Kitabı oku: «Handbuch Umwandlungsrecht», sayfa 6

Andreas Kühn, Ralf-Dietrich Tiesler, Christiane Stoye-Benk, Vladimir Cutura, Robin Bernlochner Michael Grüne Karsten Gschwandtner Theo Luy ve dahası

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e) Familienrechtliche Besonderheiten

Ein für die notarielle Beurkundungspraxis sehr wichtiges Thema ist, wann bei minderjährigen Beteiligten bei Umwandlungsvorgängen im Hinblick auf §§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) und/oder die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich ist. Die Literatur zu diesem Thema ist nicht sehr ergiebig[134] und Rechtsprechung gibt es nur zu Teilaspekten. Bezüglich der Frage der Anwendbarkeit der Beschränkungen des § 181 BGB auf Umwandlungsvorgänge gibt es bisher keine Rechtsprechung. In der Literatur wird dieses Thema nur teilweise diskutiert; danach hat sich folgende h.M. herausgebildet:

Zustimmungsbeschlüsse zu Umwandlungen sind als Grundlagenbeschlüsse mit vertragsändernder Wirkung den formellen Satzungsänderungen gleichzustellen, auch wenn mit ihnen keine Satzungsänderung verbunden ist. Dies hat zur Folge, dass § 181 BGB auf diese Beschlüsse anzuwenden ist.[135] Dies wird auch zum Umwandlungsbeschluss gem. § 193 UmwG von der h.M.[136] vertreten.

Hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit durch das Familiengericht wird in der Literatur teilweise bei den Umwandlungsvorgängen selbst, soweit diese nicht zur Neugründung erfolgen, vertreten, dass weder § 1822 Nr. 3 noch § 1822 Nr. 10 BGB Anwendung finden, und somit für die Beschlussfassung keine Genehmigung erforderlich ist.[137] Eine Ausnahme gilt aber wohl im Hinblick auf § 1822 Nr. 10 BGB für den Zustimmungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft, wenn den Minderjährigen bei der übernehmenden Gesellschaft eine persönliche Haftung für fremde Verbindlichkeiten treffen kann.[138] So ist im Hinblick auf die im Zuge der Verschmelzung drohende Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG eine Genehmigung erforderlich, wenn die übernehmende Gesellschaft eine GmbH ist, bei welcher noch nicht sämtliche Einlagen geleistet sind,[139] letztlich also im Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 UmwG.[140] Weiter ist zu beachten, dass der Zustimmungsbeschluss zur Verschmelzung zur Neugründung jedenfalls dann der Genehmigung gem. § 1822 Nr. 3 BGB bedarf, wenn der Zweck der durch die Verschmelzung errichteten GmbH auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäftes gerichtet ist.[141] Bei den anderen Umwandlungsarten werden diese Argumentationen entsprechend übertragen.[142] Bei der Ausgliederung eines einzelkaufmännischen Unternehmens aus dem Vermögen eines Minderjährigen ergibt sich folgender Meinungsstand:[143] Erfolgt die Ausgliederung zur Neugründung auf eine GmbH, ist gem. § 1822 Nr. 3, § 1643 Abs. 1 BGB eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich.[144] Gleiches gilt für die Ausgliederung zur Aufnahme durch eine Personenhandelsgesellschaft, und zwar auch bei Beteiligung als Kommanditist.[145] Genehmigungsbedürftig wäre auch die Gründung einer GmbH durch Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens als Sacheinlage.[146] In Zweifelsfällen sollte auf jeden Fall eine Negativbescheinigung des Familiengerichtes eingeholt werden.[147] Liegt eine Genehmigungsbedürftigkeit vor, ist auf jeden Fall zu beachten, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften § 1831 BGB gilt, mit der Folge, dass eine vorherige Genehmigung durch das Familiengericht erforderlich ist, da ohne das Vorliegen der Genehmigung die einseitige Erklärung unwirksam ist. Unter diese einseitigen Erklärungen fallen die im Umwandlungsrecht teilweise vorgesehenen Verzichtserklärungen und Zustimmungserklärungen der Gesellschafter. Bei den Beschlussfassungen gilt die Stimmabgabe als eine besondere Art des mehrseitigen Rechtsgeschäftes, als Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung.[148] Auf die Beschlussfassung ist daher § 1829 BGB anzuwenden, d.h. nachträgliche Genehmigung durch das Familiengericht ist möglich, der Beschluss ist solange schwebend unwirksam.

