Kitabı oku: «Reforma y desmembramiento constitucional»

Albert, Richard

Reforma y desmembramiento constitucional / Richard Albert ; Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán (traductor). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta. 2020.

173 páginas ; 21 cm. (Temas de derecho público ; 104)

Nota bibliográfica

ISBN: 9789587904888

1. Derecho constitucional – Fuentes 2. Historia constitucional 3. Reformas constitucionales 4. Poder constituyente I. Gutiérrez Beltrán, Andrés Mauricio, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

diciembre de 2020

© 2020, RICHARD ALBERT

© 2020, ANDRÉS MAURICIO GUTIÉRREZ BELTRÁN (TRAD.)

© 2020, INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

ISBN 978-958-790-488-8

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Julio Ossa Santamaría

Corrección de estilo: María José Díaz Granados M.

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

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CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN: ENMIENDA Y DESMEMBRAMIENTO

I. LOS DESAFÍOS DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

A. La línea divisoria en las modificaciones constitucionales

1. Cuatro proposiciones

2. Fundamentos de las perspectivas convencionales

3. El concepto faltante

B. Reforzamiento de los límites de la reforma constitucional

1. Tres reformas constitucionales inconstitucionales

2. La regla convencional y el remedio

3. Constitucionalizar el poder constituyente

C. Diseño constitucional para modificaciones formales

1. El diseño estándar de las reglas formales de cambio

2. Los límites del diseño estándar

3. Las consecuencias del diseño estándar

II. DESMEMBRAMIENTO CONSTITUCIONAL: FORMAS, TEORÍA Y RECIPROCIDAD

A. Una enmienda solo de nombre

1. La guerra contra la Constitución pacifista de Japón

2. El Reino Unido después del brexit

3. Canadá en patriación

B. Las formas de desmembramiento

1. Derechos constitucionales, estructura e identidad

i. El desmembramiento de derechos constitucionales

ii. El desmembramiento de la estructura constitucional

iii. Desmembramiento de la identidad constitucional

2. Medición del cambio transformacional

3. Contenido y procedimiento en la reforma constitucional

C. La regla de la reciprocidad

1. Inestabilidad en el proceso constituyente

2. Transformaciones constitucionales con mantenimiento de la continuidad legal

3. Recuperando la teoría del poder constituyente

III. DESMEMBRAMIENTO EN PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS

A. El problema de la degeneración democrática liberal

1. La nueva ola

2. Las constituciones nacionales y sus propósitos

3. La constitución del consentimiento

B. El problema de la juristocracia

1. En defensa de la constitución

2. Colaboración y confirmación

3. Supermayoría en la revisión constitucional

C. El problema de la discontinuidad legal

1. Una constitución impuesta: el caso de Japón

2. Una constitución colonial: el caso de Canadá

3. Resiliencia constitucional

CONCLUSIÓN: UN FENÓMENO Y SUS CARACTERÍSTICAS

SOBRE EL AUTOR

PRÓLOGO

Los límites que se imponen, de manera cada vez más habitual, al poder de reforma constitucional son uno de los campos más fecundos, y también más controvertidos, del derecho constitucional contemporáneo. Dentro del abanico de competencias ofrecidas a los tribunales constitucionales —también a los tribunales de cierre que ejercen esta jurisdicción, allí donde no existe una corte constitucional— es cada vez más frecuente encontrar facultades de control judicial sobre las enmiendas constitucionales. Normalmente, las constituciones encomiendan a los tribunales la revisión de la validez del procedimiento que se emplea en la aprobación de estas enmiendas. Sin embargo, no es extraño que los tribunales entiendan que su función no se restringe únicamente al examen formal del trámite. De acuerdo con esta difundida opinión, el control judicial del procedimiento solo puede ser realizado en la medida en que, previamente, se haya verificado que las reformas se aprueban dentro de un marco implícito, establecido por la constitución. El control judicial no se limita a verificar, entonces, que, en efecto, los actores políticos investidos con poderes de reforma observan las exigencias procesales establecidas en el ordenamiento, esto es, a comprobar, entre otros requisitos, que se celebre el número de sesiones exigidas; que se supere, en todas ellas, el quorum establecido para las votaciones, y que se observen los principios de publicidad y transparencia en las deliberaciones. El escrutinio que, según esta interpretación, se debe llevar a cabo incluye una tarea adicional: los tribunales han de establecer que la reforma respete los límites tácitos que instaura la constitución, y, de manera más general, el constitucionalismo.

Pocos temas como este demuestran la palpitante actualidad del problema —irresoluble, a mi juicio, pero no por ello menos apasionante— de la objeción contramayoritaria. Este debate, tan antiguo como la propia creación de la judicial review, indaga sobre las credenciales democráticas que tienen los tribunales —o que les harían falta, en opinión de sus detractores— para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la ley. La discusión parte de un conjunto de premisas relativamente simples: en las democracias nos hemos puesto «de acuerdo sobre el desacuerdo»; ello implica que reconocemos que la pluralidad de opiniones por las que discrepan los ciudadanos sobre cuestiones éticas, sociales y políticas es un hecho inmodificable en nuestras sociedades. Por tal motivo, hemos convenido que las leyes sean aprobadas por representantes de los ciudadanos, quienes deciden con base en la discusión pública de estos asuntos y con arreglo al criterio de las mayorías, pues no hay manera distinta de solucionar las diferencias sobre qué es lo justo y qué es lo bueno. Si esto es así, ¿qué habilita, entonces, a los tribunales para deshacer los acuerdos que dichos representantes consignan en las leyes? ¿Por qué motivo debe prevalecer el criterio de los jueces, que no son elegidos popularmente, que no están sometidos a la rendición de cuentas que enfrentan los actores políticos y que, por añadidura, deciden también con ayuda de la aludida regla de las mayorías, sobre la opinión de los representantes de la ciudadanía?

El debate inició con la fundación de la justicia constitucional, hace más de dos siglos, y no ha perdido vigencia. Continúa manteniendo hechizados a los estudiosos del derecho constitucional, quienes siguen encontrando en él un fondo arcano, un firmamento en el que estarían cifradas todas las respuestas que persiguen quienes cultivan esta disciplina. La discusión en torno a los límites al poder de reforma constitucional, según se explica enseguida, nos remite a esta antigua —y felizmente inagotable— cuestión.

La posibilidad de reformar las constituciones es un medio para garantizar el primado de la democracia. Ha sido dispuesta con el propósito de permitir la actualización de los principios cardinales de los ordenamientos, al pulso de los cambios que se producen en las sociedades. Es, también, un instrumento de solución, una suerte de válvula de escape, que permite corregir los desperfectos que se descubren con el paso del tiempo. En definitiva, la reforma constitucional es el mecanismo que se ofrece a la ciudadanía para que ella misma pueda ajustar los términos de su acuerdo fundacional. De ahí que se afirme que dicha facultad procura asegurar la prevalencia de la democracia, pues facilita la actualización del contenido del texto constitucional, de modo que en él se expresen los genuinos deseos de la sociedad actual —las concepciones de la justicia que en ella predominan, los cambios en su sensibilidad ética y sus más actuales preocupaciones—, no el eco distante de generaciones pretéritas que, como si fuera un lastre, y no una valiosa herencia, legan estas cartas.

Visto de este modo, se advierte que la promulgación de los textos constitucionales entraña una inocultable paradoja: es un acto transformador —revolucionario, en algunos casos—, inspirado por un propósito señaladamente conservador. En cuanto a lo primero, la revisión de las principales constituciones del mundo, y también el análisis de nuestra historia constitucional, demuestran que los pueblos modernos hacen uso de las constituciones para marcar puntos de inflexión en su historia. Estos textos aparecen cuando una nueva nación emerge o cuando una que ya existe, una nación antigua, pretende hacerse nueva, luego de un episodio decisivo, mediante la profunda reconfiguración de su estructura y de sus principios. El talante conservador proviene de la intención de prolongar la vigencia de estos acuerdos de manera indefinida. Quienes redactan las constituciones aguardan que, tras el paso de las décadas y, acaso, de los siglos, dichos principios sigan relumbrando en el horizonte de sus descendientes. La facultad de introducir enmiendas a la constitución —a ese acuerdo que se anhela imperecedero— es la pieza que mantiene el equilibrio entre estas dos fuerzas de signo contrario, entre la transformación y la tradición.

