Kitabı oku: «Líneas estructurales para la fuerza pública: medio ambiente e inteligencia militar»

CAPÍTULO 2

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, MEDIOAMBIENTE Y EJÉRCITO NACIONAL

María José Viana Cleves

RESUMEN

La pregunta central de este texto es si el respeto de los deberes derivados del principio de precaución puede contribuir a evitar la generación de daños ambientales por parte del Ejército Nacional. Al respecto, se defiende la tesis según la cual: (i) el Ejército Nacional tiene el deber constitucional y legal de evitar daños ambientales y (ii) la implementación del principio de precaución por parte del Ejército Nacional y de sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, es una forma apropiada de evitar la causación de daños ambientales y la generación de la responsabilidad jurídica que de tales daños puede derivar para la institución y para sus miembros.

INTRODUCCIÓN

El principio de precaución ha ganado terreno en su aplicación y ha permitido la protección del medioambiente a nivel global. Surge el interrogante de si este principio puede también utilizarse para evitar la generación de daños ambientales por parte del Ejército Nacional en el territorio colombiano. El Ejército Nacional tiene el deber constitucional y legal de evitar daños ambientales, por lo que la implementación de este principio, por parte de la institución y sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, puede ser una herramienta efectiva para evitar la causación de daños ambientales y la generación de una consecuente responsabilidad jurídica derivada de estos para la institución y para sus miembros.

El deber de protección del medioambiente recae sobre las fuerzas militares. Todo daño generado al medioambiente, por acción u omisión de la institución o sus miembros, genera responsabilidad. Esta no es una idea nueva. La historia más antigua da cuenta de la obligación de los participantes en una guerra de proteger el medioambiente. En el Deuteronomio, que data de aproximadamente el año 1400 a. C., ya se establecía la obligación para todo guerrero de minimizar el impacto ambiental en tiempos de guerra:

Si antes de conquistar una ciudad tienes que sitiarla por mucho tiempo, no derribes sus árboles a golpe de hacha, pues necesitarás alimentarte de sus frutos. No los derribes, pues no son hombres que puedan defenderse de ti sino solo árboles del campo. Sin embargo, podrás derribar los árboles que no sean frutales y construir con ellos instrumentos de asedio contra la ciudad que tengas sitiada, hasta que caiga bajo tu dominio.¹

Este mismo ideal se ha perpetuado por los siglos. Nuestra Constitución Política, la legislación y la jurisprudencia lo desarrollan en reglas y principios como el principio de precaución. Este texto lleva a cabo un análisis crítico de estos desarrollos y de su aplicación a las actividades del Ejército Nacional.

LA PROBLEMÁTICA MEDIOAMBIENTAL EN COLOMBIA

Colombia es un país con una riqueza ambiental incalculable, una amplia diversidad biológica, áreas forestales y recursos hídricos. Sin embargo, el impacto del conflicto armado ha traído graves afectaciones al medioambiente. La deforestación derivada de la minería ilegal es una de las mayores fuentes de afectación medioambiental. La Amazonía es una de las zonas más afectadas por el conflicto. En la Amazonía Colombiana (especialmente en Caquetá, Meta y Guaviare²) el oro, que antes era de inspiración religiosa para las comunidades que la habitaban, se ha convertido ahora en su mayor enemigo. El daño ambiental en esta zona es hoy causado principalmente por el uso de dragas, barcas y otros equipos utilizados para la extracción ilegal de este mineral. A esto se suma el uso indiscriminado de mercurio, que luego de ser utilizado es vertido en los recursos hídricos³.

Asimismo, grupos ilegales son los responsables del 70 % de la deforestación en Colombia⁴. Estudios ambientales han demostrado que los núcleos más importantes de deforestación se sitúan en el Norte de Santander en la región del Catatumbo (los municipios de Tibú y Sardinata), Putumayo (el río Putumayo y las Vegas del Piñuñu Blanco), Nariño (Policarpa y el Charco), Cauca (López de Micay), Guaviare (Calamar), Meta (Mapiripán), Bolívar (al sur del departamento y en los Montes de María), Antioquia (la serranía de San Lucas) y Boyacá (la serranía de Las Quinchas). En Norte de Santander, la deforestación se debe al establecimiento y expansión de los cultivos de coca y a la extracción de carbón. En el departamento de Putumayo se debe también a los cultivos de coca y a las economías ilícitas, que proliferan debido a la cercanía con la frontera ecuatoriana. Sin embargo, esta zona también se ve afectada por el establecimiento de pastizales con fines de ganadería extensiva. En la zona del Sur del departamento de Bolívar, la deforestación se debe a la ganadería y a algunas actividades mineras. En la zona de los Montes de María, además de la ganadería, la deforestación se produce por la extracción ilegal de madera utilizada para construcción y combustible⁵. En Antioquia, el mayor daño ambiental se causa por los cultivos ilícitos que tienen gran fuerza, debido a la alta presencia de grupos armados ilegales, y a la minería ilegal, especialmente la extracción de oro. Finalmente, en Boyacá la deforestación es causada por la extracción ilícita de madera con fines comerciales y productivos de uso local.

Los avances en la prevención de estos daños ambientales se han concentrado en programas de recuperación de territorios antes ocupados por grupos ilegales y en programas que establecen modelos extractivos sostenibles, como los programas Visión Amazonia y Paisajes Sostenibles de la Amazonia⁶, entre otros.

La historia de la responsabilidad ambiental en Colombia

La responsabilidad ambiental se inicia en Colombia con la expedición del Código de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), en el que se estableció el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano. Más tarde, la Constitución Política de 1991 elevó este derecho al rango de derecho colectivo (artículo 79 C.P.⁷) y le concedió una vía judicial de protección: la acción popular (artículo 88 C.P.⁸). Asimismo, la Constitución rodeó este derecho de otros principios e instituciones que han llevado a la Corte Constitucional a proclamar la existencia de una “constitución ecológica”⁹. Esta comienza en el preámbulo, que propone como fin asegurar la vida. El mismo objetivo se reitera en el artículo 2.º, según el cual, uno de los fines esenciales del Estado es la protección de la vida. El artículo 11 también establece el principio de inviolabilidad de la vida. Además, la Constitución especifica la obligación del Estado de proteger las riquezas naturales de la Nación (artículo 8.º) y de ofrecer atención en salud y saneamiento ambiental (artículo 49). A ellos se suman el principio de aprovechamiento de los recursos naturales del país (artículo 80), la posibilidad de declarar un estado de emergencia cuando existe una amenaza del orden ecológico (artículo 215), el horizonte de internacionalización de las relaciones ecológicas (artículo 226), el deber de fiscalización de los recursos naturales y del ambiente (artículo 268-7), la defensa del medioambiente como función del procurador general de la Nación (artículo 277) y del defensor del Pueblo (artículo 282-5), la posibilidad de crear los programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente (artículo 289), la afirmación del dominio del Estado sobre los recursos naturales y el subsuelo (artículo 332), el deber de intervención estatal para la preservación de un ambiente sano (artículo 334), y la necesidad del saneamiento ambiental y el agua potable (artículo 366).

Desde esta perspectiva constitucional, el ambiente constituye un objetivo primordial del Estado Social de Derecho¹⁰. El medioambiente, como objeto constitucional, tiene tres dimensiones: (i) como principio que irradia todo el ordenamiento jurídico, (ii) como derecho colectivo y que, por ende, cuenta con distintas vías de protección y (iii) como fuente de obligaciones impuestas a las autoridades y particulares¹¹. Es esta última dimensión a la que se hará especial referencia en este texto¹².

La responsabilidad del Estado por daños al medioambiente

La Constitución Política de 1991 establece, en su artículo 90, que existe responsabilidad jurídica a cargo del Estado por cualquier daño antijurídico que cause, incluso respecto de derechos colectivos, como el medioambiente. El tipo de daño determina el tipo de reparación. Normalmente se exige al causante del daño que restablezca el objeto dañado a su estado original. Sin embargo, en el caso del daño ambiental, esta reparación no es posible. Una indemnización en dinero no puede garantizar la restauración del equilibrio ecológico. Por esta razón, en esta área se hace imprescindible la adopción de medidas de precaución que administren los riesgos y permitan disminuir los posibles daños futuros.

Específicamente, en relación con las Fuerzas Militares, la Constitución Política les obliga a perseguir la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio (art. 217). De este mandato se deriva el deber de proteger el medioambiente y la naturaleza en general¹³. Asimismo, la Constitución Política, en su artículo 6.º, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, así como por la omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el momento de asumir su cargo, los miembros de las Fuerzas Militares hacen el juramento de cumplir y defender la Constitución Política, de estar al servicio del Estado y de la comunidad y de ejercer sus funciones de la manera prevista por el ordenamiento jurídico¹⁴. Por esta razón, no podrán invocar la exclusión de responsabilidad, por ejemplo, con el argumento de estar obligados a obedecer una orden superior. No existe una orden mayor que la que proviene de la Constitución Política, y que consiste en proteger los derechos fundamentales y las finalidades constitucionalmente consagradas. Por lo tanto, no le es posible jurídicamente a un miembro del Ejército evadir este mandato, a menos que pruebe los presupuestos de un caso excepcional, es decir que, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, demuestre la necesidad de afectar el medioambiente como único mecanismo idóneo para salvaguardar un derecho propio o ajeno que tiene mayor peso constitucional en el caso concreto. Para tal fin, deberá demostrar que la medida que se vio forzado a implementar era la adecuada e idónea dentro de las medidas disponibles y que la afectación del medioambiente es proporcional en sentido estricto para la salvaguarda de otro derecho en colisión¹⁵.

