Kitabı oku: «Desde el Estado hasta la ideología judicial»

Capítulo I:

ESTADO DE DERECHO

En este primer capítulo, expondremos los requisitos del Estado de derecho a través de un análisis novedoso de la relación entre el Estado de derecho y el acceso de los particulares al control de constitucionalidad. Mi objetivo es mostrar que la apertura del sistema de control de constitucionalidad a los individuos no solo promueve, como es sabido, la protección de los derechos fundamentales, sino que fortalece también la constitucionalidad objetiva del orden jurídico y, por lo tanto, el Estado de derecho. Con este fin, presentaré una distinción entre el “concepto nuclear de Estado de derecho”, por un lado, y tres extensiones de dicho núcleo por el otro. Como veremos más adelante, esta articulación da cuenta del carácter gradual del Estado de derecho.

El “concepto nuclear de Estado de derecho” se opone, como veremos, a la ausencia del derecho. En este sentido, su realización no elimina el derecho injusto, sino que reduce el uso de la violencia de hecho por medio del establecimiento de una norma que confiera poder. Dicha norma atribuye la competencia jurídica a quien tiene la capacidad de monopolizar el uso de la violencia de hecho y traduce este último en un uso (soberano) de la fuerza legalmente autorizado. Sin esta norma que confiera poder a un agente, no se puede hablar de la existencia de un ordenamiento jurídico o de un Estado, por lo cual el “concepto nuclear de Estado de derecho” corresponde al concepto de Estado.

Lo que llamaré la “primera extensión del Estado de derecho”, en cambio, sirve para minimizar el uso de la fuerza en la inmediata ejecución de los poderes soberanos. Con el objetivo de suspender el uso de la fuerza física en la mayor medida posible, la primera extensión del Estado de derecho establece entonces la prohibición del uso inmediato de la fuerza junto con la obligación de llevar todo conflicto al arbitrio de un tercero. Esta minimización del uso de la fuerza, sin embargo, deja a las autoridades que resuelven los conflictos libres para decidir los casos de manera arbitraria. Por lo tanto, un segundo paso en el desarrollo del Estado de derecho —o sea, la segunda extensión del concepto nuclear— tiende a reducir dicha arbitrariedad en el ejercicio de los poderes por medio de la generación de las normas (materiales) que lo condicionan de manera sustancial. Finalmente, la tercera extensión del Estado de derecho consiste en el establecimiento del sistema de control de constitucionalidad, el cual tiene como principal cometido eliminar del sistema normativo las incoherencias que suelen producir los mecanismos de la segunda extensión. Luego veremos con mayor detalle el porqué. Antes quiero motivar esta distinción entre el concepto nuclear de Estado de derecho y sus tres extensiones con un problema práctico de varios Estados de derecho contemporáneos y un desafío teórico para quienes tratan resolverlo.

1. UN PROBLEMA PRÁCTICO

Un problema de muchos Estados de derecho contemporáneos consiste en la así llamada asfixia de los sistemas de control de constitucionalidad. Se habla de asfixia por la sobrecarga de trabajo de los órganos de control cuando el número de los recursos de control es mucho mayor que lo que los órganos de control pueden atender.

Este problema es bastante extendido y posiblemente recurrente. Para dar tan solo un ejemplo, presentaré brevemente el caso esloveno.

Diez años atrás, la Corte constitucional eslovena tenía más de seis mil casos pendientes. Como si esto no fuera suficiente, el número de recursos que entraba en la Corte cada año era mucho mayor del número de casos atendidos por sus nueve jueces1.

