Kitabı oku: «Handbuch Umwandlungsrecht», sayfa 4

Mit der Verschmelzungsrichtlinie vom 15.12.2005 (VRL) über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten wurde in Art. 19 VRL den Mitgliedsstaaten aufgegeben bis zum 31.12.2007 im nationalen Recht grenzüberschreitende Verschmelzungen zuzulassen, wenn das nationale Recht auch für innerstaatliche Gesellschaften Verschmelzungen zulässt.

Mit dem Inkrafttreten der §§ 122a ff. UmwG am 25.4.2007 hat der deutsche Gesetzgeber nur einen Teilaspekt der vorstehenden zwingenden europarechtlichen Vorgaben für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge in nationales Recht umgesetzt. Mayer[48] weist zu Recht darauf hin, dass die Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 122a ff. UmwG auf Kapitalgesellschaften zwar der VRL entspricht, wichtige Aspekte der SEVIC-Entscheidung des EuGH jedoch unberücksichtigt lässt. So beschränkt der EuGH die Niederlassungsfreiheit nicht auf Kapitalgesellschaften, so dass die Grundsätze der Entscheidung sinngemäß auch für die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften und anderen Unternehmensträgern anzuwenden sein müssten. Teilweise sollen diese Lücken (jedoch sehr eingeschränkt) durch das „Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes“, welches am 1.1.2019 in Kraft getreten ist, vgl. 1. Kap. Rn. 8, sowie durch die Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27.11.2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, vgl. hierzu ausführlich das 7. Kap., geschlossen werden. In den nicht normierten Fällen geht die primärrechtliche Niederlassungsfreiheit den Lücken der sekundärrechtlichen Regelungen vor.[49] Für die Praxis stellt sich aber in diesen Bereichen die schwierige Aufgabe ein Verfahren zu finden, das umsetzbar und eintragungsfähig ist. Man muss hier auf die Regeln zurückgreifen (s.a. die »Vereinigungstheorie«[50]), die auf der Grundlage der bisherigen Rechtslage entwickelt wurden. Zu den Besonderheiten der Umsetzungsschwierigkeiten in der Zeit bis zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (EU) 2019/2121 vom 27.11.2019 in nationales Recht durch den Gesetzgeber in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen vgl. 7. Kap. II.

Für die notarielle Praxis empfiehlt sich bei allen grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen, die sekundärrechtliche Lücken schließt, eine intensive und detaillierte Abstimmung mit den zuständigen Registergerichten.

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Mit der Verordnung zur europäischen Aktiengesellschaft, Societas Europaea (SE-VO), welche am 8.10.2004 in Kraft getreten ist, wurde ein wichtiger Schritt zur Schaffung eines europäischen Gesellschaftsrechts gemacht. Die SE bot als erste Rechtsform die Möglichkeit, innerhalb der Mitgliedstaaten der EU/des EWR grenzüberschreitende Umstrukturierungen vorzunehmen.[51] Diese Funktion der SE spiegelt sich auch in dem numerus clausus der Gründungsformen einer SE, nämlich der ausschließlichen Zulässigkeit der originären Gründung durch Verschmelzung (»grenzüberschreitend«), Art. 2 Abs. 1 SE-VO, Gründung einer Holding-SE, Art. 2 Abs. 2 SE-VO, oder Gründung einer Tochter-SE, Art. 2 Abs. 3 SE-VO, durch bestehende AGs, GmbHs oder SEs mit Mehrstaatenbezug oder durch Formwechsel einer AG in eine SE, Art. 2 Abs. 4 SE-VO.[52] Teilweise wurde nach Inkrafttreten der SE-VO für grenzüberschreitende Verschmelzungen auch der Weg der Kettenverschmelzung unter Zwischenschaltung einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) gewählt, um das wirtschaftliche Ergebnis einer umfassenderen grenzüberschreitenden Verschmelzung zu erreichen.

