Kitabı oku: «Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar»

2. Sicherheitspolitische Dimension

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Gefahrenabwehrrecht ist staatliche – hoheitliche – Kernmaterie (Art. 20, 33 GG)[80]. Der Staat ist zum aktiven Schutz der inneren Sicherheit verpflichtet. Mittel dieses Schutzes sind nicht nur Befehl und Zwang, sondern Maßnahmen der Aufklärung, der Lenkung und Förderung[81]. Unabhängig von der Frage, ob und inwieweit private Sicherheitsdienste am Markt operieren[82], kommt ein Rückzug des Staates aus diesem staatlichen Kernbereich aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht in Betracht[83]. Den privaten Sicherheitsunternehmen geht es nicht um allseitige Rechtsverwirklichung, sondern um einseitige Rechtsdurchsetzung[84]. Private Sicherheitsdienste üben keine Hoheitsgewalt aus, sie dürfen sich nur auf die für Jedermann geltenden Not- und Selbsthilferechte berufen[85]. Formen der gesetzlichen Beleihung („einzige rechtsstaatlich einwandfreie Kooperationsform, sofern es um die Übertragung oder Gestattung von Zwangsbefugnissen geht“[86]) sollten sich auf eng umrissene Ausnahmetatbestände in nicht grundrechtlich relevanten Bereichen (wie bloße Hilfstätigkeiten Beauftragter, vgl. § 19) beschränken[87]. Soziale Mächtigkeit allein oder die gewerberechtliche Genehmigung des privatwirtschaftlichen Tätigwerdens führen nicht dazu, dass sich die aus dem grundrechtlichen Freiheitsbereich ergebende staatlich anerkannte private Gewalt zu hoheitlicher Zwangsgewalt wandelt[88]. „Zwischenzonen zwischen Staat und Gesellschaft wie ‚Sicherheitspartnerschaften‘ und andere Formen des ‚public private partnership‘ sind auch hier möglichst zu vermeiden, um die Kategorien zwischen ‚öffentlicher‘ und ‚privater‘ Sicherheit, hoheitlichen und individuellen Zwangsbefugnissen nicht weiter zu verwischen.“[89] Forderungen nach besonderen Befugnisnormen für das Sicherheitsgewerbe ist eine Absage zu erteilen[90]. Verfassungsrechtlich ist die Konjunktur privater Sicherheitsdienste, die, rechtlich gesehen, nicht mehr als allenfalls Vorsorge für den Notwehrfall bieten können, als Symptom des Staatsversagens einzuordnen[91]. Gesellschaftspolitisch tragen Phänomene wie dieses zum Zerfall von Gesellschaften bei, denn private Sicherheitsdienste bedeuten gekaufte Sicherheit, indes: Sicherheit nur für die, die es sich leisten können[92], für die, wie Stendhal einst (in ganz anderem Zusammenhang) schrieb, „happy few“.

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Eine andere Frage ist, inwieweit es für Private eine Pflicht zur Eigensicherung (zur Vermeidung des Eintritts der Polizeipflichtigkeit) geben kann[93]. Die Frage spielt z. B. bei der Bereithaltung eines zum Einsatz von Notrechten bereiten Bewachungsdienstes eine Rolle; rechtsdogmatisch dürfte es in der Regel um Vorfeldtätigkeiten zur Vermeidung einer Störerhaftung gehen. Generalisierende Lösungen verbieten sich und es kommt auf den Einzelfall an[94]. Unzulässige Gefahrenvorsorge wäre es, an einen Nichtstörer das Gebot zu erlassen, vorsorglich eigene Schutzvorkehrungen bereitzuhalten oder zu schaffen, damit er gegen Gefahren gesichert ist und so gar nicht erst zum Störer werden kann[95].

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Auf der anderen Seite können sich weder einfacher Gesetzgeber noch Verwaltung der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung entziehen. Beide mögen in Zeiten knapper Kassen ständig in der Versuchung stehen, wesentliche Felder der Sicherheitsgewähr an tatsächlich oder vermeintlich kapitalkräftige Private „abzutreten“. Die Politik ist immer und parteiübergreifend in der Versuchung, (ungeliebte) hoheitliche Kernaufgaben zu „privatisieren“, während andererseits aus wahltaktischen Gründen Nebensächliches und Leistungsstaatliches in den Vordergrund gerückt wird, auch haushaltswirtschaftlich. Dies ist angesichts des demokratischen Prinzips des Grundgesetzes indes nicht zulässig. Der Staat muss Sicherheit und Ordnung als Kernkompetenz betreiben und darf die Sorge darum nicht „privatisieren“[96]. Das OVG hat daher zu Recht die Auffassung zurückgewiesen, das Hafensicherheitsgesetz NRW gehe von einer „vollumfänglichen Sicherheitsverantwortung des Hafenbetreibers“ aus, ebenso hat es darauf hingewiesen, es ginge nicht ohne Weiteres an, durch Vorschriften des öffentlichen Rechts den privatrechtlichen Rechtskreis eines Privaten gegen dessen Willen zu erweitern, um ihn auf diese Weise in die Pflicht zu nehmen, seine privaten Rechte in einer bestimmten Weise auszuüben[97].