En este marco, la educación de los miembros del Ejército Nacional, en materia de protección del medioambiente, es fundamental. Si se les informa adecuadamente su deber y las consecuencias dañinas que pueden derivarse de su acción u omisión, se creará una conciencia de protección y garantía del medioambiente. Esta consciencia orientará al miembro de la Fuerza Pública en el ejercicio de sus funciones. Esta consciencia es objeto de protección y, por lo tanto, en caso de colisión con una orden proveniente de un superior jerárquico, el funcionario podrá invocar la máxima constitucional, según la cual: nadie puede ser obligado a actuar contra su propia conciencia. La libertad de conciencia no puede someterse de forma irrazonable al imperio de la ley castrense y, en caso de colisión entre la orden de un superior o la ley castrense, por un lado, y la Constitución, por el otro, prevalecerá siempre esta última. El servidor debe conocer que la orden militar que se imparta por un superior es solo obligatoria si es “legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y concisa”¹⁶. Aunque la ley castrense establece que la responsabilidad de una orden recae sobre quien la emite y no sobre quien la ejecuta¹⁷, también señala que, si el subalterno advierte que ejecutar dicha orden puede implicar la comisión de un delito o generar una afectación inconstitucional, no está obligado a obedecerla¹⁸. Según la Corte Constitucional, aunque se debe esperar obediencia de una orden jerárquica dentro de la institución militar, es inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva¹⁹.

Para implementar los deberes constitucionales de protección del medioambiente, el legislador estableció en 1993 el deber de las fuerzas armadas de velar “en todo el territorio nacional por la protección y defensa del medioambiente y los recursos naturales renovables y por el cumplimiento de las normas dictadas con el fin de proteger el patrimonio natural de la nación, como elemento integrante de la soberanía nacional”²⁰. De igual manera, mediante la Ley 186 de 2017, prohibió a los miembros de la Fuerza Pública utilizar “medios o métodos de combate prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario que puedan causar males superfluos o sufrimientos innecesarios, así como aquellos que estén dirigidos a causar o puedan ocasionar extensos, graves y duraderos perjuicios al medioambiente, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población”²¹.

LA PROTECCIÓN AL MEDIOAMBIENTE. NORMATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL

Normativa de derecho internacional en materia del daño ambiental

Aun cuando la primera normativa existente en materia ambiental en el ámbito internacional es la Convención sobre la plataforma continental, suscrita en Ginebra en 1958, la obligación internacional de proteger el medioambiente por parte de los Estados se concretó en la Declaración de Estocolmo de 1972. En esta declaración se institucionalizó por primera vez el derecho al medioambiente sano como un derecho humano y, por tanto, se estableció también el deber de los Estados de garantizar su protección.

A pesar de la amplitud del abanico normativo en materia internacional²², además del protocolo de Kyoto, la adición de Doha y el Acuerdo de París —referidos al cambio climático— la Declaración de Estocolmo sobre el medioambiente humano (1972), la Carta Mundial de la Naturaleza (1982) y la Declaración de Río de Janeiro (1992) constituyen la legislación internacional de protección ambiental más importante para Colombia²³. La primera establece 26 principios relevantes para Colombia; la segunda, 5; y, la tercera, desarrolla 27 principios de protección ambiental.

La doctrina²⁴ explica estos principios de la siguiente manera:

a. Principio de soberanía, según el cual el Estado es soberano para decidir en relación con la explotación de sus recursos naturales, siempre y cuando no cause daño al medioambiente;

b. Principio de cooperación internacional, según el cual debe llevarse a cabo un trabajo conjunto y armónico entre Estados en aras de garantizar la preservación del medioambiente a largo plazo.

c. Principio de precaución²⁵, según el cual es responsabilidad de los Estados adoptar las medidas necesarias para evitar daños inciertos al medioambiente, siempre que exista un riesgo probable, aunque no se cuente con prueba científica de ello.

d. Principio de prevención²⁶, según el cual es deber de los Estados adoptar previamente decisiones que permitan evitar o reducir al mínimo los daños que puedan presentarse hacia el futuro.

e. Principio quien contamina paga²⁷, según el cual es deber de los Estados pagar por aquellos daños que se causen al medioambiente, por su acción u omisión.

f. Principio de responsabilidad común pero diferenciada²⁸, según el cual, aunque todos los Estados tienen una obligación conjunta de proteger el medioambiente, esta responsabilidad obedece a las particularidades de cada país; por ejemplo, en razón de su geografía, su biodiversidad, entre otros factores.

g. Principio de desarrollo sostenible²⁹, según el cual todo Estado debe satisfacer las necesidades presentes de sus ciudadanos, sin poner en riesgo la capacidad ambiental del Estado para garantizar también la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos en el futuro.

Todos estos principios son relevantes para la protección del medioambiente, pero en el presente escrito solo se hará referencia al principio c mencionado, es decir, al de precaución.

Normativa del derecho internacional en materia del daño ambiental causado por la acción militar

El daño deliberado y substancial al medioambiente, como objetivo, medio o método de guerra es también fuente de responsabilidad para los Estados y, por lo tanto, para el Ejército Nacional. Constituye una violación del derecho internacional, de las reglas convencionales y de las normas de derecho internacional consuetudinario³⁰. Estas disposiciones han prohibido, desde su origen,³¹ categorizar al medioambiente como objetivo militar o aceptar que la afectación de este se conciba como una consecuencia insalvable del accionar militar.

La potencialidad dañina de los conflictos armados también ha sido reconocida por el derecho internacional. La Declaración de Río establece en su artículo 24 que “la guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medioambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario”.

Debido a la potencialidad dañina del accionar militar, estos principios de protección del medioambiente deben incorporarse en los manuales militares, especialmente en tiempos de conflicto armado. Este reconocimiento tiene una gran trayectoria histórica. En el Convenio sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1889^[32], que antecede a la creación de las armas de destrucción masiva, ya se establecía un principio de respeto del derecho de gentes, basado en la conciencia pública y en la preservación del entorno humano. A partir de allí se prohibió el daño a las propiedades enemigas. Este ámbito comprende el medioambiente y los recursos naturales³³. Asimismo, se instituyó el deber de administrar adecuadamente las tierras agrícolas ocupadas y la prohibición de dañar deliberadamente estos bienes³⁴. En 1925, en el Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, se estableció el principio de prohibición de utilizar armas bacteriológicas y químicas en el accionar militar en aras de proteger a la población civil y el medioambiente.

Posteriormente, en 1949, el Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, estableció la prohibición de dañar los bienes individuales o colectivos, privados o públicos durante operaciones bélicas³⁵. Esta protección se estableció para casos de infracciones graves, cuando el daño sea injustificado, a gran escala, y de modo ilícito y arbitrario³⁶.

Más adelante, el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1977 restringió el ámbito de los ataques bélicos líticos a los objetivos militares, es decir, a aquellos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyen eficazmente a la acción militar. Con ello se estableció un límite a la libertad de escoger los medios de combate y se prohibió el daño ambiental. También prohibió la destrucción total o parcial de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil³⁷, dentro de los que se encuentra el medioambiente³⁸, así como el ataque de obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, aun cuando sean consideradas objetivos militares³⁹.

La preocupación de proteger al planeta del daño que puede causarse por el uso de operaciones militares y armas nucleares quedó recogida en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales (1977)⁴⁰, el Tratado de Tlatelolco para la proscripción de armas nucleares en América Latina y el Caribe (1967) y el Tratado sobre la no Proliferación de Armas Nucleares (1968).

El Convenio sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles (1977) prohibió el uso de este tipo de técnicas y motivó a la adopción de medidas de precaución para eliminar los peligros y afectaciones graves a corto y largo plazo que entrañan este tipo de armas para la humanidad. En el mismo sentido establecieron regulaciones relevantes la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (1980) y el Protocolo a la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones al empleo de minas, armas trampa y otros artefactos (1980), por los efectos devastadores sobre el medioambiente y la difícil reparación. El protocolo se aplica en tiempos de conflicto armado, mientras que el convenio se aplica también en tiempos de paz.

En 1994, en el Manual de San Remo sobre las normas de derecho internacional humanitario relativas a la conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales se estableció que los métodos y medios de guerra deben emplearse con la debida consideración por el medioambiente según lo dispuesto por las normas de derecho internacional⁴¹. Dos años más tarde, el Tratado para la Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (1996) estableció la obligación de los Estados de proteger el medioambiente en contra de daños producidos por ensayos nucleares.

Otras restricciones son introducidas por la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersona y sobre su destrucción (1997) y el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III). Esta última normativa expresamente prohíbe atacar los bosques u otros tipos de cubierta vegetal, excepto cuando son utilizados como medio para ocultar objetivos militares.

