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RECONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA Y DE SUS COMPONENTES COMO SUJETOS DE DERECHOS


Reconocimiento de la naturaleza y de sus componentes como sujetos de derechos / Ángela María Amaya Arias [y otros]; María del Pilar García Pachón (editora). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

489 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587904185

1. Recursos naturales -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Medio ambiente --Aspectos jurídicos – Colombia 3. Protección del medio ambiente -- Aspectos jurídicos – Colombia 4. Derechos humanos -- Aspectos constitucionales – Colombia 5. Derechos de los indígenas -- Aspectos constitucionales -- Colombia I. García Pachón, María del Pilar, editora II. Universidad Externado de Colombia III. Título

333.7 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

agosto de 2020

ISBN 978-958-790-418-5

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

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Primera edición: agosto de 2020

Imagen de cubierta: Reflejo de bosque por Camilo Garzón Tutia

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen

Composición: David Alba Salazar

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

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ÁNGELA MARÍA AMAYA ARIAS MÓNICA MARCELA ANDINO TATIANA CELUME BYRNE CARLOS ALBERTO CHINCHILLA JUDITH DOMÍNGUEZ MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN LUIS FELIPE GUZMÁN JIMÉNEZ LISNEIDER HINESTROZA CUESTA ELIZABETH JANE MACPHERSON JAVIER ALFREDO MOLINA ROA IMBETT MAURICIO PINTO DIANA GERALDINE QUEVEDO NIÑO
JUAN DAVID UBAJOA OSSO

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

TABLA DE ACRÓNIMOS

PARTE 1 FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LA NATURALEZA. ANÁLISIS CRÍTICO

El reconocimiento de los recursos naturales como sujetos de derechos. Análisis crítico sobre los fundamentos y efectividad de la sentencia del río Atrato

María del Pilar García Pachón

Lisneider Hinestroza Cuesta

Derechos constitucionales, derechos humanos, derechos indígenas: el lado humano de los derechos de la naturaleza

Elizabeth Jane Macpherson

Derechos de la naturaleza. Elementos para un debate

Javier Alfredo Molina Roa

La personalidad jurídica de la naturaleza y de sus elementos versus el deber constitucional de proteger el medio ambiente

Luis Felipe Guzmán Jiménez

Juan David Ubajoa Osso

La declaratoria de la naturaleza como sujeto de derechos. ¿Decisión necesaria para la efectividad de las órdenes judiciales?

Ángela María Amaya Arias

Diana Geraldine Quevedo Niño

La equiparación a sujetos de derechos de los animales y los ecosistemas. El uso impropio de la categoría “sujeto de derechos” para establecer nuevos límites a la autonomía individual

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

Los derechos de la naturaleza y de los animales como crisis paradigmática

Mauricio Pinto

Origen y fuente constitucional de los derechos de la naturaleza en Chile. Una perspectiva desde la lógica ambiental del agua

Tatiana Celume Byrne

PARTE 2 RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LOS ANIMALES

Los animales como parte de la naturaleza: ¿objetos o sujetos de derechos?

Judith Domínguez

Reconocimiento de los animales como sujetos de derecho en la jurisprudencia argentina

Mónica Marcela Andino

NOTAS AL PIE

LOS AUTORES

PRESENTACIÓN

El reconocimiento de derechos a la naturaleza en general, a una parte de ella o a alguna especie en particular es, sin duda, uno de los asuntos jurídicos medioambientales que mayores discusiones y curiosidad han generado en la comunidad jurídico medioambiental internacional.

Las distintas visiones respecto de los medios jurídicos necesarios para hacer realidad la tutela del medio ambiente se dan en un escenario de crisis ambiental de escala global, evidenciada por fenómenos como el cambio climático, la contaminación de las aguas, el tráfico de especies amenazadas, la desertificación de los suelos, la desaparición de espacios naturales de relevancia ecosistémica, y de especies de flora y fauna, entre otras múltiples circunstancias que evidencian las continuas afectaciones a las que es sometido el entorno natural.

De allí la necesidad de analizar en detalle la argumentación teórica, dogmática y jurídica de quienes están a favor de este reconocimiento y aquellos que critican dicha posición, y estudiar los casos de reconocimiento de ese tipo de derechos, con el fin de comprender sus alcances, características y fundamentación, y de esa forma conocer las oportunidades y debilidades de la propuesta a fin de construir soluciones adecuadas para atender los graves daños generados, y desarrollar acciones dirigidas a evitar afectaciones negativas futuras.

En el libro que me complace presentar y que ilustra respecto de la problemática jurídica asociada al reconocimiento de derechos a la naturaleza, participaron varios expertos cuyos escritos fueron evaluados por pares externos ciegos que con sus comentarios aportaron positivamente al resultado final de estas investigaciones.

La obra se divide en dos partes. La primera está dedicada a examinar las fortalezas y debilidades del reconocimiento de derechos a la naturaleza y se inicia con el artículo de María del Pilar García Pachón y Lisneider Hinestrosa en el que realizan un análisis crítico de los fundamentos y la efectividad de la Sentencia T-622 de 2016, conocida como sentencia del río Atrato, decisión trascendental en materia de derechos de la naturaleza, y que ha permitido impulsar diversas decisiones judiciales que pretenden proteger el medio ambiente en general o alguno de sus elementos en particular. Con base en el análisis del fallo estudian, entre otros aspectos, el concepto de medio ambiente y su pretendida transformación, la ratio decidendi y el uso del principio de precaución, el nulo análisis de la Corte respecto del concepto de personalidad jurídica, así como el alcance de algunas órdenes de la sentencia, concluyendo que, a pesar de la intención de protección, el reconocimiento de derechos resulta vacío de contenido.

Por su parte, la investigadora Elizabeth Jane Macpherson considera que a pesar de que los reconocimientos hechos hasta el momento han propiciado un avance sin precedentes en los derechos ambientales y humanos, existen dos conflictos generados por el reconocimiento, que, por un lado, incorporan un acercamiento “ecocéntrico” a los ordenamientos jurídicos “antropocéntricos”, y por otro introducen un nuevo “lenguaje” legal no reconocido en los derechos del mismo orden.

En su artículo el investigador Javier Alfredo Molina Roa, del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, analiza la jurisprudencia colombiana en la materia, y la forma en que el activismo judicial ha facilitado los fallos de reconocimiento de derechos a la naturaleza o a sus componentes, identificando las posibles consecuencias de esas decisiones.

A su turno, Luis Felipe Guzmán Jiménez y Juan David Ubajoa Osso se encargan de establecer los reconocimientos de derechos desde dos perspectivas: la personalidad jurídica de la naturaleza y sus elementos, y el deber constitucional de proteger el medio ambiente, con lo cual pretenden probar que la primera es inapropiada para amparar el entorno natural y sus componentes, mientras que consideran adecuada la segunda.

Concentrándose en el estudio de la efectividad de las órdenes judiciales proferidas en las sentencias que han reconocido derechos a la naturaleza, las investigadoras Ángela María Amaya Arias y Diana Geraldine Quevedo Niño critican, entre otros aspectos, la forma en que, a pesar de alegar visiones ecocentristas, en Colombia el resultado de los fallos acaba por proteger los ríos y los ecosistemas por los servicios y beneficios que aportan a los seres humanos pero no por su relevancia per se.

En su artículo el profesor Carlos Alberto Chinchilla Imbett afirma que la equiparación a sujetos de derechos de los animales y los ecosistemas refleja el uso impropio de dicha categoría, y propone que para garantizar la tutela de los animales y los ecosistemas se impongan límites a la autonomía individual con fundamento en lo determinado por la Constitución Política colombiana.

Tatiana Celume Byrne finaliza el capítulo con un texto que pretende dilucidar si la normativa constitucional chilena da cabida y soporte a la existencia de los derechos de la naturaleza, y afirma que al aplicar el deber de tutelar su preservación, la jurisprudencia de los tribunales abre paso al reconocimiento de los derechos ecológicos cuya consecuencia es un deber correlativo del Estado de restaurar la naturaleza.

La segunda parte, dedicada al reconocimiento de derechos a los animales, se inicia con el texto del profesor mendocino Mauricio Pinto, quien califica las sentencias en la materia como anomalías paradigmáticas, a la vez que analiza tanto su legitimidad como su supuesta confrontación axiológica. El autor concluye, entre otros asuntos, que este tipo de reconocimientos representa una técnica jurídica cuya implementación requiere profundas consideraciones de filosofía política, debates y elecciones políticas en el marco de las instituciones democráticas.

Partiendo del enfoque biocentrista adoptado por las constituciones latinoamericanas, Judith Domínguez se centra en la evolución y el estatus del reconocimiento de derechos a la naturaleza y los animales en la legislación mexicana federal y de las entidades federativas, así como los efectos de las resoluciones administrativas por maltrato animal.

Cierra esta obra el artículo de Mónica Marcela Andino, quien analiza el reconocimiento que los tribunales argentinos hacen de algunos animales como sujetos de derecho, y los efectos de estos fallos respecto de las categorías jurídicas en juego.

Como es sello distintivo de la Universidad Externado de Colombia, este libro permite conocer diversos enfoques del objeto de estudio, sin dogmatismos, pero con argumentos y amplias discusiones jurídicas que ofrecen al lector un conocimiento más profundo de la problemática jurídica que suscita el reconocimiento de derechos a la naturaleza, de su efectividad y de los fundamentos que sirvieron para construir la pretendida categoría jurídica.

Agradecemos la labor juiciosa de los autores en la elaboración de los capítulos de esta obra, así como la revisión de los textos por los pares evaluadores, que con sus comentarios enriquecieron los resultados de este libro de investigación. Esperamos que este texto permita avanzar en la discusión jurídica sobre el tema y, en definitiva, sirva como aporte para que el tan anhelado cuidado de la naturaleza sea una realidad.

Finalmente, agradecemos al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia su diligencia en el desarrollo de los procesos de edición. Del mismo modo, nuestra gratitud al señor Rector Juan Carlos Henao por el apoyo a este proyecto de investigación y en general a las actividades de nuestro Departamento.

María del Pilar García Pachón

Directora

Departamento de Derecho del Medio Ambiente

Universidad Externado de Colombia

TABLA DE ACRÓNIMOS


3JGM 3.º Juzgado de Garantías de Mendoza, Argentina
4JCAT Juzgado n.º 4 en lo Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, Argentina
9VC 9.ª Vara Crime da Cidade do Salvador, Bahia (Brasil)
Anla Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
art./arts. Artículo/artículos
CA Código de Aguas, DFL n.º 1122 de 1981
CCC Corte Constitucional de Colombia
CCyC Código Civil y Comercial, Argentina
CDB Convenio de Diversidad Biológica
CEC Consejo de Estado de Colombia
CELDF Community Environmental Legal Defense Fund
CENC Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (Actas de la “Comisión Ortúzar”)
CFCP Cámara Federal de Casación Penal, Argentina
CMNUCC Convención Marco de Naciones Unidas por el Cambio Climático
CN Constitución Nacional, Argentina
CNC Convención Nacional Constituyente, Argentina
comp. compilador
conc. concordantes
coord. coordinador
Conpes Consejo Nacional de Política Económica y Social
CP Constitución Política de Colombia
CPEUM Constitución Política de México
CPL Corte Provincial de Loja, Ecuador
CPR Constitución Política de la República de Chile de 1980
CRN Código de Recursos Naturales
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina
DAGMA Departamento Administrativo de Gestión Medio Ambiente
DGA Dirección General de Aguas Chile
dir. director
DOF Diario Oficial de la Federación
ECSJ Excelentísima Corte Suprema de Justicia Chile
ed. editor
EPM Empresas Públicas de Medellín
EUA Estados Unidos de América
fs. fojas
HCU High Court of Uttarakhand, Nueva Zelanda
ICA Ilustrísima Corte de Apelaciones
IDEAM Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales
JNCA2 Juzgado Nacional de 1.ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n.º 2, Argentina
LBGMA Ley n.º 19300 de 1994. Bases generales del medio ambiente
LERL Ley S/N, sobre el efecto retroactivo de la lei del Ministerio de Justicia, Culto e Instrucción Pública, del 7 de octubre de 1861
LGBPA Ley n.º 19880 de 2003 de procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado
LGEEPA Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente
LI Ley n.º 19253, de protección, fomento y desarrollo de los indígenas y que crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
MADS Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
n.º número
NOM Norma Oficial Mexicana
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONG Organización No Gubernamental
ONU Organización de las Naciones Unidas
OPE Orden Público Económico
PTARD Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas
p./pp. página/páginas
PAOT Procuraduría Ambiental y de Ordenamiento Territorial
PGR Procuraduría General de la República
PROFEPA Procuraduría Federal de Protección al Ambiente
SCC Suprema Corte de Colombia
SEMARNAT Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales
SERVIU Servicio de Vivienda y Urbanismo
ss. siguientes
t. Tomo
TAB Tribunal Administrativo de Boyacá, Colombia
TC Tribunal Constitucional de Colombia
TS Tribunal Supremo de España
TSJ Tribunales Superiores de Justicia
UNAM Universidad Nacional Autónoma de México
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
vol. volumen
vta. Vuelta

PARTE 1

MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN*
LISNEIDER HINESTROZA CUESTA**
El reconocimiento de los recursos naturales como sujetos de derechos. Análisis crítico sobre los fundamentos y efectividad de la sentencia del río Atrato
SUMARIO

I. El concepto de medio ambiente y su transformación. De la restricción a la omnicomprensión. II. Análisis de la Sentencia T-622 de 2016, especial referencia a la aplicación del principio de precaución como ratio decidendi y a la regla jurisprudencial creada por la Corte. A. Aplicación del principio de precaución. B. Regla jurisprudencial creada por la Corte. III. Contenido de las órdenes generadas a las instituciones de tipo estatal y el nivel de cumplimiento del fallo. Condiciones institucionales para la efectividad de las decisiones judiciales. IV. Las trampas del nuevo paradigma. Conclusiones. Bibliografía. Anexo.

RESUMEN

La Sentencia T-622 de 2016 reconoció al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas. Con esta decisión se podría afectar el concepto jurídico de medio ambiente, y para verificar si ello es posible, en este capítulo se estudian las bases de la decisión y se verifica una débil argumentación de la categoría jurídica propuesta, en razón a una indebida aplicación del principio de precaución y a la inexistencia de un análisis de la “personalidad jurídica”. Igualmente, se estudia el paradigma propuesto y la suficiencia de esta decisión judicial como un mecanismo jurídico que logre un equilibrio entre las medidas ordenadas, las adoptadas, el tiempo y los recursos invertidos que, en definitiva, conduzca a una verdadera protección, mantenimiento, restauración y conservación de los recursos naturales, verificando dificultades en su efectividad.

PALABRAS CLAVE

Derechos de la naturaleza, medio ambiente, efectividad, decisiones judiciales, río Atrato.

ABSTRACT

Judgment T-622 of 2016 declares the Atrato river, its basin and tributaries as an entity subject to rights to the protection, conservation, maintenance and restoration by the State and ethnic communities. With this decision, the legal concept of the environment could be affected, to verify if this is possible, this chapter studies the bases of the decision, in this framework, a weak argument of the proposed legal category was verified, due to an improper application of the precautionary principle and the absence of an analysis on “legal personhood”. Likewise, the proposed paradigm and the sufficiency of this judicial decision are analyzed as a legal mechanism that achieves a balance between the ordered measures adopted, the time and resources invested that ultimately lead to true protection, maintenance, restoration and conservation of natural resources.

KEYWORDS

Rights of nature, environment, efficiency, judicial decisions, Atrato river.

INTRODUCCIÓN

A partir de 2016 el medio ambiente adquirió un nuevo estatus jurídico en Colombia: “sujeto de derecho1”, condición que cambió la visión jurídica de su consideración como objeto de derecho2. El cambio de objeto de derecho a sujeto de derecho se dio gracias al pronunciamiento de la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reconoció por primera vez como sujeto de derecho a un recurso hídrico, el río Atrato, que sufre contaminación por la actividad antrópica, en especial por la minería ilegal y la deforestación que se presenta a lo largo de su cauce y en todas sus riberas.

Este fue el punto de partida, y años después otro tribunal de cierre del país, la Corte Suprema de Justicia, reconoció, esta vez no un recurso hídrico sino a todo un espacio geográfico “La Amazonia colombiana” como sujeto de derechos. Siguiendo este ejemplo otros tribunales de rango diferente también han reconocido dicho estatus jurídico a nivel local, tal es el caso del Páramo de Pisba en una decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, y de forma reciente el río Cauca por decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y los afluentes Coello, Combeima y Cocora en el Tolima.

La consideración de un elemento natural como sujeto de derecho resignificó la finalidad de nuestro sistema normativo que, como se indicó al inicio de este escrito, históricamente ha centrado y positivado su interés en el bienestar del hombre mediante una visión utilitarista de la naturaleza. En los pronunciamientos judiciales citados se aspira a materializar el mandato constitucional que establece que la protección del medio ambiente es una tarea conjunta y coordinada del Estado, ya que, según el artículo 8.º de la Carta Fundamental de 1991, todos (Estado y particulares) tienen la obligación de reconocer y proteger los recursos naturales de la nación.

En las sentencias se imparten órdenes perentorias y detalladas a varias entidades del sector central y descentralizado, asignándoles a los órganos de control la tarea de hacer seguimiento para su estricto cumplimiento. Sin embargo, el tiempo transcurre, como en el caso del fallo de la Corte Constitucional, y aunque se ha avanzado en la “construcción de diferentes planes de acción como la descontaminación de fuentes hídricas y la erradicación de la extracción ilícita de minerales; la prohibición de la minería en el río Quito; la disminución de la deforestación en el Chocó y en la cuenca del río Atrato; además se articularon acciones con diferentes entidades y con las comunidades” (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018, párr. 2), las medidas y acciones adoptadas no han logrado el efecto deseado en cuanto a la protección, conservación, mantenimiento y restauración del medio ambiente.

De esa manera, más que un análisis de la eficacia y/o eficiencia de las decisiones, lo que se pretende en este escrito es generar un espacio de reflexión respecto de la capacidad de las decisiones judiciales que reconocen como sujeto de derechos a los recursos naturales para transformar los esquemas de funcionamiento, planeación y coordinación de la institucionalidad estatal y de la sociedad civil relacionados con la protección del medio ambiente, la defensa del territorio, en especial de los territorios colectivos, y el ejercicio de los derechos y deberes de los grupos étnicos en las regiones.

Para lograr lo anterior se comienza por recordar el concepto de medio ambiente desde diversas perspectivas jurídicas, para luego examinar el contenido de la Sentencia T-622 de 2016, deteniéndonos en algunos asuntos centrales, entre ellos, la ratio decidendi, el alcance y contenido de las órdenes generadas a las instituciones de tipo estatal y su nivel de cumplimiento del fallo, con el fin de visualizar si con la decisión se ha generado un cambio en el concepto jurídico de medio ambiente, y verificar si ha permitido avanzar de manera efectiva hacia la descontaminación del río Atrato, su cuenca y sus afluentes; finalmente se presentan las conclusiones.

I. EL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y SU TRANSFORMACIÓN. DE LA RESTRICCIÓN A LA OMNICOMPRENSIÓN

Tradicionalmente el medio ambiente ha sido considerado como el grupo de los elementos naturales que lo conforman. Martín Mateo (1977) los ha calificado como bienes de “titularidad común y de características dinámicas –agua y aire–. Vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre en la tierra”. De acuerdo con esta perspectiva restrictiva, esos componentes físicos (esencialmente indivisibles, ya que por regla general no pueden ser atribuibles a sujetos en calidad de propietarios) son la base necesaria para la vida del hombre. Inclusive desde concepciones omnicomprensivas, como la defendida por Moreno Trujillo (1990), el medio ambiente es “el conjunto equilibrado de componentes naturales que conforman una determinada zona en un determinado momento, que representa el sustrato físico de la actividad de todo ser vivo”, definición que coincide con la restrictiva en lo que se refiere al conjunto de los elementos que soportan la vida, al cual pertenecemos y del que dependemos.

Ahora bien, el Código Civil señala que los bienes son aquellas cosas corporales (muebles o inmuebles) que incluyen partes de la naturaleza, cuestión que se hace evidente al revisar el capítulo I, del título I, referido a las clases de bienes, en el que se identifican las líneas básicas de los bienes, su dominio, posesión, uso y goce, y que permite el uso de los elementos de la naturaleza, así como los límites y condiciones de apropiación pública o privada3. La misma visión civilista se deja entrever en los pilares en que se soporta el derecho ambiental colombiano, la Ley 23 de 1973 y el Código de los Recursos Naturales Renovables4, que definen al medio ambiente como patrimonio común5.

Este patrimonio común está compuesto por una serie definida de elementos, particularmente los llamados recursos naturales renovables6, lo cual constituye una visión extraordinariamente restringida de lo que es el medio ambiente, en primer lugar, porque la lista de elementos identificada por el CRNR no cubre todos aquellos que hacen parte de la naturaleza, sino que se refiere exclusivamente a un grupo de sus elementos, un listado de elementos materiales, lo cual, de acuerdo con Lorenzetti (2011), es bueno pero no suficiente, por cuanto siempre quedará por fuera algún aspecto. Consideramos que lo positivo de contar con la lista de elementos es lo ilustrativa y didáctica que puede llegar a ser; inclusive se podría considerar que siendo el CRNR el primer instrumento de este nivel en ocuparse del uso y aprovechamiento de los recursos naturales de forma completa, un listado cerrado podría ser útil en esta fase inicial del derecho ambiental.

Ahora bien, de acuerdo con el DL 2811 de 1974, los elementos que conforman al medio ambiente son aquellos calificados como recursos naturales renovables, es decir, elementos que “el ser humano extrae de la naturaleza y que constituyen la base material del sostén de las sociedades humanas”, que pueden reponerse de “manera natural, como es el caso de los organismos, el suelo y el agua” (Valverde Valdés, Meave del Castillo, Carabias Lillo y Cano-Santana, 2005). Esta visión de la naturaleza como recurso simboliza la forma en que la sociedad y la naturaleza se han estructurado como entidades independientes, como visiones antropocéntricas en las que el hombre percibe a la naturaleza desde un punto de vista económico, como materia prima (Mastrangelo, 2019). Esta perspectiva de la naturaleza es aún más limitada en la medida en que el Código se refiere exclusivamente a los recursos renovables, dejando por fuera en su listado a los demás elementos que componen genuinamente aquello que entendemos como ambiente, naturaleza o entorno, y que se configura como una realidad muchísimo más compleja que el limitado conjunto de elementos descritos en el CRNR.

Ahora bien, la jurisprudencia colombiana ha venido transformando el concepto de medio ambiente, pasando de la visión restrictiva de la Ley 23 de 1973 y el DL 2811 de 1974, a una lectura mucho más omnicomprensiva del concepto; muestra de ello son algunas de las definiciones propuestas especialmente por la Corte Constitucional:

El medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural7.

Como se puede observar, en esa definición el juez constitucional escapa de la relación ya referida de los elementos para incluir en el concepto de medio ambiente las acciones que desarrolla el hombre en la naturaleza, destacando especialmente aquellas que se podrían calificar de impacto positivo, e incluyendo igualmente algunas relativas a la forma en que logra satisfacer sus necesidades y alcanzar un mejoramiento de su calidad de vida (García Pachón, 2018).

Este cambio en el concepto constitucional de medio ambiente se ve reflejado en la Sentencia C-123 de 2014, en la cual la Corte Constitucional presentó un concepto omnicomprensivo y complejo, cuyo contenido y delimitación no se puede definir en abstracto sino a través de la actividad del operador jurídico, quien debe “[…] establecer i) cuáles elementos integran el ambiente, y ii) qué protección debe tributárseles por parte del ordenamiento jurídico”. De esta manera, y parafraseando el concepto de operador jurídico propuesto por Peces-Barba Martínez (1986-1987), corresponde a todos los profesionales que habitualmente actúan en el campo del derecho ambiental en calidad de intérpretes, consultores o aplicadores del derecho, llenar de contenido el concepto de medio ambiente, el cual mutará en razón de la realidad física que se analiza, y de la capacidad científica y tecnológica con que se cuenta, a fin de identificar los diversos elementos que componen el espacio que será intervenido o que es objeto de estudio.

Así, analizado desde la perspectiva normativa, doctrinal o jurisprudencial, el concepto de medio ambiente evoca un conjunto de elementos de diversas categorías que componen el sistema en el que se desarrolla la vida en el planeta. Inclusive, desde una interpretación terminológica del concepto, el medio ambiente se refiere a un “Conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades” (DRAE, 2020), es decir, elementos, circunstancias, condiciones, cosas que nos rodean y que constituyen el espacio al que pertenecemos y del que dependemos. Desde una aproximación conceptual jurídica, el término “ambiente” o “medio ambiente”, en particular los elementos que lo conforman, se ha valorado tradicionalmente el conjunto de bienes comunes, elementos del dominio público, cosas comunes, etc., merecedores de especial protección por el Estado y los particulares, pero sin duda cosas, no sujetos, paradigma que se pretende transformar con la intención de mejorar la relación entre los seres humanos y el entorno natural; arquetipo novedoso que merece ser auscultado en detalle con el fin de determinar su efectividad8.

