u omisión; la consecuencia que implique un menoscabo al patrimonio, o una afectación a los bienes jurídicos de una persona que no está obligada a soportarlo, “toda vez que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social” (Presentación de la comisión redactora del artículo 90 C.P) “[…] y que es contrario al principio de la igualdad frente a las cargas públicas” (Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 43).

Sobre el concepto de cargas públicas, se cita a (Ponce de León, 2015): “carga pública se suele aludir a ciertas formas de contribución de los individuos a la supervivencia y al cumplimiento de los fines de la organización política, que pueden representar para aquellos un sacrificio en su patrimonio o libertad” (p. 843).

Por ende, si se parte de la base de que como ciudadanos debemos soportar cargas traducidas en contribuciones, esto tiene su fundamento en el principio de la igualdad en esas cargas (Ponce de León, 2015). Pero cuando este principio pierde su equilibrio, se rompe la igualdad y por esta razón no estaré obligado a soportar el daño, el cual se convierte por tal motivo en antijurídico.

Y esa consecuencia generada por la ruptura del principio de igualdad en las cargas públicas se denomina daño, siendo entonces el punto neurálgico de la responsabilidad, la afectación, daño o perjuicio causado. Es pertinente señalar que “el daño es el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista falla del servicio” (Henao, 1998, p. 36).

El daño es el componente fundamental e indispensable para la conformación de la responsabilidad civil, por tal motivo se debe verificar la existencia del daño para obtener la finalidad propuesta, que es llevar a cabo la efectiva reparación.

Botero (2008) señala que el principal elemento que configura la responsabilidad del Estado es el daño antijurídico, concepto totalmente distinto a lo aplicado antes de la expedición de la Constitución de 1991, con lo que se transforma la interpretación de la responsabilidad del Estado.

Sin embargo, y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se determina que con el artículo 90 de la Constitución de 1991 no se establece un nuevo sistema de responsabilidad del Estado, sino que se conjugan las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado, como se profundiza en el capítulo segundo.

De lo expuesto se deriva la importancia de la consagración de la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que permite con mayor claridad y jerarquía normativa su aplicación. Este tipo de responsabilidad es una de las piedras angulares del Estado de Derecho y una garantía ciudadana fundamental (Esguerra, 2008).

El concepto de Estado se estudia desde diversas ópticas, como prestador de servicios o como garante de un medio ambiente sano, bajo criterios de prevención y/o reparación de daños, y como “Estado intervencionista con ritmo acelerado en las actividades económicas, fomentando la acción de los particulares, complementándola o supliéndola, y atribuyéndose la prestación de servicios” (Penagos, 2009, p. 400).

Se examina el Estado conforme a (Correa, 2011):

[…] dentro de una concepción de derecho administrativo moderno en el que el centro de atención se ha desplazado de la administración al administrado cuyos derechos deben ser reconocidos por la administración, a través de procedimientos ágiles, flexibles y en todo caso eficaces (p. 83).

Consagrar de forma armónica el sistema de responsabilidad estatal conforme a la jurisprudencia, en la Constitución Política implica el reconocimiento de los excesos estatales, dados por su jerarquía a través de sus funcionarios, y actividades estatales que pueden ocasionar daños o perjuicios en patrimonio o en los bienes jurídicos de otras personas.

Interpretación gramatical o literal y origen normativo

Este método de interpretación atiende el sentido literal de las palabras (Recaséns, 1981), sin tener otros aspectos de interpretación. Se considera importante porque ayuda a comprender la razón, estructura y significado del origen gramatical de las palabras.

A continuación se explica el origen y significado de unas palabras que se consideran clave para esta investigación: responsabilidad, daño, daño antijurídico, daño ambiental, daño ambiental internacional.

Concepto de responsabilidad

Se inicia con responsabilidad, conforme a la (Enciclopedia Espasa, 1923), tomo L, el origen etimológico, responder, “del latín respondere, estar uno obligado u obligarse a satisfacer la pena correspondiente al daño causado o a la culpa cometida. Ser o hacerse responsable de una cosa” (p. 1310). “La responsabilidad, en términos generales, es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho de conocer y aceptar las consecuencias de un acto suyo inteligente y libre” (p. 1311). “[…] por lo que al concepto hace, ya se tome como condición o estado de un sujeto, que se llama responsable, ya como calificativo de una acción concreta, de que su autor viene obligado a responder, está íntimamente ligado con el de imputabilidad […]” (Enciclopedia Espasa, 1923, p. 1317).

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (2016) es: Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. 2. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado. 3. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente.

Como doctrina, se hace alusión al autor (García, 2007), quien refiere que dicho origen se encuentra en el artículo 15: “La Société a le droit de demander compte a tout agent public de son administration”: La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente público” (p. 95), de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, por lo que este concepto es esencial para la nueva construcción política, elementos de representación, legitimidad y responsabilidad que se encuentran vinculados.

En palabras de (Palacio, 2013):

[…] la actividad que desarrolla el Estado está limitada por dos principios: el de legalidad, en virtud del cual toda la actuación de la Administración está sometida al ordenamiento jurídico (artículos 3 y 4 de la Constitución Política), y el de responsabilidad, que impone la obligación de indemnizar al perjudicado cuando su actuación no se ajusta a la legalidad o cuando a pesar de estarlo, con ella se causa un perjuicio, artículos 6 y 90 de la Constitución Política (pp. 31-32).

El autor Luna (1981) indica que “La sumisión al derecho incluye para la administración la obligación de reparar materialmente los entuertos que su acción cause injustamente a los administrados, en el marco contractual y extracontractual” (p. 290).

