Kitabı oku: «Curso de derecho constitucional Tomo II»

I. Bases de la Institucionalidad

1. INTRODUCCIÓN

El capítulo que en la Constitución se ha titulado Bases de la Institucionalídad tiene por misión el tratamiento de los “ideales éticos u opciones ético-sociales básicas que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histórico específico”¹. La finalidad de tales preceptos se encamina a la orientación del proceso de creación y modificación del Derecho Constitucional.

Es en esta sección en la que se encuentra la inspiración de la nueva Carta Fundamental, transformándose así en su esqueleto jurídico. La razón de ello es que la Constitución expresa los valores predominantes en la sociedad sobre la que está destinada a regir.

Inicialmente, se pensó que este tema debía tener el carácter de un preámbulo de la Constitución, tal como lo señalara en su oportunidad el comisionado Evans, bajo el siguiente tenor: “Debe acompañarse de un preámbulo que sirva, a gobernantes y gobernados, como marco de referencia dentro del cual se desplace el ordenamiento jurídico o la convivencia social; y, más aún, dicho preámbulo debe servir de referencia al ideal de derecho que, para un futuro previsible, se puede plantear como válido a la comunidad chilena”².

Este tema no fue resuelto en forma rápida por los miembros de la Comisión Constituyente y prueba de ello es lo dicho por el comisionado Silva Bascuñán, quien, al calificar la sección dogmática de la Constitución, señaló: “Es difícil encuadrar en el capítulo I todas aquellas normas que configuren el Estado de Derecho³ bajo la nomenclatura de ‘Estado, Gobierno y Soberanía’, por lo que propone que su título sea el de ‘Fundamentos Básicos de la Constitución’ o ‘Disposiciones Comunes o Generales’, en razón de que con la actual nomenclatura se tenderá, naturalmente, a vincular el desarrollo de toda idea de derecho con los conceptos que en ella aparecen”⁴.

Sobre el contenido de este acápite, el comisionado Ortúzar indicó que “el capítulo I debe contemplar un exordio que contenga la parte programática o declaración de principios que informarán nuestro futuro ordenamiento, como, por ejemplo, el que el Estado tendrá como deber primordial la erradicación de la miseria; o que su estructura descansará en una concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad; o bien, la idea de que el Estado debe lograr un desarrollo económico y social a través de una mejor utilización del territorio y de sus recursos”⁵.

Su importancia viene unida a los objetivos perseguidos por el constituyente y, así, es posible entender su relevancia de la siguiente manera:

a) Contiene todos los lineamientos generales de la parte dogmática, por lo que cualquier materia de derechos y principios siempre tiene su referente aquí. Tal función orientadora es importante, en especial, para los efectos de reforma constitucional, frente a lo que se debe tener presente:

a.1)Lo preceptuado en el capítulo XV, sobre reforma constitucional.

a.2)Los principios o bases establecidos en el capítulo I.

b)Algunos de los aspectos que incluye son novedosos respecto de las constituciones anteriores y, además, parte de su texto tiene plena concordancia con tratados internacionales vigentes desde antaño.

c)Tiene importancia en lo que se refiere a la interpretación constitucional, ya que, al contener los valores y principios fundamentales que rigen el orden jurídico, constituye una innegable fuente de hermenéutica constitucional a propósito de las restantes normas de la Carta Fundamental⁶.

De acuerdo con lo señalado, se ha de tener en cuenta a la hora de definir el sentido y alcance de otros preceptos constitucionales, de manera que, en ningún caso, el intérprete de la Constitución puede determinarlos, omitiendo este capítulo: “Efectivamente, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y será imperativo tener en cuenta el capítulo I y, si alguna otra norma o principio de la Constitución está en contradicción con cierta disposición del capítulo, entonces debe primar la de este último, por su carácter básico o fundamental”⁷. Un ejemplo de ello es lo ocurrido en el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, que se encuentra recogida en el capítulo I del mismo texto –pero no en forma expresa en el capítulo III–, lo que no obsta a una disminución de su resguardo, porque en el capítulo I ya se fijó el marco de acción, tanto del Estado como de los particulares.

Las Bases de la Institucionalidad tienen una función educativa e integradora. Así, el comisionado Silva Bascuñán indica que “es de opinión que el capítulo I está llamado a ser el más eficaz para la grandeza y perfección del texto constitucional y debe continuarse su estudio, incorporando solo aquellos preceptos que se consideren de tal grado de sustancialidad generadora de normas que vendrán a continuación, que haga innecesaria su repetición a lo largo del articulado”⁸.

d)Según lo ya mencionado, queda claro que el constituyente de 1980 es partidario de una interpretación iusnaturalista del Derecho, debido a que la construcción de este capítulo, así como su historia fidedigna, indican que la Constitución recoge aquí elementos contenidos en la naturaleza humana y preexistentes al Estado. Se hará presente que “esta postura se identifica con el sentir e idiosincrasia de la comunidad nacional, donde la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son anteriores al ordenamiento jurídico, el cual debe prestarles una protección eficaz y segura”⁹.

Vale considerar que, respecto de tales derechos, la Constitución no opera como creadora, sino que los sistematiza y protege.

Si bien, en un comienzo, se pensó solo en un preámbulo que incluyera los principales valores y principios que el constituyente suscribía, finalmente se decidió elaborar un capítulo, debido a su importancia, que se ha dejado ver en los párrafos anteriores, por lo que se procede a su elaboración una vez que se finalizó el estudio de la nueva Constitución.

Respecto de la importancia de este capítulo, ya está dicho lo relativo a su extensión y consagración como acápite. Además, se le “rodea de una protección difícil de superar a través de una reforma constitucional. Al efecto, el artículo 116 de la Constitución dispone que, para introducir modificaciones a los preceptos contenidos en el Capítulo I, se requiere la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”^{10 y 11}.

2. PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN ESTE CAPÍTULO

A) Principios sociales (artículo 1º)

A.1) Libertad e igualdad, en dignidad y derechos, de todas las personas

Al establecer la libertad como uno de los valores rectores en el ordenamiento jurídico, se está refiriendo a aquella “que se desarrolla en sus dimensiones de libre albedrío o libertad inicial para escoger entre diversas alternativas o crear alternativas nuevas frente a las ya existentes; en su dimensión de libertad-participación, es decir, la libertad para participar en el Estado y que se concreta en los derechos políticos, y de libertad-exultación, que consiste en la libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano”¹².

De la consagración anterior viene aparejado otro principio, que es la igualdad, por el cual se entiende que “todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro; ninguna persona es más que cualquier otra persona en dignidad y derechos, nadie puede ser discriminado”¹³.

De las expresiones precedentes se va dibujando la idea de la dignidad de la persona, debido a que entiende al hombre como un ser original que se encuentra dotado de voluntad y afectividad, junto a su carácter de ser racional, consciente y perfectible.

De la consagración de este principio, en el mismo artículo es posible distinguir otros más, tales como:

A.2) La familia: núcleo fundamental de la sociedad

Sobre este principio podemos decir que no “se trata de un principio novedoso, ya que está implícito en toda la cultura y tradición cristianas y aún, si pretendemos determinar el origen mismo de esteaserto, deberíamos remontarnos hasta la filosofía aristotélica. En efecto, para Aristóteles, la familia es el núcleo de la organización social y política y de ella, por asociación, surgen nuevas formas más complejas de organización social; de la agrupación de familias surgiría la aldea, y de la confederación de aldeas, en definitiva, la polis o Ciudad-Estado’’¹⁴.

Como un modo de complementar lo ya señalado, se ha de indicar que la familia es un grupo presente en la sociedad en el que prevalecen los vínculos de sangre y de afectividad, que se vuelve vital para el desarrollo completo de cada hombre, recibiendo en ella los elementos básicos para su inserción en la vida social¹⁵.

El reconocimiento que hace el constituyente de la familia como núcleo fundamental de la sociedad es aplicado por el legislador. En efecto, la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, en su artículo 1º señala: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia…”, y en su artículo 2º señala que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello…”.

Sin embargo, esta ley ha sufrido algunas modificaciones. El 21 de abril de 2015, con la Ley Nº 20.830, se creó el Acuerdo de Unión Civil (AUC) que, según su artículo 1º, es un “contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”. Esto supone reconocer, como estipula el artículo 5º actualizado de la Nº 19.947, que “no podrán contraer matrimonio: 2º Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil”.

A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios

Con este principio la Constitución está reconociendo que la sociedad se conforma por diferentes grupos y, a medida que la comunidad se desarrolla y se hace compleja, estas organizaciones se multiplican y vuelven más específicas.

La razón de esto se debe a que el hombre, en su calidad de ser imperfecto, necesita de sus pares para cubrir sus necesidades y, por ello, los diferentes grupos actúan paralelamente, de acuerdo con los intereses que a cada uno corresponden. Además de obtener, así, la satisfacción de múltiples necesidades, el ser humano deposita en estos colectivos parte de la defensa de sus derechos humanos¹⁶.

Referencias al Estado subsidiario: Con dicha mención, se abandona la idea de un Estado con un papel protagónico en la economía y este adopta un papel neutro, entregando la posibilidad de una participación activa a los privados en distintos ámbitos. Su intervención procederá exclusivamente cuando la capacidad o el interés de los subsistemas sea insuficiente y se esté frente a tareas de interés general reconocidas como tales por el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la función de regulación y control.

Consagración de la dignidad humana: Con las menciones anteriores se ponen límites a la acción del Estado, que se traducen en que este se encuentra al servicio de la persona humana y ello implica que a esta se le ha confiado la protección de su dignidad.

En el tema de la dignidad, existen distintas posturas y es posible distinguir que, en “la concepción del liberalismo, la dignidad del ser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El liberalismo partía de la creencia de que, tanta más libertad y dignidad tendría el individuo cuanto más garantizada quedara una esfera inmune al Estado, en la que el individuo pudiera, libremente, configurar su existencia. En la actualidad, esta forma de ver las cosas ha perdido validez, porque, con las condiciones de la sociedad moderna, el individuo depende de las prestaciones del Estado. Con ello se plantea al ordenamiento constitucional un problema fundamental de convivencia: hemos de poner en luz y definirnos ante la tensión entre la autosuficiencia del individuo y las necesidades, derechos y obligaciones que derivan de las circunstancias actuales de la vida en comunidad. Un orden constitucional que no consagre, sea el individualismo exacerbado, sea el colectivismo aleatorio contra la libertad, debe responder a las cuestiones que resultan de la polaridad entre la libertad y coerción, del respeto al individuo y de su articulación en el Estado. La calidad de una Constitución depende decisivamente de si brinda recursos para hacer frente con éxito a tan inevitables conflictos”¹⁷.

El fundamento de esta consagración ha de entenderse, de acuerdo a la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, “desde el ángulo del ser, porque mientras el Hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son solo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el Hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o el Estado se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia y no se agota en ella”.

B) Principios jurídico-políticos

B.1) Consagración de los emblemas de Chile (artículo 2º)

La Constitución de 1980 es la primera en consagrar tales materias, señalando que tendrán la calidad de tales: la bandera, el himno y el escudo de armas de la República. El antecedente de este precepto se encuentra en el Acta Constitucional Nº 2.

Sobre la importancia de tales emblemas, se ha indicado que ella obedece al hecho de que representan “un elemento necesario de toda estatalidad, por ello se les da forma y se les protege jurídicamente. Mediante la autorepresentación, el ciudadano busca ser incorporado en la vida del Estado, despertando y fortaleciendo su reconocimiento e identificación con el Estado”¹⁸.

B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3º)

Se declara que Chile es un Estado unitario. Añade que es administrativamente descentralizado y desconcentrado en su caso.

Este punto puede ser abordado desde una doble perspectiva:

a)Perspectiva jurídica: La Constitución indica que la forma del Estado adoptada en Chile es la de un Estado unitario. Lo dicho se refiere a que nuestra organización estatal tiene un núcleo único para efectos de su dirección política, que integra a los órganos del gobierno central.

En lo que se refiere a la organización territorial, esta opera sobre la base de regiones y otras divisiones más, para dar lugar a la articulación de la administración interior del Estado.

b)Perspectiva política: Nuestra Constitución adopta el sistema de Estado democrático y asocia la representación de él a la forma de Estado unitario, operando el principio poblacional y territorial. Este último se traduce en la vinculación de los senadores con las regiones, a través de circunscripciones senatoriales.

Además, el mismo precepto previene de la importancia de fortalecer el sistema regional del cual nuestro Estado unitario goza: “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4º)

En la Constitución se indica que el gobierno del país se organiza bajo la forma de un Estado democrático, siendo su carácter el de una República. El criterio que rige esta declaración es “la diversidad de órganos constitucionales propios del Estado contemporáneo”¹⁹.

Tal cosa no tiene tan solo significado respecto del modelo político que la Constitución recoge y que se identifica con el desarrollo de nuestra Historia Constitucional, sino que también cobra relevancia a propósito de los contenidos valóricos de la democracia, haciéndose hincapié en aspectos tales como el respeto por los Derechos Humanos, el pluralismo, el principio de separación de poderes, el poder sometido al Derecho y la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas.

“Puede sostenerse que la concepción democrática contemporánea de Estado se sustenta en dos principios básicos, que son el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los Derechos Humanos, principios que se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad”²⁰ y que ya se han revisado, todos componentes del artículo 1º de la Constitución.

Además, en el caso de nuestro país, el sistema de gobierno se encuentra marcado por una fuerte impronta presidencialista, de lo que existe fuerte evidencia en la parte orgánica de la Constitución, particularmente, a propósito de las muchas atribuciones con las que cuenta el Jefe de Estado, de acuerdo al artículo 32 de la Carta Fundamental.

B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º)

Conceptualmente la soberanía ha de entenderse como “el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad”²¹.

En este principio se hace una clara diferencia entre la circunstancia de que la soberanía radica en la Nación y que el ejercicio es materializado por el pueblo mediante los plebiscitos –dirigidos ya sea a zanjar las diferencias entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional durante un proceso de reforma constitucional, ya sea a permitir el pronunciamiento de la ciudadanía local sobre materias de interés municipal– y elecciones que permiten elegir a determinadas autoridades que, por efecto de tal acto, ejercerán también la soberanía.

Precisando el alcance del ejercicio, se establecen como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que son garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que se encuentren vigentes.

Finalmente, es ilustrativo en esta materia lo sostenido por el comisionado Jaime Guzmán al indicar que “de esta naturaleza humana emana una serie de derechos que el hombre se limita a reconocer y que obligan tanto a los gobernados como a los gobernantes y protegen a los primeros”²².

Respecto de los precitados derechos fundamentales, además, este artículo dispone: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos”.

B.5) Supremacía constitucional (artículo 6º)

La Constitución tiene una fuerza vinculante que alcanza a todas las personas e instituciones, generando responsabilidades ante su incumplimiento.

El aspecto decisivo en lo señalado es que se está indicando que la Constitución es la norma suprema –superior– del sistema jurídico, regulando tanto la producción normativa como las fuentes del derecho.

Bajo este prisma, la Constitución ha de ser considerada “en toda labor de hermenéutica legal, que es aquella que considera que la Constitución es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido, en función del conjunto, como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional, como, asimismo, al emplear la interpretación teleológica, que es aquella que atiende al fin perseguido por la norma”²³.

Con lo dicho en el párrafo anterior, se está haciendo mención de las instituciones que ponen límites al poder y eso nos ubica ante la figura del Estado de Derecho, el que se caracteriza por el respeto de los derechos de los hombres²⁴.

Sus elementos distintivos, son: “1. Impera la ley, definida y formulada como expresión de la voluntad general (gobierno representativo-pluralismo político-partidos políticos-sufragio); 2. Se encuentra consagrada la división de poderes o funciones; 3. La administración actúa conforme a la ley y está sometida al control jurisdiccional; 4. Se aplican, aseguran y respetan debidamente los derechos y garantías fundamentales (Derechos Humanos) reconocidos en la Carta Fundamental”²⁵.

Ahora bien, el principio de supremacía constitucional obliga tanto a los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro constituyente ha querido recalcar el rol de las entidades estatales en el resguardo y fortalecimiento del orden institucional de la República, por lo que se consideró oportuno modificar el texto del artículo 6 inciso 1º en tal sentido. Como contrapartida de dicha reforma, introducida por la Ley Nº 20.050, se eliminó del actual artículo 101 la referencia a las Fuerzas Armadas como garantes del orden institucional de la República, mención contenida en el original artículo 90 inciso 2º, alusión propia de la génesis que rodea a nuestra Carta Fundamental, pues la mencionada labor no puede entenderse como privativa de estas, sino que es una tarea que recae con especial intensidad en los órganos del Estado.

B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º)

Este principio señala las tres condiciones copulativas de validez de los actos de los órganos del Estado, a saber, investidura regular de sus integrantes, actuar dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Lo que se está señalando con esta prerrogativa es que la actuación de los órganos del Estado ha de realizarse dentro del ámbito en que este es competente, vale decir, dentro de las funciones que le haya conferido el ordenamiento jurídico. Por esto, a la ley se le ha confiado establecer el procedimiento y solemnidades que se deben cumplir para la validez de una determinada actuación, y, de tal manera, la sanción establecida por su incumplimiento es la nulidad de Derecho Público.

Ha de tenerse presente que detrás de este principio se está haciendo referencia al antiguo principio de separación de poderes, lo que se dirige a lograr una efectiva garantía para la libertad y los derechos de las personas, evitando la comisión de abusos por parte de los detentadores del poder.

B.7) Principios de probidad y transparencia (artículo 8º)

Parte esencial en el correcto funcionamiento de todo Estado lo configura el correcto y eficaz desempeño de los órganos que le dan forma, los cuales ejercen potestades que les han sido conferidas por el ordenamiento con un fin determinado: el bien común. Los funcionarios públicos se encuentran limitados en su actuar por el marco normativo que crea y regula sus cargos, exigiéndoles, además, dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas y cada una de sus actuaciones, es decir, sobre ellos pesa el deber de observar una conducta intachable, honesta y leal.

Por otra parte, un control eficiente de los actos de los órganos del Estado hace necesario que estos sean en gran parte públicos, sin perjuicio de lo cual, en ciertos casos, el debido cumplimiento de sus funciones, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional pueden imponer reserva sobre los mismos, siempre que una ley de quórum calificado así lo establezca. Luego, tanto los actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos, son públicos, lo cual contribuye a la transparencia de su actuar y al fortalecimiento del Estado de Derecho, al facilitar el control durante todo el proceso de la generación de sus actos tanto por parte de las mismas entidades públicas como por parte de los particulares, al impugnar los actos que los afecten por las vías determinadas al efecto.

Dispone además esta norma que tanto “el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública”, agregando: “Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”.

No obstante lo recién señalado, la historia del contenido del artículo 8º, previo a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, dice relación con una norma que establecía un pluralismo restringido, que operaba como un claro límite a otros derechos asegurados. Por la reforma constitucional de 30 de julio de 1989, Ley Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989, este precepto fue derogado, siendo reemplazado por la normativa introducida en el artículo 19 Nº 15, incisos 6º y siguientes.

Lo dicho se fundamenta en que tal artículo señalaba como ilícito y contrario al orden institucional los actos de personas o grupos destinados a propagar doctrinas que atentaran contra la familia, propugnaran la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitaria o fundada en la lucha de clases.

Actualmente, el ilícito mencionado se encuentra en el artículo 19 Nº 15 incisos 6º y siguientes de la Constitución. Es aquí donde se garantiza el pluralismo político y se declaran inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos actos o conductas no respetan los principios básicos del régimen democrático y constitucional, o que promuevan el establecimiento de un régimen totalitario o que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Las participantes en estas actividades tendrán como sanción inhabilidades específicas señaladas para cada caso, cuyo plazo de duración puede doblarse en caso de reincidencia.

Por último, la facultad para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en manos del Tribunal Constitucional, tal como ocurría en el caso del artículo 8º.

B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º)

Inicialmente, se dirá que con este principio se está efectuando una condena del terrorismo en todas sus expresiones, debido al impacto brutal que ejerce este sobre la comunidad, generando miedo, y, a través de él, obtener el logro de sus metas políticas por medio de mecanismos crueles. En razón de lo indicado, “y siendo el terrorismo la negación total de los valores y principios que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”²⁶.

El tratamiento de la calificación de las conductas que tienen el carácter de conducta terrorista y la penalidad a que están afectas se encuentra regulado por una ley de quórum calificado. La norma constitucional se encarga de establecer que los responsables de tales conductas quedarán sujetos a determinadas inhabilidades.

Toda esta materia fue reformada sustancialmente en el año 1991, por medio de la Ley Nº 19.055 de Reforma Constitucional publicada en el Diario Oficial el 1 de abril de 1991.

3. ANÁLISIS DEL CAPÍTULO I

A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales

Artículo 1º:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos La familia es el núcleo fundamental de la sociedad

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se estructura y organiza la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Esta es la norma de la Constitución que más claramente consagra la tendencia iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental. En efecto, tal concepción indica que los derechos no fueron creados por el constituyente, sino que se reconocieron aquellos que ya eran parte de la naturaleza del ser humano. Tal concepción se materializa, por ejemplo, en el uso de la palabra “nacen” en el inciso primero o “está”, en referencia a la servicialidad del Estado respecto de la persona humana.

A continuación, se analiza cada uno de los contenidos de este artículo por separado para su mejor comprensión.

A.1) La persona humana

En el inciso 1º se afirma: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Este inciso fue reformado por la Ley Nº 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 1999, la que sustituyó la palabra “hombres”, que encabezaba el artículo originalmente concebido, por “personas”, como aparece actualmente en el texto constitucional.

En efecto, como recordaremos, dicha modificación tuvo por objeto reemplazar la palabra “hombres” por “personas” en el inciso 1º artículo 1º de la Carta e introducir una expresa mención a la igualdad de hombres y mujeres ante la ley en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.

El proyecto original, sin embargo, el que emanaba de un mensaje del Ejecutivo, proponía la agregación de los vocablos “y mujeres” en el mencionado inciso 1º del artículo 1º; pero, dentro del debate parlamentario, se prefirió la utilización de la palabra “personas” por corresponder “a un lenguaje técnico jurídico neutro que comprende ambos sexos y que es, precisamente, el que la Constitución utiliza, tanto en el mismo precepto como en el artículo 19”²⁷, el que, sin embargo, no transformó sustantivamente a la Constitución, ya que “la voz ‘los hombres’ siempre se ha entendido comprensiva de ambos sexos de la especie humana”²⁸.

Pese a que la señalada enmienda constitucional fue, en consecuencia, simbólica más que realmente útil, el hecho es que redundó en que, en toda la Carta Fundamental, apareciera la voz “personas” como el término utilizado para referirse al individuo de la especie humana, como se constata de la lectura de los incisos 1º, 4º y 5º del artículo 1º; artículo 12; artículo 16 Nº 2; encabezado del artículo 19 y, expresamente mencionado, además, en sus numerales 1 inciso 1º, 3 inciso 2º, 4 en sus dos incisos, 7 letras a), y c) inciso 2º, 9 inciso final, 10 inciso 2º, 12 incisos 3º, 4º y 5º, 15 incisos 5º, 7º y 8º, 16 inciso 2º; artículo 20 inciso 2º y artículo 21 en su inciso 3º.

De allí, entonces, que resulte particularmente importante dirigirnos al concepto constitucional de persona, en lo específico, cuando se refiere a “persona humana” –son los derechos de ella los protegidos constitucionalmente, son las personas las que gozan de libertad e igualdad–, ya que el concepto de “persona jurídica” no reviste dificultades, por ser directamente homologable con el que utiliza nuestro Código Civil.

A contrario sensu, el concepto de “persona natural” del Código Civil ha generado cierto debate al aplicarlo a la Constitución. En efecto:

a)Porque el concepto civil de persona implica un principio de existencia aplicable al ámbito de los derechos y obligaciones civiles, pero no al constitucional. En efecto, las consideraciones sobre la protección de la persona humana, presentes en la Historia Fidedigna de la Constitución, difieren abiertamente del concepto proporcionado por el artículo 74 del Código Civil, en cuanto a que “la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, siempre que la criatura sobreviva a la separación “un momento siquiera”, lo que condiciona el ser persona al hecho de nacer y de hacerlo con una mínima viabilidad.

b)Sostener el criterio de que, conceptualmente, solo podemos hablar de persona desde el momento de la separación del niño nacido respecto de su madre ha hecho afirmar, a nuestro juicio, erróneamente, a autores como Alejandro Guzmán Brito que, “por ‘personas’ se entiende, desde luego, a las naturales, en el sentido del artículo 55 CC, pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, el concebido, pero que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del artículo 74 inciso 1 CC, y porque la norma, aplica la igualdad a quienes ‘nacen’ y el ‘nasciturus’ no ha nacido todavía”²⁹. Tal interpretación transforma al precepto constitucional, claramente, en discriminador respecto de la situación del que está por nacer, pues recordemos que el que nace no solo es libre, sino también igual a los otros en dignidad y en derechos. El individuo en gestación no tendría esa igualdad fundamental³⁰.

c)La utilización del concepto civil de persona, en otros ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Penal, tratado del modo antes expresado, ha llevado a que por mucho tiempo no se considerara persona al niño no nacido o, incluso nacido, pero no separado de su madre aún y que se estimara que la protección de su vida era una cuestión de interés social, pero no de vulneración del derecho a la vida de una persona³¹.

De esta forma, la protección constitucional del individuo de la especie humana y el reconocimiento a su dignidad intrínseca, la que es, precisamente, la que lo hace ser persona³², y considerar que el Estado está a su servicio, no se satisface con las definiciones civiles y menos con ciertas lamentables interpretaciones penales sobre ellas.

En las Actas de la Comisión Constituyente se aclaró, particularmente en lo relativo al derecho a la vida, que esta es protegida por la Carta Fundamental desde el momento de la concepción, ya que, a propósito del que está por nacer, se hizo especial énfasis en la redacción del precepto alusivo a su derecho a la vida en los términos: “al ser que está por nacer”. El vocablo “ser” supone existencia, lo que, desde luego, se traduce en que, desde la vida intrauterina, este “ser” tiene vida. En otras palabras, la vida se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento³³ y, por ello, la persona, en términos de protección constitucional, es el individuo humano desde que es concebido y hasta su muerte.

A nuestro juicio, la utilización de la forma verbal “nacen”, en la frase que nos ocupa, no alude al hecho físico del nacimiento ni a los criterios civiles de separación de la madre, sino a la idea de principio o de inicio. En efecto, la persona, en su esencia, desde un inicio, que no está sujeto a acto de autoridad alguno, es libre e igual a las demás en dignidad y en derechos. En otras palabras, es generada con dichas características: le son intrínsecas y no adquiridas³⁴. El punto es que, a diferencia de una interpretación civilista del tema, esa generación ocurre en realidad, como de ello da cuenta sobradamente la ciencia, no cuando el individuo nace, sino cuando es concebido. Es obvio que, mientras no nazca, no puede ejercer a plenitud muchos de esos derechos ni toda su libertad, pero sí debe ser libre y preservado de las injerencias de otros y gozar de la dignidad y del respeto que merece como miembro de la especie humana, en lo que verdaderamente radica la condición de persona.

En apoyo de lo expresado, es importante recordar también que, en el momento de discutirse la reforma del artículo 1º, que ya hemos comentado, en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, el senador Carlos Bombal solicitó, a través del Presidente, una aclaración y acuerdo de la sala –el que se brindó en forma unánime– en el sentido siguiente:

“El señor BOMBAL. Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ello, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modifica a través del precepto que se debate.

“Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación con el hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº l del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “los hombres” por “las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que solo se es persona y, con ello, sujeto de derecho, el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.

“A mi juicio, dicha declaración es esencial, porque, con la finalidad de evitar la discriminación contra el género femenino eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave.

“… Por lo tanto, sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19 Nº 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que ‘la Constitución asegura a todas las personas’: es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”.

Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, senador Hemán Larraín, el cual expresó:

“El señor LARRAIN. Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución.

“En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del que hoy tiene la expresión ‘Los hombres’. De manera que la interpretación del honorable senador Bombal, a mi entender, es correcta”.

“Creo que si se aprueba el proyecto –parece que así va a ocurrir– la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modifica su sentido con la expresión ‘las personas’, agregada en la Comisión a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término ‘persona’, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer”³⁵.

d)Esta interpretación omnicomprensiva de todo individuo de la especie humana, respecto del concepto de persona, volvió a tratarse a propósito de los requerimientos de inconstitucionalidad formulados contra la ley de interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, dado que los requirentes estimaban que la protección del que está por nacer (según el artículo 1º en relación con el artículo 19 Nº 1) significaba que su derecho no podía disponerse mediante el establecimiento de figuras de interrupción voluntaria del embarazo legal. El fallo del Tribunal Constitucional en esta materia³⁶ abrió más frentes de discusión (sin perjuicio de las que revisaremos en el epígrafe relacionado con el derecho a la vida), pues se consideraron en él distintas posturas y el voto de mayoría, que explicaremos, efectuó una modificación a la interpretación efectuada por el mismo Tribunal en su fallo³⁷ sobre la píldora del día después:

d.1) Argumentos sobre esta materia en el voto de mayoría (que estuvo por rechazar los requerimientos respecto de las tres causales) vertidos por los ministros Carmona, García, Brahm, Pozo, Hernández y Vázquez: “… SEXAGESIMOSEXTO. Que uno de los efectos más importantes de atribuir a alguien su condición de persona para efectos constitucionales, es que solo estas tienen derecho. Así lo dice la Constitución. Los derechos se aseguran ‘a todas las personas’” (encabezado artículo 19). Lo mismo indica el artículo 1º inciso primero de la Constitución: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. También varios numerales del artículo 19 emplean la voz “persona” para resaltar el titular del derecho que establece y regula; SEXAGESIMOSÉPTIMO. Que la Constitución se refiere al nacimiento en su artículo 1º (las personas nacen) y en el artículo 10, cuando regula la nacionalidad. También se refiere a la muerte, a propósito de la regulación de la pena de muerte (artículo 19, Nº 1), de la muerte de los candidatos a Presidente (artículo 26) y de los montepíos (artículo 32 Nº 11); SEXAGESIMOCTAVO. Que la Constitución también construye su concepto de persona a partir del nacimiento. En primer lugar, porque así lo establece el artículo 1º inciso primero de la Constitución. Este establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En la controversia desatada a raíz del presente requerimiento, se han dado una serie de argumentos para rechazar lo anterior. El primero es que la expresión “nace” que utiliza el señalado artículo tiene un sentido distinto al hecho biológico del nacimiento; SEXAGESIMONOVENO. Que, efectivamente, esta expresión apunta a resaltar el hecho que esta condición no se hereda. Las personas por ese solo hecho, y a partir de ahí, adquieren originaria y gratuitamente esa condición, sin que se necesite más. Automáticamente, por el nacimiento, sin que se requiera acto, contrato, registro o reconocimiento. También esta condición no se pierde. No es temporal, por un tiempo. Se tiene para siempre. De ahí que no se suspenda ni se prive, ni se cancele, ni se pueda renunciar a ella. Pasa a ser inherente. Además, esta condición la tienen todas las personas. No hay ser humano o grupo de estos, privilegiados que tengan esta condición, y otros no. La tienen los hombres y las mujeres, cualquiera sea su orientación sexual o su identidad de género, los niños, los jóvenes, los adultos, los creyentes y no creyentes, los casados y los solteros, los que pertenezcan o no a etnias originarias, los que tengan alguna enfermedad o alguna discapacidad, los chilenos y los extranjeros. Al tenerla todos, es oponible también a todos; SEPTUAGÉSIMO. Que, sin embargo, este no es el único sentido que se pueda atribuir a esta expresión. También, tiene el sentido de un hecho biológico. Para la Constitución, en efecto, el nacimiento no es un hecho jurídico menor. Desde luego, la Constitución la usa para definir la nacionalidad, al distinguir entre los nacidos “en el territorio de Chile” y los nacidos “en territorio extranjero” (artículo 10 Nº 1 y 2). Enseguida, la usa para establecer la ciudadanía. Conforme al artículo 13 de la Constitución, para ser ciudadano, hay que ser chileno. Asimismo, la Constitución lo utiliza para establecer el requisito de la edad. Este lo establece la Constitución para dos efectos. De un lado, para la ciudadanía. Se requiere 18 años de edad para ello (artículo 13). Del otro, para ocupar cargos públicos. Así, para ser Presidente de la República se requiere tener 35 años (artículo 25); para ser diputado, 21 (artículo 48); para ser senador, 35 (artículo 50); para ser Fiscal Nacional, 40 años (artículo 83); para ser contralor, se requieren 40 años (artículo 98). Finalmente, la utiliza para establecer la condición de persona (artículo 1º inciso primero); SEPTUAGESIMOPRIMERO. Que el segundo argumento que se señala para no interpretar la expresión “nacen” del artículo 1º inciso primero, como el hecho jurídico habilitante para adquirir la condición de persona, es un alcance que se hizo cuando se aprobó la reforma constitucional de la Ley Nº 19.611, el año 1999. En efecto, el artículo original del texto constitucional señalaba que “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La reforma incorporó la expresión “las personas” en reemplazo de la voz “los hombres”. Durante la tramitación de la reforma, se propuso incorporar la expresión “hombres y mujeres”. Pero quedó en “personas”. Recordemos que esta reforma incorporó en el artículo 19 Nº 2, a raíz de la garantía de la igualdad ante la ley, que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Tal fórmula no la contemplaba el texto original de la Constitución. Con ocasión del debate en Sala de la señalada reforma constitucional, se aprobó dejar constancia que “el nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende, es titular del derecho a la vida”; SEPTUAGESIMOSEGUNDO. Que lo primero que cabe señalar al respecto es que antes y después de la Ley de reforma constitucional, el texto utiliza la expresión “nacen”. Antes decía “los hombres nacen”. Y ahora dice “las personas nacen”. En este sentido, nada cambió. Enseguida, es necesario sostener que el alcance no es parte del texto constitucional. Puede ser considerado un elemento de interpretación, siempre que no sea contrario a otros preceptos o al propio texto de la Constitución. Asimismo, el alcance en ningún caso puede ser una ley interpretativa del propio texto que se está incorporando a la Constitución. Estas leyes son expresas y tienen un quórum especial de aprobación (artículo 66). La Constitución se puede interpretar oficialmente a través de este tipo de leyes. Pero requieren dos requisitos importantes. Un quórum especial (artículo 66) y deben ser objeto del control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (artículo 93 Nº 1). Dicha constancia no siguió ese procedimiento. Del mismo modo, la constancia no buscó interpretar el artículo 1º que se modificaba, sino el artículo 19 Nº 1 inciso segundo de la Constitución. Buscaba entonces, fijar el sentido y alcance de otro precepto constitucional al que se modificaba (el artículo 1º inciso primero de la Constitución). Eso excede su ámbito. Finalmente, la Ley Nº 19.611 tuvo dos modificaciones. Por una parte, reemplazar la expresión “los hombres”, por “las personas”. Por la otra, incorporar la igualdad entre hombres y mujeres. Esto último tiene particular relevancia en la controversia que se analiza, toda vez que la médula de la discusión es si la mujer es o no un sujeto de derecho suficiente para autorizar interrumpir el embarazo. El alcance que se formuló en la Sala tergiversa ese propósito, pues limita su autonomía frente al nasciturus; SEPTUAGESIMOTERCERO. Que también se ha sostenido en esta controversia, que la expresión “persona” es equivalente a “especie humana” y “naturaleza humana”. El argumento es el siguiente. Existe una naturaleza humana, que no depende del nacimiento. La tiene incluso el no nacido. Dicha naturaleza le da derechos. Es esta la que se los entrega, no el Estado. Este tendría, por tanto, derecho a la vida; SEPTUAGÉSIMOCUARTO. Que, al respecto, cabe señalar, primeramente, que la Constitución emplea la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5º). Sin embargo, el mismo texto agrega que tales derechos no son cualquiera, si no aquellos “garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Es decir, los derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover son los que están garantizados en ambos textos. No aquellos que emanan únicamente “de la naturaleza humana”. En el mismo sentido, se expresa el encabezado del artículo 19: “la Constitución asegura a todas las personas”. Lo mismo dice el artículo 39 de la Constitución (el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución “asegura” a todas las personas). Alguien podría sostener, sin embargo, que la expresión “asegura” y no “otorga”, permite afirmar que hay derechos inherentes a la naturaleza humana. Al respecto, hay que señalar dos cosas. Por una parte, puede concordarse en que hay ciertos derechos que emanan de la naturaleza humana. Pero aquellos de los que aquí nos ocupamos, son los que la Constitución asegura. Por la otra, a propósito de la definición de bien común, la Constitución establece que este debe procurarse con “pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. No es, por tanto, cualquier tipo de derechos sino los que la Carta Suprema crea y configura. Por lo demás, el artículo 19 Nº 26 señala que los preceptos legales que regulen o complementen derechos o que los limiten, no son cualquiera, sino que son aquellos cuyas garantías “esta establece”. Además, recordemos que por la ley de reforma constitucional Nº 19.295 se incorporó un nuevo derecho, en el artículo 19 Nº 25: el de crear y difundir las artes. Qué sentido tendría dicha incorporación si hay derechos que emanan “de la naturaleza humana”. Lo mismo reitera el artículo 20 cuando regula el recurso de protección, que ampara los derechos y garantías “establecidos en el artículo 19…”. Por lo demás, cuáles serían esos derechos, qué contenido tendrían, quiénes serían sus titulares, contra quién y de qué modo se ejercerían, cuáles son sus límites. Finalmente, aquí la controversia no es sobre estos derechos que existirían más allá de un ordenamiento jurídico. Es sobre el artículo 19 Nº 1 inciso segundo de la Constitución; SEPTUAGESIMOQUINTO. Que también se ha sostenido en esta controversia que la expresión “individuo de la especie humana” comprende al que está por nacer. Recordemos que el artículo 55 del Código Civil señala que son personas “todos los individuos de la especie humana”. Cabría ahí, porque no se hace distingo, el embrión o feto. Sin embargo, el mismo artículo 55 agrega que no cabe distinguir para asignar esta condición en base a factores como la “edad, sexo, estirpe o condición”. Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305). Además, el problema es que el propio Código dice más adelante, en el ya indicado artículo 74, que la existencia legal de toda persona principia al nacer. Y el nasciturus, por definición, está en el vientre materno; aún no nace. También, el Código distingue entre las personas, que necesitan haber nacido, de los que están por nacer, a quien el Código denomina “criatura”, “no nacido”. Se trata, en todo caso, de una discusión legal, no constitucional; SEPTUAGESIMOSEXTO. Que un segundo argumento para sostener que el que está por nacer no es persona, la da el propio artículo 19 Nº 1 de la Constitución. Este parte por señalar que la Constitución asegura a todas “las personas”. Es a estas a quienes les reconoce derechos. Luego, el inciso primero del artículo 19 Nº 1, garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica a “la persona”. Sin embargo, el inciso segundo ya no emplea la expresión “persona”. Habla “del que está por nacer”. Tal como se dijo en estrados por el abogado del Ejecutivo, si la Constitución hubiera querido asimilar el que está por nacer a persona, no habría empleado la proposición “del”, sino que “de la” que está por nacer; SEPTUAGESIMOSÉPTIMO. Que un tercer argumento, es que el resto de los numerales del artículo 19 razonan sobre la base de que la persona está nacida o tiene una edad determinada. Por lo mismo, no es un mero error de redacción. Por ejemplo, el no nacido no puede ser imputado de delito. Por eso el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto habla de “toda persona imputada de delito”. Asimismo, las personas tienen derecho a la honra y respeto y protección a la vida privada (artículo 19 Nº 4). Del mismo modo, el artículo 7 reconoce el derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República y de trasladarse a uno o a otro y a entrar o salir de su territorio. Eso no puede realizar el no nacido. También, no puede ejercer el derecho a elegir un sistema de salud (artículo 19 Nº 9), ni el derecho a la educación (artículo 19 Nº 10), ni a la libre contratación en materia laboral (artículo 19 Nº 16), etc. El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos. Como se infiere de lo anterior, la forma correcta de interpretar la Constitución no es alterar una interpretación sistemática ni subordinar el resto de los conceptos constitucionales para dar cabida al nasciturus forzando su incorporación en categorías conceptuales no diseñadas para él; SEPTUAGESIMOCTAVO. Que el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución. Por eso se refiere a él y le encarga al legislador su resguardo. El que está por nacer no necesita del estatuto de persona y distorsionar todo el resto del sistema constitucional y legal, para recibir protección³⁸. La Constitución lo relevó de aquello. No hay ninguna entidad que en nuestro sistema jurídico tenga esta posibilidad; SEPTUAGESIMONOVENO. Que, sin embargo, esta protección no puede hacerse sin la debida consideración a los derechos que tiene la mujer. La Constitución no habilita al Estado a que se pueda poner en peligro la vida de la madre ni le impone tener un hijo producto de una violación. Proteger al no nacido no es título para abandonar a la mujer. El que está por nacer no es el único protegido por la Constitución. El legislador debe buscar la fórmula para que el que está por nacer pueda hacerlo. Pero, a partir de cierto límite, los derechos de la mujer deben primar”.

d.2) Argumentos sobre esta materia en la prevención del ministro Hernández (concurrente en el voto de mayorìa): “a) Ante todo, las causales de interrupción del embarazo que el proyecto de ley autoriza, no pueden ser evaluadas como reconocimiento del ejercicio de una supuesta autonomía de la voluntad de la madre gestante, sobre su propio cuerpo y/o derivada de ciertos derechos inherentes a su condición femenina tradicionalmente postergados por la sociedad y que hoy se vendrían a reconocer positivamente, en una situación de colisión entre la vida de la mujer y el mero interés jurídicamente protegido en que el nasciturus consistiría, que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto³⁹. No compartimos aquello, toda vez que la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás, sin que sea posible externalizar y radicar en otro las consecuencias de las decisiones personales, sin su consentimiento. En este punto, somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta percaptdo diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción, con individualidad genética específica, sea que ella se origine desde la fusión de los gametos que crean el cigoto, o desde la implantación del mismo cigoto en el endometrio. Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo;… c) Por lo demás, las discusiones más o menos semánticas, originalistas o literalistas, cada una de ellas con cierta apoyatura en las fuentes formales o materiales de Derecho, acerca de si el embrión o el feto es o no una persona humana, nos parecen un tanto impertinentes. No toca al Derecho resolver acerca de la calidad de persona humana, ni acerca de la naturaleza humana. Todo aquello son tópicos filosóficos, teológicos o antropológicos milenarios irresolubles racionalmente y que al fin se deciden personal o colectivamente por una cuestión de fe o de opción, en conciencia, todas las cuales visiones son válidas en principio, en el seno de una sociedad pluralista y democrática, incluso a nivel religioso. La diversidad de visiones acerca de la persona y la sociedad debe convivir dentro de un marco regulado común y aceptable para dicha misma sociedad en su conjunto. Por eso, pensamos que aquí rozamos lo que Hans Kelsen denominó “norma hipotética fundamental”, en tanto plexo valórico irreductible y no susceptible de elucidación analítica, que oficia de fundamento de validez del Derecho. Lo central en esto es que el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer, es decir, al separarse completamente el feto de la madre, por razones fundamentalmente pragmáticas: solo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional. Con la tecnología y recursos actualmente disponibles, sería imposible proceder de otro modo. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino. Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea solo un mero “centro de atribución o imputación normativa” para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena solo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias. La calidad humana del feto es clara y evidente por sí misma, más allá del choque paradigmático que este tan importante asunto ha puesto de manifiesto ante esta Magistratura Constitucional, entre posiciones de raigambre iusnaturalistas o neo constitucionalistas y otras de tonalidad más bien positivistas, que no es pertinente detallar en este voto. A mayor abundamiento, si se quiere otra razón lingüística, la raíz etimológica de la palabra aborto proviene del prefijo latín ab (privación, separación del exterior) y del verbo latino ortus (nacimiento), cuyo participio es la expresión latina ordri (aparecer, nacer), de donde proviene el verbo latino sustantivado ordens (oriente), que denota en geografía el lugar por donde nace o aparece el sol. Entonces, la privación del nacimiento como concepto no requiere resolver como prius lógico o valórico si el feto es o no persona: aborto es meramente privación de nacimiento⁴⁰;… Por consiguiente, la lógica que subyace a nuestro criterio aquí expuesto es el de regla general-excepción. Por regla general, la interrupción voluntaria del embarazo es delito. Por excepción, no lo es; ni para la madre, por justificación en el caso del llamado aborto indirecto, ni para el equipo médico que, en nuestra opinión, quedará exento de responsabilidad únicamente en virtud de una excusa legal absolutoria, motivada en consideraciones de política criminal y de utilidad social, pero en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano, o porque la mujer sea libre para interrumpir su embarazo, o porque la conducta sea atípica por adecuación social⁴¹. Muy por el contrario, precisamente porque la mujer no es libre de decidir, la ley exculpa a la misma mujer. Y por razones de utilidad social y de política criminal, brinda una excusa legal absolutoria al equipo médico, aunque la acción abortiva configura un injusto;

d.3) Argumentos sobre esta materia en el voto de minoría (que estuvo por acoger los requerimientos) redactado por los ministros Peña, Letelier, Romeo y Aróstica: “… 23º. Que la tesis sustentada por la Presidenta de la República en orden a que el que está por nacer –o nasciturus– carecería de la titularidad de derechos fundamentales por no estar comprendido en la concepción constitucional de persona parece identificarse con la concepción legal de persona que se desprende del Código Civil. En ese contexto, y durante las audiencias públicas sostenidas durante la sustanciación del presente proceso constitucional, se escucharon intervenciones que conducían a afirmar que la persona no comprende al ser concebido y no nacido de modo que este no es titular de derechos (Camila Maturana por Corporación Humanas) comenzando a ser persona solo al momento del nacimiento. Tal aseveración se fundó en lo dispuesto en el artículo 74 del Código Civil; 24º. Que el intento forzado de identificar la concepción constitucional con la concepción simplemente legal de la persona cae por su propio peso si se atiende, detenidamente, a la historia de la reforma constitucional de junio de 1999 (Ley Nº 19.611) que consagró la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer reemplazando, en el inicio del artículo 1º, inciso primero, de la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas” (nacen libres e iguales en dignidad y derechos); 25º. Que, precisamente, en el debate sostenido durante el primer trámite constitucional de esa reforma, en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, se advirtió, entre otras observaciones y comentarios, que “la fórmula propuesta, en cuanto mantiene el verbo ‘nacer’ es imperfecta, porque podría sostenerse que después de nacidos los hombres y las mujeres dejarían de ser iguales”. (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 14). Por su parte, durante la ratificación de esa reforma por el Congreso Pleno, el Presidente del Senado, senador Andrés Zaldívar, manifestó que “el diccionario entrega la siguiente definición de ‘persona’: ‘Individuo de la especie humana’. Por tanto, se es persona desde el momento de la concepción o gestación. Y los derechos del individuo se encuentran amparados por las normas constitucionales. Además, de acuerdo con el párrafo 151 segundo del Nº 1º de la Carta, la ley también debe proteger la vida del que está por nacer” (énfasis agregado) (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 246). El senador Hernán Larraín manifestó, en idéntico sentido, que “han surgido algunas inquietudes respecto de la utilización del vocablo ‘personas’ en conjunto con el verbo ‘nacer’, lo que podría prestarse en el futuro a una errónea interpretación de la voluntad del constituyente. Así, alguien podría entender que, producto de esta nueva redacción, se estaría quitando el reconocimiento como ‘persona’ al embrión humano antes de su nacimiento. Y, si así fuere, quedaría despejado el camino para que los partidarios de interrumpir el embarazo o legalizar el aborto pudiesen asirse de esta redacción, como si el feto no fuere un ser humano”. Añadió que “en la propia Cámara Alta, ante una inquietud presentada por el Honorable señor Bombal destinada a esclarecer el sentido en que debía interpretarse esta nueva redacción, en mi calidad de Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado señalé que era del todo evidente que en la modificación introducida no había ninguna innovación respecto del sentido que la actual norma constitucional tiene en la materia, toda vez que el cambio buscaba consagrar la igualdad esencial entre hombres y mujeres, y no modificar la naturaleza del ser que se halla en el seno materno. Abona esta interpretación el artículo 19, número 1), inciso segundo, de la Carta Fundamental, cuando dispone que ‘La ley protege la vida del que está por nacer’, lo cual constituye un explícito reconocimiento de la existencia de un ‘ser vivo’ en el seno materno, que la ley debe proteger”. Finaliza indicando que “el constituyente no ha pretendido, bajo ningún concepto, modificar, ignorar, reducir o suprimir el reconocimiento dé la personalidad constitucional que nuestro ordenamiento confiere en forma inequívoca a hombres y mujeres desde el momento mismo de la concepción, esto es, desde el instante en que empieza la vida” (énfasis agregado) (Historia de la Ley Nº 19.611, p. 229); 26º. Que las diversas constancias consignadas en el trámite de ratificación de la reforma constitucional aludida –de las que solo se han extraído algunas para efectos de la argumentación central de este voto, demuestran que el Constituyente Derivado entendió que la persona, como sujeto de derecho, no se inicia con el nacimiento sino que antes: con la concepción⁴². Difícilmente los detractores de la legitimidad de la Constitución vigente podrían refutar un argumento consolidado en plena vigencia de nuestra democracia, ante el Congreso Pleno, y a propósito de un objetivo tan acorde con la dignidad humana como es consagrar, en el texto de la Carta Fundamental, la igualdad entre el hombre y la mujer; 27º. Que lo expresado solo viene a confirmar lo explicado durante las audiencias públicas desarrolladas en estos autos en el sentido de que la existencia “legal” de la persona, marcada por su nacimiento, a la que alude el artículo 74 del Código Civil, solo se refiere a la consolidación de su capacidad patrimonial (intervención del profesor Hernán Corral por la Fundación Chile Siempre). Precisamente, el contenido preceptivo del artículo 77 del Código Civil indica que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (énfasis agregado). Por lo demás, y como indicó el profesor José Manuel Avilés, que intervino en representación de la Fundación Luis Claro Solar, no es posible interpretar la Constitución conforme a normas legales, como la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, ni tampoco conforme a las opiniones que algunos miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución manifestaron aisladamente al discutirse la regulación del derecho a la vida; 28º. Que, así, no se puede confundir o identificar la concepción constitucional de la persona, en cuanto titular de derechos fundamentales, con la concepción legal de la misma, en cuanto titular de derechos subjetivos, sobre todo, de carácter patrimonial. Y es que los derechos fundamentales pueden coincidir, en algunos casos, con los derechos subjetivos, pero exigen algo más. Así, para tener el carácter de derechos fundamentales deben estar revestidos de propiedades formales y materiales de las cuales no participan todos los derechos subjetivos, sobre todo, porque fuera de estar recogidos en una fuente positiva (la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos), protegen facultades morales de la persona, su capacidad de discernimiento o la satisfacción de sus necesidades básicas (como la alimentación), y aseguran la igualdad en el ejercicio de las facultades derivadas del respectivo derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos. El carácter fundamental de los derechos fundamentales. En: Clérico, Laura; Sieckmann, Jan-R y Oliver-Lalana, Daniel. Derechos fundamentales, principios y argumentación: Estudios sobre la Teoría Jurídica de Robert Alexy. Granada, 2011)”.

Los textos transcritos evidencian que, sin perjuicio de la admisibilidad o inadmisibilidad legal de la interrupción voluntaria del embarazo, los sentenciadores del Tribunal Constitucional fundamentaron su voto en interpretaciones diversas acerca de la calidad de “persona” o no de todo individuo perteneciente a la especie humana, lo cual deja abierta la temática para la dictación y pronunciamiento constitucional respecto de otras normas venideras, por ejemplo a propósito de técnicas de fecundación asistida o modificaciones al estatuto de la investigación en seres humanos⁴³.

A.2) La libertad humana

Sin duda que la gran base de sustentación de toda Carta Fundamental consiste en ser un instrumento de reconocimiento y de protección de la libertad del ser humano. Sin embargo, es menester aclarar que la libertad a la que se refiere el constituyente, y que es parte del ser humano por ser tal, no consiste simplemente en la autodeterminación de este, es decir, en su capacidad para obrar de acuerdo a su voluntad, sino que tiene un innegable componente valórico, ya que la libertad se ejerce para el bien y el hombre puede calificarse de auténticamente libre solo cuando utiliza sus prerrogativas para alcanzar su fin último: “La libertad humana no es absoluta, sino relativa a una verdad y a un bien independientes de ella y a los que ella debe dirigirse, aunque puede no hacerlo. Este límite de la libertad no es, en realidad, una cortapisa, sino condición de existencia y de perfección de la libertad misma, pues nuestra libertad es finita, limitada, contingente”⁴⁴.

Ello explica muy bien el hecho de que las libertades que, posteriormente, aparecen garantizadas en forma expresa por la Constitución como aspectos de esta libertad básica y fundamental del individuo, tengan siempre límites impuestos por el respeto a los derechos de los demás y por las necesidades del bien común, como la salvedad del “perjuicio de terceros”, a propósito de la libertad personal o el no poder desarrollar actividades económicas “contrarias al orden público”, por dar algunos ejemplos⁴⁵.

En este sentido, esta concepción constitucional de libertad es plenamente concordante con el Magisterio de la Iglesia: “La libertad del hombre, modelada sobre la de Dios, no solo no es negada por su obediencia a la ley divina, sino que solamente mediante esta obediencia permanece en la verdad y es conforme a la dignidad del hombre”⁴⁶.

Se señala que las personas nacen libres, para reafirmar el rechazo a la esclavitud o, más bien, a cualquier tipo de dominio de una persona sobre otra o de una institución sobre un individuo. Estas libertades se encuentran consagradas expresamente en el artículo 19, donde se señalan los derechos y deberes de las personas. Adicionalmente, se busca enfatizar que no existe grupo privilegiado, ni hombres ni mujeres. Todos son iguales ante la ley y a ninguno de los dos corresponde un trato diferenciado (arbitrariamente), lo que se ve claramente reflejado en al artículo 19 Nº 2.

Cabe, no obstante lo anterior, hacer presente que una de las grandes dificultades con las que se ha encontrado el sentido que el constituyente de 1980 quiso dar a la libertad de la persona, en la clave de esta Carta Fundamental, ha consistido en que la interpretación de la libertad en el Derecho Comparado se ha identificado, cada vez en mayor medida durante las postrimerías del siglo XX y el actual siglo XXI, con la total autodeterminación del ser humano en el ámbito de lo propio y con la sujeción a reglas generales de convivencia pacífica en lo que respecta a los temas sociales. Ello implica ciertas derivaciones que pueden, sin duda, identificarse con el pensamiento liberal de un Stuart Mill⁴⁷ y que han importado tensiones constitucionales de envergadura.

En efecto, la sostenida tendencia a privilegiar la condición de ser libre para determinar la moral de la conducta –en otras palabras, para ordenarse de acuerdo a los propios principios– ha originado, en grandes sectores de la doctrina, una firme convicción acerca de la libertad moral individualista, es decir, aquella que busca la protección de la conciencia y la responsabilidad por la decisión propia⁴⁸, sin intervención de terceros ni siquiera de quienes esgriman como argumentos los de la protección y salvaguarda de la comunidad⁴⁹. De esta forma, cada uno, actuando de acuerdo a sus propios principios e interpretaciones sobre la realidad, respetado y protegido en esa manera de vivir y de proceder, verdaderamente es capaz de aportar al ámbito en el cual se desarrolla, a través de la reflexión, la elección y la competencia de posturas, que conlleva la necesaria política de los acuerdos.

El propio sistema democrático, intencionadamente, soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible y, a la segunda, como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre estos creencias ajenas⁵⁰. Si bien tal cosa ha generado un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada y en los que se deja limitada la ética pública, a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre⁵¹.

De allí que el culto por la ética individual y privada se vuelva hacia el pluralismo, el que se eleva desde hecho sociológico a la categoría ética, como un freno a la pretensión de imponer una sola visión del mundo, haciendo uso opresivo del poder a favor de una determinada concepción ética⁵². Tal cosa deriva en la consideración de una ética individual que obedece a ciertas premisas claramente identificables.

La más relevante de esas premisas consiste en que, dado que el acuerdo valórico es muy difícil de lograr, el sistema social no debe aspirar a más que un consenso procedimental⁵³, por lo que la búsqueda de la verdad y del bien fuera de los aspectos formales es tarea estrictamente individual. Tal cosa, sin duda, significa para el pluralismo dirigir el camino de la sociedad hacia el consenso posible en la diversidad.

En esta perspectiva, defender a ultranza que la ética sustantiva resulte patrimonio exclusivo de la individualidad del Hombre, se visualiza como un freno para el poder estatal. En efecto, la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las conciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no compartan. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma tal vez el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, que antes mencionábamos y que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo con el pensamiento propio.

Sobre la base antes explicada, la Constitución y, en general, las Cartas de reconocimiento de derechos, locales o internacionales, son tratadas –entonces– no como el marco en el que el pluralismo encuentra pautas de desenvolvimiento, sino como parte de la construcción puesta allí, precisamente, para que ese pluralismo no sea vulnerado, toda vez que el respeto por la individualidad y por la ética individual no se considera un producto social, sino una prerrogativa de la que debe gozar cada individuo por ser tal, que se superpone a cualquier regulación jurídica –por más alto rango que esta tenga– a su respecto⁵⁴.

Ello, podríamos decirlo así, sitúa al Derecho positivo en un ámbito de clara subordinación respecto del postulado y de la necesidad de una ética individual, y hace de la Constitución, en muchos sentidos, solamente un instrumento de convivencia y de garantía, pero no un modelo ético heterónomo que la sociedad intente que sus individuos cumplan. Tal cosa ha tenido cada vez una mayor presencia en el ámbito constitucional chileno en discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que abordaremos al detalle en su oportunidad, tales como los recursos de protección acerca de huelguistas de hambre o testigos de Jehová y la normativa sobre identidad de género, todos los cuales han importado un fuerte cuestionamiento al modelo constitucional original, al que hacemos referencia, y una búsqueda de transformación hacia un sistema de fuerte autonomía garantizada por la Constitución sobre principios éticos mínimos y normas de procedimiento.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

La base de un modelo democrático constitucional supone, mucho más que procedimientos de participación del pueblo en la toma de decisiones públicas, el reconocimiento de una igualdad básica y fundamental entre los individuos de la especie humana, la que sirve de base para la concreción de una igual participación, del reconocimiento de la igualdad en y ante la ley.

Como bien lo reconoce nuestra Carta Fundamental, por el solo hecho de ser humano, cada individuo es igual a los de su especie en dos rasgos básicos, pudiendo diferir mucho en otros: goza, con los demás hombres, de una igual dignidad y de iguales derechos fundamentales.

En el sistema constitucional contemporáneo no se considera a la igualdad solamente como una garantía sino como un prinipio fundante del modelo: dicho principio, que al ser base constitucional importa la interpretación de los diversos mandatos jurídicos en su clave y la existencia de un signo constitucional favorable precisamente a su materialización, importa a la vez el principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o como principio, y el mandato de no discriminación, variable del principio general de igualdad que suele acompañarse de una lista de criterios que se consideran “especialmente odiosos” o sospechosos de violar ese principio general si son utilizados por algún mecanismo jurídico (ya sea, por mencionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contrato)⁵⁵ comparativa entre por lo menos dos elementos. Tal relación, sin embargo, no establece cualquier tipo de comparación entre los elementos a los que se refiere, sino solo, precisamente, la de igualdad, no la de mera semejanza y todavía menos la de superioridad ni la de inferioridad, que niegan frontalmente la idea de igualdad⁵⁶.

En efecto: “Si ninguna relación de igualdad implica identidad absoluta y, por tanto, toda relación de igualdad supone que existe alguna diferencia entre los términos comparados, sean personas, cosas o hechos, se diría que esa relación viene a coincidir con la de semejanza o similitud” … “Pues bien, calificar a una relación como relación de igualdad permite poner de manifiesto la relevancia de los aspectos coincidentes entre los términos comparados, si bien queda oculto el dato de que no todos los aspectos —precisamente los considerados no relevantes— son coincidentes. A la inversa, calificar a una relación como de desigualdad implica poner de manifiesto la relevancia de los aspectos diferenciales ocultando los comunes. Pero si igualdad y desigualdad son conceptos antitéticos y, al menos en el anterior sentido, unívocos, en cambio, el concepto de semejanza es ambivalente”, por lo cual no siempre es conveniente asociarlo con la igualdad como principio⁵⁷.

En la perspectiva de la igualdad, se pueden establecer criterios descriptivos como asimismo valorativos, lo cual hace optar entre los conceptos de identidad y de semejanza. A nuestro juicio, el principio constitucional de igualdad se corresponde más con criterios valorativos y con la existencia de una razón común y justificación de regular de un mismo modo situaciones jurídicamente equivalentes: “Los juicios de igualdad parten siempre de una igualdad fáctica parcial. Las personas son siempre iguales en ciertos aspectos y desiguales en otros… Eso significa que los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades o desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas”⁵⁸.

Pese a su trascendencia constitucional, sin embargo, en la práctica muchas veces el principio de igualdad puede tensionarse ante la pretensión del legislador de establecer criterios de diferenciación respecto de ciertas personas o situaciones. El modo de abordar este aparente conflicto por parte del constitucionalismo contemporáneo se reduce al requerimiento de “razonabilidad”, esto es, “la desigualdad debe basarse en una justificación objetiva y razonable, es decir, debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y tal justificación debe apreciarse mediante un examen de la razonabilidad y objetividad, conforme a criterios y juicios de valor generalmente aceptados, de la relación de proporcionalidad, que se exige lógica, entre los medios empleados y los fines y efectos perseguidos por la diferenciación normativa de trato”⁵⁹. Así, se pueden establecer diferenciaciones favorables a colectivos vulnerables o a otras situaciones, en la medida en que efectivamente contribuyan a superar las barreras de entrada que su situación les impone, pero no que se traduzcan en un injustificado desmedro para los no favorecidos con la medida.

Mismo criterio exhibe la Corte Constitucional de Colombia en su apreciación sobre este principio: “El principio de igualdad vincula a todos los poderes públicos y en especial a la rama legislativa, cuya actuación queda entonces sometida a un control de constitucionalidad que debe tomar en cuenta la igualdad como parámetro para enjuiciar la correspondencia de las leyes con el Estatuto Superior. El legislador, en consecuencia, está obligado a observar el principio, de modo que las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento justificado y razonable y, por otra parte, se orienten a la consecución de un fin constitucionalmente lícito⁶⁰.

(b) La dignidad del ser humano

Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular consideración corno tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su imagen y semejanza⁶¹. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma y, en consecuencia, libre: “La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento, sino siempre, a la vez, como un fin”⁶².

Si bien la referencia a una “igual dignidad” de las personas, que efectúa la Constitución⁶³, se puede prestar para muy diversas interpretaciones que van desde considerar que la dignidad implica ciertos requerimientos materiales y aun económicos hasta creer que la dignidad solo es posible en un ámbito de completa autonomía del ser humano, lo cierto es que el concepto de dignidad que recoge la Carta Fundamental de 1980 se identifica claramente con aquella que proviene del Derecho Natural.

En efecto, la dignidad del hombre, es decir, su especial merecimiento de respetabilidad y de consideración emana precisamente de la calidad de tal, aquella implícitamente reconocida en el concepto de persona: “La idea de dignidad humana encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en una filosofía de lo absoluto… La presencia de la idea de absoluto en una sociedad es una condición necesaria –aunque no suficiente– para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad de esa representación de lo absoluto que es el hombre”⁶⁴.

Así, el comisionado Silva Bascuñán se refería a la dignidad de la persona como sinónimo de naturaleza humana: “ … la dignidad es, precisamente, consecuencia de la misma naturaleza. Es una cualidad inherente a lo que existe”⁶⁵.

Ahora bien, en cuanto a la igualdad, se considera que todos los individuos de la especie humana tienen una igualdad esencial, en cuanto a que el ser humano, como criatura racional, tiene una respetabilidad intrínseca⁶⁶, que no se pierde ni siquiera si la persona realiza actos indignos⁶⁷. Tampoco la dignidad puede ser arrebatada por otros, de tal manera que si alguien menosprecia a otro no significa que esa persona pierda dignidad, sino que la pierde el victimario. En consecuencia, la dignidad intrínseca es irrenunciable e inviolable, y la extrínseca no es susceptible de violación por otros, pero sí por uno mismo. Su importancia es tal que de la dignidad intrínseca deriva una serie de derechos que no dependen de lo bueno o malo del actuar de la persona, sino que son propios de ella y no pueden ser desconocidos. Por esta razón, hasta un culpable tiene derecho a un trato respetuoso y a una defensa, por ejemplo.

Tal concepción de la dignidad humana la dota de dos momentos o aspectos en que se traduce la eminencia de la persona humana: en primer término, “una dignidad ontológica y constitutiva, irrenunciable, que pertenece a todo hombre por el hecho de serlo y que se halla ligada a su naturaleza racional y libre; toda persona es digna de amor y respeto fundamental, todos los hombres, incluso el más depravado, tienen estricto derecho a ser tratados como personas”; y, en segundo término, “no hay momentos privilegiados en el surgimiento de la dignidad personal, sin embargo, existe un momento básico y fundamental: el de la concepción de cada ser humano. Desde el punto de vista científico, parece hoy demostrado que, ya en el instante mismo de la concepción, se instaura una nueva vida, dotada de un dinamismo propio e intrínseco y, por tanto, perteneciente a sí misma”⁶⁸.

Sobre este aspecto, Varela del Solar entrega la siguiente reflexión: “Debo concluir diciendo que no hay, a mi juicio, igualdad existiendo indignidad, así como tampoco hay dignidad existiendo discriminación. De allí que el tratamiento de digno e igual sea un débito inextricable”⁶⁹.

(c) Los derechos de la persona

Como ya se ha dicho, la igualdad intrínseca de los seres humanos no se extiende solo a su dignidad, sino también a que, en razón de esta, gozan de unos mismos derechos fundamentales, que son en realidad la base y el sustento de todo el sistema constitucional: “El aterrizaje de los derechos en el derecho constitucional no es originario del siglo XX, porque nos llegó con el primer constitucionalismo –el clásico– a fines del siglo XVIII. No se los apodaba derechos ‘humanos’, pero desde las denominaciones de derechos individuales o de derechos públicos subjetivos, dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles frente al Estado”⁷⁰.

Estos derechos fundamentales no se encuentran condicionados por la conducta o los méritos de las personas y constituyen el estatuto mínimo mediante el cual se protege la dignidad humana. El fundamento de ellos ha dividido a los pensadores en corrientes fuertemente antagonistas –iusnaturalismo y positivismo–, pero, sin embargo, existe consenso en las sociedades contemporáneas en cuanto a que el respeto, salvaguarda y verdadera posibilidad de hacer efectivos estos derechos son el eje en el que descansa toda la construcción social en torno a la persona humana, como libre, como digna y como poseedora de unos mismos derechos⁷¹.

A.4) El valor de la familia ⁷²

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo con las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo … ”.

El constituyente proclama a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Con ello, lo primero que hace es reconocer su existencia. Por lo demás, así se acordó en las sesiones de discusión: “En cuanto a la familia, el Estado, antes que desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁷³.

Ahora bien, un núcleo es un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. De esta manera, la familia es un núcleo fundamental por cuanto está en el centro de la sociedad y a aquella se agregan comunidades menores⁷⁴.

De acuerdo a la Carta de los Derechos de la Familia, aprobada por la Iglesia Católica, la familia es:

1. Una institución o sociedad natural; existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad.

2. Está fundada en el Matrimonio, que es unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado y que está abierta a la transmisión de la vida.

3. Tiene derechos propios que le son inalienables.

4. La familia es insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad.

Así, “la familia constituye, más que un núcleo jurídico, social y económico, una comunidad de amor y de solidaridad que es apta de un modo único a enseñar y transmitir valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y el bienestar de sus miembros y de la sociedad”⁷⁵.

La noción original de familia era considerada por el constituyente –como se ha dicho– según la tradición cristiana occidental⁷⁶, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos: “Aquella comunidad de vida, fundada en el parentesco, que tiene por fin el desarrollo personal y la mutua ayuda de quienes la forman”⁷⁷.