II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA T-622 DE 2016, ESPECIAL REFERENCIA A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN COMO RATIO DECIDENDI Y A LA REGLA JURISPRUDENCIAL CREADA POR LA CORTE

Con el fin de lograr un estudio detallado, el análisis de la sentencia se desarrolla siguiendo la metodología propuesta por Magaldi Serna (2014) (cfr. Anexo), mediante la cual es posible concentrarse en el aspecto jurídico, particularmente en la aplicación del principio de precaución como ratio decidendi que permitió al juez prohibir el uso de sustancias tóxicas, entre ellas el mercurio, en actividades legales o ilegales de explotación minera, y declarar el río Atrato como sujeto de derechos, lo que implica su protección, conservación, mantenimiento y restauración.

A. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Antes de enfocarnos en los comentarios relativos a la aplicación del principio de precaución, es necesario analizar el contenido y los elementos esenciales de la sentencia, para lo cual se presentan, entre otros aspectos, su concepto, su consagración normativa y su alcance.

Uno de los principios del derecho ambiental que ha ganado mayor popularidad en Colombia es el de precaución, el cual se aplica permanentemente en las decisiones administrativas y judiciales relacionadas con la naturaleza. Incluido inicialmente en el artículo 1.º numeral 6 de la Ley 99 de 1993 con el siguiente texto, “… cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”, fue recogido en similar sentido en el artículo 3.8 de la Ley 1523 de 2012, por la cual se adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, así:

Principio de precaución. Cuando exista la posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materialización del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarán el principio de precaución en virtud del cual la falta de certeza científica absoluta no será óbice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo.

A partir de estas definiciones es posible identificar dos elementos centrales del principio: la necesidad de actuar a pesar de la falta de certeza científica frente a los riesgos y el objetivo de evitar daños graves o irreversibles.

En cuanto al primero, se entiende que el conocimiento está en permanente evolución y, explica Embid Tello (2010), como entre las características del conocimiento científico están el ser probabilístico, incierto, provisional, no jerarquizable, fragmentario y subjetivo, la ciencia, “no está ‘creando el mundo’, en la medida en que éste cree en ella”, es decir que la ciencia muestra y explica la realidad conforme a una perspectiva provisional que la sociedad asume como real. Por tanto, los conocimientos científicos o técnicos no son infalibles, sino que su aplicación puede generar riesgos que podrían, a su vez, originar daños al entorno y a la salud humanas, por lo que es necesario que se cubran y atiendan los riesgos de manera que no lleguen a transformarse en daño. El desarrollo de la ciencia trae consigo la inexorable necesidad de enfrentar los riesgos9, no obstante, no siempre existe certeza respecto de su existencia o la forma de hacerles frente, esta ausencia de seguridad se presenta cuando la comunidad científica (o por lo menos la más relevante) no logra ponerse de acuerdo frente a los riesgos ligados a poner en marcha la novedad tecnológica o científica y, por tanto, tampoco tiene certeza de las medidas que debe adoptar para evitar el daño. Ante la necesidad de dar una respuesta adecuada, el principio de precaución permite al juez o a la administración decidir a favor del medio ambiente o de la salud humana, a pesar de la falta de certeza, privilegiando la hipótesis científica más negativa con el fin de lograr la protección10.

El principio de precaución ha sido ampliamente reconocido en el orden jurídico internacional11, ha permeado las leyes o códigos ambientales nacionales12 y ha sido utilizado en Cortes extranjeras para solucionar asuntos relacionados con biotecnología, energía nuclear o gestión del agua, entre muchos otros13.

En el campo doctrinal no son pocos los que han procurado explicar el contenido del principio; por ejemplo, al referirse al principio de responsabilidad, antecedente del principio de precaución, Jonas (1995) reseñaba la necesidad de proteger a las generaciones futuras ante la producción poco reflexiva de la tecnociencia, y reconocer que los paradigmas científicos no son eternos; si ello es así, se entiende que mientras no se tenga certeza de los riesgos a enfrentar, se debe aplicar el principio y, consecuentemente, tomar todas las medidas necesarias para evitar que se genere el daño, privilegiando o aceptando la hipótesis más negativa, y actuando a pesar de que la comunidad científica en conjunto no haya logrado consenso frente a la existencia o el nivel de un riesgo.

Por su parte, Embid Tello (2010) explica que desde el punto de vista iusfilosófico el principio de precaución se basa en la “constatación científica de los límites de la propia ciencia”, lo que lleva a espacios de incertidumbre que exigen construir herramientas que permitan legitimar decisiones no respaldadas por certezas respecto de la totalidad de un comportamiento; de igual manera, el principio de precaución o cautela brota de la necesidad de lograr “criterios de racionalidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de nuevas tecnologías de riesgos inciertos”. En igual sentido, Briceño Chaves (2017) afirma que su aplicación se debe dar en un contexto de incertidumbre, y que el riego es un elemento esencial para la definición y alcance del principio.

Por tanto, es evidente que, conforme a los presupuestos normativos, doctrinales y jurisprudenciales esbozados en las líneas anteriores, el principio de precaución procura evitar los daños a la naturaleza, impulsando con anticipación aquello que sea necesario para impedir que se generen, por lo que es un principio de evitación y no de reparación del daño.

Al analizar la Sentencia T-622 de 2016 llama la atención la forma en que el máximo tribunal iguala los conceptos de riesgo y daño, con lo cual genera un error argumentativo al usar el principio de precaución. Deducimos lo anterior por cuanto en el expediente del caso del río Atrato están probados los daños al medio ambiente y a la salud humana, y en la sentencia y su Anexo se describen de manera detallada las graves consecuencias que actividades como la minería ilegal han generado a la cuenca y sus afluentes. Además, afirma que por medio de informes de diversas organizaciones y a través de la inspección judicial realizada in situ por el juez se confirmaron las afectaciones al medio ambiente y a la salud.

En lo relativo a la presencia de mercurio en el río Atrato, y las consecuencias negativas de su descarga, al juez no le cupo duda de sus efectos pues, además de describir algunos estudios que permiten afirmar que las descargas de mercurio son nocivas para el medio ambiente y para la salud, pudo verificar el daño generado por el uso de esa y otras sustancias. Así, y de acuerdo con lo informado a la Corte por entidades como el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, el Grupo TERRAE de la Universidad Nacional, la Universidad Tecnológica del Chocó, la Universidad de Antioquia, son múltiples los hechos comprobados que permiten verificar la existencia de daños al medio ambiente y afectaciones a la salud humana; entre los daños referidos en la sentencia se destacan: 1) “… en la zona del Atrato se pueden haber vertido al aire y al agua más de 16 toneladas de mercurio y 300 millones de galones de ACPM durante el periodo 2001-2014”; 2) “… según los análisis realizados, las especies que allí habitan tiene un alto índice de mercurio y la Ciénega del Castillo presenta las mayores cargas”; 3) “… la alta concentración de mercurio en los peces de interés pesquero, los signos de deterioro crónico de los manglares de la desembocadura del río Atrato, las malas condiciones sanitarias, la disminución de la oferta de productos del bosque, y los cambios producidos en las prácticas tradicionales y culturales asociados a la biodiversidad”; 4) “Entre los principales impactos destacó: i) la devastación de los terrenos agro-mineros que conlleva a disputas familiares y socava la base de la organización social, ii) la destrucción del entorno habitado”; 5) “… 15 especies endémicas han desaparecido de las cuencas y el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato […] de esas 15 especies, 6 habitan el río Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para las comunidades de la región”. Estos hechos y todos los demás expuestos en la sentencia, demuestran la consolidación de los daños generados en el entorno y la salud humana.

Que el daño se pueda incrementar, o que las condiciones negativas para la salud humana se sigan agravando serán consecuencias derivadas de los daños existentes e incluso de las nuevas actuaciones que se puedan desarrollar en la cuenca del río Atrato. Pero esas circunstancias no encajan como riesgos inciertos y por tanto no tiene lugar la aplicación del principio de precaución para prohibir el uso de sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales o ilegales.

En la argumentación presentada por la Corte se hace referencia a sentencias que tomaron medidas frente a riesgos graves, entre ellas la T-397 de 2014, en la que ordenó el desmonte de una antena de telefonía móvil por el riesgo que podía causar a la salud de un menor de edad14, o la T-154 de 2013[15] en la que aplicó el principio de precaución y ordenó a una multinacional minera instalar maquinaria de última generación, al igual que amortiguadores, lavadoras, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas con el fin de contrarrestar el ruido y la dispersión que podrían ocasionar daños a la salud. Aunque en este caso,

… no fue posible realizar el examen médico que se dispuso verificar sobre las vías respiratorias del actor, para determinar la causa de sus afecciones, no hay fundamento para descartar su relación de causalidad con la existencia constante de partículas de carbón en el aire que se respira en el contorno de su residencia, provocada por las actividades que las 24 horas del día realiza la sociedad accionada en la vecina explotación.

Fue por ello que aunque la Corte no verificó un daño sobre la salud, tomó medidas para evitar el riesgo de afectación de este derecho fundamental.

Al analizar el caso, y luego de evidenciar los daños ambientales ocasionados en la cuenca del río Atrato, la Corte insistió en aplicar el principio de precaución, afirmando que la actividad minera ilegal verificada en la zona, “tiene la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente”, afirmación que contradice el sentido del principio, pues no había duda de los riesgos que dicha actividad ilícita había generado, ni ausencia de certeza científica respecto de las consecuencias que había traído consigo el vertimiento de mercurio en los cuerpos de agua, ya que en el caso concreto se pudo constatar, por diferentes mecanismos procesales, la gravedad de los daños generados por la minería ilegal, con lo cual carecía de sentido jurídico afirmar que se pretendía evitar el daño cuando este ya había sido ampliamente probado en el proceso.

Afirmó la sala que se debe preferir una “solución que evite el daño”, premisa de todo punto loable, pero que solo se puede aplicar cuando el daño no ha sucedido pues, debemos insistir, no es posible evitar lo ya ocurrido, sino cuando menos un daño más grave, acción que no se arropa bajo el principio de precaución como pretende la Corte. Otros principios, como el de corrección de atentados en la fuente, podrían darle sentido lógico a la intención de procurar atender adecuadamente la acción reparadora, pero no un principio de evitación del daño como el de precaución16.

Si el objetivo de la Corte era “[…] i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales”, el principio de precaución no era el medio idóneo para argumentar tal decisión, por cuanto no existe falta de certeza científica frente a los riesgos que conlleva el uso mercurio en el medio ambiente y en la salud humana y, además, como expone la misma sentencia, se constataron los efectos negativos ya generados en la región. La orden prohibitiva se podría haber sostenido aludiendo al fundamento normativo nacional e internacional expuesto en la misma sentencia, dando alcance especialmente al Convenio de Minamata17, el cual al momento de la decisión ya había sido firmado por Colombia y podría haber guiado el fallo pretendido por la Corte.

En gracia de discusión, si estuviésemos frente a un caso en que no se hubiese generado el daño se podría haber aludido al principio de prevención, el cual es base del derecho ambiental y ordena tomar todas las medidas diligentes necesarias para evitar que riesgos ciertos lleguen a transformarse en daños, pero, como quedó claro para el caso subexámine, el daño ya se había consolidado. Y es que el principio de prevención tiene fundamento constitucional y permea todo el orden normativo pues procura que aquellos que desarrollan una actividad generadora de impactos ambientales tomen las medidas necesarias para amortiguar diligentemente los riesgos, atendiendo a la ley, los reglamentos y las mejores prácticas reconocidas, de manera que los peligros identificados desde la perspectiva científica y práctica jamás lleguen a transformarse en daños.

Evidentemente, para el caso del río Atrato, en donde los daños son históricos, están probados y, además, se siguen generando, el objetivo principal debe ser una acción reparadora urgente o la restauración del medio afectado y, por supuesto, la necesaria interrupción de todas las acciones generadoras de daño al entorno natural.

De igual manera, el principio de precaución fue una de las ratio decidendi de la Corte para declarar que “el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración”, decisión que igualmente carece de conexión lógica con el principio precautorio, pues la Corte no expresa el motivo que la lleva a derivar tal reconocimiento de la aplicación del principio, ya que si lo que pretendía era construir un nuevo paradigma de protección de la naturaleza, por los rasgos característicos del principio y por el contenido de la declaración que realizó, la necesidad de tomar medidas para atender riesgos inciertos no era el camino hermenéutico adecuado.

Si el territorio había sido afectado gravemente y era interés del juez reconocerle como sujeto de derechos, ¿cómo se explica que el fundamento fuera el principio precautorio? Ni de los elementos del principio, ni de su concepto o alcance surge una respuesta satisfactoria.

No obstante, otras de las explicaciones expuestas por la Corte parecen sostener de mejor manera el argumento, en especial las de las Sentencias C-632 de 2011 y T-080 de 2015, precedentes del reconocimiento de este tipo de derechos, en las que se hace especial referencia a la necesidad de proteger los derechos bioculturales y la visión de los pueblos que se reconocen a sí mismos como parte de la tierra y de sus componentes, y que ven en el entorno natural a un ser y no a un elemento, y que merecen ser resguardos. No obstante, de estas sentencias se debe aclarar que la relación de pertenencia y dependencia del hombre con la naturaleza no responde exclusivamente a una cosmovisión particular, sino que es una realidad biológica que no transforma en sujetos los elementos que la conforman.

De acuerdo con la sentencia, la consecuencia del reconocimiento de derechos es un grupo de órdenes dirigidas a mejorar y lograr la gestión del río, y que diversas entidades cumplan con su deber de proteger las riquezas naturales y lo ordenado por la ley.

En nuestro concepto, la creación de una nueva categoría de sujeto de derechos requiere una mayor construcción y estructuración jurídica que no se puede evidenciar en la Sentencia T-622 de 2016 por cuanto realiza la declaración tomando para ello elementos inadecuados, como el principio de precaución.

B. REGLA JURISPRUDENCIAL CREADA POR LA CORTE

Como se ha visto a lo largo de este análisis, al categorizar la naturaleza como sujeto de derechos la Corte introdujo, mediante la Sentencia T-622 de 2016, retos no sólo para el esquema de funcionamiento de la institucionalidad del país, sino que en su propósito de proteger los derechos de las comunidades étnicas, terminó replanteando y reconfigurando con líneas generales y reflexivas (con excepción de los instrumentos internacionales y los principios ambientales no se identifica un fundamento jurídico nacional expreso)18 el concepto de medio ambiente imperante en el ordenamiento jurídico colombiano, al cual ya se hizo referencia en párrafos precedentes.

Así las cosas, el siguiente aparte de la Sentencia T-622 de 2016 intenta impulsar una nueva regla jurisprudencial:

[…] Cuarto. Reconocer al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas, conforme a lo señalado en la parte motiva de este proveído en los fundamentos 9.27 a 9.32.

Bajo el amparo de un loable argumento, la defensa de los derechos bioculturales, se procuró construir una categoría jurídica sin proyectar las consecuencias de dicha construcción, su alcance, sus elementos y el porqué de la solución jurídica. Aunque desde la perspectiva jurisprudencial, y en otros sistemas jurídicos extranjeros, ya se había esbozado la idea, el reconocimiento realizado al interior de la sentencia es huero e insustancial, se queda corto, pues no deja en claro la forma en que el reconocimiento aportará a la restauración y protección del espacio afectado.

Aunque en el fallo no se iguala al elemento con una persona, se le reconocen ciertos derechos, situación que refleja la preocupación de la Corte por otorgarle protección, no se encuentran al interior de la sentencia los elementos que permitirían entender la nueva categoría o paradigma de protección que se propone. El plausible objetivo perseguido por la Corte, la necesidad de abogar por la protección del entorno, de conectar al lector de la sentencia desde un punto de vista emocional, no son suficientes argumentos para fundamentar las bases necesarias para que jurídicamente se entienda construida una nueva categoría jurídica.

En la sentencia de la Corte Constitucional se echa de menos el análisis de las teorías del reconocimiento de la personalidad jurídica, y la capacidad de los sujetos de ser titulares de derechos y deberes. Este vacío es absoluto, pues no se hace referencia a los análisis que el máximo tribunal ha realizado en el pasado respecto de figuras como la del mandato, o en relación con la teoría organicista de la personalidad jurídica como ocurre en otras sentencias19. Hubiese sido deseable que una sentencia que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos analizara la evolución del concepto de personalidad jurídica con el fin de avalar desde el punto de vista doctrinal la categoría que propone. Ese estudio podría haber abarcado las teorías de la ficción; de la personificación (Savigny); de la representación (Randa y Rohlau); de los derechos sin sujeto (Windscheid); del fin –Zweckvermögen– (Brinz); la orgánica de matiz finalista (Enneccerus); las de la realidad; las basadas en las de la voluntad, como la real (Zitelmann y Gierke) o la legal (Michoud); las que se fundamentan en la del interés, como la del sujeto colectividad, la del destinatario o la individualista (Jhering); la normativa (Kelsen); o las discusiones sobre la teoría dogmática (Ferrara) y la moderna teoría dogmática-analítica (D’Alessandro, Hart y Scarpelli) apoyada en los estudios económicos de la escuela de Chicago (Cubillos Garzón, 2005).

Para el Tribunal de cierre constitucional colombiano las graves omisiones de diferentes actores de la institucionalidad estatal vulneran derechos fundamentales (a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio) no sólo de las comunidades étnicas sino de los derechos creados en el pronunciamiento para el río. El porqué de la personificación del río no se logra explicar en el marco del fallo, pues las órdenes del juez bien podrían haberse dado sin necesidad de reconocer derechos; las continuas omisiones administrativas podrían ser censuradas sin que fuese necesario apelar a la personificación de la naturaleza, es decir, la novedad de la sentencia que analizamos no radica en las órdenes dadas, sino en el reconocimiento, y tampoco aporta en la construcción de nuevas herramientas o técnicas que permitan un mayor cuidado o una restauración más efectiva del entorno natural20.

De acuerdo con la Corte, la protección de esos derechos se justifica porque de ellos depende que las comunidades étnicas puedan “administrar y ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios –de acuerdo con sus propias leyes y costumbres– y los recursos naturales que conforman su hábitat, desarrollar su cultura, sus tradiciones y su forma de vida” (Sent. T-622 de 2016). Para la Corte, “… estos derechos resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que existe entre la naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades étnicas e indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí y no pueden comprenderse aisladamente” (ídem).

Así las cosas, la naturaleza es parte de la vida de las comunidades étnicas y, honrando esta relación histórica y cultural, debe tener derechos, así como los tiene el ser humano, porque según la decisión judicial es la única forma de garantizar el deber institucional de protección y cuidado que queda en cabeza del Estado y de las comunidades.

Al plantear los derechos para el río Atrato el pronunciamiento judicial en comento, al igual que otras decisiones judiciales que han seguido esta línea jurisprudencial, más que concentrarse en decisiones que efectivamente procuraran proteger y restaurar los recursos naturales, abrió un escenario no propicio de teorizaciones, definiciones y explicaciones proponiendo un debate sobre la definición legal de medio ambiente y la forma en que las comunidades étnicas lo conciben. Además de abrir las puertas a una mutación en el concepto legal de medio ambiente que se aspira sea más integral (las comunidades son guardianas del río, que es considerado otro ser, porque históricamente han mantenido una relación armónica e intrínseca con la naturaleza), este debate queda reflejado en las órdenes que inciden en la operatividad y cumplimiento del fallo, como se presenta en la siguiente sección.

III. CONTENIDO DE LAS ÓRDENES GENERADAS A LAS INSTITUCIONES DE TIPO ESTATAL Y EL NIVEL DE CUMPLIMIENTO DEL FALLO. CONDICIONES INSTITUCIONALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Siguiendo las explicaciones de García Villegas y Espinoza (2013), para efectos de este artículo nos limitaremos a analizar algunas de las órdenes dadas a las instituciones estatales21, dejando de lado las instituciones sociales22. No obstante, se debe precisar que en las decisiones judiciales en estudio las instituciones sociales, representadas en la sociedad civil y de forma concreta en los pueblos indígenas y las comunidades étnicas en el caso de la Sentencia T-622 de 2016, han movilizado a la institucionalidad estatal a través de los órganos judiciales para proteger sus derechos y, como consecuencia, se han desarrollado las bases conceptuales de la nueva ficción jurídica creada al reconocer derechos a los recursos naturales.

Es por ello que lo aquí se pretende plantear tiene estrecha relación con el concepto de efectividad de las decisiones judiciales, es decir, si las órdenes impartidas en los diferentes pronunciamientos, teniendo en cuenta la estructura y esquema de funcionamiento de las instituciones del Estado colombiano, tendrán la capacidad de conseguir el resultado o la finalidad de las decisiones judiciales, es decir, si garantizarán la materialización de la protección, conservación y restauración de los recursos naturales; ¿se podrá obtener el cumplimiento real de estos derechos?, ¿en cuánto tiempo?, ¿las condiciones de los recursos naturales pueden esperar hasta lograr el equilibrio de adoptar medidas que garanticen la protección y conservación del recurso para las generaciones presentes y futuras? De esta manera, ¿con qué se relaciona la efectividad?, y ¿cómo se está garantizando la aplicación real de las decisiones judiciales?

Todos estos interrogantes están relacionados con lo que García Villegas y Espinoza (2013: 4) denominaron el “poder infraestructural”, es decir, la capacidad del Estado23 para ejecutar decisiones a largo plazo en todo su territorio, con independencia de quién las tome. Para lo anterior, dicen los autores siguiendo las explicaciones de Mann (1993: 24), “se requiere que el Estado posea infraestructuras que penetren de forma universal en la sociedad civil”.

Si se tiene en cuenta que, de acuerdo con García Villegas y Revelo Rebolledo (2010:18), Colombia siempre ha sido un país difícil de gobernar, y como muchos de los países latinoamericanos, según las explicaciones de Orjuela (2000: 103) que parten de una visión centralista24, se ha caracterizado por ser un Estado débil con una sociedad civil fragmentada, cuestionarse sobre los recientes y novedosos pronunciamientos judiciales va más allá de quedarnos en “el efecto psicológico del reconocimiento de los derechos de la naturaleza que podrá llegar a ser más importante” (Daura, 2018: 9), o en el también llamado “rol simbólico” (González, citada por Pardo, 2019, párr. 8), como ha sucedido con “los efectos netamente jurídicos de este reconocimiento” (Daura, 2018, párr. 9), que “por sí sólo no genera cambios sustanciales” (González citada por Pardo, 2019, párr. 8). Nótese lo expresado en algunos medios de comunicación del país y por actores del cumplimiento de la sentencia:

Tal como lo contó El Tiempo hace unos meses, tanto las órdenes de la Amazonía (después de un año) como las del río Atrato (después de dos años) no se han cumplido en los plazos estipulados y avanzan lentamente, sea por falta de voluntad política, poca articulación institucional, o tiempos muy cortos y costos elevados en los estudios (Pardo, 2019, párr. 6).

Para Viviana González, abogada de Tierra Digna, que el Atrato sea sujeto de derechos es “una sanción institucional para identificar las fallas estructurales dentro del Estado y dar unos mandatos claros con responsables […] es un paso interesante pero falta desarrollarlo y determinar su verdadero alcance” (Pardo, 2019, párr. 7).

La sentencia es útil; como contexto filosófico e ideológico garantiza y genera acciones, pero su implementación y materialización son letra muerta, pues se requiere la articulación institucional y territorial (Comunicación personal, J. A. Mena Mayo, 9 de julio de 2019).

El debate no es por tanto si la naturaleza tiene o no derechos, “sino en cómo deben ser desarrollados, proyectados y protegidos” (Daura, 2018, párrafo 9). Entonces, en este punto una decisión judicial proyecta como un espejo “las contradicciones internas de nuestro sistema político (e institucional) lo que requiere una adecuación que tarda años” (González, citada por Pardo, 2019, párr. 8); aún más, deja en evidencia que el poder de las decisiones judiciales resulta restringido y limitado frente a la realidad del funcionamiento de las instituciones estatales y, como lo expuso Llinás (2012, párr. 16), el marco institucional colombiano no incentiva la eficiencia económica y la equidad social. Sin entrar a profundizar en las exigencias y requerimientos técnicos para alcanzar la protección, restauración y conservación del medio ambiente, por ejemplo, en ocasiones, como en la orden 8 de la Sentencia T-622 de 2016, según un profesional técnico de la autoridad ambiental del departamento del Chocó: “es necesario realizar estudios que no fueron planteados en la sentencia” (Comunicación personal, J. A. Mena Mayo, 9 de julio de 2019).

En el Bajo Atrato consideramos que las órdenes de las sentencias son letra muerta, se han dedicado los accionados a hacer reuniones; la sentencia se profirió en el 2016 y ya vamos para el 2020 y no se ha hecho nada, lo que más se ha hecho es fruto de la actividad de los guardianes […] No consideramos que se haya avanzado mucho, reunión y reunión (Comunicación personal, D. Rodríguez Córdoba, 12 de julio de 2019).