Es de anotar que en Estados Unidos de Norteamérica la responsabilidad del Estado está regulada mediante una demanda por responsabilidad por daños y requiere: 1. Daños monetarios. 2. Pérdida de una propiedad o lesiones personales o muerte. 3. Negligencia, acto equivocado u omisión. 4. Que se trate de un empleado del gobierno federal. 5. Que ocurra dentro de su ámbito laboral (1. Money damage. 2. Loss of property or personal injury or death. 3. Negligent, wrongful act or omission. 4. Federal employee. 5. Scope of employment. 6. State law liability):

An action shall not be instituted upon a claim against the United States for money damages for injury or loss of property or personal injury or death caused by the negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment, unless the claimant shall have first presented the claim to the appropriate Federal agency and his claim shall have been finally denied by the agency in writing and sent by certified or registered mail. 28 U.S. Code § 2675 - Disposition by federal agency as prerequisite; evidence(Cornell Law School, Legal Information Institute)

De lo expuesto se deduce que la actividad del Estado no es absoluta y está limitada por los principios de legalidad y responsabilidad. Ahora bien, esta afirmación proviene de la articulación y desarrollo de la doctrina.

Se inicia con (Weber, 2013), quien expone sobre la teoría de la racionalización material del derecho; para ello se refirió a la juridización o juridificación, como una característica fundamental de la sociedad capitalista avanzada, representada en un avanzado incremento del Derecho formal escrito; y con ello la juridificación de los procesos sociales.

Para Weber, el Estado liberal de Derecho está sometido al mismo sistema jurídico que debe cumplir y respetar, entonces el soberano está sujeto al Derecho, está al arbitrio de una actividad reglada bajo la figura de la racionalización del poder. Así, Weber entendió la modernización como racionalización social y jurídica, aplicada a la economía y a los fenómenos sociales, y con mayor fuerza en el Derecho.

Respecto a este punto, conviene citar a (Ibagón, 2014a), quien señala: “[…] sobre el principio de Estado de Derecho permiten hacer un análisis de la actuación del Estado como actuación racional […]” Continúa con una exposición de la doctrina alemana sobre los casos en los cuales la “Discrecionalidad administrativa” es “reducida a cero” y concluye que en Colombia ni la jurisprudencia ni la doctrina empelan este término. Debe indicarse que en Colombia por la vía judicial se han desarrollado los conceptos de discrecionalidad, Sentencia C-040 de 1995. “La discrecionalidad debe ser ejercida con sujeción al principio del buen funcionamiento del servicio, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia de la Administración Pública”, y de arbitrariedad, Sentencia C-040 de 1995. “Es caprichosa, no sujeta necesariamente a los propósitos que han de informar la vinculación a las tareas de la función pública”.

En Colombia, la discrecionalidad en materia de Derecho Administrativo tiene consagración legal expresa en la legislación previa a la Constitución de 1991, como lo era el Código Contencioso Administrativo, vigente con el Decreto 01 de 1984, Artículo 36 (Decreto 01, 1984), derogado: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Decreto derogado por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual transcribe literalmente la misma norma derogada al artículo 44 (Muriel, 2011).

Al respecto (Muriel, 2011) dice: “[…] el principio de proporcionalidad es concordantemente también un principio de Derecho Administrativo dentro de un Estado de Derecho, democrático y social [...]”, principio desarrollado por la Corte Constitucional (p. 2).

En el mismo documento (Muriel, 2011), en el texto ¿La concesión portuaria como una modalidad de privatización? cita a (Remmert, 1995), quien realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad en la Ley Fundamental y el desarrollo en la jurisprudencia contenciosa administrativa prusiana.

Conforme al análisis que hace Ibagón (2014a), el principio de proporcionalidad es un mandato trial, conforme al cual determinadas actuaciones judiciales deben ser idóneas, necesarias y proporcionadas. Para determinar la idoneidad, los derechos fundamentales y/o los bienes colectivos no deben colisionar y el medio elegido debe fomentar el fin buscado por la medida y así ser proporcional.

Lo expuesto permite concluir que para la configuración del principio de proporcionalidad es necesario analizar tres postulados inescindibles, como lo son la idoneidad, la necesariedad y la proporcionalidad. Y también que las medidas que se tomen no deben vulnerar derechos fundamentales y colectivos.

Para Muriel (2011), con base en el Derecho alemán, el principio de proporcionalidad no solo tiene vigencia para la salvaguarda de los derechos fundamentales de un acto sino también para determinar la legalidad de un acto administrativo. Siendo un principio del Derecho administrativo dentro de un Estado de Derecho, democrático y social.

Sobre la proporcionalidad, Dromi (1980) dice: “[…] el obrar administrativo discrecional debe mantener el equilibrio debido entre el fin perseguido y los medios utilizados (medio que ofrece la técnica de su actividad). La proporcionalidad actúa como límite del poder de discrecionalidad […]” (p. 96).

Este principio obra como limite a la discrecionalidad del actuar administrativo del Estado, y es de vital aplicación en el Derecho Administrativo; y en materia de responsabilidad del Estado constituye un parámetro fundamental para determinar si se presentó o no la responsabilidad.

La Corte Constitucional señala que el principio de proporcionalidad, como principio de interpretación constitucional, puede adoptar la forma de dos mandatos, prohibición de exceso: “limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales”, y prohibición de defecto: “Se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.” (Corte Constitucional, Sentencia C-822, 2005).