Richard Albert, reconocido académico y profesor de la Universidad de Texas en Austin, nos entrega con este trabajo una obra lúcida y penetrante que enriquecerá el debate que, en nuestro país y en otras latitudes, se da en torno a estas cuestiones. El autor se ocupa de un fenómeno que ha inquietado, por motivos distintos y no siempre concurrentes, a quienes investigan el campo de las reformas constitucionales. Se trata de los desmembramientos constitucionales. Esta expresión, acuñada por el profesor Albert, hace referencia a las modificaciones que se aprueban mediante los procedimientos ordinarios de enmienda —circunstancia que hace pensar en ellas como meras reformas—, pero que acarrean, desde una perspectiva sustancial, cambios drásticos, de enorme consideración, en los principios básicos de las constituciones. Esta última característica impide que puedan ser vistas, con rigor, como modificaciones regulares, pues implican una sísmica transformación del orden constitucional.

A la mente del lector colombiano acude, inmediatamente, la teoría de la sustitución de la constitución. A partir de la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional pergeñó los primeros trazos de esta construcción, que afirma que, por la vía de la reforma ordinaria, no es posible introducir cualquier variación en la Constitución. Para que una modificación de esta índole sea válida, es menester que su aprobación deje inalterados los rasgos esenciales, «los principios identitarios», del texto superior. La carta contendría, según esto, un agregado de principios que, en la medida en que resumen lo esencial del acuerdo suscrito en 1991, se encuentran más allá del poder de reforma. Tales normas solo pueden ser modificadas o eliminadas por el mismo pueblo que, hace aproximadamente tres décadas, acordó su promulgación.

La voz desmembramiento constitucional pone de presente la honda fractura que estas «reformas enmascaradas» provocan en los ordenamientos. Su promulgación implica la alteración de alguna, o algunas, de las tres piezas fundamentales del engranaje de toda constitución: la carta de derechos, los principios axiales del texto y las características que otorgan una identidad singular a cada constitución.

Buena parte de los tribunales constitucionales en el mundo, tendencia a la que ha adherido la Corte Constitucional colombiana, considera que estas reformas carecen de validez. En la medida en que acarrean una alteración de los principios más prominentes del acuerdo fundacional, no pueden entrar en vigor mediante la aprobación de una enmienda ordinaria. Según este planteamiento, no es cierto que estas reformas produzcan una simple modificación del texto superior; en realidad, dan lugar a la eclosión de una nueva carta. La envergadura de los cambios que se introducen y las proporciones de las consecuencias que se siguen de ellos permiten avizorar —en los términos de esta argumentación— que solo en apariencia la constitución original conserva su vigencia. Poco quedaría, en verdad, de las versiones primigenias de estas cartas: únicamente se mantendría la engañosa imagen de una continuidad legal que prosigue, la ficción de que el orden constitucional se mantiene, a pesar de que no es posible reconocer a la antigua constitución en el texto que ha quedado adulterado por estas reformas.

Un nutrido grupo de académicos ha contribuido a dar sustento a esta postura. Según esta opinión, los tribunales constitucionales no solo están llamados a realizar el control de constitucionalidad atendiendo los criterios que se consignan en las cartas nacionales. Deben, además, consultar los términos de un orden más amplio, y ciertamente más difuso: han de tener en cuenta las prácticas jurisprudenciales de los ordenamientos que comparten los principios del constitucionalismo liberal. En este patrimonio común yacería todo un acervo de principios y pautas que debe orientar el obrar judicial. En lo atinente al control de las reformas constitucionales, lo anterior implica que los tribunales tendrían el deber de corroborar la congruencia de dichas enmiendas con estos valores. De tal modo, se evitaría que las reformas constitucionales sean empleadas para degradar los principios liberales que, muy comúnmente, se depositan en estos textos.

Es en esta instancia donde convergen los límites al poder de reforma constitucional y la discusión en torno a la objeción contramayoritaria. Los tribunales constitucionales fungen, en un sentido amplio, como guardianes de la constitución y la democracia. Esta labor los ubica en una cúspide —equivalente al lugar en que se sitúa, dentro del ordenamiento, la carta que deben proteger—, desde la cual vigilan el proceder de los demás poderes públicos. Su misión consiste, en último término, en asegurar que todas las determinaciones que estos adoptan se ajustan a los preceptos del texto superior. La democracia —las decisiones democráticas que, en nombre del pueblo, toman sus representantes, quiero decir— encuentran en el juicio de los tribunales una frontera, que determina los contornos de aquello que puede ser decidido. ¿Cómo deben obrar, entonces, tales representantes cuando estiman que los preceptos constitucionales deben ser modificados? ¿Cuál debe ser su conducta cuando, en lugar de un cambio menor, consideren necesaria la modificación de alguna de las piezas centrales del referido engranaje constitucional?

La ligazón de este asunto con la objeción contramayoritaria estriba en que los tribunales constitucionales, según fue señalado, acostumbran anular estas modificaciones cuando no las realiza el poder constituyente originario. Naturalmente, el problema no aflora en los ordenamientos que cuentan con cláusulas pétreas, cuya modificación resulta imposible por expreso mandato constitucional. Así ocurre con ciertos apartados de la Constitución de Bonn y algunos artículos de la carta portuguesa que se aprobó luego de la Revolución de los Claveles. La dificultad asoma en aquellos sistemas, como el colombiano, donde la Constitución no demarca de manera expresa esa frontera normativa. El escollo que esta jurisprudencia debe superar exige que se demuestre que, pese a la ausencia de arreglos normativos explícitos, la anulación de las reformas ordinarias resulta democrática y ajustada a la constitución.

Los guardianes de la constitución deben estar sometidos a ella, incluso cuando ha sido reformada por los poderes constituidos; para ello se les ha extendido a estos últimos la facultad de introducir modificaciones en dicho texto. ¿Debe mantenerse este acuerdo cuando, en opinión de los jueces, los principios más preciados de la constitución y del constitucionalismo se ven amenazados por las reformas—que solo deberían ser escrutadas por razones de forma— que aprueban los representantes del pueblo? Si los tribunales constitucionales pueden juzgar el contenido de las reformas constitucionales, ¿se encuentran, en realidad, sometidos a alguna forma de obediencia frente a tales reformas? La discusión está servida.

Richard Albert propone una solución distinta a la que ha hecho carrera en la doctrina y en el derecho comparado. En su opinión, los tribunales deben abandonar la rigurosidad con la que habitualmente examinan estas reformas. En su lugar, tendrían que asumir una actitud que él describe como «catalizadora», mucho más afín a la función consultiva que desempeñan ciertos órganos del Estado, que a la función jurisdiccional. Según la tesis central de este trabajo, cuando los poderes constituidos aprueban una reforma que equivale a un desmembramiento constitucional, los tribunales deben advertir a la ciudadanía esta circunstancia, mediante pronunciamientos no vinculantes. Tales declaraciones, de cuyo efecto político no cabría dudar por el hecho de que provienen de esta institución, generarían saludables consecuencias para la democracia: se daría visibilidad a estas iniciativas, lo que evitaría la aprobación subrepticia de estas reformas; su discusión atraería la atención de la ciudadanía y de los actores políticos; estos últimos se verían obligados a rendir cuentas a sus electores sobre la posición que asumen en estas deliberaciones. Todo ello tendría que incrementar la participación del pueblo, debería suscitar mejoras sustanciales en la calidad de las reformas y transmitiría una mayor legitimidad democrática a las enmiendas finalmente aprobadas.

En todo caso, la postura catalizadora que acaba de ser referida es solo uno de los elementos de la teoría del desmembramiento constitucional que propone el profesor Albert. Dicha postura es, de algún modo, el remedio de última mano que debe ser empleado cuando ya se encuentra en trámite una reforma de esta índole. La teoría del desmembramiento constitucional aborda otros muchos problemas, no únicamente el que indaga por la actitud que deben asumir los tribunales constitucionales ante reformas desmesuradas que comprometen la continuidad del orden constitucional. En ello —en la variedad de asuntos que trata y en la agudeza de las soluciones que propone— radica el indiscutible valor de esta obra.