Algunas órdenes de las decisiones judiciales en comento25 demandan de las instituciones estatales no sólo el cumplimiento de los principios de colaboración armónica, coordinación, eficiencia, racionalidad y articulación, que en teoría debe regir las actuaciones de las autoridades administrativas26, sino la inversión a largo plazo de recursos humanos y financieros de estas entidades. Al respecto los funcionarios entrevistados señalan27:

Hemos cumplido (Defensoría) pero podríamos avanzar más si se contara con mayores recursos económicos para el trabajo en territorios. En el territorio no existe, el Comité de seguimiento tiene carácter regional (Comunicación personal P. Klinger, 19 de marzo de 2019).

Orden 11. Sentencia T-622 de 2016: Asegurar recursos suficientes y oportunos para cumplir órdenes. Responsable: presidente de la República, Ministerio de Hacienda, Departamento Nacional de Planeación.

El Gobierno Nacional financia aproximadamente sólo el 60% de la nómina de la entidad, pero no hay una bolsa adicional de recursos para la entidad para cumplir las órdenes de la sentencia […] El Ministerio es la entidad que direcciona la disponibilidad de los recursos […] existe una mesa técnica […] Se requiere largo tiempo, 20 o más años […] La sentencia es útil, como contexto filosófico e ideológico garantiza, genera acciones, pero la implementación y la materialización es letra muerta, se requiere la materialización con articulación institucional y territorial (Comunicación personal, J. A. Mena Mayo, 9 de julio de 2019).

Las órdenes no garantizan en su totalidad la protección efectiva del río Atrato […] Es difícil cumplir las órdenes, si se cumplen las órdenes puede mejorar el río y si las comunidades ayudan […] el Estado tiene responsabilidad sobre los temas y sabemos que la comunidad también, hay que pensar diferente, si se cumplieran las órdenes puede haber una mejoría, al menos del 80% […] Pero se requiere tiempo, las entidades dicen que el tema no es fácil porque, por ejemplo, el río necesita tiempo para restaurarse y además el tema de recursos es clave, todas estas acciones generan gastos […] Las principales dificultades están en los recursos. En Riosucio, por ejemplo, la Pastoral Social (Iglesia) nos colabora para hacer las capacitaciones. No hemos recibido recursos para la labor en campo, sólo dan recursos para las capacitaciones en Quibdó por parte del Ministerio de Ambiente (Comunicación personal, D. Rodríguez Córdoba, 12 de julio de 2019).

En principio, como lo describen García Villegas y Espinoza (2013: 4) con la cita de (Portes, 2006), las instituciones28 tienen una capacidad para influir en la sociedad pero condicionada –en una relación de recíproca incidencia– por la existencia de estructuras profundas de tipo cultural, político o económico. No es que no sea posible cambiar la realidad por medio de reformas institucionales o jurídicas, es que esa es una tarea difícil que requiere, como lo explica Alejandro Portes, una conexión adecuada y efectiva entre el diseño institucional y dichas estructuras profundas.

Precisamente ese nivel de articulación que exigen las decisiones judiciales va más allá de constituir comisiones o mesas de trabajo: requiere un cambio real de paradigma, desde la estructura de las entidades hasta la forma de planear, disponer y asignar los recursos financieros en cada institución, porque las decisiones judiciales van encaminadas a proteger un solo recurso natural que tiene conexidad con otros recursos naturales e involucra a varios territorios y comunidades. De ahí que en este escrito se plantea la complejidad a la que se enfrentan las instituciones estatales ante la materialización de dichos pronunciamientos judiciales; ya lo ha dicho la ONU Medio Ambiente en entrevista concedida a El Tiempo (2019): “Las leyes ambientales establecidas desde 1972 se han multiplicado por 38 y el fracaso está en la hora de aplicarlas y hacerlas cumplir” (Pardo, 2019, párr. 16).

Es más, hasta la fecha “las rutinas institucionales existen –se expiden decretos29, se producen sentencias, se captura a los presuntos delincuentes, etcétera–, pero detrás de esas rutinas es muy poco lo que obedece a las instituciones previstas en el papel” (García Villegas y Revelo Rebolledo, 2010: 18). Es por eso que en la siguiente sección se analiza el destello de aparente protección para la naturaleza que se genera con las decisiones judiciales de tribunales de cierre que la categorizan como sujeto de derechos.

IV. LAS TRAMPAS DEL NUEVO PARADIGMA

En algunas decisiones judiciales, como la Sentencia T-622 de 2016, que a través de un lenguaje simbólico y emocional despiertan un especial interés en la comunidad por una aparente “transformación profunda en las categorías axiológicas del sistema jurídico” (Molina, 2018, párr. 1), y en el esquema de funcionamiento de la institucionalidad del Estado colombiano, es común encontrar órdenes como el diseño de planes interinstitucionales, o la realización de estudios con los cuales se considera que se garantiza la protección, restauración, conservación y mantenimiento de los recursos naturales.

Como muestra está la Orden Quinta. Sentencia T-622 de 2016:

[…] que dentro del año siguiente a la notificación de la sentencia, se diseñe y ponga en marcha un plan para descontaminar la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los territorios ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al ambiente en la región. Este plan incluirá medidas como: (i) el restablecimiento del cauce del río Atrato, (ii) la eliminación de los bancos de área formados por las actividades mineras y (iii) la reforestación de zonas afectadas por minería legal e ilegal.

Como se puede ver, las órdenes de la Sentencia T-622 establecen para un conjunto de autoridades del orden central y descentralizado, e incluso para organizaciones no gubernamentales y comunidades étnicas, la obligación de diseñar y ejecutar, en periodos limitados, planes de acción que pretenden descontaminar en tiempo récord la totalidad de una fuente hídrica, considerada como una de las más caudalosas del mundo, que además, se interrelaciona con los ecosistemas de toda una región como el Pacífico y el Chocó Biogeográfico. Aún más, como se presenta en las órdenes de la sentencia, en el río Atrato las causas de la contaminación no se restringen exclusivamente a la minería ilegal, si se tiene en cuenta que pueden coexistir, como ya lo identificó la autoridad ambiental de la región, con otras fuentes generadoras de contaminación como la disposición inadecuada de residuos sólidos y de vertimientos:

La minería constituye la principal causa de la degradación de las cuencas hidrográficas, cuyos impactos afectan otros recursos naturales ligados al agua como el suelo, la vegetación y la fauna, especialmente la ictiológica; la degradación acuática se caracteriza por la sedimentación del lecho, contaminación por metales pesados (mercurio y otras sustancias), cambios en la dinámica fluvial, erosión de las laderas, altos niveles de turbidez del agua, situación predominante en la cuenca alta y media de los ríos San Juan y Atrato. Le siguen como generadores de contaminación hídrica la inadecuada disposición final de los residuos sólidos y líquidos, la deforestación asociada tanto a la explotación forestal como agropecuaria, el desarrollo mismo de estas últimas actividades y, de modo generalizado, la deficiente educación ambiental y cultura ciudadana, reflejo de actitudes, conductas y actuaciones poco amigables con el medio ambiente (Codechocó, 2010-2019: 59).

De igual manera, para continuar con la ilusión de crear acciones que protejan la naturaleza, en la decisión judicial en examen se dispone que varias entidades de diferentes niveles de jerarquía, mediante un plan de acción sin una programación de recursos, neutralicen y erradiquen

… definitivamente las actividades de minería ilegal que se realicen no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el departamento de Chocó. En este sentido, la Corte reitera que es obligación del Estado colombiano judicializar y erradicar definitivamente toda actividad minera ilegal que se realice en el país (Orden Sexta, Sentencia T-622 de 2016).

Orden que a todas luces es imposible de cumplir en el período señalado (seis meses), más aún cuando la minería ilegal se ha convertido en una actividad persistente y cotidiana en la explotación de recursos naturales en el departamento del Chocó y en el país.

Además, si se observan en detalle, las órdenes impartidas deberían incluir más acciones para incautar y neutralizar las dragas –y en general la maquinaria utilizada en estas labores–, restringir y prohibir el tránsito de insumos, como combustible y sustancias químicas asociadas (mercurio, cianuro), y judicializar a las personas y organizaciones responsables. Asimismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores debería acompañar este proceso en lo que tenga que ver con la situación de extranjeros que realicen actividades de minería ilegal.

De igual manera, tanto la construcción de estos planes como su implementación desbordan los límites temporales de los esquemas de funcionamiento y programación presupuestal de las instituciones estatales; por ejemplo, los cambios de gobierno (cada cuatro años), los planes de desarrollo en todos sus niveles (cada cuatro años), los planes de acciones de autoridades administrativas, los planes de ordenamiento territorial municipales y departamentales, requieren más acciones de las previstas en las decisiones judiciales30 verbi gracia:

La articulación de todas estas instituciones para trabajar en conjunto hasta ahora no ha sido tarea fácil. Se avecina el próximo año un nuevo gobierno que va a tener mayor responsabilidad para garantizar que las órdenes no queden en el papel (Semana, 2017, párr. 17).

La sentencia por sí sola, no va a cambiar nada, es una ventana de oportunidades (Tierra Digna, s.f. p.18).

Se han identificado otras problemáticas como el tema de los vertimientos por saneamiento básico, no hay plantas de tratamiento de aguas residuales, no hay alcantarillado […] ¿Qué va a pasar con las personas que resulten con altos niveles de concentración de mercurio a partir de los estudios toxicológicos? ¿Las EPS no están en la sentencia, van a garantizar la atención a estas personas? […] En algunos casos, se requieren estudios previos para afrontar las órdenes de manera completa (Comunicación personal, J. A. Mena Mayo, 9 de julio de 2019).

El proceso de trabajo con otras entidades para el cumplimiento de las órdenes de la sentencia ha sido difícil, no como tal, para la Defensoría Nacional, pero vemos como el nivel nacional ignora en muchas ocasiones el rol que tienen las entidades en el nivel territorial y se subvalora a la regional […] Las acciones que deben realizarse o son necesarias para conservar, mantener y recuperar el río Atrato: educación ambiental, oportunidades laborales para la población, programas alternativos de seguridad alimentaria, respeto de las autoridades por la cultura ancestral y las autoridades étnicas (Comunicación personal P. Klinger, 19 de marzo de 2019).

El proceso de trabajo con otras entidades no es fácil, no es fácil articular las entidades nacionales y territoriales locales. Las entidades nacionales traen estructuras desde Bogotá, pero no quieren reconocer las problemáticas y dinámicas territoriales, no se puede cumplir la articulación, construcción y dinamización. Tienen una visión de ciudad y no territorial, de campo, no conocen las necesidades.

[…] Las acciones que considero necesarias, otras, para conservar el río son: educación ambiental, fortalecimiento a nivel territorial; apropiación del conocimiento por parte de las comunidades, fortalecer la red de monitoreo; fortalecimiento del recurso humano y financiero, gobernanza territorial (Comunicación personal, J. A. Mena Mayo, 9 de julio de 2019).

Si bien, como se expuso al inicio de este escrito, estas decisiones judiciales permiten retomar el mandato constitucional de protección del medio ambiente, es preciso examinar la realidad de su materialización, es decir, si en el futuro permitirán adoptar planes, programas y políticas que en términos reales logren proteger la naturaleza, o quedarán irresolutas con la sola indicación de que se está “haciendo algo” para cumplirlas, pero al final los recursos naturales y los derechos fundamentales, que han sido el puente para justificar el aparente y novedoso dispositivo jurídico creado, según la Corte, para reconocer a la naturaleza como entidad sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, continuarán desprotegidos sin lograr la garantía de los derechos fundamentales que, en últimas, ha sido el principal interés en estas decisiones, teniendo en cuenta que como fórmula jurídica tuvieron su origen en una acción de tutela.

Precisamente, y como ya se ha señalado, una de las razones para considerar útil declarar un recurso natural como sujeto de derecho es “garantizar la vida misma de las poblaciones” (Comunicación personal P. Klinger, 19 de marzo de 2019); aún más:

En las condiciones actuales de contaminación y desforestación del medio ambiente y en un territorio étnico donde el territorio se ve como un todo (seres humanos y recursos naturales) es de mucha trascendencia y utilidad una sentencia como esta (Comunicación personal P. Klinger, 19 de marzo de 2019).

El Atrato es fuente de vida, sin el río no son nada; de allí sacan su alimentación; por ejemplo, todo va al río: se bañan en el río, usan el agua, el río se utiliza para cocinar, toman agua directamente del río, el río es indispensable (Comunicación personal D. Rodríguez, 12 de julio de 2019).

Por último, el nuevo paradigma que proponen, pero no desarrollan, las diversas órdenes de decisiones judiciales, como la sentencia del río Atrato, debería incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz de las medidas adoptadas, para evitar encapsular en una decisión judicial acciones y obligaciones de hacer o no hacer que dan la idea de un cambio que es sólo ilusión, y que termina siendo una trampa, una orden más, que incrementa el océano de incumplimientos judiciales en Colombia.

CONCLUSIONES

Las decisiones judiciales, en especial las sentencias de los tribunales de cierre, por sí solas no son mecanismos jurídicos idóneos para garantizar la efectividad en la protección, conservación y restauración del medio ambiente, máxime cuando su cumplimiento depende de altos niveles de articulación y coordinación interinstitucional tanto en ejercicio de funciones como en la previsión y ejecución de rubros presupuestales. No se espera que las sentencias transformen de manera inmediata situaciones de deterioro ambiental grave, pero sí deben proveer las herramientas necesarias para transformar aquellas situaciones que inciden en la generación del daño.

Tanto la Sentencia T-622 de 2016, como otras decisiones judiciales, abren un espacio de reflexión, que desborda las fronteras del derecho interno, dirigido a establecer si es necesario renovar los cimientos básicos del sistema jurídico, en este caso del derecho ambiental, en relación con categorías sobre las cuales se ha construido toda la legislación ambiental como el concepto de medio ambiente. Este debate debe darse en aras de mejorar las acciones para proteger el medio ambiente, teniendo en cuenta no sólo la vigencia de diferentes cosmovisiones por la diversidad étnica y cultural de muchas naciones, sino también por las realidades ambientales actuales, como el cambio climático o las crisis sanitarias que demandan una reconfiguración de las relaciones entre el hombre y su entorno.

Categorizar o no a la naturaleza como sujeto de derecho sin tener en cuenta la estructura de funcionamiento del Estado colombiano, así como los cambios que deberían introducirse en el ámbito legislativo, incluso constitucional, no garantizan que el aparente cambio de paradigma generado con las recientes decisiones judiciales contribuya a una verdadera protección del medio ambiente y, por ende, de los seres humanos que pertenecen y dependen de la naturaleza.

De ahí que las decisiones judiciales no deberían convertirse en escenario de reflexión sino en instrumentos de cumplimiento y de garantía de derechos. Por eso, el camino que se ha iniciado al utilizar las sentencias judiciales para introducir de forma inesperada cambios profundos en la estructura del ordenamiento jurídico e institucional del país no parece ser la mejor vía, sino que, por el contrario, se corre un alto riesgo de perpetuar la desconfianza que pesa sobre el sistema judicial por la falta de credibilidad y los altos índices de incumplimiento.

Además, es necesario hacer un alto en el camino y redimensionar el uso de los principios del derecho ambiental que han servido de base argumentativa para muchas decisiones judiciales que han justificado la adopción de medidas que no parecen ser congruentes con la conceptualización y finalidad de dichos mandatos axiológicos. Para el caso, se debe analizar el uso del principio de precaución invocado en varias decisiones judiciales en las que se categoriza el medio ambiente como sujeto de derecho, a fin de no incurrir en confusiones conceptuales como la presentada en la Sentencia T-622 de 2016 que no diferencia entre riesgo y daño. Lo anterior es esencial porque del principio seleccionado dependen las órdenes impartidas y, en últimas, la efectividad de las sentencias.

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ANEXO
ANÁLISIS METÓDICO DE LA SENTENCIA DEL RÍO ATRATO
1. CONTEXTO
1.1. IDENTIFICACIÓN

Número: Sentencia T-622/16. Referencia: Expediente T-5.016.242

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio

Sala de Decisión: Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio

1.2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES (HJR)

La demanda fue presentada por el Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna” en representación de diversos consejos comunitarios, el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros.

Los hechos tuvieron lugar en el departamento del Chocó y en la cuenca del río Atrato. En ese espacio reside población afrocolombiana e indígena que desarrolla actividades de minería, agricultura, caza, pesca, etc.; a pesar de la riqueza biogeográfica que representa la región el 48,7% de los pobladores vive en condición de pobreza extrema, teniendo el indicador de calidad de vida más bajo de todo el país.

En el territorio se vienen desarrollando actividades de explotación minera (oro y platino) y forestal ilegal que generan consecuencias negativas al medio ambiente, así como contaminación de las aguas por vertimientos incontrolados (mercurio, cianuro y otras sustancias químicas tóxicas relacionadas con la minería).

Estas actividades, unidas a la falta de infraestructura de sistemas de acueducto, alcantarillado y disposición de residuos, han afectado la vida de las comunidades étnicas accionantes, principalmente sus derechos a la vida, la salud, el agua, la seguridad alimentaria, el medio ambiente sano, la cultura y el territorio.

Ante la presentación de la tutela, la entidades demandadas solicitaron denegar el amparo, aduciendo falta de competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva, no procedencia de la tutela por existir otros medios de defensa judicial o inexistencia de los hechos. Por el contrario, la Defensoría del Pueblo consideró necesario adoptar medidas para hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales.

1.3. PROBLEMA JURÍDICO ENUNCIADO POR LA CORTE (PJC)

Con estos antecedentes, el problema jurídico que pretendió resolver la Corte Constitucional consistió en que

… si debido a la realización de actividades de minería ilegal en la cuenca del río Atrato (Chocó), sus afluentes y territorios aledaños, y a la omisión de las autoridades estatales demandadas (encargadas de hacer frente a esta situación, tanto del nivel local como del nacional), se presenta una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas accionantes.

1.4. NORMAS JURÍDICAS RELEVANTES PARA EL CASO

En este punto haremos especial referencia a aquellos instrumentos normativos que tienen relevancia para dar respuesta al problema jurídico planteado por la Corte, pasando por alto los fundamentos expuestos en la sentencia sobre la procedibilidad de la acción de tutela1, o aquellos relativos a la fórmula del Estado social de derecho2, para profundizar en los fundamentos normativos expuestos por la Corte en lo relativo a asuntos medioambientales y los relativos a la protección de la diversidad biocultural de la nación.

El alto Tribunal comenzó considerando la importancia constitucional de proteger los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad, haciendo referencia a los artículos 8.º, 79, 80 y 95.8, deteniéndose en el concepto de medio ambiente propuesto por la Corte en la Sentencia T-453 de 1998, aunque se refirió por error a la Sentencia T-254 de 1993[3].

Prosiguió retomando el concepto de Constitución ecológica4 haciendo referencia a su triple dimensión (principio, derecho y obligación)5, y uniéndolo a la necesidad de proteger la biodiversidad, subrayando que “la supervivencia de las comunidades humanas está indudablemente ligada a la integridad de su medio ambiente”, y en ese sentido reiteró que la defensa del medio ambiente es objetivo fundamental del Estado social de derecho colombiano.

Luego describió los diversos enfoques alrededor de la protección del medio ambiente, los cuales se reflejan en algunas sentencias proferidas por el alto tribunal al procurar defender el derecho al medio ambiente sano, entre ellos tres concepciones, antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica, afirmando que esta última postura “encuentra pleno fundamento en la Constitución Política de 1991” haciendo referencia a diversas sentencias donde, conforme con la Corte, se ha defendido esta perspectiva6.

A continuación aludió a los derechos bioculturales, a la protección efectiva de la biodiversidad y la bioculuralidad, entendiendo los primeros como aquellos que

… tienen las comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios –de acuerdo con sus propias leyes, costumbres– y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que tienen con el medio ambiente y la biodiversidad.

De lo cual dedujo que la conservación de la biodiversidad conlleva la preservación de las culturas que interactúan con ella, fundamentando jurídicamente esa posición en los artículos 7.º, 8.º, 79, 80, 330 y 55 transitorio de la Carta Política. Los fundamentos jurídicos de la bioculturalidad y la biodiversidad se hallan en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), el Protocolo de Cartagena (2000), el Protocolo de Nagoya (2010), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016) y la Convención de la Unesco para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003).

Del mismo modo, la Corte encontró fundamento a la bioculturalidad en su propia jurisprudencia, especialmente en aquella que ha procurado la protección de la diversidad cultural7, el reconocimiento a los pueblos indígenas y las comunidades étnicas como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales8, el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas9 y a participar e intervenir en las decisiones que guarden relación con el aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en tales territorios10, el derecho de las comunidades étnicas a su diversidad en materia religiosa y espiritual11, el derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras a la integridad y diversidad étnica y cultural12, la protección especial del conocimiento tradicional de las comunidades indígenas13 y el derecho de las comunidades negras a su identidad cultural14.

Continuando su análisis de los derechos de las comunidades étnicas, más adelante la sentencia profundiza en los derechos territoriales y culturales, y para ello refiere hechos históricos y estudios antropológicos sobre la forma de poblamiento del departamento del Chocó, para luego indicar la forma en que la Corte ha reconocido la relación de las comunidades étnicas con sus territorios, retomando pronunciamientos propios acerca de la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales15 y el concepto de territorio colectivo16, incluyendo como fundamento lo determinado por la Corte Interamericana en el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001).

De otro lado la Corte estudió el derecho humano al agua, comenzando por reconocer la importancia del elemento desde el punto de vista físico e histórico, deteniéndose en la identificación de algunas características el río Atrato para, posteriormente, referir varias normas en las que se regulan algunos aspectos asociados con el recurso hídrico, a saber: el Código Civil, el Decreto ley 2811 de 1974, y las leyes 142 de 1994, 99 de 1993, 1450 de 2011 y 1753 de 2015.

Luego describió diversos instrumentos internacionales, indicando que

Contrario a lo que ocurre en la legislación nacional, en el ámbito internacional hay numerosos instrumentos (en los sistemas universal e interamericano de protección de los DD.HH.) que establecen como obligación del Estado la protección y conservación del agua, y constituyen un estándar internacional.

Así, reseña la Resolución AG/10967, la Observación General n.º 15, la Declaración de Mar del Plata (1977), la Declaración de Dublín (1992), la Declaración de Rio de Janeiro (1992), el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (1994) y la Nueva Agenda para el Desarrollo Sostenible (2015). A continuación señaló diversos casos analizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos17, los informes sobre la “Situación de derechos humanos en el Ecuador” (1997) y el “Acceso a la Justicia e Inclusión Social en Bolivia” (2007). De otro lado, procurando identificar los antecedentes sobre el derecho humano al agua, la Corte se refirió a su jurisprudencia18, haciendo alusión a los factores necesarios para lograr el ejercicio de dicho derecho, a saber: disponibilidad, accesibilidad y calidad.

En lo relativo a la protección de los bosques y la seguridad alimentaria, la Corte ligó su protección a la Constitución ecológica, haciendo una breve referencia a los precedentes usuales en la materia19, para abordar inmediatamente el análisis del derecho fundamental a la alimentación, detallando diversos instrumentos internacionales que lo reconocen20 y la forma en que se debe proteger a las comunidades indígenas, étnicas y campesinas, procurando que puedan subsistir de los recursos que les suministra el entorno21 y lograr la soberanía alimentaria22.

Pasó luego la Corte a analizar el deber del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación, conforme a los artículos 8.º y 70 de la Constitución, reiterando lo expuesto en las Sentencias C-639 de 2009 y C-434 de 2010, y lo determinado en la Observación General n.º 21 del Comité DESC.

A continuación la sentencia se concentró en la minería y sus efectos sobre el agua, el medio ambiente y las poblaciones humanas. Presentó inicialmente los antecedentes de la actividad minera en Colombia y la forma en que se ha puesto en marcha en el país desde la época colonial hasta nuestros días; posteriormente, también desde una perspectiva histórica, describió el desarrollo legal de la minería en el país hasta llegar a la Ley 685 de 2001 y las reformas introducidas por las leyes 1382 de 2010, 1450 de 2011 y 1753 de 2015, y recordó la existencia de la Resolución 40391 del 20 de abril de 2016 por medio de la cual se estableció la política minera nacional.

Enseguida pasó a referirse a algunos pronunciamientos de la Corte relativos a asuntos mineros, entre ellos las reglas jurisprudenciales sobre propiedad y explotación minera en Colombia23, la consulta previa a las comunidades indígenas en proyectos de minería que requieran licencia ambiental24, la imposibilidad de restringir el derecho fundamental de acceso a la información en caso de información geológica previa25, la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que determinaba la imposibilidad de que las entidades territoriales pudieran excluir, transitoria o permanentemente, zonas de su territorio para la realización de actividades mineras26 y la inexequibilidad de la disposición que permitía el establecimiento de áreas de reserva para la explotación minera por un tiempo indefinido27.

A partir de allí la Corte se concentró en analizar la situación de la minería de oro en el Chocó desde la época prehispánica hasta la actualidad, reiterando las precarias condiciones de vida de la población chocoana, identificando las clases de minería que se desarrollan en la región, prestando especial atención a la minería ilegal mecanizada, así como al uso de mercurio y sus efectos sobre el medio ambiente y la salud, e identificando algunos instrumentos internacionales relacionados con productos químicos, plaguicidas y desechos peligrosos28.