La normativa ya consolidada antes mencionada, sumada a experiencias de daño ambiental como el causado por la Guerra del Golfo Pérsico, en la que se vertieron más de once millones de barriles de petróleo al mar y se causaron incendios cuyos humos llegaron hasta el Himalaya, o el caso de bombardeos indiscriminados que han traído gran devastación consigo⁴², han fortalecido y motivado el interés internacional por proteger el medioambiente en el marco del accionar militar. Este desarrollo ha llevado a prohibir cierto tipo de armas y el uso de estas en determinadas situaciones, bajo el entendido de que el medioambiente es un bien jurídico doblemente protegido, en primer lugar, en cuanto bien civil y, en segundo lugar, por ser elemento necesario para la supervivencia y desarrollo del ser humano⁴³.

Los daños al medioambiente constituyen una vulneración a las normas del jus cogens que son de carácter superior, y, por lo tanto, son considerados crímenes internacionales sancionables mediante diversos mecanismos en la jurisdicción penal internacional (por tribunales permanentes o ad-hoc). Así lo ha establecido la Corte Penal Internacional⁴⁴, los Estatutos de los Tribunales Penales para la antigua Yugoslavia⁴⁵ y Ruanda⁴⁶ (Res. 827/93 y 955/94 del Consejo de Seguridad), y otras normas posteriores⁴⁷. Finalmente, el Estatuto de Roma de 1998, por el que se establece la Corte Penal Internacional, tipifica como crimen de guerra el hecho de causar daños extensos, duraderos y graves al medioambiente natural en violación del principio de proporcionalidad⁴⁸.

El anterior es un recuento cronológico del desarrollo normativo internacional que se ha desplegado para la protección del medioambiente en el escenario militar y de conflicto armado. Estas normas deben ser de conocimiento de todo actor en el marco de un conflicto armado, recordando que las consecuencias del daño ambiental no se pueden circunscribir a un territorio en particular, sino que producen una afectación global.

En este escenario de normas vinculantes para Colombia es que se enmarca el reconocimiento y la implementación del principio de precaución. A este se dedicará la siguiente sección.

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIOAMBIENTE

Concepto, origen, expansión y evolución

Concepto

La precaución es un principio propio de la sociedad moderna, que se originó como un enfoque (“enfoque precautorio”⁴⁹) y un novedoso lente de análisis de los nuevos riesgos derivados de la industrialización y el desarrollo. Este enfoque dio origen a un principio que “no revela qué es lo que se debe hacer, pero sí, hacia dónde se debe mirar”⁵⁰, y que ha motivado a los poderes públicos a adoptar decisiones orientadas a evitar la producción de daños futuros.

El principio de precaución es la respuesta a una demanda colectiva de protección del medioambiente y la salud humana. Responde a la exigencia colectiva de una garantía de sostenibilidad de las condiciones de existencia presentes. El miedo que infunde el contemplar la idea de la extinción del planeta y el posible sufrimiento humano derivado de nuevas enfermedades, epidemias, plagas y mutaciones genéticas, entre otras preocupaciones, motivan la necesidad de implementar este instrumento de protección en condiciones de ausencia de evidencia científica y de prueba de una relación causal entre los riesgos generados y el daño futuro que se pretende evitar⁵¹. Es “una forma de gestionar el riesgo […] que otorga al medioambiente el beneficio de la duda y traslada el peso de la prueba, de la víctima al productor (del riesgo)”⁵². Se sustenta en la finalidad de proteger derechos individuales y, especialmente, bienes colectivos, tales como el medioambiente o la salud pública, de todo daño eventual y futuro que pueda afectarle, en el ámbito de la incertidumbre científica. Su finalidad principal es la de impedir el acaecimiento de daños futuros o, simplemente, la disminución de la potencialidad dañina de una cierta actividad o producto.

Este principio se ha fortalecido con el reconocimiento de los riesgos que la ciencia y el desarrollo traen consigo. Hajer y Weale lo definen como un principio de la “modernización ecológica”⁵³, según la cual existe una compatibilidad y coexistencia entre la protección medioambiental y el desarrollo económico.

Hans Jonas sostiene que la precaución es una teoría moral, que parte del reconocimiento de la crisis ecológica y moral que se padece en la actualidad. Motiva a una reflexión ética de la problemática ecológica y reclama un debate sobre la responsabilidad colectiva. Reconoce al principio de precaución⁵⁴ como una forma de confianza en “la trágica profecía de la desgracia”⁵⁵, y propone una responsabilidad ética, no jurídica, que emana de la capacidad del hombre para actuar y tomar decisiones. Lo define como “un correlato de poder, en el que la amplitud y el tipo de poder determinan la amplitud y el tipo de responsabilidad”⁵⁶. En la responsabilidad derivada del principio de precaución, según Jonas, la imputación debe recaer sobre quien toma la decisión⁵⁷. Esta fundamentación es relevante, sobre todo en la consolidación de una responsabilidad por la orden dada por una autoridad jerárquica a quien se encuentra bajo su mando, que involucra riesgos inciertos sobre el medioambiente.

La teoría de Niklas Luhmann rechaza la ética como factor determinante de la responsabilidad. Para este autor, la responsabilidad y el problema de la crisis ecológica, no se pueden entender en términos éticos⁵⁸, sino que debe darse prioridad a los “compromisos” sobre los “valores”⁵⁹. Considera al principio de precaución como el fruto de una visión pesimista del mundo, basada en el miedo. Rechaza el miedo como expresión de la conciencia legítima del ser humano que lo impulsa a proteger su propia existencia y la existencia del planeta. Para Luhmann, el principio de precaución es el fruto de la reflexión política y jurídica que esa toma de conciencia desencadena.

A partir de la perspectiva Alexy, podría afirmarse que el principio de precaución es un principio jurídico de protección de los recursos naturales entendido como un mandato de optimización⁶⁰. Desde esta aproximación, se entiende que no es un principio absoluto, sino que en cada caso concreto disputa su precedencia condicionada con otros principios, tales como la seguridad jurídica, la seguridad nacional, el orden público, la legalidad, etc. Para resolver esta disputa, como indica Alexy, el principio de precaución debe acompañarse del principio de proporcionalidad. Estos dos principios son coexistentes y su relación es necesaria. Por lo tanto, demostrar la proporcionalidad de la medida de protección es indispensable a la hora de aplicar el principio de precaución.

El principio de precaución es también un principio general de alcance universal⁶¹. Se parte del reconocimiento de que la globalización de la industria, la tecnología, la ciencia y la economía trae consigo también la globalización de los riesgos que de ellas se derivan para la salud humana y el medioambiente que, por su potencialidad altamente dañina, exigen un tratamiento especial. Por esta razón, el principio de precaución se reconoce como un principio de aplicación global, dado que bienes jurídicos que protege el principio de precaución tienen un alcance que supera las fronteras del Estado.

Dada la relevancia internacional de la integridad del sistema ambiental y de la necesidad de garantizar el desarrollo sostenible a nivel mundial, este principio ha sido reconocido en múltiples documentos de derecho internacional. La independencia de este principio quedó consignada en el Tratado de Maastrich —de la Unión Europea—, que lo reconoce como un principio autónomo que no necesita subsumirse en ningún otro principio.

Por lo anterior puede decirse que el principio de precaución cumple dos funciones: sirve como instrumento para la interpretación del derecho y como parámetro para enjuiciar su validez.

El principio de precaución es también un principio de rango constitucional. Desde la Constitución Política de 1991, que estableció un modelo de desarrollo sostenible en su artículo 226^[62], los principios de precaución y prevención ambiental adquirieron relevancia constitucional⁶³. Además, en virtud del artículo 80, se estableció que el aprovechamiento de los recursos naturales no puede acarrear un deterioro que afecte la diversidad y la integridad ambiental⁶⁴.

El principio de precaución intenta proteger la salud humana y el medioambiente de daños futuros de magnitudes incalculables, cuya fuente de producción se encuentra en riesgos existentes en el presente. El reconocimiento de la necesidad de prevenir estos resultados dañinos hoy nos conduce al replanteamiento de los regímenes de protección de estos y otros bienes jurídicos, así como del régimen de responsabilidad aplicable a los agentes que generan estos riesgos.

Los regímenes existentes de responsabilidad son insuficientes para proteger al ser humano y al medioambiente de los riesgos ocasionados por el desarrollo científico y tecnológico, la industrialización y el ejercicio de actividades militares, económicas y comerciales, en especial, debido a la incapacidad de la ciencia para establecer de forma anticipada y exacta los futuros daños que puedan derivarse de los riesgos creados en el presente. Por esta razón, surgió la idea de crear un principio que obedezca a la presencia de “un nuevo sentir colectivo ligado a la voluntad de anticipar la acción del Estado a la concreción de nuevos riesgos o amenazas”⁶⁵ y que obligue al Estado y a los particulares a la implementación de nuevos procesos menos lesivos para la salud humana y el medioambiente⁶⁶.

La definición del nivel de riesgo es una actividad compleja, pues no existe una escala numérica que pueda aplicarse con exactitud en este tipo de casos. Dicha valoración dependerá de las circunstancias del caso concreto y serán las autoridades políticas quienes, en atención a lo manifestado por la sociedad que lideran, deben determinar qué tipo de riesgos pueden considerarse aceptados⁶⁷ y cuáles deben tenerse por riesgos inaceptables o graves que ameritan una restricción. Dicho en otras palabras, la incertidumbre acerca de si una actividad origina cierto riesgo, da lugar a la pregunta de si debe prohijarse, permitirse o prohibirse la actividad, a pesar de la incertidumbre respecto del riesgo. En últimas, es una decisión política. Corresponde entonces a la ciencia política determinar qué tipo de riesgos se aceptan o no en una determinada sociedad.