En otro fallo se discute sobre la prohibición en exceso en el principio de proporcionalidad; en la Sentencia T 032 de 2016 se señaló:

La prohibición de exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por cuanto éste se traduce en un límite a los poderes de aquél, y no sólo en materia del Derecho Penal –tratándose del derecho a la libertad-, sino que se extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales, esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será adecuada) supere el perjuicio”.

Argumenta la Corporación que el principio constitucional de prohibición en exceso tuvo su evolución en la doctrina constitucional alemana, en donde el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido abiertamente que los principios de proporcionalidad y de prohibición en exceso se aplican a las actuaciones del Estado, toda vez que son pilares de un Estado de Derecho (Corte Constitucional, Sentencia T-032, 2016).

Varios elementos se pueden extraer de los distintos conceptos expuestos; la acepción gramatical de responsabilidad consiste en la imputación de una consecuencia producto de una actuación u omisión, que se materializa en el deber de responder, satisfacer frente a una obligación, y en este caso, frente a un daño originado.

Ahora bien, para comprender los conceptos de proporcionalidad y determinar si se presenta la responsabilidad del Estado resulta importante estudiar los mecanismos jurídicos de actuación de la administración, como son: los actos administrativos, los hechos administrativos, las operaciones administrativas, las vías de hecho y las omisiones administrativas (Rodríguez, 2013).

Los actos administrativos buscan modificar el ordenamiento jurídico a través de las manifestaciones de voluntad de la administración. Los hechos administrativos producen efectos jurídicos a través de fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración. Las operaciones administrativas tienen dos elementos, la decisión de la administración y la ejecución de esa decisión, y en las vías de hecho la administración incurre en una ilegalidad agravada. Las omisiones administrativas producen efectos jurídicos respecto de la administración, por las abstenciones de la administración (Rodríguez, 2013).

De lo anterior se derivan las distintas formas en que se puede traducir una responsabilidad del Estado cuando el acto administrativo no se sujeta al principio de proporcionalidad, ya sea porque no se actuó teniendo el deber de actuar, actúo por debajo de lo que le exige la norma o porque actúo más allá de lo que la norma le faculta. Estos elementos deben conocerse, toda vez que serán analizados con los casos que se pretende exponer en esta investigación como daño ambiental imputable al Estado.

Concepto de daño

Pasando al estudio gramatical de la palabra daño, y conforme a la (Enciclopedia Espasa, 1913), “proviene su origen etimológico del latín damnun, efecto de dañar o dañarse, cosa perjudicial” (p. 980), que tiene su raíz en demere, quitar: “de aquí su significación propia que es de detrimento o perjuicio en los bienes útiles y propios de la persona, ya sean estos intrínsecos a la misma, ya extrínsecos, materiales o espirituales” (Enciclopedia Espasa, 1913, p. 985). “Es toda lesión o pérdida causada por una persona en los bienes de otra” (Enciclopedia Espasa, 1913, p. 980).

De lo expuesto se puede inferir la relación que existe entre los conceptos de responsabilidad y daño, siendo este último un elemento del primero, el cual se configura como un detrimento, un perjuicio, que debe a su vez tener un responsable.

El autor (Díez-Picazo, 2000) señala que hasta finales del siglo pasado la responsabilidad civil acogida en Códigos civiles estaba fundada en la culpa, en la que se integra un juicio sobre la causalidad y sobre diligencia debida, consagrada en el artículo 1382 del Código Civil francés. Pero este concepto fue modificado vía jurisprudencial, y el fundamento de la responsabilidad recae también en el riesgo que se ha creado.

Concepto de daño antijurídico

Se observan los elementos necesarios para configurar la responsabilidad: el daño, la culpa y la relación causal entre los anteriores; no obstante, esta base es deficiente, pues en el momento de fundamentar la reparación, según parte de la doctrina, el elemento de culpa no siempre está presente para la configuración de la responsabilidad (Casas, 2002).

Señala claramente el artículo 90 de la Constitución la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos, es decir, además de ocasionar una lesión, un detrimento patrimonial, un menoscabo, este debe ser antijurídico. Lo que significa que existen daños jurídicos, o conforme a derecho, como el cobro de impuestos (Plenaria, Asamblea Nacional Constituyente, 14 de Junio de 1991), que es tratado como un daño que causa el Estado a los particulares, pero es un daño jurídico, que no tiene lugar a indemnización.

El daño debe ser antijurídico, y es aquel respecto del cual el Estado “no puede demostrar la existencia de alguna de las causales de justificación del hecho” (Navia, 2000, p. 228).

En ese orden de ideas, “Corresponde al menoscabo sobre un bien, interés legítimo o derecho que la persona no estaba en la obligación jurídica de soportar o tolerar” (Gil, 2014. p. 18).

El daño, según el prólogo hecho por Hinestrosa en el libro de (Henao, 1998):

[…] es por cierto un fenómeno inherente al ser humano, a partir de la lesión a su integridad psico-física, siguiendo con el menoscabo de su patrimonio hasta llegar a otras manifestaciones más sutiles, más refinadas o complejas de la lesión a derecho o a intereses suyos (p. 5).

La Corte Constitucional señala:

El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permite determinar los elementos centrales de este concepto (Corte Constitucional, Sentencia C-333, 1996).

Ahora bien, tal como reconoce la Corte Constitucional, el daño que se repara es el antijurídico, es decir, el que no se está obligado a soportar; además debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad contractual o extracontractual de un ente público (Corte Constitucional, Sentencia C-043, 2004).