Tal concepción de familia, desde la dictación de la Carta de 1980, ha ido modificándose cultural, social y también legalmente, según lo describimos a continuación:

(a) Familia y matrimonio

A la familia, como sociedad natural, tradicionalmente se la ha considerado basada en el matrimonio y, por ello, comprende la sociedad conyugal o unión de los esposos y la sociedad paterno-filial, o unión de padres e hijos. Sus fines son la procreación, la mutua ayuda y vida común de los cónyuges y, para la tradición cristiana, son impuestos por la naturaleza no a cada hombre como individuo, necesariamente, pero sí a la humanidad en su conjunto⁷⁸. El matrimonio o sociedad conyugal es parte constitutiva de la familia y su principio, al menos en la intención de la naturaleza⁷⁹.

La familia tiene su origen en la institución del matrimonio, de tal manera que estaría incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio. Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto a contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio⁸⁰.

Cabe mencionar que, con la Ley Nº 19.585 sobre Filiación, que modificó el Código Civil, se estableció una redacción del artículo 815 –relativo al uso y habitación– que independiza, respecto de los hijos, el concepto de familia de la exigencia de matrimonio, estableciendo que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos; tanto a los que existan al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la época de la constitución”. Estuvo dentro del planteamiento de la ley modificatoria acoger la idea que existen no solo la familia sustentada en el matrimonio, sino también otros tipos o clases de familia, todas dignas de reconocimiento⁸¹.

Entonces, surge la interrogante de que cuando la Constitución establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger?⁸².

Parte de la doctrina⁸³ sostiene que la Constitución comprende a ambos, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra⁸⁴. Un argumento importante para afirmar lo anterior es que el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile– establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio⁸⁵. Sin embargo, otros creen que no debiera existir, desde el punto de vista jurídico, otra familia que la fundada en el matrimonio, distinguiendo lo que, verdaderamente o idealmente, constituye una familia de otras formas de organización familiar, como las uniones de hecho, que no se constituyen sobre la base del matrimonio⁸⁶. Para estos autores, otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges⁸⁷.

Corral, en su obra Familia y Derecho, ya citada, arguye las siguientes razones para llegar a tal conclusión⁸⁸.

1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial⁸⁹.

2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.

3. Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

4. Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no solo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

(b) Familia basada en la unión no matrimonial

Las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido⁹⁰. En la actualidad, el modelo de “familia moderna” es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su dependencia de modelos religiosos y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral. En su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la “familia tradicional”. Sus miembros son más individualistas, y tratan de buscar su realización personal y la satisfacción de sus necesidades afectivas, sexuales, de seguridad, etc. Los roles de los miembros son más flexibles que los de los componentes de la “familia tradicional”. Tampoco la jerarquía está tan marcada ni obedece a los mismos fundamentos (ahora son económicos). En cuanto a la ideología, la “familia moderna” es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más democrático y dialogador.

Si bien en la historia de la redacción de nuestra Carta resultaba clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal, que sistemáticamente desatiende u objeta, o que directamente se contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una fuerte presión.

La Ley Nº 20.830, publicada el 21 de abril de 2015, al reconocer a las uniones de hecho y a las parejas de personas del mismo sexo mediante el Acuerdo de Unión Civil (AUC)⁹¹, abre la compuerta a un modelo distinto de familia⁹² que coexiste con el modelo matrimonial y también con el de familias monoparentales, lo cual pone en tensión lo que previó originalmente la Carta Fundamental⁹³.

Teniendo en consideración que el derecho de familia “es de aquellos que experimenta los embates de los cambios sociales (…)”⁹⁴, parece importante señalar que “el legislador debe dar una respuesta normativa a las realidades sociales, respetando las características que las constituyen y configuran; a este respecto, en doctrina y jurisprudencia se venían planteando diversos aspectos configuradores de estas uniones, las llamadas ‘uniones de hecho’, dentro de las cuales se encuentra la unión afectiva estable que les sirve de base (…)”⁹⁵.

La ley define el Acuerdo de Unión Civil, en su Art. 1º, como “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”. En palabras de Marcela Acuña, “[S]e trata de un contrato que carece de fines (…). Básicamente, es una normativa destinada a regular las consecuencias patrimoniales de la vida afectiva en común de dos personas mayores de edad, del mismo o distinto sexo”⁹⁶.

(c) Familia e hijos

Sin perjuicio de la visión que se tenga sobre el vínculo entre familia y matrimonio, ello no puede, de modo alguno, interpretarse como un fundamento para que la Carta Fundamental discrimine a los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no tienen responsabilidad alguna de las circunstancias en las cuales fueron concebidos. En efecto, la actual normativa de filiación, que reformó varias normas del Código Civil y que, en la materia que nos ocupa, no sufrió ningún reparo de constitucionalidad, estableció la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, respecto de las obligaciones que sus padres tienen con ellos, expresando que “el fundamento de ella (la reforma) fue la situación de injusticia de los niños ilegítimos o naturales en relación con los derechos y deberes respecto de los padres”⁹⁷.

Tal decisión legislativa se formula no solo en virtud del principio constitucional de igualdad, sino también de la propia declaración formulada por el constituyente en este artículo: las personas tienen la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales, sin importar su origen.

Una de las grandes justificaciones y aspectos legitimadores de la protección de la familia es, precisamente, la relevancia que esta representa en la formación, la educación y el desarrollo de los hijos, papel irreemplazable por la acción del Estado u otras instituciones. Así, hay otros preceptos que consagran la relación entre padres e hijos con diversos efectos jurídicos⁹⁸. Por ejemplo, el artículo 10, que vincula la nacionalidad de los hijos a la de sus padres o a la situación de estos al momento del nacimiento. También, el artículo 19 números 10 y 11, que consagra el derecho preferente y deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho y al derecho a elegir el establecimiento educacional. El artículo 19 Nº 4, que protege un aspecto particular de la familia, como es su honra y privacidad, cuya violación constituye un delito (generalmente cometido por medios de comunicación social) y luego se enlaza con el artículo 19 Nº 5 y la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, exceptuándose los casos que determina la ley; el artículo 19 Nº 7 letra f) otorga una garantía procesal a los ascendientes, descendientes o cónyuge de un procesado por causas criminales en el sentido de que estas personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de este, en razón del parentesco o del matrimonio que los une. Y, finalmente, el recurso de protección ampara a la familia a través de las garantías mencionadas.

Actualmente, y luego de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño, de 21 de agosto de 1990, se han instalado ciertos criterios como principios constitucionales que determinan esta relación, sobre la Base del Interés Superior del Niño consagrado en al artículo 3 inciso 1º –”En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”–, existiendo una carencia en cuanto a una definición sustantiva por parte del instrumento internacional, rol que por cierto es asumido por la doctrina nacional que ha presentado un intento de definición, señalando que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”⁹⁹. También se han incorporado por medio de la Convención derechos del Niño la libertad de expresión (artículo 13 de la Convención) y el derecho a la privacidad, pensamiento, conciencia y religión (artículo 14 de la Convención).

A nivel nacional uno de los principales reconocimientos sobre la garantía de protección a los niños se dio, en los términos antes descritos, con la Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos normativos en materia de filiación, principalmente pone fin a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos o naturales, y se reemplaza por la de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, lo cual es determinado solo por haber nacido dentro fuera del matrimonio. Además, se reconocen iguales derechos de unos y otros frente a sus padres, particularmente en materia sucesoria.

A modo de balance, “el principio de bienestar del menor, por ser un derecho de carácter consuetudinario, ha estado presente desde tiempos antiguos, pero ha sufrido una importante evolución, que ha permitido llegar al acabado concepto de ‘interés superior’, que conocemos hoy, y al cual nos hemos estado refiriendo. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño constituye un hito trascendental, y el Estado ha asumido la obligación de respetarla y asegurar su aplicación, independientemente de la condición física, mental, económica, social o cultural del niño, beneficiando a aproximadamente un tercio de la población nacional, 5.110.903 de niños y niñas, quienes al lograr desarrollar el máximo de sus capacidades y potencialidades como persona, con derechos y responsabilidades, podrán ser protagonistas de su propio desarrollo y conducir al mismo tiempo al desarrollo del país.¹⁰⁰

(d) Familia y divorcio

La Constitución optó directamente por la teoría de la asociación natural del hombre, estimando que este tiende por naturaleza a asociarse con otros y, en primer orden, a formar una familia.¹⁰¹ Sobre ella se edifica la sociedad, sin que ello implique una obligación del Estado para cada familia en particular, ya que se busca fortalecer la institución¹⁰². Así, Jaime Guzmán expresa en la discusión de este artículo su postura contraria al divorcio por atentar directamente contra la integridad de la institución de la familia¹⁰³, lo que no se incluyó en la redacción de esta Constitución: “El profesor Guzmán, con toda razón, vinculó la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio, porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio”¹⁰⁴; “si el día de mañana se separa un matrimonio, es indudable que, en cierto modo, está desintegrando su familia”¹⁰⁵. Sin embargo, “el Estado no puede luchar contra los hechos. Si un matrimonio vive separado, el Estado no falta a su concepto fundamental si no lo obliga a juntarse. Pero la legislación sí debe tender a que marido y mujer vivan juntos, con sus hijos; esa es la integridad de la familia”¹⁰⁶.

Si bien el artículo 1º de la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, señala en su artículo 1º que “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia…”; en su artículo 2º que “[l]a facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello…”, y, en el artículo 3º que “[l]as materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas, cuidando de proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”, sin embargo, establece la posibilidad de disolver el vínculo conyugal a través del divorcio.

Ello motivó, en la discusión parlamentaria, a que se argumentara que esta ley atentaba contra el vínculo matrimonial y, por ende, en contra de la institución familiar al consagrar el divorcio vincular en su artículo 54, el que expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Y el artículo 55: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar, también, al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”.

Finalmente, el criterio legislativo que primó fue considerar que la ley civil debía de asumir la situación real de los matrimonios separados, dejando la indisolubilidad del vínculo matrimonial solo para el matrimonio religioso, allí donde este lo dispone. La dificultad que tal decisión importa es que la nueva ley no admite a los contrayentes pactar indisolubilidad del vínculo civil, precisamente haciendo eco de sus creencias religiosas, lo que ha sido mirado como una imposición del modelo laico sobre la institución familiar.

A objeto de efectuar una valoración crítica de estas decisiones legislativas, es importante que recordemos que el constituyente estableció, en el inciso 5º, como deber del Estado, el proteger a la familia, además de propender al fortalecimiento de ella, así como el antiguo artículo 8º proscribía las doctrinas que atentaran contra la familia. Pero se debe destacar que “el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”¹⁰⁷.

(e) Tribunales de familia

La Ley Nº 19.968, que “crea los Tribunales de Familia”, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004.

Esta ley tiene como objetivo dar protección a la familia, disponiendo de medios técnicos que permitan entender, en globalidad, los problemas familiares que se pueden producir. Al efecto, dispone una especial protección para los niños y adolescentes, entendiéndose por tales: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

En su artículo 1º se denomina a los tribunales de familia como una judicatura especializada y se señala que tales tribunales serán los encargados de conocer las causas que dicha ley u otras leyes especiales le encomienden. Se incorpora una innovación, cual es que tales tribunales contarán con un “consejo técnico”. La función de los profesionales de dicho consejo será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. Es así que, en particular, deberán asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, asesorar al juez, a requerimiento de este, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer y resolver las siguientes materias:

i. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes;

ii. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con este una relación directa y regular;

iii. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

iv. Las causas relativas al derecho de alimentos;

v. Los disensos para contraer matrimonio;

vi. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente;

vii. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

viii. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

ix. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley Nº 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo con lo prescrito en el artículo 102 N;

x. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

xi. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

xii. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;

xiii. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

xiv. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

xv. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

xvi. Los actos de violencia intrafamiliar;

xvii. Toda otra materia que la ley les encomiende.

Respecto del procedimiento ante estos tribunales, señala la ley que será “oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.

Respecto de la Oralidad, afirma: “Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley… el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido. Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan”.

En cuanto a la Concentración, indica: “El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión”.

En cuanto a la Inmediación, expresa: Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido en la audiencia de juicio y con las que se reciban por motivos justificados en la audiencia preparatoria, según el artículo 61 número 9.

En relación a la Actuación de oficio, señala: “Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes, y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa”.

En cuanto a la Colaboración, expresa: “Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas”.

En relación a la Publicidad, señala: “Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias específicas”.

Es también, en este procedimiento, principio el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído¹⁰⁸. Sobre el particular, la ley expresa: “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”.

Finalmente, se establece el principio de la no autoincriminación, en virtud del cual todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado.

La ley da, asimismo, ciertas reglas generales, a las que se sujeta el procedimiento, que son:

i.Acumulación necesaria. La cual implica que los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento. La acumulación procederá incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trata de la situación regulada por el inciso final del artículo 9º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y de las materias previstas en los números 1), 2) y 7) del artículo 8º.

ii.En relación a la comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato.

La obligación no regirá tratándose de los procedimientos especiales establecidos en el Título IV. En estos casos, las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario.

iii.Se contempla la posibilidad de proceder a la suspensión de la audiencia. Así, las partes, de común acuerdo y previa autorización del juez, podrán suspender hasta por dos veces la audiencia que haya sido citada.

iv.En cuanto al abandono del procedimiento, se establece que, si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. En las causas sobre violencia intrafamiliar, de verificarse las circunstancias previstas en el inciso primero, el juez ordenará el archivo provisional de los antecedentes, pudiendo el denunciante o demandante solicitar, en cualquier momento, la reapertura del procedimiento. Transcurrido un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la reanudación del procedimiento, se declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del procedimiento, debiendo el juez dejar sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.

v.En relación con la potestad cautelar, la ley señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas solo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aún antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

vi.En relación con las notificaciones, se señala que la primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial. En los casos en que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dispondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos. Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada. Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Los patrocinantes de las partes, en la primera actuación que realicen en el proceso, deberán indicar otra forma de notificación que elijan para sí, que el juez califique como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso.

vii.En cuanto a la extensión de la competencia territorial, se señala que los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera.

viii.La ley señala que solo podrá declarase la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de. nulidad. Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama. Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados. Los tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas.

ix.Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno. Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer incidentes fuera de audiencia, los que deberán ser presentados por escrito y resueltos por el juez de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará, a más tardar dentro de tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada. Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta. Si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia solo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.

x.Se establece la libertad de la prueba; así, todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

El último aspecto que merece ser destacado especialmente, en esta materia, es el Título V de la ley que trata la mediación familiar.

La ley entiende por “mediación”, aquel sistema de resolver conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Así, da la posibilidad a las partes para designar, de común acuerdo, una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo con la ley.

La Ley Nº 20.286 de 15 de septiembre de 2008 introdujo modificaciones sustanciales a la mediación, estableciendo casos de mediación obligatoria para ciertas materias que concentran un alto número de tramitaciones en los tribunales de familia, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aún cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial. Esto último tiene una excepción: la obligatoriedad de la mediación con se aplica cuando estamos frente a un proceso de divorcio por culpa. En todos estos casos deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda.

Frente a la figura de la mediación obligatoria, la ley creó casos en que las partes quedarán exentas del cumplimiento del requisito de dicha exigencia, si acreditaren que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro de mediadores o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.

Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.

No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.620, sobre adopción.

Un caso especial se da en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar: la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta ley.

Cuando se trate de algunas de las materias de mediación obligatoria, las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores, mediante una presentación que contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas, a falta de acuerdo en la persona del mediador o si las partes manifiestan su decisión de dejar entregada la designación a la resolución del juez.

El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación, por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, esta se tendrá por terminada.

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. Citará a esta, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar.

El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia.

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días más. Durante ese plazo podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado. En caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez, en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.

Si la mediación se frustrare, también se levantará un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos.

A.5) El principio de subsidiariedad

El inciso 3º mencionado reconoce y ampara a los grupos intermedios y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir con sus propios fines específicos, consagrando así el principio de subsidiariedad, que es una de las grandes bases de la estructura política, social y económica que la Carta de 1980 pretende asegurar.

Los grupos intermedios son organizaciones voluntariamente creadas por el hombre, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus propios fines a través de sus medios y recursos específicos. En tal categoría caben, por ejemplo, los sindicatos y gremios, los colegios profesionales, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, los centros de padres y apoderados, las juntas vecinales, las asociaciones estudiantiles, etc.

El Estado los reconoce y ampara, los protege y colabora con ellos, pues son parte de la estructura de la sociedad, ya que el hombre, por naturaleza, tiende a formar otros vínculos diferentes a la familia, que le ayudan al desarrollo pleno de su existencia.

También se les otorga autonomía¹⁰⁹ y potestad o capacidad de gobierno, mediante normas y autoridades propias. En efecto, al Estado corresponde señalar el marco global donde los grupos intermedios se desenvuelven, pero les reconoce el derecho a dictar su propia normativa y a hacerla cumplir¹¹⁰. Mas esta autonomía debe ser “adecuada”, es decir, estar condicionada al cumplimiento de sus propios fines específicos, lo que implica que los grupos intermedios no pueden cumplir los fines propios y generales del Estado, sino que deben canalizar los intereses afines y entregarlos al gobierno y la administración. De esta manera, complementan la labor del Estado y le expresan las necesidades existentes, las deficiencias y cooperan en la proyección. Estas condiciones de respeto y amparo solo se mantienen si estos grupos no se alejan de sus orígenes, pues es frecuente que puedan abandonar los principios con que han sido creados para entrar en áreas que no les competen, lo que termina finalmente con su existencia.

El principio de subsidiariedad, que debe inspirar el actuar del Estado, no es un concepto nuevo. Ya Aristóteles, en su obra República, señala las relaciones de independencia y autonomía entre el hombre como individuo y la autoridad del Estado. El concepto nace de una referencia al valor ético de la persona y el respeto a su autodeterminación; se origina y relaciona directamente con el respeto hacia su dignidad, reforzando su preeminencia ante el Estado¹¹¹.

Este tópico tiene un aspecto positivo y uno negativo. Desde el ángulo positivo, la subsidiariedad consiste en que los organismos intermedios entre el hombre y el Estado realicen plenamente funciones que, por su naturaleza, están llamados a cumplir. En el aspecto negativo, la subsidiariedad consiste en que ningún organismo superior realice tareas que el inferior sea capaz de cumplir, a menos, por cierto, que ese inferior no las realice o las ejecute imperfectamente¹¹².

Lo anterior se traduce en que el Estado subsidiario se diferencie del Estado interventor y también del Estado meramente observador del proceso económico, de modo que, respetando y fortaleciendo la libre iniciativa privada, asuma, sin embargo, aquellas tareas que, por su naturaleza, conviene que sean ejecutadas directamente por el Estado (como las materias de Defensa), las que no cuenten con suficiente iniciativa o interés de desarrollar por los particulares (como las obras públicas, en las que la participación privada se ha incentivado a través del sistema de concesiones) o donde, aún con gestión de los particulares, esta se hace insuficiente dadas las altas necesidades sobre ellas (como el caso de la salud y la educación).

La consagración constitucional de este principio busca que la necesidad social de distribución del poder al interior de ella sea lo más equitativa posible, sin dañar los derechos esenciales y tratando de suplir todas las necesidades de la colectividad. Este principio, además, debe darse cumpliendo dos requisitos: que existan necesidades que los individuos aisladamente no pueden solucionar y que exista capacidad del Estado para satisfacerlas, delegándose así parte de la libertad o autonomía a una institución (Estado) que actúa en pro del bien común por mandato constitucional.

Desde otra perspectiva, se erige el principio de solidaridad. Este último, en palabras del Tribunal Constitucional, “se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad políticamente organizada, de garantizar económicamente el goce de estos derechos^{113 y 114}. Es decir, podríamos extraer que una de las principales diferencias entre aquel y el principio de subsidiariedad recaería en el sujeto pasivo de los derechos sociales y en cómo debe el Estado cumplir con la prestación de los mismos. En efecto, el principio de solidaridad le impone al Estado, de modo cuasi-excluyente, la obligación de que se materialice el goce de estos derechos, sin perjuicio de que pueden participar particulares, respetando los límites que establece la ley. Así lo afirmó el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de Isapres: “El derecho a la protección de la salud es de índole social, involucrando conductas activas de los órganos estatales y de los particulares para materializarlo en la práctica, habida consideración de que la satisfacción de tal exigencia representa un rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la democracia constitucional contemporánea”¹¹⁵, agregando que “las normas que regulan el contrato de salud, sean legales o administrativas, deben ser interpretadas o aplicadas en términos de maximizar el disfrute real y pleno de los derechos que son consustanciales a la dignidad humana, entre ellos, el derecho social relativo a la protección de la salud”¹¹⁶.

En el artículo 19, entre el Nº 20 y el Nº 25, se establece el modelo de orden público económico, donde hay bastantes referencias a la materia que nos ocupa; esto significa que en materia económica es imprescindible el papel subsidiario del Estado. Las normas económicas que recoge la Constitución establecen las bases para el correcto desempeño de la función social del Estado y su interacción con los particulares y de estos entre sí. Se consagra, así, la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, con restricciones; se regula la actividad empresarial del Estado; se garantiza la libertad para adquirir la propiedad y el derecho de propiedad; la no-discriminación en materia económica, principios tributarios y otros principios de carácter general.

Sin embargo, debemos tener presente que el reconocimiento y amparo que otorga el ordenamiento a estos grupos cuenta con límites, imponiendo la Constitución sanciones explícitas cuando actúan fuera del marco de actividades que les es propio. Ejemplos de ello son el artículo 23 de la Carta, que sanciona expresamente la indebida intervención en actividades que no son las propias de estos grupos y el artículo 19 Nº 15 inciso 5º, que prohíbe a los partidos políticos intervenir en actividades ajenas a las que les son propias. Ambas normas son una clara manifestación del objetivo del constituyente de 1980, en orden a mantener separadas las acciones de la sociedad civil y de los partidos políticos, a fin de evitar que se pudiera volver a producir la excesiva politización vivida en los años setenta¹¹⁷.

Finalmente, vale la pena señalar que el reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios, y específicamente del derecho de las personas a asociarse en ellos de múltiples maneras y en diversos ámbitos de interés, es, asimismo, recogido por el artículo 19 Nº 15 de la Constitución, en el sentido de que se garantiza la libre asociación, sin permiso previo y se especifica que el ingreso y la mantención de un individuo en cualquier cuerpo asociativo es, por esencia, voluntario.

A.6) Relación entre el Estado y la persona humana: el principio de servicialidad del Estado

Al sostener que “el Estado está al servicio de la persona humana”, la Constitución Política intenta descartar la socorrida concepción (entre fascistas, nazistas y estalinistas) que pone al hombre, a la persona humana, al servicio del Estado¹¹⁸.

La palabra servicio, empleada en el inciso 4º del artículo 1º, es pertinente conectarla con su significado etimológico, “servitium”, “servus”¹¹⁹, el servicio de esclavo, es decir, el servicio de instrumento. El Estado es un instrumento que sirve al hombre. Ontológicamente es la relación de la persona con la cosa. Invertir la relación es afectar la esencia del ser¹²⁰.

Definir al Estado como un ente al servicio de la persona humana consagra la anterioridad y superioridad de esta respecto del Estado, porque es ella quien lo produce. Dicha producción se inspira en la posibilidad que brinda el Estado de satisfacer necesidades complejas que no pueden ser alcanzadas por estructuras sociales más pequeñas y simples, como las familias y los cuerpos intermedios.

Para nuestra Constitución, el fin y razón de ser del Estado es la persona humana, que posee derechos y deberes anteriores e independientes de la acción del Estado, el que deberá reconocerlos, tutelarlos y promoverlos, pero no menoscabarlos ni disminuirlos¹²¹.

Si bien, por su naturaleza misma, el hombre está destinado a vivir en sociedad¹²², ello no significa que haya sido hecho para la sociedad, sino, por el contrario, la sociedad existe para la perfección del hombre¹²³, de todos y cada uno de sus miembros que la componen, puesto que son personas¹²⁴.

En la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, se señala que “tanto desde el punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el ángulo del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son solo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad; pero, en cambio, es inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella”.

Como se expresa en Actas Constitucionales: “La misión o fin del Estado es servir a la comunidad nacional. Ello tiene un contenido filosófico y doctrinario extraordinariamente rico y de gran proyección. Inclusive aquí está la idea de la subsidiariedad del Estado”¹²⁵. El Estado “no debe estar al servicio de sectores, grupos o clases, sino al servicio de la comunidad total”¹²⁶, “El Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales: primero, el Estado, como creación del hombre para su servicio, en su concepto, está destinado a cautelar, respecto de aquel, dos valores fundamentales que constituyen su dignidad esencial y sus libertades; y en el segundo, la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que, más bien, al medio social”¹²⁷.

Quien ejerce el poder sin entender esta idea no está “al servicio de la persona humana”; vulnera la Constitución; envilece y corrompe el Derecho y, lo que es peor aún, destruye la convivencia. Con razón, nuestros más antiguos textos fundamentales pudieron decir que “rey eres si rectamente procedes”; “si así no procedes, rey no eres”¹²⁸.

La primacía de la persona y la consecuencial servicialidad del Estado se manifiestan en la práctica societaria, en la primacía de la iniciativa privada en las actividades humanas¹²⁹. “La experiencia diaria prueba, en efecto, que, cuando falta la actividad de la iniciativa particular, surge la tiranía política”¹³⁰.

Es importante recalcar que el principio que nos ocupa no constituye un puro enunciado doctrinario respecto del Estado, sino que importa un mandato a los poderes públicos, especialmente al legislador, a quien le señala que “su labor fundamental debe realizarla desde la perspectiva que los derechos de las personas están antes que los derechos del Estado y que este debe respetar y promover los derechos esenciales garantizados por ella conforme al inciso segundo del artículo quinto y, en consecuencia, toda legislación que se aparte o ponga en peligro el goce efectivo de las libertades y derechos, que la propia Carta Fundamental reconoce y asegura, adolece de vicios que la anulan al tenor de sus artículos sexto y séptimo”¹³¹.

A.7) La finalidad del Estado: el bien común

La Constitución define como elemento teleológico o fin del Estado al bien común, el cual tiene las siguientes características:

a)Es una tarea del Estado y la comunidad; en consecuencia, constituye el nexo común entre el sistema social nacional y el sistema político.

b)Es una tarea que nunca se completa, sino que se desarrolla constantemente.

c)Se refiere a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Se aparta de la tendencia individualista o colectivista.

d)Busca la mayor realización espiritual y material posible de la persona humana, por lo que no se agota solamente en aspectos relativos al bienestar físico o material.

e)Nunca la tarea de bien común puede desconocer los derechos fundamentales ni servir como excusa para atentar contra ellos.

El bien común se trata del mayor bienestar posible, por lo que no es absoluto, sino que es un conjunto de condiciones que se materializan en la medida en que se cuenta con las posibilidades pertinentes, las que no consisten solo en el manejo de recursos económicos o físicos, sino también en la consideración de los aspectos que permiten la satisfacción de necesidades espirituales que componen, asimismo, el bien común.

El comisionado Jaime Guzmán define y expresa los alcances del término Bien Común que emplea la Carta y, en su opinión, el Estado no tiene sino una finalidad, que es la de promover el bien común, cuyo sentido fundamental es el de la creación de un conjunto de condiciones que permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal. El bien común no es una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo, en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo, sin que tenga ningún ser independiente de ese todo¹³².

El Poder Constituyente conceptualiza el Bien Común en forma similar a la constitución apostólica Gaudium et Spes, la que señala al respecto que se trata “del conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible”. He aquí el carácter dual del bien común, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo, pues existe un bien común de cada miembro de la sociedad y, a la vez, de la sociedad en su globalidad o conjunto, sin que la consecución del primero se oponga a la del segundo ni del segundo a la del primero.

La búsqueda del bien común no es irrealizable ni es una tarea utópica. Se puede alcanzar, pero se ha de entender como una tarea que nunca acaba, pues jamás se logrará a la entera perfección. La norma constitucional se refiere al horizonte de lo posible o realizable, y no a la quimera de lo fantástico. Así lo señaló en su oportunidad el comisionado Guzmán: si se entiende el bien común como una especie de concepto utópico o ideal en que todos se van a desarrollar a plenitud, sería muy fácil sostener “que en una sociedad no se está logrando el bien común”. No se puede considerar, en un momento dado que, porque no se estén desarrollando plenamente todos los seres humanos de una comunidad, ello significa que ese Estado no está cumpliendo con su finalidad y que el gobierno que lo encarna es ilegítimo. Debe quedar claro que el concepto no pierde su validez por la circunstancia de que, en un momento dado, las posibilidades existentes no permitan su plenitud, ya que nunca lo van a permitir por la conducción imperfecta de la naturaleza¹³³.

Es necesario destacar que la redacción de este inciso no contó con la total aceptación de los miembros de la Comisión Constituyente: “El señor Ovalle deja constancia de que, aparentemente, con los términos empleados, no se agotaría el concepto de bien común que se sugiere en la redacción recién aprobada”¹³⁴.

Asimismo, los señores Evans y Diez discutieron sobre la mención a las relaciones internacionales y la comunidad internacional dentro del concepto de bien común, pero se acordó no mencionarlo, ya que la referencia es expresa en artículos siguientes, al referirse a la adhesión de Chile a principios de Derecho Internacional universalmente aceptados¹³⁵.

A.8) Los deberes del Estado

Los deberes del Estado se señalan en el inciso final de este artículo, de acuerdo a lo que el constituyente estimó más importante destacar en una enumeración que no es taxativa, sino que formulada tan solo con la pretensión de señalar los que se consideraron más importantes de tener a la vista en las Bases de la Institucionalidad:

(a) Resguardar la seguridad nacional

La Constitución no define el concepto de seguridad nacional. Durante los debates de la Comisión de Estudio, se manifestaron dos razones para no hacerlo: a) Al definirlo, “se le da al concepto un carácter jurídico, revisable por los tribunales, lo que no debe ocurrir, pues es esencialmente político y debe mantenerse en ese carácter”¹³⁶; b) El “contenido va a ir siendo fijado y modificado de acuerdo con la práctica, las costumbres, la determinación de las leyes y el pensamiento de los partidos políticos. El dato histórico, la situación social y económica, y las circunstancias políticas del país permitirán al Tribunal Constitucional, al Presidente de la República, al Congreso y al propio Consejo de Seguridad Nacional, determinar el concepto”¹³⁷.

No obstante, la seguridad nacional, según el significado natural que puede darse a su tenor literal, implica seguridad de la Nación y seguridad del Estado, que la representa¹³⁸. En efecto, toda nación tiene objetivos nacionales permanentes, que son fines o metas perennes que desea conservar para garantizar su sobrevivencia, tales como: libertad, soberanía, independencia o integridad territorial; o desea alcanzar para disfrutar mayores estándares de bienestar, como: desarrollo, justicia, paz o seguridad pública; pero, asimismo, surgen en ella objetivos nacionales coyunturales, que se traducen en realizaciones concretas por obtener en sucesivas etapas, referidas exclusivamente a la satisfacción de las necesidades más apremiantes de la sociedad para eliminar o reducir las presiones dominantes. Para efectos de alcanzar la concreción de ambos tipos de objetivos, la nación debe implementar ciertos sistemas que integran el concepto de seguridad nacional.

De lo anterior, surgen numerosas definiciones de seguridad nacional que se refieren tanto a las medidas necesarias para cumplir con los objetivos nacionales como a las decisiones defensivas que se han de tomar en contra de las amenazas que se puedan producir contra el sistema establecido, entendidas estas, precisamente, como acciones o situaciones internas y/o externas que atentan contra de la soberanía, independencia, libertad o integridad territorial de la nación.

Por ejemplo, para el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos de América, “la seguridad nacional es la condición que resulta del establecimiento y mantención de medidas de protección, que aseguren un estado de inviolabilidad contra actos o influencias antagónicas”¹³⁹.

Explicando dicha concepción estadounidense de la Seguridad Nacional, el ex Secretario de Defensa de Estados Unidos, Harold Brown, considera que la seguridad nacional consiste en “(…) La capacidad de preservar la integridad física de la nación y de su territorio; de mantener sus relaciones económicas con el resto del mundo en términos convenientes; de proteger su naturaleza, sus instituciones y su gobierno de los ataques provenientes del exterior, y de controlar sus fronteras”¹⁴⁰.

La postura histórica que Brasil tuvo en el tema de la seguridad nacional, particularmente en la conceptualización de la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional, ha quedado de manifiesto también en la definición de ella dada por la Escuela Superior de Guerra del Brasil: “La seguridad nacional es el grado relativo de garantía que, a través de acciones políticas, económicas, sicosociales y militares, un Estado puede proporcionar, en una época determinada, a la nación que jurisdicciona, para la consecución y salvaguardia de sus objetivos nacionales, a despecho de los antagonismos existentes”¹⁴¹.

Esta definición no deja de tener importancia, puesto que las conceptualizaciones brasileñas fueron especialmente consideradas en todo el proceso del gobierno militar de Chile a partir de 1973. Sobre esa base, Roberto Calvo expone que “los militares chilenos han elaborado la siguiente definición: la seguridad nacional es la estructuración de las potencialidades de un país, de manera que su desarrollo sea factible con el completo dominio de su soberanía e independencia tanto interna como externa”¹⁴².

De estas diversas definiciones, se pueden establecer ciertas características que se atribuían al concepto de seguridad nacional, particularmente en el momento histórico en el cual se generó la Carta de 1980: “Es una condición política, económica, social y militar; se manifiesta como proceso continuo e incesante; tiene una dinámica propia; es una función estatal; nace con la organización del Estado; se manifiesta en el pleno ejercicio de la soberanía e independencia; su meta básica es la consecución de los objetivos nacionales; representa un estado de garantía; importa la capacidad de conservación y supervivencia que posee cada Estado; existe en función del desarrollo de una nación; se manifiesta en acciones en los cuatro campos del poder; busca la estabilidad y consecución de los objetivos nacionales y está dirigida a superar los problemas nacionales”¹⁴³.