Según afirmó Raffensperger en la Harvard Conference on Biotechnology in the Global Economy: Science and the Precautionary Principle⁶⁸, el principio de precaución ya no es solo parte de un debate académico, sino que “está en las manos de la gente […] se trata de cómo quieren las personas vivir sus propias vidas”⁶⁹. Este principio atribuye a los particulares un derecho a decidir respecto de los diversos factores que afectan su entorno, pues, como afirma Kemelmajer de Carlucci, “en una democracia el pueblo siempre tiene derecho a expresarse”⁷⁰. Se hace relevante la participación de los interesados en la toma de decisiones atinentes a los riesgos que es preciso aceptar o rechazar en una sociedad⁷¹.

Como quiera que el principio de precaución implica muchas veces restricciones de derechos fundamentales, para que tales sean consideradas legítimas “deben ser compatibles con el sistema democrático”⁷². La participación de los interesados en este proceso deliberativo debe llevarse a cabo tras una fase previa de conocimiento, es decir, en la cual las partes tengan acceso a la información de que se disponga con relación a los riesgos que una cierta actividad implique para los derechos y bienes jurídicos protegidos, y deben ser ellos quienes decidan si un riesgo debe entenderse como aceptado o, por el contrario, como riesgo grave e inaceptable. La determinación de los niveles de riesgo que cierta actividad involucre es una tarea que corresponde exclusivamente a la ciencia, pero la decisión crucial de aceptar o no un riesgo, de actuar o no frente a su presencia, es de carácter estrictamente político⁷³. Tal como lo ha señalado Emmott, las decisiones sobre productos o tecnologías y otras actividades humanas, dado que tienen la potencialidad de causar impactos negativos en el ambiente, deben adoptarse por los interesados, quienes podrán evaluar los riesgos, los beneficios, considerar alternativas y escoger “el mejor camino”⁷⁴ o al menos el que consideren más seguro para sus propias vidas. En este mismo sentido, Aguilar y Jordán afirman que la aplicación de este principio “es esencialmente de naturaleza política”⁷⁵ y que el principio de precaución “se apoya en una democracia más deliberativa (a la antigua usanza) que tecnocrática (en la que, como sucede en nuestros días, abundan los comités de expertos que escapan al escrutinio público)”⁷⁶.

La precaución es un principio también relacionado con las ciencias naturales, por cuanto exige la intervención de estas disciplinas del conocimiento dentro del proceso de toma de decisiones precautorias. Aunque la aplicación del principio de precaución no depende de que exista un nexo causal empíricamente demostrable entre el riesgo causado y el daño futuro que se pretende evitar, tal como consta en el Acuerdo de Wingspread de 1998^[77], la ausencia de una relación causa-efecto demostrable científicamente, no elimina la relación existente entre la precaución y las ciencias naturales. La incertidumbre científica respecto de los riesgos debe ser objeto constante de revisión científica, como quiera que solo la ciencia puede señalar cuáles son sus propios límites⁷⁸. La vinculación de la ciencia con el principio de precaución es inevitable, pues de ella emanan los principales riesgos que se han generado y que son hoy la preocupación principal a la que el principio de precaución busca dar solución. El principio de precaución está dirigido directamente a limitar la libertad científica, en cuanto libertad para llevar a cabo actividades generadoras de riesgos.

Hans Jonas⁷⁹, autor de la teoría ética de la responsabilidad, parte del reconocimiento de la potencialidad dañina del actuar del ser humano y, por ende, de la necesidad de establecer una ética precautoria que proteja a la humanidad y al planeta de los efectos adversos del avance tecnológico. Con fundamento en esta teoría, según sea la magnitud del poder del hombre para actuar, será la magnitud del potencial de riesgo de sus actos, por lo que la protección debe fundarse sobre el principio de que “[l]o que debemos evitar a toda costa está determinado por lo que debemos preservar a toda costa”. Esta teoría atribuye un peso mayor a la protección de bienes jurídicos como la salud humana y el medioambiente, característica principal del principio de precaución, por lo que fundamenta la posibilidad de elevar el nivel de exigencia precautoria a las ciencias, entre ellas la ciencia militar, en el ejercicio de sus actividades de investigación tecnológica y en el ejercicio de sus funciones⁸⁰.

El reconocimiento de la ciencia militar como fuente generadora de riesgos frente a los que el principio de precaución interviene, no debe malentenderse como una “actitud anticientífica”⁸¹, sino como una motivación para la creación de una nueva ciencia militar, más consciente de la potencialidad dañina de su actividad y que, con fundamento en ello, asuma una actitud de eliminación de los riesgos cuando sea posible, a lo sumo, de minimización de estos.

En virtud del principio de precaución, las instituciones militares deben tomar conciencia de las implicaciones de sus investigaciones y los costos de sus operaciones. El principio de precaución reclama una ciencia más humilde, tanto en el ámbito general como en el ámbito militar. Este principio invita a las instituciones a reflexionar sobre las implicaciones de sus decisiones y de la puesta en práctica de sus operaciones⁸². Es un llamado a reconocer que la ciencia, en la cual está la militar, “es intrínsecamente peligrosa”⁸³.

Como conclusión, cabe decir que un concepto jurídico del principio de precaución: (i) limita la libertad de llevar a cabo actividades militares, industriales, científicas y tecnológicas; (ii) para proteger la salud humana y el medioambiente de los riesgos inciertos que se puedan causar; (iii) no establece limitaciones absolutas, pues existen riesgos socialmente aceptados, pero no se ocupa de los riesgos aceptados políticamente, sino de aquellos aún no aceptados por la sociedad.

El principio de precaución exige un tratamiento científico y político. La intervención de la ciencia es indispensable en la fase de evaluación del riesgo, y la intervención de la política es definitiva en la fase siguiente de gestión del riesgo en la cual se determina la aceptación o rechazo del mismo. Esta gestión debe fundamentarse en la evaluación científica, es decir, en la deliberación democrática.

Debido a la naturaleza jurídica del Ejército Nacional y a la naturaleza de las funciones que desempeña, el principio de precaución se consolida como un principio angular para prevenir daños a la salud y al medioambiente, y evitar de forma anticipada que se generen incalculables indemnizaciones y reparaciones.

Origen

Una de las principales preocupaciones sociales que motivó el reconocimiento formal del principio de precaución fue la defensa del medioambiente. En Alemania se gestó una especial preocupación por el daño ambiental, que se reflejó formalmente en el Informe Medioambiental del Gobierno Federal de 1976. En esta oportunidad, el Gobierno alemán sostuvo que “no se consigue una política medioambiental plena desviando los peligros inminentes y eliminando el daño ocurrido”, sino que dicha política, basada en el principio de precaución, “exige además que se protejan los recursos naturales y que la presión sobre los mismos se lleve a cabo con cuidado”⁸⁴.

La contaminación del mar del Norte fue una de las principales preocupaciones del Gobierno alemán, que motivó el desarrollo del principio de precaución y dio lugar a una consagración positiva⁸⁵, que desembocó en la creación de criterios de precaución medioambientales fundamentados en estudios científicos. Estos criterios quedaron plasmados en el acuerdo de Bremen de 1984, en el que se acordó que la protección del medioambiente por parte de los Estados debe ser preventiva y anticipada y que los Estados no deben esperar para actuar a que estén demostrados los riesgos para el medioambiente. Por ello se facultó a los Estados a tomar medidas en contra de las actividades que generen contaminación, aún en situaciones de incertidumbre científica, con fundamento en razones de seguridad⁸⁶.

Con este pronunciamiento y el surgimiento de una nueva visión de protección de bienes colectivos como el medioambiente, empezó a gestarse un nuevo modelo, ya no preventivo, como afirma Jiménez de Parga y Maseda, sino anticipativo, que preferencia la protección de lo que se denomina el relativismo socioambiental sobre la ausencia de la verdad científica⁸⁷. Desde ya debe aclararse que, mientras la prevención se refiere a evitar riesgos que representen daños futuros ciertos, la anticipación, que debe entenderse como sinónimo de precaución, se relaciona con evitar riesgos que puedan representar daños futuros inciertos. El principio de precaución, entonces, desde la perspectiva de origen alemán, persigue la reducción de los riesgos para el medioambiente y la salud, en situaciones de incertidumbre científica, mediante la creación de barreras para la ciencia, la tecnología, el comercio, la economía, la actividad militar y, en general, toda actividad que los pueda generar.

Existen dos tipos de visiones del principio de precaución. Por un lado, la visión anticipativa que emana del derecho alemán⁸⁸, que conduce a la adopción de un sistema de control previo. Conduce a la aplicación de controles proactivos sobre la ubicación espacial de la actividad contaminante, así como de los procesos por ella empleados. Este método consiste en la exigencia de licencias y requisitos para la ejecución de la actividad, según las características particulares de cada caso concreto.

Por otro lado, se encuentra la visión reactiva adoptada por el Reino Unido, en virtud de la cual se adopta un sistema de control judicial⁸⁹. No se impone una obligación de cumplir requisitos a priori, sino que hace depender la intervención del Ejecutivo a la presencia de un proceso judicial.