A continuación se refirió a los principios de prevención y precaución, afirmando que el primero

… se aplica en los casos en que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas, mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza científica absoluta (cursiva fuera de texto).

Para llegar a esa conclusión señaló los artículos 15 de la Declaración de Rio, y 1.6 de la Ley 99 de 1993, y a las sentencias C-293 y C33 de 2002, C-071 de 2003, T-1077 de 2012 y T-672 de 2014.

Posteriormente afirmó que se requiere “una mayor conciencia, efectividad y drasticidad” en la política defensora del medio ambiente, así como instrumentos progresivos, justos y equitativos. Finalmente, señaló que las sentencias excepcionalmente pueden tener efectos inter comunis.

1.5. DECISIÓN

En este punto no se transcribe toda la decisión, sino que se hace referencia a aquellos asuntos especialmente relevantes para el desarrollo de este escrito.

a. Conceder a los actores el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio.

b. Declarar la existencia de una grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y sus afluentes, imputable a las entidades del Estado por su conducta omisiva al no proveer una respuesta institucional idónea, articulada, coordinada y efectiva para enfrentar los múltiples problemas históricos, socioculturales, ambientales y humanitarios que aquejan a la región, y que en los últimos años se han visto agravados por la realización de actividades intensivas de minería ilegal.

c. Reconocer el río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas.

d. Ordenar al Gobierno nacional ejercer la tutoría y representación legal de los derechos del río Atrato, en conjunto con las comunidades étnicas que habitan su cuenca en el Chocó. Adicionalmente, y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del río, sus representantes legales deben diseñar y conformar una comisión de guardianes del río Atrato, sin perjuicio de las labores de supervisión, acompañamiento y asesoramiento del panel de expertos.

e. Ordenar a diversas entidades el diseño y puesta en marcha de un plan para descontaminar la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los territorios ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al ambiente en la región.

f. Ordenar a diversas entidades el diseño e implementación de un plan de acción conjunto para neutralizar y erradicar definitivamente las actividades de minería ilegal que se realicen, no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el departamento de Chocó.

g. Ordenar a diversas entidades el diseño e implementación de un plan de acción integral que permita recuperar las formas tradicionales de subsistencia y alimentación.

h. Ordenar a diversas entidades la realización de estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato, sus afluentes y comunidades.

i. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República realizar un proceso de acompañamiento y seguimiento al cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas.

j. Exhortar al Gobierno nacional para que proceda a conformar la “Comisión Interinstitucional para el Chocó”.

k. Ordenar al Gobierno nacional, a través del presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad y progresividad de todas las medidas a implementar para dar cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.

l. Otorgar efectos inter comunis a la presente decisión para aquellas comunidades étnicas del Chocó que se encuentren en igual situación fáctica y jurídica que las accionantes.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS

2.1. PROBLEMA JURÍDICO RESUELTO POR LA CORTE (PJ)

Son dos los problemas jurídicos centrales resueltos por la Corte en esta Sentencia, el primero es el que la Corte enunció así:

Las entidades estatales accionadas (tanto del nivel local como del nivel nacional) son responsables por la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio por su conducta omisiva al no realizar acciones efectivas para detener el desarrollo de actividades mineras ilegales, que han generado la configuración de grave crisis humanitaria y ambiental en la región donde se desarrollan los hechos del caso.

Otro de los problemas jurídicos que resolvió la Corte corresponde al siguiente interrogante: en razón de la verificación de una grave afectación ambiental, ¿un espacio de la naturaleza puede ser reconocido como entidad sujeto de derechos?

2.2. RATIO DECIDENDI (RD)

El principio en el cual el juez fundamentó su fallo, o por lo menos parte del mismo, es el de precaución. Al respecto afirmó la Corte:

… la aplicación del principio de precaución en el presente caso tendrá como objetivos, (i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales; y (ii) declarará que el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración, como se verá con más adelante en el fundamento.

ELIZABETH JANE MACPHERSON*
Derechos constitucionales, derechos humanos, derechos indígenas: el lado humano de los derechos de la naturaleza
SUMARIO

Introducción. I. Derechos constitucionales, derechos humanos, derechos indígenas: el lado humano de los derechos de la naturaleza. A. Ingreso del paradigma ecocéntrico a un mundo legal antropocéntrico. B. El reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza. 1. El río Whanganui de Nueva Zelanda. 2. El río Yarra de Australia. 3. El río Atrato de Colombia. 4. Las Constituciones estatales de México. 5. El lago Erie, el ecosistema del río Colorado y el Manoomin de los Estados Unidos de América. Conclusiones. Bibliografía.

RESUMEN

El reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza en los sistemas y marcos legales en diversas jurisdicciones nacionales ha propiciado un avance sin precedentes en los derechos ambientales y humanos, lo cual representa una nueva oportunidad para la protección de los recursos naturales y de los humanos conectados con ellos. Sin embargo, estos casos de reconocimiento enfrentan principalmente dos conflictos: incorporan un acercamiento “ecocéntrico” a los marcos legales hegemónicos que todavía son de índole “antropocéntrica”, al solicitar la protección de los derechos de los humanos como fin último para obtener el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos “ecocéntricos”, e introducen un nuevo “lenguaje” legal que no es reconocido en los derechos del mismo orden o de nivel superior en la jerarquía de leyes, haciéndolos susceptibles de quedar aislados o sujetos a la oposición de otros intereses. En este capítulo se estudia la jurisprudencia que reconoce la personalidad jurídica de los recursos naturales y los derechos de la naturaleza en Nueva Zelanda, Australia, Colombia, México y los Estados Unidos de América (EUA), y se argumenta que los derechos de la naturaleza exploran el lado humano de los sistemas legales porque recurren a los derechos y herramientas del derecho constitucional, los derechos humanos y (muchas veces) los derechos de los pueblos indígenas para lograr su ingreso al mundo legal.

PALABRAS CLAVE

Derechos de la naturaleza, derechos humanos, derechos constitucionales, derechos indígenas, derechos de los ríos.

ABSTRACT

The recognition of the legal personhood and rights of nature in the legal systems and frameworks of different national jurisdictions has produced an unprecedented advance in environmental and human rights. This advance presents a new opportunity to protect natural resources and the humans connected to them. Nevertheless, these cases of recognition face two key challenges. The first is that they introduce an “ecocentric” approach the hegemonic legal frameworks that remain “anthropocentric” in orientation. In this regard, the recognition of the rights and personhood of nature has a “human side”, seeking the protection of human rights in order to obtain the recognition of personhood or ecocentric rights. The second conflict is that legal mechanisms that protect the rights of nature incorporate a new legal “language” that is not recognised in the regulations or laws of the same or superior legal hierarchical order/level, leaving the rights of nature vulnerable to isolation or challenge by other interests. This chapter provides a study of the jurisprudence on legal personhood and rights of nature in New Zealand, Australia, Colombia, Mexico and the United States. It argues that the rights of nature explore the human side of legal systems because they depend on the rights and legal tools enshrined in constitutional law, human rights and the rights of indigenous peoples, to make their entry into the legal world.

KEYWORDS

Rights of nature, human rights, constitutional rights, indigenous rights, legal rights for rivers.

INTRODUCCIÓN

El surgimiento de una serie de promulgaciones en la legislación, así como de sentencias judiciales en las que se otorgan derechos a los recursos naturales ha despertado una tendencia que propone incorporar un enfoque “ecocéntrico” dentro de los sistemas políticos y marcos legales nacionales, en los últimos cinco años. El ingreso de este nuevo paradigma a los marcos legales se justifica por cuanto las leyes ambientales no ofrecen suficiente protección para conservar los recursos naturales y enfrentar los graves y crecientes daños ambientales (Chapron, Epstein y López-Bao, 2019; Boyd, 2017; O’Donnell, 2018; Macpherson, 2019). El Reporte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre los ecosistemas, publicado en mayo de 2019, pone en evidencia los resultados desastrosos para la tierra, y sugiere un cambio en la forma en que se han venido creando las leyes para conservar la biodiversidad y la vida (IPBES, 2019; United Nations, 2019). Algunos autores consideran que este cambio de paradigma en las leyes es necesario no sólo para ofrecer nuevos resultados en cuanto a la legislación y regulación ambientales (Chapron, Epstein, y López-Bao, 2019; Maloney y Burdon, 2014; Boyd, 2017; Macpherson y O’Donnell, 2017; Acosta, 2008), sino también para darle voz a la naturaleza allí donde necesite competir con los intereses de otros usuarios (Macpherson, 2019; Macpherson y O’Donnell, 2017; Boyd, 2017; O’Donnell, 2018; Chapron, Epstein, y López-Bao, 2019; Macpherson y Clavijo Ospina, 2017).

Las nuevas tendencias legales y políticas del reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza están incorporando, por un lado, el reconocimiento del valor intrínseco de la naturaleza como un bien a ser protegido por el hecho de existir (Lucia, 2013; Berry, 1999; Chapron, Epstein, y López-Bao, 2019) y no sólo por su valor utilitario (Boyd, 2017; Acosta, 2008; Chapron, Epstein, & López-Bao, 2019; Macpherson & O’Donnell, 2017). Por otro lado, intentan posicionar al hombre en la escalera de derechos en un nivel de interdependencia con la naturaleza y no en una relación de hegemonía y subordinación (Stone C., 2010; Boyd, 2017). Esto es algo novedoso considerando que los marcos legales y regulaciones nacionales e internacionales tienen una mirada “antropocéntrica” que ha sustentado tradicionalmente la base del derecho constitucional, los derechos humanos, los derechos de los pueblos indígenas y las leyes ambientales (Iorns Magallanes, 2015; Donnelly y Bishop, 2006; Macpherson, 2019). Sin embargo, estas nuevas políticas y juicios de origen ecocéntrico dependen de los marcos legales que consideran al mundo natural como un bien disponible para el provecho humano (Morguera y Kulovesi, 2016; Stone C., 2010; Donnelly y Bishop, 2006; Iorns Magallanes, 2015) y del valor socio-cultural que se les otorguen para incorporarlo en las leyes y regulaciones (O’Donnell, 2018).

En los últimos años en diversos países han surgido iniciativas que buscan reconocer la personalidad y derechos de la naturaleza, por ejemplo, en 2006 por primera vez en EUA se incorporó en una ordenanza municipal del Tamaqua Borough el reconocimiento de un ecosistema como persona jurídica (Tamaqua Borough, 2006); así mismo, en su Constitución de 2008 Ecuador reconoció legalmente a la madre tierra (Pacha Mama), y en 2009 Bolivia oficializó dicho reconocimiento en sus leyes secundarias (Constitución Política de la República de Ecuador, 2008; Ley de Derechos de la Madre Tierra, 2010).

En 2017, Nueva Zelanda realizó un acuerdo político denominado Te Awa Tupua de protección del río Whanganui (Whanganui River Claims Settlement); en 2018 Australia adoptó el Yarra River Protection Act (Ley de Protección del río Yarra) (Wilip-gin Birrarung murron) (2017) por medio del cual reconoció al río Yarra como una entidad viviente y la conexión que tienen con él sus dueños ancestrales (pueblo Wurundjeri). En 2017 Colombia publicó la sentencia que brindó el reconocimiento de los derechos del río Atrato como una entidad “sujeto de derechos” (Tierra Digna, 2016), y en el mismo sentido los ecosistemas del Amazonas, el páramo de Pisba (2018) y los ríos La Plata y Cauca (2019). En las Constituciones Estatales de la Ciudad de México y Colima se reconoció a la naturaleza como un ente colectivo sujeto derechos (Constitución Política de la Ciudad de México, 2017). Desde 2006 existen en EUA ordenanzas municipales que reconocen a la naturaleza como persona y le otorgan derechos, y en 2018 se presentó el primer caso en que un ecosistema, el del río Colorado, solicitó (sin éxito) ante una Corte Federal el reconocimiento de su personalidad y derechos.

Otras iniciativas interesantes del contexto internacional, pero que no se analizarán en este capítulo, son los casos de los ríos Ganges y Yamuna en la India –donde, además, gozan de personalidad jurídica los animales y las deidades, entre otras entidades (Bhattacharya, 2019)–; en Argentina la declaración de los derechos de los animales en la provincia de Entre Ríos (Sociedad de Medicina Veterinaria, 2019), y las acciones para impulsar la declaratoria de los derechos del río San Juan; en Uruguay el Santuario para la conservación de la ballena y los delfines, y en Chile la protección del río Bio Bio (Earth Law Center, 2019). En 2009 la ONU inició el Programa Armonía con la naturaleza con el objetivo de comenzar a definir nuevas relaciones con la naturaleza y para rastrear el desarrollo de este enfoque en el mundo (Harmony with Nature, 2019).

Estas iniciativas que buscan u otorgan el reconocimiento de la personalidad jurídica de la naturaleza han ingresado al mundo legal sacudiendo (de manera pragmática) las disposiciones, estructuras e instituciones judiciales, legislativas y ejecutivas disponibles en cada país. En sus primeros pasos los proponentes del reconocimiento de la personalidad jurídica y derechos de la naturaleza han utilizado diversas herramientas de orden antropocéntrico, tales como el derecho constitucional, los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas, para reconocer y proteger los derechos de la naturaleza.

En este capítulo se argumenta que el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza como un nuevo paradigma legal, y dentro de su propio contexto y sistema constitucional, se enfrenta a dos conflictos que lo obligan a considerar el lado humano: incorporar una visión ecocéntrica en un sistema legal diseñado generalmente bajo el enfoque antropocéntrico, y requerir el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza solicitando, como fin último, la protección de los derechos del hombre, las corporaciones y la sociedad establecidos en el derecho constitucional, los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas.

En la primera parte se brinda una contextualización histórica de los paradigmas antropocéntrico y ecocéntrico en choque, y se explica el funcionamiento de los derechos y herramientas legales antropocéntricas utilizados para solicitar la personalidad jurídica y el reconocimiento de los derechos de la naturaleza. En la segunda parte se hace un resumen de las novedades en los derechos de la naturaleza en Nueva Zelanda, Australia, Colombia (el caso del río Atrato), México y EUA, y se describen las razones de los proponentes, así como las estrategias y herramientas legales que utilizaron para solicitar el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza.

I. DERECHOS CONSTITUCIONALES, DERECHOS HUMANOS, DERECHOS INDÍGENAS: EL LADO HUMANO DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA
A. INGRESO DEL PARADIGMA ECOCÉNTRICO A UN MUNDO LEGAL ANTROPOCÉNTRICO

La visión antropocéntrica ha estructurado los marcos legales que regulan el manejo y uso de los recursos naturales como un ente de explotación basando su utilidad tanto en el beneficio social como económico del hombre1 (Boyd, 2017; Acosta, 2008; Macpherson y O’Donnell, 2017). Históricamente en los sistemas legales el hombre se ha situado en el punto más alto en la jerarquía de derechos agrupando todo lo demás en la categoría “cosas”; además se ha declarado propietario de todos los espacios existentes en la tierra, el mar, el aire y el universo (Boyd, 2017). También ha creado un sistema económico cuyo crecimiento se basa en la creencia de que los recursos naturales son ilimitados y el medio para lograr el objetivo primordial de una sociedad moderna (Boyd, 2017; Acosta, 2008).

Diferente de la habitual visión antropocéntrica, los proponentes del enfoque ecocéntrico consideran que, por su valor inherente, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza podría mejorar la protección del medio ambiente (Good, 2013; Macpherson & O’Donnell, 2017; Chapron, Epstein, & López-Bao, 2019; Maloney & Burdon, 2014) y limitar el poder otorgado por las leyes tanto al hombre, poseedor de derechos, como a las corporaciones (Stone, 2010; Boyd, 2017; Acosta, 2008; Haidar y Berros, 2015). El ecocentrismo surgió en los años 70, y ha evolucionado hasta ser adoptado por diversos contextos y sistemas legales con el reconocimiento de los derechos de la naturaleza y su personalidad jurídica (Macpherson, 2019). Este acercamiento fue inspirado por la Wild Law y la Jurisprudencia de la Tierra (Rogers y Maloney, 2017) que consideran lo humano y lo no humano dentro de un mismo orden moral ya que forman parte de la comunidad de la Tierra (De Lucia, 2013). El ensayo de Christopher Stone (1972) “¿Should Trees have Standing?” (Stone, 2010) es uno de los antecedentes académicos más importante en los debates de los últimos cincuenta años para otorgar el reconocimiento de la personalidad jurídica y derechos de la naturaleza. Sin embargo, la incorporación del “lenguaje”2 que introduce la visión ecocéntrica al mundo legal antropocéntrico (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019; Morris y Ruru, 2010) se conoció por primera vez en el argumento en desacuerdo del juez Douglas J. (1972) en la decisión de la Corte Suprema de EUA Sierra Club vs. Morton (1972). El juez Douglas propuso que la representación de los recursos naturales como una persona dentro de un litigio era necesaria para poder considerar y prevenir los daños ambientales (Wilson y May Lee, 2019).

Esta nueva forma de entender el derecho a través del otorgamiento de personalidad jurídica y derechos a la naturaleza en los sistemas legales tiene varios objetivos: por ejemplo, el reconocimiento de la personalidad jurídica de los ríos permitirá que tengan la representación necesaria para demandar y ser demandados, ser sujetos de contratos y adquirir propiedad en su propio nombre (O’Donnell y Talbot-Jones, 2017); ofrece oportunidades para tratar los recursos de los ríos como un todo, pues hasta ahora los intereses se plasman en sistemas legales fragmentados que no permiten darles un tratamiento holístico (Macpherson y O’Donnell, 2017); finalmente, permite asegurar nuevos resultados en el derecho ambiental y la regulación de los ríos, en situaciones en que necesitan su propia voz para competir por resultados con otros intereses o usurarios (O’Donnell, 2018; Macpherson, 2019; Macpherson y O’Donnell, 2017).

Sin embargo, al examinar los derechos de los ríos bajo el contexto amplio de los derechos ambientales, O’Donnell explica que al ser sujetos de demandas, los ríos compiten con otros derechos y ello acarrea nuevos conflictos jurídicos (O’Donnell, 2018). Al personificar a un objeto como un sujeto legal se corre el riesgo de crear una paradoja que resulte en una menor protección de sus derechos, ya que al contar con sus propios recursos de defensa podría dejar de ser considerado como un bien público que requiere ser protegido (O’Donnell, 2018: 15-36, 158-178). También existe el riesgo de crear intereses opuestos o sobrepuestos entre los derechos humanos y los derechos de los ríos; como lo ejemplifica Boyd (2017) el derecho humano al agua se enfrenta a la cantidad de líquido suficiente para generar una fuente de agua (Boyd, 2017: 192). También el reconocimiento de los derechos a los ríos trae conflictos cuando se reconocen como un medio de justicia reparativa (Macpherson, 2019; Macpherson y Clavijo Ospina, 2017) ya que el modo de los pueblos indígenas de ver, entender y relacionarse con la naturaleza, es diferente y muchas veces contrario al aplicado en los sistemas legales occidentales (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017).

Por otra parte, los primeros pasos del paradigma ecocéntrico dentro del sistema legal pueden brindar oportunidades. Algunos académicos señalan que es posible lograr una buena colaboración si los intereses de los actores están alineados (O’Donnell, 2018: 176; Haidar y Berros, 2015: 125-126). Por ejemplo, desde la visión de los pueblos andinos existen diversas formas de relacionarse con la naturaleza, y en los documentos de política pública de Bolivia y Ecuador (Plan Nacional para el Buen Vivir Ecuador, 2017; Plan Nacional de Desarrollo Bolivia, 2017) se establecen valores intrínsecos y extrínsecos como significaciones ético-culturales, económicas y políticas que determinan la manera de alcanzar al bien común (Haidar y Berros, 2015: 116-118). La complementariedad y el diálogo propuestos para solucionar los problemas ecológicos que impiden alcanzar el desarrollo sustentable deben considerar la pluralización de significados, estrategias y espacios del buen vivir, a fin de que este no esté obligado a ceder o ganar un lugar como derecho (Haidar y Berros, 2015: 125-128). La Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, señala que la naturaleza y el hombre forman parte de un enfoque colectivo diferente al que han adoptado los sistemas occidentales como resultado del individualismo, y sugieren que no se deben separar lo humano y lo no humano, sino considerarse con una visión reconciliadora (United Nations Harmony with Nature, 2019).

Mientras tanto, para lograr el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza en los sistemas legales domésticos se están utilizando diversas estrategias y herramientas, motivadas principalmente por la falta de efectividad de los marcos legales para proteger a la naturaleza (Chapron, Epstein y López-Bao, 2019; Cano Pecharroman, 2018; Macpherson, 2019; O’Donnell, 2018; Clark, Emmanouil, Page, y Pelizzon, 2019). Otras veces se utiliza una analogía entre la naturaleza, las corporaciones y su estatus legal para solicitar el reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019; O’Donnell, 2018). Principalmente se solicita la personalidad jurídica de la naturaleza y el reconocimiento de sus derechos como otra forma de proteger los derechos humanos, entre ellos, a la vida, al agua, la cultura o el medioambiente sano.

El reconocimiento de los derechos de los ríos como herramienta legal no está desvinculado del concepto humano de los derechos (Macpherson, 2019). Aunque otorgados bajo la cosmovisión ecocéntrica, y a partir de la relación de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas con el territorio, en Nueva Zelanda y Colombia las autoridades otorgaron personalidad jurídica y derechos a los ríos vinculándolos directamente con los derechos culturales del pueblo indígena Māori (río Whanganui) y de los pueblos indígenas y afrodescendientes en el Chocó colombiano (río Atrato) (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). En los países que analizaremos en este capítulo, los derechos humanos han sido reconocidos en el derecho internacional y los tratados internacionales3, y adoptados como parte de los compromisos internacionales de algunos países, mientras que en otros, sin ser reconocidos propiamente como derechos humanos, forman parte de la regulación doméstica. México y Colombia4 han integrado en su legislación el derecho humano a un medio ambiente sano y al agua como parte de la tercera generación de derechos humanos. Nueva Zelanda protege los derechos humanos de sus habitantes a través de la Human Rights Act 1993 (Ley de Derechos Humanos de 1993), la New Zealand Bill of Rights Act 1990 (Carta de Derechos de 1990) y el Treaty of Waitangi (Tratado de Waitangi); este último tratado es el instrumento que abarca la protección de los derechos de los pueblos indígenas, el cual ordena que sus “principios” sean tomados en cuenta en la aplicación de las leyes domésticas. Pero en su marco doméstico constitucional Nueva Zelanda, Australia y EUA no han reconocido como derechos humanos el derecho al agua o al medio ambiente saludable5.

Nueva Zelanda regula los recursos naturales a través de la Resource Management Act de 1991 (Ley de Recursos Naturales) con un enfoque bastante antropocéntrico. Australia regula los recursos naturales mediante la Commonwealth Environmental Protection & Biodiversity Conservation Act 1999 (Ley de Protección Ambiental y Conservación de la Biodiversidad) junto con otras leyes ambientales, de recursos naturales, y de planificación de los Estados o territorios. EUA reconoce los derechos humanos por medio de las decisiones de las cortes federales, la Carta de Derechos (Bill of Rights, 1787) y la regulación de los recursos naturales que se realiza a través de varios estatutos federales como la Clean Water Act de 1972 (Ley de Agua Limpia) o la Endangered Species Act de 1973 (Ley de Especies Amenazadas), junto con la administración y regulaciones estatales de colaboración en materia federal y regulación interna en el ámbito estatal y local.

La regulación de los recursos naturales se rige por un enfoque antropocéntrico debido a que el desarrollo sustentable ha situado al ser humano en el centro de sus preocupaciones (Acosta, 2008). En 2018 el relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y el medio ambiente publicó un documento con los principios marco que rigen el papel de los Estados en la protección del medio ambiente, en el que afirmó que al aplicarlos se cumplen los derechos humanos (Naciones Unidas, 2018). Pensamiento que se ve reforzado en el marco del derecho internacional si se considera el desarrollo sustentable como una condición necesaria para el progreso del ser humano; es por esa razón que se persigue la protección ambiental ya que forma parte del marco de derechos humanos (Macpherson, 2019).

El otorgamiento de la personalidad y los derechos de la naturaleza bajo el paraguas de los derechos de los pueblos indígenas tiene un tratamiento distinto, pero relacionado, en el derecho internacional. El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas brindan reconocimiento y protección a los derechos de los pueblos indígenas, respeto a sus instituciones y formas de gobierno, así como a su estrecha relación con el territorio y el uso de los recursos naturales necesarios para su existencia. El derecho internacional ambiental reconoce los intereses de los pueblos indígenas bajo la suposición de que comparten los beneficios con resultados ambientales, por ejemplo en el Acuerdo de París de 2015, y en el preámbulo del Acuerdo de Cancún de 2010 (Macpherson, 2019).