f) Auswirkungen auf Vertragsverhältnisse

Für die Vertragsbeteiligten einer Umwandlung ist es wichtig zu prüfen, ob durch den Eintritt der Wirkungen des Umwandlungsvorgangs Änderungen in übergegangenen und/oder bestehenden Verträgen eintreten können. Exemplarisch sei an dieser Stelle auf sog. „Change-of-control-Klauseln“ hingewiesen, welche in Dauerschuldverhältnissen zu dem Zwecke aufgenommen werden, dass eine oder beide Vertragsparteien Kündigungs-, Rücktritts- oder sonstige Lösungsrechte vom Vertrag haben sollen, falls bei einer Vertragspartei die Mehrheitsbeteiligung sich ändert. Die bei solchen Klauseln erforderliche Definition für die Änderung der Mehrheitsbeteiligung wird i.d.R. auch auf Umwandlungsvorgänge bezogen, durch welche ein außenstehender Dritter eine bestimmte Beteiligungsschwelle, i.d.R. 50 % überschreitet. Solche Klauseln sind häufig in Miet-, Erbbaurechts- und Vertriebsverträgen zu finden. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr muss man davon ausgehen, dass auch eine in AGB enthaltene change-of-control-Klausel in der Regel wirksam ist.[149] Die Ausübung der Rechte aus dieser Klausel unterliegt jedoch im Hinblick auf das Schikaneverbot und den Grundsatz von Treu und Glauben einer richterlichen Kontrolle. Die Ausübung muss darin begründet sein, dass die Umwandlung in die Belange des Berechtigten eingreift.[150] Wegen der möglichen Auswirkung von Umwandlungsvorgängen auf Unternehmensverträge vgl. 3. Kap. Rn. 49, 4. Kap. Rn. 52, 5. Kap. Rn. 42. Zu beachten und in die Gestaltungsüberlegungen einzubeziehen ist auch, dass trotz der im Rahmen der Umwandlung eintretenden Gesamtrechtsnachfolge beim übertragenden Rechtsträger verschiedene ausländische Rechtsordnungen dem nicht an der Umwandlung beteiligten Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers auch ein gesetzliches Kündigungsrecht unter bestimmten Voraussetzungen zugestehen.

Durch § 324 UmwG wird ausdrücklich im UmwG festgestellt, dass § 613a Abs. 1, 4–6 BGB durch die Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleibt. Der Wortlaut des § 613a BGB hatte durch den Bezug auf die Übertragung eines Betriebes „durch Rechtsgeschäft“ Raum für Diskussion gelassen, ob § 613a BGB auch auf Fälle der Universalsukzession anwendbar ist. Der Gesetzgeber hat die Anwendbarkeit in Übereinstimmung mit der EG-Richtlinie 77/187/EWG bei der Abfassung von § 324 UmwG unterstellt. Dies wurde durch die Rechtsprechung auch alsbald bestätigt.[151] § 324 UmwG enthält eine Rechtsgrundverweisung. Die Umwandlung ist nicht der gegenüber dem Betriebsübergang speziellere Tatbestand. Deshalb muss auch in Umwandlungsfällen eigenständig geprüft werden, ob ein Betriebs(teil)-übergang vorliegt. Ein Betrieb oder Betriebsteil kann u.U. schon vor Eintritt der Wirkung einer Umwandlung durch Rechtsgeschäft (z.B. Verpachtung oder Nutzungsüberlassung) auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen sein.[152] Beim Formwechsel wird die Anwendbarkeit des § 613a BGB einhellig abgelehnt, da es beim Formwechsel am Betriebsinhaberwechsel fehlt.[153] Daher ist der Formwechsel in § 324 UmwG auch nicht erwähnt.