Otra de las cuestiones que aquí se examinan es el diseño de las reglas relativas a la reforma constitucional. La mayoría de las cartas carece de normas que establezcan exigencias diferenciadas para la modificación de sus preceptos, dependiendo del asunto que se someta a enmienda. Es habitual que se instauren uno o varios mecanismos de reforma constitucional, mas no que se precisen reglas particulares para la eventual aprobación de un desmembramiento. Aprovechando las lecciones que, en este campo, dejan los casos sudafricano y canadiense, Richard Albert destaca las bondades que conlleva la instauración de un sistema escalonado de reforma constitucional. En síntesis, dicho sistema propone la creación de umbrales diferenciados para la modificación de las normas constitucionales, en función de la trascendencia que estas tengan para la realización de los fines que se consignan en la constitución. De tal suerte, la modificación de las disposiciones que guardan una relación no muy estrecha con las piezas centrales de la carta debería ser más sencilla que la de aquellos preceptos en que dichas piezas se engastan. Igualmente, merced al criterio de simetría, los desmembramientos constitucionales tendrían que ser aprobados con los umbrales de participación democrática más altos.

Esta última exigencia es una de las ideas más sugerentes que contiene esta obra. Se trata de lo que el profesor Albert denomina como la «regla de la reciprocidad». En virtud de dicho criterio, los desmembramientos constitucionales deberían contar con un respaldo democrático equiparable al que hizo posible, en el momento fundacional, la aprobación original de la carta. Este rasero tendría que ser tenido en cuenta por quienes participan en la redacción y en la reforma de los textos constitucionales. En este punto, Richard Albert demuestra una confianza sin fisuras en la democracia: en su opinión, todo cambio constitucional debería ser posible, siempre que su incorporación en el ordenamiento satisfaga las exigencias de simetría que impone la regla de la reciprocidad. Los textos constitucionales, advierte el autor, deberían prever la posibilidad de que la ciudadanía considere necesario replantear de manera radical los términos de su acuerdo fundamental. Para estos casos, la teoría del desmembramiento constitucional indica a quienes redactan las constituciones cuál es el umbral de participación que debería ser exigido para que la aprobación de estas modificaciones sea aceptable y legítima, desde una perspectiva democrática.

No es esta, sin embargo, la única función que cumple la regla de la reciprocidad. También puede ser empleada por los tribunales constitucionales, como criterio por defecto, en aquellos sistemas donde no existen reglas diferenciadas para el enjuiciamiento de los desmembramientos constitucionales. Dada la ausencia de un parámetro normativo aplicable, los tribunales podrían establecer la legitimidad democrática y, por esta misma vía, la validez de estas reformas con ayuda de la regla de la reciprocidad. De tal suerte, a pesar de que los textos constitucionales no contengan arreglos específicos sobre el particular, los tribunales constitucionales podrían declarar la validez de los desmembramientos que cumplan la exigencia que acaba de ser descrita. En los demás casos, cuando no se satisfaga este rasero, la teoría del desmembramiento propone a los tribunales asumir la postura catalizadora, anteriormente referida, con la que se procura incentivar el debate público y democrático de estas cuestiones.

Dejo sin mencionar muchas virtudes de este trabajo. No he hecho alusión a su rigurosidad, a su claridad expositiva, a la riqueza y heterogeneidad de los casos en los que encuentran sustento las ideas que propone el profesor Albert. Sobre todas ellas despunta la siguiente cualidad: Reforma y desmembramiento constitucional es una muestra ejemplar de investigación jurídica en derecho comparado. Quien desee encontrar un modelo sobre la manera como se debe investigar en este campo, abordando tradiciones jurídicas disímiles, desentrañando de ellas elementos comunes que permiten una reflexión general, todo ello sin perder de vista las singularidades de cada una de estas culturas dispares, encontrará en esta obra una guía ejemplar.

El lector colombiano, de manera particular, encontrará en este libro el contexto teórico y jurisprudencial en el que se engasta la teoría de la sustitución de la constitución. Leerá un minucioso y correctísimo análisis de la evolución que ha tenido este asunto en la Corte Constitucional. Se enfrentará, también, con un análisis crítico de los efectos y de los fundamentos de esta postura. Después de más de quince años de la postulación de esta teoría, acaso esta crítica pueda contribuir a un mejoramiento de la jurisprudencia en este ámbito.

Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán Docente de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia

INTRODUCCIÓN: ENMIENDA Y DESMEMBRAMIENTO

¿Cómo deberían estructurarse las reglas sobre la reforma constitucional? Mucho se ha escrito sobre el diseño constitucional en general, pero pocos trabajos se han dedicado a la arquitectura de las reformas constitucionales¹. El objetivo de este trabajo es introducir una nueva idea en la literatura sobre la reforma constitucional —la idea del desmembramiento constitucional— para comprender de mejor manera los usos y las funciones de las reglas de reforma en las constituciones codificadas, sin codificar y parcialmente codificadas.

El desmembramiento constitucional es, al mismo tiempo, un fenómeno, un concepto, una doctrina y una teoría. Es algo que está ocurriendo en el mundo; que llena un vacío conceptual en la literatura sobre las reformas constitucionales; que puede ser utilizado por los tribunales cuando evalúan la constitucionalidad de las reformas; y que constituye el núcleo de una teoría más amplia sobre la manera como las constituciones cambian y deberían cambiar. Las prescripciones asociadas al desmembramiento constitucional están pensadas para constituciones nuevas —no existentes—. Esto es así porque la modificación de las reglas de enmienda es difícil —cuando no paradójica—², y, más importante aún, porque la idea del desmembramiento constitucional nos exige repensar el propio concepto del constitucionalismo.

El argumento que yace tras la teoría del desmembramiento constitucional afirma que algunas enmiendas no son verdaderas reformas constitucionales. Son esfuerzos autoconscientes que repudian las características esenciales de la constitución y minan sus fundamentos. Desmantelan la estructura básica de la constitución, mientras, al mismo tiempo, erigen nuevos cimientos, basados en principios contrarios a los originalmente adoptados. Estos cambios constitucionales implican consecuencias sustanciales para la totalidad del derecho y de la sociedad. Los actores políticos deben modificar su comportamiento de conformidad con las nuevas expectativas populares, mientras que los tribunales deben reinterpretar la constitución con arreglo a tales modificaciones, para lo cual deben replantear precedentes que resulten incongruentes y desarrollar nuevas líneas jurisprudenciales. Esta constitución reconstruida resulta virtualmente irreconocible para la generación anterior al cambio, para quienes la carta se presenta ahora como un texto enteramente nuevo, y no simplemente modificado. Y, sin embargo —y aquí es donde yace el problema—, nosotros identificamos las transformaciones de este tipo como reformas constitucionales que no difieren de las enmiendas ordinarias³.

Las reformas constitucionales son de dos tipos: correctivas o profundizadoras. En rigor, estas reformas son correcciones hechas para alcanzar de mejor manera los propósitos de una determinada constitución. En este sentido, la Decimosegunda Enmienda a la Constitución estadounidense, por ejemplo, es propiamente una enmienda⁴. La Constitución original requería que cada elector presidencial emitiera dos votos para presidente; el candidato con mayor número de votos se convertía en presidente y el que le siguiera, en vicepresidente⁵. La elección de 1800 puso en evidencia las fallas de diseño de este arreglo institucional cuando dos candidatos obtuvieron el mismo número de votos⁶. Fueron necesarias alrededor de 36 rondas de votaciones para acabar con el empate y elegir, de este modo, a Thomas Jefferson como presidente⁷. La Decimosegunda Enmienda fue diseñada para reducir la posibilidad de empate exigiendo a los electores que diferenciaran si su elección era para presidente o vicepresidente⁸. La enmienda corrigió una falla técnica contenida en la Constitución original.