En respuesta a dicho problema, el sistema constitucional esloveno fue modificado en 2007 mediante la reforma de la ley que rige la ejecución de las funciones de su Corte constitucional. En comparación con la normativa anterior, la reforma limitó adicionalmente el acceso de los particulares a la Corte constitucional. Antes de entrar en los detalles, debo subrayar que la reforma no cambió los criterios de admisión de las iniciativas particulares para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos generales. Al igual que antes, la reforma previó (a) el rechazo de una iniciativa particular en el caso de que no se demuestre la existencia del “interés jurídico” del particular que la interpone, y (b) la desestimación de la misma en el caso de ser “evidentemente infundada” o si no se puede esperar que su solución resuelva alguna “cuestión jurídica importante” (art. 24-26 de la nueva ley). Por otro lado, la reforma endureció los criterios de admisión de recursos para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos individuales. Al igual que antes de la reforma, un recurso constitucional puede abrirse solo después de haberse agotado todos los demás recursos ordinarios y, al menos en principio, también los extraordinarios (art. 51 de la nueva ley). Sin embargo, otros tres criterios de admisión son más estrictos en comparación a los anteriores:

(α) Ahora, un recurso de constitucionalidad no se admite si tres jueces de la comisión de admisión (o, si la misma no es unánime, cualesquiera tres jueces que están dispuestos a participar en el proceso de admisión) no consideran que de las supuestas violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales habían “consecuencias serias” para el recurrente (artículo 55 bis, párrafo primero, el artículo 55b, segundo párrafo). Antes del cambio, el recurso era admitido si tres jueces —independientemente de su inclusión en la comisión de admisión— consideraban que de las supuestas violaciones había consecuencias importantes para el recurrente.

(β) Se considera que la supuesta violación no podía haber causado consecuencias serias si el recurso se refiere únicamente a (a) una decisión relativa a los costos del procedimiento, (b) un caso de derecho sancionatorio, (c) una decisión emitida en un caso de conflicto cuyo objeto involucra pequeña suma de dinero, o (d) litigios relativos a la transgresión (artículo 55 bis, segundo párrafo). Anteriormente, la ley no contenía semejante lista negra. En todos estos casos, el recurso, en principio, no se admite —excepto en casos excepcionales, si se cumple la siguiente condición—.

(γ) El recurso de inconstitucionalidad siempre se admite si tres jueces de la comisión de admisión (o, si la misma no es unánime, cualesquiera tres jueces que están dispuestos a participar en el proceso de admisión) consideran que el recurso plantea “una cuestión constitucional relevante”, la cual supera la relevancia del caso particular (artículo 55 bis, párrafo tercero, y el artículo 55b, segundo párrafo). Antes de la modificación de la ley, el recurso se admitía si cualesquiera tres jueces consideraban que el recurso planteaba una cuestión jurídica relevante (antiguo artículo 55, segundo párrafo). (Además, cabe notar que antes de la reforma, un recurso rechazado de manera unánime por la comisión de admisión siempre se enviaba también a otros jueces.)

De acuerdo con los términos de la propuesta de reforma en cuestión, el endurecimiento de los criterios de admisión era “necesario” para asegurar el derecho de obtener una sentencia en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas2. Posteriormente, en el debate se puntualizó que la necesidad se deriva también del Estado de derecho. Efectivamente, la Corte constitucional Eslovena, tal como varias otras en el mundo, se encontraba cada vez más sobrecargada. Cada año el caudal de trabajo afrontado por la Corte superaba lo que sus recursos permitían atender3. El número de recursos alcanzaba varios miles cada año, mientras que los jueces continúan siendo nueve, habiendo cada vez más casos demorados en espera de su resolución. Es por esto que aguardar por la resolución de un caso implica varios años, violándose en ocasiones los derechos de los peticionantes desde el lugar donde debieran estar protegidos. Los proponentes de la reforma atribuyeron esto al amplio acceso de los particulares a la Corte constitucional.

Un acceso tan amplio como el recién señalado se considera no tan importante. Antes que por la Corte constitucional, los derechos humanos y las libertades fundamentales están, en todo caso, protegidos por al menos una o dos instancias judiciales; por lo tanto, dicen que la limitación del acceso particular a la Corte constitucional resulta no solo necesaria porque puede evitar demoras en la tramitación de los casos, sino también poco dañina.