A lo largo de la historia jurídica se han desarrollado una serie de teorías que explican el nexo de causalidad sobre los hechos que ocasionan una modificación. Primero, la teoría de la equivalencia de las condiciones; según (Saux y Müller, 2005) fue planteada desde la filosofía por John Stuart Mill: “todo ser y acontecer tiene su causa” (Saux y Müller, 2005, p. 229), y desde el punto de vista jurídico fue desarrollada por Maximiliano Von Buri (1869): “todas las condiciones son equivalentes en la producción de un resultado, es la unión que causa todas las condiciones” […] “toda condición debe ser tenida como causa del resultado” (Saux y Müller, 2005, p. 229); es conocida como conditio sine qua non o but for rule. Esta teoría fue objeto de muchas críticas, pues su aplicación daría lugar a soluciones peligrosas (Saux y Müller, 2005, p. 229).

La segunda es la teoría de la causa próxima; Bacon “fundamentó la elección de una de las condiciones tomando un criterio sencillo: considerar causa generadora a la condición que se presente más próxima temporalmente al resultado dañoso” (citado por Saux y Müller, 2005, p. 229).

La tercera es la teoría de la condición preponderante o del equilibrio (Saux y Müller, 2005); fue desarrollada por Binding y señala: “la causa del daño es aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos para su producción, influyendo de manera decisiva en el resultado” (citado por Saux y Müller, 2005, p. 230).

La cuarta es la teoría de la causa eficiente: “para establecer la condición causal de un daño es necesario evaluar el grado de incidencia de cada una de las condiciones y seleccionar la ´más eficaz´ o de ´mayor fuerza productiva´” (Saux y Müller, 2005, p. 230).

La responsabilidad del Estado puede ser contractual o extracontractual, cuyo fundamento se origina en el daño antijurídico que se produce al ciudadano o a la colectividad, daño que no están obligados jurídicamente a soportar debido a que es contrario al principio de igualdad de las cargas públicas, como se explicó anteriormente; y la imputación son los elementos de la responsabilidad del Estado.

Concepto de daño ambiental

La protección al ambiente es de consagración constitucional y legal; la relación de estos dos cuerpos normativos deviene de la teoría de diversos autores, como (Kelsen, 2009):

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden (p. 111).

Así, y partiendo del principio de la unidad normativa, se procede al estudio de la ley 99 (1993), que en su artículo 42 itera: “[…] Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”; su lectura debe estar en armonía con el artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, en el que se ilustran todos los factores que van en detrimento del medio ambiente (Decreto 2811, 1974).

Casas (2002) resalta que “[…] El daño ambiental se entiende como una afrenta a un bien jurídico colectivo (natural), cuyo uso y goce pertenecen al grupo social, y tiene como finalidad satisfacer las necesidades de carácter grupal” (p. 141).

Martín (2011) hace referencia al daño ambiental:

[…] como aquellas consecuencias de la contaminación y el deterioro de recursos naturales para un colectivo o una comunidad”. Se hace la distinción del mismo con el derecho ecológico y establece “el daño ecológico puro hace impacto propiamente en la naturaleza, sin que se considere afectación directa a las personas” (p. 18).

En este concepto se extiende la afectación o deterioro de los recursos naturales, pero en cabeza de una comunidad, es decir, no se reconoce como sujeto de Derecho al medio ambiente.

Briceño (2009) también separa los conceptos de daño ecológico y daño ambiental y argumenta que “se entiende por daño ecológico el deterioro, la degradación o modificación del medio natural causada como consecuencia de cualquier tipo de actividad”; quien lo diferencia del daño ambiental:

El daño ambiental se define como las alteraciones, efectos nocivos o molestias causadas a los bienes materiales o recursos, a la salud e integridad de las personas, y las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida, y pueden limitar el ejercicio de determinados derechos (pp. 36-39).

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107) (2014), ha señalado los presupuestos de responsabilidad por daños ambientales y ecológicos, así: La contaminación pero no en sí misma, sino cuando genera un detrimento absoluto en los derechos, bienes o intereses personales o patrimoniales “de un sujeto o sujetos determinables”, o limitación indebida, “v. gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción” (p. 9).

De igual manera, no es la contaminación por sí misma, como consecuencia de una acción u omisión, sino que requiere la lesión de bienes jurídicos individualizados en el patrimonio de una o varias personas. Y además, que este detrimento sea absoluto o conlleve una limitación considerable, como se señaló en el ejemplo citado.

Concomitante a estas premisas, el Consejo de Estado añade que cuando:

[…] se trata de la realización o ejecución de obras públicas o la construcción de infraestructuras el daño ambiental puede concretarse en la afectación del uso normal de los bienes patrimoniales, o en la vulneración de un bien ambiental, de los recursos naturales, del ecosistema, de la biodiversidad o de la naturaleza (pp. 9-10).

El Consejo de Estado distingue así daños ambientales y daños ecológicos:

[…] que afectan a bien (es) ambiental (es), recurso (s) natural (es), ecosistema (s), biodiversidad o la naturaleza; (7) la concreción de los daños ambientales y ecológicos puede ser histórica, instantánea, permanente, sucesiva o continuada, diferida (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107), 2014, p. 10).

Las anteriores caracterizaciones resultan importantes, toda vez que van a ser tomadas como fuente de interpretación por los operadores judiciales cuando estén resolviendo casos en los que se discutan derechos ambientales.

En el mismo fallo se distingue entre contaminación y daño o perjuicio; citando al autor (Briceño, 2009):

Noción de contaminación comprende sólo aquello que cuantitativamente es estimable, entendido como situación o fenómeno que se mide en unidades físicas. Esto no pasa con la definición de daño o perjuicio, que es cualitativa y supone apreciar, realizar un juicio de valor y determinar los efectos jurídicos que se producen (p. 5).