Una reforma constitucional también puede ser profundizadora. Una profundización, en este contexto, es un cambio más grande que una enmienda en la medida en que implica algo más que la simple reparación de una falta o la rectificación de un error en la constitución. Como las correcciones, las profundizaciones prosiguen el proceso de construcción constitucional que se consigna en el texto original, por lo que son enteramente congruentes con su espíritu. En lugar de reparar un error, las profundizaciones avanzan en el significado de esta, de acuerdo con el entendimiento presente que se tiene de ella. Por ejemplo, la Decimonovena Enmienda se entiende mejor como una reforma profundizadora. La reforma ahonda en el significado de las enmiendas Decimocuarta⁹ y Decimoquinta¹⁰, y robustece la promesa de igualdad de estas dos enmiendas de la Reconstrucción¹¹, pese a que aquí dicha promesa se extiende a una nueva clase de votantes, a los que no se destinaba aquella protección en la época en que fueron propuestas y ratificadas estas reformas revolucionarias en favor de la igualdad. La Decimonovena Enmienda prohíbe la discriminación basada en el género en las votaciones¹², modificación que no fue correctiva —en tanto no pretendía corregir una falla de diseño en la Constitución—, sino profundizadora. Tal reforma es coherente con una lectura integral de los derechos de igualdad y con el marco existente en la Constitución. En este trabajo, se usan los términos reforma y enmienda para hacer alusión a las dos modificaciones, correctivas y profundizadoras.

Un desmembramiento constitucional, por el contrario, es incompatible con el marco existente de una constitución porque persigue un objetivo que resulta antagónico. De manera deliberada, pretende desmontar alguno, o algunos, elementos esenciales del texto superior. Un desmembramiento constitucional altera un derecho fundamental, un principio estructural o una característica central de la identidad de una constitución; es un cambio que, en opinión de los actores políticos y del pueblo, resulta inconsistente con esta, para la época en que se introduce el cambio. En suma, el objetivo y la consecuencia de un desmembramiento constitucional son equivalentes: deshacer la constitución. En este trabajo se reconoce que tal desmembramiento puede ocurrir vía interpretación judicial, pero se hace énfasis en el estudio del que ocurre por fuera de los tribunales.

El desmembramiento constitucional es un concepto descriptivo, no normativo, que puede mejorar o debilitar los procedimientos liberales democráticos y lo que ellos producen. Por ejemplo, las enmiendas de la Guerra Civil a la Constitución estadounidense se entienden mejor como desmembramientos. Las enmiendas Decimotercera¹³, Decimocuarta¹⁴ y Decimoquinta¹⁵ consolidaron la victoria de la Unión sobre los estados confederados, y, de manera colectiva, consignaron en el texto superior una resonante declaración de igualdad de todas las personas, aunque fuese solo una aspiración¹⁶. Su función más importante, sin embargo, fue el desmantelamiento de la infraestructura de esclavitud que existía en la Constitución original¹⁷. Derribaron los pilares centrales del pecado original de Estados Unidos: la cláusula de los tres quintos¹⁸, la cláusula de los esclavos fugitivos¹⁹, la cláusula de migración o importación²⁰ y la cláusula de impuesto proporcional²¹.

Algunos académicos han afirmado que las enmiendas de la Guerra Civil crearon una nueva constitución²², un nuevo orden constitucional²³ o un nuevo régimen²⁴. Por supuesto, es posible ver estas tres enmiendas como la fundación de un nuevo régimen, un nuevo orden o una nueva constitución. Pero, desde una perspectiva formal, la Constitución estadounidense identifica a cada una de estas como enmiendas. Por tanto, están firmemente arraigadas —por un hilo formal de continuidad legal— al texto constitucional de los fundadores, junto con las demás reformas ratificadas antes y después, muchas de las cuales resultan triviales en comparación con estas. En estos términos, la forma de la constitución y sus funciones nos llevan por caminos opuestos en nuestro esfuerzo por dar sentido a las enmiendas de la Guerra Civil. Formalmente, nos vemos obligados a identificar estas tres modificaciones constitucionales como meras enmiendas, pero funcionalmente sabemos que implican algo más. No obstante, no son meras enmiendas ni equivalen a la promulgación de una nueva constitución; establecen un nuevo orden o un nuevo régimen. Ellas se entienden mejor como desmembramientos constitucionales, que se ubican entre una reforma y una nueva carta, pues pretenden deshacer la constitución sin fracturar la continuidad legal.

Uno de los pilares fundamentales del desmembramiento constitucional es el principio de dificultad variable en la reforma constitucional. El punto primordial de la dificultad variable se recoge en un mandato que debería orientar el diseño de las constituciones: los actores políticos deberían estar gobernados por reglas de reforma constitucional que den cumplimiento a diferentes umbrales, según estén ante una reforma o un desmembramiento. Las reformas deberían estar sujetas a umbrales más bajos de aprobación popular, bien sea expresada de manera directa o indirecta, a través de sus representantes, en comparación con los desmembramientos. Estos últimos deberían estar sujetos a la condición de obtener respaldos más amplios. Lo anterior se debe a la importante diferencia que existe entre reforma y desmembramiento constitucional. Una reforma prosigue el proyecto de construcción constitucional, de manera consistente con el diseño actual de la constitución. El desmembramiento, por el contrario, es incompatible con el marco existente del texto, pues pretende deshacer alguna de sus partes constitutivas —los derechos, su estructura o su identidad—. Cuando las reglas de reforma constitucional no establezcan un procedimiento diferenciable para los desmembramientos —como ocurre, por ejemplo, cuando la constitución establece un único procedimiento de reforma—, la teoría del desmembramiento constitucional propone un procedimiento por defecto (default procedure) para legitimarlo. En estos casos, cuando la constitución guarda silencio sobre la distinción entre reforma y desmembramiento, este último puede ser legitimado, salvo algunas excepciones, a través de la misma configuración de órganos constituyentes que aprobaron el texto que pretende ser transformado. Se trata, por lo general, del mismo procedimiento de ratificación original que permitió la promulgación de la constitución, en el momento de su creación.

La reciprocidad es la regla operativa del desmembramiento constitucional. Sujeta a un pequeño grupo de excepciones, que se describen más adelante, la regla de la reciprocidad autoriza un desmembramiento de la constitución usando únicamente, al menos, el mismo procedimiento que fue empleado para su ratificación. Lo que subyace a la regla de la reciprocidad es un principio de simetría: remover un elemento fundamental de la constitución debería ser permitido solo en tanto se use el mismo procedimiento que fue empleado para su aprobación o uno aún más complejo. La incorporación del criterio de la reciprocidad en las reglas más generales de enmienda constitucional se materializaría en el establecimiento de, por lo menos, dos mecanismos de reforma: una para aquellos cambios que son consistentes con la constitución existente, y que, en consecuencia, no requieren medidas especiales de aprobación popular —modificaciones que se pueden identificar como reformas constitucionales, bien sean correctivas o profundizadoras—. Este mecanismo menor debería exigir umbrales más complejos para las reformas profundizadoras que para las correctivas. El segundo mecanismo supondría un procedimiento más oneroso, que habría de ser usado específicamente para los desmembramientos constitucionales —esto es, para aquellos cambios que no coinciden con el texto superior existente, en la medida en que transforman sus derechos, su estructura o su identidad—. Incluir estos mecanismos en una constitución permite que sea posible la introducción de toda clase de cambios, sin que ello implique la fractura de la continuidad legal y, de manera igualmente importante, sin que se fomente la inestabilidad que se presenta cuando se aprueba una nueva constitución²⁵.

La regla de la reciprocidad tiene dos objetivos principales: uno se dirige a los tribunales y el otro pretende llenar un vacío conceptual que existe en los estudios sobre las reformas constitucionales. Durante décadas, los tribunales alrededor del mundo han ejercido un poder extraordinario para invalidar las enmiendas que los jueces consideran violatorias de la constitución²⁶. Según el criterio que han adoptado, los actores políticos no se encuentran autorizados para aprobar transformaciones que fracturen la continuidad legal. En estos casos, deberían aprobar una nueva constitución a fin de introducir válidamente cambios de semejante envergadura. Los jueces han invocado la teoría del poder constituyente —el concepto esencial en el estudio de las reformas constitucionales— como la base justificativa de la decisión extraordinaria de invalidar una reforma al texto superior.