Este fue, en resumidas cuentas, el argumento a favor de la reforma del sistema de control constitucional, y, como veremos a continuación, dicho argumento es erróneo. Su mayor equivocación no radica en lo que dice sino en lo que el argumento no dice:

1. Es sorprendente que la motivación de la propuesta de reforma no se refiera en absoluto a las primeras dos de las tres limitaciones adicionales del acceso de los particulares (de los tres requisitos antes mencionados: (α) el requisito de consecuencias serias en lugar de consecuencias importantes; (γ) el requisito del planteamiento de una cuestión constitucional en lugar de una cuestión jurídica relevante). Ello dice bastante de nuestra cultura jurídica y del lugar que tiene en ella la legisprudencia (un tema del que nos ocuparemos en el segundo capítulo de este libro).

2. Aún más sorprendente es que la motivación de la limitación del acceso de los particulares a la Corte constitucional no ofrece ninguna evaluación de otras alternativas posibles para eliminar la sobrecarga de la Corte constitucional. Posiblemente, los impulsores de la reforma no lo consideraron relevante. Es posible que la evaluación de alternativas no haya parecido necesaria por considerar que los efectos de la propuesta en cuestión no implican consecuencias de importancia para los particulares. Sin embargo, esto resulta poco probable si tomamos en cuenta lo manifestado por el presidente de la Corte constitucional de aquel entonces durante el debate relativo a la propuesta de reforma4:

“[C]on cuatro, cinco, seis mil casos abiertos y nueve personas que tienen que decidir todo en conjunto (la propuesta de reforma también modifica este aspecto) hay que tomar una decisión más o menos de la misma manera que cuando en las montañas colgamos de la misma cuerda y tenemos veinte personas arriba, cinco abajo y la cuerda se está cortando.”

Veinte personas arriba, cinco abajo: queramos o no, existen damnificados. Por esto, parece lo más plausible que los proponentes de la reforma legislativa simplemente no vieron una alternativa menos dañina. El hecho de que no la hayan visto dice mucho acerca de su comprensión sobre la institución del acceso de los particulares a la Corte constitucional. Dicha comprensión se manifiesta también en el tercer punto al cual ahora daré paso y que nos lleva a la cuestión central de este capítulo.

3. Lo que más me incomoda es que en la motivación de la propuesta de ley no se mencionan en absoluto los efectos positivos del acceso amplio de los particulares a la Corte constitucional.

De hecho, el proyecto de reforma no hace alusión al hecho de que un 70% de los recursos admitidos están justificados de acuerdo a las propias decisiones de la Corte constitucional. Tampoco menciona que en los 15 años antes de la propuesta de reforma (1992-2008), la Corte consideró en más de 740 iniciativas para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos generales, que los mismos eran, o bien inconstitucionales, o bien permitían interpretaciones inconstitucionales, las cuales tuvieron que ser eliminadas del ordenamiento jurídico. (En promedio, el sistema permitía identificar 50 leyes o interpretaciones inconstitucionales por año)5.

Aunque dejásemos de lado estos efectos positivos, el análisis de los datos estadísticos muestra que el verdadero problema no consistía en el acceso amplio de los particulares a la Corte constitucional. El problema no radicaba en que demasiados recursos cumpliesen los criterios de admisión al control de constitucionalidad por lo cual deberíamos endurecer esos criterios. El verdadero problema eran todos aquellos recursos que no cumplían los criterios de admisión y sin embargo cargaban a los únicos nueve jueces de la Corte constitucional6.

La ausencia de alusión a cualquier efecto positivo del acceso a la Corte constitucional demuestra que los proponentes de la reforma nunca hicieron un análisis completo de la situación y los problemas existentes.

Respecto a ello, me permito conjeturar que los proponentes siguieron aquella ideología que John Griffiths una vez denominó como “Tolemísmo jurídico”; esto es, el razonamiento tradicional estatocéntrico que pone el foco en la relevancia de las instituciones estatales7, olvidándose de que las instituciones del Estado están “al servicio” de sus ciudadanos8. Dicho Tolemismo jurídico ignora que las instituciones son herramientas que deberían servir a los individuos que forman una comunidad. Los proponentes de la reforma de ley 2007 no son los únicos que adhieren a este enfoque.