Für dieses Handbuch sind die zulässigen Umwandlungen unter Beteiligung einer SE interessant. Zum einen sind das die in der Übersicht oben Rn. 5 aufgeführten Umwandlungsarten des UmwG, an welchen eine SE beteiligt werden kann. Zum anderen sind dies die in der SE-VO geregelten Verschmelzungsmöglichkeiten, Art. 17 SE-VO sowie der Formwechsel einer AG in eine SE gem. Art. 37 SE-VO sowie der Formwechsel einer SE in eine AG gem. Art. 66 SE-VO. Die SE-VO, in Kraft seit 8.10.2004, wird ergänzt durch das SE-Ausführungsgesetz (SEAG) sowie das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG), welche beide am 29.12.2004 in Kraft getreten sind. Soweit die SE-VO (in erster Linie) sowie das SEAG sowie das SEBG (in zweiter Linie) keine speziellen Rechtsvorschriften enthalten, gelten in dritter Linie die nationalen Vorschriften zur Aktiengesellschaft und hier wiederum in erster Linie die Vorschriften des AktG und in zweiter Linie die übrigen auf die AG anwendbaren Vorschriften, so auch das UmwG.[53]

Aus dem vorstehend dargestellten Rangverhältnis resultierend wird die Zulässigkeit der Beteiligung einer SE an Umwandlungsvorgängen nach dem UmwG kontrovers diskutiert. Zum einen darf die SE gem. Art. 10 SE-VO nicht gegenüber nationalen AGs diskriminiert werden, zum anderen könnte aus der Rangfolge der Vorschriften für die SE geschlossen werden, dass die in der SE-VO vorgesehenen Umwandlungsarten für die SE abschließend sind.[54] Der Meinungsstand ist in den Fußnoten zu Rn. 5 dargestellt.

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Mit der Societas Cooperativa Europaea (SCE) steht seit dem 18.8.2006 dem deutschen Rechtsverkehr eine weitere europäische Gesellschaftsform zur Verfügung.[55] Ähnlich wie bei der SE wird auch bei der SCE diskutiert, inwiefern diese sich an Umwandlungsvorgängen nach deutschem Recht beteiligen kann. 2015 wurde die erste formwechselnde Umwandlung einer deutschen Genossenschaft in eine SCE vollzogen.[56] Wenn Bereiche in der SCE-VO nicht oder nur teilweise geregelt sind, kommt das nationale Recht zur Anwendung. Nach h.M.[57] sind jedoch die in der SCE-VO zugelassenen Gründungsarten abschließend, somit kommen als Umwandlungsvorgänge zur Neugründung einer SCE lediglich die Verschmelzung gem. Art. 19–24 SCE-VO bzw. der Formwechsel gem. Art. 35 SCE-VO in Betracht. Gem. Art. 9 SCE-VO können jedoch wegen des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung bestehende SCEs mit Sitz in Deutschland sich an nationalen wie auch grenzüberschreitenden Umwandlungen grundsätzlich in gleichem Umfang beteiligen wie eine Genossenschaft deutschen Rechts.[58]

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Geplant ist die Einführung einer weiteren europäischen Gesellschaftsform, nämlich der Société privée européenne (SPE), auch als Europäische Privatgesellschaft (EPG) bezeichnet. Es handelt sich um die Schaffung einer europäischen Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung, die vor allem kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) die Tätigkeit auf dem EU-Binnenmarkt erleichtern soll. Es lag auch bereits ein Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vor,[59] es ist derzeit aber noch nicht abzusehen, wann und mit welchem genauen Inhalt eine SPE auf den Weg gebracht wird. Hauptstreitpunkte sind die Festlegung des Mindesthaftkapitals, die Möglichkeit zur Aufspaltung von Satzungs- und Verwaltungssitz sowie die Festlegung der Schwellenwerte für die Arbeitnehmermitbestimmung.[60] Die schwedische Ratspräsidentschaft ist am 4.12.2009 mit ihrem Kompromissvorschlag zu Mindestkapital und Mitbestimmung im Rat gescheitert. Nachfolgende Bemühungen waren bis jetzt nicht von Erfolg gekrönt; die EU-Kommission hat den VO-Vorschlag zurückgezogen.[61]