No obstante, las dos visiones se aproximaron en el Acto Álcali de 1863, en el cual se tomaron como conceptos sinónimos la prevención y la precaución⁹⁰. Este acto se expidió con ocasión de la detección, por parte de las instituciones existentes del common law, de un alto índice de contaminación del medioambiente con ácido hidroclórico, producida por los fabricantes de álcali. La noción utilizada en este entonces para hacer referencia a la precaución, era la de regulación preventiva⁹¹.

En este contexto originario, el principio de precaución fue denominado Vorsorgeprinzip o Vorsogegrundsatz, según la raíz latina o germánica de la palabra principio, o principio de previsión⁹². La legislación alemana sobre esta materia fue el punto de partida para un proceso de expansión del principio de precaución a otras esferas jurídicas, sobre todo, al ámbito del derecho comunitario europeo. Como fruto de este proceso expansivo se expidieron las Directivas Europeas 88/609 sobre los niveles de emisión de grandes centrales térmicas⁹³, 90/313 sobre el libre acceso a la información en materia de medioambiente⁹⁴, y la 96/61 sobre la prevención y el control integrados de la contaminación, entre otras⁹⁵. Esta es una de las manifestaciones de lo que algunos han denominado la “germanización de la política comunitaria”⁹⁶, que consiguió el reconocimiento del principio de precaución por parte de los Estados miembros de la Unión Europea, en las legislaciones en materia ambiental. Esta legislación ha seguido algunos principios que se han configurado en el derecho internacional en relación con la protección del medioambiente, tales como el ALARA (As low as reasonably achievable) [que el riesgo sea tan bajo como sea razonable alcanzar], aplicable especialmente a los sectores industriales con el fin de conseguir mejores tecnologías, el BAT (best available technology⁹⁷) [la mejor tecnología disponible], pero a un coste no excesivo, tal como indica el principio BATNEEC (best available technology not entailing excessive cost)⁹⁸, adoptado en 1973 por la Comisión Internacional de Protección Radiológica.

Expansión y evolución

El principio de precaución sufrió un proceso de expansión y evolución en el derecho internacional, mediante su reconocimiento en múltiples tratados y acuerdos multilaterales. Este proceso se inició en la década de los años setenta y se extiende hasta nuestros días. Como punto de partida, se encuentra la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de 1972^[99], que prepara el camino para el principio de precaución. Reconoce la potencialidad dañina de las actividades realizadas por el ser humano sobre el medioambiente, que no solo se concreta en daños resarcibles, sino, como se extrae de su texto, en la “destrucción y agotamiento de recursos insustituibles y graves deficiencias, nocivas para la salud física, mental y social del ser humano”. Además, reconoce como fuente de dichos daños a la industrialización y el desarrollo tecnológico¹⁰⁰.

Diez años después, en 1982, se promulgó la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas¹⁰¹, que ordena la creación y utilización de mejores técnicas, que conduzcan a la reducción al mínimo de los peligros graves para la naturaleza y otros efectos perjudiciales. Ordena evitar las actividades que puedan causar daños irreversibles a la naturaleza, obliga a la elaboración de un “examen a fondo” que debe preceder a toda actividad que pueda representar “grandes peligros para la naturaleza”¹⁰², e impone a los agentes generadores de riesgos¹⁰³ la obligación de demostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza, y que esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales. Este tercer aporte consiste en el fenómeno de la inversión de la carga de la prueba para los agentes generadores de riesgos e introduce la exigencia del análisis de costes y beneficios, estableciendo el deber de planificación y administración de riesgos, orientado hacia la reducción máxima de los posibles efectos perjudiciales.

En 1985, se firmó el Convenio para la Protección de la Capa de Ozono¹⁰⁴ que, antes de reconocer la obligación de los Estados de tomar las medidas apropiadas para proteger la salud humana y el medioambiente¹⁰⁵, restringió la capacidad del Estado para tomar medidas de precaución a los casos en los que “se compruebe” la potencialidad dañina de los riesgos, con lo que se hace alusión no a la precaución, sino a la prevención, principios que tienen un contenido disímil¹⁰⁶.

En 1987 se firmó el Protocolo de Montreal sobre las sustancias que reducen la capa de ozono y que recoge nuevamente el enfoque precautorio¹⁰⁷. Posteriormente se firmó la Declaración Ministerial de la 2.ª Conferencia Internacional para la Protección del Mar del Norte, donde se utilizó por primera vez el término “precaución” en el mismo sentido que hoy se utiliza, es decir, para la protección para daños hipotéticos, dentro de un contexto de incertidumbre sobre la existencia de un riesgo para el medioambiente¹⁰⁸.

En 1989, se firmó el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, en respuesta a la disposición de residuos tóxicos, generados en países industrializados y en países en desarrollo o con economías en transición. Este convenio constituye un antecedente importante de la creación del compromiso de los Estados con el medioambiente y con la prevención de riesgos futuros¹⁰⁹.

En 1990, se presentaron tres hitos en el proceso evolutivo del principio de precaución: la Declaración de la Conferencia Ministerial de Bergen sobre el desarrollo sostenible en la Unión Europea, que menciona expresamente la precaución como principio orientador de las políticas en materia ambiental¹¹⁰. El 21 de septiembre de 1990 se expidió el Código de Prácticas para el Movimiento Internacional Transfronterizo de Residuos Radioactivos¹¹¹, en el que se reconoció la competencia y la soberanía de los Estados para la adopción de medidas orientadas hacia la protección de la salud humana y el medioambiente, toda vez que se presenten para estos, posibles riesgos que emanen del manejo de los desechos radioactivos depositados en su territorio o bajo otra jurisdicción o control. Este código reconoció el deber que recae sobre los Estados de garantizar la seguridad en el ejercicio de estas actividades riesgosas.

Finalmente, se firmó en La Haya la Declaración Ministerial de la Tercera Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte para la Reducción de la Contaminación, que reconoce la aplicación del principio de precaución en condiciones de incertidumbre científica, y añade: “aun cuando no haya pruebas científicas que demuestren un nexo causal entre las emisiones y los efectos”¹¹². Esta declaración reconoce abiertamente la aplicación legítima de este principio y establece que no será necesario fundarse en la prueba del nexo causal a la hora de determinar la responsabilidad que pueda atribuirse a los agentes generadores de riesgos¹¹³.

De igual manera, se establece la obligación de las partes de cooperar en la implementación del principio de precaución para la prevención de la contaminación en varios acuerdos: (i) la Convención para la aplicación del Código de Residuos Radioactivos al África¹¹⁴, en el Tratado de Maastricht de la Unión Europea que introduce por primera vez la expresión “principio de cautela” para hacer referencia al principio de precaución¹¹⁵; (ii) la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medioambiente y el desarrollo¹¹⁶, que establece una aplicación amplia del principio de precaución en condiciones de falta de certeza científica, con el fin de evitar daños graves e irreversibles, con fundamento en el reconocimiento de que la guerra es “enemiga del desarrollo sostenible”¹¹⁷, por lo que impone a los Estados el deber de respetar las disposiciones de derecho ambiental en escenarios de conflicto armado y cooperar en su ulterior desarrollo¹¹⁸; (iii) el Convenio sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales¹¹⁹; (iv) el Convenio sobre la Diversidad Biológica¹²⁰ que establece en su preámbulo que frente a una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no puede alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza¹²¹; (v) la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático que recoge la calificación del daño como grave e irreversible y, además, toma en cuenta el costo económico de las medidas de precaución¹²², y (vi), finalmente, el Convenio para la Protección del Medio Marino del Atlántico Nordeste¹²³ que establece la obligación de las partes consistente en aplicar el principio de precaución y, con fundamento en él, adoptar las medidas preventivas a que haya lugar¹²⁴.

En 1993, la Asamblea General de la ONU, mediante la Resolución 47/37 abordó el tema de la protección del medioambiente en tiempo de conflicto armado y reconoció “que la utilización de ciertos medios y métodos bélicos puede surtir efectos desastrosos sobre el medioambiente”, por lo que recordó que las normas de protección del medioambiente son de aplicación universal, como las normas del Convenio de la Haya relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, la Convención de 1976 sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, entre otras. Dentro de los daños más preocupantes para la Asamblea General se encuentran la destrucción de centenares de cabezales de pozos de petróleo y el derramamiento y el vertimiento de petróleo crudo en el mar durante los conflictos armados. La Asamblea General señaló que nada justifica la destrucción del medioambiente e insta a los Estados a que adopten las medidas necesarias para incorporar estas disposiciones de derecho internacional en su ordenamiento jurídico interno¹²⁵.

En 1994, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) expidió unas directrices para la creación de manuales e instrucciones militares para la protección del medioambiente en tiempos de conflicto armado. Este mismo año se celebraron dos acuerdos que recogen el principio de precaución: el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias (Acuerdo MSF)¹²⁶, firmado en Marrakech¹²⁷, que establece la necesidad de implantar una evaluación objetiva del riesgo aún en circunstancias en las que no se cuente con testimonios científicos suficientes para poder tomar una decisión definitiva. Posteriormente, se firmó el Tratado sobre la Carta de la Energía de la Unión Europea, sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales¹²⁸, en el que los Estados se comprometen a adoptar las medidas precautorias para evitar o reducir al mínimo el deterioro del medioambiente.