Dicho más claramente, la teoría del poder constituyente propone una rígida división del trabajo entre el pueblo y sus representantes en el Gobierno: solo el pueblo puede promulgar una constitución completamente nueva, mientras que sus representantes, cuando actúan en nombre de aquel, solo están autorizados para aprobar las modificaciones que estén en armonía con los propios términos de esta. Empero, la teoría del poder constituyente se refiere al pueblo como una totalidad amorfa, sin cuantificación ni cualificación. Deja sin aclarar asuntos como quiénes conforman al pueblo, cómo se ejerce el poder constituyente y de qué manera se puede establecer si las acciones que emprende son válidas. Cuando la constitución no instaura los dos mecanismos de reforma constitucional anteriormente aludidos, la regla de la reciprocidad da forma a la teoría del poder constituyente al establecer una presunción, en virtud de la cual el pueblo ejerce dicho poder cuando habla de la misma manera como lo hizo al redactar la original. A diferencia de la aproximación convencional a las reformas constitucionales, que rechaza las transformaciones significativas en el entendido de que implican la creación de un nuevo texto superior, la teoría del desmembramiento constitucional y su acompañante, la regla de la reciprocidad, pretenden, por el contrario, mantener la continuidad legal y evitar la acción extraordinaria de invalidar una reforma constitucional. Por tanto, los dos propósitos instrumentales de la regla de la reciprocidad son: salvaguardar las enmiendas de su eventual invalidación, cuando quiera que los tribunales concluyan que las modificaciones resultan inconsistentes con la constitución existente, y, de manera más amplia, redimir la teoría del poder constituyente.

Reconocer la distinción entre reforma y desmembramiento permite dar respuesta a preguntas apremiantes y a agudas controversias en el campo del derecho constitucional contemporáneo: ¿cómo deberían estructurarse las reglas de reforma constitucional?; ¿cómo deberían proceder los actores políticos para formalizar, de manera legal y legítima, las transformaciones que se introduzcan en la constitución?; ¿cómo deberían los académicos evaluar las reformas constitucionales que —se cree— violan los derechos, la estructura o la identidad de una constitución?; ¿deberían los tribunales controlar judicialmente la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales?

En este trabajo, se define conceptualmente la idea del desmembramiento constitucional y se expone la manera como este concepto explica varias de las extraordinarias transformaciones constitucionales que vemos en la actualidad en el derecho comparado. En la parte I se da inicio al estudio destacando los tres desafíos que se presentan en el ámbito de las reformas constitucionales, hoy por hoy. En este punto, se hace énfasis en los retos actuales del diseño constitucional, en el controvertido —aunque cada vez más frecuente— uso de la facultad judicial para invalidar reformas constitucionales y en la omnipresente, aunque insuficientemente precisa, teoría del poder constituyente.

En la parte II se ilustra el fenómeno del desmembramiento mostrando la amplitud de su aplicación en constituciones codificadas y no codificadas. Allí se analizan las reformas que comprometen los derechos constitucionales o la estructura constitucional. También se expone la relevancia del fenómeno para las enmiendas que mejoran o deterioran los valores democráticos del constitucionalismo liberal. El trabajo se basa en diferentes tipos de constituciones alrededor del mundo, incluyendo las constituciones codificadas de Brasil, Irlanda, Jamaica, Japón, Santa Lucía y Estados Unidos; las constituciones no codificadas de Nueva Zelanda y del Reino Unido; y la Constitución parcialmente codificada de Canadá.

A continuación, en la parte III, se examinan algunas de las implicaciones del desmembramiento constitucional dentro de los problemas contemporáneos que se presentan en las reformas constitucionales. Así, se aborda la cuestión de la degeneración democrática liberal alrededor del mundo, y los problemas de la juristocracia y de la discontinuidad legal. En este apartado, se presta especial atención a la manera como podría ser aplicada la idea del desmembramiento constitucional en las constituciones impuestas, en las constituciones coloniales, y se hace hincapié en el concepto de la resiliencia constitucional. La investigación concluye con algunas reflexiones a propósito de las implicaciones del desmembramiento constitucional, tanto para el estudio de las reformas constitucionales como sobre la manera como los textos constitucionales son —y cómo deberían ser— modificados en la práctica.

I. LOS DESAFÍOS DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

La distinción entre reforma y desmembramiento puede ayudar a resolver tres de los desafíos más importantes que enfrentan, en la actualidad, quienes diseñan textos constitucionales y quienes se dedican al estudio de las reformas constitucionales. El primer gran desafío en este ámbito consiste en distinguir la multiplicidad de cambios que sufren las constituciones. La idea del desmembramiento prescribe diferentes procedimientos para modificar las constituciones, procedimientos que varían de acuerdo con la intensidad del cambio que se realice. El segundo gran reto se refiere a las preguntas que indagan si los tribunales deberían evaluar la constitucionalidad de las reformas y sobre la manera como debería ejercerse dicha competencia. Numerosos tribunales alrededor del mundo han invalidado reformas constitucionales por exceder las facultades de enmienda. El desmembramiento constitucional se enfrenta a la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales y, en su lugar, sugiere una postura catalítica, no obstructiva, aplicable al control judicial que realizan los tribunales que evalúan la constitucionalidad de dichas reformas. El tercer gran desafío tiene relación con el diseño real de las reglas establecidas en los textos superiores sobre enmienda constitucional. Quienes diseñan las constituciones han enfrentado dificultades para crear reglas formales de reforma que alcancen el cometido que deberían cumplir: crear un proceso transparente, predecible y racional para modificar la constitución. El desmembramiento constitucional propone un modelo basado en dos mecanismos de reforma constitucional, al mismo tiempo que establece una regla por defecto, que la acompaña. Esta última tendría que ser aplicada cuando la constitución no establezca ninguna regla sobre el particular. En cada uno de estos tres frentes, la teoría del desmembramiento constitucional puede proporcionar mayor claridad de la que actualmente existe.

A. LA LÍNEA DIVISORIA EN LAS MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES

Las teorías existentes sobre reformas constitucionales reconocen correctamente que algunos cambios son más importantes que otros, pero no han especificado de qué manera pueden ser discernidas tales enmiendas. Las teorías que establecen criterios para determinar lo que cuenta como una reforma solucionan esta cuestión proponiendo clasificaciones que se basan en el resultado que producen las enmiendas, en vez de conectar dicho resultado con el proceso mediante el cual es conseguido. Estas aproximaciones convencionales plantean una clasificación binaria de poca utilidad: bien una reforma constitucional modifica de manera adecuada una constitución o bien la modifica de manera tan radical que conceptualmente produce una nueva, pese a que formalmente no se haya promulgado un nuevo texto superior. Según se explica más adelante, la solución que aquí se propone plantea grados de reforma, que van desde la enmienda, el desmembramiento constitucional y la aprobación de una nueva constitución. Se incluyen, entonces, las posibilidades de enmienda y desmembramiento dentro de los distintos grados de magnitud. Lo anterior constituye un continuum de la reforma constitucional, en lugar de la aludida clasificación binaria²⁷.

1. Cuatro proposiciones

Consideremos un ejemplo tomado de John Rawls, relacionado con la Constitución de Estados Unidos: ¿una reforma constitucional que derogase la garantía de la Primera Enmienda, que prohíbe la adopción de una religión oficial, constituiría un uso válido del procedimiento de enmienda, establecido en el artículo V?²⁸ Para Rawls, la respuesta es negativa: «Una reforma que derogase la Primera Enmienda, y la reemplazara por su contrario, contradice fundamentalmente la tradición constitucional del régimen democrático más antiguo del mundo»²⁹. Rawls reconoce que ni el texto constitucional ni ninguna teoría al respecto pueden impedir a los actores políticos el empleo de las reglas del artículo V para aprobar un determinado cambio que cuente con el respaldo popular suficiente. Sin embargo, en su opinión, la derogación de la Primera Enmienda constituiría una «fractura constitucional, […] una revolución en el sentido más propio, y no una reforma válida de la Constitución»³⁰. Con arreglo al planteamiento de Rawls sobre la manera como las constituciones deberían ser modificadas, el empleo del artículo V para derogar la Primera Enmienda crearía una nueva constitución en Estados Unidos. Esto es así pese a que, formalmente, dicha reforma se incorporaría en la antigua Constitución como una mera enmienda, y pese a que no se estaría produciendo la aprobación de un nuevo texto constitucional. Esta perspectiva rawlsiana es un fiel reflejo de la opinión que ha prevalecido en los estudios sobre la reforma constitucional: la constitución se modifica de manera consistente con el propio texto superior, o el cambio que se introduce es tan drástico que no puede recibir el nombre de reforma; en este último caso se debe concluir que, conceptualmente, se está creando una nueva constitución³¹.