De esta forma, el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional no se refiere solo a la soberanía-independencia, sino también a la soberanía-autonomía (resguardar el orden interno del Estado, incluso contra personas que formen parte de este). Se busca proteger al Estado-Nación de todo peligro, riesgo o daño que atente contra la supervivencia, estabilidad o desarrollo del país y abarca la defensa exterior del Estado y también la interior respecto del llamado enemigo interno.

Precisamente en la perspectiva de la defensa del Estado contra ese enemigo interno, en los primeros años de vigencia de la Carta Fundamental, esta es interpretada, tanto por las autoridades ejecutivas como, incluso, por los tribunales de justicia, considerando que los sujetos que ponen en riesgo la estabilidad institucional del Estado han de sufrir las consecuencias, incluso, respecto del ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que se compatibiliza perfectamente con una realidad de fuertes restricciones a las libertades de opinar y de informar, expulsiones del territorio nacional en virtud de la disposición vigésima cuarta transitoria de la Constitución, declaración de inadmisibilidad de los recursos de amparo durante los estados de excepción constitucional y desmedro de los derechos de los detenidos cuando sus delitos, precisamente, son atentatorios contra la seguridad del Estado.

El advenimiento del régimen democrático implicaría, por el contrario, un genuino esfuerzo institucional para compatibilizar el resguardo de la seguridad nacional con la protección de los derechos de las personas, aunque hubieren atentado contra esta, sobre la base de la dignidad humana y de la igualdad ante la ley.

En otro orden de materias, se debe tener presente que, si bien es deber del Estado “resguardar la seguridad nacional”, la Constitución no entrega solo al Estado esta responsabilidad, sino que es algo a lo que todos los chilenos deben contribuir, según lo señalado en el artículo 22 inciso 2º: “Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la Patria, defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”.

De esta forma, la seguridad nacional “constituye un valor que deben contribuir a preservar todos los chilenos y de que su protección y garantía la responsabilidad última y suprema compete al Presidente de la República”¹⁴⁴.

En la legislación chilena existen diversas disposiciones legales que tipifican figuras delictuales, cuyo bien jurídico protegido lo constituye, en última instancia, la Seguridad Nacional. Tal es la función que le está asignada a la Ley sobre Seguridad del Estado, a las normas de los Títulos I y II del Libro 11 del Código Penal, a las disposiciones del Título IV Libro III del Código de Justicia Militar.

Este precepto constitucional, que establece el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional, debe relacionarse con los capítulos XI y XII de la Constitución Política de 1980 que tratan sobre las Fuerzas Armadas y sobre el Consejo de Seguridad Nacional, respectivamente.

En el inciso 1º del artículo 101 de la Constitución, se señala que las Fuerzas Armadas “son esenciales para la seguridad nacional”. Y esta función va mucho más allá de la mera defensa de la integridad territorial en caso de conflictos externos –misión que, por lo demás, tienen todos los ejércitos del mundo–, pues incluye también la función de defender los valores permanentes de la nación y la de preservar el orden institucional¹⁴⁵.

Por su parte, el artículo 106 de la Constitución señala como atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional “asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda”.

Chile ha sido miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por el período del 1 de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015. Anteriormente, el país había integrado el órgano en cuatro oportunidades, a saber: 1952-1953, 1961-1962, 1996-1997 y 2003-2004¹⁴⁶. Conforme al Capítulo V de la Carta de las Naciones Unidas, artículo 24.1, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales: “A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad”.

El papel del Consejo de Seguridad es de suma importancia para el mantenimiento de la paz a nivel mundial, pues todos los miembros de las Naciones Unidas han acordado aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de Seguridad. Mientras otros órganos de las Naciones Unidas hacen recomendaciones a los gobiernos, el Consejo tiene la facultad para tomar decisiones que los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir.

Cuando existe una amenaza contra la paz, la primera medida del Consejo suele ser la de recomendar a las partes que traten de llegar a un acuerdo pacífico. En algunos casos, el propio Consejo procede a la investigación y a la mediación. Cuando una controversia conduce a la lucha armada, la preocupación primordial del Consejo es ponerle fin lo más pronto posible. En muchas ocasiones el Consejo ha dictado directivas de cesación del fuego que han impedido la extensión de hostilidades.

El Consejo también envía fuerzas de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz a las regiones donde hay disturbios. Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo puede decidir la adopción de medidas coercitivas, sanciones económicas o acciones militares colectivas.

(b) Dar protección a la población

Dar protección a la población se traduce en la misión de prevenir y reprimir la delincuencia común, y mantener el orden público, que puede verse alterado por los actos delictuosos, individuales o colectivos que vulneran la tranquilidad de la comunidad y causan alarma pública, con intención de desconocer el principio de autoridad. Esta misión busca garantizar la tranquilidad pública interior, reprimiendo actos que alteren el orden público, haciendo peligrar el ordenamiento jurídico general y la existencia misma del Estado.

La Fuerza Pública, integrada por Carabineros y Policía de Investigaciones, es la encargada de resguardar a la población, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 101 de la Constitución: Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas solo por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad. Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República.

La Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, Nº 18.961, publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 1990, prescribe en su artículo 1º, inciso 1º, que “Carabineros de Chile es una institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 2.460 del Ministerio de Defensa, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1979, estableció la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, la cual define a esta institución en su artículo 1º: “Policía de Investigaciones de Chile es una Institución Policial de carácter profesional, técnico y científico, integrante de las Fuerzas de Orden, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, cuyo personal estará sometido a un régimen jerárquico y disciplinario estricto. Se vinculará administrativamente con el referido Ministerio a través de la Subsecretaría del Interior”.

A partir de este deber del Estado, deriva todo lo referido a la seguridad ciudadana y la protección del Estado en el ejercicio de todos y cada uno de los derechos de las personas.¹⁴⁷

La seguridad ciudadana es un concepto comprensivo de toda la labor policial del Estado frente a los peligros a los que se puede ver expuesta la sociedad. El orden y la seguridad públicos forman parte de la seguridad ciudadana, en cuanto involucran aspectos materiales de tranquilidad. Sin embargo, no puede limitarse únicamente a la protección de las personas, ya que se extiende a los bienes y derechos personales, identificándose con una noción más amplia que la de orden público¹⁴⁸.

Es de interés detenernos en dos materias de relevancia actual, en relación con la seguridad ciudadana:

b.1) Control de armas

El tema de las armas es cada vez más álgido y no se puede obviar como preocupación constitucional. Por esta razón se analizará el control de armas en Chile, contrastándolo con las legislaciones española y norteamericana.

En Chile, el tema está regulado en la Ley Nº 17.798 sobre control de armas¹⁴⁹. Quien está a cargo de la supervigilancia y control de las armas y otros elementos similares –especificados en el artículo 2º de esta ley–, es el Ministerio de Defensa Nacional, siendo las autoridades ejecutoras, contraloras o asesoras, las Comandancias de Guarnición de las Fuerzas Armadas, Carabineros y otros servicios especializados.

En general, existe prohibición de usar armas –el artículo 3º especifica variados tipos–¹⁵⁰, excepto para las Fuerzas Armadas y Carabineros respecto de cualquier arma y para la Policía, Gendarmería y Aeronáutica Civil respecto de armas automáticas livianas y semiautomáticas y gases disuasivos, por ejemplo, lacrimógenos. Sin embargo, no existe excepción respecto de armas especiales, tales como químicas, biológicas y nucleares.

Respecto a la vinculación existente entre la libertad de reunión y el control de armas, cabe tener presente que tanto el texto constitucional como la regulación específica de menor jerarquía, señalan como requisito para el ejercicio dicha garantía se efectúe sin armas. Para estos efectos, el Decreto Supremo Nº 1.086 de 15 de septiembre de 1983, en la letra f) de su art. 2º, considera “que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes lleven palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante”.

En cuanto a la fabricación y comercialización de armas y de las instalaciones necesarias para ello, se requiere autorización de la Dirección General de Movilización Nacional, organismo dependiente del Ministerio de Defensa.

Ahora bien, ciertas armas –las que no se mencionan en el artículo 3º– deben ser inscritas a nombre de su poseedor o tenedor. La autoridad lleva, para el efecto, un Registro Nacional. La inscripción autoriza para mantener el arma en el bien raíz declarado como residencia, en el sitio de trabajo o lugar que se pretende proteger. Para portar armas fuera de estos lugares se requiere un permiso que dura como máximo un año y solo autoriza a portar un arma. Esta autorización también se inscribe en el mencionado Registro. Sin embargo, por resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, se puede otorgar autorización para portar dos armas, en el caso de personas jurídicas o naturales calificadas. Con todo, están exceptuados de estas limitaciones los coleccionistas, cazadores o comerciantes autorizados.

Los coleccionistas pueden mantener sus armas declaradas, con sus características y estado original, pero deben adoptar ciertas medidas de seguridad; los cazadores pueden inscribir las armas que correspondan a la naturaleza y clase de caza que realicen, no pudiendo ser esas armas automáticas ni semiautomáticas.

La legislación española, por su parte, trata el tema en su ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana, del 30 de marzo de 2015. El artículo 1.1 señala: “La seguridad ciudadana es un requisito indispensable para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y su salvaguarda, como bien jurídico de carácter colectivo, es función del Estado, con sujeción a la Constitución y a las Leyes”, con lo cual se desprende que el control de armas está a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Con la diferencia –respecto de la legislación chilena– que el Ministerio competente en materia de armas y explosivos es el Ministerio del Interior128. En lo que se refiere a la fabricación y comercialización de armas, de acuerdo al artículo 28 de la ley española, corresponde al Gobierno: a) La regulación de los requisitos y condiciones de fabricación, reparación, circulación, almacenamiento, comercio, adquisición, enajenación, tenencia y utilización de armas, sus imitaciones, réplicas y piezas fundamentales.

Además, las autoridades pueden efectuar en cualquier momento inspecciones y comprobaciones necesarias en los diferentes locales de las fábricas, talleres, depósitos, comercios y lugares de utilización de armas y explosivos.

Por su parte, los artículos 35 y siguientes establecen las infracciones a la ley española. Respecto del control de armas, lo son: la fabricación, reparación, almacenamiento, circulación, comercio, transporte, distribución, adquisición, certificación, enajenación o utilización de armas reglamentarias, explosivos catalogados, cartuchería o artículos pirotécnicos, incumpliendo la normativa de aplicación, careciendo de la documentación o autorización requeridas o excediendo los límites autorizados cuando tales conductas no sean constitutivas de delito, así como la omisión, insuficiencia, o falta de eficacia de las medidas de seguridad o precauciones que resulten obligatorias, siempre que en tales actuaciones se causen perjuicios muy graves.

En Estados Unidos, por su parte, el derecho a portar armas tiene un arraigo fuertemente histórico, en el sentido de que ya desde Thomas Jefferson se estimaba que “la razón más poderosa para que la gente retenga el derecho a portar armas es, como un último recurso, para protegerse contra la tiranía en gobierno”. Tal concepto se encuentra plasmado en la Segunda Enmienda de la Constitución Norteamericana, la cual dispone: “Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”¹⁵¹.

b.2) Instalación de cámaras

A raíz de la seguridad ciudadana ha proliferado la instalación de cámaras, lo que puede generar un grave problema en relación al tema de la privacidad (garantía que se analizará en el estudio del artículo 19 Nº 14 de la Constitución). A pesar de ello, se ha llegado a comprender su aplicación y se hace familiar ser filmados en cajeros automáticos, bancos, oficinas de gobierno, aeropuertos, incluso en las calles o en centros comerciales. Jardines infantiles ofrecen, como uno de sus más deseados servicios, una filmación constante de las actividades de los niños pequeños que allí permanecen; empresas privadas están en condiciones, por precios bastante módicos, de instalar cámaras en las casas para poder, desde la oficina, vigilar qué sucede en ellas, cómo cumple el personal doméstico con su trabajo, cómo son tratados nuestros hijos; y existen ya teléfonos celulares capaces de traer tanto la voz como la imagen de los locutores, dondequiera que se encuentren.

En ese ámbito, no es extraño que la instalación de cámaras ocultas ya no sea una situación de laboratorio o una actividad propia de espías o de novelas de ficción, sino una acción que, crecientemente, resulta más común y que se destina a objetivos muy claros y precisos, que difieren sustancialmente de la mera curiosidad que llama a un joven a filmar lo que sucede en la casa de enfrente –como en la película Belleza Americana– o a un actor fracasado observar con un lente de alta potencia aspectos de la vida conyugal de sus vecinos, con desastrosos resultados, como en esa otra inquietante película, Doble de cuerpo.

Los objetivos a los que se hace referencia se encuentran precisamente en lo que se ha venido a llamar potestades de control, derechos o facultades con las que cuentan ciertas personas, en razón de su cargo o de ser titulares de ciertos derechos, para controlar y supervigilar un determinado ámbito de conductas de otras personas, entre las que podemos destacar las de carácter laboral, las relacionadas con el orden y la seguridad públicas y las que se identifican con la situación de garante o el deber de cuidado sobre terceros.

Sin duda que la sola existencia o reconocimiento jurídico de dichas potestades de control no implica, de suyo y, como una herramienta de ejercicio ordinario de ellas, el uso de cámaras ocultas. Sin embargo, las situaciones que pueden producirse en torno a las actividades controladas, lo difíciles que son de investigar, los riesgos asociados a que se produzcan, la búsqueda de una mayor transparencia, prevención y lucha contra la criminalidad, etc., han hecho visualizar el uso de estas cámaras como un método eficaz para dar efectividad a potestades de control que distan mucho de ser eficientes en casos en los cuales existen grandes ámbitos privados del conocimiento ordinario de quien controla, pero que, sin embargo, son de su necesaria competencia.

El desatado aumento de la criminalidad en las sociedades de masas, incluso en las más desarrolladas a lo largo del mundo, ha hecho a las autoridades plantearse seriamente la necesidad de combinar una serie de sistemas de vigilancia tradicionales –tales como la existencia de policías, de centros de denuncias de fácil acceso o de un aparato sancionador efectivo– con otros aportes tecnológicos modernos, tales como el uso de cámaras de vigilancia, tanto anunciadas como ocultas, en calles y demás lugares de acceso del público, en que se espere o se suponga que pueden producirse en mayor medida o con mayor facilidad delitos o abusos. Ello, de hecho, ha sucedido, incluso, en países con un gran desarrollo constitucional en torno a las libertades públicas, como es el caso del Reino Unido: “En una sociedad tan celosa de su intimidad como la británica, que hasta se resiste a poseer carné de identidad, la introducción de sistemas de vigilancia con cámaras de televisión a finales de los años ochenta causó no poca polémica. Hoy, aunque los defensores de las libertades civiles siguen mostrándose escépticos, la policía no deja de dar las gracias al Gran Hermano. Las imágenes captadas por una de esas cámaras permitieron identificar al presunto autor de los atentados de Brixton, Brick Lane y Soho, David Copeland, que ayer compareció ante un juez de guardia. La vista duró cinco minutos: lo que tardó el magistrado en leerle los cargos (tres de asesinato y tres de atentado con explosión poniendo en peligro vidas humanas), después de que él dijera su nombre, edad y dirección”¹⁵².

El hecho de anunciar o no la instalación de este tipo de cámaras también ha sido objeto de gran controversia. Para algunos es un requisito indispensable, propio de la certeza y seguridad jurídica (debemos saber que nuestras conductas están siendo filmadas y que de ello podrían derivarse responsabilidades legales para nosotros). Sin embargo, para otros este método es realmente eficaz solamente cuando no existe tal certeza, ya que es muy común que los delincuentes y personas expertas en la comisión de diversos ilícitos sepan muy bien eludir o contrarrestar los efectos de las cámaras de filmación que les son conocidas (v.gr., asaltos a bancos, a tiendas, cajeros automáticos, etc.).

La realidad es que cada vez son más las instituciones no solo públicas, sino privadas, las que optan por la instalación de este tipo de cámaras por razones de seguridad¹⁵³, lo que se anuncia por la prensa pero no se especifica respecto de lugares precisos en que estas operan ni cómo lo hacen. La verdad es que la red de filmaciones a las que se somete un sujeto en el mundo moderno es mayor en la medida que el índice de peligrosidad o de clamor ciudadano sobre ella crece.

Aunque en nuestro país no se ha dado en toda la profundidad necesaria un debate acerca de la incidencia constitucional de la instalación de cámaras por razones de seguridad, cuando menos existen pronunciamientos de la Dirección del Trabajo sobre la instalación de circuitos cerrados de televisión en los lugares de trabajo, emanados a partir de consultas de los particulares, en los cuales se ha afirmado¹⁵⁴:

“Este Servicio ha señalado, en una línea de jurisprudencia administrativa uniforme, que la ley reconoce la facultad del empleador de implementar mecanismos de control de los trabajadores fundada en la ‘debida facultad del empleador de dirigir y disciplinar la actividad laborativa’, pero ‘con el respeto a los derechos subjetivos públicos que reconoce la Constitución’” (dictamen Nº 8.273/335, de 1995).

“Precisamente, sobre la base de la idea recién expuesta, nuestro legislador ha venido en explicitar el especial equilibrio entre los derechos fundamentales del trabajador y el poder de mando del empleador, señalando el nuevo texto del artículo 5º inciso primero que: ‘El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos’.

“A partir de este precepto genérico, que importa el pleno reconocimiento legal de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, derivado del ‘principio de vinculación constitucional’, según el cual las garantías constitucionales son plenamente exigibles en las relaciones entre particulares, incluidas las de carácter laboral, el legislador ha venido a regular legalmente algunas de las manifestaciones propias del citado poder de mando, como ocurre con la situación prevista en el artículo 154 del Código del Trabajo, que señala que ‘toda medida de control solo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador’.

“De la lectura de la nueva redacción del artículo 154 del Código del Trabajo, es posible reconocer dos ideas fundamentales: por una parte, la explicitación del poder de control de los trabajadores por parte del empleador, como una de las manifestaciones fundamentales del poder jurídico de mando, y, por otro lado, la limitación de dicha facultad, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, que tienen por objeto último garantizar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

“Dichos requisitos son, según la propia jurisprudencia administrativa recogida hoy en el texto legal, los siguientes (dictamen Nº 8273/335, de 1995):

‘a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley.

‘b) Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos, como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como, por ejemplo, la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.

‘c) Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito ‘sine qua non’ para la legalidad de estas medidas de revisión y control que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones”.

“De este modo, y para el caso específico de un sistema televisivo de vigilancia, la exigencia del legislador son las señaladas para todo mecanismo de control de trabajadores, esto es:

a. Debe estar contemplado en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa dictado en conformidad a la ley.

b. Su operación no debe significar la vigilancia exclusiva de un trabajador, sino la de la empresa en su conjunto o de una unidad o sección dentro de ella.

c. Se deben respetar las garantías de los trabajadores, en este caso, en especial la referida a la intimidad de los mismos, no pudiendo el sistema de televisión cerrado instalado en la empresa importar el control de vestuarios o lugares destinados al cambio de ropa de los trabajadores, o en baños ni en las puertas de acceso o salida a los lugares recién señalados”.

Más recientemente, y revocando la sentencia que falló un recurso de protección interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema permitió que se mantuviera el uso de los llamados “Globos de Video Vigilancia” por parte de algunas municipalidades.

Dentro de los argumentos que sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago¹⁵⁵, se señala: “En efecto el fomento y el apoyo a la seguridad ciudadana, la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofe y la contribución al ordenamiento del tránsito y transporte públicos, que son los motivos aducidos para disponer los actos impugnados, no validan la intromisión que en su intimidad padecen los recurrentes, por cuanto el levantamiento de las imágenes que se extraen desde sus ámbitos privados no es realizado directamente por los funcionarios públicos que forman parte de las plantas del municipio recurrido, sino por trabajadores contratados por la empresa que presta el servicio de vigilancia, esto es por personas que no tienen autorización para ello”.

Sin embargo, la Corte Suprema revocó la sentencia y, en cambio, estableció ciertos requisitos para su funcionamiento: “1.- El ámbito físico a grabar se delimita a los lugares públicos, y a los espacios privados abiertos cuando se trate del seguimiento de un hecho que pueda constituir la comisión de un ilícito. 2.- Un inspector o delegado municipal deberá certificar, al menos una vez al mes, que no se hayan captado imágenes desde espacios de naturaleza privada, como el interior de viviendas, de establecimientos comerciales o de servicios, jardines, patios o balcones. 3.- La destrucción de las grabaciones se hará efectiva por parte del responsable de su custodia después de treinta días, salvo si la grabación ha captado un ilícito penal u otra falta, caso en el cual las municipalidades recurridas adoptarán las medidas para su pronta entrega a los órganos competentes. 4.- Todo ciudadano tendrá derecho de acceso a las grabaciones, para lo cual deberá dirigir una solicitud al funcionario municipal que designe la autoridad edilicia, debiendo indicar el día en que presumiblemente fue grabado, debiendo las municipalidades recurridas establecer un procedimiento que permita el efectivo ejercicio de esta atribución”¹⁵⁶.

(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento

Revelado el ser de la familia como organismo natural, cuyas misiones le vienen establecidas por la adecuación a sus referencias ontológicas, al Estado corresponde obrar para su cuidado¹⁵⁷.

El Estado no solo resguarda la familia ya constituida, a través de sus políticas de gobierno y la legislación, sino que, también, debe promover su permanencia futura como institución. Siendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, es lógico exigir este deber del Estado.

Este deber corresponde a toda la actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquellas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero también esa obligación pesa sobre todo órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos también son, obviamente, órganos del Estado¹⁵⁸.

(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

El evitar la discriminación se relaciona con la igualdad de derechos consagrada en el inciso 1º, exigiendo al Estado que desarrolle políticas de integración, por ejemplo, la promoción de la educación o la mejor distribución del ingreso.

Es un derecho inalienable de todas las personas, incluyendo a las minorías, integrar y formar parte de la comunidad nacional, por lo cual el Estado debe promover y velar por la participación de todos los sectores de la nación en la vida económica, política, social y cultural del país.

A este respecto y sin perjuicio que revisaremos este tema nuevamente a propósito de la garantía de igualdad ante la ley, debemos tener presente que se han ido dictando diversas normativas tendientes a la plena integración y respeto por los derechos de los diversos miembros de la nación chilena. Así, entre otras, contamos con la Ley Nº 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, de la cual podemos destacar sus dos primeros artículos: “Artículo 1º.- El objeto de esta ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad./ Artículo 2º.- Para el cumplimiento del objeto señalado en el artículo anterior, se dará a conocer masivamente a la comunidad los derechos y principios de participación activa y necesaria en la sociedad de las personas con discapacidad, fomentando la valoración en la diversidad humana, dándole el reconocimiento de persona y ser social y necesario para el progreso y desarrollo del país.

Asimismo, podemos destacar la Ley Nº 19.253 que establece normas sobre proteccion, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporacion Nacional de Desarrollo Indígena, de la cual debe considerarse especialmente su artículo 1º: “Artículo 1º.- El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura./ El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. /El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores./ Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.

(e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional

El constituyente determinó que esta igualdad de oportunidades en la participación significaba poner a la persona en una posición que le permitiera participar en las distintas instancias de la vida nacional, pero eso no podía significar asegurarles determinados cargos, pues ello depende de los propios méritos de cada uno. Un ejemplo de esta concepción es que no está bien que quien tiene capacidad para estudiar no pueda hacerlo por falta de recursos, pero tampoco está bien que a todos se les asegure un título profesional.

Este principio “asegura el igual y libre acceso al desarrollo integral de todos los interesados, situándolos en un mismo punto de partida –ni asegurar el de llegada– dado por el mérito, esfuerzo o contribución”¹⁵⁹.

La igualdad de oportunidades que la Carta garantiza es para “participar en la vida nacional”, es decir, está destinada a poner a las personas en semejantes condiciones de inicio para ello, dejando los resultados entregados a sus propios méritos.

Este principio, ya consagrado en las constituciones italiana de 1947, griega de 1975, portuguesa de 1976, sueca de 1974 y española de 1978, alude a la facultad de la persona de “tomar parte en cualquiera de las organizaciones, entidades o actividades de la vida social, cultural, política y económica”, lo que implica para la persona optar entre el aporte social y el desarrollo personal que esta posibilita y la marginalidad voluntaria, es decir, el abstenerse de participar. Pero también significa la obligación de las sociedades de permitir el acceso a ellas y habilitar los canales de participación adecuados.

Este deber social y, desde luego, estatal se dirige a evitar que por razones arbitrarias e ilegítimas las personas se vean imposibilitadas de participar. Por lo cual, cuando alguna clase de marginación se produjera por causas racionales y legítimas, ello no vulneraría la Constitución, ni significaría el incumplimiento de los deberes sociales hacia el individuo.

Este principio se debe relacionar con el artículo 19 Nº 10, pues quizá la única forma de lograr esta “igualdad de oportunidades” sea a través de la educación, pues colocaría a todos los habitantes de la República en un mismo punto de partida.

El Tribunal Constitucional afirma la relevancia de este precepto en los procesos electorales, aunque no se agota en ellos: “El inciso final de este artículo señala como uno de los deberes fundamentales del Estado ‘asegurar el derecho de las personás a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional’. Esta norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere especial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a través de ellos, el pueblo ejerce la soberanía nacional, manifestando su parecer sobre las personas que estarán a cargo de llevar adelante las funciones básicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial: ‘Contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”¹⁶⁰, lo que ha quedado especialmente de manifiesto en los proyectos de reforma constitucional en reciente tramitación, que aluden a la participación de distintas etnias en la vida nacional¹⁶¹.

e.1) Medidas de acción afirmativa ¹⁶²

Sin perjuicio de estas premisas fundamentales, sin embargo, se ha propendido los últimos años, en nuestro país, a la creación de ciertas medidas de acción afirmativa o de discriminación positiva para solucionar ciertas situaciones de desmedro histórico. Ejemplos de ellas son las siguientes:

i. Ley Nº 20.640 sobre elecciones primarias: en su artìculo 16 inciso 2º se señala: “Los partidos políticos cuyos estatutos dispongan medidas de acción afirmativa procederán conforme a ellas al seleccionar sus candidaturas para las elecciones primarias”.

ii. Ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, en su artículo 3º bis inciso 5º señala: “De la totalidad de declaraciones de candidaturas a diputado o senador declaradas por los partidos políticos, hayan o no pactado, ni los candidatos hombres ni las candidatas mujeres podrán superar el sesenta por ciento del total respectivo. Este porcentaje será obligatorio y se calculará con independencia de la forma de nominación de las candidaturas. La infracción de lo señalado precedentemente acarreará el rechazo de todas las candidaturas declaradas a diputados o a senadores, según corresponda, del partido que no haya cumplido con este requisito”.

iii. Ley Nº 19.884 Orgánica Constitucional sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral, en su artículo 2º transitorio, dispone: “Artículo segundo.- Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, y solo para los efectos de las elecciones parlamentarias de 2017, 2021, 2025 y 2029, en el caso de las mujeres candidatas a diputadas y a senadoras que hayan sido proclamadas electas por el Tribunal Calificador de Elecciones, los partidos políticos a los que pertenezcan tendrán derecho a un monto de quinientas unidades de fomento por cada una de ellas. /Con cargo a dichos recursos, los partidos políticos podrán implementar programas y desarrollar actividades de fomento a la inclusión y participación de las mujeres en política”.

iv. Ley Nº 21.015 que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral, sustituye el artículo 45 de la Ley Nº 20.422, siendo destacables sus tres primeros incisos: “Artículo 45.- En los procesos de selección de personal, los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 1 de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, el Servicio Electoral, la Justicia Electoral y demás tribunales especiales creados por ley, seleccionarán preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a personas con discapacidad./ En las instituciones a que se refiere el inciso anterior, que tengan una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el 1% de la dotación anual deberán ser personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Las personas con discapacidad deberán contar con la calificación y certificación que establece esta ley./ En el caso de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile, la obligación establecida en el inciso anterior considerará solo a su personal civil” e introduce un Nuevo artìculo 157 bis en el Código del Trabajo: “Artículo 157 bis.- Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores”.

B) Artículo segundo: los emblemas nacionales

Artículo 2º:

“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”.

La Carta de 1980 es la primera Constitución chilena en contemplar una referencia a los emblemas nacionales, la cual fue incluida porque se consideró necesario que los símbolos que identifican al país formen parte de la institucionalidad nacional, pues representan a Chile.

El comisionado Ovalle, al respecto, sostiene: “ …los Emblemas Nacionales están tan incorporados al espíritu y a la manera de ser y a la esencia del chileno, que ellos deben estar consagrados en la Constitución, y deben vincularse, además, con nuestra propia manera de trabajar, de vivir y de desarrollarse política y socialmente”¹⁶³.

Lo que persiguió la Comisión Constituyente, al redactar este artículo, fue cumplir con uno de los objetivos que la Junta de Gobierno tuvo a la vista al momento de asumir el gobierno del país: “reafirmar los valores permanentes de la nacionalidad chilena”¹⁶⁴.

Al respecto, se discutió si era necesario que dicha consagración constitucional estableciera una rigidez para la reforma de los emblemas nacionales, a objeto de dar una mayor posibilidad de permanencia a dichos elementos. Finalmente, se resolvió que su mención en la Constitución tenía por objeto el reconocimiento de ellos como elementos de unidad entre los chilenos, pero que, en cuanto a sus características específicas, debía darse mayor flexibilidad, por cuanto lo importante es su carácter representativo y unificador.

Así, si se quisiera agregar, quitar o reemplazar emblemas nacionales, tendría que recurrirse a una reforma constitucional. Sin embargo, si se quisiera modificar la forma o características de ellos, sería materia de rango legal, de acuerdo al artículo 63 Nº 6, estableciéndose por la Constitución que será materia de ley “la que modifique la forma o características de los emblemas nacionales”, como señala dicho artículo.

Hacemos nuestra la apreciación del profesor Cea, en el sentido que la bandera nacional, el escudo de armas y el himno nacional no son genéricamente emblemas, sino símbolos, o sea, signos sensibles con los que la nación se identifica, pues representan su pasado, presente y futuro. Un emblema es, por el contrario, la representación simbólica de la nación, significado que calza con el pabellón y el escudo, pero que no parece coincidir con el himno nacional¹⁶⁵.

Por su carácter de símbolos de general identificación entre los chilenos y su patria, en el artículo 22 inciso 1º se establece que todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas, ya que todo atropello o vejamen proferido a un emblema nacional es un acto que ofende a todos los chilenos¹⁶⁶. Así, la legislación complementaria sanciona penalmente el ultraje, ofensa o violación de los símbolos patrios¹⁶⁷, con lo que se pretende evitar cualquier intento de grupos o personas, en orden a denigrar los símbolos nacionales¹⁶⁸: “Cometen delito contra el orden público los que ultrajaran públicamente la bandera, el escudo o el nombre de la patria…”. Las personas que incurran en estas conductas podrán ser sancionadas con las penas de presidio, relegación o extrañamiento menores en sus grados mínimo a medio¹⁶⁹, y si se ejecutaren en tiempo de guerra, serán sancionados con presidio, relegación o extrañamiento mayores en su grado medio a máximo.

Siendo los emblemas nacionales símbolos representativos de la soberanía nacional y no estando facultado “ningún sector del pueblo ni individuo alguno para atribuirse el ejercicio de dicha soberanía”, parece lógico que la Ley Nº 18.603 de Partidos Políticos prohíba a estos adjudicarse como propios los símbolos patrios que por su naturaleza pertenecen a todos los chilenos¹⁷⁰.

Los símbolos o emblemas nacionales fueron establecidos por normas diferentes en el tiempo y jerarquía:

a)La bandera nacional quedó fijada definitivamente¹⁷¹ por la Ley Nº 2.597, del 12 de enero de 1912. De acuerdo a su artículo 1º: “La Bandera de la República de Chile se compondrá de los colores azul turquí, blanco y rojo, combinados del modo siguiente: la bandera se dividirá en dos fajas horizontales de igual anchura; la faja inferior será roja y la faja superior será azul en su tercera parte inmediata a la vaina, y blanca en los dos tercios de su vuelo, con una estrella blanca de cinco picos en el medio del cuadro azul. El diámetro de la estrella será igual a la mitad de un costado del cuadro azul. Las proporciones de la bandera son: en la vaina, dos tercios de su vuelo”.

Esta ley también se refiere a otros dos símbolos patrios no reconocidos en la Constitución: la bandera presidencial¹⁷² y las escarapelas.

b)El escudo de armas fue establecido por el Decreto Supremo del 26 de junio de 1932. El lema del escudo fue fijado mediante el Decreto Supremo del 4 de septiembre de 1920¹⁷³.

El escudo está formado por un campo dividido en dos esmaltes, azul y rojo, que en un comienzo aludía al antiguo territorio colonial de Chile y al territorio de Arauco; lleva una estrella de plata de cinco puntas en el centro, inspirada en la que nuestros indígenas ostentaban en sus pendones, según don José Ignacio Zenteno.

Tiene por timbre un plumaje tricolor azul turquí, blanco y rojo, símbolo de la autoridad suprema que originariamente usaba el Presidente de la República en el sombrero. Por soportes, un huemul rampante a la derecha, ciervo propio de nuestra tierra, y a la izquierda, un cóndor, ave rapaz representativa de nuestras montañas. Cada animal lleva sobre su cabeza una corona naval de oro; en la base, un encaracolado cruzado por una cinta con el lema Por la razón o la fuerza¹⁷⁴.

c)Las características del Himno Nacional se hallan en los decretos supremos números 3.482, del 12 de agosto de 1909, y 6.470, del 21 de julio de 1980.

Se debe advertir que, por el artículo 63 Nº 6 de la Constitución, los decretos supremos antes citados deben ser modificados mediante una ley, por haberse elevado esta materia a rango legal.