La agenda del Programa Harmony With Nature (Armonía con la Naturaleza) de las Naciones Unidas es un esfuerzo internacional para proteger los derechos de la madre tierra bajo un enfoque ecocéntrico pero sin desvincular la participación y el beneficio de los derechos humanos (Report to the United Nations General Assembly on Harmony With Nature [Reporte de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Armonía con la Naturaleza], 2018). También es posible encontrar esta doble relación de defensa y cuidado de la tierra para el desarrollo del ser humano en la Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra del Global Alliance, y más recientemente en la administración fiduciaria de la tierra que ha propuesto los principios de La Haya para la Declaración Universal sobre las responsabilidades de los derechos humanos. Lo interesante es que dentro del Programa Armonía con la Naturaleza de las Naciones Unidas se promueve la integración balanceada de las dimensiones económica, social y ambiental para el desarrollo sustentable a través de la armonía del hombre con la naturaleza, y es notable que el lenguaje utilizado en el discurso inaugural de los representantes del noveno diálogo interactivo de la Asamblea General incluyó la estrecha relación entre la naturaleza y su cuidado para el fomento y cumplimiento de los derechos de los seres humanos y las sociedades (Universidad Nacional de Colombia, Medellín, 2019). Además, en 2014 se creó el Tribunal Internacional para los Derechos de la Naturaleza, el cual tiene como objetivo promover los preceptos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra de 2010 (Tribunal Internacional por los Derechos de la Naturaleza), y aunque no conlleva obligaciones legales para los países (Boyd, 2017: 202), escucha los casos de violaciones de los derechos de la naturaleza, actúa como mediador, y emite, entre otros, sus recomendaciones, opiniones y medidas provisionales (Tribunal Internacional por los Derechos de la Naturaleza).

B. EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA
1. EL RÍO WHANGANUI DE NUEVA ZELANDA

A nivel mundial Nueva Zelanda abrió una importante brecha en la protección de los derechos de la naturaleza al incorporar y reconocer en su legislación la cosmovisión del pueblo Māori, y su relación, como tribu indígena, con la personalidad legal del río Whanganui (Boyd, 2017: 132). A lo largo de la historia se suscitaron quejas y luchas entre el gobierno de Nueva Zelanda y el pueblo indígena Māori por los derechos de uso y posesión del río Whanganui. Este pueblo, que vive a lo largo del río (tribu Whanganui), inició la defensa de su derecho de propiedad desde el establecimiento de la Corona Británica (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). Con la firma del Tratado de Waitangi en 1840 los británicos adquirieron Nueva Zelandia y con ello reivindicaron para la Corona Británica los derechos de manejo y propiedad del río, mientras que los Māori nunca renunciaron a sus derechos ni a su propiedad. A partir de 1870 la tribu Māori del Whanganui inició una serie de peticiones y casos en relación con el río y el impacto de los asentamientos, en especial sobre su acceso al mismo y su uso para la recolección de comida, la navegación y los usos ceremoniales, de acuerdo con el derecho consuetudinario (Tikanga Māori); derechos que mantenían consistentemente bajo el tino rangatiratanga (soberanía) (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017: 286). Entre 1938 y 1962 las reclamaciones de la tribu del Whanganui conformaron una de las piezas de litigio más largas en la historia de Nueva Zelanda (In the Bed of the Whanganui River NZLR 600, 1962; Waitangi Tribunal, 1999), en la que los Māori hacían visible el incumplimiento de la Corona con las obligaciones pactadas en el Tratado de Waitangi (Sanders, 2017; Waitangi Tribunal, 1999).

En 1990 la tribu Whanganui presentó evidencia extensiva de sus derechos sobre el río al Tribunal de Waitangi (una comisión inquisitoria para las demandas históricas Māori), enmarcando su interés en términos de “propiedad” (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017: 286). El Tribunal especificó que los intereses territoriales que los Māori exigían sobre el río consistían en “una entidad singular e indivisible” que contiene “elementos físicos y metafísicos” sobre el territorio total (Waitangi Tribunal, 1999; Macpherson y Clavijo Ospina, 2017; O’Donnell y Talbot-Jones; Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019; Wilson y May Lee, 2019). Esta interpretación chocaba con el lenguaje político y legal de la nación porque la concepción de propiedad holística del pueblo Māori y la concepción de propiedad occidental, consistente en la separación de los recursos naturales, significaban un desafío para las negociaciones del acuerdo (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). Varios fueron los acuerdos políticos entre la Corona y los pueblos Māori por los ríos, y el agua en general, en Nueva Zelanda (Ruru, 2013: 340; Iorns Magallanes, 2015: 309) que formaron la base para emitir la Ley Te Awa Tupua; por ejemplo, el reconocimiento del Parque Nacional Te Urewera como una entidad jurídica en 2014 (Te Urewera Act, 2014) y el del río Waikato como un “ancestro viviente” y un “todo indivisible” pero sin que obtuvieran personalidad jurídica (Waikato-Tainui Raupatu Claims [Waikato River] Settlement Act, 2010). El reconocimiento del río Whanganui como persona jurídica significó un nuevo arreglo de las relaciones entre la Corona y un pueblo indígena con respecto de un recurso natural como una medida de justicia reparativa (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). Este arreglo quedó por fuera del núcleo de documentos constitucionales, como la Carta de Derechos de Nueva Zelanda (New Zealand Bill of Rights Act, 1990), pero surgió como una “Constitución” que reestructuró la relación entre la Corona y el pueblo Māori (Sanders, 2017: 5, 34).

La Ley Te Awa Tupua declaró la personalidad jurídica del río y reconoció su concepción holística como “un todo indivisible y viviente, que comprende el río Whanganui desde las montañas hasta el mar, incorporando todos sus elementos físicos y metafísicos” (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s. 12), introduciendo un nuevo lenguaje en el sistema legal y politico del país. Así, el río Whanganui adquirió “todos los derechos, poderes, deberes y responsabilidades de una persona jurídica” (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s14). En los sistemas common law estos deberes y responsabilidades son identificados como los derechos de entablar un juicio, ser demandado, contratar y adquirir propiedades (Macpherson y O’Donnell, 2017).

En el otorgamiento de los derechos de los ríos en Nueva Zelanda se utiliza una representación humana para darle voz a la naturaleza (Wilson y May Lee, 2019; Tanasescu, 2016), así, para hacer efectivos esos derechos y actuar en nombre del río la Ley Te Awa Tupua reconoce la representación “Te Pou Tupua” (“la cara humana del río”), como lo propone Stone (2010), para proteger los derechos de la naturaleza en un enfoque ecocéntrico. Te Pou Tupua actúa como el “guardián” del río, y lo conforman dos representantes, uno nombrado por la Corona y otro por la tribu Whanganui (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement) Act 2017, ss 18,19).

Los derechos del río bajo el modelo de la Ley Te Awa Tupua están intrínsecamente ligados con los derechos de la tribu Whanganui y su diferencia cultural indígena (Sanders, 2017; Iorns Magallanes, 2015; Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). La figura del “guardián” en el contexto de los derechos indígenas de Nueva Zelanda es una implementación típica del principio de kaitiakitanga y asociación con los Māori bajo el Tratado de Waitangi (Iorns Magallanes, 2015: 281). Dicha figura fue mejorada en la Ley Te Awa Tupua puesto que otorgó a los Māori un papel más fuerte en la gestión y manejo del río, y también reconoció los derechos de tino rangatiratanga (o soberanía) al darles el tratamiento de socios guardianes en condiciones iguales y equitativas.

Los guardianes tienen poderes amplios, pero deben de actuar de acuerdo con el interés del río y ser consistentes con los valores prescritos para su manejo. Estos valores, llamados “Tupua Te Kawa” (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s13), representan la esencia de la Ley Te Awa Tupua porque son los que ayudan a entender el contenido de los derechos del río, pero que resultan difíciles de determinar en ausencia de la habilidad del río de hablar por sí mismo (Good, 2013: 35, 36). Estos valores cobran mayor importancia por el complicado papel de los guardianes si consideramos lo que representa la naturaleza. Como señalan Clark et al. (2019: 797), la naturaleza puede ser una “clienta engañosa” o un “sujeto promiscuo” si se consideran tanto su familiaridad como su ambigüedad. Los valores reiteran que: a) el río es fuente de sustento físico y espiritual; b) el gran río fluye desde las montañas al mar como un todo indivisible y viviente, incorporando todos sus elementos físicos y metafísicos; c) la tribu del Whanganui tiene una conexión inalienable con el río, además de responsabilidad respecto de su salud y bienestar, y d) el río es una entidad singular que se compone de muchos elementos y comunidades que trabajan en colaboración con el propósito común de mantener la salud del río y su bienestar (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s13 a).

La Ley Te Awa Tupua también establece un complicado régimen de gobernanza colaborativa que incorpora la representación de la mayoría de actores y personas con intereses sobre el río, como el pueblo Māori, los gobierno municipal y central, y los usuarios privados (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). En la ley se crearon dos grupos y un documento: un grupo de asesores “Te Karewao” integrado por representantes y autoridades de las comunidades ribereñas y locales relevantes (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s 27), un grupo de colaboración estratégica “Te Kopuka” conformada por personas y organizaciones con intereses en el río Whanganui como las autoridades locales, los departamentos de Estado, los usuarios comerciales y recreacionales, y grupos los ambientalistas (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s 29), y una estrategia para la colaboración “Te Heke Nghuru” (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s 35).

Poco se sabe de la colaboración en este régimen de gobernanza porque el acuerdo es de reciente creación. A la fecha el estatus de personalidad del río Whanganui o sus valores no pueden ser factores determinantes en una decisión administrativa relacionada con los derechos del agua (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s 16). Bajo la Ley Te Awa Tupua sólo las partes del río que son propiedad de la Corona fueron conferidas al acuerdo y por ello no puede influir en los derechos públicos de uso, pesca o navegación, permisos privados o permisos para usar el río (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, s53-55). Aunque la Ley Te Awa Tupua establece que debe existir una “consideración relevante” de parte de los tomadores de decisiones administrativas (Te Awa Tupua [Whanganui River Claims Settlement] Act 2017, ss15,16), el acuerdo no concede el derecho del propiedad o uso del agua del río debido a que la Corona sostiene que nadie en Nueva Zelanda puede “ser dueño” del agua, la cual está asignada a la Corona en representación de lo público (Water and Soil Conservation Act 1967: 21; Coal Mines Amendment Act 1903: 14; Resource Management Act 1991: 354). Bajo la Ley de Gestión de Recursos de 1991 (Resource Management Act 1991) las autoridades que otorgan el “permiso de recurso”, usualmente autoridades municipales, toman como base el principio de “el primero que llega, primero se sirve” (Resource Management Act, 1991: 14); por ello, mientras el río no pueda reclamar sus derechos de agua, tendrá derechos limitados (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017).

2. EL RÍO YARRA DE AUSTRALIA

En Australia también se han realizado esfuerzos para incorporar el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en el sistema legal, especialmente después del juicio virtual sobre la Gran Barrera de Arrecifes de Coral en el Tribunal Internacional de los Derechos de la Naturaleza en 2014 (Boyd, 2017: 202). Como resultado de la participación en dicho juicio virtual (Tribunal Internacional de Derechos de la Naturaleza, 2014), el gobierno federal de Australia y el regional de Queensland presentaron un plan de sustentabilidad a largo plazo (2050) ante la UNESCO para la conservación de los arrecifes (Boyd, 2017: 204). Otra iniciativa proviene de los pueblos indígenas y del Centro Australiano para los Derechos de la Naturaleza, quienes buscan la protección para el río Margaret y las comunidades que viven del río en el oeste (Australian Center for the Rights of Nature [Centro Australiano para los Derechos de la Naturaleza]).

Como un logro importante, en 2017 se reconoció la conexión intrínseca de los dueños tradicionales (Birrarung) del río Yarra6, y se introdujo un nuevo lenguaje en la legislación del Estado de Victoria al reconocerlo también como una entidad “integrada y viviente” (Yarra River Protection [Wilip-gin Birrarung murron] Act, 2017 [Ley de Protección del río Yarra]). En este caso en especial por primera vez los intereses del pueblo Wurundjeri aparecieran en el Parlamento dándoles voz (O’Bryan, 2018). Victoria, Estado del sureste de Australia donde se ubica el río Yarra, alberga parte de la cuenca del Murray Darling. El río Yarra/Birrarung corre por la parte central de Victoria, donde se estableció Melbourne, siendo el río la fuente de agua dulce para los conquistadores europeos, sus asentamientos, agricultura y actividades industriales, pero también el lugar de desecho de aguas de drenaje y residuos industriales (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019: 823-824). Para el pueblo Wurundjeri el río Birrarung (Yarra, en su lengua) es una entidad viviente con la que siempre han tenido estrecha relación, aunque fueron desplazados por los colonizadores después de su llegada al territorio australiano (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019: 787).

Utilizando palabras similares a las de la Ley Te Awa Tupua, la ley de protección del río Yarra lo reconoció como una “entidad natural integrada y viviente”, así como la conexión intrínseca que sus dueños tradicionales tienen con él. La ley también designó a una entidad denominada “Birrarung Council” para asesorar en su gestión y manejo al ministro encargado (Yarra River Protection (Wilip-gin Birrarung murron) Act 2017, art. 5.46). El Birrarung Council es la voz del río y debe tener por lo menos dos representantes de los pueblos tradicionales (O’Bryan, 2017; Yarra River Protection (Wilip-gin Birrarung murron) Act 2017, art. 5.49; Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019). Sin embargo, en la ley de protección del río Yarra el pueblo Wurundjeri no tiene el mismo peso que el pueblo Māori en relación con la representación del río, debido a que de un grupo de doce, solo dos representantes de la tribu tienen voz (Macpherson, 2019). La ley también establece principios de protección para ser considerados por los tomadores de decisiones administrativas en la planeación del agua y para el desarrollo de planes estratégicos del río.

Si bien en la ley de protección no figura el río como persona jurídica, se reconoce la conexión del pueblo Wurundjeri con el territorio y una jurisdicción amplia para las actividades del Birrarung Council (Macpherson, 2019; Clark, Emmanouil, Page, & Pelizzon, 2019; O’Bryan, 2018; O’Donnell, 2018). Esta ley resulta innovadora y de gran contribución para el reconocimiento de los derechos de la naturaleza porque le brinda un lugar a los intereses culturales del pueblo Wurundjeri sobre el agua (Macpherson, 2019). Erin O’Donnell, uno de los guardianes nombrados para el río Yarra, considera de gran poder centrar los valores de los pueblos indígenas como una herramienta para la evaluación de la relación del río con el hombre (Macpherson, 2019; O’Donnell, 2018). En el contexto de la construcción del medio ambiente como sujeto legal, primero debe ser valorado por las narrativas culturales de la sociedad para luego colocarse como objeto merecedor de la protección legal y posteriormente adquirir la calidad de sujeto de derecho (O’Donnell, 2018).

3. EL RÍO ATRATO DE COLOMBIA

En el mismo año en que se sancionó la Ley Te Awa Tupua en Nueva Zelanda, en Colombia se publicó la sentencia de la Corte Constitucional en la que se reconoció al río Atrato como una entidad “sujeto de derechos”. Con una extensión de 750 km, el río Atrato inicia su recorrido en los Andes colombianos y desemboca en el golfo de Urabá, en el Mar Caribe, siendo más largo y el tercero navegable (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019). Transcurre en buena parte del departamento del Chocó a lo largo de la Costa Pacífica. A pesar de su riqueza en recursos naturales y biodiversidad (Bello, 2000) casi la mitad de la población del departamento vive en la pobreza absoluta (Departamento Nacional de Estadística, 2010). El 97% de la población lo conforman grupos indígenas o afrodescendientes (Departamento Nacional de Estadística, 2010) que han sobrevivido conservando sus prácticas tradicionales: minería artesanal de oro, agricultura en pequeña escala, cacería y pesca (Bonet, 2007; Centro de Estudios para Justicia Social “Tierra Digna” y Otros vs. Presidente de la República y otros, 2016; Tierra Digna, 2016).

La Constitución reconoce los derechos bioculturales y el carácter especial de las comunidades afrodescendientes como poblaciones multiétnicas y multiculturales que forman parte de la diversidad étnica y social de Colombia (Consejo Comunitario Mayor Cuenca Río Cacarica vs. Ministerio del Ambiente y otros, 2003: 81; Constitución Política de Colombia, 1991, art. 7). Los pobladores que viven a lo largo del río Atrato reclaman su relación con la cuenca no sólo como su territorio ancestral, sino también como el “espacio reproductor de vida y cultura recreativa” (Tierra Digna, 2016: 165).

Debido a la ausencia de permisos y de una administración eficaz del Estado y de las comunidades (Bello, 2000), desde 1990 se incrementó en la región la minería ilegal operada por organizaciones criminales, así como la tala indiscriminada de árboles (Rodríguez Garavito, 2012; Molina, 2017), causando con ello la destrucción de los recursos a lo largo del río, provocando inundaciones en partes de la selva y contaminando el agua con químicos peligrosos que han envenenando los peces y la vegetación (Tierra Digna, 2016). Como consecuencia, las prácticas de subsistencia y la cadena alimenticia que sostenía a los pobladores tradicionales han sido irrumpidas, forzando el desplazamiento de algunas comunidades (Tierra Digna, 2016).

En Colombia la protección del ambiente es un principio rector del Estado social de derecho establecido en los artículos 79 y 80 de la Constitución Ecológica (Amaya Navas, 2002), la cual ha servido para reconceptualizar los recursos naturales como una entidad que carga con legítimos derechos (Guzmán Jiménez, 2015: 18), y para reconocer la relación que une a las comunidades indígenas y afrocolombianas con el mundo natural (Constitución Política de Colombia, 1991: 330).

El caso del río Atrato se inició como una acción de tutela interpuesta en 2015 ante la Corte Constitucional, con base en el artículo 86 de la Constitución, por la organización de derechos humanos Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna (Tierra Digna) en nombre de las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas que, como consecuencia de las actividades ilegales realizadas a lo largo del cauce, sentían violados sus derechos a la vida, la salud, el agua, la seguridad alimentaria, el ambiente saludable, la cultura y el territorio (Tierra Digna, 2016: 1). En su decisión la Corte determinó que las acciones ilegales sobre los recursos naturales, y los impactos sociales en los pueblos indígenas y afrocolombianos, habían causado “una crisis humanitaria y sin precedente” (Defensoría del Pueblo, 2014; Tierra Digna, 2016: 109). De acuerdo con la Corte, el gobierno había violado por omisión todos los derechos constitucionales solicitados por Tierra Digna, entre ellos, controlar y erradicar la minería ilegal en el departamento (Tierra Digna, 2016). Este caso también se basó en las garantías de vida digna, bienestar general y justicia social de la Constitución Ecológica, pilares en el modelo constitucional colombiano del Estado Social de Derecho (Tierra Digna, 2016).

La corte estableció al río Atrato, junto con su cuenca y afluentes, como una entidad “sujeto de derechos”, entre otros los de protección, conservación, mantenimiento y restauración por el Estado y las comunidades étnicas (Tierra Digna, 2016: 156). Con ello también ingresó al sistema legal colombiano el nuevo lenguaje ecocéntrico que posiciona a la naturaleza como sujeto de derechos y le brinda un tratamiento holístico. En esta decisión la corte hizo referencia al proyecto de la Ley Te Awa Tupua (antes de que saliera la legislación), las Constituciones de Ecuador y Bolivia, y otros instrumentos relevantes del derecho internacional (Tierra Digna, 2016: 143, 156), y además, ordenó: crear la figura del guardián en representación del río, integrada por representantes del gobierno y de las comunidades peticionarias (Tierra Digna, 2016: 156-157); conformar un grupo de asesores en la comisión de guardianes integrado, entre otros, por las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) involucradas en el tema ambiental y de protección de derechos indígenas en Colombia (Tierra Digna, 2016: 157); diseñar un plan para descontaminar el río que incluya otros departamentos y entidades gubernamentales (Tierra Digna, 2016: 159); asegurar que las órdenes de la Corte se lleven a cabo correctamente y a tiempo; crear un panel de expertos multidisciplinario encargado de verificar y evaluar la ejecución de las órdenes de prescripción, encabezado por la Procuraduría General de la Nación e integrado por comunidades étnicas y organizaciones públicas, privadas, académicas y sociales (Tierra Digna, 2016: 158-159); desarrollar un plan en cabeza de diversos órganos gubernamentales, incluyendo la policía, el ejército y el Ministerio de Defensa, para neutralizar y erradicar permanentemente la minería ilegal y para apoyar la recuperación de las formas de subsistencia y alimentación tradicionales (Tierra Digna, 2016: 162-163).

Este caso es un testimonio de que la historia y su relevancia juegan un papel importante en los sistemas legales del derecho civil-romano debido a que la sentencia tuvo en cuenta hechos históricos y justificaciones diacrónicas (Clark, Emmanouil, Page y Pelizzon, 2019). Además, el razonamiento teorético de la Corte refleja el involucramiento de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y de los académicos (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). La Corte incluyó jurisprudencia colombiana en materia de derechos indígenas y afrodescendientes, y derechos ambientales, al igual que la Ley Te Awa Tupua en Nueva Zelanda los derechos del río fueron reconocidos de acuerdo con la cosmovisión del pueblo indígena con el fin de proteger su derecho a la preservación de la cultura, el manejo del territorio autónomo y sus recursos naturales. Para llegar a la determinación de que el río era sujeto de derechos la Corte se refirió al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989), la Declaración de las Nacionales Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2007), la Convención sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO y el Derecho Humano al Agua de las Naciones Unidas. También discutió la Corte en la sentencia casos emblemáticos colombianos que sentaron precedentes en el reconocimiento de los pueblos indígenas y su estrecha relación con los recursos naturales7.

La Corte reconoció explícitamente que al referirse a la interconexión de los seres humanos con la naturaleza se basó en un acercamiento ecocéntrico porque consideró de interés superior la obligación humana de proteger la naturaleza (Tierra Digna, 2016: 47). Sin embargo la decisión fue antropocéntrica en el sentido de que los derechos del río son accesorios para el reconocimiento de los derechos humanos de las comunidades y, en este caso, atados a los derechos ancestrales, territoriales, comunitarios y bioculturales de las comunidades peticionarias (Tierra Digna, 2016: 45 y 46; Macpherson y Clavijo Ospina, 2017: 291).

4. LAS CONSTITUCIONES ESTATALES DE MÉXICO

México es una república conformada por 33 Estados unidos bajo un pacto federal establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) de 1917. Este documento es la ley suprema en el territorio mexicano, junto con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el país (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917: arts. 1.º y 133). Hasta 2016 la ciudad de México, capital de la nación, era llamada Distrito Federal y su territorio era federal (Secretaría de Gobernación, 2016). Fue a través de una reforma para cambiar su nombre que también ganó el nuevo estatus de Estado de la federación y la denominación de Ciudad de México (Secretaría de Gobernación, 2016).

La nueva asignación de Estado para la ciudad de México fue el momento adecuado para que la autoridad culminara los trabajos de creación de una nueva Constitución que promovía como progresista porque incorporaba temas reales, innovadores y urgentes para el nuevo Estado (Gobierno de la Ciudad de México, 2017). Los trabajos se iniciaron en 2012, y se realizaron más de 500 reuniones y diálogos permitiendo la participación de la sociedad civil, expertos externos y actores sociales (Gobierno de la Ciudad de México, 2017). Fue a través de la participación de la población y el impulso de organizaciones y expertos en el tema del medio ambiente que se logró incorporar un reconocimiento y protección más amplios para la naturaleza. El artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de México reconoció a la naturaleza como un “ente colectivo sujeto de derechos […] conformada por todos sus ecosistemas y especies” (Constitución Política de la Ciudad de México, 2017: art. 13).

El reconocimiento de los derechos de la naturaleza se realizó bajo el paraguas del derecho humano al medio ambiente sano que estipulaba responsabilidades para las autoridades de la Ciudad de México en relación con la “protección del medio ambiente, la preservación y restauración del equilibrio ecológico”. El artículo 13 también determinó que para dar cumplimiento a los derechos de la naturaleza se crearía una ley secundaria.

Después de tres años de publicada la Constitución de la ciudad de México aún no se conoce la ley secundaria que debe regular los derechos de la naturaleza. La Constitución no sólo se ha quedado corta en la expedición de leyes secundarias que regulen las nuevas materias que la harían “progresista”, sino que también encara recursos constitucionales interpuestos por algunos funcionarios, diputados y partidos políticos en materia de administración de funciones y derechos humanos8. Por ejemplo, en relación con el agua la Procuraduría General de la República (PGR) denunció que la Constitución de la Ciudad de México está usurpando tareas del orden federal porque, de acuerdo con la CPEUM, la administración y el manejo de aguas es de orden federal (Sentencia Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2017). El tribunal pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación rechazó esta petición referente a la usurpación de tareas en el tema del agua justificando que es una materia concurrente que también requiere la participación estatal (Sentencia Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2017).

La declaración de la naturaleza como un “ente colectivo sujeto de derechos” es parte del nuevo lenguaje que se incorpora al sistema legal mexicano. El primer intento por incorporar un lenguaje ecocéntrico dentro del marco normativo estatal en la Ciudad de México fue a través de la Ley Ambiental de Protección a la Tierra del año 2000, que consideraba

… la Tierra [como] un sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común (art. 86).