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Bei der Arbeit mit Umwandlungsfällen ist es wichtig, die Struktur des UmwG zu begreifen. Der „Allgemeine Teil“ (Erstes Buch) des UmwG umfasst nur eine Vorschrift, nämlich den § 1 UmwG. Im Zweiten Buch „Verschmelzung“ werden im Ersten Teil „Allgemeine Vorschriften“ für die Verschmelzung aufgestellt, welche für die Gesamtvermögensübertragung grundlegend sind. Auf diese wird dann in den anderen Büchern des UmwG, welche die Gesamtvermögensübertragung ohne Identitätswahrung betreffen (Spaltung und Vermögensübertragung), in großem Umfang zurückverwiesen. Im Zweiten Teil des Zweiten Buchs, „Besondere Vorschriften“, werden dann die Besonderheiten bei der Beteiligung verschiedener Rechtsträger an der Verschmelzung, jeweils untergliedert nach den unterschiedlichen Verschmelzungsarten, geregelt einschließlich der im 10. Abschnitt neu eingefügten grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Diese Gliederung wird im Dritten Buch „Spaltung“ und im Vierten Buch „Vermögensübertragung“ exakt nachgebildet. Im Fünften Buch „Formwechsel“ ist die Gliederung ähnlich, jedoch ergeben sich Besonderheiten aus dem identitätswahrenden Charakter des Formwechsels. Für den Einsteiger in diese Materie empfiehlt es sich daher, zunächst in die allgemeinen Vorschriften zur Verschmelzung intensiv einzusteigen und sich dann jeweils die Abweichungen der allgemeinen Vorschriften der anderen Umwandlungsarten zu vergegenwärtigen. Die allgemeinen Vorschriften zum Formwechsel sollten separat im Anschluss erarbeitet werden. Erst dann empfiehlt sich der Einstieg in die Details der jeweiligen besonderen Vorschriften. Durch diesen stufenartigen Aufbau bietet das UmwG die Möglichkeit, dass sich sehr schnell die Besonderheiten der im konkreten Fall anzuwendenden Vorschriften unter Berücksichtigung der beteiligten Rechtsträger und der in Frage kommenden Umwandlungsart ermitteln lassen.[62]

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Jeder, der mit Umwandlungsvorgängen befasst ist, muss sich die vom Gesetz vorgegebenen Formvorschriften vergegenwärtigen. Die Umwandlungsvorgänge bedürfen alle der notariellen Beurkundung (§§ 6, 36, 125, 176, 177, 193 UmwG). Ausnahmen bestehen lediglich für wenige Beschlüsse (so z.B. Ausgliederungsbeschluss gem. § 169 UmwG bei einer Ausgliederung aus dem Vermögen einer Gebietskörperschaft). Eine häufig gestellte Frage ist, ob auch für Vollmachten zu Umwandlungsvorgängen eine Form zu beachten ist. Aus dem UmwG ist dazu nichts zu entnehmen. Es gilt daher der allgemeine Grundsatz des § 167 Abs. 2 BGB, dass die Vollmacht grundsätzlich nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf, daher formfrei erteilt werden kann. Zum Nachweis ist jedoch mindestens Schriftform empfehlenswert. Wird durch den Umwandlungsvorgang eine Neugründung bei einer AG, KGaA oder GmbH bewirkt, so bedarf die Vollmacht nach zwischenzeitlich wohl h.M. in der Literatur der notariellen Beglaubigung oder Beurkundung,[63] dies gilt sowohl für die Vollmacht zum Abschluss des Umwandlungsvertrages wie auch zur Stimmabgabe im Rahmen des betreffenden Umwandlungsbeschlusses.[64] Die Vollmacht bedarf auch entgegen § 55 Abs. 1 GmbHG keiner besonderen Form, wenn bei einer übernehmenden GmbH eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung vorgenommen wird, da § 55 Abs. 1 S. 1 UmwG gerade die entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 1 GmbHG ausnimmt und nach der herrschenden Meinung zwischenzeitlich auch eine analoge Anwendung wegen des damit verbundenen Schutzzwecks für die Vollmacht abgelehnt wird.[65] Beim Formwechsel ist zu beachten, dass für die Vollmacht zur Abgabe von Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber, deren Zustimmung nach den §§ 190 ff. UmwG zusätzlich zur Beschlussfassung für die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses erforderlich ist, teilweise die notarielle Beurkundung gefordert wird.[66] Neuerdings wird diese Meinung teilweise auch für die Vollmacht zur Abgabe von Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber bei Verschmelzungen vertreten.[67] Die notarielle Beglaubigung ist auch für alle Vollmachten erforderlich, welche der Vornahme von Anmeldungen dienen (§ 12 Abs. 2 HGB). Hier ist jedoch zu beachten, dass bestimmte von den Vertretungsorganen gegenüber dem Registergericht abzugebende Versicherungen vertretungsfeindlich sind, so z.B. die Versicherung der Geschäftsführer über die Erbringung der Einlageleistung bei der Spaltung gem. § 135 UmwG i.V.m. § 8 Abs. 2 S. 1 HS 2 GmbHG.[68] Zur Frage der Zulässigkeit des Handelns eines Vertreters ohne Vertretungsmacht vgl. 3. Kap. Rn. 6.