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Allgemein wird man konstatieren können: Je „weiter“ eine bestimmte Materie des Besonderen Verwaltungsrechts von der Aufgabe der Gefahrenabwehr im Sinne des OBG entfernt ist, desto eher werden „weiche“ Kooperations- und Handlungsformen verfassungsrechtlich zulässig und einfachgesetzlich auch (schon) angeordnet sein. Hier verläuft eine Linie von OBG und Polizeigesetz über das besondere Gefahrenabwehrrecht – wie das Bau- und Straßenrecht – zu differenziert und vielfach regulierten Bereichen wie dem Telekommunikationsrecht, bis schließlich hin zum Wettbewerbsrecht (UWG), das ohne staatliche Behörde auskommt, dessen Einhaltung vielmehr Privaten überantwortet ist (wobei die staatlich eingerichtete und verantwortete Zwangsvollstreckung zu beachten ist)[98]. Eine Kernaufgabe unternehmerischer und staatlicher Sicherheitsvorsorge ist der Schutz der kritischen Infrastruktur, ein Bereich, in den auch die Ordnungsbehörden eingebunden sind und der in den nächsten Jahren stark an Bedeutung gewinnen wird[99].

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Abschließend soll der Eindruck einer gewissen Verwunderung nicht verschwiegen werden, den bestimmte Entwicklungen im Ordnungsbehörden- und Polizeirecht in den letzten Jahrzehnten hervorgerufen haben. Aus dem rechtsstaatlichen Blickwinkel zu begrüßen ist, dass bestimmte Rechtsrelikte preußisch-obrigkeitsstaatlichen Schlages mittlerweile abgetan wurden, etwa die verfehlte Parole von der angeblich nicht gegebenen „Polizeipflichtigkeit der Hoheitsträger“ auf der Basis der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Forstpolizeiurteil[100] dekretierten diffusen „Abwägungslehre“[101]. Bedenklich erscheint auf der anderen Seite zum Beispiel, dass der noch Anfang der 1970er-Jahre nahezu streitfrei geltende Grundsatz, dass es keine Rechts- bzw. Pflichtennachfolge in die Störerhaftung gibt, mittlerweile in sein genaues Gegenteil verkehrt worden ist – ohne einen Federstrich des Gesetzgebers[102]. Auch die oftmals reflexionsarme Verwendung einer rechtsstaatlich problematischen Figur wie jener des „Zweckveranlassers“ weckt Unbehagen[103].

Allein diese Beispiele belegen, dass niemals aus den Augen verloren werden sollte, dass Ordnungsrecht letztlich konkretisiertes Verfassungsrecht ist und sich gerade auf diesem Feld in besonderer Weise das rechtsstaatliche Niveau eines Gemeinwesens zeigt.

[1] Allgemein zur Entwicklung insbes. Möstl, S. 15 ff.

[2] Preuß. Gesetzessammlung S. 77; dazu Naas, passim.

[3] GV. NW. I S. 403.

[4] GV. NW. I S. 330. Näher zur geschichtlichen Entwicklung: Bastian, passim.

[5] Näher zur grundgesetzlichen Kompetenzverteilung im Sicherheits- und Ordnungsrecht BVerfGE 97, 198 (218: „keine allgemeine, mit den Landespolizeien konkurrierende Bundespolizei“); Dietlein: in: Dietlein/Burgi/Hellermann, § 3 Rn. 6 ff.; Schenke, Rn. 25 ff.

[6] Vgl. BMI (Hg.), Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963), 1964.

[7] → Unten Rn. 8, § 20 Rn. 1.

[8] Rietdorf, 1. Aufl., S. XV.

[9] Rietdorf, DÖV 1956, 7 (16).

[10] LT-Drs. 1441.