Lamentablemente esta consideración del artículo 86 y el título de la ley quedaron aislados dentro de una ley de manejo y gestión de recursos de índole antropocéntrica.

La ley secundaria que sí fue aprobada después de incorporar el reconocimiento de la personalidad jurídica de la naturaleza en el artículo 13 de la Constitución fue la Ley Constitucional de Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México. Esta ley, bajo el rubro “Ciudad Habitable”, establece como objetivo la provisión de un medio ambiente sano para que la gente pueda vivir y desarrollarse plenamente en la ciudad (art. 94), y la garantía de preservación de los ecosistemas, conservación de áreas y del patrimonio (art. 93) (Ley Constitucional de Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México, 2019). Sin embargo, existen artículos en la ley que le dan un tratamiento totalmente utilitario, remarcando que será para el beneficio del hombre, subordinando los derechos de la naturaleza a los derechos del hombre concedidos en estas leyes, y descartando la posible interpretación y coherencia con el nuevo lenguaje antropocéntrico.

Junto con la inclusión del reconocimiento de la naturaleza como entidad sujeto de derecho se gestó un movimiento para reconocer los derechos del río Magdalena, el único río vivo que cruza la Ciudad de México, cuya población alcanza los nueve millones de habitantes, y la zona metropolitana donde se ubica cuenta con más de veinte millones (Gobierno de la Ciudad de México, 2017). Las aguas del río Magdalena nacen limpias en las montañas a 3.000 msnm, y a la mitad de su recorrido se convierten en aguas residuales y de desecho (Secretaría del Medio Ambiente del Gobierno del Distrito Federal, 2012). La iniciativa para darle personalidad jurídica al río Magdalena tomó fuerza después de las consultas de participación realizadas para dar a conocer los documentos gubernamentales que proponían programas de rescate, legitimar la nueva Constitución de la Ciudad de México y realizar espacios como el Foro Mundial de Madre Tierra en 2016 (González, 2017). La sociedad civil, las ONG y los activistas aprovecharon el espacio para posicionar el lenguaje de los derechos de la naturaleza en los discursos de los ciudadanos (Foro Mundial de la Madre Tierra, 2016; González, 2017).

Más allá del discurso, organizaciones ambientalistas y de derechos humanos, con la asesoría del Centro de Derechos de la Tierra (Earth Law Center), impulsaron una iniciativa en la Asamblea Legislativa de la ciudad de México (Congreso Estatal) para reconocer oficialmente los derechos del río Magdalena (Lee, 2019). A la fecha, y después del cambio de poderes federales y estatales tanto en el ejecutivo como en el legislativo, nada se sabe de esta iniciativa. El nuevo gobierno ejecutivo anunció que seguirá el proceso de limpieza y regulación de los asentamientos irregulares del río Magdalena (Cruz-Flores, 2019), en tanto que la iniciativa en la Asamblea Legislativa seguirá esperando ser prioridad o retomar popularidad. Las consultas en las que los ciudadanos lograron incorporar el nuevo lenguaje ecocéntrico en el sistema legal son parte del proceso denominado “participación en la planeación democrática”, que ha ganado lugar en relación con la planeación y el diseño de leyes, y está regulado en la CPEUM como una obligación del Estado para conocer las aspiraciones y demandas de la sociedad, y un derecho de los ciudadanos para tener voz y participación en la planeación nacional (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, arts. 26 y 71).

También en la reforma de la Constitución del Estado de Colima se incorporó el asunto de los derechos legales de los ríos. Esta reforma, realizada en el mes de junio de 2019, está vinculada al cumplimiento del derecho humano al medio ambiente al considerarla necesaria para alcanzar otros derechos humanos (Colima Noticias, 2019). A diferencia de los casos en estudio en Australia, Nueva Zelanda y Colombia, y su vínculo con los pueblos indígenas, ni la iniciativa para incorporar los derechos de la naturaleza en la constitución de la ciudad de México, ni la iniciativa para reconocer los derechos del río Magdalena ante la Asamblea Legislativa o en el Estado de Colima, fueron impulsadas por pueblos indígenas sino por ciudadanos, organizaciones ambientalistas y legisladores (Colima Noticias, 2019; Wilson y May Lee, 2019). La Constitución mexicana reconoce a los pueblos indígenas como integrantes de la nación pluricultural y su derecho a la libre determinación y autonomía para regular su territorio bajo las instituciones y sistemas normativo-culturales propios de los pueblos indígenas (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, art. 2.º). El 8,8% de la población que vive en la ciudad de México se autodenomina indígena, pero en su mayoría proceden de otros Estados (Excelsior, 2017) y no tienen un vínculo directo con el territorio de la ciudad de México.

El nuevo “lenguaje” corre el riesgo de quedar aislado y sin posibilidad de ser incorporado en el sistema legal mexicano. La falta de expedición de una ley secundaria que especifique el alcance, las personas, los medios y los procedimientos del ente colectivo sujeto de derechos crea una regulación rodeada de lagunas legales, confrontación con otros derechos y en las orillas del estado de indefensión. De acuerdo con O’Donnell (2018: 159-182), la paradoja consiste en que la naturaleza puede tener menos protección cuando ha pasado de objeto a sujeto legal y a ser considerado como un ente capaz de defenderse por sí mismo. Talbot-Jones y Bennet (2019) opinan que no solo basta otorgar derechos a la naturaleza, sino que es preciso definir los derechos y establecer las regulaciones necesarias para evitar resultados débiles, desacuerdos e implicaciones costosas y desalentadores.

5. EL LAGO ERIE, EL ECOSISTEMA DEL RÍO COLORADO Y EL MANOOMIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

La historia de las iniciativas para incorporar una visión ecocéntrica en el sistema jurídico norteamericano se remonta a los años 70, con los esfuerzos de Zygmunt Platter en los casos Tennessee Valley Authority vs. Hiram Hill et al., y Sierra Club vs. Morton. En las regulaciones, y a nivel municipal, el primer antecedente es la ordenanza municipal9 de descarga de lodo/barro del Borough Tamaqua de Pensilvania en 2006. Con ese documento las autoridades de Tamaqua Borough prohibieron que las corporaciones de la minería de carbón descargaran sus minerales dragados y el lodo residual a un pozo a cielo abierto, y al mismo tiempo consideraron como “personas” a los residentes del Borough, las comunidades naturales y los ecosistemas (Tamaqua Borough, 2006). En 2010 la ciudad de Pittsburgh reconoció la personalidad jurídica de las comunidades naturales y los ecosistemas en la ordenanza Marcellus Shale Natural Gas Drilling (Ordenanza de los Esquistos de Marcellus)10. Además de reconocer en forma más amplia la protección de los ecosistemas, esta ordenanza eliminó la personalidad jurídica y los poderes de las corporaciones de la minería que intentaran perforar gas natural dentro de la ciudad11. Otra ordenanza importante para los Estados Unidos es la de la ciudad de Santa Mónica que establece los derechos para la sustentabilidad del año 2013[12]: “las comunidades naturales y los ecosistemas poseen derechos fundamentales e inalienables para existir y florecer”, y basa su expedición en la protección de los derechos fundamentales e inalienables de los residentes de Santa Mónica, tales como los derechos al agua limpia, al clima sustentable y una biodiversidad ambiental floreciente, entre otros13. Santa Mónica ha avanzado en la planeación sustentable de la ciudad y ha expedido el Plan Sustentable de la ciudad de Santa Mónica y la Carta de Derechos Sustentables, documentos que abrieron el espacio para otorgar derechos a la naturaleza a través de esta ordenanza.

Afuera del contexto del gobierno municipal o local ha habido otros intentos importantes para proteger los derechos de la naturaleza y la personalidad jurídica de los recursos naturales, entre ellos los más emblemáticos han sido los casos del río Colorado y el lago Erie. Localizado en el sureste de EUA el río Colorado fluye con sus 2.330 km por siete estados de los EUA y dos estados de México hasta desembocar en el Golfo de California14. La contribución económica del río y sus recursos a la economía de esa región en EUA es de $1.4 trillones de dólares (The Nature Conservancy, 2019) y además abastece de agua el servicio público municipal para lugares como Denver, Salt Lake City, Los Ángeles, San Diego, y de agua para la agricultura al Valle Imperial de California (U.S. Geological Survey, s.f.). Este río también ha sido el objeto de varios acuerdos entre Estados y países en los que se comprometen cantidades de agua, descargas de corporaciones mineras y uso en presas, de tal modo que al final de su trayecto la cantidad de agua que desemboca es mínima o nula (Amended Complaint, 2017).

En 2017 por primera vez en la historia de los Estados Unidos el ecosistema del río Colorado solicitó en la corte del Distrito de Colorado el reconocimiento de sus derechos, el reconocimiento de sus guardianes y la responsabilidad legal del estado de Colorado por la violación de los derechos del ecosistema del río15. Los demandantes solicitaron a la corte que “declarara al ‘Ecosistema del Río Colorado’ como una ‘persona’ capaz de poseer derechos y asegurar […] derechos”16. La petición señala la existencia de una estrecha relación simbiótica entre la salud del ecosistema y la de los humanos, así como la dependencia de los humanos de los ecosistemas17. La queja y su enmienda remarcaron que la falla para enfrentar la degradación del ambiente natural también produce un menoscabo en la protección de las comunidades de los seres humanos18, y que al no brindar la personalidad jurídica del ecosistema se violan las enmiendas 1.ª y 14.ª de la Constitución de EUA por no proteger del ejercicio arbitrario y del abuso de los poderes del gobierno19. Al igual que en el caso del río Atrato, la queja del ecosistema del río Colorado se basó en el reconocimiento previo de la personalidad jurídica de la naturaleza de otros países y jurisdicciones20.

El Estado de Colorado contestó con una reacción fuerte en contra de la petición. En la moción para descartar este litigio el remarcó que el interés de protección del río era inexistente debido a que este no cuenta con personalidad jurídica y por ello la inexistencia de algún daño inminente o potencial21. Adicionalmente remarcó que la falta de lenguaje humano y la complejidad para describir al ecosistema hacían arbitraria la petición; que la figura del representante prochein ami o amigo adjunto (next friend), en este caso representado por Deep Green Resistance y otras organizaciones no gubernamentales, no cumplía con los requisitos marcados por la ley22. También, el estado de Colorado indicó que los argumentos estaban basados en la retórica, y finalmente que, en caso de otorgarse, la declaratoria de personalidad del ecosistema de un río le correspondía al Ejecutivo Federal o al Congreso, debido a que este tipo de peticiones alteran la maquinaria de la política internacional y doméstica23. En diciembre de 2017 la Corte de Distrito despachó con prejuicio el litigio con el razonamiento de que la doctrina y jurisprudencia de EUA proveen suficientes recursos para atender la degradación ambiental del río24.

A diferencia de la sentencia expedida para el río Atrato en Colombia, en la que la Corte reconoció que se habían violado todos los derechos fundamentales solicitados por la comunidades indígenas debido a la omisión del Estado de controlar y erradicar la minería ilegal en el Chocó (Tierra Digna, 2016), en el caso del río Colorado la Corte no admitió la relación del vínculo entre el río y los derechos a la vida25; tampoco aceptó la analogía usada en la queja para reconocer la personalidad jurídica y los derechos de la naturaleza, tal como se reconoce para las corporaciones (O’Donnell y Talbot-Jones; Chapron, Epstein y López-Bao, 2019). Analogía que puede resultar contraproducente porque las corporaciones son una creación ficta manejada e ideada por los hombres, mientras que la naturaleza existe independientemente de la imaginación o creación del hombre (Clark et al., 2019).

El caso más reciente de los derechos de la naturaleza en EUA es el lago Erie, donde viven más de doce millones de personas y se ubican 17 áreas metropolitanas (Environmental Protection Agency, 2019). En sus recursos y ecosistemas se apoya la economía de cuatro estados norteamericanos y una provincia en Canadá (Williams, 2019). En los años 60 este lago recibía las aguas tóxicas de las fábricas de las ciudades, y los fertilizantes y pesticidas de las granjas y tierras de cultivo, lo que produjo la proliferación de algas y zonas muertas que causaron un incendio sobre el río Cleveland en Ohio (una de sus ramas) en 1969. Debido a este suceso se emitió y publicó la Ley Federal de Agua Limpia (Clean Water Act) de 1972, pero la calidad del agua del lago sólo mejoró un poco sin eliminar por completo las zonas muertas. Por ejemplo, en años recientes la ciudad de Toledo, Ohio, sufrió cortes en el suministro de agua provocando el cierre de negocios, la escasez de agua y la cancelación de cirugías en hospitales (Oskin, 2015).

Ante esta crisis, las autoridades del consejo de la ciudad de Toledo y un grupo de ciudadanos denominados “Toledanos por el Agua Segura” solicitaron la emisión de la Lake Erie Bill of Rights (Carta de derechos del lago Erie) (Lake Erie Bill of Rights, 2019), una ordenanza que fue iniciada por las autoridades de la ciudad. En esa carta se estableció que el “Lago Erie y la cuenca del Lago Erie poseen los derechos a existir florecer y evolucionar naturalmente”, describe su alcance conformado por “todas las formas naturales de agua, comunidades de organismos, tierra y sub-ecosistemas terrestres y acuáticos como parte del lago y su cuenca”, y lo relaciona directamente con el derecho a un medio ambiente limpio y saludable de la gente de la ciudad de Toledo (Lake Erie Bill of Rights, 2019, secc. 1). El proyecto fue frenado en la fase de votación pública por un tiempo, pero la presión ciudadana logró que la iniciativa siguiera su curso. Antes de salir a votación, la granja Drewes interpuso un litigio ante la Corte de Distrito para frenar al Lake Erie Bill of Rights alegando que la práctica agrícola del uso de fertilizantes no podría ser reducida sin una pérdida económica y que dicha reducción llevaría varios años26. Además, la granja Drewes expuso que en lugar de seguir los procedimientos establecidos para utilizar la legislación federal y estatal existente, la ciudad de Toledo puso la carga arbitrariamente en los negocios del Norte de Ohio (río arriba) a donde no llega su jurisdicción27. Drewes señaló que la ciudad de Toledo excedió su autoridad sobrepasando la función que le corresponde a los poderes federales de legislar en materia de agua y cuestiones entre Estados28. Después de la negativa de la Corte de frenar la votación porque se cumplió con el procedimiento debido para realizarla, en 2019 Lake Erie Bill of Rights se sometió a votación pública y se autorizó en sesión del Consejo (Oskin, 2015). Como remarcó Miller en su participación en el diálogo de las Naciones Unidas del proyecto Armonía con la Naturaleza29, Lake Erie Bill of Rights está a la espera de litigios porque hace responsable a cualquier negocio que se beneficie del lago y que cause daños a la naturaleza. Inmediatamente después de la votación el estado de Ohio atacó a la ciudad de Toledo y al Lake Erie Bill of Rights en el documento que aprobó el presupuesto financiero 2020, al insertar el mensaje que podría prohibir leyes que otorguen derechos de la naturaleza en el estado (O’Dell, 2019). Como anticipó O’Donnell, el lago Erie ya tiene que competir con otros intereses y derechos. Quizás exista más esperanza para el lago Erie porque, a diferencia de México, esta iniciativa ciudadana parece estar más avanzada y muy bien respaldada por los activistas y la mayoría de ciudadanos.

En EUA, como Nueva Zelanda, Australia y Colombia, las comunidades indígenas han jugado un rol clave en el reconocimiento de ciertos recursos naturales como personas jurídicas. Como ejemplo, el White Earth Band de Ojibwe, una autoridad indígena del norte de Minnesota, reconoció a finales de 2018 los derechos del arroz silvestre (Manoomin) en una ordenanza30. Los derechos de las tribus norteamericanas están reconocidos en acuerdos históricos realizados con el gobierno federal, lo que posiciona las cuestiones de índole indígena como un tema de carácter federal a cargo del Congreso Nacional. Esta tribu ha celebrado más de 44 acuerdos con el gobierno federal de EUA y la Ordenanza del Manoomin es clara al establecer que la propia determinación para gobernar dentro del territorio de la reserva es de carácter federal31. Este pueblo indígena considera que el arroz silvestre es “un elemento central de la cultura, patrimonio e historia” de la tribu, y reconoce que “posee derechos inherentes a existir, florecer, regenerarse y evolucionar, así como derechos inherentes a la restauración, recuperación y preservación”32.

Como parte de los derechos del Manoomin se mencionan: disfrutar de agua pura y fresca, tener sistemas de clima saludable, un ambiente natural libre de emisiones e impactos causados por el cambio climático, y ser libre de patentes, infecciones, infestación, modificación genética, y riesgos transgénicos, entre otros33. Esta concepción de protección se asemeja a la visión ecocéntrica establecida en la cultura y cosmovisión del pueblo Māori de Nueva Zelanda; cosmovisión y cultura que se encuentra bajo la sombrilla de los derechos de los pueblos indígenas.

Quizás es una sorpresa saber que EUA es el país que presenta más iniciativas utilizando diferentes herramientas pragmáticas para proteger la naturaleza y reconocer sus derechos. En todos los casos en estudio existe un vínculo directo entre los derechos de la naturaleza y los derechos del hombre. Las iniciativas que buscan el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en EUA también se caracterizan por ser una reacción y respuesta de las comunidades y las personas locales para proteger recursos naturales y para enfrentar la crisis ambiental, así como por los esfuerzos inadecuados de las autoridades para brindar una protección eficiente al medio ambiente y con ello el cumplimiento de los derechos a un medio ambiente saludable. Los EUA, al igual que otros países, están enfrentando nuevos desafíos al incorporar el lenguaje que trae aparejado el reconocimiento de los derechos de la naturaleza al enfrentar quejas y denuncias o al ser negados en las cortes, como el caso del río Colorado. Similar a otros países, la introducción de un nuevo lenguaje y visión ecocéntrica en el sistema legal es incierto y vulnerable al peso y valor que los sistemas legales le den a otros intereses.

CONCLUSIONES

El reconocimiento de los derechos de la naturaleza es un intento reciente y novedoso de mejorar la protección de los recursos naturales, especialmente los ríos. El resumen comparativo en este capítulo posiciona este paso ecocéntrico como una herramienta creativa, pragmática y últimamente desesperada que en todos los casos, aunque viene de países distintos y contextos legales y sociales diferentes, busca interrumpir el deterioro de los recursos naturales por la sobreexplotación y contaminación por actos sucesivos de los seres humanos. Los casos en estudio son ecocéntricos, pero también han sucedido justamente por la relación de los humanos con el mundo natural y su preocupación por ella. Mientras los gobiernos de varios niveles y sus leyes y políticas no protejan la naturaleza, las comunidades buscarán nuevas oportunidades para protegerla.

Pareciera que el reconocimiento y avance de la personalidad jurídica de los recursos naturales puede ganar fuerza en aquellos lugares en los que han sido impulsados por pueblos indígenas, como el caso de los ríos Whanganui en Nueva Zelanda, Yarra en Australia y Atrato en Colombia, y el maíz salvaje en EUA. En Nueva Zelanda y Colombia el reconocimiento de las concepciones del mundo natural y las relaciones que los pueblos indígenas tienen con la naturaleza ha llevado a dudar de la dicotomía antropocéntrica-ecocéntrica (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017). La relación de respeto de los pueblos indígenas con la naturaleza, y su papel de cuidadores del territorio forman parte de su cosmovisión y subsistencia, lo cual es diferente a la concepción liberal capitalista pero muy cercana a la visión ecocéntrica (Macpherson y Clavijo Ospina, 2017); sin embargo, al incorporarse a los sistemas legales y condicionados por las estructuras antropocéntricas, los derechos de la naturaleza, cobijados bajo la cosmovisión de los pueblos indígenas, deben tener en cuenta el lado humano.

Es cierto que la incorporación de esta visión ecocéntrica presenta desafíos: en primer lugar ha sido opacada por el antropocentrismo por lo que debe ingresar con una cara muy humana a los marcos legales y sistemas políticos de los países; en segundo lugar, considerando que sólo se acepta si protege los derechos del hombre, para solicitar y obtener personalidad y derechos para la naturaleza se utilizan los derechos constitucionales de los seres humanos y (a veces) los de los pueblos indígenas. Además, al interior de los sistemas legales los derechos de la naturaleza existen en primera instancia compitiendo con los derechos de otros entes o subordinados por el rango de la jerarquía de leyes, debido a que mientras no sean reconocidos constitucionalmente, son admitidos allí donde los derechos de los seres humanos solicitados han sido reconocidos por leyes de carácter supremo como la Constitución. También donde los derechos de la naturaleza han sido reconocidos sin establecer reglas o estatutos para su aplicación provocan únicamente lagunas jurídicas, como en el caso de México. En los casos estudiados en este capítulo, los derechos humanos a un medio ambiente sano y al agua potable y saneamiento, así como los derechos de los pueblos indígenas y el reconocimiento de su relación con el territorio, han sido los que han abierto la puerta para que los derechos de la naturaleza ingresen al mundo legal antropocéntrico con una cara muy humana.

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JAVIER ALFREDO MOLINA ROA*
Derechos de la naturaleza. Elementos para un debate
SUMARIO

Introducción. I. La naturaleza con derechos. Un paradigma… ¿indestronable? II. Constructo jurídico o estrategia política. III. Jurisprudencia emergente en Colombia, ¿evolución jurídica o activismo judicial? Conclusiones. Bibliografía.

RESUMEN

Inicialmente el documento analiza el nuevo paradigma jurídico que reconoce derechos a la naturaleza y sus principales manifestaciones y características; posteriormente se centra en las tendencias políticas que han soportado este enfoque, describiendo el proceso que permitió el reconocimiento de derechos de la naturaleza en varios países y el papel que jugó la movilización política para el logro de ese objetivo; finalmente el trabajo se enfoca en analizar la jurisprudencia colombiana, el activismo judicial que ha facilitado los fallos que reconocen a ríos y ecosistemas como sujetos de derechos, y las posibilidades futuras de estos fallos jurisprudenciales.

PALABRAS CLAVE

Naturaleza, derechos, sujetos, ambiente, jurídica, personalidad.

ABSTRACT

This paper analizes the new legal paradigm that recognizes rights of nature and its main issues and characteristics. Later, analysis focuses on the political trends that have supported this approach, describing the process that allowed the recognition rights of nature in several countries and the role of political mobilization to achieve this goal. Finally, the paper focuses in analysis of the national jurisprudence, judicial activism that enables the recognition of rivers and ecosystems as legal entities and the possibilities of the new jurisprudence.

KEYWORDS

Nature, rights, subjects, environment, legal, personhood.

INTRODUCCIÓN

En el presente texto se proponen tres ideas centrales acerca de un nuevo fenómeno jurídico que si bien tiene varios precedentes constitucionales, legales y judiciales a nivel mundial, ha tomado un impulso inusitado en Colombia desbordando las expectativas de juristas, políticos, académicos, ambientalistas y del mismo Gobierno. El reconocimiento de la naturaleza o sus componentes como sujetos de derechos con personalidad jurídica irrumpe con fuerza en el panorama nacional a través de sentencias que rompen con la mayoría de los esquemas tradicionales sobre los que el derecho soportaba la protección del medio ambiente. En primer lugar se analizan algunas de las razones que han permitido la consolidación de este paradigma jurídico y sus principales características. Posteriormente se plantea la naturaleza esencialmente política de estas nuevas manifestaciones y la forma como el derecho ha asimilado una visión alternativa de la naturaleza produciendo fallos que modifican radicalmente nuestra relación jurídica con lo natural. Finalmente se analiza el fenómeno en el caso colombiano, mostrando cómo esta tendencia obedece al surgimiento y desarrollo de un activismo judicial que busca nuevas fórmulas para contrarrestar la inacción del Estado y el abuso de los particulares en materia de protección ambiental.

I. LA NATURALEZA CON DERECHOS. UN PARADIGMA… ¿INDESTRONABLE?

Las ciencias naturales no dicen toda la verdad acerca de la naturaleza. Hans Jonas

Lo que en principio parecía un fenómeno metajurídico aislado, propio de mentes progresistas influidas por teorías éticas y filosóficas, o inspiradas en los escritos clásicos en la materia, como el del jurista norteamericano Cristopher Stone (1972)1, quien sugirió por primera vez la posibilidad de que la naturaleza y específicamente los árboles pudieran tener derechos (Debaty, 2017), en los planteamientos de la ecología profunda, en los aportes éticos y filosóficos de la Earth Jurisprudence (Burdon, 2011) y en las cosmovisiones de los indígenas de los Andes, se ha venido convirtiendo poco a poco en una realidad jurídica con consecuencias directas sobre la política y la gestión ambiental. Llámense derechos de la naturaleza, derechos de la Madre Tierra, o ríos, biomas, ecosistemas y páramos como sujetos de derechos, incluso hábeas corpus en favor de animales, lo cierto es que normas de rango constitucional y legal, reglamentaciones municipales, y recientemente la jurisprudencia, han creado un nuevo marco de interpretación del alcance de los derechos y también de sus titulares.