El uso de los emblemas nacionales se encuentra regulado para el caso de las ceremonias públicas y protocolares en su respectivo reglamento aprobado por el decreto Nº 537 de 2002 por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así en el artículo 74, en caso de Fallecimiento de una Personalidad Extranjera, señala: “Tan pronto como se reciba la noticia del fallecimiento del Jefe de Estado de un país con el cual Chile mantenga relaciones diplomáticas y en el evento que se declare duelo nacional u oficial, se izará a media asta el Pabellón Nacional en la Sede de Gobierno y el edificio del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

En el caso de fallecimiento de un Jefe de Misión Extranjero, el artículo 80 establece: “El día de los funerales, la Bandera Nacional se izará a media asta en el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

También existen disposiciones para la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial, así, en el Artículo 82 se señala: “Si falleciere una alta personalidad chilena o extranjera, deberá determinarse, en mérito de circunstancias especiales, si corresponde la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial”. En el artículo 83 materializa el uso de la bandera nacional: “El Duelo Nacional se establece mediante un decreto supremo del Ministerio del Interior, que fijará el izamiento de la bandera a media asta durante el término de tres días o más en la sede de Gobierno y en las oficinas y reparticiones públicas, así como en las unidades de las Fuerza Armadas y Carabineros y la suspensión tanto de los actos como ceremonias de Gobierno que revistan el carácter de festejo”. En el caso de declaración de Duelo Oficial se declarará por uno o dos días por un Decreto Supremo que dicta el Ministerio del Interior y dispondrá las mismas medidas señaladas en el artículo precedente.

C) Artículo tercero: la forma del Estado de Chile

Artículo 3º: ¹⁷⁵

“El Estado chileno es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.

C.1) Un Estado unitario y regional

La forma de Estado que tiene Chile se establece como Estado unitario con una organización geográfica de modalidad regional.

Chile, desde su independencia, ha sido unitario, salvo el intento federalista que fracasó, por lo que la unidad territorial de los órganos del Estado se ha mantenido como la modalidad por emplear, toda vez que este modo de gobernar es una costumbre enraizada en nuestro país.

En Actas, se vislumbra la intención del constituyente: “ …no es exacto que el Estado se administrará en forma funcional y territorialmente descentralizada, en atención a que, en definitiva, el Presidente de la República continuará siendo el Administrador Supremo de la Nación, sin perjuicio de que las regiones gocen de cierta autonomía para promover su desarrollo”¹⁷⁶. El comisionado Alejandro Silva Bascuñán aclara la verdadera intención: “ … lo que se quiere es una descentralización administrativa en el contexto de un Estado unitario y no se la proyecte de manera de que se pueda llegar a concluir que con ella se pretende la implantación del Estado federal. De manera entonces que, al consagrar la idea de que el Estado de Chile es unitario, que está estructurado en regiones y que se administra descentralizadamente, se están vinculando conceptos que, en verdad, también están profundamente relacionados en el orden intelectual y doctrinario”.

La modalidad regional se adoptó por los decretos leyes Nº 573 y 574 de 1974, que establecieron la división de Chile en doce regiones más un área metropolitana, que luego se reemplazó por Región Metropolitana, quedando así trece regiones. Ahora bien, con el fin de profundizar el proceso descentralizador, el año 2007 fueron creadas dos nuevas regiones: la XIV Región de los Ríos (Ley Nº 20.174) y la XV Región de Arica y Parinacota (Ley Nº 20.175)¹⁷⁷. Luego, el año 2017 se creó la XVI Región del Ñuble mediante la Ley Nº 21.033.

Con posterioridad, el artículo 9º de la Ley Nº 21.074 sobre Fortalecimiento de la regionalización del país, publicada el 15 de febrero de 2018, ha establecido que “Las distintas regiones del país en que se divide el territorio nacional, para el gobierno y administración interior del Estado, se denominarán de la siguiente forma: Región de Arica y Parinacota, Región de Tarapacá, Región de Antofagasta, Región de Atacama, Región de Coquimbo, Región de Valparaíso, Región Metropolitana de Santiago, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, Región del Maule, Región de Ñuble, Región del Biobío, Región de La Araucanía, Región de Los Ríos, Región de Los Lagos, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena”, con lo cual se eliminan los numerales de cada una.

Pero esta división territorial en regiones no tiene por objeto cambiar la forma del Estado, pues las normas dictadas siguen teniendo vigencia en todo el país y la división de la jurisdicción, que produce la división regional, es no solo administrativa, sino también de otros aspectos que la ley determine, sin existir, por ello, nuevos centros de poder que creen, en la práctica, nuevos Estados, como ocurre en los Estados federales.

La región es un área geográfica dotada de recursos políticos, socioeconómicos y culturales suficientes como para lograr, con autonomía, su adecuado desarrollo. La región se presenta como una división geográfica del territorio nacional cuya población es, en cierta medida, autárquica o con capacidad de desenvolvimiento propia, es decir, autónoma respecto de las demás regiones¹⁷⁸.

La modalidad regional no tiene solo influencia en la Administración del Estado, sino también en la representación política. Por ejemplo, el ser representada en el Senado no implica federalismo, sino solo el modo en que el Estado unitario se estructura, ya que las regiones, las que no son, integran el territorio de Chile, sino que, el territorio de Chile se divide en regiones.

En todo caso, vale decir, se atiende a un criterio regional a propósito de la determinación de los senadores. Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, la Constitución hacía expresa mención al número de regiones, lo que incidía directamente sobre la cantidad de senadores. No obstante, el texto vigente ha entregado la creación, supresión y denominación de las mismas a una ley orgánica constitucional. En consecuencia, ello ha hecho posible que la composición del Senado varíe en virtud de modificaciones legales, como lo veremos más adelante.

C.2) La administración del Estado

La administración del Estado será determinada en conformidad con la ley. También la Constitución hace un llamado para que dicha administración sea descentralizada en lo funcional y territorial o, cuando menos, desconcentrada de acuerdo al caso.

El texto original de la Constitución de 1980 incluía el término propenderá, que fue considerado como una manera de dar al legislador un margen de discrecionalidad en cuanto a la tendencia descentralizadora que el constituyente del año ochenta pretendió dar a la Administración del Estado. Por ello, se reformó este artículo 3º por medio de la Ley Nº 19.097 de 1991, la que tuvo por objeto establecer un mandato al legislador, en cuanto a la orientación que debe inspirarlo en la organización legal de la administración del Estado. Con esta intención se cambió el texto de la Constitución en su artículo 3º por el siguiente: “(…) será descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.

Ahora bien, la administración puede descentralizarse¹⁷⁹ o desconcentrarse. Da la impresión de que hubieran sido establecidas como alternativas, pero no es así. La Constitución impone al legislador el deber de hacer que la administración sea descentralizada, pero reconoce que hay ciertas áreas de ella que, por su propia naturaleza, no pueden ser separadas de la gestión del poder central, por ejemplo, el manejo de las relaciones internacionales. De este modo, en toda materia que no requiera mantenerse centralizada, sino por su propia esencia, debe descentralizarse la Administración del Estado.

En el seno de la Comisión Constituyente se debatió largamente acerca de los alcances de este artículo, concluyéndose que era muy importante, para una correcta aplicación del precepto constitucional, establecer el modo en que se llevaría a cabo, pues puede tenerse un concepto de lo que es el Estado unitario; pero, si no se establece el modo de llevarlo a cabo, la definición de lo que es Estado unitario no podrá ser aplicada.

Respecto de la descentralización y de la desconcentración, como mandato constitucional al legislador, la Comisión Constituyente discutió también si era o no procedente establecer, como mandato constitucional, un modelo que fuera informado por ambos principios. Consideraron, en una primera etapa, que la descentralización era un modelo de administración intermedio entre el Estado unitario y el federal, por cuanto tendía, por naturaleza, a la autonomía. Sin embargo, decidieron finalmente que era posible que el Estado chileno fuese unitario, con determinadas áreas de su función o de su territorio descentralizadas o desconcentradas en su caso. Es decir, autónomas, en cuanto su patrimonio y capacidad de resolución, que estén adscritas a una tarea o territorio determinado o desconcentradas en su caso, cuando la toma de decisiones en cuanto a las políticas generales de la administración esté radicada en la autoridad central, pero que la decisión de ejecutarlas está en manos del órgano que directamente ejecutará la acción¹⁸⁰.

Este mandato del constituyente se ha realizado solo parcialmente, pues aún la descentralización es muy baja. Su aplicación más exitosa es el modelo de descentralización concretado en el sistema municipal, el que llegó a su plenitud cuando los alcaldes fueron elegidos por votación popular. Respecto de la desconcentración, esta ha sido más utilizada, pues no quita dominio al poder central. Por ejemplo, los ministerios se desconcentran territorialmente a través de las Secretarías Ministeriales Regionales.

Cabe hacer notar que en Chile no hay descentralización ni desconcentración política ni judicial. El mero traslado del recinto del Congreso a Valparaíso es solo una deslocalización física del edificio del Parlamento; hecho decorativo de una voluntad regionalizadora, pero carente de significado sustancial¹⁸¹.

Para no confundir los conceptos de órganos descentralizados y desconcentrados, se señalan las principales características de cada uno:

(a) Órganos descentralizados

i. Personalidad jurídica de derecho público; funciones, atribuciones y patrimonio propios.

ii. Sus integrantes son elegidos o designados de un modo previsto en Derecho y, en ocasiones, con una gran cantidad de formalidades, dado el grado de autonomía de estos órganos.

iii. Régimen estatutario propio, que implica una cierta posibilidad de autorregulación, dentro de su competencia.

iv. Sistema de control propio, sin perjuicio de la revisión de ciertas decisiones o actuaciones por los órganos centrales.

(b) Órganos desconcentrados

Teniendo una naturaleza local, la ley radica en ellos el ejercicio de determinadas competencias, pero sin reunir los rasgos de la descentralización.

En Actas Constitucionales, el comisionado Silva Bascuñán precisa los términos concentración, desconcentración y descentralización:

“Entiende por concentración administrativa aquel sistema en el cual la ejecución de las leyes y la determinación de los actos que corresponden al ejercicio de las distintas autoridades están entregadas a órganos que, fundamentalmente, son designados y removidos por la autoridad central, son responsables ante ella y se sujetan a las directivas precisas que les imparte. En cambio, señala que en la desconcentración administrativa los órganos a los que se refiere el proceso administrativo tienen designación, remoción y responsabilidad ante la autoridad central, pero disponen de un apreciable grado de autonomía para decidir en los problemas que surgen en la administración. Vale decir, existe independencia en la solución concreta de los problemas; pero, en todo caso, se trata de funcionarios que tienen un estatuto y realizan una voluntad propia del órgano central.

Respecto a la descentralización administrativa, explica que, en ella, la administración se realiza mediante el establecimiento de órganos que no solo tienen autonomía en la conducción de los actos; sino que deben obedecer, en aspectos esenciales, a la voluntad del sector o grupo social sobre el cual se proyecta la acción administrativa.

Expresa que, en suma, mientras la esencia del proceso de concentración o desconcentración administrativa apunta, fundamentalmente, al manejo más o menos autónomo de los distintos órganos jerárquicos de la función administrativa, en el proceso de descentralización se advierte un nuevo factor, cual es la voluntad autónoma de los gobernados, que debe ser satisfecha por el organismo correspondiente”¹⁸².

C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario

Si bien la mención a que el Estado de Chile se divide en regiones fue eliminada de este artículo, luego de la reforma del año 2005 el constituyente incorporó, como contrapartida, el deber activo de los órganos del Estado de promover el fortalecimiento de la regionalización del país.

Sumado a ello, sobre estas entidades también recae la promoción de un desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional, todo lo cual pretende concretar un crecimiento armónico dentro del país. La utilización de estos términos pretende enriquecer la interacción entre estas unidades, recalcando el compromiso el Estado en el proceso de regionalización, orientando en este sentido la acción de sus órganos.

El 22 de febrero de 2018 se dictó la Ley Nº 21.073, que regula la elección de gobernadores regionales. Esta modifica la Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional.

Hasta antes de esta reforma, el gobierno interior de la región residía en el intendente, quien era representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción.

No obstante, ahora se dividen los cargos. El representante natural e inmediato del Presidente de la República en la región es ahora el delegado presidencial regional. Este nuevo cargo, al igual que el de los antiguos intendentes, es un cargo de la exclusiva confianza del Presidente.También se crea el cargo de delegado provincial regional.

Asimismo, el artículo 22 de la Ley Nº 19.175 establece el gobierno regional, que estará constituido por el gobernador regional y el consejo regional.

El gobernador regional será el órgano ejecutivo del gobierno regional, correspondiéndole además presidir el consejo regional. Ejercerá sus funciones con arreglo a la Constitución Política de la República. Será elegido por sufragio universal en votación directa, en cédula separada y conjuntamente con la elección de consejeros regionales.

El consejo regional tendrá por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y estará investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras. El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal, en votación directa.

Los gobiernos regionales, los gobernadores regionales y los delegados presidenciales regionales se relacionarán con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

D) Artículo cuarto: la forma de gobierno de Chile

Artículo 4º:

“Chile es una república democrática”.

Es el artículo más corto de la Constitución, pero ello no evita que sea uno de los que presentan un mayor contenido sustantivo.

La Constitución de 1925 establecía que la forma de gobierno de Chile era republicana con modalidad democrática representativa¹⁸³. El constituyente de 1980 consideró conveniente eliminar el término representativo, porque se querían incluir elementos de una democracia semidirecta, como el plebiscito¹⁸⁴.

La eliminación final de este término se debió a la consideración del comisionado Guzmán, en el seno de la Comisión Constituyente, quien consideraba que mantener la representatividad del sistema democrático era peligroso pues podía prestarse para interpretaciones erróneas que llevaran a considerar a las autoridades como mandatarios de quienes los habían elegido, lo cual limitaría notablemente el accionar de ellos pues no podrían realizar otra cosa que no fuera la voluntad popular, cosa que no siempre puede cumplirse en orden a promover el bien común al cual está adscrito el Estado¹⁸⁵.

En opinión del comisionado Bertelsen, “Chile es una República democrática, no solo en lo atinente a los Poderes Públicos, sino en cuanto a la sociedad toda, a la que se está dando mayor participación”¹⁸⁶.

El establecimiento, de este modo, de un modelo que, al menos fundacionalmente, se considera como semidirecto más que representativo, hace armónica la relación entre este artículo 4º y el resto del texto de la Constitución original en los siguientes sentidos:

i. Como se explica enseguida, la descripción gubernamental de lo que se considera como democracia dada a la Comisión de Estudios de la Constitución, decididamente no configura una democracia representativa en términos clásicos, sino una democracia sui generis en la que los rasgos democráticos conviven con otros claramente autoritarios.

ii. El artículo 5º de la Constitución parece establecer una doble fuente de ejercicio de la soberanía, apartándose de la univocidad propia de los modelos representativos.

iii. La propia estructura de autoridades que el constituyente de 1980 originalmente propuso, no puede calificarse de representativa en instituciones tales como los senadores no electivos¹⁸⁷, los Consejos Comunales¹⁸⁸ o Regionales de Desarrollo¹⁸⁹; la existencia de alcaldes designados¹⁹⁰, el nombramiento por el Presidente de la República de los miembros de los Tribunales de Justicia¹⁹¹, etc. Se trataba, más bien, de fórmulas corporativas.

Lo señalado, sin duda. se alteró sustancialmente con las modificaciones constitucionales y legales posteriores, pero, de algún modo, subyace en algunas fórmulas aún vigentes y en un planteamiento general de la Constitución en torno a la relación gobernante-gobernados.

D.1) Sistema republicano

La República implica, en el plano de las formas de gobierno, un grado más intenso de racionalización y responsabilidad en la organización y ejercicio del poder político. La legitimidad republicana atiende más a la participación popular, a la libertad y a la igualdad¹⁹².

De esta forma, el sistema republicano es el opuesto a la monarquía¹⁹³ y se caracteriza por los principios de la electividad, la periodicidad y la responsabilidad que alcanza a las autoridades que existen en el país.

(a) Principio de electividad

Una democracia republicana contemporánea exige la designación de los gobernantes en elecciones libres¹⁹⁴, pluripartidistas, secretas, sinceras e informadas y, para ello, se perfeccionarán los mecanismos constitucionales y legales pertinentes¹⁹⁵. La elección tiene por función establecer la representación de los ciudadanos y legitimar las relaciones de poder entre gobernantes y gobernados¹⁹⁶.

Existen dos procedimientos de elección: uno directo y otro indirecto, según se haga por el pueblo en votación directa, o por las cámaras o compromisarios especiales designados por sufragio¹⁹⁷.

Se manifiesta en Chile en la elección popular directa del Presidente de la República, de los diputados, senadores, concejales, alcaldes, consejeros regionales y gobernadores regionales.

En lo relativo a los senadores, conviene recordar que, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050 de 26 de agosto de 2005, existía un grupo de senadores cuya generación no correspondía a votación popular, sino a designación, los que eran llamados senadores institucionales o designados. Asimismo, existían aquellos con carácter de vitalicio, correspondiendo este cargo a los ex Presidentes de la República que hubieran gobernado, cuando menos, durante seis años la Nación.

(b) Principio de periodicidad

Las autoridades son elegidas para un período de tiempo determinado y solo se eligen de modo personal, no pudiendo ceder o transmitir el cargo para el cual fueron elegidos. Sin embargo, se mantiene la continuidad del cargo, renovando las personas que lo ejercen¹⁹⁸.

La duración de los cargos no debe ser ni muy larga ni muy breve. Lo primero puede dar lugar al abuso y a la arbitrariedad, y lo segundo impediría desenvolver los principios y el sistema de gobierno, dependiendo del cargo¹⁹⁹.

Al respecto, debemos tener presente que, de acuerdo al artículo 25 de la Constitución, el Presidente de la República²⁰⁰ dura cuatro años en su cargo, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente. En el caso de los diputados, concejales, alcaldes, consejeros regionales y gobernador regional, estos gozan de un mandato de cuatro años, según consta en los artículos 47, 111, 113, 119 de la Carta Fundamental, pudiendo ser reelegidos. Los senadores duran ocho años en sus cargos, pudiendo, asimismo, ser reelegidos, y teniendo presente que la renovación se realizará por mitades cada cuatro años. Todo lo anterior en conformidad con el artículo 49 de la Constitución.

Es importante mencionar que mediante la Ley de reforma Constitucional Nº 21.238 se modificó la cantidad de períodos por los cuales ciertas autoridades pueden ser reelegidas. A saber, los diputados solo pueden ser reelectos por dos períodos, los gobernadores regionales y senadores solo pueden ser reelectos por un período. Respecto de los últimos, debe tenerse presente que cada período tiene una duración de ocho años, mientras, los alcaldes, consejeros regionales y concejales podrán ser reelegidos en dos oportunidades, todo ello en conformidad a los artículos 51, 113, 118 y 125 bis de la Constitución. A saber, dichos artículos disponen:

Artículo 51.- Se entenderá que los diputados tienen, por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente.

Los diputados podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo hasta por dos períodos; los senadores podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo hasta por un período. Para estos efectos se entenderá que los diputados y senadores han ejercido su cargo durante un período cuando han cumplido más de la mitad de su mandato.

Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido.

Los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados.

Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.

El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesará en el que ejercía.

El nuevo diputado o senador ejercerá sus funciones por el término que faltaba a quien originó la vacante.

En ningún caso procederán elecciones complementarias.

Artículo 113. El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.

El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo hasta por dos períodos. La misma ley establecerá la organización del consejo regional, determinará el número de consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la región estén equitativamente representados.

El consejo regional podrá fiscalizar los actos del gobierno regional. Para ejercer esta atribución el consejo regional, con el voto conforme de un tercio de los consejeros regionales presentes, podrá adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmitirán por escrito al gobernador regional, quien deberá dar respuesta fundada dentro de treinta días.

Las demás atribuciones fiscalizadoras del consejo regional y su ejercicio serán determinadas por la ley orgánica constitucional respectiva.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier consejero regional podrá requerir del gobernador regional o delegado presidencial regional la información necesaria al efecto, quienes deberán contestar fundadamente dentro del plazo señalado en el inciso tercero.

Cesará en su cargo el consejero regional que durante su ejercicio perdiere alguno de los requisitos de elegibilidad o incurriere en alguna de las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades u otras causales de cesación que la ley orgánica constitucional establezca.

Lo señalado en los incisos precedentes respecto del consejo regional y de los consejeros regionales será aplicable, en lo que corresponda, a los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis.

Inciso Suprimido.

La ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones del presidente del consejo regional.

Corresponderá al consejo regional aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva región considerando, para tal efecto, los recursos asignados a ésta en la Ley de Presupuestos, sus recursos propios y los que provengan de los convenios de programación.

Los Senadores y Diputados que representen a las circunscripciones y distritos de la región podrán, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones del consejo regional y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto.

Artículo 118.- La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo. Los alcaldes serán elegidos por sufragio universal de conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades, durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo hasta por dos períodos.

La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades municipales.

Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades.

Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.

Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.

Las municipalidades podrán asociarse entre ellas en conformidad a la ley orgánica constitucional respectiva, pudiendo dichas asociaciones gozar de personalidad jurídica de derecho privado. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo. La participación municipal en ellas se regirá por la citada ley orgánica constitucional.

Las municipalidades podrán establecer en el ámbito de las comunas o agrupación de comunas, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana.

Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.

La ley determinará la forma y el modo en que los ministerios, servicios públicos y gobiernos regionales podrán transferir competencias a las municipalidades, como asimismo el carácter provisorio o definitivo de la transferencia.

Artículo 119.- En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo hasta por dos períodos. La misma ley determinará el número de concejales y la forma de elegir al alcalde.

El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva.

La ley orgánica de municipalidades determinará las normas sobre organización y funcionamiento del concejo y las materias en que la consulta del alcalde al

concejo será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el acuerdo de éste. En todo caso, será necesario dicho acuerdo para la aprobación del plan comunal de desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de inversión respectivos.

Artículo 125 bis. Para determinar el límite a la reelección que se aplica a los gobernadores regionales, consejeros regionales, alcaldes y concejales, se considerará que han ejercido su cargo durante un período cuando hayan cumplido más de la mitad de su mandato.

(c) Principio de responsabilidad

Jurídicamente, la responsabilidad es un concepto que pertenece al ámbito subjetivo obligacional, esto es, se refiere a una de las grandes clases de deberes que pesan sobre las personas²⁰¹.

En efecto, la responsabilidad consiste en la obligación que tiene una persona de soportar una sanción, por haber controvertido el ordenamiento jurídico, o de indemnizar un daño, por haber causado perjuicios a la persona o propiedad de otro sujeto de derecho²⁰².

La responsabilidad es el reverso de la autoridad²⁰³. La impuesta a los gobernantes es la base del Estado de Derecho, traducida en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Los gobernantes deben estar sometidos al Derecho, no hay Estado de Derecho cuando el Gobierno y la Administración no son justificables²⁰⁴.

Las elecciones constituyen, en este sentido, un control vertical del poder, los gobernados controlan y hacen efectiva la responsabilidad de los gobernantes²⁰⁵.

El Presidente de la República, máxima autoridad del Estado, responde de sus actos. Por lo tanto, no se podría comprender que otros órganos –porciones nominadas y definidas de ese Estado– pudiesen alegar irresponsabilidad por sus actos u omisiones a pretexto de su autonomía²⁰⁶.

El hecho de que Chile sea una República democrática, de conformidad a lo indicado en el artículo 4º de la Carta Fundamental, tiene como necesaria consecuencia que todos los sujetos que habitan en esa República son responsables, y el Derecho obliga a todos por igual, gobernantes y gobernados²⁰⁷.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de esta; la responsabilidad administrativa importa una vulneración de preceptos estatutarios que puede causar daño a la Administración o a los particulares, y se sanciona de acuerdo a las regulaciones administrativas correspondientes; la responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente; y la responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, y esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas.

Así, en nuestro país puede perseguirse de las autoridades las responsabilidades que a continuación se explican:

c.1) Responsabilidad civil

Se genera a partir de los perjuicios que causen, en el desempeño de sus cargos, los distintos funcionarios o autoridades, sea por culpa, dolo o ignorancia inexcusable.

Al funcionario o autoridad se le imputa un hecho dañoso sufrido injustamente por un sujeto, mediante la aplicación de determinado criterio normativo en virtud del cual el declarado responsable está obligado al resarcimiento patrimonial del dañado.

Así, por ejemplo, la autoridad de policía no puede adoptar la primera medida que se le ocurra para salvaguardar el orden público, sino la que menos daño produzca a los ciudadanos²⁰⁸.

Es importante señalar que, a través de las consideraciones tanto doctrinarias como jurisprudenciales primero²⁰⁹ y, luego, a través de modificaciones legales acerca de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, se ha establecido crecientemente en Chile un sistema más efectivo para que los particulares sean indemnizados, evitando acciones de largo tiempo y de escasos resultados contra los funcionarios responsables. En efecto, el artículo 44 de la Ley Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, se dispone: “Los órganos de la Administración son responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

La norma legal que inicialmente admitió la responsabilidad por falta de servicio en Chile fue el artículo 62-3 del Decreto Ley Nº 1.289 del año 1976 (antigua Ley Orgánica de Municipalidades): “La responsabilidad extracontractual procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando estos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”. El carácter objetivo de la responsabilidad municipal, fundado en el Decreto Ley Nº 1.289, fue declarado, sin rodeos, en un importante fallo de casación pronunciado por la Excma. Corte Suprema el 24 de marzo de 1981, en la causa “María Tirado con Municipalidad de la Reina”²¹⁰.

Finalmente, Enrique Barros nos señala que “[L]a pregunta por la responsabilidad del Estado se refiere esencialmente al hecho que genera esa responsabilidad. A efectos de aclarar conceptualmente las maneras alternativas en que puede ser definido”²¹¹, nos propone cinco criterios de atribución de responsabilidad para el Estado en esta materia²¹², siendo los tres primeros los más relevantes a explicar:

i. Responsabilidad por ilegalidad. En este caso, la responsabilidad se configura a partir de un hecho ilegal propiamente tal, efectuado por el Estado, como también por la declaración de nulidad del mismo hecho. Así, cobra particular relevancia en el derecho público este criterio, “porque las normas constitucionales de los artículos 6º y 7º establecen que la ley es fuente y límite de la actuación legítima de las autoridades públicas”²¹³.

ii. Responsabilidad por falta de servicio. Ésta “exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió efectuar por el municipio u otron órgano de la Administración del Estado”²¹⁴. Así, en opinión del autor citado, “[l]a diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la naturaleza de la función que genera los deberes de cuidado. En ambos casos se requiere comparar la conducta real con la debida. Pero, mientras el derecho privado es el orden basado en la igualdad jurídica de las partes, la función pública supone el deber de servir, así como la potestad de afectar intereses de los administrados”²¹⁵.

iii. Responsabilidad por culpa. Constituiría “al menos una forma residual de responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes generales de cuidado en nuestras relaciones con los demás. Los órganos del Estado están naturalmente sujetos a lo deberes de cuidado que tienen por objeto impedir que ocurran accidentes que debieron ser prevenidos con el cuidado ordinario. No es una responsabilidad que surja del ejercicio de un potestad o función pública, sino simplemente del ejercicio material de una actividad cualquiera, como es administrar un consultorio médico”²¹⁶.

iv. Responsabilidad estricta por riesgo.

v. Responsabilidad por imposición desigual de cargas públicas.

c.2) Responsabilidad penal

Es aquella que asume toda autoridad por los actos delictuosos, previstos en el Código Penal y en leyes especiales, que cometan en el ejercicio o con ocasión del desempeño de su cargo o función oficial. Es decir, pueden tener responsabilidad penal como funcionario y también como particular, dependiendo del ámbito dentro del cual se realice el acto punible.

Al respecto, el Código Penal vigente, en el parágrafo 4º, del Título III, del Libro II, trata el tema bajo el título: De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. Y, por otra parte, el Título V del mismo Libro trata de Los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de su cargo, donde se tipifican delitos tales como nombramientos ilegales, usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho, entre otros.

c.3) Responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa es aquella que la Administración exige internamente a los funcionarios, con el propósito de conseguir el respeto a la organización jerárquica, el mantenimiento de la disciplina y el desarrollo eficiente de las tareas encomendadas. Por ello, fundamentalmente, lo que se persigue de la autoridad es la falta de servicio.

La responsabilidad administrativa es tratada en el Título V del Estatuto Administrativo²¹⁷. Su artículo 119 señala que “el empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”.

Además, si la infracción administrativa genera una situación injusta sufrida por una víctima, el funcionario será, en lo personal, civilmente responsable; pero, al mismo tiempo, se genera una responsabilidad extracontractual por parte del Estado. Que el Estado tenga que responder por la culpa de su funcionario sigue la lógica del derecho común en el orden de “tener que responder no solo de sus propios actos, sino también de otros sujetos que estén a nuestro cuidado o guardia o bajo nuestra dependencia”²¹⁸.

c.4) Responsabilidad constitucional

Nuestra Constitución no contempla un sistema de responsabilidad política propiamente tal, pero sí un modelo de responsabilidad constitucional, fundamentalmente materializable a través del procedimiento de acusación constitucional, que se inicia en la Cámara de Diputados y se resuelve en el Senado de la República, en el que se persigue hacer valer las responsabilidades de altas autoridades del país por aspectos de su gestión que impliquen un grave atentado contra la Constitución, las leyes y los valores patrios²¹⁹.

Respecto de este procedimiento, podemos señalar, en líneas generales, que sus características son las siguientes:

i. Procede contra ciertas y determinadas autoridades, señaladas en la Constitución, v. gr., Presidente de la República, Ministros, Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia.

ii. Sus causales de procedencia son muy estrictas y están configuradas por la comisión de muy graves conductas, la mayoría de ellas delictuales, tales como la malversación, la concusión, etc., que importan un atentado directo contra la Constitución, mucho más que una simple demostración de ineptitud para el cargo o falta de manejo político, lo que costaría, probablemente, un voto de censura en un régimen parlamentario.

iii. Lo que recae sobre la autoridad, que en definitiva es considerada responsable de la acusación constitucional, no solo es la destitución del cargo, sino una sanción de inhabilidad aparejada con ella y un muy probable juzgamiento frente a los tribunales de justicia por las figuras comprobadas a su respecto, que sean constitutivas de delito o fuente de responsabilidad civil.

La Constitución en el artículo 52 letra c) además contempla la denominada interpelación parlamentaria. Esta es una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados para cumplir con su función de fiscalización de los actos de gobierno.

Este procedimiento, a grandes rasgos, se caracteriza por:

i. A petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, se forman comisiones especiales investigadoras cuyo objeto es reunir información sobre determinado actos de Gobierno.

ii. A petición de un tercio de los miembros de las comisiones, se pueden despachar citaciones a Ministros de Estado, funcionarios de la Administración, personal de las empresas del Estado y de aquellas empresas en que el Estado tenga participación mayoritaria. Las personas citadas tienen obligación de comparecer y entregar antecedentes e información que se les solicite.

iii. Los Ministros de Estado solo podrán ser citados hasta tres veces por la misma comisión investigadora, a no ser que se aprueben más citaciones por la mayoría absoluta de los miembros de dicha comisión.

Es importante la distinción entre la acusación constitucional y la interpelación parlamentaria, siendo la primera un mecanismo para responsabilizar a ciertas autoridades, de conductas en su mayoría delictuales, mientras que la segunda es un mecanismo para recopilar antecedentes e información, y es en virtud de este objeto que se cita a ciertas personas relacionadas con el acto de gobierno que la comisión investigadora se encarga de fiscalizar.

De la interpelación realizada pueden llegar a conocerse antecedentes que impliquen responsabilidades de la persona citada.

D.2) Democracia

Sumado al hecho de que el Constituyente de 1980 quiso establecer un modelo más bien semidirecto de democracia, es importante recordar que, en su planteamiento original del tema, no tuvo precisamente a la vista el concepto clásico de democracia, sino que configuró un modelo con ciertas características sui generis sugeridas por el Presidente de la República. En efecto:

a)Autoritaria: La democracia debe contar con autoridades fuertes para que sea estable: “una democracia vigorosa supone necesariamente darle al gobierno los instrumentos jurídicos para preservar la seguridad nacional”²²⁰.

Importa una autoridad fuerte al servicio de los más débiles: el gobierno autoritario debe respaldar a quienes más apoyo y ayuda necesitan, porque se encuentran desvalidos²²¹.

b)Integradora: La nueva institucionalidad debe estructurarse de modo que reúna y agrupe a todos los chilenos en torno a valores y principios que se consideran universalmente válidos para la Patria. Es necesario, como lo señala el Objetivo Nacional de Gobierno de Chile, que “los problemas nacionales puedan resolverse por encima de intereses de grupos que se opongan al bien común”²²².

La democracia no debe justificar la pugna o separación social, sino colaborar a la unidad nacional²²³: “Debe robustecer los grandes objetivos nacionales, para que por encima de las legítimas divergencias en otros aspectos más circunstanciales, los sucesivos gobiernos tengan en el futuro la continuidad esencial que les ha faltado en el pasado”²²⁴.

c)Tecnificada: Los distintos cargos deben ser ocupados por los más preparados: (es) “indispensable que se incorpore la voz de los que saben al estudio de las decisiones, ya que solo ello permitirá colocar la discusión en el grado y nivel adecuado, reducir el margen del debate ideológico a sus justas proporciones, aprovechar el aporte de los más capaces y dar estabilidad al sistema”²²⁵.

d)De auténtica participación nacional: La democracia no debe significar la politización del sistema social: “La nueva democracia estimula una amplia participación de todos los sectores de la comunidad, tanto en el proceso político como económico, social, cultural y otros”²²⁶.

No es lógico que solo unos pocos se incorporen al quehacer del país, pues, en tal caso, el resto de los ciudadanos tendrán una actitud absolutamente pasiva²²⁷.

El concepto de democracia participativa debe entenderse en relación con el llamado principio de subsidiariedad²²⁸.

e)Protectora: La democracia no puede ser un sistema débil que admita ser destruido por quienes no creen en él: “Una democracia moderna y vigorosa debe estar capacitada para defenderse eficazmente de la demagogia y de los poderosos adversarios que están al acecho prestos a destruirla…”.

No se trata de que la democracia tenga un tutor o protector, sino de que se proteja a sí misma mediante adecuados instrumentos jurídicos que le den vigor”²²⁹.

Estimamos que esta democracia sui generis de la Constitución original significó el procurar adaptar la idea de democracia a una serie de objetivos que eran muy difíciles de lograr en una democracia clásica, pues naturalmente iban a chocar con rasgos propios de ella tales como el equilibrio y separación de poderes, el concepto de Fuerzas Armadas supeditadas al poder civil, el amplio pluralismo y protección de los derechos humanos y la consideración de los partidos políticos como entes fundamentales de articulación del sistema político.