Varias propuestas ulteriores de reforma se basaron exclusivamente en la constatación de que las limitaciones introducidas por la reforma en cuestión eran demasiado débiles para aliviar la sobrecarga de la Corte constitucional. Dado que la sobrecarga del sistema de la justicia constitucional presenta un problema que está internacionalmente expandido y puede ser, incluso, recurrente, propongo en este capítulo una “revolución Copernicana” (o sea, un giro de 180 grados) en su análisis. La idea es mover el foco de atención teórica de las instituciones hacia los particulares. La pregunta es entonces: ¿cuál es la relevancia del acceso amplio a la Corte constitucional para el particular, o sea, para el usuario del Estado y sus instituciones?

El acceso amplio es importante por tres razones:

a) protege los derechos fundamentales,

b) promueve la democratización del ordenamiento jurídico y

c) fortalece el Estado de derecho.

La mera posibilidad de tutelar algunos intereses personales de los individuos (o sea, a) promueve una activa colaboración de estos en el control democrático de las instituciones del poder (b). En consecuencia, lo mismo ayuda a la eliminación continua de las incoherencias del sistema jurídico y, con ello, a una progresiva constitucionalización del mismo (c)9.

Que el acceso ilimitado de los particulares a la justicia constitucional protege activamente los derechos fundamentales parece obvio, dado que el recurso de amparo constituye una instancia de apelación en casos de violación de derechos humanos.

El acceso amplio de los particulares a la justicia constitucional promueve además la democratización del ordenamiento jurídico en cuanto representa la posibilidad para los particulares de realizar, mediante una acción judicial, el control directo e inmediato de los actos de los poderes legislativo, ejecutivo e incluso el judicial mismo. Por supuesto, dicho control en algunos casos podría ir en contra de la voluntad de la mayoría, pero esta tensión es un elemento fundamental de la noción misma de democracia constitucional. El imperio de la ley y el Estado de derecho (en este capítulo intencionadamente no distinguiré dichos conceptos) tienen que ver con el problema de la ejecución del poder. La democracia en cambio, tiene que ver con el problema del acceso al poder10. Cualquier derecho de iniciar el control conforma sin duda alguna un elemento fundamental del poder. Por esto, es necesario evaluar cómo la limitación del acceso a la Corte constitucional disminuye el carácter democrático de nuestro ordenamiento jurídico. En este capítulo no voy a adentrarme en tal análisis dado que hay un punto adicional que encuentro aún más importante.

El acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho solo de manera indirecta, como podría alguien haber entendido de lo dicho anteriormente. Asimismo, el acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho de forma que uno podría sustituir fácilmente. La relación entre el Estado de derecho y el acceso al sistema de control de constitucionalidad es mucho más profunda y estrecha, aun cuando no puede representarse en pocas palabras. A continuación, voy a representar el marco conceptual del Estado de derecho (Sección 4). Con base en ello, intentaré mostrar cómo la limitación del acceso al control de constitucionalidad debilita el Estado de derecho (Sección 5). Para concluir, indicaré también las posibilidades de aliviar la sobrecarga del sistema de control de constitucionalidad de manera que no afecte al Estado de derecho (Sección 6). Pero dado que utilizo en contra de la limitación del acceso al control de constitucionalidad el mismo argumento que sus promotores, esto es, el argumento del Estado de derecho, debo en primer lugar fundamentar por qué mi argumento es válido mientras que el de los promotores de la limitación del dicho acceso no lo es (Secciones 2 y 3).

2. ESTADO DE DERECHO: UN CONCEPTO ESENCIALMENTE CONTROVERTIDO

Que el concepto de Estado de derecho es controvertido se sigue de cualquier breve revisión de la literatura y las discusiones públicas del mismo11. Por lo tanto, no me demoraré en ello. La caracterización del “Estado de derecho” como uno de los conceptos esencialmente controvertidos12 requiere, en cambio, llamar la atención a la definición mediante la cual Walter Bryce Gallie articuló tal tipo de conceptos hace más de medio siglo13. Las distinciones de la nueva tipología de Gallie son las que se introducirán a continuación; sin embargo, vale aclarar que la tipología tal como será presentada no ha sido, hasta el momento, articulada de este modo14.