La naturaleza, representada en ecosistemas, fuentes hídricas, animales, bosques, biodiversidad, etc., cuenta con prerrogativas jurídicas, o más bien con derechos que obligan a su protección, conservación y restauración. En nombre de la Pachamama, o de la naturaleza como bien jurídico de orden constitucional, se emiten fallos que suspenden obras de infraestructura, proyectos acuícolas y mineros, y se defiende el nuevo estatus legal otorgado por la norma fundamental o derivado de una interpretación amplia de esta2. Por otro lado se ordena a las entidades estatales garantizar los nuevos derechos en cabeza de sujetos no contemplados por el sistema jurídico y, por ende, bastante extraños al derecho positivo. Los jueces, en un particular giro naturalista, impensable hace unos pocos años, van más allá del enfoque tradicional de sus decisiones, apegadas por años al formalismo sustantivo y procedimental, para mutar hacia un nuevo orden jurídico de lo natural y amparar derechos creados desde la órbita jurisprudencial, haciendo gala de una imaginación jurídica que trastoca el orden y la jerarquía tradicionales de la normativa ambiental, sin proponer grandes cambios en la manera de administrar el patrimonio natural.

El derecho de arriba, el imperativo, guardián omnipresente del orden en la sociedad, el derecho jupiterino (Ost, 2007) manifestado en códigos, leyes, constituciones y procedimientos inmutables, se ve cuestionado y amenazado por el empuje, al parecer imparable, de un nuevo derecho disruptivo y desafiante, surgido en algunos casos del activismo ambiental en sociedades desarrolladas como respuesta a las graves falencias de la modernización ecológica de finales del siglo XX, que implicó cambios estructurales en las instituciones y políticas medioambientales para hacer frente a los desafíos ecológicos derivados de la industrialización (Dryzek, 2006; Mol, 1998); en otros casos es producto de la movilización de colectivos indígenas altamente politizados, contrarios al modelo occidental clásico de desarrollo y deseosos de iniciar un proceso de deconstrucción cultural y descolonización; recientemente el giro biocéntrico se manifiesta en los fallos judiciales que parecen ser parte de un nuevo activismo judicial ambiental y crean nuevos sujetos de derechos, así como nuevas prerrogativas jurídicas, amparados en teorías de orden sociológico y en la ecología política, y en algunos casos en un juicioso análisis filosófico e histórico del concepto de personalidad jurídica (High Court of Uttarakhand at Nainital, 2017).

Este movimiento, con diversas facetas (ya se trate de comunidades de países desarrollados o colectivos indígenas o campesinos del denominado Tercer Mundo), tiene algunas de sus raíces en regímenes políticos de corte autoritario como la dictadura nazi (Closmann, 2005), con su particular interpretación del derecho eleva a la naturaleza, y todos sus elementos, a la categoría de bienes jurídicos dignos de protección estatal a través del poder de policía y de los nuevos mecanismos de gestión de la naturaleza, agotada por siglos de depredación o socialización, que no es otra cosa que su progresiva expoliación en nombre del desarrollo (Radkau, 2008). Las políticas públicas ambientales se ven obligadas a incorporar un componente nuevo y algo extraño que les fuerza a repensar sus viejos e ineficaces modelos de gestión y que plantea múltiples retos para la gobernanza ambiental y territorial, pues ya no se trata, como en otros tiempos, de defender los derechos fundamentales de las personas a la vida, a la salud y por conexidad al medio ambiente y garantizar la armonía hombre-naturaleza bajo un enfoque claramente antropocéntrico, sino de integrar en su órbita de acción nuevos sujetos de derechos cuya validez no depende de su utilidad para el ser humano, sino de su valor intrínseco y su aporte al equilibrio natural, bienes tan caros a la ecología profunda pregonada por Arne Naess, uno de los referentes principales de este nuevo fenómeno jurídico.

La tendencia es clara, ya no se trata de manifestaciones aisladas de carácter simbólico o no vinculante que buscan influenciar el orden jurídico tradicional, como es el caso de la Carta Mundial de la Naturaleza promulgada en el año 1982. Los objetivos son claros para sus promotores y con amplias expectativas de cumplimiento y sobre todo de impacto en el sistema jurídico; las ordenanzas municipales norteamericanas han logrado detener en varios casos la exploración y explotación de hidrocarburos, evitando los impactos ambientales asociados a esta actividad. La consagración de la Pachamama o naturaleza como sujeto de derechos en la Constitución ecuatoriana se ha visto reflejada en varias articulados como la ley de Minería y la ley de Soberanía Alimentaria del año 2009, la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento de Agua, el Código Penal de 2014 y la Ley Orgánica de Tierras Rurales y Territorios Ancestrales de 2016, que reconocen de manera expresa o tácita el mandato constitucional y orientan varias de sus disposiciones en función de la protección y conservación de los atributos y elementos de la naturaleza (Martínez y Acosta, 2017). Por otro lado, los operadores jurídicos han resuelto varias acciones judiciales en favor de la naturaleza, desestimando un número mínimo, lo que da una idea del enorme potencial del principio constitucional y su efectiva aplicación, pues en el caso ecuatoriano se decide sobre presupuestos normativos claros, haciendo que el trabajo de interpretación y aplicación del precedente constitucional sea una tarea menos compleja frente a la certeza que brinda la norma3.

La movilización de las comunidades norteamericanas, de la mano de ONG como el CELDF, ha producido más de 40 ordenanzas a lo largo del país en las que se reconoce a las comunidades naturales, ríos, arroyos, humedales, entre otros, como sujetos de derechos, impidiendo la entrada de empresas dedicadas a la explotación de hidrocarburos, en especial el gas de esquisto. Sin embargo, las demandas del gobierno federal y las corporaciones privadas en contra de dichas normas locales no se han hecho esperar argumentando la violación de la Constitución, por lo que en palabras de Mary Margill (2014), una de las fundadoras del CELDF, es de esperar que los jueces anulen muchas de esas ordenanzas, o que sean revocadas por las localidades antes de ser cuestionadas en los tribunales, quedando como alternativa un trabajo, ya sea de tipo cultural o político, para mantener la capacidad de organización y movilización de los ciudadanos en defensa de su territorio y la naturaleza.

El caso colombiano es bastante particular y actualmente el país ha sido testigo de diversos fallos judiciales que reconocen a varios ríos, la Amazonia y el páramo de Pisba como sujetos de derechos, e inclusive otorgan el beneficio del hábeas corpus a un animal, lo cual en principio hace pensar en una estrategia de los operadores jurídicos encaminada a influir de manera directa en las políticas públicas ambientales, sin que sea muy claro el papel que desempeñan las organizaciones y colectivos ambientalistas, al parecer enfocados aún en una confrontación directa con la institucionalidad ambiental, como su principal estrategia de lucha, pero que han recibido con beneplácito las recientes decisiones de los tribunales, pues muy seguramente jamás esperaron que las acciones judiciales que emprendieron o apoyaron, como las del río Atrato, la Amazonia o la del río Cauca tuvieran un desenlace tan radical desde el punto de vista jurídico, y colmaran la mayoría de sus expectativas o pretensiones, bajo el criterio del reconocimiento de derechos y personalidad jurídica a los componentes de la naturaleza.

En todo caso aún es muy temprano para hacer una evaluación profunda del impacto de estas sentencias sobre la gestión ambiental y el mejoramiento de las condiciones de los nuevos sujetos de derechos, por lo que se debe esperar a que las entidades convocadas de manera obligatoria ejerzan la debida coordinación para el efectivo y oportuno cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces en estos fallos.

II. CONSTRUCTO JURÍDICO O ESTRATEGIA POLÍTICA

Extender, otorgar o reconocer derechos a la naturaleza sería, en efecto, domesticar toda la naturaleza, para subsumirla en el aparato político humano. John Livingston.

Cabe preguntarse de dónde surge este renovado entusiasmo por la defensa de la naturaleza que se traduce en normas de rango constitucional y leyes disruptivas en concepto de renombrados juristas, acuerdos entre Estados y grupos étnicos que reconocen a los ríos y ecosistemas como nuevos sujetos de derechos y los dotan de personalidad jurídica: fallos jurisprudenciales progresistas que se atreven a desafiar los sagrados cánones del derecho civil, cuyo legado perfeccionado por los jurisconsultos romanos y los eternos códigos herederos de corte eurocentrista, ve amenazados sus principios fundacionales sobre los que se basa la atribución de derechos y responsabilidades en un marco exclusivamente humano. La apología de la Pachamama y la Madre Tierra como esencia de la vida y del destino de la raza humana, llámese Sumak Kawsay o el Vivir Bien, presentes en la Constitución del Ecuador, y de manera grandilocuente en las leyes bolivianas de la Madre Tierra (Clavero 2012; Molina 2014), recuerda el trato venerable que prodigaron los nazis a la naturaleza a través de su ordenamiento jurídico4. Este régimen no dudó en promulgar leyes y decretos que convertían el patrimonio natural y los animales en sujetos de protección y cuidado especial y dignos del mayor respeto, con valores intrínsecos independientes de su utilidad para los seres humanos, además de considerarlos como esenciales para la vida y bienestar del pueblo alemán, símbolo de superioridad y fuente de valores morales y éticos que reforzaban la unidad nacional (Uekkoeter, 2006; Lekan, 2005; Sax, 2013).

En ambos casos, la Madre Tierra de las montañas andinas o la Naturaleza del imaginario político nazi son entidades superiores a la raza humana, que proporcionan lo necesario para la existencia en el planeta de todos los seres vivos y constituyen la esencia y fundamento de la vida, tal como la conocemos (Imort, 2005, Gudynas 2012). A pesar de su carácter sagrado y fundacional, este supraorganismo integrador es vulnerable a la acción de los hombres, quienes deben modificar su comportamiento, su modelo de desarrollo y su visión dominante de los elementos naturales para lograr una vida en armonía, productiva y respetuosa de los máximos valores que rigen el mundo natural. Sin embargo, en ambos casos la entronización legal de la naturaleza no obedece a sentimientos altruistas o arrebatos ecologistas radicales propios de mentes visionarias y progresistas; su esencia estriba en una ideología política con objetivos claros y otros menos evidentes; llámese nacionalsocialista en el caso de la dictadura de Hitler en Alemania (Staudenmaier, 1996) o indigenista en la nación boliviana, lo que se busca es desmarcarse de modelos políticos considerados decadentes, hostiles y alejados de la comunidad nacional, como lo es el claro rechazo de los nazis a las democracias europeas (Arendt, 1982, Ferry, 1994), extrañas a su modelo de comunidad política basada en la dirección del líder, o el influyente simbolismo del discurso decolonizador pregonado por Evo Morales, en nombre principalmente de los indígenas de su país y los campesinos (Bascope, Díaz y Huges, 2011), que rechaza las categorías tradicionales del pensamiento occidental dominante durante siglos en Latinoamérica y plantea un nuevo enfoque de justicia ambiental y climática (Mamani, 2012). En palabras de Ulloa (2009: 214):

Desde el final de la década de 1980 las críticas posmodernas de las concepciones occidentales han permitido la deconstrucción y reconfiguración de las oposiciones modernas de naturaleza/cultura, cuerpo/mente, emoción/razón, al igual que la de mujer/hombre, y han ayudado a reconsiderar las epistemologías y metafísicas modernas al concebir las nociones y representaciones sobre la cultura y la naturaleza como socialmente construidas…

El caso de Ecuador y su Constitución Política de 2008 es un claro ejemplo de movilización de la sociedad civil y de negociación política entre el Estado y los sectores movilizados (Akchurin, 2015) donde fue posible incluir dentro de la norma fundamental un concepto propio de la cosmovisión indígena, la Pachamama, como un nuevo sujeto de derechos (Martínez, 2010). Lo anterior puede ser visto como un gran triunfo de los colectivos indígenas, y sobre todo, un reconocimiento dentro de ordenamientos jurídicos basados en el derecho eurocentrista, de un paradigma de gobernanza ambiental y gestión pública que integra saberes y pretensiones propias de pueblos sujetos a siglos de aculturación y dominio, dentro de normas constitucionales y legales, cuya eficacia simbólica es estratégica para el proceso de gobernabilidad pero que a efectos prácticos debe ser desarrollada a través de políticas públicas, normas y la jurisprudencia5.

Si continuamos haciendo un recorrido por las diversas manifestaciones jurídicas que reconocen derechos en cabeza de algunos componentes de la naturaleza, es posible vislumbrar motivaciones de orden político que se sirven del ordenamiento legal para establecer una nueva gobernanza de lo natural basada en el reconocimiento de derechos a nuevos sujetos jurídicos, a la vez que pregonan modelos de autogobierno local en una expresión de democracia directa. Es claro el caso de las ordenanzas municipales estadounidenses (anteriores a la Constitución del Ecuador y las leyes bolivianas, y fuente inspiradora del nuevo paradigma jurídico latinoamericano) que han reconocido derechos a los ríos, arroyos, ecosistemas, humedales, acuíferos y comunidades naturales. Estos procesos de creación normativa, de los cuales los norteamericanos han sido pioneros a nivel mundial, pues fue la localidad de Tamaqua Borough la primera en expedir una norma que reconocía derechos en cabeza de comunidades naturales (Biggs y Margill, 2011; Cano, 2017), han contado con la participación directa de las comunidades y organizaciones no gubernamentales (CELFD, 2006) y tienen como fundamento en algunos casos las Constituciones de los estados federados que consagran el derecho de los habitantes de esos territorios a su libre autodeterminación6. Es así como el condado de Mora en Nuevo México aprobó en 2013 una ordenanza en la que se establece que las leyes de ese Estado, las expedidas por cualquier otra agencia estatal, las del Congreso de los Estados Unidos, o cualquier agencia federal, podrán ser reconocidas como leyes preferenciales dentro de ese condado, sólo si aventajan a las ordenanzas y demás normas del condado y proveen mayor protección para la salud, la seguridad y el bienestar de esa comunidad, o la aplicación de esas normas está condicionada a su mayor rigurosidad en relación con la protección de los derechos civiles, el medio ambiente y la limitación de los derechos de propiedad privada de los particulares que pretendan explotar recursos naturales no renovables en desmedro de los nuevos sujetos de derechos (Molina, 2014: 88). Más allá de cualquier activismo ambiental, es evidente la intención política en la promulgación de estas normas de contenido ecologista, pues en el fondo con esas acciones jurídicas se busca impedir que las empresas privadas exploten recursos naturales como petróleo, carbón y gas de esquisto, este último mediante la técnica del fracking, y terminen apropiándose del territorio (uno de los grandes temores de estas comunidades), además de causar daños irreparables al medio ambiente y a la salud de las personas (CELDF, 2006).

El caso de Nueva Zelanda es paradigmático y constituye igualmente un modelo de negociación política de carácter complejo entre el gobierno y los maoríes, quienes llevaban décadas reclamando el reconocimiento de sus territorios ancestrales y el desarrollo de una política pública que garantizara su protección. La Te Urewera Act de 2014, promulgada con enorme despliegue por las autoridades neozelandesas, constituyó un ejemplo de iniciativa pública en beneficio de pueblos tradicionalmente discriminados.

Más allá del enorme simbolismo de esta norma, que declara como persona jurídica a un área de especial importancia cultural, social ambiental y espiritual para los maoríes, que en sus inicios fue un parque nacional, existen aspiraciones de vieja data del pueblo maorí en defensa de su territorio, víctima de una terrible expoliación y deterioro ambiental desde su conquista y anexión por la Corona inglesa (Ponting, 1992); en este caso el gobierno renunció a la propiedad formal de la tierra y le otorgó personalidad jurídica (New York Times, 2016). En 2017 el río Whanganui fue declarado también como sujeto de derechos, deberes y, en general, con las atribuciones de una persona jurídica, incluyendo la representación legal, culminando así un pleito de más de 140 años entre los maoríes y la Corona, que se inició con la firma del tratado de Waitangi en 1840, mediante el cual se reconoció la soberanía británica, definiendo también la propiedad de los nativos sobre la tierra, siendo acusados los ingleses de haber incumplido dicho tratado, situación que se buscó remediar con esta novedosa declaratoria (Cano, 2018).

La capital del Estado mexicano no se ha quedado atrás en esta nueva tendencia jurídica. El artículo 18 de la Constitución del Distrito Federal promulgada en 2017 (cuya entrada en vigencia fue en el mes de septiembre de 2018), estableció los siguientes principios:

[…] 2) El derecho a la preservación y protección de la naturaleza será garantizado por las autoridades de la Ciudad de México en el ámbito de su competencia, promoviendo siempre la participación ciudadana en la materia.

3) Para el cumplimiento de esta disposición se expedirá una ley secundaria que tendrá por objeto reconocer y regular la protección más amplia de los derechos de la naturaleza conformada por todos los ecosistemas y especies como un ente colectivo sujeto de derechos.

Esta norma había estado precedida de la denominada Ley de la Tierra, promulgada en 2013 y que en su artículo 86 establece:

… Para efectos de la protección y tutela de sus recursos naturales, la Tierra adopta el carácter de ente colectivo sujeto de la protección del interés público. En su aplicación se tomarán en cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes…

Es posible que el giro biocéntrico de las normas de la metrópoli mexicana esté influenciado por la búsqueda de un control más estricto sobre las actividades altamente contaminantes que hacen de Ciudad de México una de las de mayor índices de polución del aire para el promedio latinoamericano, con grave riesgo para la salud humana y animal (El País, 2019); es posible comprobar que gran parte de la percepción ciudadana sobre el grave problema de contaminación está mediada por las manifestaciones de las entidades públicas y los centros especializados en medición de la calidad del aire, en los que participan otros actores como empresarios, activistas ambientales, políticos y líderes comunitarios, contribuyendo a construir socialmente un problema ambiental y a aumentar o minimizar sus consecuencias (Lezama, 2004).

Podría decirse que el nuevo paradigma del derecho ambiental, enfocado en el reconocimiento de la naturaleza y sus componentes como sujetos de derechos, se impregna de un fuerte contenido político y no parte necesariamente de la iniciativa de operadores jurídicos o ambientalistas radicales preocupados por la gravedad del deterioro del patrimonio natural. Las antiguas categorías de análisis basadas en la dualidad hombre-naturaleza, propia de las ciencias sociales de corte occidental que han dominado por siglos la escena académica y política, son reemplazadas en el caso latinoamericano por un enfoque que reivindica un papel activo del entorno natural, alejándolo de la concepción de una naturaleza débil, altamente socializada y dominada por la ciencia y la técnica que desde finales del siglo XX pregonaban sociólogos de la talla de Habermas (1996) y Ulrich Beck (1998: 13):

La contraposición de naturaleza y sociedad es una construcción del siglo XIX que servía al doble fin de dominar e ignorar la naturaleza. La naturaleza está sometida y agotada a finales del siglo xx, y de este modo ha pasado de ser un fenómeno exterior a ser un fenómeno interior, ha pasado de ser un fenómeno dado a ser un fenómeno producido. Como consecuencia de su transformación técnico-industrial y de su comercialización mundial, la naturaleza ha quedado incluida en el sistema industria…

La nueva visión ecológica es plenamente consciente de los terribles efectos de la explotación de los recursos naturales, de la contaminación generada por la industria y de los resultados de las perversas políticas de desarrollo a costa de los ríos, bosques y otros ecosistemas. Frente a tales desafíos contrapone la acción política y la militancia jurídica, fundamentadas en un renovado entendimiento de la relación entre los seres humanos y el medio natural. Para Ulloa (2009: 215),

… las discusiones actuales en torno a la naturaleza se centran en nuevos tipos de análisis, en los cuales la naturaleza es un ente con capacidad de acción y con un dinamismo propio que replantea la visión de una naturaleza pasiva o prístina. Así mismo, la naturaleza y la cultura se plantean como construcciones sociales que implican que los humanos no son determinados por el medio ambiente y a su vez que la naturaleza no es determinada por los intereses individuales…

Bajo este escenario que presupone la transformación de la naturaleza objeto en naturaleza sujeto (Martínez y Acosta, 2017), y detrás de las normas de protección ambiental, en especial alentando el nuevo enfoque que pregona y hace posible el reconocimiento de personalidad jurídica a elementos icónicos de la naturaleza (ríos, bosques, páramos, ecosistemas, etc.), podemos captar la influencia de movimientos o ideologías que han asumido como estrategia de orden local, regional o nacional la defensa legal de lo natural, dando un paso adelante al reconocer en aquel más que derechos morales, derechos legales que deben concretarse en normas positivas. En este caso la movilización de diversos colectivos, ya sean comunidades locales, indígenas, campesinos o habitantes urbanos, tiene múltiples objetivos, por ejemplo, la imposición de una ideología particular o la defensa de derechos civiles y políticos, lo que incluye la percepción del territorio que habitan, el mantenimiento de una visión compartida del medio ambiente y de la naturaleza que ha sido definida y construida colectivamente, y el rechazo a modelos de desarrollo que amenazan con modificar profundamente su manera de estar en el mundo, cada vez más despojado de su verdadera esencia por el resultado de las acciones humanas.

En el fondo este ideal de producción simbólica y reconocimiento de nuevos sujetos de derechos en los componentes de la naturaleza (Youatt, 2017) alberga una pretensión de totalidad, que se traduciría en la conformación de un nuevo universo simbólico (Berger y Luckman, 1995) surgido de los avances legales y jurisprudenciales del derecho ambiental y de las teorías políticas y filosóficas, que busca un espacio en el orden jurídico o macrouniverso legal tradicional, y sobre todo su plena legitimación a ojos de los operadores jurídicos, del Estado administrativo ambiental y de los mismos ciudadanos. En palabras de Ramírez (2017: 174):

Esta transformación no es de carácter meramente lingüístico; en realidad, tiene un trasfondo jurídico-filosófico mucho más profundo, pues se cambia la concepción de la naturaleza como otro bien intercambiable indefinidamente al servicio del hombre, por una concepción donde la naturaleza es concebida como sujeto de derechos que convive con el ser humano…

El caso del Ecuador y Bolivia, así como el de las comunidades organizadas en los Estados Unidos y los logros de los maoríes en Nueva Zelanda, demuestran claramente que la movilización social en marcos democráticos de deliberación discursiva puede alcanzar objetivos de protección ambiental más ambiciosos que los previstos en los ordenamientos positivos, aunque su eficacia e impacto sobre las políticas públicas y el modelo de desarrollo aún sea discutible (Molina, 2016; Solón, 2016). De acuerdo con Eckersley (1996) la apertura de nuevos espacios para la discusión de los derechos de la naturaleza que sobrepasen las simples motivaciones éticas y morales, y se proyecten en un contexto político y legal amplio, puede contribuir al descubrimiento de herramientas críticas que ayuden a guiar la forma y el enfoque de los nuevos movimientos verdes, posibilidad que parece no haber sido reconocida en su verdadera dimensión por los ambientalistas y ecologistas de nuestro país.

En esta misma línea podemos encontrar planteamientos teóricos que asumen la preeminencia de la cuestión verde en las modernas democracias; conceptos como el Estado Ambiental de Derecho (Mesa Cuadros, 2010), the Green State analizado magistralmente por Eckersley (2004), Earth Jurisprudence (Koons, 2008; Burden, 2011), el Derecho Salvaje (Wild Law), descrito ampliamente por Cullinan (2011), se aproximan en cierta medida a los objetivos perseguidos por los adalides del nuevo paradigma jurídico, aunque se detienen en aspectos como la consideración moral de la naturaleza y el desarrollo de regulaciones enfocadas hacia la protección de todos los elementos que componen la vida en el planeta, sin ser explícitos en atribuirle derechos a los elementos naturales o considerarlos como sujetos de derechos, pues se enfocan más en principios morales y en una relación armoniosa, interdependiente e igualitaria entre los humanos y el entorno natural.

Un paso más allá se encuentra la teoría biocrática (Winter, 1994; Leimbacher, 2017) que tiene como principal objetivo de análisis la naturaleza como sujeto jurídico, a la vez que titular de derechos, los cuales deben ser garantizados en el marco de la protección y el respeto de los derechos humanos, pues los dos principios son inseparables y deben ser garantizados como presupuestos esenciales de la vida en el planeta. En palabras de Winter (1994: 7), quien acuñó el término a principios de los años noventa del siglo pasado:

Básicamente, la naturaleza no depende de que el hombre le otorgue sus derechos. El hombre depende incluso de la naturaleza para proporcionar condiciones de vida que le permitan sobrevivir. La naturaleza no está interesada en si los cambios climáticos, las erupciones volcánicas o las epidemias interfieren con el derecho humano constitucional a la integridad física. La naturaleza está por encima de los intereses de todas las especies que ha promovido y también sobre la especie humana y su sistema legal. Al “conceder” derechos propios a la naturaleza y por tanto ponerlos al mismo nivel de su sistema legal el hombre se sirve a sí mismo…

El hombre puede protegerse mejor protegiendo a la naturaleza de sí mismo. Si el hombre reconoce y hace cumplir un derecho fundamental a la existencia para todos los seres vivos, entonces esta es también una estrategia de supervivencia para los seres humanos…

En el mismo sentido escribía el alemán Hans Jonas, autor de uno de los libros más influyentes de fines del siglo pasado sobre la relación del hombre con la naturaleza. Para este filósofo, quien publicó su trabajo en plena época de la Guerra Fría y en medio de una terrible competencia industrial, militar y científica entre los bloques políticos dominantes, a la naturaleza le era indiferente si la agresión provenía de la izquierda o la derecha o si el agresor era marxista o liberal-burgués, dando a entender que el problema era de orden global y debía ser enfrentado a ese mismo nivel (Jonas, 1995: 302). Por tal razón una gran parte de su razonamiento se basaba en las ventajas y desventajas de que fuera un sistema político capitalista o comunista el que asumiera la enorme responsabilidad de saldar la deuda con el planeta y garantizar la vida de las generaciones futuras de la mejor manera, en el marco de una civilización marcada y condenada por los avances de la industrialización y la tecnología. Su alegato está claramente enfocado hacia una acción política radical que garantice un mejor modo de vida en armonía con lo natural, sin las limitaciones de la ética antropocéntrica.