En las postrimerías del siglo XIX, Thomas Cooley insistió, de manera similar, en que una modificación inconsistente de una constitución no podía ser considerada como reforma. Una enmienda, indicó, «debe estar en armonía con el objeto reformado, al menos en lo que concierne a su espíritu general y a sus propósitos». Añadió que «no debe ser algo tan enteramente incongruente que, en vez de enmendarla o reformarla, la revoque o la revolucione»³². Y, sin embargo, hemos sido testigos de numerosos ejemplos de transformaciones constitucionales que han sido aprobadas a través de las reglas ordinarias de reforma. En los términos de Cooley, tales modificaciones son «enteramente incongruentes» con las constituciones existentes. Según este planteamiento, sería totalmente incorrecto afirmar que tales cambios constituyen genuinas reformas constitucionales:

Cualquier paso en la dirección de establecer un gobierno que esté completamente por fuera de la armonía que ha sido creada bajo la constitución […] si bien puede ser tomado de la manera más formal y deliberada, y en precisa conformidad con el mecanismo de reforma establecido en la constitución, es inoperativo según la naturaleza de las cosas. Los creadores de la constitución entendieron que tal era el caso y debieron actuar según este entendimiento; y ellos se abstuvieron de prohibir tales cambios porque estos serían ilegítimos como reformas y, por tal motivo, imposibles bajo los términos empleados por ellos.³³

Cooley perfila en este pasaje los elementos clave de la teoría convencional sobre las reformas constitucionales, todos ellos complementarios y derivados de la posición adoptada por Rawls. La mirada rawlsiana se apega a la ficción legal según la cual una reforma se refiere solo a una modificación que es consistente con la constitución existente, por lo que cualquier alteración inconsistente con ella debe ser entendida como la aprobación de una nueva, aun cuando la antigua constitución no sea reemplazada formalmente.

Cooley hace evidentes tres puntos que están implícitos en la teoría convencional sobre las reformas constitucionales. Primero, que el test que permite distinguir una reforma constitucional de una nueva constitución no consiste en que el cambio sea conseguido mediante el proceso de reforma establecido en esta. Según señala Cooley, aun si una modificación constitucional está «en precisa conformidad con el mecanismo de reforma establecido por la constitución», el cambio es «inoperativo» como reforma, si se encuentra «completamente por fuera de la armonía que ha sido creada bajo la constitución»³⁴. Segundo, que una modificación constitucional inconsistente con la carta existente es «ilegítima». Finalmente, que las constituciones establecen de manera implícita una distinción entre los cambios que entraña una reforma y aquellos que implican la creación de una nueva constitución, aunque solo sea conceptualmente. Cooley explicó que los fundadores «debieron actuar según este entendimiento» y que ellos «se abstuvieron de prohibir» los cambios que acarrearían una nueva carta, porque, por la propia naturaleza de las reformas, es forzoso mantener una constitución reformada en armonía con la antigua³⁵.

La lectura conjunta de Cooley y Rawls nos permite separar las cuatro proposiciones que conforman la teoría convencional del cambio constitucional. Primera, la proposición binaria: una modificación constitucional conduce a una reforma o a una —conceptualmente— nueva constitución. Segunda, la proposición sustantiva: una modificación constitucional que se formalice mediante las reglas de reforma no siempre resulta en una verdadera reforma. Tercera, la proposición de ilegitimidad: una modificación constitucional que resulta en algo distinto a una reforma es ilegítima bajo la constitución existente. Cuarta, la proposición de las limitaciones implícitas: aun cuando el texto constitucional no identifique qué tipo de modificaciones constitucionales deben clasificarse como verdaderas reformas, en contraste con aquellas que implican la creación de una nueva constitución, tal distinción está implícita en la propia naturaleza del poder de reforma.

Estas cuatro proposiciones se repiten en los estudios modernos sobre reformas constitucionales. Walter Murphy, por ejemplo, sostiene que «las reformas válidas pueden funcionar únicamente dentro del sistema político existente; no pueden deconstruir, reconstituir o reemplazar el sistema de gobierno»³⁶. Según este planteamiento, el uso del poder de reforma para deconstruir, reconstituir o reemplazar el sistema de gobierno no constituye una reforma en modo alguno, sino la creación de lo que puede ser identificado conceptualmente como una nueva constitución. Más recientemente, en su estudio sobre el artículo V en Estados Unidos, Jason Mazzone argumenta que una reforma solo «afina lo que ya está en su lugar —o, en una metáfora que los estadounidenses usaban en el siglo XVIII, pone el barco de vuelta en su curso original»—³⁷. Estas observaciones se basan en el núcleo de la influyente teoría de Carl Schmitt sobre las reformas constitucionales. Schmitt sostiene que la autoridad de los actores políticos para reformar una constitución está limitada por esta misma. Los actores políticos —afirma— pueden reformar la constitución «solo bajo el supuesto de que la identidad y la continuidad de la constitución, como una totalidad, se preservan»³⁸. Schmitt advierte, además, que «el poder de reforma constitucional contiene únicamente el otorgamiento de la autoridad para llevar a cabo cambios, adiciones, extensiones, supresiones, etc., en provisiones constitucionales que preserven la propia constitución»³⁹. Cualquier reforma que exceda esta autoridad crea, efectivamente, una nueva constitución, facultad de creación constitucional que los actores ordinarios con poder de reforma no están autorizados a ejercer, no solo según Schmitt, sino también según la opinión dominante y ampliamente acogida en la materia⁴⁰.

2. Fundamentos de las perspectivas convencionales

Estas perspectivas convencionales sobre las reformas constitucionales se basan en la teoría del poder constituyente. Dicho de manera simple, la teoría propone una rígida división de trabajo entre el pueblo y sus representantes en el Gobierno: solo el pueblo puede aprobar una constitución enteramente nueva, mientras que los representantes del pueblo solo están autorizados para modificar el texto constitucional de manera congruente con los propios términos de la constitución. A pesar de su enorme influencia en el derecho, la teoría del poder constituyente es notablemente imprecisa en cuanto a la manera como el pueblo debe ejercer dicho poder⁴¹.

Los dos conceptos principales en la teoría son el constituant pouvoir y el consitué pouvoir⁴². Estos dos conceptos se refieren a dos diferentes grupos de personas, cada uno vinculado al otro a través de la constitución, en una relación jerárquica de poder, en la que un grupo está subordinado al otro. El grupo superior es el constituant pouvoir, que en su traducción es el poder constituyente, término usado para hacer alusión al pueblo, cuerpo en el que reside este poder supremo⁴³. El grupo inferior es el consitué pouvoir, que significa poder constituido, término usado para referirse a las instituciones creadas por una constitución, para que estas lleven a cabo las labores y ejerzan la autoridad que el pueblo les ha delegado en el texto superior. La premisa mayor de la teoría es que ninguna constitución puede ser creada correctamente por un poder constituido; por el contrario, esta debe ser entendida como el resultado del ejercicio del poder constituyente, lo que quiere decir por el pueblo mismo⁴⁴. El corolario de esta premisa es que la facultad del poder constituido está limitada a cambiar, únicamente, la constitución de modo que esta se mantenga fiel al texto redactado por el poder constituyente.

La teoría del poder constituyente se basa en una ficción legal según la cual el pueblo, de manera efectiva, aprueba las constituciones, bien sea en los momentos de elaboración o ratificación, o en ambos casos. A veces, el pueblo participa directamente en los procesos de creación constitucional en referendos para ratificar una nueva constitución. Así ocurrió en las constituciones recientes de Egipto (2014)⁴⁵, Zimbabue (2013)⁴⁶, Kenia (2010)⁴⁷, Bolivia (2009)⁴⁸ e Iraq (2005)⁴⁹. Pero varias constituciones importantes no fueron adoptadas mediante ratificación popular; la lista incluye las de Sudáfrica (1996)⁵⁰ Canadá (1982)⁵¹, India (1950)⁵², Alemania (1949)⁵³ y Estados Unidos (1787)⁵⁴.