Bei den Spaltungsvorgängen stellt sich im Zusammenhang mit § 613a BGB die Frage, inwieweit eine Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zum übertragenen Unternehmensteil gem. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG vorgenommen werden kann. Es ist nunmehr einhellige Meinung, dass bei Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen durch Spaltung § 613a BGB als zwingende Vorschrift des BGB vorrangig ist, d.h. eine Zuordnung der Arbeitsverhältnisse für die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger grundsätzlich nicht disponibel ist.[154] Wird dagegen verstoßen ist die Spaltung nach Eintragung trotzdem wirksam (§ 131 Abs. 2 UmwG). Es bestehen jedoch Ansprüche des fehlerhaft zugeordneten Arbeitnehmers gem. § 615 BGB. Ob eine Zuordnung nach objektiven Kriterien zutreffend vorgenommen worden ist, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung. Lediglich für den Sonderfall, dass anlässlich einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung ein Interessenausgleich über eine Betriebsänderung i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG zustande kommt, in dem diejenigen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, kann die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 323 Abs. 2 UmwG).[155] In Fällen, in denen einzelne Arbeitnehmer nach objektiven Kriterien nicht eindeutig bestimmten Betrieben oder Betriebsteilen zugeordnet werden können (z.B. ein Springer, der in mehreren Betriebsteilen eingesetzt worden ist), wird eine im Umwandlungsvertrag durch namentliche Bezeichnung vorgenommene Zuordnung nach sachlichen Kriterien für zulässig gehalten.[156] Wird bei einer Spaltung der Tatbestand des § 613a BGB ausnahmsweise einmal nicht erfüllt und werden Arbeitsverhältnisse von den am Spaltungsvorgang beteiligten Rechtsträgern frei zugeordnet, ist strittig, ob die Arbeitnehmer das Recht haben, dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse zu widersprechen. Bei einer durch Landesgesetz angeordneten Überleitung von Arbeitsverhältnissen von einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft auf eine neue rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts hatte das BAG ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer verneint.[157] Das BVerfG hat darin jedoch eine Verletzung des Grundrechts der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nach Art. 12 Abs. 1 GG gesehen.[158] Die verfassungsrechtliche Verankerung des Widerspruchsrechts spricht dafür, es auch in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge außerhalb des Anwendungsbereichs des § 613a BGB zu gewähren.

Die Folge des Widerspruchs eines Arbeitnehmers gem. § 613a BGB ist, dass das Arbeitsverhältnis zum übertragenden Rechtsträger bestehen bleibt. Wird der Widerspruch erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs aber noch innerhalb der Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB erklärt, wirkt er auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Ob der bisherige Inhaber des übergegangenen Betriebs oder Betriebsteils das zurückbleibende Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen kann, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Kündigungsschutzrechts.[159] Wird ein Betriebsteil ausgegliedert, kann sich ein widersprechender Arbeitnehmer im Restbetrieb des übertragenden Rechtsträgers in vollem Umfang auf die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Auf einen sachlichen Grund für die Erklärung des Widerspruchs kommt es dabei nicht an.[160] Bei Umwandlungsvorgängen, durch welche der übertragende Rechtsträger erlischt, besteht zwar kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB, jedoch ein Recht des Arbeitnehmers, sein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen (§ 626 Abs. 1 BGB).[161]

Als eine Kuriosität kann die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG angesehen werden. Sie bestimmt, dass im Falle der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, welche im Rahmen des Interessenausgleichs gem. § 112 BetrVG zulässig ist, die Zuordnung des Arbeitnehmers durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Da jedoch ein Interessenausgleich eine rein schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist, die keine „dingliche“ oder normative Wirkung für den Übergang des Arbeitsverhältnisses hat, wird durch § 323 Abs. 2 UmwG die Wirkung des Interessenausgleichs im Umwandlungsfall erheblich gesteigert.[162] Durch die nach herrschender Meinung vorrangige Anwendung von § 613a BGB ist aber der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG auf die nicht durch § 613a BGB eindeutig zuordenbaren Arbeitsverhältnisse eingeschränkt, vgl. hierzu auch 4. Kap. Rn. 26 ff. Eine hiermit vergleichbare Vorschrift ist in § 125 InsO enthalten.