En todo caso, es imposible desconocer la enorme influencia del activismo político en el impulso del concepto hoy en boga de la naturaleza como sujeto de derechos, el galopante deterioro ambiental, la grave amenaza del cambio climático, la acelerada desaparición de especies de la biodiversidad, el surgimiento de gobiernos escasamente preocupados por las cuestiones ecológicas en países estratégicos desde el punto de vista del equilibrio ambiental global como Estados Unidos, Rusia y sobre todo Brasil con su mutacionismo ambiental y su total desprecio por las normas de protección de los recursos naturales renovables (El País, 2019), que han hecho necesarias nuevas formas de acción que trascienden el marco de las instituciones ambientales. Frente a la desconfianza ante al modelo de gobernanza ambiental manejado por los expertos bajo un criterio de racionalidad administrativa ambiental (Dryzek, 2006), que no produce resultados concretos sino que ralentiza los procesos de gestión de lo natural, ha surgido como una tabla de salvación en los comienzos del siglo XXI, una estrategia jurídico-política que enarbola la atribución de derechos en cabeza de nuevos sujetos icónicos de la naturaleza, investidos de tal condición por su enorme simbolismo y su estrecha relación con los seres humanos, y también por los daños reales de que están siendo objeto. La estrategia ha dado resultados, aunque no precisamente los que se esperaban y aún queda mucho camino por recorrer para lograr el rompimiento de las barreras jurídicas, políticas y culturales que retrasan la verdadera consolidación de este paradigma que contribuiría a generar efectos reales benéficos sobre el ecosistema mundial.

A pesar del enorme avance que supone el reconocimiento de derechos en cabeza de la naturaleza, ya sean ríos, ecosistemas, humedales, etc., y de las fuertes exigencias de las normas y sentencias que abogan por una protección efectiva de los nuevos sujetos jurídicos, aún no ha sido posible sacar de su letargo al Estado y a la sociedad civil e iniciar una discusión amplia sobre las nuevas formas jurídicas que están empezando a regular la relación de los humanos con la naturaleza y el cuestionamiento del antropocentrismo aún dominante en la economía, la ética y el derecho. Esta labor correspondería en gran parte a las instituciones políticas que deben replantear su papel frente a las actuales amenazas que enfrenta el ecosistema mundial y alentar el debate público sobre la necesidad de desarrollar un modelo encaminado hacia la democracia verde (Dobson y Lucardie 1993; Christoff, 2005), algo que parece imposible actualmente frente de la deriva de muchos regímenes políticos hacia la ultraderecha y el conservadurismo, pero que deja de ser utópico en la medida que el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos irrumpe con fuerza desde el escenario judicial y empieza a generar un debate sobre su necesidad, conveniencia y efectividad.

Creemos que ante el imparable proceso de degradación ambiental a escala planetaria, los efectos del cambio climático imposibles de ocultar, la probada ineficacia del Estado administrativo ambiental, y un desconocimiento aún generalizado de las posibilidades del biocentrismo jurídico, situación que trunca el camino de una reconciliación con lo natural y el surgimiento de una visión alternativa y fraternal de la naturaleza, ya se empieza a perfilar un nuevo camino para garantizar la supervivencia de la especie humana a largo plazo, que no es otro que el autoritarismo ambiental, cuyas primeras manifestaciones concretas se dieron durante el régimen nazi7, y actualmente se evidencia en países asiáticos (Beeson, 2010); también parece haber dado resultados positivos en el control y manejo de los factores de deterioro ambiental en ciudades densamente pobladas (Ortmann, 2016). Jonas (1995) se refiere a este clase de ejercicio del poder político, el cual encuadra bajo un concepto de totalitarismo o tiranía benevolentes orientados hacia la protección ambiental, donde la cúpula dirigente adopta medidas sin ningún tipo de consenso con la sociedad civil, pero en interés de todos los afectados por la degradación del medio ambiente. Sin embargo, el filósofo no deja claro si esa postura política extrema puede tener lugar en regímenes de izquierda o derecha, aunque parece inclinarse por el marxismo, habida cuenta de la costumbre crónica de los Estados socialistas de restringir las libertades individuales e imponer directrices de conducta a las masas, condición necesaria para la imposición de sacrificios colectivos de tipo ambiental8. Para Dobson (1997: 107) se trataría de un autoritarismo centralizado que parte del reconocimiento de la existencia de una crisis medioambiental y contempla obligaciones impuestas por los Estados-naciones a falta de una voluntad generalizada para la asunción de sacrificios en materia de uso y aprovechamiento de los recursos naturales, lo cual no hace necesarios cambios institucionales profundos. En tal caso los gobiernos decidirían sobre las líneas de actuación conducentes a remediar la crisis y garantizar la sustentabilidad (proteccionismo, racionamientos, control demográfico, restricción a la inmigración) y estas se harían efectivas sin tener en cuenta a la oposición.

En la misma línea teórica, científicos políticos, biólogos y economistas sientan una posición clara y proponen un nuevo sistema de control estatal de la crisis medioambiental, enfoque que supera con creces los postulados y objetivos de la nueva relación entre el hombre y la naturaleza como sujetos de derecho. Para Ophuls (1992) los actuales sistemas democráticos idealizados como únicos paradigmas de gobierno, han sido superados por la escasez ambiental y en tal sentido están llamados a desaparecer; lo que se requiere es una nueva filosofía de lo público, así como renovadas instituciones políticas que, a juicio del autor, podrían tender hacia el autoritarismo. Ante una grave situación de agotamiento de los recursos naturales y de escasez ambiental, los ciudadanos se verían obligados a pensar, no en lo que es deseable en materia ecológica sino en lo que es necesario para su bienestar y supervivencia, lo cual requiere un estado con garantías de estabilidad, conformado por verdaderos expertos, que pueda llevar a cabo este trabajo, así sea imponiendo restricciones a las libertades públicas, en especial las asociadas a la libre iniciativa que puedan conllevar deterioro ambiental.

En su clásico texto sobre la tragedia de los comunes, Garret Hardin analiza con total franqueza y de manera convincente un problema mundial como es el de la reproducción humana sin control, la cual atenta contra el concepto de los bienes comunes; este autor sugiere restricciones y limitaciones fuertes en aras de mantener un planeta habitable, por lo que ha sido identificado con la corriente autoritaria ambiental. En sus propias palabras (1995: 8):

Es un error pensar que podemos controlar el crecimiento de la humanidad en el largo plazo haciendo un llamado a la conciencia.

[…]

Para muchos, la palabra coerción implica decisiones arbitrarias de burócratas distantes e irresponsables; pero esto no es necesariamente parte de su significado. La única clase de coerción que yo recomiendo es la coerción mutua, mutuamente acordada por la mayoría de las personas afectadas…

Esta opción política está a la vuelta de la esquina y cada vez se hace más deseable a ojos de políticos, filósofos y ecologistas, entre otros, ante el acelerado deterioro y agotamiento del capital natural, la débil gobernanza ambiental, la ineficacia de muchas de las normas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, la falta de debate público y consenso en la sociedad civil sobre la necesidad de cambios estructurales en los patrones de producción, consumo y gasto de energía.

Sin embargo, un verdadero acercamiento a la naturaleza o lo que queda de ella después de siglos de “socialización” y transformación, la comprensión de sus dinámicas internas, la revaluación de algunos prejuicios antropocéntricos y un poco de humildad, son acciones necesarias para dejar de considerarla exclusivamente como objeto, como naturaleza producida o como entidad existente solamente para la satisfacción de las necesidades humanas. No se trata tampoco de crear una imagen de ensoñación o idealizada de lo natural e insistir en la penosa situación en que está debido a la acción del hombre, para acto seguido atribuirle derechos sin mayores argumentos de orden filosófico y científico, y la condición de sujeto jurídico, estatus totalmente ineficaz si no lleva aparejada una acción institucional decidida y pragmática alejada de arreglos burocráticos e interminables ejercicios de planeación y discusión propios de la racionalidad administrativa ambiental. Es claro que el reconocimiento de ríos y ecosistemas como sujetos de derechos es una realidad jurídica construida a través de la acción política, como lo han sido los derechos humanos, civiles y los derechos de las minorías, impensables hace pocos siglos. Así, la construcción de nuevas formas jurídicas para la gestión del medio ambiente no estará exenta del rechazo y la crítica de sectores de la institucionalidad, juristas, operadores jurídicos y parte de la sociedad civil; en tal caso, el discurso político que sostiene este nuevo enfoque debe ser fortalecido para que el problema, más allá de las contiendas argumentativas de los tribunales, llegue a la arena de la discusión pública, lo cual podría legitimar en mayor medida la expedición de políticas públicas, normas y desarrollos jurisprudenciales favorables a los nuevos sujetos construidos por el Derecho9.

III. JURISPRUDENCIA EMERGENTE EN COLOMBIA, ¿EVOLUCIÓN JURÍDICA O ACTIVISMO JUDICIAL?

Al menos a largo plazo, los derechos humanos no se pueden hacer cumplir sin reconocer los derechos de la naturaleza. Georg Winter.

El panorama jurisprudencial colombiano ha recibido una fuerte sacudida, varios fallos que reconocen nuevos sujetos jurídicos en ríos, páramos e inclusive en biomas como la Amazonia y además les garantizan derechos, han modificado las técnicas jurídicas tradicionales y comúnmente aceptadas por los juristas para la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Los primeros indicios de esta nueva tendencia los dieron dos fallos del Consejo de Estado, proferidos en los años 2012 y 2013; estas providencias reconocieron derechos intrínsecos en cabeza de los animales y otros componentes de la naturaleza, cuya protección podía hacerse efectiva a través de la acción popular, mecanismo constitucional de defensa de derechos colectivos que, a juicio de esa Corporación, reconocía derechos a los animales y a las especies vegetales de manera expresa, los cuales podían ser exigidos por cualquier persona. A pesar de su carácter progresista, estos fallos no tuvieron mucha difusión ni acogida ni tampoco pudo constituirse un referente jurisprudencial sólido. En 2014 otro fallo del mismo tribunal dentro de una acción de tutela, dejó sin efectos la sentencia del 26 de noviembre de 2013 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. En dicha providencia el Consejo de Estado dio preeminencia a la investigación y experimentación médica con animales en favor de la vida humana, utilizando razonamientos de orden científico más que filosófico y mostrando una faceta antropocéntrica en su argumentación.

Sin embargo, el punto de quiebre vino a darse en 2016 a raíz de la revisión de una acción de tutela interpuesta por el Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, debido a que en los últimos años la intensificación de las actividades mineras con maquinaria pesada y sustancias tóxicas en el río Atrato y la explotación forestal ilegal estaban afectando sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, con consecuencias nocivas e irreversibles para el medio ambiente, además de afectar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de sus territorios. Luego de un examen detallado de la acción de tutela que incluyo una inspección judicial en la zona, la Corte Constitucional produjo una de las sentencias más innovadoras y progresistas en materia de protección ambiental, la T-622 de 2016, que por primera vez en América Latina reconoció a un río como sujeto de derechos y ordenó a varias instituciones del país adelantar las acciones necesarias para su protección y recuperación, así como el restablecimiento de las condiciones que habían permitido durante décadas la estrecha relación e interdependencia entre las comunidades ribereñas y el ahora icónico río.

Esta sentencia, ampliamente divulgada a nivel nacional e internacional, objeto de estudio en diversos escenarios académicos y tribunales alrededor del mundo, y ya con estatus de leading case10, ha inspirado a otros jueces en Colombia para proferir fallos en la misma línea que reconocen derechos a animales, como el controvertido hábeas corpus del oso Chucho, o biomas, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que reconoció a la Amazonia como un sujeto de derechos. Recientemente hemos conocido fallos que, siguiendo el camino dictado por la Sentencia T-622, han reconocido como sujetos de derechos al páramo de Pisba, afectado por la explotación de carbón, al río Cauca, cuyo cauce alimenta una enorme hidroeléctrica, los ríos Combeima, Coello y Cocora, amenazados por la explotación minera, el río Pance, receptor de aguas residuales urbanas sin tratamiento, el emblemático río Magdalena y el río Quindío, consagrados igualmente como sujetos de derechos en aras de su protección y conservación. Un examen de estos fallos permite vislumbrar fácilmente la influencia de la sentencia del río Atrato y también el surgimiento de un activismo judicial ambiental que recurre a categorías jurídicas desconocidas para la legislación nacional en aras de garantizar una efectiva protección de nuestro patrimonio natural.

En los casos mencionados está presente la referencia a la sentencia del río Atrato, fallo que maneja un novedoso concepto de derechos bioculturales11. A partir de este planteamiento, estrechamente relacionado con la ecología política, se resalta la fuerte relación e interdependencia entre el río y las comunidades ribereñas, que en últimas recoge el concepto clásico de la filosofía y la ética sobre la profunda relación del hombre con la naturaleza. Para la Corte el enfoque de la legislación y la jurisprudencia debe estar orientado hacia la protección de la diversidad biocultural de la nación, esto es, la integración de la diversidad cultural con la diversidad biológica (Corte Constitucional, 2016), para lo cual enumera un importante listado jurisprudencial que refuerza este argumento. Haciendo uso de otra línea jurisprudencial el alto tribunal hace énfasis en la protección del recurso agua de los bosques y la seguridad alimentaria, y en la necesidad de que el Estado cumpla de manera efectiva con sus obligaciones en materia de conservación de los recursos naturales renovables como sostén de la vida humana, y de mantener libre de amenazas la necesaria relación entre las comunidades, su entorno natural y su territorio como garantía principal de su supervivencia y de la permanencia de sus valores culturales y espirituales12.

Bajo este contexto la Corte lanzó las primeras advertencias del que sería su histórico fallo al manifestar:

El respeto por la naturaleza debe partir de la reflexión sobre el sentido de la existencia, el proceso evolutivo, el universo y el cosmos. Esto es, de un sistema de pensamiento fundamentado en una concepción del ser humano como parte integral y no como simple dominador de la naturaleza permitiría un proceso de autorregulación de la especie humana y de su impacto sobre el ambiente, al reconocer su papel dentro del círculo de la vida y de la evolución desde una perspectiva ecocéntrica. Es a partir de esta consideración, por ejemplo, que se ha cimentado el respeto a algunos derechos de los animales. Así las cosas, se trata entonces de establecer un instrumento jurídico que ofrezca a la naturaleza y a sus relaciones con el ser humano una mayor justicia desde el reconocimiento colectivo de nuestra especie como lo sugieren los derechos bioculturales.

[…]

En otras palabras, la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. Bajo esta comprensión es que la Sala considera necesario dar un paso adelante en la jurisprudencia hacia la protección constitucional de una de nuestras fuentes de biodiversidad más importantes: el río Atrato.

[…]

La visión que ha predominado es la económica, en donde la biodiversidad, el material genético y el conocimiento tradicional asociado son vistos como susceptibles de apropiación, utilización industrial y fuente de ganancias económicas. De esta manera, las políticas y la legislación han enfatizado el acceso para el uso y la explotación económica en detrimento de la protección de los derechos del medio ambiente y de las comunidades.

En este sentido, y en respuesta a tal aproximación frente al manejo de la diversidad biológica y cultural por parte del Estado, es que resulta necesario adoptar enfoques integrales sobre conservación que tomen en cuenta las profunda relación entre la diversidad biológica y la cultural…

Bajo estos argumentos la Corte concluye que el río Atrato debe ser considerado un sujeto de derechos, lo que implica su protección, conservación, mantenimiento y, en el caso concreto, restauración; igualmente dispone que para el efectivo cumplimiento del fallo el Estado debe ser el tutor y representante legal de los derechos del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan su cuenca, a través de una comisión de guardianes del río.

A pesar del enorme paso dado por la Corte Constitucional al hacer una declaratoria de tal magnitud, no deja de echarse de menos una verdadera argumentación jurídica que dote de plena validez y legitimidad el trascendental fallo, más allá de las acciones que deban ejecutarse para la protección, conservación y restauración del río Atrato que, como bien lo anota Amaya (2019), serían las mismas para las entidades del Estado a falta de la declaratoria del río como sujeto de derechos.

No hay en esta sentencia algún tipo de análisis jurídico profundo sobre el río Atrato como componente de la naturaleza y de los atributos que permitan declararlo como sujeto de derechos y dotarlo de personalidad jurídica, como sí se puede constatar, por ejemplo, en la sentencia de la Corte de Uttarakhand y Nainital de enero de 2017, que reconoce como personas jurídicas a los ríos Ganges y Yamuna. En este caso el tribunal hila una interesante argumentación fundamentada en varios precedentes históricos y judiciales sobre el reconocimiento de personalidad jurídica a diversas entidades, lo cual en muchos escenarios de discusión daría a este fallo una mayor legitimidad desde el punto de vista de la creación de un nuevo sujeto de derechos. En el caso colombiano el recurso es menos jurídico que político, e inclusive de mayor contenido antropocentrista, pues la preocupación de la Corte gira en torno a la protección de las comunidades ribereñas frente a los estragos de la minería, para lo cual se hace uso de una estrategia basada en la teoría biocultural13.

Si la Sentencia T-622 de 2016 no profundiza en este aspecto clave de su argumentación jurídica, apelando en su lugar a concepciones relacionadas mayormente con la justicia ambiental y los más recientes avances teóricos de la ecología política, no queda mucho por decir de los fallos que han reconocido como sujetos de derechos a otros ríos, a la Amazonia y al páramo de Pisba, incluso uno de ellos apelando a una transcripción in extenso del mentado fallo, como único argumento de su “novedosa” decisión (Tribunal Administrativo del Tolima, 2019), lo cual denota poca imaginación jurídica y debilidad argumentativa frente a una decisión de tanta relevancia y por ende necesitada de razones de peso que la sustenten. En el caso del páramo de Pisba el fallo se retroalimenta igualmente de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la Amazonia, predicando que el estatus de ese ecosistema como sujeto de derechos puede ser defendido a través de la acción de tutela, añadiendo más fuego al problema jurídico. La sentencia del río Pance no ofrece más que varias alusiones y citas de la Sentencia T-622 de 2016, incluyendo a las futuras generaciones, para las cuales también se abre un generoso espacio concediéndoles el estatus de sujetos de derechos, lugar común presente también en los fallos de los ríos Magdalena y Quindío. En estas sentencias el enfoque central se basa en las falencias del Estado administrativo ambiental y en su incapacidad de ejecutar acciones de impacto que frenen la deforestación, la pérdida de biodiversidad, la explotación minera o el pésimo manejo y disposición final de aguas residuales, aspectos que afectan de manera directa los derechos de las comunidades y los ciudadanos, llámense bioculturales, ambientales, o intergeneracionales, pues las víctimas de la negligencia y la incapacidad estatal y de las acciones ilegales de los particulares no son únicamente los actuales usufructuarios de estos sistemas naturales sino también las futuras generaciones. El constructo jurídico de estos fallos se basa en este tipo de consideraciones, de sobra conocidas en la jurisprudencia en materia ambiental, sin que haya una referencia seria o novedosa sobre la naturaleza o sus componentes como sujetos de derechos, poseedores de personalidad jurídica, o los posibles argumentos constitucionales y legales que justifiquen esta declaratoria; basta con lo que se dijo en la sentencia del río Atrato para extrapolar de este análisis consecuencias jurídicas de amplio alcance pero escaso peso argumentativo. Tal vez se deba a que ni en la Constitución ni en las leyes colombianas existe un principio o norma de la cual se pueda derivar ese tipo de reconocimiento, lo cual obliga a proferir fallos que contienen elaborados análisis jurisprudenciales sobre derechos ambientales, culturales y sociales, pero no que contemplan referencias de fondo sobre los fundamentos de los derechos de la naturaleza y sus componentes, y aun así terminan reconociéndolos, sin que podamos encontrar vínculos claros o suficientemente convincentes entre los diversos enfoques jurisprudenciales, más allá de una sentencia fundadora. En este caso no sobra citar al jurista alemán Leimbacher quien, con cierta razón, nos recuerda que el derecho a tratar con la naturaleza requiere una naturaleza con la que lidiar y que la ley necesita de una “naturaleza legal”, una naturaleza legalmente constituida y comprendida, de aquí que el derecho no pueda tratar con la naturaleza de “ahí afuera” o con la “naturaleza” de los conservacionistas y los ecologistas, pues necesita tratar con su propia “naturaleza”, la que debe ser incorporada en el sistema legal (Leimbacher 2004: 334)14.

Dicho lo anterior nos aventuramos a afirmar que esta jurisprudencia emergente, que basa sus decisiones y órdenes en el reconocimiento de ríos, páramos, animales y biomas como sujetos de derechos, podría deberse, más que a una juiciosa y paciente construcción jurisprudencial a la par con la evolución de las nuevas tendencias en materia de derecho ambiental, a una nueva corriente de activismo judicial comprometido, que ve consternado cómo el Estado es incapaz de cumplir con los mandatos constitucionales de protección del medio ambiente, y por ende de derechos fundamentales en cabeza de comunidades y ciudadanos, afectando incluso la supervivencia y el bienestar de las generaciones futuras15.

Este activismo judicial puede ser visto como una toma de posición de las altas Cortes en abierto desafío con el enfoque legalista tradicional que ha dominado la cultura jurídica durante décadas y que se apega a la interpretación formalista y estricta de la ley, situación de la que no están exentas las autoridades administrativas. De acuerdo con Urina, citada por García (2018):

En el activismo judicial también encontramos dos corrientes, la primera de tipo conservadora que consiste básicamente en mantener el estado de cosas y de otro la de índole progresista, que considera que el derecho siempre debe estar en movimiento y adaptarse a la realidad social. A esta pertenece nuestra Corte Constitucional, que ante una regulación normativa con numerosas falencias y desconectada del entorno social, ha entrado a llenar a través de sus sentencias los vacíos que en su concepto se presentan, por consiguiente, las sentencias, ya dejaron de ser la aplicación exacta de la ley, para transformarse en órdenes que buscan un cambio real del estado de cosas, a través del empleo de los mecanismos y garantías consagrados en la Constitución Política…

El reconocimiento de ríos, páramos y ecosistemas como sujetos de derechos, nueva estrategia de protección del patrimonio natural, haría parte de esta corriente de activismo que los jueces se han tomado muy en serio, pasando de ser unos simples garantes del orden público constitucional, para convertirse en actores que inciden en las políticas públicas del país (Guzmán, 2017), buscando enfatizar con sus decisiones la función de orientación social del derecho en el sentido propuesto por Ferrari (1989) hacia una mayor protección de los recursos naturales, y con base en fallos audaces generar una mayor conciencia colectiva sobre un problema estructural que toca con la supervivencia de la especie humana. Este cambio radical ha cobrado una fuerza inusitada con las acciones judiciales previstas en la Constitución de 1991, en especial las acciones popular y de tutela, y deja ver un papel políticamente activo de los operadores judiciales que se rebelan contra el modelo tradicional de interpretación de la Constitución y las leyes, y construyen los fallos bajo consideraciones éticas y sociales, tratando de extender el alcance de las normas de derecho positivo, además de evidenciar las contradicciones de los Estados democráticos basados en la ideología liberal, y de los sistemas jurídicos que los controlan, como lo han mostrado los Critical Legal Studies (Kennedy 1999; García 2018). Así, el juez activista es aquel que invierte una importante cantidad de energía y tiempo con el fin de elaborar una interpretación jurídica diferente a la tradicional, que satisfaga la motivación extrajurídica que lo guía (Kennedy, citado por Guzmán, 2017: 51). Bajo esta teoría, la indeterminación del derecho en relación con los nuevos sujetos jurídicos estaría condicionada a la forma en que el operador jurídico enmarca, explícita o implícitamente, la situación en un caso concreto, y no porque la solución pueda encontrarse en el sentido de la norma jurídica, pues esto depende de la forma en que ha proyectado su decisión (Robles y Tovar 2016), a lo cual agregaríamos, en consonancia con Rodríguez (1999), que este minucioso trabajo también debe ocultar, bajo el ropaje de la argumentación jurídica strictu sensu, las verdaderas motivaciones del juez y la ideología política o conciencia social profunda que influye su decisión. En palabras del provocador académico estadounidense:

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Yaş sınırı:
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Litres'teki yayın tarihi:
23 ekim 2025
Hacim:
664 s. 7 illüstrasyon
ISBN:
9789587904192
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