En 1995, en la Convención por la cual se enmienda el Convenio sobre la protección del medio marino y del litoral del Mediterráneo firmado en Barcelona en 1976^[129], se restringió el ámbito de aplicación del principio a las situaciones en que se presenten amenazas de riesgos graves e irreversibles, inclusive en los casos de falta de certidumbre científica¹³⁰.

En 1997, se firmó el Tratado de Ámsterdam¹³¹, que establece¹³² como objetivo de la política medioambiental de la Unión Europea alcanzar un alto nivel de protección, con fundamento en los principios de “cautela¹³³ y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medioambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”.

En el 2000, se recoge de nuevo el principio de precaución en el Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad¹³⁴, que establece la obligación de hacer una evaluación del riesgo caso por caso, por parte de expertos y teniendo en cuenta que “la falta de conocimientos científicos o de consenso científico no se interpretará necesariamente como indicadores de un determinado nivel de riesgo, de la ausencia de riesgo, o de la existencia de un riesgo aceptable”¹³⁵.

Este mismo año, la Comisión Europea¹³⁶ restringió la aplicación del principio a la existencia de dos supuestos: 1) “cuando los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos” y 2) “cuando una evaluación científica preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer efectos potencialmente peligrosos para el medioambiente y la salud humana, animal o vegetal”. Así, pueden tomarse medidas de precaución, siempre que sean proporcionadas al nivel de protección que se pretenda, no discriminatorias en su aplicación, coherentes con las medidas ya adoptadas y fundadas en un examen de los costes y beneficios potenciales de la acción o inacción. Así mismo, señaló que las medidas adoptadas deben ser objeto de revisión “a la luz de los nuevos datos científicos” y que deben contar obligatoriamente, con “una evaluación científica completa realizada por una autoridad independiente con el fin de determinar el grado de incertidumbre científica”¹³⁷; una “evaluación de los riesgos y consecuencias en caso de que no se actúe a escala europea”; y finalmente, con la participación transparente “de todas las partes interesadas en el estudio de las posibles acciones”¹³⁸.

En el 2001^[139], el Convenio de Estocolmo¹⁴⁰ adoptó el principio de precaución como el instrumento idóneo para ejercer control sobre una problemática cuya potencialidad dañina se extiende a la totalidad del planeta. Resaltó la importancia de contar con un comité de expertos que exponga la información suficiente para que las autoridades competentes puedan adoptar las medidas de protección. Este comité debe estudiar las propuestas y preparar un proyecto de perfil de riesgos que permita determinar los “efectos adversos importantes para la salud humana y/o el medio ambiente”.¹⁴¹

Simultáneamente, la Unión Europea expidió la Directiva 2001/18/CE^[142], en la que reconoció el principio de prevención (“acción preventiva”), como orientador de la intervención comunitaria (consideración 6ª) y al principio de precaución (“cautela”), como orientador de la redacción del texto de la directiva y de su correspondiente aplicación (consideración 8.ª). La directiva establece que estos principios se aplican conjuntamente con los principios de transparencia y seguridad científica de la evaluación del riesgo en materia medioambiental, la evaluación caso por caso mediante análisis de las circunstancias concretas del ambiente, la necesidad de hacer nuevas evaluaciones para determinar si ha existido modificación del riesgo y, finalmente, de acuerdo con el resultado obtenido, la determinación de si es necesario modificar la gestión del riesgo adoptada.

El primer texto jurídico en definir el principio de precaución fue el Reglamento 178/2002^[143] de la Unión Europea. Lo define como aquel en virtud del cual se legitima a los Estados a adoptar medidas de protección provisionales, proporcionadas y de no restricción innecesaria, cuando exista un riesgo de producir efectos nocivos para la salud o el medioambiente, en condiciones de incertidumbre científica. Reconoce a la Comisión como la autoridad exclusiva en materia de gestión de riesgos dentro de la Unión Europea. Con esta decisión, se separa el procedimiento de evaluación del riesgo del de gestión del riesgo. La definición de la responsabilidad que se deriva de la aplicación del principio de precaución recae exclusivamente sobre la Comisión.

Con el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (CEE), firmado en Bruselas el 13 de octubre de 2004^[144], se señala que la acción de la Unión se orientará por los “principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los daños al medioambiente, preferentemente en el origen, y en el principio de que quien contamina paga”¹⁴⁵.

Por último, a este proceso evolutivo de reconocimiento y desarrollo del principio de precaución, se suman sentencias como las del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, casos Alpharma (As. T-70/99) y Pfizer (As. T-13/99), del 11 de septiembre de 2002^[146], que invocan la aplicación del principio de precaución¹⁴⁷, y establecen las siguientes consideraciones: 1) la protección de la salud pública amerita una protección especial; 2) debe hacerse una evaluación de riesgos que cuente con una parte científica (evaluación de riesgos) y una política (gestión de riesgos); 3) el nivel de riesgo exigido nunca podrá ser de “cero”; y, finalmente, 4) no podrá tomarse ninguna medida con fundamento en un riesgo meramente hipotético sino en un riesgo real, entendido como “cierto grado de probabilidad de que se produzcan los efectos negativos que se intentan precisamente evitar al adoptar dichas medidas”.

La segunda de estas consideraciones hechas por el Tribunal, es de importante mención a la hora de estudiar la pregunta de si es posible derivar responsabilidad a partir del principio de precaución, por cuanto en ella se restringe la imputación de la responsabilidad a la autoridad política sobre la cual recae la obligación de hacer la gestión de riesgos, es decir, aquella que toma la decisión de aplicar ciertas medidas en aras de proteger la salud humana o el medioambiente. El tribunal descarta la vinculación jurídica de aquellos encargados de realizar la evaluación de riesgos, considerada una fase eminentemente científica, por lo que niega los efectos potencialmente dañinos que de una evaluación de riesgos pueden también generarse.

En síntesis, es importante resaltar que el principio de precaución que se originó en la Alemania de los años de 1970 ha sufrido un proceso constante de expansión, que emprendió su rumbo, inicialmente, hacia los países fronterizos con Alemania que compartían intereses económicos y ecológicos sobre el mar del Norte, y que ha sobrepasado toda frontera, incluso aquellas de orden continental. Dentro del marco de la Unión Europea, este principio adquirió el rango “legal-constitucional”¹⁴⁸ formal, como parte de la normativa comunitaria aplicable, solo a partir de la firma del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Maastricht de 1992), por el cual se le reconoció como orientador de la política medioambiental comunitaria. A partir de allí, son vinculantes para los Estados miembros todas las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario relacionadas con esta materia, dentro de las cuales se encuentra el principio de precaución. El principio se reconoció formalmente mediante el párrafo segundo del artículo 130 R (actual art. 174), disposición que establece como orientadores de la protección al medioambiente, el principio de precaución y de acción preventiva¹⁴⁹, el principio de corrección de los atentados al medioambiente y, finalmente, el principio que establece que quien contamina paga.

La expansión del principio de precaución no solo fue geográfica, sino también de orden temático. Tuvo su punto de partida en el derecho ambiental y fue conquistando terreno. Con el Reglamento 178/2002 sobre la seguridad alimentaria de la Unión Europea, se confirmó su relevancia también dentro del ámbito sanitario y con sentencias como la del caso Artegodan¹⁵⁰, expedida por el Tribunal de Primera Instancia, en virtud del principio de integración de los artículos 6 y 152 del TCE, se amplió el ámbito de aplicación del principio de precaución, de la política agraria común, a todos los ámbitos de la acción de la Comunidad¹⁵¹. Hoy día el principio de precaución ha desbordado toda frontera y es invocado por múltiples disciplinas, como un principio de protección general, del ser humano y de su entorno.

Titulares

El principio de precaución, en cuanto principio jurídico, da lugar a un conjunto de derechos subjetivos. El titular del principio de precaución es aquel que tiene el derecho subjetivo y la competencia para reclamar jurídicamente su aplicación y su correspondiente protección. Se atribuye derechos subjetivos a dos tipos de titulares. En primer lugar, al individuo, titular de los derechos que son objeto de protección por parte del principio de precaución, es decir, concretamente, el derecho a la salud humana y al medioambiente sano. En segundo lugar, se encuentra la comunidad, que es titular de la salud humana y del medioambiente, pero ya no en forma de derechos individuales, sino de bienes colectivos. Ahora bien, el representante jurídico de la comunidad es el Estado. La autoridad administrativa podrá exigir la protección del principio de precaución ante la autoridad judicial competente, cuando actúe a nombre o en representación de los bienes de la comunidad.

Destinatarios

La palabra destinatario en este contexto puede hacer alusión a más de un sujeto. Debe aclararse que el principal destinatario de los deberes que impone el principio de precaución es el Estado, a quien compete adoptar las medidas de precaución. En este sentido, es el Estado, representado en sus funcionarios y entidades públicas, el destinatario de las demandas de protección que puedan provenir de los individuos.

El segundo destinatario del principio de precaución está conformado por los agentes generadores de riesgos. Estos destinatarios también podrán ser de diversa índole, pues los riesgos pueden emanar de actividades ejercidas por particulares, ciudadanos o no, del Estado, por organismos nacionales e internacionales, u otros. Sin embargo, esta investigación se concentrará en el papel que desempeña el Ejército Nacional como principal destinatario del principio de precaución, en cuanto garante y representante del poder estatal y, en segundo lugar, en tanto agente generador de riesgos.