Als gesichert kann wohl angesehen werden, dass selbst dann, wenn § 613a BGB keine direkte Anwendung findet, die individualvertraglichen Rechte und Pflichten sowohl bei arbeitsrechtlichem als auch bei umwandlungsrechtlichem Übergang von Arbeitsverhältnissen vollständig auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Eine Änderung der Arbeitsverträge im Hinblick auf inkorporierte Tarifnormen unterliegt grundsätzlich einer einjährigen Sperre nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.[163]

3. Arbeitnehmerbeteiligung

Umwandlungsfälle können in unterschiedlicher Hinsicht Auswirkungen auf die Arbeitnehmer des Unternehmens haben. Zu den individualarbeitsrechtlichen Folgen vgl. vorstehend Rn. 32 ff. Bei den kollektivarbeitsrechtlichen Wirkungen sind verschiedene Ansatzpunkte gegeben. Zum einen sieht das Umwandlungsgesetz selbst in §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG die Beteiligung der Betriebsräte vor. Zum anderen bestehen betriebsverfassungsrechtliche Informations- und Beteiligungspflichten sowie Übergangsmandate der Betriebsräte nach dem BetrVG, vgl. unten Rn. 43, 44. Darüber hinaus ist die mögliche Auswirkung eines Umwandlungsfalles auf den mitbestimmungsrechtlichen Status des Unternehmens zu prüfen (vgl. §§ 325, 203 UmwG).

Die Zuleitungspflicht an den Betriebsrat gem. §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG muss bei der Abwicklung eines Umwandlungsfalles, insbesondere auch vom beurkundenden Notar, strikt beachtet werden. Die Zuleitung muss jeweils einen Monat vor Beurkundung der Gesellschafterversammlung des betreffenden Rechtsträgers über die Zustimmung zum Umwandlungsvorgang erfolgt sein.[164] Es ist nunmehr wohl herrschende Meinung, dass der Betriebsrat auf die Einhaltung dieser Monatsfrist, nicht aber auf die Zuleitung an sich verzichten kann.[165] Zu Recht weist Sagasser/Schmidt jedoch darauf hin, dass eine vorherige Abklärung mit dem zuständigen Registergericht sinnvoll ist.[166] Durch die Zuleitung soll der Betriebsrat insbesondere in die Lage versetzt werden, die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte rechtzeitig und sachgerecht auszuüben.[167] Ein Mitgestaltungs- oder Widerspruchsrecht besteht jedoch nicht. Zuzuleiten ist der Umwandlungsvertrag oder -plan. Erfolgt die Umwandlung zur Neugründung, hat die Zuleitung einschließlich der Satzung oder des Statuts des neuen Rechtsträgers zu erfolgen. Sonstige Anlagen, insbesondere bei Spaltungsvorgängen zur näheren Bezeichnung des Spaltungsgegenstandes, sind dem Betriebsrat insoweit zuzuleiten, als der Inhalt dieser Anlagen „Ausstrahlungswirkungen“ auf die Rechte der Arbeitnehmer hat.[168] Unabhängig von der Frage, wann ein geänderter Entwurf dem Betriebsrat nochmals zugeleitet werden muss, muss bei der Erstzuleitung des Entwurfes darauf geachtet werden, dass dieser nicht nur hinsichtlich der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG vollständig ist, sondern dass er auch die übrigen Anforderungen des § 5 Abs. 1 UmwG an den Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages bezogen auf die konkret geplante Verschmelzung erfüllt.[169] Trotz dieses Vollständigkeitsgebotes hat sich zu Recht die herrschende Meinung herausgebildet, dass bei nachträglichen Änderungen des Entwurfes eine erneute Zuleitung nur dann zu erfolgen hat, wenn diese Änderungen Auswirkungen, es genügen jedoch „Ausstrahlungswirkungen“, auf die Rechte der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen gemäß den Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG haben.[170] Bei umfangreicheren Änderungen sollte, auch wenn eine Zuleitungspflicht inhaltlich nach den vorstehenden Überlegungen verneint werden könnte, dem Betriebsrat der geänderte Entwurf unter dessen Verzicht auf die Einhaltung der Zuleitungsfrist erneut vorsorglich zugeleitet werden.[171] Die Umwandlungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger unterliegen nicht der Zuleitungspflicht.