[11] Landtag Nordrhein-Westfalen – 3. WP – Band I, Drs. Nr. 6, dann: Erste Lesung am 23. September 1954, Sten. Ber., 3. WP, S. 50 C ff.; Bericht des Innenausschusses vom 20. Juni 1955, Drs. Nr. 196; weiterer Bericht des Innenausschusses vom 11. Oktober 1955, Drs. Nr. 243; Zweite Lesung am 13. Dezember 1955, Sten. Ber. 3. WP, S. 822 D ff. sowie LT-Drs. Nr. 243 und 273; Dritte Lesung am 3. Oktober 1956, Sten. Ber. 3. WP, S. 1481 B ff. und Drs. Nr. 399.

[12] GV. NW. S. 732.

[13] GV. NW. 1980 S. 528.

[14] www.recht.nrw.de. Im Rahmen der Kommentierung der einzelnen Vorschriften wird, soweit erforderlich, auf Änderungen eingegangen.

[15] GV. NRW. S. 441.

[16] → § 2 Rn. 3.

[17] GV. NRW. S. 308 (ber. S. 629); dazu insbes. Tegtmeyer, POG.

[18] VSG NRW vom 20. Dezember 1994, GV. NW. 1995 S. 28.

[19] Allgemein zur einfachrechtlichen Grundsatzgesetzgebung Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 65 Rn. 8.

[20] Näher Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 77 Rn. 5 mit Fn. 32.

[21] Rietdorf, 1. Aufl., S. XVI; krit. Schenke, Rn. 14.

[22] Informativ dazu Naas, passim. → § 15 Rn. 3.

[23] Zur Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in der Staatsrechtslehre und Polizeigesetzgebung vor 1933 vgl. für den interessierenden Zusammenhang etwa Naas, S. 146 ff.

[24] Rietdorf, 1. Aufl., S. XV.

[25] Dazu Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 78 Rn. 1.

[26] Ausführlich Naas, S. 64 ff.

[27] Eingehend zu der gesamten Entwicklung Maier, Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, München 1986, S. 67 ff.

[28] Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Burgi/Hellermann, § 3 Rn. 15 ff.; Franzen, S. 17. Das bekannte Kreuzberg-Urteil des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE 9, 353 ff., DVBl. 1985, 219; Rott, NVwZ 1982, 363 f.), das u. a. auch zur Trennung von Polizei(recht) und Bau- bzw. Denkmalschutz(recht) führte, dürfte in seiner Bedeutung etwas überschätzt werden, es war vor allem ein (sicher) herausragendes Ereignis in einem umfassenderen allgemeinen Trend. Zu einer gewissen Verengung der späteren Diskussion dürfte es möglicherweise insofern beigetragen haben, als die lange Zeit äußerst umstrittene Frage der staatlichen oder kommunalen Zuständigkeit zeitweilig ausgeblendet wurde; zu diesen Zusammenhängen und auch der (verkürzten) Diskussion Scupin, Die Entwicklung des Polizeibegriffs und seine Verwendung in den neuen deutschen Polizeigesetzen, Diss. Marburg 1970, S. 23 ff., 78 ff. Wesentlich war vor allem die folgende Ausdehnung sondergesetzlicher Vorschriften zur Eingriffsabwehr, aber auch zur Rechtsgestaltung (Bauplanungs- und Bauordnungsrecht sowie Denkmalschutzrecht), vgl. Erichsen, VVDStRL 35 (1977), S. 171 (179). Zur Frage eines „Respektabstands“ zu Denkmälern aus heutiger Sicht: OVG, NWVBl. 2012, 381.

[29] Ausführlich zu den Hintergründen und Streitigkeiten in der Weimarer Republik Naas, S. 69 ff.

[30] Zur Genese in der zweiten Wahlperiode Weißer, S. 218 ff.

[31] Verordnung Nr. 135, Deutsche Polizei, Amtsblatt der Militärregierung Deutschland, Britisches Kontrollgebiet 1948, S. 713. Zu den Vorstellungen der Briten jüngst Weißer, S. 29 ff., 46 ff.

[32] Zur unveröffentlichen „Instruktion der britischen Militärregierung über Reorganisation des deutschen Polizeisystems in der britischen Zone vom 25. September 1945“: Drews/Wacke/Vogel/Martens, S. 14.

[33] Näher Bastian, S. 172 ff. Vgl. auch Tegtmeier, POG, § 1 Rn. 6 zu der unklaren Gemengelage zwischen 1945 und 1953: Polizei in Nordrhein-Westfalen sei keine typische Kommunalangelegenheit gewesen, die Kommunen hätten jedoch einen maßgeblichen Einfluss auf die Polizei gehabt, da sie aufgrund der Vorschriften der britischen Besatzungsmacht das Recht gehabt hätten, die Mitglieder der Polizeiausschüsse zu benennen. Ferner aus zeitgenössisch-wissenschaftlicher Sicht Wolff, VVDStRL 9 (1952), 134 (144): Der Staat übe in NRW seine Polizeigewalt durch rechtlich selbstständige Anstalten aus, die sich in der Wahrnehmung dieser Auftragsangelegenheiten erschöpften.