La diferenciación de estos dos tipos de daños, daño ecológico y daño ambiental, siendo el primero una especie del segundo, ha sido utilizada en la doctrina judicial de Colombia y se analizarán algunos casos en el capítulo dos.

El Consejo de Estado ha distinguido entre daños producidos en el medio ambiente (daño ambiental puro) cuyo objetivo es el derecho colectivo a un ambiente sano en su dimensión colectiva, es de corte de derecho subjetivo-colectivo y los daños consecutivos del medio ambiente (daño ambiental impuro), cuando la afectación se refleja en el patrimonio jurídico de una persona; es de corte de derecho subjetivo-colectivo (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera y Subsección A. Rad.: 520012331000199800097-02 32.618, 2015).

De lo expuesto se concluye que doctrinariamente y judicialmente se distinguen varios tipos de daños: ambiental, ecológico, puro e impuro. Para efectos de esta investigación, los citados conceptos son útiles pues determinan si las actividades marítimas estudiadas generan alguno de estos tipos de daños y que causen efectos negativos sobre el medio ambiente.

Ahora bien, el daño antijurídico en su categoría ambiental es generado por el actuar positivo o negativo de las autoridades públicas y en algunas oportunidades desconociendo las obligaciones públicas colombianas domésticas e internacionales de protección del mar y las zonas costeras. Puede, en determinados casos, generar la responsabilidad estatal, consagrada en el inciso 1 del artículo 90 de la Constitución.

Para la valoración de daños ambientales, la Contraloría General de la República presentó el proyecto de ley en el año 2008 (CGR, 2008), (Muriel, 2017), en Diálogo: esta norma encuentra su fuente, entre otros aspectos normativos, en el Derecho alemán, en conceptos como rentabilidad, protección ambiental y, entre otras normas, el artículo 20 de la Ley Fundamental, la Ley de Protección de la Naturaleza y conservación de los paisajes (BNatSchG), Ley de protección contra las emisiones (BImSchG), Ley de evaluación de impacto ambiental (UVPG).

Este proyecto de ley por el cual se regula el ejercicio del control fiscal con base en los artículos 119, 267, 268, No. 9, 12, así como el artículo 272 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en su artículo 8 contempló:

e. Valoración de Costos Ambientales: Es la evaluación de una medida tomada o una gestión desarrollada por una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que afecte recursos naturales o el ambiente, en la cual deberá considerarse:

1. La viabilidad ambiental.

2. La cuantificación física y económica de los impactos ambientales.

5. El desarrollo sostenible.

6. Una protección ambiental eficaz, que cumpla con el orden constitucional, los postulados del bien común, respete los fundamentos naturales de la vida, evite la contaminación y asegure el menor impacto sobre el ser humano y su salud, los animales, las plantas, la diversidad biológica, el suelo, agua, aire, clima y paisaje, el patrimonio cultural y arqueológico y la interacción entre los bienes de protección mencionados.

7. La garantía de un uso y explotación de los recursos naturales, adecuada, necesaria y razonable, útil al bien común y socialmente compatible (Contraloría General de la República, 2008).

Si se lee con detenimiento la parte del proyecto de ley sobre la valoración de los costos ambientales, se ve que era una norma con un contenido armónico, toda vez que buscaba explotación y uso de los recursos naturales y a su vez la preservación del medio ambiente; sin embargo, este proyecto de ley no alcanzó a ser ley de la República.

Este proyecto de ley, como se afirmó en Diálogo, tiene fundamento en el artículo 20 de la Ley Fundamental Alemana:

[Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales]. El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial (Ley Fundamental de la República Federal Alemana, 2010) (Muriel, 2017).

De lo anterior se pudiere afirmar que la Constitución Política también entraría a considerar la protección de los fundamentos naturales, y de manera armónica se puede citar como ejemplo la protección a la vida (Const. 1991, art. 11) y el amparo de los derechos sobre la protección al medio ambiente (Const. 1991, art. 79).

Daño ambiental en el ámbito internacional

El daño ambiental a nivel internacional deviene su origen en la aplicación del principio de buena vecindad entre los Estados y la prohibición de causar daños en el territorio de otro Estado. Gomis (1998) argumenta que este principio se originó desde el laudo arbitral del caso Isla de Palmas, donde el árbitro opuso a la soberanía exclusiva de los Estados la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los otros Estados, “sic utere tuo ut alienum non laedas” (p. 30).

Posteriormente el 11 de marzo de 1941, en la decisión arbitral del caso Trail Smelter (USA/Canadá - Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA) el laudo manifiesta:

de acuerdo con los principios del derecho internacional ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o permitir el uso del mismo de suerte que se cause daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de las personas que se encuentran en el mismo, siempre que produzca consecuencias serias y el daño resulte probado de forma clara y convincente (USA/Canada- Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA, t. III, p. 1907).

Se consagró el principio de “buena vecindad entre los Estados” y la prohibición de las contaminaciones transfronterizas como regla de Derecho Internacional. En 1949 el Tribunal Internacional de Justicia, en el caso del Estrecho de Corfú, señaló que todo Estado tiene la obligación de no permitir la utilización de su territorio para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados (Gomis, 1998).

Luego de estos antecedentes jurisprudenciales se emitió el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo 1972, en el cual los Estados “tienen la obligación de asegurarse de que las actividades llevadas a cabo dentro de la jurisdicción, o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional” (Naciones Unidas, 1972), por lo que se consagró que su vulneración produce los daños transfronterizos (Naciones Unidas, 2003).