Sin duda, el Constituyente compartía el criterio de la Corte Suprema, la que en una de sus sentencias definió la democracia como el sistema de gobierno que emana de la comunidad política: “Como este último concepto (democracia) no lo ha definido el legislador, debe entenderse conforme al significado que le da la ciencia del Derecho Público, que es el sistema en que el gobierno emana del pueblo, o sea, de todos los ciudadanos que forman la comunidad política o nación”²³⁰ pero, puesto que el poder emanaba del pueblo–al menos, de quienes se habían sentido legítimamente llamados a ostentarlo en representación de este–, la diferencia sustancial de la democracia sui generis con una democracia en términos clásicos consistía en que no siempre su ejercicio se traducía en el bien de la colectividad toda, puesto que ciertos objetivos que se pretendía buscar estaban fuertemente reñidos con los intereses y aún con los derechos de parte de sus miembros.

Solo por dar algunos ejemplos de lo anterior: es manifiesto que la Constitución original no contemplaba un total pluralismo o tolerancia; por el contrario, sostenía la conveniencia de un pluralismo fuertemente restringido a través de su artículo 8º; las extraordinarias funciones del Presidente de la República frente a los demás poderes del Estado lo hacen, durante mucho tiempo, más un autócrata que un presidente en términos sustantivos; el papel de las Fuerzas Armadas se llega a superponer al poder civil a través de su gran participación en órganos estatales; la creación del Consejo de Seguridad Nacional con vastas atribuciones y su papel de garantes de la institucionalidad; las normas sobre estados de excepción, particularmente el artículo 24 transitorio y las severas restricciones a la acción de los tribunales durante su vigencia, implican una dualidad de regímenes, de los cuales uno presenta escasas fórmulas del Estado de Derecho.

Todo lo anterior significaba que la interpretación del Constituyente de 1980 sobre la democracia distaba mucho de ser la del constitucionalismo contemporáneo y ello quedó de manifiesto en la aplicación de la Carta Fundamental durante sus primeros nueve años de vigencia. Sin embargo, el gran mérito de los creadores de la Constitución fue establecer ciertos pilares que sí eran compatibles con una democracia plena y permitieron, sustentaron y orientaron reformas fuertemente democratizadoras a partir de 1989 y que hicieron desaparecer o que atenuaron ostensiblemente los rasgos sui generis a los que nos hemos referido, transformando el modelo en menos autoritario, más libre y más abierto a la acción política de entes netamente destinados a ese objetivo.

La democracia que se vive en el siglo XXI en Chile bajo el alero de la Constitución de 1980 tras sus numerosas reformas importa, sin duda, participación social y política; respeto estricto del Estado de Derecho; un gran desarrollo de las garantías y de las herramientas para materializarlas; idea clara de bien común, separación de funciones, pluralismo y tolerancia.

Algunos de estos aspectos se han consolidado en mayor medida en estos años, y otros no, lo cual significa que aún exista mucho debate frente a las reformas pendientes a la Carta de 1980, pero es innegable que esta ha tenido una extraordinaria capacidad de adaptación a la apertura social y política que se ha producido, crecientemente, durante sus más de cuarenta años de vigencia²³¹.

E) Artículo quinto: la soberanía nacional.

Artículo 5º:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

E.1) Modelo de soberanía nacional

El inciso 1º de este artículo se refiere al titular y al modo de ejercicio de la soberanía, estableciendo un sistema de soberanía nacional, al señalar que el poder político reside en la nación, entendida como lo hacen los autores de la Escuela Francesa, es decir, tomando en cuenta a los presentes, a los que ya no están y a los del futuro²³².

Este sistema se opone a la soberanía popular, en la cual todo está sometido al pueblo y, entonces solo a los presentes hoy: “Se entenderá por soberanía política el poder de decisión en el Gobierno del Estado, y su ejercicio estará entregado a los órganos o poderes estatales generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los partidos políticos y corrientes independientes de opinión”²³³.

Así, el modelo establecido por la Constitución de 1980 es muy similar al establecido en la Constitución española de 1931: “La unidad de la Nación española se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización: el Estado para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango”²³⁴.

E.2) Soberanía: titular y ejercicio

La Constitución distingue entre el titular de la soberanía y quien la ejerce, porque un ente abstracto como la nación no puede actuar directamente, sino que debe hacerlo a través de agentes. Así, la soberanía reside en la nación, pero se aclara que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, así como también por las autoridades que esta Constitución establece.

En definitiva, la soberanía corresponde únicamente a la nación; pero, una vez establecida su configuración política como Estado nacional no es conveniente un constante ejercicio del poder soberano. Este debe permanecer latente, para ser ejercido por la nación cuando lo considere oportuno, por lo que la acción diaria debe ser impulsada por los poderes del Estado dentro del marco trazado por la Constitución.

Detrás de estas afirmaciones laten dos problemas íntimamente ligados: en primer lugar, las dificultades existentes para hacer posible que sea la propia nación la que manifieste su voluntad soberana; en segundo lugar y como consecuencia de ello, es necesario que la nación sea representada, incluso cuando no se manifiesta de forma soberana: el ejercicio de los poderes del Estado tiene que encontrar su fundamento en una concesión de la nación, la que debe elegir a sus representantes²³⁵.

Sin perjuicio de lo expresado, la redacción de esta norma ha sido también criticada porque, a su luz, se restringe el ejercicio directo de la soberanía solamente a los actos electorales, lo que margina al pueblo de otra participación pública y, además, porque parece depositar en una segunda fuente el ejercicio de la soberanía, llegando a insinuar que las autoridades son tan soberanas como el pueblo, aunque muchas de ellas no son elegidas por él, desvinculándolo de la soberanía.

En las Actas de la Comisión Constituyente se señala qué significa que la soberanía sea ejercida por el pueblo:

“En este precepto se debe precisar quién, dentro de la colectividad nacional, tiene la soberanía, en el sentido de cuál es la voluntad que decide la marcha del poder (…) En nuestra sociedad política, quien define su orientación esencial hacia el fin común, es el pueblo (…) Quiere decir que él tiene que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal (…) El electorado es capaz de formular una decisión para orientar el poder mediante las elecciones, en el caso de que la Constitución llame a elecciones mediante consultas, en los casos en que, según la Carta Fundamental, correspondan. Y en cuanto no es elección ni consulta, mediante la delegación permanente que hace de esta soberanía en las autoridades que la Constitución establece”²³⁶.

El comisionado Guzmán advierte que el debate sobre la soberanía nacional y la soberanía popular ha perdido importancia, inclusive dentro del derecho político, en razón de que la soberanía ha sido perfilada como una cualidad del Estado cuyo ejercicio compete a las autoridades estatales establecidas en la Constitución. Expone que, básicamente, esta cualidad del Estado consiste en que las normas dictadas por la autoridad estatal no derivan su fuerza obligatoria de ninguna norma jurídica superior, en el orden del derecho positivo y, al mismo tiempo, no están subordinadas a ninguna norma superior, en el campo del mismo derecho positivo, sino que están subordinadas a las normas del derecho natural.

Reconoce, sin embargo, que siempre se ha tratado de determinar en qué sujeto o titular reside la soberanía “esencialmente”, como lo expresa la Constitución de 1925. En este terreno, prefiere la expresión “la nación”, que considera más amplia y profunda que “el pueblo”, puesto que la nación corresponde a un cuerpo moral bastante más extenso que el cuerpo elector.

Se resuelve colocar en el anteproyecto que “la soberanía reside esencialmente en la Nación”²³⁷. La fórmula descrita tiene ciertos efectos que resulta útil destacar:

a)Quien concretamente ejerce la soberanía es una fracción del pueblo: el cuerpo electoral. Puede ejercerla de manera directa e indirecta o por vía de delegación:

a.1)Plebiscito: De acuerdo con la Constitución originalmente, la única posibilidad de plebiscito efectuado nacionalmente²³⁸ se producía cuando existían divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de las reformas constitucionales, de acuerdo al artículo 128, inciso 4º, en relación con el artículo 129. En este caso, en realidad, estamos frente a un referéndum, pues este es el acto por medio del cual se somete al voto popular directo una ley o acto administrativo, para la ratificación del pueblo de lo que votaron sus representantes²³⁹. En cambio, en el plebiscito es el pueblo quien, por votación directa, adopta una resolución o confiere unos poderes excepcionales.

En este sentido, es importante tener presente que el 25 de octubre de 2020 se realizó el plebiscito contemplado en el artículo 130 de la Constitución, incorporado por la Ley de reforma de Constitucional Nº 21.200 de 24 de diciembre de 2019 y a su vez, modificado por la Ley de reforma Constitucional Nº 21.221 de 26 de marzo de 2021, en consideración a la emergencia sanitaria ocasionada por virus SARCov-2. El plebiscito constó de dos cédulas: (i) ¿Quiere usted una Nueva Constitución?, teniendo como opciones: Apruebo o Rechazo, y (ii) ¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?, siendo las alternativas Convención Mixta Constitucional o Convención Constitucional. Resultó ganadora la opción de Apruebo y Convención Constitucional.

El texto que resulte aprobado por será sometido a un plebiscito ratificatorio en que el sufragio será obligatorio y que se consultará si “Aprueba” o “Rechaza” el texto de la Nueva Constitución. Si gana la primera opción el Presidente de la República deberá dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la sentencia y convocar al Congreso Pleno para que, en un acto público y solemne, se promulgue y se jure o prometa respetar y acatar la Nueva Constitución Política de la República. Dicho texto será publicado en el Diario Oficial dentro de los diez días siguientes a su promulgación entrará en vigencia en dicha fecha. A partir de esa fecha, quedará derogada la Constitución de 1980. En caso de resultar victoriosa la opción rechazo quedará vigente la Constitución actual.

A mayor abundamiento, el artículo 130 de la Constitución en sus tres primeros incisos señala que:

Artículo 130. Del Plebiscito Nacional.

Tres días después de la entrada en vigencia de este artículo, el Presidente de la República convocará mediante un decreto supremo exento a un plebiscito nacional para el día 25 de octubre de 2020.

En el plebiscito señalado, la ciudadanía dispondrá de dos cédulas electorales. La primera contendrá la siguiente pregunta: “¿Quiere usted una Nueva Constitución?”. Bajo la cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera línea tendrá en su parte inferior la expresión “Apruebo” y la segunda, la expresión “Rechazo”, a fin de que el elector pueda marcar su preferencia sobre una de las alternativas.

La segunda cédula contendrá la pregunta: “¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?”. Bajo la cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera de ellas tendrá en su parte inferior la expresión “Convención Mixta Constitucional” y la segunda, la expresión “Convención Constitucional”. Bajo la expresión “Convención Mixta Constitucional” se incorporará la oración: “Integrada en partes iguales por miembros elegidos popularmente y parlamentarios o parlamentarias en ejercicio”. Bajo la expresión “Convención Constitucional” se incorporará la oración: “Integrada exclusivamente por miembros elegidos popularmente”, a fin de que el elector pueda marcar su preferencia sobre una de las alternativas.

Mientras que respecto del segundo plebiscito al que hace referencia el artículo 130, es pertinente recordar la siguiente norma:

Artículo 142. Del Plebiscito Constitucional.

Comunicada al Presidente de la República la propuesta de texto constitucional aprobada por la Convención, éste deberá convocar dentro de los tres días siguientes a dicha comunicación, mediante decreto supremo exento, a un plebiscito nacional constitucional para que la ciudadanía apruebe o rechace la propuesta.

El sufragio en este plebiscito será obligatorio para quienes tengan domicilio electoral en Chile.

El ciudadano que no sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 unidades tributarias mensuales.

No incurrirá en esta sanción el ciudadano que haya dejado de cumplir su obligación por enfermedad, ausencia del país, encontrarse el día del plebiscito en un lugar situado a más de doscientos kilómetros de aquél en que se encontrare registrado su domicilio electoral o por otro impedimento grave, debidamente comprobado ante el juez competente, quien apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Las personas que durante la realización del plebiscito nacional constitucional desempeñen funciones que encomienda el decreto con fuerza de ley Nº 2, del año 2017, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.700, orgánica constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, se eximirán de la sanción establecida en el presente artículo remitiendo al juez competente un certificado que acredite esta circunstancia.

El conocimiento de la infracción señalada corresponderá al juez de policía local de la comuna donde se cometieron tales infracciones, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley Nº 18.287.

En el plebiscito señalado, la ciudadanía dispondrá de una cédula electoral que contendrá la siguiente pregunta, según corresponda a la Convención que haya propuesto el texto: “¿Aprueba usted el texto de Nueva Constitución propuesto por la Convención Mixta Constitucional?” o “¿Aprueba usted el texto de Nueva Constitución propuesto por la Convención Constitucional?”. Bajo la cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera de ellas, tendrá en su parte inferior la expresión “Apruebo” y la segunda, la palabra “Rechazo”, a fin de que el elector pueda marcar su preferencia sobre una de las alternativas.

Este plebiscito deberá celebrarse sesenta días después de la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo a que hace referencia el inciso primero, si ese día fuese domingo, o el domingo inmediatamente siguiente. Con todo, si en conformidad a las reglas anteriores la fecha del plebiscito se encuentra en el lapso entre sesenta días antes o después de una votación popular de aquellas a que hacen referencia los artículos 26, 47 y 49 de la Constitución, el día del plebiscito se retrasará hasta el domingo posterior inmediatamente siguiente. Si, como resultado de la aplicación de la regla precedente, el plebiscito cayere en el mes de enero o febrero, el plebiscito se celebrará el primer domingo del mes de marzo.

El proceso de calificación del plebiscito nacional deberá quedar concluido dentro de los treinta días siguientes a la fecha de éste. La sentencia de proclamación del plebiscito será comunicada dentro de los tres días siguientes de su dictación al Presidente de la República y al Congreso Nacional.

Si la cuestión planteada a la ciudadanía en el plebiscito nacional constitucional fuere aprobada, el Presidente de la República deberá, dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la sentencia referida en el inciso anterior, convocar al Congreso Pleno para que, en un acto público y solemne, se promulgue y se jure o prometa respetar y acatar la Nueva Constitución Política de la República. Dicho texto será publicado en el Diario Oficial dentro de los diez días siguientes a su promulgación y entrará en vigencia en dicha fecha. A partir de esta fecha, quedará derogada la presente Constitución Política de la República, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra establecido en el decreto supremo Nº 100, de 17 de septiembre de 2005.

La Constitución deberá imprimirse y repartirse gratuitamente a todos los establecimientos educacionales, públicos o privados; bibliotecas municipales, universidades y órganos del Estado. Los jueces y magistrados de los tribunales superiores de justicia deberán recibir un ejemplar de la Constitución.

Si la cuestión planteada a la ciudadanía en el plebiscito ratificatorio fuere rechazada, continuará vigente la presente Constitución.

Un caso distinto de plebiscito –que sí corresponde al concepto de tal técnicamente hablandose encuentra dentro del ámbito comunal, según lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º de la Constitución. Estos plebiscitos comunales se encuentran regulados por los artículos 99 a 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 26 de julio de 2006, el que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En consecuencia, el plebiscito es la consulta del cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible, quizá, de tomar forma jurídica²⁴⁰.

a.2)Elecciones periódicas: Cuando elige a sus representantes, los que, en la actualidad son: Presidente de la República, artículo 26 y siguientes; Diputados, artículo 47 y siguientes; Senadores, artículo 49; Concejales y Alcaldes de los municipios, artículo 119; Gobernadores Regionales, artículo 111 y Consejeros Regionales, artículo 19 Ley Nº 19.175.

b)Para el ejercicio de la soberanía se presentan las siguientes opciones:

b.1)Por medio de un mandato, en cuyo caso el poder es ejercido por las autoridades que la Constitución establece, cuya investidura arranca del voto popular.

b.2)Y también aquellas que actúan por mandato de la misma Constitución, aunque no hayan sido elegidas por el pueblo, como el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otras.

Lo complejo, sobre todo si lo relacionamos con lo ya dicho sobre la democracia sui generis algunas páginas atrás, residía, en el primer caso, en que estas autoridades gozan de un mandato libre y no imperativo, pues el pueblo no tiene capacidad de revocación de él y las autoridades solo pueden ser destituidas de acuerdo a los procedimientos señalados en la Constitución, los que exigen situaciones gravísimas para estimar su procedencia: “en realidad, no son mandatarios sino gobernantes, a diferencia de los representantes de las comunidades intermedias, que sí son mandatarios, como los dirigentes gremiales y otros”²⁴¹; y en el segundo, en que la Constitución original contemplaba una significativa mayoría de autoridades que el pueblo no elegía, por lo cual el ejercicio de este en calidad de soberano era enormemente restringido, en contraposición a un amplio ejercicio que era otorgado directamente por la Carta a las autoridades.

De este modo, la democracia de auténtica participación social parecía residir en las funciones propias de los cuerpos intermedios más que en las decisiones políticas estatales, lo que implica, evidentemente, ciertos rasgos corporativistas de la Constitución original.

E.3) Límites de la soberanía

El inciso 1º termina con una frase literalmente recogida del artículo 3º de la Constitución francesa de 1958: “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”, lo cual evidencia que la soberanía no es un bien susceptible de ser apropiado por los individuos.

Luego, en el inciso 2º, se expresa que la soberanía encuentra límite “en los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

El sentido y alcance de la soberanía, de esta forma, se discute en el seno de la Comisión: “La soberanía tiene un solo límite fundamental, que es el derecho natural”. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos doctrinaria, y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”²⁴².

a)Esta idea se debe relacionar con la servicialidad del Estado respecto de la persona humana y constituye el freno a un poder que podría, de otro modo, haberse transformado en absoluto. Dicho límite está representado, en todo tiempo y circunstancia, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, redacción que también ha sido objeto de muchas críticas.

b)En efecto, se entiende por derechos que emanan de la naturaleza humana aquellos inherentes a la persona, reconocidos por el ordenamiento jurídico²⁴³ y que permiten a su titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos. Si tenemos presente que todo derecho que emana de la naturaleza humana es esencial, frente a la redacción antedicha hay dos posibilidades: que esté de más la palabra “esenciales” o que el Constituyente hubiera considerado, erróneamente por cierto, que hay derechos “no esenciales” que emanan de la naturaleza humana. En actas se lee al respecto: “No es necesario decir “fundamentales”, porque se refiere a todos los derechos que arrancan de la naturaleza humana; y no solo a algunos. (…) porque, si no, se podría decir que un derecho emana de la naturaleza humana, pero que no es fundamental”²⁴⁴.

Sin embargo, de la discusión del anteproyecto constitucional en el Consejo de Estado, se decidió agregarle el adjetivo esenciales: “(…) qué derechos deben ser protegidos por la Constitución, a cuyo respecto no puede caerse en exageraciones ni menos aún dar la idea de que los no mencionados explícitamente quedan fuera de tal amparo. El señor Philippi sugiere agregar después de la palabra “derechos” el término “esenciales”, a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interpretación del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba esta indicación”²⁴⁵.

c)La redacción de la Carta (“el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”) ha hecho considerar a algunos autores y sentenciadores que los derechos esenciales o indispensables son los que aparecen consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política, como también son tales derechos los consignados en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes en nuestra Patria²⁴⁶. La verdad es que tales derechos están consagrados en tales normas, pero éstas no los agotan y, si bien los derechos consagrados importan un especial deber del Estado sobre su respeto y promoción, ello no impide que todo derecho esencial sea límite a la soberanía, aún cuando no se encuentre aún reconocido expresamente como tal.

d)Existe un específico deber del Estado, que consiste en el respeto y promoción de tales derechos, o sea, incentivar su mejoría en cuanto a su contenido y cantidad. No debe caer en una actitud pasiva o de omisión, sino que debe asumir una actitud positiva, constructiva o dinámica, lo que se debe relacionar con el inciso quinto del artículo 1º.

El primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos es el Estado, pero no es el único, pues es una obligación que recae sobre todos los miembros de la sociedad política, la que debe tomarlo como un deber propio.

e)Finalmente, producto de la reforma constitucional de 1989, contenida en la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modificó este inciso 2º, se agrega que los derechos que constituyen el límite a la soberanía están garantizados, tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es decir, la defensa de los derechos humanos no solo tiene como base la legislación nacional, sino también los tratados internacionales.

Los requisitos copulativos para que un tratado se incluya en lo expresado en este artículo son:

e.1)Ser un tratado internacional. Al tenor del artículo 1º de la Convención de Viena de 1967, que es ley en Chile desde 1981, “un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.

e.2)Versar sobre derechos que emanan de la naturaleza humana. A los derechos humanos se refieren documentos internacionales, como la Carta de Naciones Unidas, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros²⁴⁷.

e.3)Ratificado por Chile. Según el artículo 2º letra b) de la Convención de Viena, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según sea el caso, “el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.

e.4)Vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Ello ocurre cuando cumple las tres siguientes condiciones: Que esté sancionado, es decir, que el Presidente de la República haya aprobado un texto sobre el cual ya existe acuerdo de aprobación en el Congreso Nacional; promulgado, esto es, firmado por el Presidente de la República en señal de aceptación y ordenado este su publicación, y publicado en el Diario Oficial, sea íntegramente o en una versión oficial resumida.

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma

La relación entre soberanía y derechos humanos no consiste en el enfrentamiento de absolutos con no-absolutos, sino en una delimitación de unos y otros, en aras del bien común.

En la medida en que los países van siendo, en mayor medida, partícipes de la comunidad internacional y que se suscriben tratados, algunos de ellos relativos directa o indirectamente a los derechos humanos, empieza a surgir la duda acerca de si el tenor de dichos tratados, que a veces afecta o impone límites adicionales a la soberanía del Estado, es admisible y hasta dónde puede llegar.

Una forma de interpretación de lo anterior ha sido lo que denomina “bloque de constitucionalidad”. El profesor Zúñiga señala que “ … el bloque de constitucionalidad alude a un plexo de normas que contiene “disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental”. En el fondo, la doctrina del bloque de constitucionalidad nos reconduce a la vieja distinción entre Constitución formal y material, y a la determinación del sujeto o parámetro de control de constitucionalidad de la ley o de los actos estatales que deben utilizar los tribunales en el sistema de Jurisdicción Constitucional. En cuanto al sujeto o parámetro del control de constitucionalidad, este nos remite a un cuerpo de normas iusfundamentales empleada como extremo en el juicio de legitimidad de constitucionalidad”²⁴⁸. Esta tendencia, que surge en Francia en los años setenta, ha sido imitada en países europeos como España o Italia, y en algunos de América Latina, como Costa Rica, Panamá o Colombia.

Sobre la posibilidad de aplicación de esta doctrina en nuestro ordenamiento jurídico, el profesor Zúñiga se muestra mas bien crítico respecto, señalando que “en un sistema normativo marcado por la unidad jurídica y política, como el nuestro, podemos establecer las dimensiones antes anotadas acerca del ordenamiento jurídico o sistema normativo, pero también se observa nítidamente la prevalencia del principio de jerarquía normativa y de la forma constitucional, que aglutina las normas iusfundamentales, es decir, las normas del primer estadio del ordenamiento jurídico y que son lógicamente condicionantes –y, por ende, superiores– de la producción de normas, normas que le están subordinadas. Desde esta perspectiva, la Constitución es norma fundante del sistema y además la fuente de los poderes normativos, por lo que es el único subsistema normativo que puede cumplir el rol o función de sujeto o parámetro del control de constitucionalidad de la ley y de los actos estatales. En consecuencia, ni los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes al amparo del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución ni las leyes orgánicas constitucionales al amparo del artículo 66 de la Constitución, podrían integrar un bloque de constitucionalidad”²⁴⁹.

Sobre este punto es importante mencionar que, mediante la reforma constitucional introducida mediante la Ley Nº 21.200 de 24 de diciembre de 2019, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile constituyen un límite al poder constituyente. A mayor abundamiento, la Constitución Política de la República, en su artículo 135 inciso final, dispone: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Da cuenta así de que los tratados internacionales constituyen un límite a la soberanía, inclusive para el poder constituyente orignario.

No hay duda de que en la Constitución original los tratados fueron considerados de inferior rango a la Constitución. Esa es la razón por la cual y, a propósito de la reforma constitucional de 1989, precisamente al tenor de la tendencia actual del derecho comparado, un sector de la doctrina consideró que se le pretendió dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en los años siguientes, se han producido bastantes debates en torno a las diversas posturas sobre el tema, las que podemos sintetizar como sigue:

(a) Tesis tradicional: rango de ley

Dicha tesis sostiene que la mención que se hace de ellos en el artículo 5º de la Constitución no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de garantizar los derechos humanos contenidos en ellos.

Una parte importante de la doctrina nacional es partidaria de esta tesis, dándoles el estatus de ley incluso a los tratados que versan sobre derechos humanos²⁵⁰, lo que significaría suponer que los tratados internacionales, en nuestro ordenamiento jurídico interno tienen el rango de leyes de la República y que la enmienda de 1989 no supuso un cambio de jerarquía de los mismos²⁵¹.

Esta postura se explica al tener presente que el autor orgánico de los tratados está integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, el mismo órgano que interviene en la generación de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe relación de jerarquía orgánica, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia normativa respecto de la ley²⁵².

De acuerdo a tal tesis, la respuesta que debe darse al problema de la ubicación jerárquica de los tratados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no difiere, en absoluto, de la que se ha dado respecto de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, en cuanto estas no constituyen una jerarquía superior a la de la ley común, sino que son ámbitos de competencias paralelas frente a un mismo legislador²⁵³.

En el seno de la Comisión Constituyente se planteó derechamente la cuestión de si los tratados tendrían valor jerárquico superior. Al respecto, se aprueba por la Comisión que los tratados tendrán fuerza de ley. Fundamentando el acuerdo, la señora Bulnes destaca “que durante la vigencia del sistema establecido en la Constitución de 1925 los tratados se aprobaban con un acuerdo que invariablemente la jurisprudencia estimó que tenían fuerza de ley, y tanto es así que, a su respecto, podría interponerse el recurso de inaplicabilidad”²⁵⁴.

El comisionado don Raúl Bertelsen estima que los tratados internacionales están subordinados, como las leyes, a la Constitución y, por lo tanto, pueden desarrollar los derechos humanos, pero sin afectar su esencia²⁵⁵. Perfectamente, las normas de los tratados pueden ser contrastadas con la Constitución para ser declaradas inaplicables.

Tal postura tiene como efecto que los tratados internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta Fundamental y no puede interpretarse el precepto en estudio, entendiendo a dichos tratados como equivalentes a la Constitución²⁵⁶. Así los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un control previo y un control a posteriori de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ejerciendo este último por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 Nº 6²⁵⁷.

De acuerdo a tal interpretación, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, englobaría al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica “precepto legal”, cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80). Por su parte, el artículo 93 Nº 3 extiende el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a los proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y a los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso²⁵⁸. Parece desprenderse que tanto la ley como el tratado son preceptos de rango legal y que, por tanto, poseen una jerarquía sustancialmente similar. Por otra parte, resulta claro que ambos instrumentos jurídicos son susceptibles del control constitucional preventivo y represivo, según sea el caso y que, en consecuencia, revisten una jerarquía inferior a la de la Constitución, idea que refuerzan las disposiciones de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental²⁵⁹.

En consecuencia, normalmente, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley si cronológicamente se ha dictado con posterioridad a ella y los preceptos de una ley sobre los de un tratado anterior, cuando todas estas normas confluyen sobre una misma materia, independientemente de la problemática que esto pueda generar en el plano del Derecho Internacional²⁶⁰.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado del mismo modo al expresar que “la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley”²⁶¹.

No sería procedente afirmar, entonces, que los tratados sobre derechos humanos tengan rango o jerarquía de norma constitucional. En efecto, si se observa con atención, la Constitución, en el artículo 5º inciso 2º, no ha hecho más que ratificar en forma expresa la imposibilidad jurídica de que el poder normativo interno derogue o reforme el contenido de los tratados internacionales, lo que, según se ha explicado, es aplicable respecto de cualquier tratado internacional por efecto del principio de competencia²⁶².

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional

Una segunda interpretación es que, si bien los tratados internacionales tienen rango de ley, los derechos que estos contienen poseen rango constitucional y, por ello, serían preeminentes a la ley²⁶³.

Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no solo aquellos que las formulan, sino también los que determinan su alcance o contenido. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el tratado mismo²⁶⁴.

A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la Constitución, se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En todo tratado es posible distinguir las normas sustantivas del derecho humano de las organizacionales y las de procedimiento. La intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a los derechos humanos del tratado²⁶⁵.

Como son los derechos garantidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un rango constitucional perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre derechos garantizados en tratados y los garantizados en la Constitución. En este conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los tribunales de justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano.

Incorporar los tratados internacionales al artículo 5º de la Constitución debe tener algún sentido, puesto que siempre se ha tenido como obligación internacional respetar los tratados internacionales que Chile ha ratificado y estén vigentes. De esta manera, se espera que, en caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia dé preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano. En cambio, en las normas organizacionales o de procedimiento podría prevalecer la Constitución de 1980²⁶⁶.

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional

Otra postura es que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y deben entenderse incorporados a la Constitución. Por ello son preeminentes a la ley y a otra norma constitucional cuando hay que utilizar la interpretación por especialidad y temporalidad.

Por encontrarse el artículo 5º dentro del Capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, se considera, de acuerdo a esta tesis, que, por dicho medio, los tratados sobre Derechos Humanos se elevaron al rango de constitucional, pudiendo actualmente distinguir dos clases de tratados: los que adquirieron jerarquía constitucional por referirse a los Derechos Humanos y los que tienen rango de ley, por no tratar de dicha materia²⁶⁷. Ello significaría que si bien los tratados internacionales tendrían ordinariamente rango legal, los relativos a derechos humanos “son, afirmativamente dicho, Derecho Constitucional material, pues se trata de principios y normas que la Constitución declara, en el artículo 5º inciso 2º, incorporadas a ella, con tanto o más supremacía que cualquier otro artículo de la Carta Fundamental”²⁶⁸.

Como argumento, los autores que apoyan esta postura señalan que, antes de la enmienda de 1989, Chile no estaba al margen de la comunidad internacional y se había celebrado una serie de tratados con otros Estados, procediendo a través del Derecho consuetudinario y sus principios. Por consiguiente, el sentido de la reforma fue “clarificar que las normas internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales tenían rango constitucional y que cumplían el mismo, por lo menos, teórico, papel principal que los derechos humanos ya establecidos en la propia Constitución”²⁶⁹.

El eventual conflicto entre las normas constitucionales y las contenidas en un tratado sobre derechos humanos se resuelve, de acuerdo a Francisco Cumplido, sobre la base del principio de temporalidad, pero hace algunas precisiones al respecto: “Si en un tratado ratificado y vigente a la fecha de la reforma constitucional de 1989 se contiene un derecho humano contradictorio con alguno del artículo 19 de la Constitución, este último debe entenderse derogado tácitamente. Respecto a los tratados que se ratifiquen con posterioridad a la reforma de 1989 y entren en vigencia después de ella, solo derogarán los derechos del artículo 19 si el tratado ha sido ratificado con el quórum de reforma constitucional respectivo en cada Cámara”²⁷⁰.

Ahora bien, faltaría dilucidar en esta tesis qué se entiende por tratado sobre derechos humanos, pues se podría pensar, por ejemplo, que los tratados que fijan instancias jurisdiccionales sobre derechos humanos²⁷¹ son tratados sobre derechos humanos, o bien que no lo son.

(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional

Una cuarta interpretación considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos son supraconstitucionales y que, entonces, preferirían a la Constitución en caso de conflicto²⁷².

Esta postura se basa en la idea producida por una toma de posición del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce la universalización e internacionalización de los derechos humanos, por lo que este tema salta las fronteras y deja de ser cuestión exclusiva de las jurisdicciones locales²⁷³.

Se fundamenta en la dimensión transnacional del derecho y de la justicia con el preciso objeto de que el respeto de las prerrogativas del ser humano obtenga un nivel internacional, mediante organismos, situados fuera de las fronteras de cada Estado.

(e) Jurisprudencia

Este es un tema que no ha obtenido consenso en los tribunales ordinarios de justicia²⁷⁴ ya que se han encontrado fallos en los que se considera a los tratados internacionales sobre derechos humanos como de rango constitucional y otros en que se les da rango legal. Desde el punto de vista de la idiosincrasia chilena, hay un privilegio hacia la legislación nacional.

A modo de ejemplo, se cita jurisprudencia que reconoce que los derechos de las personas garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, se ubican por sobre las leyes de la República:

“(…) en la doctrina más contemporánea acerca de la preeminencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, respecto a las legislaciones internas –aún de carácter constitucional– de tal manera que la tutela de los derechos de la persona humana quede en definitiva entregada a la humanidad o comunidad universal, más allá de lo que cada Estado nacional haya establecido como normativa, aún de carácter básico”²⁷⁵.

“ …para la doctrina nacional, los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la Comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”²⁷⁶.

“La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que ‘es un principio de Derecho de Gentes, generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’ y que ‘un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los Tratados vigentes’, criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente”²⁷⁷.

Sobre la no aplicación de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos por parte de la Corte Suprema y el Decreto Ley Nº 2191, que concede amnistía, la Corte se ha pronunciado, adjudicándole a aquellos tratados el valor de ley simple:

“…mediante el Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado (1989), fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración de los Derechos Humanos.

La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este punto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: “Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud del principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989”²⁷⁸.

Jurisprudencia más reciente en materia de derechos humanos ha ido cambiando los criterios que habían prevalecido:

“…los disidentes estiman que si los tribunales aplican la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo menos deben establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el espíritu de la Convención Internacional antes referida (Convenio de Ginebra)…”²⁷⁹.