[34] Näher Rietdorf, § 1 PolG Rn. 4 ff.; umfassend jetzt Bastian, S. 25 ff.

[35] Landtag NRW, Sten. Berichte, 1. WP, 75. Sitzung am 13. Januar 1949, S. 1492. Dazu: Wego, Entstehung und Entwicklung des Landeskriminalamtes NRW, in: Nitschke (Hg.), Die Deutsche Polizei und ihre Geschichte, 1996, S. 174 (184); Weißer, S. 177 ff.

[36] Weißer, S. 219.

[37] S. 18.

[38] Vgl. Schenke, Rn. 3 ff.

[39] Zu den entsprechenden Diskussionen im Kaiserreich und der Weimarer Republik: Naas, S. 128 ff. Vgl. auch Schoch, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, 2. Kap. Rn. 3 ff.; von Unruh, DVBl. 1972, 469.

[40] Informativ die Untersuchung von Naas, passim.

[41] Sehr klar sind die Probleme um Aufgabenbeschreibung, Befugnisse und Verortung der engeren Polizei einerseits und der „Ordnungsbehörden“ (ein anfangs noch ungewohnter Terminus) andererseits, inhaltlich wie terminologisch, beschrieben bei Wolff, VVDStRL 9 (1952), S. 134 (147 ff.): „Jene allgemeine Polizei aber ist unter Verlust ihres Namens an die sog. Ordnungsverwaltung übergegangen: Zur Rechten sieht man wie zur Linken die Polizei gespalten sinken. Die linke Hälfte führt das Schwert, kann aber nur noch unbeholfen schreiben; die rechte Hälfte führt die Feder, kann aber nur noch indirekt zwingen“.

[42] Bastian, S. 27.

[43] Die „Polizeiverordnung der Königlichen Regierung, betr. das Halten von Gesindedienstbüchern, vom 28. Dezember 1854“ ist abgedruckt bei Harnisch, Die Polizeiverordnungen und sonstigen polizeilichen Vorschriften für den Regierungsbezirk Düsseldorf, 4. Aufl. 1911, S. 92 ff.

[44] Nachweis bei Harnisch, S. 94.

[45] In diesem Punkt liegt denn auch die eigentliche Bedeutung des Kreuzberg-Urteils, vgl. Naas, S. 6 f. m. N.; Preu, Polizeibegriff und Staatszwecklehre, 1983, S. 291 ff., sog. Polizeibegriff im institutionellen Sinne.

[46] Näher Drews/Wacke/Vogel/Martens, S. 36; Schenke, Rn. 9; die Schlagworte formeller, materieller und institutioneller Polizeibegriff sind letztlich wenig aussagekräftig.

[47] Umfangreiche Darlegung bei Bastian, passim. Vgl. hierzu auch Knemeyer/Brehmer, BayVBl. 2006, 97; Schenke, Rn. 14; Wolff, BayVBl. 2004, 737.

[48] Rietdorf, 1. Aufl., S. XI.

[49] Näher Burgi, § 8 Rn. 4; Henkel, Die Kommunalisierung von Staatsaufgaben, 2010, passim; Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 78 Rn. 66 ff., jew. m. Nachw.; Scheerbarth, DVBl. 1953, 261 (262) wandte sich schon gegen die monistische Annahme, aus Art. 78 LV, sei zu folgern, „daß den Gemeinden keine vom Staat abgeleiteten, sondern originäre, aus einer eigenen Wurzel entsprungenen Rechte zustehen“. Zu den Hintergründen nach 1945 und zu dem Bestreben der britischen Besatzungsmacht, einen „Aufbau von unten“ aufzuziehen: Weißer, S. 34 ff.

[50] Isensee, in: Isensee/Kirchhof VI, § 126 Rn. 174.

[51] BVerfGE 79, 127; Burgi, § 8 Rn. 24.

[52] → § 12 Rn. 3, 8.

[53] Vgl. Weißer, S. 75 ff. und 271 ff.

[54] Isensee, in: Isensee/Kirchhof VI, § 126 Rn. 174; Scheerbarth, DVBl. 1958, 83 (84) hat ausdrücklich festgehalten, die Landesverfassung enthalte keinen ausdrücklichen Ausspruch darüber, dass die Pflichtaufgaben Selbstverwaltungsaufgaben sein sollten (auch, wenn Rietdorf u. a. dies immer wieder behaupten würden).