Con posterioridad, en 1999 se encuentra un fallo del Tribunal Correccional de París, en el que decidió el caso conocido como la marea negra, como consecuencia de un accidente de un barco petrolero llamado Erika. Este fallo es importante, toda vez que reconoció el perjuicio material de los afectados y a su vez reconoció el daño ecológico puro sufrido en la naturaleza directamente (Martín, 2011).

Así mismo, se resalta el interés por parte del Estado colombiano expuesto en la Opinión Consultiva OC-23/17 (2017), en la que se señaló que las afectaciones ocasionadas al medio ambiente marino con ocasión de la ejecución de obras de infraestructura, pueden afectar de manera ostensible la vida, los ecosistemas, flora marina, fauna marina, causar impacto en el turismo; afectaciones que podrían ser irreparables.

Se concluye que el concepto de daño ambiental a nivel internacional ha tenido un progresivo avance y ha dado alcance al reconocimiento de los daños producidos a la naturaleza, es decir, se reconoce el medio ambiente como un derecho autónomo de reparación, por lo cual se puede afirmar con esta última sentencia analizada, que le da categoría de sujeto de derechos al medio ambiente, representado en ecosistemas, naturaleza, etc.

Territorio en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el concepto de territorio ha afirmado que la definición jurídica de territorio está conformada por las tierras y los recursos naturales que ella contiene. Este pronunciamiento ha sido apoyado por la Organización Internacional del Trabajo en el artículo 13.2 del Convenio No. 169 (1989) sobre pueblos indígenas y tribales. Al respecto indica (Jaquenod, 2014):

[…] Como en cualquier pueblo, los impedimentos al acceso y disponibilidad de tierras implican también obstáculo para utilizar y disfrutar los recursos naturculturales necesarios para su subsistencia, las actividades tradicionales (recolección, cultivo, caza y pesca), acceso a sistemas tradicionales de salud, y desarrollo de actividades sociales y culturales […] La falta de garantías para los pueblos indígenas y tribales a vivir en su ancestral entorno (territorio), implica una serie de consecuencias adversas, pero fundamentalmente está el riesgo de desprotección que conlleva privaciones para una existencia digna, no solamente violación al ejercicio de los derechos humanos en general, sino básicamente, a la integridad personal e identidad cultural. Todo ello, en conjunto, genera malestar a los miembros de estas comunidades a quienes se les priva el acceso a territorios, perjudica la preservación de formas de vida, usos, costumbres, tradiciones y lengua (pp. 333-334).

Así, cuando se presenten conflictos con terceros, los pueblos indígenas y tribales, el Estado tiene la obligación de protegerlos y reparar a través de sistemas procesales adecuados. Ver los casos: -Pueblo Yukpa de la Sierra del Perijá. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2009. –Comunidad Moiwana vs Surinam. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2005.

Se observa que las restricciones impuestas por autoridades al acceso al territorio o a los recursos llamados naturculturales afectan de forma profunda las raíces y desarrollo de una comunidad, por lo que requieren el amparo del Estado.

Resultado intermedio

El daño antijurídico es el que está representado en el perjuicio que una persona sufre cuando no está obligada a soportarlo, toda vez que conforme a lo analizado, podría considerarse que sería contrario al principio de la igualdad frente a las cargas públicas. Además de la antijuridicidad del daño, se requiere que este sea imputable al Estado.

El daño ambiental es la afectación, perjuicio, detrimento de aquellos intereses jurídicos que son protegidos legalmente por su íntima relación con el bienestar de las comunidades y de cada individuo como miembro de esa sociedad, en la cual se debe respetar y proteger todo lo que permita el desarrollo en un ambiente sano.

A nivel internacional, se ha reconocido el daño ambiental puro, es decir, aquel que tiene el medio ambiente representado en ecosistemas, naturaleza, bosques, humedales, océanos, como sujetos de protección autónoma, independientemente de la repercusión en el ser humano (Fallo de París marea negra).

Nociones fundamentales

Antes de continuar con la interpretación sistemática se analizarán ciertos conceptos clave para la comprensión de esta investigación. De igual forma, se expondrá la caracterización de la zona costera en Colombia para destacar su importancia.

Se inicia con el concepto de Playa Marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal (Decreto 2324, 1984).

Se continúa con el concepto de Bajamar, en el cual es necesario distinguir entre Bajamar [como] “la máxima depresión de las aguas o altura mínima” [y] terrenos de Bajamar, “los que se encuentran cubiertos por la máxima marca y quedan descubiertos cuando esta baja” (Decreto 2324, 1984).

Como parte de esta explicación entra en consideración el siguiente concepto, tomado de (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-2010-00071-00, 2014):

Las playas y los terrenos de bajamar son zonas geográficas cuya ubicación y extensión dependen de distintas variables geomorfológicas, topográficas, bióticas y otras de naturaleza física, que cambian de un lugar a otro, y que incluso en el mismo sitio pueden modificarse según la época, ya sea por causas naturales o por factores de origen humano (antrópico) (p. 9).

Entonces, queda claro que las nociones de playa marítima y terrenos de bajamar constituyen bienes públicos, conforme al Código Civil, artículo 674:

Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.

Si bien no señala las playas como bienes de la unión o bienes públicos, dicha conclusión se puede extraer de la lectura complementaria del artículo 679 del C.C:

Prohibición de construir en bienes de uso público y fiscales. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.