Se ha llegado a reconocer la primacía de los tratados internacionales que reconocen derechos humanos por sobre la legislación nacional:

“Que en ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar los delitos que se cometan y estén sometidos a su potestad. Empero, si ha limitado su propio poder respecto de ciertos ilícitos en un compromiso internacional, no puede sobrepasar dicho límite auto impuesto y contrariar, de este modo, el orden nacional y universal, ni menos burlar los mencionados Convenios, que mediante su suscripción y ratificación, adquirieron efectos plenamente vinculantes”.²⁸⁰

“Los principios de acuerdo a los cuales se consagra la imposibilidad de amnistiarlos, de establecer circunstancias excluyentes de responsabilidad o de declarar su prescripción, institutos que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsables, determinan que los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía. De este postulado se sigue que, de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Carta Fundamental, prevalecen sobre el orden jurídico interno, puesto que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan, siendo, por tanto, una normativa posible de invocar por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetar, promover y garantizar los derechos fundamentales del individuo. Es por ello que en este tipo de transgresiones no es posible invocar la Ley de Amnistía y la prescripción de la acción penal, porque lo prohíbe el derecho internacional de los derechos humanos”.²⁸¹

Sobre los fundamentos de la no aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Corte Suprema ha sentenciado:

“…la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal”²⁸².

La Ministro del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, en su voto concurrente en la Causa Rol Nº 1.415-09 que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que:

“… el proceso de aprobación en Chile del Estatuto de Roma, posibilitado por la reforma constitucional operada por la Ley Nº 20.352, que incorporó la Disposición Vigesimocuarta Transitoria a la Ley Suprema, ha debido realizarse conforme a las reglas generales de incorporación de un tratado internacional al ordenamiento jurídico interno que, luego de su firma por el Presidente de la República (Art. 32 Nº 15 de la Constitución), exige que sea aprobado o desechado por el Congreso Nacional (Art. 54 Nº 1 de la Constitución) y sometido, antes de su promulgación, al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional (Art. 93, inciso primero, Nº 1, de la Constitución);

OCTAVO.- Que, a juicio de esta Ministra previniente, no es posible extraer otra conclusión de lo preceptuado por la aludida Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución, cuyo inciso primero, establece: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte”.

La utilización de la voz “podrá” denota la intención del constituyente de dejar la decisión de aprobar el Estatuto de Roma confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta necesaria para que este tenga vigencia en el orden interno.

Asimismo, debe recordarse que esta misma fórmula preceptiva ha sido la utilizada por los demás Estados que, al igual que Chile, han debido modificar su ordenamiento constitucional para posibilitar la ratificación del Estatuto de Roma. (…)

DECIMOCUARTO.- Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica constitucional y a que se ha hecho alusión no son contrarias a la Constitución Política de la República, teniendo presente, especialmente, el texto de la reforma incorporada a la Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución y el Informe de la Excma. Corte Suprema, de 19 de junio de 2009, que afirma que “con la reforma constitucional antes citada se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad, y atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo, éste puede ser informado positivamente (…)”²⁸³.

El Tribunal Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, señaló que:

“SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol Nº 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”. Las primeras son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les de vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];

SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:

“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.

“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);

OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia. En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuales deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;

NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por sí mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;”²⁸⁴.

(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis

Si se analizan las consecuencias jurídicas de dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden encontrarse argumentos para desechar dicha postura, algunos de los cuales son:

a)Salvo que los derechos contenidos en tratados se relacionen con los de la Constitución, ellos no cuentan con herramientas de protección directa que los haga justiciables, ya que el listado de garantías protegidas por los recursos de protección y de amparo es taxativo.

b)Los sistemas de control represivo y preventivo sufrirían trastornos severos, toda vez que los controles de constitucionalidad los equiparan a leyes. Por otra parte, los controles a los cuales se someten comúnmente las leyes no tienen como referencia los tratados internacionales. Al no existir seguridad respecto de qué es lo controlado y qué es lo controlable, se vulnera el principio general de certeza jurídica.

c)Si el tratado es capaz de reformar la Constitución, resulta muy grave que la decisión le corresponda al Presidente de la República y al Congreso le reste solo aprobar o desechar, porque toda reforma a la Constitución requiere discusión parlamentaria, control adecuado o incluso, en caso de controversia, la posibilidad del referéndum para someterlo a la aprobación de la Nación. En consecuencia, existirían dos tipos de reforma constitucional: la regular, que contempla nuestra Constitución, y la que se puede hacer por vía de un tratado internacional, que, al ser de mucha mayor facilidad, constituye un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico.

Si bien hay autores que sostienen que tal dualidad es perfectamente aceptable en la perspectiva jurídica, pues “no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitución establezca procedimientos diferentes de enmienda, atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda. En este caso, existen razones poderosas para sostener que es explicable que una constitución disponga un procedimiento de enmienda diferente cuando dicha enmienda se refiere a la incorporación de nuevos derechos humanos o a una ampliación de los derechos humanos ya existentes. Por lo demás, si el límite al ejercicio del poder son ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’, los únicos tratados que podrían ser ratificados por Chile serían aquellos que perfeccionen y refinen lo ya existente y si hay acuerdo de la comunidad internacional, del Presidente de la República y del Congreso, no parece que el Estado corra peligro alguno al adicionarlos a la Constitución con un procedimiento que sea más flexible que aquel que se utiliza para el resto de las normas constitucionales”²⁸⁵. Debemos tener presente que en sus prevenciones no resuelven, particularmente, las graves dificultades planteadas en la letra b) precedente.

d)Si se revisan las Actas de la Comisión Constituyente, se puede observar que su intención era darle solo carácter legal. Según el señor Ovalle, el inciso 2º del artículo 5º debería expresar lo siguiente: “En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley”. Evidentemente, ella tiene que sufrir modificaciones de redacción, pues solo contiene ideas; pero cree que la delegación de la soberanía en organismos supranacionales debe estar considerada, estableciendo expresamente que ella será materia de ley, para evitar situaciones como las que se han vivido”²⁸⁶.

La superioridad de los tratados frente a la ley, pero su subordinación a la Constitución, fue expuesta por Alejandro Silva Bascuñán en 1974, sosteniendo que “los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales, porque le parece evidente que es preciso mantener la constitucionalidad de tratados tal como la de la ley”²⁸⁷.

El profesor Cristóbal Orrego coincide en que la reforma constitucional de 1989 no supuso un cambio de la jerarquía normativa de los tratados internacionales ni siquiera en cuanto garantía de los derechos esenciales. Apoya tal conclusión en diversos argumentos, tales como: la referencia de la Constitución a otras normas nunca ha significado asumirlas o incorporarlas; las contradicciones entre la Constitución y los tratados no tendrían solución coherente; se alteraría todo el sistema de interpretación y reforma de la Constitución, de control constitucional de las leyes, etc.²⁸⁸.

Como ya lo hemos expuesto en otro trabajo, consideramos, en virtud de lo aquí explicado, que la reforma del artículo 5º de la Constitución no tuvo la capacidad de zanjar vinculantemente y de modo definitivo estas controversias, fijando, de un modo claro e indubitado, el rango de los tratados internacionales, cosa que urge hacer para superar las muchas dudas que el caso presenta. A modo ejemplar: si se busca que los tratados internacionales se constituyan en real límite de la soberanía del Estado, ¿cómo puede garantizarse ello, si el Estado dicta su propia legislación interna en términos diversos y atenido, no a dichos tratados, sino a su Constitución? Y, finalmente, ¿cómo podría declararse una ley inaplicable, por no concordar con un tratado internacional, si este, a su vez, puede ser declarado inaplicable por no concordar con la Constitución?²⁸⁹.

(g) El fallo del Tribunal Constitucional relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Si bien, a diferencia de los fallos de los tribunales ordinarios, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional había sido clara en señalar que a los tratados internacionales se les daba rango de ley: “La prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraria significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto al establecido”²⁹⁰. El fallo que resultó realmente trascendente fue el dictado por dicho Tribunal con fecha 8 de abril de 2002, relativo al requerimiento de inconstitucionalidad presentado por diputados de la República en contra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional²⁹¹.

En dicho fallo se sostiene, sustantivamente, lo siguiente, respecto de la reforma del artículo 5º de la Constitución en su voto de mayoría:

“62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;

63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: ‘Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al servicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la soberanía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la persona, no son establecidos por la Constitución, sino que esta se limita a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desarrollarlos sin afectar su esencia. En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales’. Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nº 2 y 3, Tomo I, p. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de esta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales”;

64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;

65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes citado, y expresó: “En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala (Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía de un tratado internacional” (pp. 349 y 350);

66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;

67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política;

68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD.HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución”. (“Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, p. 13);

69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82 Nº 2, de la Constitución) en virtud de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005, el control previo de constitucionalidad de los tratados se encuentra regulado en el artículo 93 Nº 3. El control a posteriori se halla hoy en el artículo 93 Nº 6 y el control a posteriori (artículo 80, de la Constitución), ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;

70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma…”.

“ … 74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, solo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional”.

Por su parte, en voto en contra de este fallo redactado por el ministro Marcos Libedinsky, el cual estuvo por rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad presentado en contra del Estatuto de Roma, se sostuvo sustancialmente lo siguiente en la específica materia que nos ocupa²⁹²:

“Que, como es sabido, el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política establece que: ‘El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes’. ¿Frente al tenor categórico de esta cláusula podría el intérprete sostener que son contrarias a la Constitución disposiciones contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervención de una Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quienes han atropellado ‘derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’? ¿En otras palabras, es concebible que la Constitución, por una parte, imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, por otro lado, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige sean declarados inconstitucionales?”.

Si bien la reflexión del disidente es, evidentemente, interesante, no consigue resolver, a nuestro juicio, las interrogantes planteadas a lo largo de estas páginas, en orden a que los que postulan el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos no ofrecen, a la vez, un diseño operativo acerca de los procesos de reforma constitucional ni de control de constitucionalidad ni han podido ofrecer una sistemática efectiva del modo en que han de protegerse los derechos que la Constitución no contempla o que, incluso, se alejan del marco constitucional. Por ello, el fallo de mayoría aparece evidentemente más práctico y demanda, como parte de la responsabilidad del Estado de Chile, promover reformas constitucionales en aquellas materias en que pretenda aprobar tratados internacionales que no se ajustan a la Carta Fundamental, a menos que se introduzca, en la Constitución, una norma de incorporación inmediata de la que hoy carecemos.

El Estatuto de Roma fue firmado por Chile el 11 de septiembre de 1998 y el año siguiente ingresa a la Cámara de Diputados a través de un mensaje presidencial para ser aprobado y ratificado.

En enero del año 2002 fue aprobado el Estatuto de Roma. Sin embargo, se requirió al Tribunal Constitucional para que declarara su inconstitucionalidad debido a su carácter supranacional y no complementario a la jurisdicción nacional. En abril del año 2002 el tribunal declara la inconstitucionalidad, en el fallo recientemente citado, y establece que para su posterior aprobación y ratificación es necesaria una reforma a la Constitución.

El 26 de mayo de 2009, se introduce en la Constitución la Vigesimocuarta disposición transitoria, que establece: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma… Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la primera… solo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma”. En junio del mismo año fue aprobada el acta de ratificación del Estatuto de Roma, convirtiendo a Chile en el último Estado Sudamericano en incorporarse al sistema.

La Corte Penal Internacional, cuya sede se encuentra en La Haya, tiene competencia para conocer, según el artículo 5º del Estatuto de Roma sobre: a) crimen de genocidio; b) crímenes de lesa humanidad; c) crímenes de guerra; d) crimen de agresión.

La Corte se compone de:

i. Presidencia: constituida por el Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidente. Duran en sus cargos tres años con posibilidad de reelección.

ii. Salas: compuestas por la Sala Preliminar, la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones.

iii. Fiscalía: es un órgano independiente de la Corte; están dentro de sus funciones las de recibir información, corroborarla e investigar sobre crímenes de competencia de la Corte, y tiene la facultad de ejercitar la acción penal ante la Corte.

iv. Secretaría: encargada de la administración de la Corte.

(h) Fallo “Norín Catrimán y otros vs. Chile”: principales aspectos.

i. Antecedentes.

Con fecha 29 de mayo de 2014, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dispuso dejar sin efecto la declaración de las ocho víctimas de este caso (Aniceto Norín, Pascual Pichún, Víctor Ancalaf, Florencio Marileo, Juan Marileo, José Huenchunao, Juan Millacheo y Patricia Troncoso) como autores de delitos de carácter terrorista; dejar sin efecto las penas privativas de libertad, penas accesorias, consecuencias y registros, a la mayor brevedad posible, así como las condenas civiles impuestas a las referidas víctimas y disponer la libertad personal de las que aún se encontrren sujetas a libertad condicional. Todo esto, por vulneraciones a diversos derechos reconocidos y garantizados en la Convención Americana de DD.HH. (Pacto de San José de Costa Rica).

ii. Cumplimiento de dicha sentencia.

A fin de propender al íntegro cumplimiento de lo resuelto por la CIDH en su sentencia, pues solo se le había dado cumplimiento parcial hasta la fecha –cosa que la CIDH hizo notar al Estado de Chile–, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Corte Suprema colaborar en la consecución de dicho objetivo con fecha l5 de febrero de 2019.

Frente a tal requerimiento, el Máximo Tribunal se avocó a la identificación y estudio de cuál sería el mecanismo para materializar lo resuelto por la Corte Intermericana. Se optó por convocar a una audiencia pública, con citación de las partes, para determinar el modo de cumplimiento.

Durante este escenario, surgieron dos principales interrogantes. Por un lado, ¿cómo debe obrar la Corte Suprema? Esto, dado que no hay un procedimiento de cumplimiento del fallo establecido en la Constitución o en la ley. Por otro, ¿a qué poder del Estado le corresponde pronunciarse sobre la sentencia que afectó a las víctimas y sus efectos? Para dar una respuesta satisfactoria a dichas interrogantes, parece importante hablar de ciertos elementos clave que se tomaron en consideración por parte del pleno del Máximo Tribunal chileno.

En primer lugar, se aplican los Principios de Derecho Internacional. En efecto, el Pacto Interamericano señala en su preámbulo lo siguiente: “(…) reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determindo Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos (…)”.

En segundo lugar, dichos principios, son un límite a la soberanía del Estado de Chile. Esto se argumentó en el fallo del pleno: “Los derechos esenciales del ser humano, que están en los atributos que le son consustanciales, desvinculados del reconocimiento que les brinda un determinado Estado, al ser anteriores y superiores a todo (…)”²⁹³. “El artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de la República, que reconoce que tales derechos están por sobre todo poder del Estado, y cuentan con protección nacional e internacional, a través de nuestra Constitución y de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos”²⁹⁴.

En tercer lugar, como Estado chileno hemos adquirido voluntariamente obligaciones internacionales. Por ende, se ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo menciona el fallo del pleno en su fundamento 11º: “El Estado de Chile, al aprobar y ratificar la Convención Intermericana de Derechos Humanos, ha asumido como parte del ordenamiento jurídico interno las obligaciones que de ella emanan, reconociendo soberanamente la competencia de la Corte Interamericana, prevista en los artículos 63 y 68 de la Convención”.

Por último, la cuarta clave fue el control de convencionalidad y la pertenencia al sistema interamericano. El fundamento 9º del fallo del pleno, señala que “(…) los jueces nacionales forman parte del sistema interamericano en la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo obligación de todas las autoridades e integrantes del Estado, interpretar sistemática e integralmente las disposiciones que informan el sistema jurídico”.

Dentro de ese marco, ¿qué órgano ha de ejercer el fallo? La Corte Suprema, en el fundamento 11º del fallo en comento, señala que “[A]l ser el dictamen de la Corte Interamericana una sentencia de carácter jurisdiccional dictada por un tribunal al cual el Estado de Chile ha reconocido soberanamente la competencia prevista en los artículos 63 y 68 de la Convención, el mecanismo de ejecución de lo juzgado por ella, en lo pertinente a la actividad del Estado Juez, es resorte únicamente de los tribunales de justicia”.

No obstante reconocer la Corte Suprema que, ante la dictación de una sentencia de la CIDH, los Estados Partes de la Convención se encuentran obligados a dar pronto cumplimiento a lo resuelto, el Máximo Tribunal hace un llamado a la necesidad de “diálogo entre jurisdicciones” y al “principio de buena fe”, tal como queda plasamado en los fundamentos 7º y 8º del fallo del pleno:

“7º (…) Conforme a esta normativa y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en este sentido, se ha expresado que ‘la sentencia se hace obligatoria para el Estado condenado y se genera con motivo de esta responsabilidad una relación jurídica nueva que consiste en la obligación de reparar, y siendo obligado el Estado a dar pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte por todos los poderes y órganos estatales’. Sin embargo, lo cierto es que en el diálogo entre jurisdicciones, resulta indispensable evaluar dicha decisión con miras a disponer lo pertinente para que tenga el mayor desarrollo que sea posible en nuestro país, acorde a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional”.

“8º Que, a la conclusión contenida en el párrafo que precede, se arriba dando aplicación asimismo a los elementos que al efecto entrega la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que impone su interpretación de buena fe, ‘conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objeto y fin’, prescripción que se corresponde, asimismo, con la contenida en el artículo 29 de la Convención Americana, al consagrar normas cuyo objetivo es dar a sus disposiciones el alcance que asegure el grado máximo de protección de los derechos que reconoce”.

Por otra parte, uno de los principales basamentos en que descansa el acuerdo del pleno, y que, en definitiva, legitima su pronunciamiento, viene dado por la correspondencia que identifica la Corte Suprema entre la afectación de derechos fundamentales que constata la Corte Interamericana, y la vulneración de garantías tuteladas por la Constitución Política Chilena. Así, el fundamento 14 del fallo, señala:

“14º Que, por otra parte, esta Corte Suprema, en ejercicio del cometido antes indicado, tiene en consideración que las infracciones a derechos fundamentales constatadas por la Corte Intermaericana (presunción de inocencia, libertad de pensamiento y expresión, principio de igualdad y no discriminación, el derecho a la igual protección de la ley, derecho a defensa y a recurrir de los fallos penales condenatorios) tienen su adecuado correlato en nuestro ordenamiento jurídico tanto como garantías tuteladas por la Constitución Política de la República, como bajo la forma de motivos de invalidación de las sentencias y/o los procedimientos instruidos en contravención al debido proceso, presupuesto de legitimidad de una decisión jurisdiccional, constatación que consolida la conclusión referida al carácter ineludible y obligatorio de la declaración que se efectuará”.

Finalmente, la competencia de la Corte Suprema se argumentó sobre la base de dos elementos relevantes. El primero, las facultades conservadoras de la Corte Suprema. En efecto, nuestro país ha evolucionado en el sentido de reconocer una amplia y general competencia conservadora a los tribunales ordinarios de justicia y excepcionalmente a los tribunales especiales, de la que emana la atribución que tiene el Poder Judicial de proteger los derechos individuales y garantías fundamentales que emanan de la naturaleza humana. Muestra de ello es la competencia de la Corte Suprema, reconocida en distintas normas constitucionales a lo largo de nuestra historia, de conocer los recursos de protección y amparo (fundamento 10º).

El segundo elemento, fue el Principio de Inexcusabilidad. En suma, el artículo 76 de la Constitución Política establece que únicamente los tribunales de justicia, en su función jurisdiccional, pueden hacer ejecutar lo juezgado, expresando, además, que éstos no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva sometido a su decisión (fundamento 11º). Por su parte, la falta de un mecanismo procesal para cumplir lo ordenado por la CIDH no inhibe a la Corte Suprema para resolver lo pertinente (fundamento 13º).

iii. Lo que se resolvió.

La Corte Suprema, actuando como Tribunal Pleno, se pronunció en forma unánime sin perjuicio de que se dejó constancia de algunas indicaciones y prevenciones, señalando que, atendido lo dispuesto por el ordenamiento jurídico constitucional y legal, lo resuelto por la CIDH y la actuación del Estado de Chile en el orden interno, las decisiones condenatorias que motivaron el pronunciamiento de la CIDH “han perdido sus efectos”, estimando que “su subsistencia supone la permanencia de actuaciones que han sido declaradas como conductas lesivas de las garantías fundamentales”.

La pérdida de los efectos obedece no solo al principio de inexcusabilidad, sino que al cumplimiento de lo resuelto en el ámbito jurisdiccional internacional.

En cuanto al alcance de los efectos del Acuerdo de Pleno de la Corte Suprema, si bien esta última declara que las sentencias revisadas por la CIDH han perdido la totalidad de los efectos que les son propios, aquél “no importa la invalidación de los referidos fallos, atento a los efectos procesales que en el orden nacional se asigna a la nulidad de las resoluciones judiciales, manteniendo la validez de tales sentencias en cuanto a la cosa juzgada, como es la imposibilidad de rever el conflicto que dio origen a los procesos que se revisan” (Fundamento 15º).

iv.Conclusiones

El fallo de la Corte Suprema da cumplimiento de buena fe y de manera efectiva a las obligaciones de carácter internacional en materia de DD.HH. contraídas por Chile.

Dicha sentencia, igualmente, cumple el principio de inexcusabilidad, el cual tiene su fundamento en el artículo 76 de la Constitución.

Las sentencias que dieron origen al proceso seguido ante la CIDH en consideración que las infracciones a derechos fundamentales constatadas por la Corte Interamericana tienen su adecuado correlato en nuestro ordenamiento jurídico, tanto como garantías tuteladas por la Constitución Política de la República, como bajo la forma de motivos de invalidación de las sentencias y/o los procedimientos instruidos en contravención al debido proceso, presupuesto de legitimidad de una decisión jurisdiccional; por tanto, sostiene que no pueden tener validez en nuestro ordenamiento (fundamento 14º) y han perdido todo efecto.

F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho

Estos artículos postulan la protección del Estado de Derecho como sistema jurídico objetivo, impersonal y justo²⁹⁵, igualmente aplicable a gobernantes y gobernados y en el que ninguna arbitrariedad pública o privada queda impune.

El constituyente aseveró que en Chile hay Estado de Derecho. Por lo tanto, “las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las leyes”²⁹⁶.

En las Actas Oficiales de la Comisión, opinan al respecto sus integrantes:

Señor Evans: “En el Estado de Derecho se distinguen dos elementos: las potestades estatales y el sometimiento de todas las autoridades al imperio de una institucionalidad, respetándose en ese estado los derechos humanos fundamentales, los que se respetan y ejercen realmente”²⁹⁷.

Señor Silva Bascuñán: “Hay Estado de Derecho cuando, desde la base, el ordenamiento jurídico no solo establece reglas, crea órganos y permite que las reglas y los órganos se ajusten a esas bases, sino que cuando el ordenamiento jurídico básico tiene como fundamento esencial los derechos del ser humano y de los grupos intermedios que existen dentro de la colectividad, y si no existe ese respeto a tales bases, por perfecto que sea el ordenamiento jurídico, como técnica al servicio de su propio movimiento, por respetuosos que sean los órganos de mantenerse dentro de esos límites, no hay tal Estado de Derecho, porque no se ha considerado lo fundamental: que todo esté establecido y se mueva no para cualquiera voluntad que se exprese dentro del Estado, sino para una voluntad estatal, en la cual el elemento básico sea el respeto de los derechos fundamentales del ser humano”²⁹⁸.

Todos aquellos que, de alguna manera, ejercen el poder estatal –sea el ejecutivo, el judicial o el legislativo– tienen la obligación de esforzarse por realizar constantemente y sin titubeos la justicia material o de contenido. En el Estado de Derecho no se establecen dispensas temporales ni espaciales de esa obligación²⁹⁹.

En consecuencia, los aspectos formales del ejercicio de las potestades públicas se subordinan a sus fines materiales³⁰⁰.

Veamos ahora cómo se configuran estos principios dentro de nuestra Carta.

F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución.

Artículo 6º:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

En este artículo se consagra el principio de supremacía constitucional, el cual contiene tres elementos importantes:

(a) Principio de supremacía constitucional

El jurista inglés Edward Cake fue el creador de la doctrina de la supremacía de la Constitución al considerar que “las cortes de derecho común eran superiores en autoridad al rey y al Parlamento”. Pero en Inglaterra esta doctrina carece de significación, pues su sistema constitucional no distingue entre poder constituyente y poderes ordinarios. Desde fines del siglo XVIII, el derecho político pugna por que las constituciones respondan a la teoría de la supremacía, siendo Estados Unidos de Norteamérica el primer país que la consagra³⁰¹.

Al declarar a la Constitución Política chilena como norma suprema, el Constituyente no solo busca que su mandato revista un carácter normativo (jerarquía de las normas), sino que, directamente, se establece que la acción de las autoridades está subordinada a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En consecuencia, la Constitución también es una herramienta de control de la gestión pública en su conjunto y, entonces, esta solo es validada en la medida que cumple, formal y sustantivamente, tanto con la Constitución como con toda otra norma dictada conforme a ella.

En actas se especifica el concepto de jerarquía relativa a los poderes públicos: “En este artículo está claramente especificada la jerarquía constitucional, porque todos los órganos de autoridad o titulares integrantes de los entes generadores de la ley tienen que someter su acción a la Constitución. De manera que este es el artículo de donde se va a inferir toda la jerarquía y la supremacía de la Constitución”³⁰².

Si hay conflicto entre la Constitución, por un lado, y las normas dictadas conforme a ella, por otro, debe aplicarse primero la Constitución, porque es formal y sustantivamente suprema. La conformidad de la Constitución con las demás normas jurídicas debe ser, por ende, tanto de forma como de fondo.

La Constitución es, ante todo, la norma jurídica básica y, en consecuencia, dejó de constituir una mera declaración de principios, pasando a ser una norma de aplicación directa e inmediata³⁰³.

Así, el recurso de inaplicabilidad es un arbitrio de carácter constitucional que tiene por objeto resolver la controversia entre la Carta Fundamental y preceptos legales vigentes, con el objeto de que aquella y no estos sean los que imperen en caso de contradicción, pues todas las normas –incluso las leyes– deben dictarse conforme a la Constitución³⁰⁴.

“El Estado de Derecho de una nación consiste en que todas las autoridades públicas y todos los particulares deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. De manera que en esta escala gradual si la norma inferior no se ajusta a la norma jurídica de mayor rango carecerá de valor, fuerza y eficacia jurídica”³⁰⁵.

No olvidemos, sin embargo, que en epígrafe anterior hemos tratado detenidamente el significado que tiene para la Constitución la interpretación que se adopte acerca del valor y rango que tienen los tratados internacionales en nuestro Derecho interno, ya que, de acuerdo a esa definición, podríamos llamar o no, suprema a nuestra Constitución. De lo contrario, podríamos estar en presencia de un documento marcadamente disminuido frente al Derecho Internacional.

Sobre los órganos del Estado recae el deber positivo de garantizar el orden institucional de la República, es decir, deben cuidar constantemente el respeto y cumplimiento de las distintas normas que configuran la compleja estructura que es el Estado.

Dado que es el Derecho el que crea, organiza y determina a las distintas entidades públicas, es este su fuente de existencia y validez, por tanto, el estricto sometimiento de su actuar al ordenamiento jurídico surge como requisito esencial en todo Estado de Derecho. La Constitución y las normas dictadas conforme a ella edifican un sistema que día a día se confronta con la realidad. Si bien las circunstancias históricas y sociales pueden poner a prueba este engranaje, perfectible como toda obra humana, es dentro de este mismo sistema donde deben buscarse las herramientas para afrontar estas situaciones. Todo órgano debe actuar constantemente en este sentido no solo cumpliendo con la ley, sino que a la vez velando por un respeto en todos los ámbitos de la institucionalidad que sustenta a la nación.

Cabe mencionar, que previo a la reforma introducida por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, el papel de garante se le asignaba a las Fuerzas Armadas, que se explicaba por las especiales circunstancias que rodearon la génesis de la Carta de 1980. Sin embargo, la mención a esta misión fue eliminada del artículo correspondiente, pasando a formar, en la actualidad, un deber expreso de todos los organismos públicos.

(b) Principio de obligatoriedad

Se establece la obligatoriedad de los preceptos constitucionales, tanto en lo referido a los titulares e integrantes de los órganos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. Por ello, no solo el sistema político está enmarcado en la Constitución, sino también el sistema social nacional.

En la Comisión de Estudios se indicó que, con esta norma, se quiere “poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada, tanto por las autoridades que la establecen como por los gobernados, porque hay gente que estima que sus preceptos rigen solo para determinados sujetos”³⁰⁶.

El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido, señalando que este artículo establece un principio vital: “el de vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para gobernantes como para los gobernados”³⁰⁷.

En este artículo, al usar la voz “preceptos”, el Constituyente no solo se refiere a las normas positivas de la Carta Fundamental, sino que también a los principios, o sea, a los enunciados generales que no están establecidos como normas. En el sentido de la Dogmática Jurídica o ciencia del derecho positivo, la Constitución toda, en su completa e integral concepción, es un sistema armónico de principios y normas, siendo más importantes los principios, porque tienen una aplicación mayor y de más larga duración. Por ejemplo, son principios la justicia, la seguridad, la igualdad, la libertad y el bien común. De este modo, el vocablo precepto, aludido en la Constitución, abarca tanto principios como normas jurídicas.

En Actas, se expresa sobre el tema:

“La obligación de respetar los preceptos de la Constitución alcanza ‘a toda persona institución o grupo’(…) se está refiriendo a las personas que de alguna manera están sometidas al ordenamiento jurídico chileno”³⁰⁸. “El artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales. En sus incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la ‘vinculación directa de los preceptos constitucionales’ a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados”³⁰⁹.

(c) Principio de responsabilidad

Existe un sistema de responsabilidades y sanciones para aquellos que no cumplan con los mandatos de la Constitución. Por ejemplo, en el artículo 9º, que sanciona el terrorismo, el procedimiento de acusación constitucional de los artículos 52 y 53 o el artículo 19 Nº 15 en lo relativo a conductas que atentan contra el régimen constitucional de gobierno.

En la Comisión Constituyente se propuso contemplar una disposición que estableciera que “el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: primero, que la sanción sea la nulidad; segundo, castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental, es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados…”³¹⁰.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de ésta. La responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente. La responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, pudiendo esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas³¹¹.

El sistema chileno entrega a la ley la mayor parte de las sanciones por incumplimiento de la Constitución, las que, en definitiva, derivan de incumplir la ley por lo que, solo por excepción, la Constitución prevé sanciones en forma directa y, por lo general, hay que esperar a la determinación legal para conocer la sanción aplicable a la conducta que vulnera la Constitución.

F.2) Artículo séptimo: El principio de juridicidad.

Artículo 7º:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” ³¹² .

En el Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y con sujeción a él. Aunque en la práctica y doctrinariamente se hace referencia a los órganos estatales, este principio rige también a los particulares, aunque respecto de estos sea mayor el margen de libertad en su actuar.

Una noción breve, de fácil retención y manejo y, al mismo tiempo, exacta de lo que es el principio de juridicidad, en palabras del profesor Soto Kloss, es: “La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”³¹³.

El principio de juridicidad comprende también elementos complementarios imprescindibles: la responsabilidad y el sistema nacional de control, sin los cuales este principio se convertiría en una simple declaración de buenos propósitos e intenciones, en una declaración de carácter programático³¹⁴, respecto a los cuales nos referiremos en su oportunidad.

Cuando se habla de juridicidad, se evoca “Derecho”, y en una neta y clara superación del término “legalidad”, utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas no solo fuentes legislativas, sino sobre todo de la Constitución, que es el Estatuto Fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.³¹⁵

Podemos concluir, entonces, que la expresión “ley” que se emplea en los artículos 6º y 7º se refiere a ella como norma general, abarcando desde la Constitución hasta un reglamento: “El señor Guzmán añade que la idea es siempre referirse a la ley como norma general y no como uno de los escalones de la jerarquía de las normas, porque, de lo contrario, habría que decir en todas partes: la Constitución, las leyes y también los reglamentos”³¹⁶.

Así, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, se refiere a la expresión genérica “precepto legal” cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6). Sin embargo, en este caso puntual, no se aplica la interpretación que hace el comisionado Guzmán. El artículo 93 Nº 6 utiliza un concepto amplio, pero no comprensivo de todo tipo de precepto, sino solo de aquellos de rango legal. De no ser así, procedería el recurso de inaplicabilidad también contra decretos y reglamentos, lo que no ocurre.

(a) Principio de legalidad

La legitimidad dice relación con el fundamento político que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades públicas. En este sentido, será legítima la autoridad cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condición de que su instalación en el poder se haya verificado en conformidad con los requisitos y con el procedimiento establecido en aquel. La investidura regular que la Constitución exige en el inciso 1º artículo 7º toca directamente el problema de la legitimidad, al decir que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”³¹⁷.

El órgano con investidura regular será legítimo por el solo hecho de haber accedido al poder previa investidura, es decir, cumpliendo con todas las exigencias establecidas en la Constitución para su instalación en el cargo³¹⁸.

Ahora bien, el precepto transcrito hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para que los órganos del Estado generen los efectos jurídicos que buscan sus actuaciones, es decir, las actuaciones de los órganos del Estado serán válidas cuando cumplan las condiciones formales de procedimiento y competencia, además de la validez sustancial que se refiere a su sentido.

Entonces, para que las actuaciones de los órganos del Estado sean válidas, además de la legitimidad, se requerirá que el ejercicio de las potestades sea realizada “dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”³¹⁹.

En otras palabras, la legitimidad por sí sola no valida los actos o disposiciones ordenados por la magistratura; para que las actuaciones emanadas del ejercicio del poder público sean válidas, esto es, regulares, se requiere que las órdenes impartidas estén, a su vez, sustentadas en normas de derecho constitucionales o legales³²⁰.

En consecuencia, es posible que una magistratura cuya investidura sea legítima dé lugar a actos ilegales o antijurídicos³²¹. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto medios jurídicos para restablecer la juridicidad atropellada, sin que se cuestione el derecho de mando del magistrado, cuyo origen es constitucional. La estabilidad del Estado y el mantenimiento del orden público así lo requieren³²².

De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no solo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”³²³.

Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público solo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación³²⁴.

Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.

a.1) Previa investidura regular de los órganos

Se refiere a que la persona que actúa como agente del órgano del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento adecuado para el cargo; debe incorporarse válidamente al órgano. Es el hecho de conferir a una persona, por el órgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad de representante del poder público³²⁵.

Esta investidura es un procedimiento formal que da origen a lo que se conoce como legitimación, es decir, el reconocimiento que la ciudadanía presta a la investidura constitucional o legal que posee un personero o funcionario público³²⁶.