Eine immer wieder schwierig zu klärende Frage ist, welchen Betriebsräten die Unterlagen gem. UmwG zuzuleiten sind. Hierüber besteht in der Literatur keine vollständige Einigkeit. Welcher Betriebsrat zuständig ist, ergibt sich aus den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Besteht für ein Unternehmen ein Gesamtbetriebsrat, müssen diesem alle Umwandlungsvorhaben zugeleitet werden, da diese aus ihrer Natur heraus unternehmensbezogen sind.[172] Besteht ein Konzernbetriebsrat, ist umstritten, ob die Zuleitung an diesen ausreicht und/oder ergänzend notwendig ist.[173] Aufgrund des derzeitigen Meinungsstandes muss davon ausgegangen werden, dass die Monatsfrist der §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3 UmwG in Gang gesetzt wird, wenn die Zuleitung bei dem Betriebsrat des betreffenden Rechtsträgers, somit bei dem Einzel- bzw. Gesamtbetriebsrat, erfolgt ist. Aufgrund des bestehenden Meinungsstreits empfiehlt sich aber auch die ergänzende Zuleitung an den Konzernbetriebsrat. Widmann/Mayer empfiehlt zudem unter Bezugnahme auf weitere Literaturstellen auch bei Vorhandensein eines Gesamtbetriebsrats im Interesse der Rechtssicherheit die Zuleitung an die Betriebsräte der einzelnen Betriebe.[174] Empfangszuständig ist der Vorsitzende des Betriebsverfassungsorgans, im Fall seiner Verhinderung dessen Stellvertreter (§ 26 Abs. 2 S. 2, § 51 Abs. 1, § 59 Abs. 1 BetrVG). Sind sowohl der Betriebsratsvorsitzende als auch sein Stellvertreter verhindert und hat der Betriebsrat versäumt, für diesen Fall Vorkehrungen zu treffen, kann die Zuleitung grundsätzlich gegenüber jedem Betriebsratsmitglied erfolgen.[175]

Besteht kein Betriebsrat, entfällt die Zuleitungspflicht. Es gibt keine ersatzweise Zuleitungspflicht an die betroffenen Arbeitnehmer. Gegenüber dem Registergericht muss das Nichtbestehen eines Betriebsrates glaubhaft gemacht werden. Dies erfolgt in der Regel durch Erklärung der beteiligten Rechtsträger und Gesellschafter in den Urkunden sowie einfache Versicherung der Anmeldenden in der betreffenden Registeranmeldung. Die teilweise in den Formularbüchern erwähnte eidesstattliche Versicherung der Anmeldenden wird nach gängiger Praxis der Registergerichte nur in extremen Ausnahmefällen gefordert. Unterbleibt die Zuleitung oder ist sie verspätet, liegt ein Anmeldungshindernis vor (Folgerung aus §§ 125 S. 1, 17 Abs. 1 UmwG).

Ebenfalls, aber nicht ausschließlich, haben die Vorschriften der §§ 125 S. 1, 61 S. 1, 122d S. 1 UmwG die rechtzeitige Information der Arbeitnehmer als Hintergrund. Durch sie ist geregelt, dass bei Beteiligung von Aktiengesellschaften als Rechtsträger von Umwandlungsvorgängen (Verschmelzung, Spaltung) sowie bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen die Entwürfe des Umwandlungsvertrages bzw. des Verschmelzungsplans einen Monat vor dem Hauptversammlungstermin, der die Zustimmung zum Umwandlungsvorgang auf der Tagesordnung hat, beim Handelsregister eingereicht sein müssen. Bejaht man diesen weiteren Schutzzweck der §§ 61, 122d UmwG, steht dies auch einer Verzichtbarkeit der Zuleitung der Entwürfe durch alle Aktionäre entgegen, welche teilweise diskutiert wird.[176]

Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) ist am 29.12.2006 in Kraft getreten und regelt alle Fragen der Arbeitnehmerbeteiligung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Die Arbeitnehmerbeteiligung ist in einigen – jedoch nicht in allen – Punkten den Mitbestimmungsregelungen bei der Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE),[177] in Deutschland im SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) umgesetzt, nachgebildet. Mitbestimmung i.S.d. MgVG ist ausschließlich die »Unternehmensmitbestimmung«, d.h. also die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan des Unternehmens, nicht etwa die Bildung eines international zusammengesetzten Betriebsratsgremiums. Grundsätzlich finden gem. § 4 MgVG die Mitbestimmungsregelungen des Staates Anwendung, in welchem der übernehmende Rechtsträger seinen Satzungssitz hat. Diese Regel wird jedoch für bestimmte Arbeitnehmergruppen dann durchbrochen, wenn das anzuwendende Mitbestimmungsrecht nicht den gleichen Umfang an Mitbestimmung vorsieht, wie sie bei den übertragenden Rechtsträgern bestand (§ 5 Abs. 2 MgVG), oder Betriebe des übernehmenden Rechtsträgers sich in einem anderen Mitgliedsstaat befinden (§ 5 Abs. 3 MgVG), oder bei einem der beteiligten Rechtsträger in den sechs Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt waren und diese Gesellschaft gem. den Vorgaben des § 2 Abs. 7 MgVG mitbestimmt war (§ 5 Abs. 1 MgVG). In diesen Fällen soll zunächst eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen den beteiligten Rechtsträgern und den Arbeitnehmern gem. §§ 6 ff. MgVG gefunden werden. Hierzu ist ein Besonderes Verhandlungsgremium (BVG) der Arbeitnehmerseite zu bilden. Scheitern die Verhandlungen oder erklären die Organe der beteiligten Rechtsträger, dass sie auf die Verhandlungen verzichten, gilt die gesetzliche Auffangregelung in den §§ 23 ff. MgVG. Gilt die Auffangregelung, bemisst sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft bestanden hat (§ 24 Abs. 1 S. 2 MgVG). Die Entscheidung zur Anwendung des »scharfen« Mitbestimmungsrechts kann für die Organe der beteiligten Rechtsträger insbesondere im Hinblick darauf sinnvoll sein, dass nach § 21 MgVG das Verhandlungsverfahren bis zu einem Jahr andauern kann. Die Auffangregelung und somit auch die Möglichkeit zum Verzicht auf die Durchführung der Verhandlungen besteht jedoch nur, wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger einer Mitbestimmungsregelung unterliegen, § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MgVG. Bei einer nachfolgenden innerstaatlichen Verschmelzung richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer grundsätzlich nach den nationalen Regelungen (§ 30 Abs. 1 S. 1 MgVG). Ist aber zuvor durch die grenzüberschreitende Verschmelzung ein »scharfes« Mitbestimmungsrecht importiert worden, kann das »scharfe« Mitbestimmungsrecht erst nach Ablauf von drei Jahren durch ein schwächeres nationales Mitbestimmungsrecht abgelöst werden (§ 30 Abs. 1 S. 2 MgVG). Gem. Art. 16 Abs. 4c VRL können Staaten mit monistischer Unternehmensverfassung in der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht vorsehen, dass die Zahl der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers auf eine Drittelbeteiligung beschränkt wird.

Unabhängig von der Zuleitungspflicht nach dem Umwandlungsgesetz – in manchen Fällen sogar noch früher als die Unterrichtung nach dem Umwandlungsgesetz – haben Informationen nach dem BetrVG zu erfolgen, um die im BetrVG verankerten Konsultationsverfahren einzuleiten (z.B. § 111 BetrVG). Hier sind insbesondere die Information nach § 80 Abs. 2 BetrVG, die Information und Beratung im Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG sowie Unterrichtung, Beratung und Verhandlung über Interessenausgleich und Sozialplan anlässlich einer Betriebsänderung nach §§ 111 ff. BetrVG zu nennen.