El Estado, como primer destinatario del principio de precaución, puede obrar como garante o como agente generador de riesgos. Como garante, tiene un deber de protección de los bienes jurídicos de la salud humana y el medioambiente; y como agente generador de riesgos, tiene que afrontar las mismas cargas que el principio de precaución impone a los particulares y, en caso de violación, ser receptor de las mismas consecuencias jurídicas que de su desconocimiento se deriven para estos últimos.

El Estado, según consagran las modernas constituciones, es el encargado de tutelar los bienes jurídicos de los particulares¹⁵². El derecho subjetivo que el principio de precaución atribuye a los individuos tiene un correlativo deber de protección del Estado. En virtud de este, es deber de los poderes públicos velar porque los riesgos previsibles no produzcan daños futuros.

El principio de precaución, tal como lo señala Genaert, Lucano y Grinstein, implica un “deber-derecho” de cada Estado, en virtud del cual se encuentra legitimado para “adoptar aquellas medidas que estime conducentes a fin de evitar o disminuir un daño grave e irreparable que pueda ser provocado por una actividad o proyecto a realizarse, aunque no haya certidumbre científica sobre el posible hecho dañoso que dicha actividad o proyecto pueda acarrear”¹⁵³.

Este tipo de medidas deben provenir de una autoridad competente¹⁵⁴. En el ámbito interno de cada país, la autoridad competente será la que el ordenamiento jurídico interno determine. A la hora de legislar o expedir regulaciones, este principio impone al Estado el deber de atender a consideraciones científicas previamente a la creación de una normativa que regule la materia. Esto se debe a que, como afirma Montoro Chiner, “cuando la capacidad reguladora del Estado desconoce la amplitud de los daños que pueden producirse, la producción normativa y su aplicación ha de ir respaldada y amparada por la experiencia”. El Estado no puede regular una materia que adolece de un alto grado de certeza, con fundamento en meras hipótesis. La regulación que se expida debe estar bien fundamentada y motivada con las más precisas investigaciones científicas que sea posible conseguir, según el estado del desarrollo y de la ciencia.

El Estado no está obligado a partir de una certidumbre absoluta para regular los riesgos, pero sí debe asumir la carga de contar con el previo juicio de los expertos que haya sobre la materia objeto de regulación. Montoro Chiner¹⁵⁵ recomienda la creación de comités multidisciplinares encargados de asesorar las decisiones estatales en materia del principio de precaución y evaluar este a la luz del principio de proporcionalidad¹⁵⁶. Si la naturaleza de la decisión es legislativa, es deber del legislador motivar amplia y suficientemente las disposiciones jurídicas que al respecto se creen, en aras de evitar caer en la arbitrariedad¹⁵⁷. El trabajo conjunto del Estado con comités científicos de expertos en ciencia y tecnología ha sido muy útil a la hora de resolver ciertos problemas jurídicos¹⁵⁸.

Dada la incertidumbre científica que se predica de los riesgos que ciertas actividades representan para la sociedad, y la importancia de la administración de dichos riesgos para el sostenimiento y garantía de bienes jurídicos de gran trascendencia, como lo son la salud humana y el medioambiente, la definición de dichos riesgos pasa a ser un objeto de la deliberación pública, encomendado especialmente a las autoridades políticas¹⁵⁹.

Aunque la implementación de los comités científicos no libera de responsabilidad al Estado, si consigue fraccionar la responsabilidad. Por un lado, la responsabilidad técnica que se derive del informe recaerá sobre el comité científico y, por otro, la responsabilidad de las decisiones tomadas por las autoridades recaerá sobre estas últimas, según su nivel de intervención¹⁶⁰. El Estado es el destinatario de un deber de protección respecto de los bienes jurídicos que cobija el principio de precaución, por lo que ha sido investido con facultades y competencias necesarias para el ejercicio adecuado de esta función de protección de la salud humana y el medioambiente. Para tal fin cuenta con cierta discrecionalidad que, a pesar de ser amplia, no es absoluta. Está sujeta a los límites que cada Estado impone a sus autoridades.

Además del Estado, es destinatario del principio de precaución el agente generador de riesgo. Los agentes de riesgos pueden ser las autoridades públicas o sujetos privados, que ejerzan labores de producción industrial, tecnológica, científica o actividades económicas, comerciales, militares, entre otras. Pueden ser sujetos de diversa índole: personas privadas, naturales y jurídicas, entidades y organismos nacionales e internacionales, autoridades públicas (políticas, administrativas, legislativas, judiciales), Estados, en fin, como afirma Jonas, todo aquel que tenga la capacidad de tomar decisiones¹⁶¹. Por esta razón, la precaución “define la actitud que debe observar cualquier persona que tome una decisión relativa a una actividad que pueda suponer razonablemente un peligro grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente”¹⁶².

Contenido del principio de precaución

El principio de precaución no solo persigue la protección del medioambiente, sino también alcanzar la sostenibilidad¹⁶³. Se conforma de dos elementos básicos: el riesgo y la incertidumbre.

La incertidumbre

La aplicación del principio de precaución no exige la certeza absoluta del acaecimiento futuro de un daño¹⁶⁴. Su invocación procede solo en la presencia de un riesgo incierto, es decir, allí donde solo existe información insuficiente, no concluyente e indeterminable¹⁶⁵. Según Fisher, la incertidumbre científica está sujeta a la prueba de la existencia de amenazas y privilegia la innovación, la democracia y la discrecionalidad administrativa sobre las instituciones estáticas y limitadas por la regulación¹⁶⁶.

La precaución es un principio de derecho administrativo establecido para guiar a las autoridades hacia la toma de decisiones adecuadas. Es “una fuente de desafíos frente al control de la discrecionalidad administrativa”¹⁶⁷. No se ocupa de cómo debe el científico interpretar la información o cómo se debe llevar a cabo la valoración del riesgo, sino de cómo debe la autoridad competente tomar la decisión, ponderar o equilibrar la ciencia, la incertidumbre científica y los aspectos normativos, en el ejercicio de su discrecionalidad¹⁶⁸.

La incertidumbre científica como elemento del principio de precaución, puede referirse a los datos existentes, a los datos ausentes, a los “sesgos” o al “error aleatorio o de la variabilidad real” y puede estimarse con fundamento en dos aspectos: la probabilidad de la ocurrencia del daño y la severidad del daño que podría eventualmente causarse¹⁶⁹.

La incertidumbre científica en relación con el riesgo es el criterio de diferenciación entre el principio de prevención y el principio de precaución¹⁷⁰. Es el elemento que se manifiesta en el principio de precaución, y del cual carece el principio de prevención. Según Carretero García, el principio de prevención “se refiere a la necesidad de actuar preventivamente frente a un riesgo conocido y científicamente demostrable, mientras que el principio de precaución exige una intervención para evitar un riesgo que, de los datos científicos y técnicos disponibles, resulta ser posible, pero todavía no demostrado”¹⁷¹. Establece que la aplicación de uno u otro principio dependerán exclusivamente del tipo de riesgo al que se esté haciendo referencia. De este modo, “si el riesgo es desconocido habrá que aplicar el principio de exoneración; si es incierto el principio de precaución; si es probado el principio de prevención; y si finalmente el riesgo se produce habrá que acudir al principio de reparación”.

El principio de precaución es “complementario” del principio de prevención, pues abarca “por completo a los riesgos de daños ambientales muy significativos o importantes o, más estrictamente, a los irreversibles”¹⁷². Estos dos principios son absolutamente independientes y de los dos emana la posibilidad de adoptar medidas de protección, solo que dichas medidas son diferentes para cada caso concreto.

En el principio de precaución el daño no puede ser conocido a priori porque resulta imposible identificar las consecuencias que una acción en concreto, en condiciones de incertidumbre científica, pueda tener en el mediano y largo plazo. Sin embargo, como sostiene Blanchield, la “ausencia de evidencia” no es lo mismo que “evidencia de ausencia”¹⁷³. En otras palabras, el hecho de que no pueda probarse la existencia de un riesgo no garantiza que este no exista y que no pueda ser objeto de adopción de medidas que, aplicadas en condiciones de incertidumbre, puedan estar evitando daños graves irreparables o minimizando sus efectos nocivos hacia el futuro. Esta es la postura adoptada por las normas internacionales sobre la materia¹⁷⁴.

En síntesis, en el marco de la prevención, los daños son “reversibles y en cierto modo son esperables”, por lo que es posible contrarrestar sus efectos nocivos mediante la adopción de medidas de protección. En el ámbito de la precaución, la irreversibilidad de los efectos y la incertidumbre de los riesgos a los que se refieren la precaución “son de mucha mayor envergadura”¹⁷⁵.

La garantía de la seguridad material y jurídica es un deber de los poderes públicos. Es deber de las autoridades aplicar una “previsión prudente”¹⁷⁶, mediante la adopción de las medidas que resulten necesarias para la protección de la salud humana y el medioambiente. Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sostenido que cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos¹⁷⁷.