Es difícil establecer por qué la ficción legal persiste. La idea del pueblo, según se entiende en la actualidad, es demasiado amorfa, indeterminada y romántica para tener apoyo suficiente a fin de explicar la manera como se elaboran o se ratifican las constituciones. Tal como Claude Klein y András Sajó han señalado, «“el pueblo” no está suficientemente estructurado para desarrollar una constitución», ni es posible decir que la gente real sea «muy bienvenida por la élite real que elabora las constituciones»⁵⁵. Con abrumadora frecuencia, el pueblo es representado por ejecutivos que negocian las constituciones como acuerdos de élite, por legisladores que votan sobre paquetes de propuestas, por miembros de asambleas constituyentes que deliberan y debaten el contenido de las constituciones y, algunas veces, por uno o algunos de estos grupos de representantes en alguna secuencia o combinación especial⁵⁶.

La teoría del poder constituyente no es, entonces, un relato descriptivo de la manera como las constituciones se aprueban y se reforman. Es, más bien, una aspiración normativa sobre la forma como, en opinión de algunos académicos, deberían ser aprobadas y reformadas dichas cartas. Los teóricos persuadidos por esta teoría parecen omitir estas distinciones cuando invocan el poder constituyente para defender las limitaciones sobre el poder de reforma o para justificar la invalidación de una reforma constitucional. Pero incluso la propia aspiración que da sustento a la teoría es poco clara. Puede que las nuevas constituciones sean redactadas o ratificadas directamente por el pueblo, supuesto que se convierte en una posibilidad real a medida que los pueblos de los países del mundo continúan sumándose a la tendencia de consulta popular que los actores políticos parecen estar adoptando de manera gradual. La aspiración puede ser, alternativamente, más conservadora: puede servir, a la vez, para limitar la manera como los actores políticos modifican las constituciones y para ofrecer a los académicos y juristas un vocabulario útil a fin de oponerse a los cambios a los que son renuentes por varios motivos. Puede darse una tercera aspiración: fomentar la estabilidad y la rigidez constitucional. Un efecto importante de la teoría del poder constituyente consiste en que se dificulta la modificación del núcleo fundamental de una constitución, a menos que el pueblo —sea quien sea el que lo conforme— manifieste su voluntad de permitir tal cambio. En estos términos, el resultado de la teoría del poder constituyente es el privilegio del statu quo, situación que puede crear un orden constitucional más estable y, también, contribuir a la durabilidad de la constitución. Establecer si estas ambiciones normativas son efectos positivos es una pregunta diferente a la de si la teoría del poder constituyente refleja la realidad de las reformas constitucionales.

3. El concepto faltante

La teoría convencional de las reformas constitucionales puede explicar qué es una enmienda: es una modificación congruente con el marco de una constitución. También puede explicar el momento de creación constitucional, en el que un nuevo texto se crea y se promulga, en contraste con la derogación ordinaria. No obstante, la teoría convencional da un salto teórico al sostener que una reforma, que ha sido aprobada como enmienda ordinaria, equivale a la aprobación de una nueva constitución, pese a que ningún texto nuevo haya sido promulgado. Modificaciones importantes tales como las enmiendas de la Guerra Civil son, por supuesto, más que meros ajustes. Sin embargo, sostener que ellas crearon una nueva carta supone desconocer que aquel objeto que nosotros identificamos como la constitución permanece inalterado en su forma, a excepción de los cambios introducidos.

Por tanto, se necesita un nuevo concepto que llene el vacío que existe en la teoría convencional de las reformas constitucionales entre una reforma y la aprobación de una nueva, y real, constitución. Este espacio intermedio podría servir como puente entre estos dos cambios. En una orilla, una reforma supone una alteración constitucional que contribuye al desarrollo de la constitución, dentro del sendero de construcción que se trazó desde el momento fundacional. En el otro lado, se encuentra una modificación que produce una nueva carta, al menos en la forma y también —aunque no siempre— en la importancia, tal como los académicos afirman que ocurrió en Estados Unidos con la Reconstrucción. Hay un espacio intermedio entre estas dos formas de alteración constitucional, en el que se ubican aquellos cambios que son algo más que una enmienda, pero menos que una nueva constitución.

Podemos conceptualizar este término medio como la deconstrucción de una constitución, que no implica la ruptura de la continuidad legal. Este es el fenómeno que aquí se identifica como desmembramiento constitucional. Se trata de un esfuerzo autoconsciente, percibido como la deconstrucción de la constitución, que se lleva a cabo utilizando las reglas de reforma constitucional. Un desmembramiento introduce un cambio que es incompatible con el marco constitucional existente y con sus propósitos; introduce una transformación, pero no produce un nuevo texto, pues, desde una perspectiva formal, este se conserva del mismo modo en que se encontraba, a excepción del cambio que se ha introducido. La teoría del desmembramiento constitucional, por tanto, no reconoce una nueva constitución hasta que, en efecto, se promulga una nueva de manera autoconsciente por los actores políticos relevantes, quienes deciden llevar a cabo el proceso formal de creación constitucional.

B. REFORZAMIENTO DE LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Los tribunales han aplicado las cuatro proposiciones arriba abordadas al juzgar la constitucionalidad de las reformas. Lo han hecho de manera coherente con la teoría convencional del poder constituyente, subrayando los límites de la reforma constitucional mediante el trazado de una línea conceptual entre las modificaciones constitucionales que ellos estiman consistentes con el texto superior y aquellas que, en su opinión, no lo son. De hecho, los tribunales alrededor del mundo han venido aplicando algo parecido al concepto de desmembramiento en la revisión de la constitucionalidad de las reformas constitucionales sin reconocerlo como tal. Empero, se han quedado con una lección equivocada sobre la distinción entre reforma y desmembramiento.

1. Tres reformas constitucionales inconstitucionales

Imaginemos una acusación de inconstitucionalidad contra las enmiendas Octava y Novena en la época de su aprobación por violar los pilares federalistas de la Constitución estadounidense. Aunque es la piedra angular de la arquitectura de la carta, el federalismo —como estructura e instrumento de distribución de poderes verticales— no ha sido considerado como inmodificable en la Constitución. ¿Hubiera podido la Corte Suprema de Estados Unidos declarar que alguna de las dos enmiendas era inconstitucional —y, en consecuencia, haberlas anulado—, con fundamento en la teoría según la cual estas violan los pilares federalistas no escritos de la Constitución?⁵⁷ Este es un caso análogo muy próximo a la cuestión que enfrentan muchos tribunales en todo el mundo cuando conocen demandas contra enmiendas constitucionales, con la gran salvedad de que la Constitución de Estados Unidos no contiene cláusulas pétreas.

Hoy en día, no es infrecuente que los tribunales supremos y las cortes constitucionales anulen enmiendas procesalmente perfectas bajo el argumento de que son inconstitucionales. La doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales se ha difundido en el mundo, partiendo de sus pilares políticos en Francia y Estados Unidos, sus orígenes doctrinales en Alemania, hasta su aplicación práctica en Estados constitucionales en casi todas las regiones del mundo. Esto ha ocurrido en Argentina, Austria, Grecia, Hungría, Portugal, Sudáfrica, Corea del Sur, Suiza y Tanzania, para nombrar solo algunos países⁵⁸. Sin embargo, su extendida difusión no la hace menos extraordinaria ni más razonable.

Consideremos tres fallos dictados por tres tribunales superiores —Colombia, Taiwan e India—, en que los jueces anularon reformas constitucionales por exceder lo que consideraron como límites implícitos del poder de enmienda. Bajo la teoría convencional del poder constituyente, los actores políticos deben obedecer tales restricciones. Las cuatro proposiciones son fundamentales para el resultado que se produjo en cada caso. Conviene anotar, de todos modos, que la idea del desmembramiento yace en el trasfondo de las argumentaciones propuestas en las sentencias, aunque los tribunales parecen no reconocerlo.