Wichtige Fragen ergeben sich auch hinsichtlich des Restmandates bzw. Übergangsmandates von Betriebsräten nach erfolgten Umwandlungsvorgängen sowie von mitbestimmungsrechtlichen Folgen bei Spaltungsvorgängen (insbesondere durch die Änderung der Mitarbeiterzahl).[178] Nachstehend soll auf die Fragen nur insoweit eingegangen werden, als sie für den Notar von Bedeutung sind. Das Übergangs- und Restmandat bei Betriebsübergang richtet sich nunmehr nach den §§ 21a, 21b BetrVG, nachdem § 321 UmwG in Umsetzung des Art. 6 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 aufgehoben wurde. Durch das Übergangsmandat soll die Kontinuität der betrieblichen Interessenvertretung bei Spaltungen von Betrieben oder Zusammenführungen von Betrieben oder Betriebsteilen gesichert werden. § 21a BetrVG knüpft an die betriebsorganisatorische Spaltung oder Zusammenführung von Betrieben oder Betriebsteilen an, die von den umwandlungsrechtlichen Vorgängen einer Spaltung oder Verschmelzung von Rechtsträgern streng zu unterscheiden ist. Eine Betriebsspaltung oder -zusammenführung kann auch unter dem Dach eines einzigen Rechtsträgers stattfinden. Ein Übergangsmandat nach § 21a BetrVG setzt also nicht zwingend einen Umwandlungsvorgang voraus. § 21a Abs. 3 BetrVG stellt lediglich klar, dass ein Übergangsmandat auch dann – aber nicht nur – besteht, wenn die Spaltung oder Zusammenführung von Betrieben oder Betriebsteilen im Zusammenhang mit einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz erfolgt. Betriebsspaltungen oder -zusammenführungen, bei denen es sich um unmittelbare oder mittelbare Folgen eines Umwandlungsvorgangs handelt, sind in dem Umwandlungsvertrag anzugeben.[179] Das Übergangsmandat besteht bis zur Wahl eines neuen Betriebsrats in den durch Spaltung oder Zusammenführung entstandenen Betrieben, längstens jedoch für sechs Monate nach Wirksamwerden der Spaltung oder Zusammenführung, § 21a Abs. 1 S. 3 BetrVG. Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung kann das Übergangsmandat um weitere sechs Monate verlängert werden. § 21a BetrVG greift nicht bei Übergang eines gesamten Betriebes, wenn dessen Identität beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleibt; in diesem Fall behält der Betriebsrat sein Vollmandat. Ein Übergangsmandat greift auch dann nicht, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil in einen größeren Betrieb eingegliedert wird, der seine Identität behält und selbst bereits über einen Betriebsrat verfügt (§ 21a Abs. 1 S. 1 letzter HS BetrVG); in diesem Fall erstreckt sich das Mandat des Betriebsrats des aufnehmenden Betriebs auf den eingegliederten Betrieb oder Betriebsteil. Ein Übergangsmandat greift jedoch dann, wenn der Betrieb oder Betriebsteil mit einem weiteren Betrieb oder Betriebsteil zu einem neuen Betrieb zusammengefasst wird, § 21a Abs. 2 BetrVG. Zu beachten ist, dass die Wahrnehmung von Belangen durch den Betriebsrat ausgeschlossen ist, wenn der übergehende Betriebsteil nicht über die Größenvoraussetzung des § 1 BetrVG (mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind) verfügt, § 21a Abs. 1 S. 1 BetrVG.[180] Das Übergangsmandat bezieht sich nur auf den Betriebsrat, nicht auf den Gesamtbetriebsrat, den Wirtschaftsausschuss oder den Sprecherausschuss.[181] Gem. § 21b BetrVG gilt bei Umwandlungsfällen, in welchen der übertragende Rechtsträger erlischt oder ein Betrieb infolge der Übertragung untergeht, ein Restmandat für den Betriebsrat, dessen Inhalt und Dauer sich nach den mit der Übertragung verbundenen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten regelt (z.B. Aufstellung und Abwicklung eines Sozialplans). Das Restmandat ist gegenüber dem Übergangsmandat subsidiär.