En primer lugar, se distinguen los conceptos evaluativos de los conceptos no evaluativos. Son evaluativos los conceptos que tienen una carga valorativa fuerte15: podría decirse también que expresan un logro, una victoria16. “Ganador”, por ejemplo, es un concepto evaluativo, mientras que la “mesa de cocina” no lo es. Son evaluativos conceptos tales como “bueno”, “obra de arte”, “democrático”, “cariño”, pero no “coche”, “río”, etc.

Tales conceptos evaluativos se distinguen, por un lado, entre aquellos que pueden describirse de manera inequívoca y aceptarse universalmente, y por el otro, entre aquellos que pueden describirse de varias maneras y son controvertidos. Como ejemplos podemos mencionar “vida cristiana” y “justicia social”, los cuales son ya mencionados por Gallie, o también “ciudadanía”.

Dicho carácter controvertido que tienen algunos conceptos puede radicar en los malos entendimientos17 y en las confusiones conceptuales o su homonimia. En tales casos, los conflictos acerca del uso de tales conceptos se pueden resolver simplemente por medio del diálogo y la precisión expresiva18. Sin embargo, existe otro grupo de conceptos controvertidos cuyo carácter es la consecuencia de desacuerdos —cabe notar que se trata de desacuerdos genuinos— acerca de su uso correcto, principal o único relevante. Así, varios grupos de personas discrepan sobre el uso adecuado de conceptos como “democracia”, “tradición cristiana” o “Estado de derecho”:

“Al analizar los diferentes usos de dichas expresiones y los argumentos característicos en los que las mismas aparecen, podemos notar que ninguna de estas expresiones posee un solo uso generalizado y claramente definible que podría imponerse como el uso correcto y universalmente válido. Para varios movimientos o escuelas [por ejemplo, de teóricos del derecho], varias asociaciones o partidos políticos [y por supuesto para el común de la gente], los diversos usos de dichas expresiones cumplen diferentes funciones, aunque no perfectamente irrelacionadas”19.

Como hemos visto, los conceptos esencialmente controvertidos forman una clase especial de conceptos evaluativos que pueden describirse de varias maneras:

Gallie no se limitó a ofrecer una definición de los conceptos esencialmente controvertidos, sino que quiso también explicar por qué se “generan necesariamente entre quienes los utilizan infinitas discusiones acerca de sus usos correctos”20. Estas son las razones:

Primero, dichos conceptos tienen una estructura interna compleja21. En el caso del concepto de “Estado de derecho”, tal complejidad fue descripta por Lon Fuller en el segundo capítulo de su libro La moral del derecho. Allí, se identificaron nada menos que ocho elementos conceptuales del “Estado de derecho”: la generalidad, la claridad, la publicidad, la estabilidad, la consistencia entre las normas y los actos, la no retroactividad, la no contradicción de las normas y la no obligatoriedad de lo imposible22.

Podría esperarse que la revelación de dicha heterogeneidad pusiera fin rápidamente a los conflictos acerca del uso correcto de los conceptos en cuestión, pero las cosas no son así. Gallie dice que esto se debe al carácter abierto de dichos conceptos. En las circunstancias cambiantes, dicho carácter abierto posibilita que el concepto pueda adaptarse fácilmente a circunstancias cambiantes.

La característica que permite aplicar dichos conceptos ante nuevas circunstancias es la consecuencia de que cada uno de ellos radica en un “ejemplar inicial cuya autoridad es reconocida por todos sus aplicadores aun cuando están en desacuerdo”23. Dicho ejemplar puede radicar en “una larga tradición o quizás varias tradiciones históricamente independientes, no conectadas, pero suficientemente parecidas”24. Lo mismo, aparentemente, vale para el concepto de “Estado de derecho”. Su ejemplar está compuesto por una serie de teorías que se remontan al menos a la Política de Aristóteles25, sino a los nomos basileus de los griegos antiguos, e incluyen también rem publicam y libertatem romanas, leges fundamentales de la edad media (de allí el moto lex facit regem non rex legem) y finalmente, acercándose a nuestra época, el rule of law anglosajón, el Rechsstaat alemán del siglo XIX, el Etat de droit francés, etc.26 En mi opinión, esta elasticidad metonímica de dichos ejemplares históricos ofrece la mejor explicación para el carácter abierto del concepto de Estado de derecho.