Empecemos con el caso colombiano. La Corte Constitucional ha creado la doctrina de la «sustitución de la Constitución», que autoriza al Congreso únicamente a reformar la carta, pero no a reemplazarla, bajo el argumento de que la facultad de sustitución «está reservada para el pueblo, en su autoridad como poder constituyente primario»⁵⁹. Tal como ha explicado Carlos Bernal, el núcleo de la doctrina afirma que «el poder para reformar la constitución incluye la facultad de introducir cambios a cualquier artículo del texto constitucional», bajo la condición de que «esos cambios no impliquen una derogación de la constitución ni su reemplazo por una diferente»⁶⁰. En el primer fallo en que la Corte estableció esta doctrina, subrayó la existencia de límites implícitos sobre el poder de enmienda:

El constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y, por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no solo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia

[…]

El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad.⁶¹

La Corte destacó que el poder de reforma en Colombia está limitado, aun cuando el texto constitucional no establece restricciones expresas⁶². La razón de lo anterior, indicó la Corte, estriba en que tal facultad es un poder constituido, una competencia menor y acotada en comparación con el poder constituyente. Este último sería, por contraste, un poder «absoluto, ilimitado, permanente, eximido de controles jurisdiccionales; porque sus actos son políticos y fundacionales, mas no jurídicos, y cuya validez deriva de la voluntad política de la sociedad»⁶³. Por tanto, la Corte concluyó que la tarea de evitar el reemplazo de la Constitución —riesgo que fue descrito por la Corte como «eliminación o sustitución»— no es otra cosa que el legítimo control de procedimiento ordenado por el poder constituyente⁶⁴. Desde su formulación original en 2003, la Corte ha utilizado con regularidad su doctrina de la sustitución de la constitución⁶⁵.

Prosigamos ahora con el caso de Taiwán. La Constitución taiwanesa no contiene restricciones que limiten la reforma constitucional. Únicamente exige que los actores que ejercen esta facultad satisfagan las mayorías requeridas y los umbrales correspondientes⁶⁶. Sin embargo, la ausencia de una regla formal de esta naturaleza no ha impedido que la Corte Constitucional anule varias reformas constitucionales. En un caso, la Asamblea Nacional aprobó una serie de modificaciones en 1999 que, más adelante, la Corte anuló debido a razones sustanciales y procesales⁶⁷.

El proceso inició cuando miembros del Yuan Legislativo presentaron una petición en la que argüían que la enmienda aprobada por la Asamblea Nacional constituía una violación de las reglas de enmienda de la Constitución⁶⁸. En dicho trámite, durante las audiencias segunda y tercera, los votos fueron depositados en balotas anónimas. Adicionalmente, los solicitantes afirmaron que ocurrieron irregularidades en la votación porque algunas de las propuestas de reforma habían sido derrotadas en la segunda audiencia y, no obstante, fueron consideradas y votadas en la tercera. Por otra parte, la enmienda requería que la Asamblea Nacional estuviese constituida de acuerdo con una asignación proporcional otorgada a los partidos políticos sobre la base de los votos que habían recibido en la última elección del Yuan Legislativo, un órgano constitucional separado. Los reclamantes manifestaron que este cambio habría hecho inelegibles a todas aquellas personas elegidas en la Asamblea Nacional que no estaban afiliadas en un partido político. Asimismo, plantearon otros reclamos, incluyendo que la enmienda habría extendido inadecuadamente los límites de los periodos y, además, habría provocado confusión sobre la duración de los cargos⁶⁹.

La Corte declaró la enmienda inconstitucional. La votación anónima —explicó la Corte— violaba los principios de «apertura y transparencia» en el proceso legislativo⁷⁰. En cuanto a las irregularidades de la votación, la Corte manifestó que estas «contradicen la naturaleza fundamental de las reglas de gobierno y el orden que conforman el fundamento de la Constitución y están prohibidas por las normas de la democracia constitucional»⁷¹. La regla de la representación proporcional en la Asamblea Nacional basada en los votos de los partidos políticos recibidos en las elecciones del Yuan Legislativo violaba los principios de «la democracia y del Estado Constitucional de Derecho»⁷². La ampliación de los límites de los periodos infringía, también, los principios de «la democracia y del Estado Constitucional de Derecho»⁷³. Asimismo, Corte explicó, en términos generales, cómo llegó a concluir que estas enmiendas eran inconstitucionales:

A pesar de que la reforma de la Constitución tiene el mismo status que los demás preceptos constitucionales, cualquier reforma que altere las disposiciones constitucionales existentes, relacionadas con la naturaleza fundamental de las normas de gobierno y orden y, por lo tanto, con los cimientos de la propia existencia de la Constitución destruye la integridad y la factura de la propia Constitución […]. El proceso democrático constitucional que se deriva de estos principios constituye el fundamento de la existencia de la actual Constitución y todos los órganos [gubernamentales] establecidos en este texto deben obedecer dicho proceso.⁷⁴

Al igual que en otros casos alrededor del mundo en que los tribunales han anulado enmiendas constitucionales, aquí la Corte taiwanesa reconoció a la propia Constitución como el referente limitante para el cambio constitucional válido. Declaró que las reformas incongruentes con la carta destruyen el texto constitucional, como es actualmente entendido⁷⁵. En esta sentencia hay ecos de la competencia autoconcedida de la Corte Constitucional colombiana, mediante la que se pretende proteger la Constitución de su «eliminación»⁷⁶.

Los tribunales en Colombia, Taiwán y en otros lugares del mundo no han elaborado esta construcción a partir de cero. Sus sentencias tienen fundamento en ideas que encuentran desarrollo en un conjunto de precedentes establecidos por la Corte Suprema de la India, que han migrado a tribunales en democracias constitucionales, tanto del Norte como del Sur Global, en Oriente y Occidente, así como en regímenes del civil law y del common law. Inspirada en la teoría alemana, la Corte Suprema de la India ha creado una «doctrina de la estructura básica» vaga pero jurídicamente autoafirmante (self-entrenching) para justificar su facultad de revisar la constitucionalidad de las reformas constitucionales⁷⁷.

La razón de ser de esta doctrina es la facultad prácticamente ilimitada que se otorgaba al Legislativo para modificar formalmente la Constitución. Con la excepción de ciertos cambios, que requieren la ratificación de los estados, el Legislativo puede modificar la Constitución india con el voto favorable de la mayoría simple de las dos cámaras del Legislativo, siempre que dos tercios del quorum de todos los miembros se encuentren presentes⁷⁸. En comparación con otras democracias constitucionales, este es un umbral muy bajo para las enmiendas formales⁷⁹. Es tan bajo que fomenta el riesgo de que los legisladores traten la Constitución como una ley, la vuelvan muy fácil de modificar y la hagan indistinguible de esta última⁸⁰. El poder del Legislativo es todavía mayor si se tiene en cuenta la ausencia de cualquier regla que restrinja la reforma constitucional. Por tanto, es posible —tal vez incluso probable— que el Legislativo esté tentado a explotar su facultad textualmente ilimitada de reforma constitucional, para introducir modificaciones con el empleo de la mayoría simple de sus cámaras. La «doctrina de la estructura básica» fue, entonces, creada para justificar la limitación del poder de enmienda constitucional, de modo que solo se autorizaran los cambios que fueran coherentes con la Constitución⁸¹.

La Corte Suprema de la India ha recorrido un largo camino para tratar de establecer si, en efecto, existe una facultad que le permita revisar la validez de las enmiendas. En primer lugar, en 1951, declaró que el poder de reforma es ilimitado⁸². Seis años después, la Corte dio un giro en dirección contraria: en 1957, sembró los cimientos para invalidar una reforma, en algún momento en el futuro, al declarar que la facultad de enmienda no podría ser usada para abolir o violar derechos constitucionales fundamentales⁸³. La nueva posición de la Corte sobre los límites implícitos al poder de reforma fue bastante controversial, lo cual tal vez explica por qué la Corte afirmó que utilizaría esta facultad de manera prospectiva y no retrospectiva.

Pocos años después, la Corte declaró que el poder de reforma solo podría ser usado en la medida en que no violara la estructura básica de la Constitución⁸⁴. La lógica de esta idea de la «estructura básica», de acuerdo con el presidente de la Corte, es la siguiente: «todas las disposiciones de la Constitución pueden ser modificadas siempre que el fundamento y la estructura básica de la Constitución sigan siendo los mismos»⁸⁵. La estructura básica se encuentra conformada por varios principios, incluyendo la supremacía constitucional, la forma de gobierno democrática y republicana, el carácter secular del Estado, la separación de poderes y el federalismo⁸⁶. Estos elementos de la doctrina de la estructura básica no se detallan en el texto constitucional; tampoco son el resultado de un diseño constitucional inspirado por un consenso popular, por el que se haya instaurado una jerarquía que permita al pueblo distinguir entre diferentes valores. Estos y otros elementos de la doctrina de la estructura básica han emergido de la interpretación constitucional hecha por la Corte, tal como la propia doctrina de la estructura básica.