Ein praxisrelevantes Thema ist auch die Frage der Weitergeltung von Normen aus Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen. Die Regelung in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, ist eine bloße Auffangregelung, die bei einem Betriebs(teil)übergang nur dann zum Zuge kommt, sofern die Normen aus Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen nach dem Übergang nicht mehr auf originärer kollektivrechtlicher Grundlage fortgelten können. Betriebsvereinbarungen gelten unverändert kollektivrechtlich weiter, wenn ein Betrieb als Ganzes übergeht. Das Gleiche gilt für Normen aus Gesamtbetriebsvereinbarungen, wenn ein Unternehmen einen einzigen Betrieb auf einen anderen Rechtsträger ausgliedert. Die Normen der Gesamtbetriebsvereinbarung gelten dann als Betriebsvereinbarung weiter.[182] Selbst bei der Ausgliederung eines bislang unselbstständigen Betriebsteils gelten Betriebsvereinbarungsnormen kollektivrechtlich weiter, wenn der Betriebsteil nach dem Übergang als eigenständiger Betrieb geführt wird.[183] Der praktische Unterschied der originären kollektivrechtlichen Fortgeltung zur Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist evident: Normen einer originär fortgeltenden Betriebs- oder Gesamtbetriebsvereinbarung gelten nach dem Übergang auch für neu eingestellte Arbeitnehmer; die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB schützt hingegen nur die im Zeitpunkt des Übergangs bereits beschäftigten Arbeitnehmer. Dieser Unterschied kann insbesondere bei Vereinbarungen über betriebliche Sozialleistungen (z.B. einer betrieblichen Altersversorgung) erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben. Der Geltungsbereich des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB beschränkt sich hinsichtlich der Normen aus Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen somit auf Fälle, in denen ein Betrieb oder Betriebsteil nach dem Übergang nicht als eigenständiger Betrieb fortgeführt, sondern in einen anderen Betrieb eingegliedert wird. Selbst in solchen Eingliederungsfällen gelten die beim übertragenden Rechtsträger einschlägigen Normen dann nicht weiter, sofern sie mit beim aufnehmenden Rechtsträger bereits bestehenden Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen inhaltlich kollidieren (§ 613a Abs. 1 S. 3 BGB).

Bei Verbandstarifverträgen ist der übernehmende Rechtsträger, der nicht in demselben Arbeitgeberverband Mitglied ist, nicht kollektivrechtlich an diesen gebunden. Die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband ist nicht übertragbar (§ 38 S. 1 BGB) und geht auch bei einem Umwandlungsvorgang nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über.[184] Eine kollektivrechtliche Tarifgebundenheit des übernehmenden Rechtsträgers an den Verbandstarifvertrag besteht deshalb nur, wenn der übernehmende Rechtsträger selbst Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands geworden ist (§ 3 Abs. 1 TVG) oder der Verbandstarifvertrag allgemeinverbindlich ist (§ 5 Abs. 4 TVG). Ist der übernehmende Rechtsträger nicht an den beim übertragenden Rechtsträger einschlägigen Tarifvertrag gebunden, kommt die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zum Zuge. Gehört der übernehmende Rechtsträger einem anderen Arbeitgeberverband an, so gilt der mit diesem geschlossene Tarifvertrag gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB für die übergegangenen Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers nur dann, wenn eine beiderseitige Tarifbindung (aufgrund Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei der am Tarifvertrag beteiligten Gewerkschaft oder Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrags) besteht.[185] Die einseitige Gebundenheit des übernehmenden Rechtsträgers an einen anderen Tarifvertrag genügt nicht, um einen Tarifwechsel herbeizuführen. Zudem können die Individualarbeitsverträge Bezugnahmen auf die vom übertragenden Rechtsträger einschlägigen Tarifverträge enthalten. Solche Bezugnahmeklauseln gehören zu den individualrechtlichen Regelungen, in die der übernehmende Rechtsträger nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB eintritt und die ggf. als günstigere Regelung der Anwendung eines beim übernehmenden Rechtsträger einschlägigen schlechteren Tarifvertrags vorgehen können (§ 4 Abs. 3 TVG). Normen eines beim übertragenden Rechtsträger geltenden Tarifvertrags können nicht durch Normen von beim übernehmenden Rechtsträger geltenden Betriebsvereinbarungen abgelöst werden. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB begründet nicht die Möglichkeit einer solchen „Überkreuzablösung“.[186]