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Im Zuge der Vorbereitung eines Umwandlungsvorgangs muss immer geprüft werden, ob die Satzung/der Gesellschaftsvertrag der beteiligten Rechtsträger für den Abschluss solcher Verträge bzw. die Durchführung solcher Maßnahmen nicht besondere Mitwirkungspflichten oder ähnliches vorsehen, welche zu berücksichtigen sind. Nach Einfügung der Möglichkeiten zur elektronischen Kommunikation bei Verschmelzungen/Formwechsel unter Beteiligung von Aktiengesellschaften durch das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG in §§ 62 Abs. 3, 63 Abs. 3, 230 Abs. 2 UmwG muss insbesondere auch geprüft werden, ob nicht ggf. in der Satzung die Einwilligung zur elektronischen Kommunikation bereits enthalten ist.[69]

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Eine wichtige Frage ist, wie und unter welchen Voraussetzungen Umwandlungsvorgänge nachträglich geändert oder aufgehoben werden können. Bei allen Umwandlungsarten ist nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorganges durch Eintragung im Handelsregister eine Änderung oder Aufhebung nicht mehr möglich (so z.B. in §§ 20, 131, 202 UmwG). Einigkeit besteht, dass Änderungen des Umwandlungsvorgangs ebenfalls der notariellen Beurkundung bedürfen.[70] Bedarf der Umwandlungsvorgang eines Vertrages unter den beteiligten Rechtsträgern der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, ist hinsichtlich der Erforderlichkeit von Zustimmungsbeschlüssen zur Änderung vor der Eintragung nach h.M.[71] zu unterscheiden, ob die Zustimmungsbeschlüsse bereits gefasst sind oder nur der Vertrag abgeschlossen wurde. Nach einem Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber eines Rechtsträgers bedarf die Aufhebung oder Abänderung des Umwandlungsvertrages jeweils erneut der Zustimmung der Anteilsinhaber. Begründet wird dies damit, dass z.B. bei der Verschmelzung aus § 13 Abs. 1 UmwG die Wertung entnommen werden muss, dass die Anteilsinhaber endverantwortlich über die Umwandlung entscheiden.[72] Dass die Aufhebung der Änderung gleichgestellt wird, ist in der Literatur umstritten,[73] es empfiehlt sich jedoch die Zustimmungsbeschlüsse entsprechend den vorstehenden Regeln auch zur Aufhebung einzuholen.[74] Diese Regeln können auf die Änderung eines Spaltungsplans übertragen werden. Beim Formwechsel müssen m.E. in vollem Umfang die Regeln über die Aufhebung noch nicht vollzogener satzungsändernder Beschlüsse greifen,[75] ein formfreier Aufhebungsbeschluss ist daher zulässig.[76]

II. Zusammenwirken von UmwG und anderen Gesetzen

1. HGB, GmbHG, AktG und andere gesellschaftsformspezifische Kodifikationen

a) Allgemeines

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Das UmwG lässt nicht für alle Formen der Umwandlung jegliche Rechtsträger als übertragenden bzw. übernehmenden Rechtsträger zu. Dennoch ergeben sich aus dem Umwandlungsgesetz ca. 300 verschiedene Umwandlungsmöglichkeiten, vgl. Anhang. Wann ein Rechtsträger beteiligungsfähig im Hinblick auf eine Umwandlungsmaßnahme ist, beurteilt sich jedoch überwiegend aus der jeweiligen gesellschaftsformspezifischen Kodifikation (vgl. zur Gesellschaft in Gründung oben Rn. 5).