[55] Zu den Diskussionen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Entstehung des OBG Scheerbarth, DVBl. 1958, 83 (84).

[56] → § 9 Rn. 10.

[57] Näher Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 78 Rn. 62 ff m. N.

[58] Vgl. OVG, OVGE 13, 356 (358); OVG, NWVBl. 1995, 301; Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 3 Erl. IV 2; Schmitt-Kammler, in: FS Stern, 1997, S. 763 (770 ff.).

[59] Erichsen/Knemeyer, VVDStRL 35 (1977), 171 (311 ff.)

[60] Vgl. Rietdorf, DÖV 1957, 7 (8).

[61] DVBl. 1958, 83 (84).

[62] Näher Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 78 Rn. 42, 66 ff.

[63] Entsprechende Warnungen vor einer „Verstaatlichung“ des kommunalen Verwaltungvollzugs sind heute (noch oder wieder) aktuell, vgl. nur Burgi, in: Burgi/Palmen (Hg.), Die Verwaltungsstrukturreform des Landes Nordrhein-Westfalen, 2008, S. 73 (94 ff.).

[64] → § 14 Rn. 40.

[65] Zu der Diskussion vgl. etwa Schenke, Rn. 14.

[66] Näher Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Art. 65 Rn. 6.

[67] So wurde das Wort „Polizei“ sorgfältig eliminiert, vgl. Rietdorf, DÖV 1956, 7 (13).

[68] Rietdorf, DÖV 1956, 7 (14).

[69] Näher Möstl, insbes. S. 42 ff.

[70] Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, 1999, S. 516 f.

[71] Schleberger, S. 37.

[72] Vgl. OVG, NVwZ-RR 2012, 686.

[73] → § 1 Rn. 72; § 14 Rn. 22; § 27 Rn. 20 ff.

[74] BVerfG, NJW 1984, 1293; vgl. auch BVerfGE 119, 1 (23).

[75] → § 17 Rn. 19.

[76] → § 14 Rn. 30.

[77] → § 14 Rn. 25; § 18 Rn. 11.

[78] Wilson/Kelling, Broken Windows, in: The Atlantic Monthly, März 1982, 1; aus der (zum Teil distanzierten) deutschen Lit. vgl. etwa Volkmann, NVwZ 1999, 225.

[79] → § 27 Rn. 17.

[80] Grdl. dazu aus jüngerer Zeit die Studie von Möstl, passim. Vgl. auch die in der politischen Nuancierung unterschiedlichen jährlichen „Gefahrenberichte“ des Innenministers, abrufbar auf der Website des Ministeriums.

[81] Isensee, in: GS Brugger, 2013, S. 499 (520).

[82] Aus der Lit. über das private Sicherheitsgewerbe: Nitz, insbes. S. 81 ff. m. N.

[83] Näher Waldhoff, Staat und Zwang, 2008, S. 52; ferner insbes. Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987; Möstl, S. 290 ff.; Thiel, Entgrenzung, S. 160 ff. m. N.

[84] Gusy, Rn. 160.

[85] Näher Kirchhof, NJW 1978, 969; Thiel, POR, § 1 Rn. 26; Waldhoff, Staat und Zwang, 2008, S. 43 ff. m. N.

[86] Waldhoff, Staat und Zwang, 2008, S. 47.

[87] Ebd.

[88] Kämmerer, JZ 1996, 1042 (1046); Waldhoff, S. 46.

[89] Waldhoff, Staat und Zwang, 2008, S. 47.

[90] Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, Art. 1 PAG Rn. 30.

[91] Isensee, in: GS Brugger, 2013, S. 499 (520).

[92] Isensee, in: GS Brugger, 2013, S. 499 (520). Vgl. auch Pitschas, in: FS Schenke, 2011, S. 481 (491 ff.).

[93] Vgl. dazu etwa Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, Art. 1 PAG Rn. 29.

[94] Näher Möstl, S. 338 ff.

[95] Gusy, Rn. 383.

[96] Vgl. Scholz, in: FS Quaritsch, 2000, S. 439.

[97] OVG, Urteil vom 19. Juni 2013 – 4 A 1065/12.

[98] Näher Waldhoff, Staat und Zwang, 2008, S. 31, 48 ff.

[99] Vgl. m. N. Würtenberger, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 69 Rn. 30.

[100] BVerwGE 29, 52 aus dem Januar 1968.

[101] Vgl. Schönenbroicher, Bundesverwaltung unter Landesgewalt, 1995, passim, m. N. → Vor § 17 Rn. 10.

[102] → § 17 Rn. 11, § 18 Rn. 24.

[103] → § 19 Rn. 12.