El procedimiento de aplicación de los principios de prevención y precaución es el mismo, solo que el resultado que se extraiga de la fase de evaluación del riesgo determinará las medidas que se aplicarán en la fase de gestión, que estas sí serán distintas según se trate de prevenir riesgos inciertos o minimizar sus efectos inciertos hacia futuro (precaución) o de prevenir riesgos ciertos o de minimizar sus efectos ciertos hacia futuro (prevención). Tanto el principio de precaución como el principio de prevención legitiman a las autoridades competentes a adoptar las medidas de protección a que haya lugar, según el caso concreto.

La incertidumbre como elemento del principio de precaución se ha convertido en un instrumento de restricción de la autonomía de la ciencia para el desarrollo de nuevas tecnologías¹⁷⁸. Se prefieren las tecnologías simples, que son de fácil control por parte de la sociedad¹⁷⁹, cuentan con la confianza social en la inocuidad o lesividad de los riesgos que por su causa puedan generarse. Sin embargo, son las tecnologías complejas las que exigen restricciones a la autonomía de la ciencia. En la magnitud en la que aumenten los riesgos de las tecnologías, aumentará también la incertidumbre científica; y finalmente, en la magnitud en la que aumenta la incertidumbre científica, aumentará la exigencia para la ciencia de probar la inocuidad o el grado de lesividad de sus nuevas invenciones.

El riesgo

El riesgo es el otro elemento esencial que hace parte del principio de precaución. Se relaciona con la incertidumbre porque esta es una característica del riesgo. Se hará entonces referencia al riesgo como la probabilidad existente de producir un daño, que puede ser cierto o incierto, presente o futuro.

No se puede confundir el “riesgo” con el “peligro”. El primero, alude a “la probabilidad potencial de materialización del daño”¹⁸⁰ o la “posibilidad de sufrir un daño por la exposición a un peligro”¹⁸¹. Es un concepto más “reflexivo y autorreferente al propio sujeto”¹⁸² que el de peligro. Parte del reconocimiento del sujeto como individuo capaz de realizar un cálculo probabilístico y de evaluar racionalmente las consecuencias que de una cierta actividad o conducta puedan derivarse. Se imputa al sujeto a causa de las decisiones que este mismo adopta. El peligro “tiene su origen siempre fuera del sujeto”¹⁸³, y se atribuye su existencia a manifestaciones externas que provienen del ambiente¹⁸⁴.

Existen dos tipos de riesgos: aceptable, permitido o residual, por un lado, o no permitido, por el otro. En primer lugar, el riesgo aceptable, permitido o “residual”¹⁸⁵ es aquel que la sociedad ha decidido tolerar, por lo que respecto de este no es necesaria la adopción de medidas de reducción o eliminación del nivel del riesgo. Por otra parte, el riesgo no permitido es aquel que la sociedad no ha decidido aceptar. La decisión sobre aceptar un riesgo o no, es tomada directamente por las autoridades públicas competentes, según las circunstancias de cada caso concreto¹⁸⁶. Debe ser el fruto de un debate deliberativo democrático. Corresponde a los Estados y a sus instituciones determinar el nivel del riesgo aceptable en proporción al nivel de protección que se persiga¹⁸⁷. En este sentido, los riesgos podrán ir desde el nivel de riesgo cero¹⁸⁸ hasta el nivel de riesgo que envuelve un daño grave e irreparable¹⁸⁹. No obstante, se ha sostenido que exigir el riesgo cero es una probatio diabólica, que podría provocar una parálisis del desarrollo tecnológico y de la innovación¹⁹⁰. El riesgo cero debe exigirse, en forma excepcional, cuando la potencialidad dañina del riesgo que una cierta actividad pueda acarrear para la salud humana o el medioambiente sea de tan alta magnitud que pueda generar un daño grave e irreparable¹⁹¹. Este es el caso de las armas nucleares de destrucción masiva, por ejemplo, consideradas como generadoras de riesgos incontrolables, inequitativos, catastróficos y de alta probabilidad de afectar a las generaciones futuras¹⁹². El caso de la Guerra del Golfo trajo consigo la enfermedad conocida como el Síndrome de la Guerra del Golfo. Sin embargo, algunos rechazan este nombre, debido a la incertidumbre científica en relación con la causa de esta enfermedad¹⁹³.

Además del riesgo cero y el riesgo que envuelve un daño grave e irreparable, existen otro tipo de riesgos: los riesgos tradicionales y los riesgos modernos. De Azambuja Loch sostiene que en materia medioambiental, son riesgos tradicionales los que están asociados con la falta de desarrollo de los pueblos, como los derivados de la minería ilegal y artesanal. Los riesgos modernos, por su parte, son “los derivados de un tipo de desarrollo que es insostenible para mantener los recursos naturales del planeta”¹⁹⁴. Los riesgos de la sociedad moderna se derivan de la investigación científica, la tecnología militar (por ejemplo el uso del glifosato para la erradicación de los cultivos ilegales o el uso de armas biológicas), de la biogenética, la creación de virus superpotentes como la covid-19, de bacterias resistentes a los antibióticos, o de plagas vegetales y otras amenazas a la vida en el planeta¹⁹⁵, la polución (productora de cáncer), los compuestos radioactivos (productores de neurotoxicidad), los pesticidas y herbicidas (tienen efectos sobre el sistema inmunológico), la contaminación del agua, el suelo y el aire y efectos ambientales del uso del tabaco (producen efectos sobre el sistema endocrino, asma y otros problemas respiratorios), los disruptores endocrinos (producen defectos intra-útero, muerte, malformaciones congénitas, etc.), substancias específicas como el plomo y el mercurio (producen alteraciones de crecimiento), mezclas de substancias tóxicas (producen alteraciones de desarrollo neurosensorial) y catástrofes naturales, guerras y otros conflictos armados (producen alteraciones comportamentales)¹⁹⁶.

Debido a que vivimos en la sociedad del riesgo a la que Beck hace referencia, el principio de precaución cobra mayor fuerza y es menester ponerlo en práctica para la protección de la existencia del ser humano.

El análisis del riesgo

Para el principio de precaución no solo es relevante el riesgo como tal, sino el análisis del riesgo. El análisis del riesgo, en general, es el procedimiento mediante el cual se evalúa científicamente el riesgo, se determina su nivel de certeza o incertidumbre, se auguran sus consecuencias potenciales, entre otras cosas, a efectos de establecer si puede ser pertinente la aplicación del principio de precaución.

El análisis de riesgos tiene tres fases: la evaluación del riesgo, la gestión del riesgo y la comunicación del riesgo. La evaluación del riesgo es una fase eminentemente científica en la que se determinan los riesgos que puedan presentarse con ocasión de cierta actividad o producción de una sustancia, así como de la incertidumbre científica que respecto de ellos exista. La gestión del riesgo es la fase de adopción y ejecución de las medidas de protección determinadas con fundamento en un análisis previo del resultado de la primera fase, es decir, de la investigación tecnocientífica, producto de la evaluación del riesgo. En esta fase no solo se administran los riesgos, sino también la incertidumbre científica que de estos se predica. La tercera fase es la de comunicación del riesgo. La comunicación del riesgo no está encargada a una autoridad determinada, sino que se encuentra en manos de diversos actores: los medios de comunicación públicos y privados, los funcionarios públicos, las entidades públicas y privadas, los particulares, los activistas ecológicos, los políticos, etc. Cuando una autoridad quiera cumplir los deberes que emanan del principio de precaución, debe cumplir todo el proceso mencionado, aunque para tal fin requiera de la colaboración de los particulares.

La evaluación del riesgo es la primera fase que debe agotarse en la aplicación del principio de precaución. Es un proceso mediante el cual se identifican, cualitativa y cuantitativamente, las consecuencias o posibles consecuencias adversas que pueden derivarse de la creación de un riesgo para la salud humana o el medioambiente¹⁹⁷. Este cálculo no puede pretender ser exacto. Parte del reconocimiento de la existencia de una incertidumbre cuya magnitud busca reducirse al máximo posible, dentro del marco del conocimiento científico existente¹⁹⁸.

La evaluación del riesgo constituye una restricción para el ejercicio de la discrecionalidad de las autoridades en la toma de medidas de protección del medioambiente y la salud humana. Se rige por los principios generales de transparencia, competencia científica y asesoramiento suficiente de expertos, y debe hacerse caso por caso.

La evaluación del riesgo debe incluir los siguientes aspectos: identificación del riesgo y de su fuente, identificación del nivel de incertidumbre que caracteriza el riesgo, identificación del bien jurídico que resultaría afectado con dicho riesgo, determinación del nexo causal hipotético entre la fuente del riesgo y el bien jurídico receptor de los potenciales efectos nocivos, determinación del nivel de afectación del bien en relación con la exposición al riesgo identificado (dentro de lo científicamente posible), determinación de los beneficios que la asunción del riesgo implicaría (a nivel individual y colectivo), determinación de los costes de la protección del bien jurídico que resultaría afectado con el riesgo, y la medición del tiempo de incubación del riesgo y de producción de los efectos nocivos (a corto, mediano o largo plazo). Es una evaluación competencia exclusiva de las autoridades científicas que se designen para cada caso concreto¹⁹⁹. Esto garantiza la imparcialidad²⁰⁰ y una mayor objetividad en la evaluación realizada. Restringe las presiones de poderes influyentes de orden político y económico; y facilita la determinación de la responsabilidad que se derive de la inaplicación o indebida aplicación del principio de precaución.