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Aus den gesellschaftsspezifischen Kodifikationen ergeben sich zahlreiche Besonderheiten, die den Umgang mit dem Umwandlungsgesetz erschweren. Zur Veranschaulichung des häufig komplexen Zusammenspiels der verschiedenen Kodifikationen soll nachstehend eine kurze exemplarische Auflistung von möglichen Fehlerquellen bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Verschmelzung erfolgen:[77]

-	Ist der aufnehmende Rechtsträger noch nicht zwei Jahre im Handelsregister eingetragen, sind grundsätzlich gem. § 67 UmwG die Nachgründungsvorschriften zu beachten.[78] Wird der Verschmelzungsbeschluss gefasst, ohne dass die erforderliche Nachgründungsprüfung erfolgt ist, ist der Beschluss nichtig.[79] Sind andere Nachgründungsvorschriften verletzt, ist z.B. der Nachgründungsbericht mangelhaft[80] oder fehlt der Bericht des Aufsichtsrats,[81] berechtigt dies zur Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses.
-	Es kann eine wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 37 UmwG anfechtbare Umgehung darstellen, wenn anstatt einer Verschmelzung zur Neugründung eine Verschmelzung zur Aufnahme auf eine kurz zuvor eingetragene Gesellschaft vorgenommen wird.[82]
-	Bei Abfindung von Aktionären muss ggf. der Börsenkurs berücksichtigt werden.[83] Ist ein gesetzlich vorgeschriebenes Barabfindungsangebot zu machen, ist es die Pflicht des Einberufenden, in der erforderlichen Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs als Beschlussgegenstand den Wortlaut des Angebots zur Barabfindung anzugeben.[84]
-	Beim Zustimmungsbeschluss der Aktionäre ist ein gemeinsamer Beschluss verschiedener Aktien-Gattungen nichtig, es sind getrennte Beschlüsse sowie ein Hauptversammlungsbeschluss erforderlich.[85]

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Was unter der Schlussbilanz i.S.d. § 17 Abs. 2 UmwG zu verstehen ist, ergibt sich durch den Verweis auf die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§ 17 Abs. 2 S. 2 UmwG).[86] Verwiesen wird damit auf die Vorschriften des Jahresabschlusses im HGB, soweit sie die Bilanz betreffen, also insbesondere die §§ 242–245, 246–251, 264–274a.[87] Eine Gewinn- und Verlustrechnung ist nicht erforderlich.[88] Die Schlussbilanz ist somit von den Organen des übertragenden Rechtsträgers auf- und festzustellen, die für die Auf- bzw. Feststellung des Jahresabschlusses zuständig sind.[89] Soweit eine Prüfungspflicht besteht, muss die Bilanz unverzüglich nach Vorlage des Prüfungsberichts, im Übrigen nach erfolgter Aufstellung dem zuständigen Organ zur Feststellung vorgelegt werden. Bis zur Fassung des Feststellungsbeschlusses liegt eine Bilanz wohl noch nicht vor.[90] Von den Registergerichten unterschiedlich beurteilt wird die Frage, welche Anforderungen an die Schlussbilanz einer in den Konzernabschluss einbezogenen Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co. KG im Hinblick auf § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG zu stellen sind, welche die Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB erfüllt. Einige Registergerichte vertreten die Auffassung, dass trotz der in § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB vorgesehenen Erleichterungen, im Falle des § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG die Schlussbilanz der Tochtergesellschaft selbständig geprüft und mit Anhang, Bestätigungsvermerk und Prüfungsbericht eingereicht werden muss.[91] Da § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG nach ganz h.M. keine eigenständige Verpflichtung zur Erstellung einer Schlussbilanz für nicht bilanzierungspflichtige Rechtsträger begründet,[92] kann dies auch nicht für die ebenfalls in § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG erwähnte Prüfung gelten; die Schlussbilanz ist daher nur dann zu prüfen, wenn auch der Jahresabschluss prüfungspflichtig ist oder wäre.[93] Es muss daher ausreichen, wenn der Einzelabschluss der Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Erleichterungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB dem Registergericht als Schlussbilanz vorgelegt wird.[94] Wird die Bilanz nachträglich geändert, ist davon auszugehen, dass bis zum Vollzug der Umwandlung im Handelsregister die geänderte Bilanz dem Registergericht einzureichen ist. Nach Vollzug fehlt hierfür ein Rechtsschutz-/Informationsbedürfnis, da durch die Eintragung etwaige in der Bilanz vorhandene Mängel gem. § 20 UmwG unschädlich sind.[95]

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Die Schlussbilanz muss unter Angabe des Datums unterzeichnet werden, und zwar

-	bei Personenhandelsgesellschaften gem. § 245 S. 1 HGB von allen persönlich haftenden Gesellschaftern;
-	bei einer AG von allen Vorstandsmitgliedern (arg. aus § 91 Abs. 1 AktG);
-	bei einer GmbH von allen Geschäftsführern (arg. aus § 41 GmbHG).