Del anterior análisis normativo se afirma que las playas marítimas y las zonas de bajamar son catalogadas como bienes inalienables e imprescriptibles del Estado, es decir, que no les serían aplicables la figura jurídica de la accesión, conforme a lo consagrado en el Decreto 2324 de 1984, artículo 166.- Bienes de uso público:

Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo.

En este mismo sentido se encuentran las sentencias de la Corte Constitucional (1992), (T-605, 1992), (T-95, 1994), (T-294, 2004), (T-1186, 2004), del Consejo de Estado (2001) y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2005).

Así como el artículo 719 del C.C. modificado por el artículo 83 del Decreto Ley 2811 de 1974, y Ochoa (2011), consideran que: “las playas son de uso público. Una franja de hasta 30 metros desde la ribera es de uso público y no de propiedad particular” ( p. 88).

Según el DNP, el territorio colombiano abarca aproximadamente 2.070.408 km2, del cual 55% (1.141.748 km2) corresponde a tierras emergidas, continentales e insulares, y 45% a territorio marino (589.560 km2 en el Caribe y 339.100 km2 en el Pacífico) (Departamento Nacional de Planeación, 2008, p. 11).

Velásquez (2003) manifiesta:

[…] los espacios oceánicos de Colombia se calculan aproximadamente en 928.600 kilómetros cuadrados, representados cerca del ochenta y dos por ciento de la superficie continental del país, con adicionalmente mil seiscientos kilómetros de costa en el Caribe y mil trescientos en el litoral Pacífico (p. 15).

Otras cifras, según el informe del Estado de los ambientes marinos y costeros en Colombia en el año 2005 citado en el informe de gestión 2014 del MADS, señalan que:

Colombia es una de las cinco naciones con mayor diversidad marina en el mundo gracias a sus condiciones biogeográficas. Es considerado un país privilegiado, porque cuenta naturalmente con costas en dos océanos y con gran variedad de ecosistemas marinos y costeros. De los 2.070.408 km2 de área que posee el país, 928.660 km2 (45%) están representados en territorio marino (Invemar, 2006, p. 33).

El documento sobre la Política Nacional del Océano y de los Espacios Costeros (PNOEC, 2015) ratifica que Colombia cuenta con una superficie marina de 928.660 km2, que equivale a 44,8% de la extensión total del territorio; y en los citados documentos anteriores señala que corresponde a 45%; esta diferencia de 0.2% no afecta la investigación (Ministerio del Medio Ambiente, 2015).

Conviene saber que […] la superficie marina:

[…] se encuentra dividida en 589.560 km2 y 339.100 km2 entre la zona Caribe y Pacífica y con líneas de costa de 1.600 y 1.300 km2, respectivamente. Adicionalmente, en sus zonas costeras marítimas e insulares posee ecosistemas estratégicos como los arrecifes coralinos con 300.000 hectáreas y las zonas de manglares con 378.938 hectáreas. […] distribuidos en doce (12) departamentos, que en sus municipios costeros cuentan con una población aproximada de 4,5 millones de habitantes […] (PNOEC, 2015, p. 17).

Ahora bien, a nivel mundial la superficie del mar ocupa más de trescientos millones de kilómetros, lo que equivale a las tres cuartas partes de la superficie del planeta que es aproximadamente quinientos diez millones de kilómetros cuadrados (Zacklin, 1975).

Como tercer concepto, “zona costera”, conforme el MMA, hoy Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través de la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (PNAOCI, 2000), adoptado por el Consejo Nacional Ambiental en diciembre de 2000, tiene por objeto propender por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas y a la conservación y preservación de los ecosistemas y de los recursos marinos y costeros (PNAOCI, 2000). Se define la zona costera así:

La zona costera colombiana es un espacio del territorio nacional definido con características naturales, demográficas, sociales, económicas y culturales propias y específicas. Está formada por una franja de anchura variable de tierra firme y espacio marítimo en donde se presentan procesos de interacción entre el mar y la tierra; contiene ecosistemas muy ricos, diversos y productivos dotados de gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen actividades como la pesca, el turismo, la navegación, el desarrollo portuario, la explotación minera y donde se dan asentamientos urbanos e industriales. Es un recurso natural único, frágil y limitado del país que exige un manejo adecuado para asegurar su conservación, su desarrollo sostenible y la preservación de los valores culturales de las comunidades tradicionalmente allí asentadas (p. 10).

La (PNAOCI, 2000) dice: “La zona costera, adicionalmente, es un recurso objeto de grandes apetencias humanas, aceleradas en los últimos años como consecuencia del desarrollo agroindustrial, urbano, turístico, demográfico, portuario, situaciones de orden público, etc., aprovechada en forma indiscriminada e irracional” (p. 11).

A continuación se presenta una gráfica que contiene la delimitación de la zona costera continental colombiana, de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (MMA, 2001).

Gráfica 1. Perfil y delimitación de la zona costera insular colombiana de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras e insulares de Colombia (MMA, 2001)

Fuente: (Alonso, Sierra-Correa, Arias-Isaza, y Fontalvo, 2003, p. 33).

Interpretación sistemática

La interpretación sistemática “se adapta el significado de una disposición al significado ya establecido por otras disposiciones jerárquicamente superiores” (Figueroa, 2010, p. 149).

Aplicando este tipo de interpretación en la presente investigación, se puede hacer el análisis de la norma constitucional analizada, artículo 90, con otras normas de la misma C.P. y que, por ende, tienen la misma jerarquía.

Con la expedición de la C.P. de Colombia de 1991, en donde el sujeto y fin es la persona humana, no es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política (Corte Constitucional, Sentencia T-1306, 2000).

Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 1º, 14 y 16 de la Constitución), como adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos (Corte Constitucional. Sentencia T-02, 1992). También la defensa del ambiente, en tanto que este es el entorno vital del hombre, y la sentencia T-411 de 1992 ha indicado la existencia de una Constitución ecológica, así:

Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 67 (la educación para la protección del ambiente), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), entre otros.

Se tiene que la Constitución política en su artículo 90 está relacionada con el artículo 8, que reza: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (Const., 1991, art. 8), afirmación de la que se origina que la obligación no solo sea del Estado, sino de las personas (habitantes, ciudadanos, transeúntes, entre otros), y que se encuentren en contacto con las riquezas culturales y naturales, siendo su deber atender a su cuidado.

Algunos autores sostienen que en este artículo se observan características inherentes a dichas riquezas como inalienables, inembargables, imprescriptibles, y por tanto, se encuentran por fuera de comercio (Gómez, 2008).

Luego se encuentra el artículo 49 superior, en donde se contempla que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado, y por ende, se permite el acceso a todas las personas a este servicio, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Ariza, 2011).

También se halla relación con el artículo 6 de la C.P., “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, toda vez que de este artículo surge la responsabilidad que asiste a los particulares y al Estado, a través de los servidores públicos que representa a esa institucionalidad.

Interpretación teleológica

Esta tipología de interpretación fue desarrollada por la teoría de la interpretación finalista de Ihering, citado por Marí (2015), quien indicó que la dogmática jurídica está relacionada con la finalidad de la norma.

La finalidad o la teleología contenida en el inciso 1 de la Constitución en su artículo 90, que obliga la consulta del propósito o valor que la norma busca proteger, se traduce en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así, la teleología de la norma aquí estudiada es la consagración de la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputados a este por acción o por omisión de sus agentes.

Siendo importante en esta investigación indagar si se puede enmarcar daños ambientales costeros como consecuencia de la realización de las actividades marítimas, en las playas marítimas y en las zonas de bajamar; con el fin de establecer si efectivamente puede ser catalogada como un daño ambiental cierta situación específica.

Como la norma nuclear de esta investigación es el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, debe estudiarse en forma paralela con otras normas de jerarquía inferior y de expedición anterior a la Constitución Política. Resulta necesario analizar de manera previa el desarrollo teórico que permite comprender cómo se integran estas normas que fueron expedidas antes de la norma constitucional, con la misma.

Aquí encuentra (Da Silva, 2003) que:

Una Constitución, en cuanto entra en vigor, no siendo la primera, encuentra normas jurídicas vigentes válidamente, por la fuerza del régimen constitucional precedente […] es el llamado principio de la continuidad del orden jurídico precedente en aquello en que atiende al principio de compatibilidad con el nuevo orden constitucional (p. 208).

El estudio del artículo 90 superior debe complementarse con el examen de los artículos 164, 165 y 166 del Código de Recursos Naturales Renovables y no Renovables (Decreto 2811, 1974), de manera que los compuestos normativos anotados someten la responsabilidad del Estado a la imputabilidad del daño antijurídico causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Lo anterior está interrelacionado con la Ley 23 de 1973, art. 16:

El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado (Ley 23, 1973, art. 16).

En esta norma es claro el establecimiento del sistema de responsabilidad, de los particulares y del Estado, por daños al ambiente, al hombre, a la propiedad privada, que se den por causa de contaminación o detrimento del medio ambiente y a los particulares les especifica uso inadecuado de los recursos naturales del Estado. La normatividad de 1973 es congruente con el artículo 90 de la Constitución ya que a pesar de tener una fecha de expedición anterior a la constitucional, tiene plena vigencia y aplicación actual, conforme a lo explicado de forma precedente por Da Silva (2003).

Ahora bien, el Estado además de ser sujeto de sanción como generador de la actividad dañina o contaminante, conforme a la Ley 23 de 1973, es a su vez el titular de la función sancionatoria, tal como lo consagra la Ley 1333 de 2009.

Muestra esto una doble posición en materia de responsabilidad, como sancionado y como sancionador; lo cual podría generar en la práctica una no aplicación de una justicia ambiental, entendida esta como “[…] ha sido con frecuencia ubicado en una faceta jurisdiccional; en tal sentido se encuentra asociado al área del sistema de administración de justicia, encargado de dirimir los asuntos relacionados con conflictos de carácter ambiental […]” (Bellmont, 2011, p. 74).

A diferencia de la responsabilidad civil, en materia ambiental, artículo 1 de la ley 1333 de 2009 presume la culpa o dolo del infractor, para lo cual deberá emplear todos los medios probatorios con el fin de desvirtuar dicha presunción.

Bajo una simple lectura, podría pensarse que este artículo contempla un sistema de responsabilidad objetiva, la cual está proscrita del ordenamiento jurídico, y que además vulnera la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

Sin embargo, estos argumentos fueron analizados por la Corte Constitucional, que determinó que la consagración de esta presunción no significa que la responsabilidad ambiental sea objetiva (Corte Constitucional, Sentencia C-595, 2010), citando al Congreso de la República (Gaceta No. 111 de 2009) es responsabilidad subjetiva, con presunción de culpabilidad o de dolo.

Realizar esta interpretación fue de gran ayuda para desatar el problema jurídico propuesto en este proyecto de investigación, pues se tomaron los elementos hermenéuticos o interpretativos normativos y jurisprudenciales, lo que permitió dilucidar si es posible aplicarlo en los casos de daño ambiental generado de actividades marítimas.