La investidura es diferente según la fuente de la cual emana. Así, en los cargos de elección popular, la investidura se reconoce a los formalmente electos mediante procedimientos específicamente regulados por la Constitución o la ley³²⁷. Por ejemplo, la investidura del Presidente de la República, de acuerdo al artículo 27, inciso final de la Constitución, consiste en el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En el caso de los diputados y senadores, el artículo 5º, inciso 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, señala que la investidura se hace mediante promesa o juramento, de acuerdo con el procedimiento que establezcan los reglamentos de las Cámaras. En cambio, por lo general, para los funcionarios públicos, su forma de investidura es un decreto de nombramiento del cual la Contraloría General de la República toma razón y, posteriormente, se notifica o publica, según el caso, y entonces nace a la vida del derecho.

A propósito de la investidura, se presenta un problema del Derecho Administrativo, que se conoce en doctrina como la Teoría del funcionario de hecho y que corresponde a una situación de los servicios públicos. La persona que es nombrada para un cargo debe asumir funciones de inmediato, mientras se tramita su decreto de nombramiento, por razones de buen servicio. El Estado debe hacerse cargo de los riesgos que puedan derivar de que dicho decreto pueda ser representado, lo que significa que el Estado es responsable por los efectos de los actos realizados por el funcionario de hecho. Si es definitivamente nombrado, se entiende que siempre actuó válidamente; por el contrario, si no lo es, se configuraría un caso de responsabilidad extracontractual del Estado.

En principio se sostenía que la calidad de funcionario de hecho no podría ser jurídicamente posible, pues, si las normas que regulan la relación entre el Estado y el funcionario se encuentran específicamente señaladas, sus actos carecerían de validez³²⁸. Pero, a menudo, quien así actúa lo hace con plena potestad, afectando a terceros que tienen la convicción de que sus actos son válidos. De allí que la doctrina ha concluido que, respecto de terceros, sus actos no podrían producir ineficacia jurídica, aplicando la teoría del error común³²⁹.

En el Derecho chileno, esta posibilidad del funcionario de hecho se encuentra reconocida bajo ciertas circunstancias. Así lo señala el artículo 16 del Estatuto Administrativo, ley ya citada:

“El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando este quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.

“Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda”.

Nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha señalado un principio en el que se funda el reconocimiento de efectos a lo obrado por el funcionario de hecho: “Por principio, los errores de la Administración solo son imputables a ella y no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe los derechos en razón de actos administrativos viciados”³³⁰.

a.2) Dentro de su competencia

Los funcionarios deben actuar dentro de su competencia, es decir, en virtud del conjunto de atribuciones que la Constitución y la ley les otorgan³³¹.

La competencia de los órganos públicos es la suma de funciones y atribuciones que está definida siempre por la ley, y esta es su fuente, sin perjuicio de que existan normas constitucionales al respecto. Como estamos hablando de normas de Derecho Público, estas deben ser interpretadas en sentido estricto y, entonces, solo puede hacerse aquello que la ley permite, por lo que no cabe ninguna clase de analogía o extensión de funciones. De este modo, la competencia es el círculo de atribuciones que la Constitución o la ley fija como propio del ejercicio de la autoridad, para el conocimiento y resolución de determinados asuntos³³².

Para que haya validez, es indispensable que la persona cuente con su calidad de agente de un determinado órgano, investido para ello y que la facultad que ejerce esté dentro de la competencia del órgano. La delegación de funciones no es excepción a este principio pues debe ser autorizada por ley. Así, para Silva Bascuñán, el requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación: “1. La decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a la resolución del órgano, 2. La decisión debe adoptarse ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se trate, hayan sido conferidas al órgano”³³³.

No hay justificación alguna para que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el Derecho y que este no sea aplicable ni rija en plenitud en su actuación. Si tal cosa se pretendiese, su actuación carecería, en ese mismo instante, de toda validez jurídica, por nula, ya que violaría tanto los artículos 6º y 7º de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho, principio de isonomía fundamental³³⁴.

a.3) Formalidades que prescribe la ley

En Derecho Público, los actos que se ejecutan deben cumplir siempre con ciertas formalidades que la ley o incluso la Constitución establecen y que aseguran que la función pública se ejerza de manera regular y ordenada y que haya control de los actos realizados por la Administración del Estado.

La expresión “forma” indica, nada menos, que el “procedimiento” en cuya virtud los órganos del Estado, en cualquiera de las funciones que la Constitución les asigna (legislativa, judicial, administrativa y contralora), realizan su actividad tan multifacética³³⁵.

Así, por ejemplo, en la promulgación de un decreto supremo, es esencial la firma del ministro de Estado del área respectiva, pues, sin ella, el decreto carece de carácter vinculante.

Por lo tanto, los actos de los órganos estatales son siempre solemnes, al menos deben constar por escrito y ser firmados por quienes los expiden.

No parece ocioso recordar que, en el Derecho Público, la “forma” deviene sustancia, y de la más relevante importancia, por cuanto implica “garantía” tanto de la sujeción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella como respecto de los derechos de las personas³³⁶. Su misión es garantizar el máximo de seguridad con el mínimo de error. De la debida observancia de las formas impuestas normativamente, depende el mayor acierto y eficacia de las resoluciones y la seguridad jurídica de las mismas³³⁷.

La vulneración de la forma que prescriba la ley o la Constitución en su caso³³⁸ se produce, sea porque se omiten actos o trámites, se exigen o realizan trámites no previstos en la ley, que alteran el procedimiento legal previsto o se utiliza un procedimiento previsto en la ley para un determinado objetivo o finalidad en otra finalidad distinta no prevista en la ley o que exige otro procedimiento y que es el típico vicio de desviación de procedimiento³³⁹.

Sin embargo, las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables³⁴⁰.

(b) La regla de oro del Derecho Público chileno

El inciso 2º, que tiene tradición en el constitucionalismo chileno, emana del artículo 160 de la Constitución de 1833 y del artículo 4º de la Constitución de 1925. Se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 con un solo cambio, en el sentido que se reemplaza la palabra “reunión” por “grupo de personas”. En consecuencia, confirma que, en lo relativo al ejercicio de potestades públicas, nadie se puede atribuir derechos o facultades que la ley no le haya otorgado. Dice la Constitución que ni siquiera a pretexto de circunstancias extraordinarias puede hacerse tal cosa, porque, incluso dichas circunstancias, están previstas en los artículos 39 al 45, en los estados de excepción constitucional, los que tienen su propia normativa y no posibilitan escapar o ignorar el mandato de la Constitución.

El precepto alude a “ninguna magistratura”. Esta palabra no debe entenderse en el sentido único de aplicarse a los jueces en calidad de magistrados de justicia, pues en esta norma la palabra “magistratura” se refiere a todos los órganos estatales, a cualquier autoridad pública en él³⁴¹.

Respecto del ejercicio de competencias, este puede realizarse por distintas categorías de funcionarios, según lo señala el artículo 4º del Estatuto Administrativo, ya citado: “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes”.

1. Titular: Es quien tiene la investidura regular para ejercer el cargo en propiedad.

El inciso 2º del artículo 4º del citado Estatuto define a los titulares como “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 1986, refundido por el Decreto con Fuerza de Ley 1-19653 publicado el 17 de noviembre de 2001, agrega que “el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.

2. Suplente: Es quien ha sido nombrado para ejercer transitoriamente un cargo vacante, hasta que se designe a su titular. De acuerdo a los incisos 3º a 7º del mismo artículo en análisis:

“Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.

“El suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que este se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración o cuando el titular haga uso de licencia médica. Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias médicas que excedan de 30 días, la designación podrá efectuarse con la remuneración correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.

“En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular.

“El nombramiento del suplente solo estará sujeto a las normas de este Título³⁴².

“Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo Servicio, no regirán las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artículo, respecto de las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales ni en aquellos servicios que realizan sus actividades ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, incluso sábados, domingos y festivos”.

3. Subrogante: Ejerce un cargo jerárquicamente inferior al titular, pero que reemplaza a este transitoriamente por encontrarse impedido para ejercer el cargo.

El inciso final del artículo 4º del Estatuto Administrativo define a los funcionarios subrogantes como aquellos que “entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”.

(c) Nulidad de Derecho Público

La Nulidad de Derecho Público es la sanción que recibe todo acto³⁴³ que contraviene uno o más de los requisitos de validez contemplados en este artículo. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado.

La acción constitucional de nulidad tiene sus fundamentos en el artículo 7º y 19 Nº 3 de la Carta Fundamental y es aplicable a todos los actos de cualquier órgano del Estado³⁴⁴.

Su creación correspondió a Mariano Egaña y su texto, introducido en el artículo 160 de la Constitución de 1833, buscó salvar dificultades de las cartas fundamentales anteriores: “De allí, pues, que se impusiera de modo rotundo y tajante la nulidad de todo acto (y nulidad de pleno derecho, ipso iure y ab initio) que contraviniere el principio de juridicidad. Sustentador del orden de las potestades públicas (legislativas, gubernativas y judiciales), valladar de los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas y norma autosuficiente –ya que es operativa por sí misma– esta creación de Mariano Egaña es la piedra angular en sus aspectos técnico-jurídicos del ordenamiento constitucional de la República y base de sustentación primigenia del Estado de Derecho”³⁴⁵.

Su finalidad fue terminar con las contiendas de competencia entre autoridades administrativas y entre estas y las judiciales, recién salido el país del régimen indiano y estructurándose la República, situación en la que la legislación aplicable no tenía la precisión deseada. También tuvo por objeto terminar con los alzamientos de algún cuerpo o grupo militar, precisándose al efecto aquello de “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”³⁴⁶.

La nulidad de derecho público es la “piedra fundamental” para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer posible la sujeción a Derecho de los órganos del Estado, única manera de concretar el pleno respeto que ellos deben a los derechos de las personas. Jamás puede olvidarse que el principio rector y base fundamental de toda la institucionalidad no es otro que el de la primacía de la persona humana y la consecuencial servicialidad del Estado, de cada uno de sus órganos, cualquiera que sea su función o jerarquía; servicialidad que implica respetar los derechos de las personas y, además, promover su ejercicio (artículos 1º incisos lº y 4º; 5º, inciso 2º; 6º y 7º de la Constitución)³⁴⁷.

c.1) Características

c.1.1) Acción constitucional

Constituye la primera acción constitucional que surge en su texto, en el orden de aparición de los artículos.

La Constitución consagra diversas acciones (en general, de amparo o de nulidad) para impugnar actos administrativos e incluso legislativos. Amparos que establece como garantías de los derechos fundamentales que ella misma reconoce y asegura: Habeas corpus, amparo general/protección y nacionalidad. Y tres acciones de nulidad: nulidad general de los actos estatales, nulidad del acto expropiatorio y nulidad de algún precepto de ley³⁴⁸.

c.1.2) Ipso iure

Esta característica alude a que opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad de que nadie la declare, pero se declara judicialmente para que se haga conocida por todos y para usar las acciones civiles y penales que de ella deriven.

Se sostiene que la nulidad de derecho público equivale a la inexistencia y no requeriría declaración. Esta nulidad opera de pleno derecho en el momento en que el acto viciado se ejecuta y el acto no debe ser obedecido, porque los individuos tienen derecho a resistir los actos contrarios al principio de jerarquía normativa y contrarios al principio de la habilitación legal de los órganos del Estado, principios derivados del de juridicidad³⁴⁹.

La propia Constitución dispone la nulidad del acto que la vulnera, viola o contraviene. No reenvía al juez para que sea este el que la declare, como ocurre en la legislación civil (artículos 1683 y 1684 del Código Civil) en que el acto es válido hasta que el juez lo declare nulo. El mismo artículo 7º declara la nulidad de ese acto de órgano estatal, y es nulo desde el mismo instante en que se incurrió en el vicio de la inconstitucionalidad, al vulnerar la Constitución³⁵⁰.

Sin embargo, la regularidad jurídica exige que, si bien la nulidad opera de pleno derecho, alguien deba constatarla y esto lo harán la propia Administración, los tribunales de justicia, la Contraloría General de la República o el Tribunal Constitucional³⁵¹.

Debemos, sin embargo, consignar que autores como Jorge Reyes³⁵² consideran que la nulidad de derecho público no opera de pleno derecho, principalmente porque no hubo acuerdo en la Comisión de Estudios de darle esa característica y porque la nulidad de pleno derecho sería una norma de excepcionalidad que no operaría siempre, sino cuando así el Constituyente lo dispone de modo expreso: “Si el Constituyente previó para dos situaciones precisas la nulidad ipso iure, es porque en otros casos la sanción puede ser distinta. O bien, podrá propugnarse que el constituyente del artículo 83 inciso 2º ha sido consecuente con lo dispuesto en el artículo 6º –porque determinó una sanción que tal precepto prevé– como, asimismo, ha sido coherente con las normas de los artículos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Política y aun ha estimado, puesto que no podría ignorar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 7º, que la nulidad a que se refiere el artículo 7º no es siempre nulidad de pleno derecho”³⁵³.

c.1.3) Imprescriptible

Es imprescriptible, por lo que no hay plazo para poderla hacer valer: “el juez puede declararla de oficio y siempre sin que obste a ello el transcurso del plazo de prescripción”³⁵⁴.

El principal autor que sustenta esta tesis en nuestro medio, don Eduardo Soto Kloss, la fundamenta en que la propia Constitución declara nulo todo acto dictado en su contravención y “nulo” significa que “no es”. Al no ser acto, es inexistente; la nulidad de derecho público es verdaderamente inexistencia. Si es inexistente, y lo es desde el momento mismo en que se viola la Constitución, esto es, desde que se ha incurrido en el vicio, es obvio que la nulidad de derecho público es imprescriptible³⁵⁵. Además, si el acto no existe, es imposible sanearlo por el transcurso del tiempo; jamás el tiempo y su transcurso podrán· darle validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento jurídico. Lo que no existe, no puede existir y nacer por el simple transcurso del tiempo. El tiempo carece de poder de creación; lo que no es, no es aunque transcurran mil años³⁵⁶.

Sin embargo, esta no es una tesis sostenida por todos los autores, ya que hay parte de la doctrina administrativa que considera que esta imprescriptibilidad, en la práctica, puede llevar a situaciones de abuso, al prolongar ciertas reivindicaciones o acusaciones de ilegitimidad de actos de autoridad en el tiempo, al punto de mantener estatutos jurídicos enteros en entredicho durante un excesivo plazo, llevando a la anarquía dentro de la Administración del Estado.

Así, estos autores señalan que el ordenamiento jurídico administrativo no está exento de la aplicación de la institución de la prescripción, pues la seguridad jurídica es el objetivo central del Derecho: “En todos los ordenamientos jurídicos que la contemplan, ella no es una acción de corto tiempo, sino de cortísimo tiempo. Una acción que dura dos meses en el derecho francés, ¿por qué? Porque hay un principio en el derecho administrativo que es imprescindible mantener, que es la certeza de los actos administrativos. No puede estar un acto administrativo eternamente o por mucho tiempo sometido a tela de juicio o con posibilidades de ser dejado sin efecto”³⁵⁷. No hay precepto de la Constitución Política que atribuya expresamente a la acción de nulidad de derecho público carácter de imprescriptible, por ende, en defecto de norma constitucional, es necesario prestar atención al artículo 2497 del Código Civil, según el cual “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado… ”³⁵⁸.

En cuanto a la jurisprudencia relativa a esta materia, parece importante destacar los cambios que aquella sufrió³⁵⁹. En efecto, al comienzo, la Corte Suprema a través de su jurisprudencia se mostró favorable a la imprescriptibilidad como regla general en lo que a la acción de nulidad de derecho público se refiere. Mas, a partir de la sentencia “Aedo Alarcón con Fisco”, se dio un giro en la forma de resolver este asunto, distinguiendo la nulidad de derecho público de los efectos patrimoniales que implica, aplicando la imprescriptibilidad a la primera, y las reglas generales de prescripción respecto a los efectos de carácter patrimonial que implica la nulidad del acto en cuestión.

Sin ir más lejos, en un principio se acogió la imprescriptibilidad como criterio general para la nulidad de derecho público, sobre todo a partir de la sentencia “Pérsico París con Fisco” de 1997. Ésta, en su considerando cuarto, señala:

“Que tratándose en la especie de una nulidad de derecho público, en la que se implican no solo el interés privado del actor sino también el de la sociedad, en cuanto las actuaciones de los poderes públicos no pueden transgredir el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del derecho común no pueden tener aplicación sino cuando las normas del derecho público se remitan a ellas o cuando la naturaleza de la institución admita que el derecho público se integre con normas comunes; y en la especie indudablemente no corresponde esta integración cuando de lo que se trata es de sancionar la posible omisión en que habría incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar semejante efecto se requiriría de una expresa remisión a las normas del derecho común que permitieran privar de la acción de nulidad de derecho público por el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte exigiría admitir que los actos que contravienen el artículo 7º de la Constitución Política de la República pudieran purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto término, lo que pugna con el propio tenor del precepto citado en cuanto señala que tales actos son nulos y originan las responsabilidades y sanciones que la ley señale, dando a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad tal que impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear de ellos al acto que los contiene; en consecuencia, no existiendo en el derecho público una norma que declare prescriptible la acción ejercida en estos autos, ni otra similar al artículo 1683 del Código Civil que priva de la acción de nulidad absoluta común por saneamiento del acto en razón del transcurso de diez años, no cabe extender analógicamente el alcance de los artículos 2515 y 2520 a un caso en que la naturaleza de los hechos guarda cierta semejanza con aquéllos previstos en las normas citadas, pues ello importaría que los jueces hubiesen creado la norma por la cual se sancionaría al actor, circunstancia que conduce inevitablemente al rechazo de este capítulo de la nulidad”.

Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, esta regla no prosperaría “ya que nuestra jurisprudencia introduciría una serie de matices y distinciones que la han desdibujado casi por completo”³⁶⁰. El primer cambio se produjo en la sentencia “Aedo Alarcón con Fisco” dictada el año 2000, en la cual la Corte Suprema realizó una distinción entre la acción de nulidad de derecho público y las acciones de “evidente contenido patrimonial”, aplicando la imprescriptibilidad a aquéllas y las reglas del derecho común en materia de prescripción a las otras. En concreto, señaló:

“7º) Que en relación con el primer capítulo de casación invocado, debe tenerse presente que el caso sub lite se trata de una acción de nulidad de derecho público, cuyo fundamento se encuentra en el Capítulo I de la Constitución Política, sobre bases de la Institucionalidad, que establece el principio de que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, según dispone el artículo 6º, y de que los órganos del Estado actúan válidamente dentro de la competencia y la forma que prescriba la ley, con la consecuencia de que todo acto en contravención a esa regla es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señala, según dispone el artículo 7º. En circunstancias que estas normas establecen principios fundamentales de la sujeción de los órganos públicos al derecho, los actos que alguno de ellos realice extralimitándose de las potestades que le han sido conferidas por las normas jerárquicamente superiores carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por el tribunal competente, que al efectuar tal declaración se limita a afirmar el principio de la superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de los actos de la Administración del Estado, sin que en esta materia resulten aplicables las normas generales del derecho privado sobre prescripción de las acciones;

8) Que, por el contrario, las acciones personales que tienen por objeto que quien dejó de poseer restituya el valor de la cosa y la indemnización de perjuicios también deducidas por la actora, cuyo antecedente es la nulidad de derecho público referida en la consideración precedente y que son objeto de los capítulos de casación primero y último, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a las restituciones y reparaciones de valor económico que pretende obtener la actora en virtud de tal declaración de nulidad. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona a los plazos de prescripción establecidos al respecto por el Código Civil, ordenamiento, por lo demás, que la propia actora invoca para sostener dichas acciones.

9) Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria a derecho de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de estatuto legal especial, a las reglas de prescripción del derecho común, pues éstas materializan un principio de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente en favor y en contra del Estado”.

Luego, con la sentencia “Eyzaguirre Cid con Fisco” del año 2007, el máximo Tribunal señalaría que existen dos acciones contencioso administrativas. Por un lado, “las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo”. Por otro, las acciones “que miran a la obtención de algún derecho en favor de un particular”. En palabras de la Corte Suprema:

“8º) Que, como ha podido advertirse de los antecedentes expuestos, en el juicio de autos se han propuesto por el actor en su demanda conjuntamente dos pretensiones: una, consistente en la declaración de nulidad de derecho público del mencionado Decreto Supremo Nº 420 del Ministerio de Bienes Nacionales y otra, consecuencial de la anterior, de claro contenido patrimonial, por medio de la cual se persigue que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de perjuicios que a dicho litigante habría irrogado el acto administrativo que considera viciado; (…)

10) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de la demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho en favor de un particular.

Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, “erga omnes” y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre con el artículo 140 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales.

En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho en favor del demandante, la indemnización de perjuicios, en lo específico;

11) Que estas acciones declarativas de derechos, de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentran sometidos, en lo concerniente a la prescripción, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en el Código Civil, entre otras, a las disposiciones de sus artículos 2332, 2497, 2514 y 2515;

12) Que conviene tener presente en este punto que, si bien las personas jurídicas de derecho público, como el Estado-Fisco, por su propia naturaleza, se rigen por leyes y reglamentos especiales y están excluidas del régimen del derecho común, según el artículo 547 inciso 2º del Código Civil, este mismo cuerpo normativo establece una excepción a tal principio en el precitado artículo 2497, al establecer que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales…”;

13) Que la prescripción extintiva de las acciones judiciales exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no hayan sido ejercidas (artículo 2514 del Código Civil); plazo que es en general de cinco años para las acciones ordinarias (artículo 2515 del mismo Código) y de cuatro años para las acciones encaminadas a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (artículo 2332)”.

c.1.4) Insaneable

El vicio no es saneable ni la intención del acto ratificable por las partes: “respecto de ella no proceden ni la conversión ni la convalidación del acto administrativo”³⁶¹.

Lo que es nulo de nulidad de derecho público no produce efecto y ello por la expresa previsión de la propia Constitución. Un acto que no produce efectos no existe para el Derecho (a lo sumo, existirá como hecho, pero no como acto jurídico) y de allí, es obvio que no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia, pero irregular; algo que es, pero de un modo imperfecto. Pero lo que no existe no es y lo que no es, es la nada: nullus, nullitas, ausencia de ser y la nada no cabe que sea objeto de saneamiento³⁶².

c.1.5) Absoluta

No cabe distinción entre nulidad absoluta y relativa, porque es siempre absoluta, a diferencia de lo que rige en el derecho privado.

“El señor Ovalle propone contemplar una disposición que establezca que el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Los señores Ortúzar y Evans estiman que la desviación de poder genera la nulidad del acto y éste no puede producir efecto alguno. El señor Ovalle manifiesta que es indiscutible que el abuso del derecho implica la nulidad del acto.

Enseguida, afirma que la responsabilidad nace para su autor cuando el acto es nulo, y esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: 1. Que la sanción sea la nulidad; 2. Castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados”³⁶³.

c.2) Efectos

Una vez estudiadas las características de la Nulidad de Derecho Público, corresponde ahora detenerse en los efectos que produce su declaración³⁶⁴.

En primer lugar, lo que hace la declaración de Nulidad es reconocer la existencia de un vicio que afecta la validez del acto. Recuérdese que cuando se vieron las características de esta acción constitucional se dijo que una de ellas era que operaba de pleno derecho. En este sentido, al operar de pleno derecho el acto es nulo, no por la declaración de nulidad, sino por haber violado los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Carta Fundamental y lo único que hace la resolución judicial es reconocer eso. Pero jamás será necesaria la declaración judicial para que exista (si es que puede decirse así) la Nulidad.

En segundo lugar, y como consecuencia obvia de la nulidad, las partes deben volver al estado anterior en que se encontraban antes de la dictación de ese acto viciado. Lo anterior es de toda lógica por cuanto el acto viciado nunca entró al ordenamiento jurídico, o sea, desde el punto de vista del derecho nunca existió.

Por último, y por disposición del artículo 7º inciso 3º, la declaración de Nulidad permite al afectado por dicho acto nulo, perseguir la responsabilidad de quienes le hubiesen causado un daño al dictar ese acto viciado. Lo anterior aparece evidente si se considera que el principio fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la primacía de la persona humana y, si ésta sufre algún daño no estando jurídicamente obligado a soportarlo por la dictación de un acto viciado, lo más justo parece ser que sea reparada.”

(d) Principio institucional de responsabilidad

Ya en el artículo 6º de la Constitución, que hemos revisado, como en el inciso final de este artículo 7º, se hace referencia a la responsabilidad del Estado, ya sea al “no someter su acción a la Constitución o a las normas dictadas conforme a ella”, como al incurrir en conductas que representan actos nulos. Asimismo, ya mencionamos que uno de los pilares del modelo republicano de gobierno que consagra el artículo 4º de la Carta Fundamental es, precisamente, la responsabilidad de los gobernantes por sus acciones.

Hay normas en la propia Constitución que autorizan a afectar ciertos derechos de las personas, como ocurre en los casos de estados de excepción y en el caso de la expropiación, pero estos se encuentran consagrados expresamente, por lo que “solo en los casos previstos en la propia Constitución, en las condiciones que ella prevé, es posible que alguien sea privado de un bien; toda otra causal que no sea la que la Constitución ha previsto no se encuentra amparada por esta y, por tanto, infringe su texto y es inconstitucional, y todo acto en contravención a la Constitución genera las responsabilidades y sanciones que la ley señala”³⁶⁵.

A lo anterior, ha de agregarse la materialización de este principio, consagrado en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales de justicia que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, norma que constituye, a juicio de autores como Gustavo Fiamma, una verdadera acción constitucional de responsabilidad.

Respecto de la responsabilidad que, en estos casos, cabe al Estado, se discute por nuestra doctrina si ha de considerarse o no una responsabilidad objetiva. Un importante grupo de autores sostiene que, en aras del principio de servicialidad del Estado y para proteger efectivamente a los individuos afectados, debe centrarse en “la víctima y en la lesión de sus derechos y no en la culpa o en el dolo causante del daño”³⁶⁶, considerando que “el texto constitucional solo se refiere al resultado de la acción, “la lesión de los derechos”, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos y omisiones, de actuaciones regulares o ilegales”³⁶⁷, lo que no atiende tanto a la redacción de los artículos 6º y 7º, que sí aluden a la ilicitud, sino más bien a la redacción del artículo 38 Nº 2 ya citado.

Por el contrario, la teoría de la responsabilidad subjetiva del Estado se centra en el concepto de responsabilidad por el hecho propio del Código Civil en su artículo 2314, en virtud del cual las personas jurídicas son responsables de delitos y cuasidelitos civiles y, por ello, se encuentran obligadas a indemnizar los daños causados por su dolo o culpa³⁶⁸.

Se sostenga, sin embargo, una u otra teoría, compartimos el criterio del profesor Nogueira en torno a la idea de que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que pueda causar a los derechos de los administrados constituye un principio o garantía institucional, definido este tipo de garantías como el de aquellas que son “factores determinados material y jurídicamente por la Constitución y dotados de una ordenación en el seno del Estado y la sociedad”³⁶⁹.

Considerando que la garantía institucional importa el desarrollo, por la vía legal, de principios puramente mencionados en la Constitución, pero no completamente explicitados por esta, acudir al compromiso valórico de la Constitución explica la necesidad de contar con un modelo de responsabilidad del Estado que responda precisamente a la idea que este ha de servir a la persona humana, lo cual significa, sin duda, la adaptación legislativa en la materia y no la dependencia respecto de la ley para obtener dicho resultado.

G) El principio de transparencia y probidad

Artículo 8º:

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

G.1) La triada esencial del “Gobierno visible”: Transparencia, probidad e información.

En las democracias contemporáneas, las claves de la lucha contra la corrupción y el fundamento del “gobierno visible” y participativo están compuesta por: el principio de probidad (la honradez en la gestión), la transparencia (la exposición del fundamento y contenido de las decisiones) y el acceso a la información pública (que permite exponer al Estado en su conjunto al escrutinio de los destinatarios de sus decisiones).

La concurrencia de estos elementos hace posible lograr altos niveles de confianza. Cuando los miembros de una comunidad están vinculados entre sí, comprometidos en el bien común, se optimizan las posibilidades de supervivencia, por ello la confianza funciona como mecanismo “reductor” de la incertidumbre.

G.2) Principio de probidad.

“El principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (Art. 52, Ley General de Bases de la Administración del Estado). En consecuencia, con ello: la probidad importa, primero, cumplir con la ley vigente. Pero no solo eso: también demanda lealtad con la función, conducta intachable, ser honesto y leal y respetar la preeminencia del interés general sobre el particular (político, de grupo, de amigos o familia, propio)³⁷⁰.

G.3) Transparencia.

La transparencia es la claridad que debe mostrar todo acto humano; implica asumir y nunca evadir responsabilidades y llamar las cosas por su nombre; es ponerse en evidencia ante sí mismo y ante los demás con sus propios actos sin escudarse en la posición política, administrativa o ideológica.

En materia pública, ello se traduce en evidenciar el fundamento de las decisiones, el destino de los fondos públicos, etc. Así, el artículo 4º de la Ley Nº 20.285 dispone: “Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública” el cual consiste en “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”³⁷¹.

G.4) Concepto de Derecho a Información Pública

En sentido amplio, el derecho de acceso a la información pública se entiende como el derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la información sobre hechos que tenga relevancia o interés público, permitiendo la formación de una opinión razonable y fundamentada.

El nuevo artículo 8º incorpora el derecho a información pública con el objetivo de que sea conocida toda información que se encuentre en manos del Estado, salvo ciertas excepciones que deberán estar consagradas en una ley de quórum calificado.

Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalización del derecho de acceso a la información. Sin embargo, e incluso teniendo este artículo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la información sería una mera consecuencia del principio de transparencia o un reconocimiento implícito de un derecho y que la reforma constitucional del año 2005 no habría reconocido propiamente tal un derecho fundamental. Sobre la condición de derecho fundamental del derecho de acceso a la información debe considerarse una serie de elementos, entre ellos la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artículo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir información³⁷².

Para garantizar el ejercicio de este derecho³⁷³, no existe la obligación de identificarse ni explicar las razones en que se fundamenta la solicitud de información. Esta solicitud se basa en su carácter gratuito asegurando, de esta manera, el acceso a la información, no obstante poder cobrar el valor de las fotocopias, en el caso que quiera tener copias de la documentación.

G.5) Importancia del Acceso a la Información Pública

Este derecho permite poner en práctica los mecanismos básicos de la democracia moderna, como son la participación ciudadana, transparencia, publicidad, rendición de cuentas y el control social de las autoridades. Colabora, asimismo, con la eliminación de la corrupción y la arbitrariedad.

De este modo, desde 1990 ha ido dictándose en Chile una serie de normas que tienen por objetivo fortalecer la aplicación del acceso a la información pública en todos sus ámbitos, particularmente como derecho que busca la disminución de la corrupción en los organismos públicos. Dentro de este marco encontramos, incluso un ámbito de aplicación de la Reforma Procesal Penal. Y ahora, especialmente, con la inclusión de este nuevo artículo en nuestra Carta Fundamental.

Por otro lado, el derecho de acceso a la información pública sirve de apoyo a los medios de comunicación social, de modo que estos resulten más efectivos y verídicos, basándose en hechos fundamentados contribuyendo, de esta forma, a la formación de una opinión más profundamente informada y razonable por parte de los ciudadanos acerca del quehacer nacional, con una información oportuna, suficiente y veraz.

G.6) Legislación aplicable en Chile

(a) Tratados Internacionales

La importancia y preocupación de nuestro país por esta materia surge inicialmente hace unos cincuenta años como consecuencia del avance legislativo a nivel mundial en razón de considerar el derecho a la información como un derecho esencial humano, indispensable para poder ejercer la libertad de expresión y de opinión.

El sistema chileno adoptó este tema dentro de su regulación mediante la ratificación de varios tratados internacionales. Entre ellos:

1. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Garantiza, en su artículo 19 el establecimiento de la libertad de expresión, comprendiendo aquella la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas. Este tratado fue ratificado por Chile en 1954.

2. Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969): Lo establece en su artículo 13. Fue ratificado por Chile en 1990.

(b) Legislación Chilena

La regulación de este derecho en Chile se ha desarrollado en los diez últimos años, a través de distintas disposiciones legales que preceden la inclusión del mismo en la Constitución:

b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

El párrafo 3º del título III señala una serie de autoridades –entre ellas, el Presidente de la República, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores, Contralor General– que se encuentran en la obligación de realizar una declaración de intereses, dentro del plazo de treinta días desde la asunción de su cargo. Dicha declaración debe contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe el funcionario. Además, será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique.³⁷⁴

b.2) Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado

La Ley Nº 19.880, de 28 de mayo de 2003, Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, señala en su artículo 4º, como principios del procedimiento, el de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. Como consecuencia de estos dos últimos, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial.

Estos actos administrativos están basados en el principio de transparencia y publicidad, consagrados en la Ley Orgánica Constitucional Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos. En su artículo 17 establece que son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento.

De acuerdo al artículo 48, deben publicarse los siguientes actos administrativos en el Diario Oficial:

1. Los que contengan normas de aplicación general o que miren el interés general;

2. Los que interesen a un número indeterminado de personas;

3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado;

4. Los que ordene publicar el Presidente de la República, y

5. En los casos en que la ley lo ordene.

Respecto a los actos con efectos individuales, su texto íntegro deberá notificarse por medio de carta certificada, a más tardar en los cinco días siguientes a aquel en que haya quedado totalmente tramitado. También podrán realizarse notificaciones de forma personal, por medio de un empleado del órgano; asimismo, podrán llevarse a cabo en la oficina o servicio involucrado, si el afectado se apersonare a recibirla. A pesar de no haberse efectuado notificación alguna, o si de existir esta se encontrare viciada, se entenderá debidamente notificado al interesado, si este hiciere cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber antes reclamado de su falta o nulidad.

Cabe señalar que, conforme al artículo 17, las personas en su relación con la Administración tienen derecho a:

1. Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario estos deban ser acompañados a los autos, a su costa;

2. Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos;

3. Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administración;

4. Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley;

5. Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales;

6. Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución;

7. Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio cuando así corresponda legalmente;

8. Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, y

9. Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.

b.3) Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública

El 20 de agosto de 2008 se publicó la Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285 y entró en vigencia el 20 de abril de 2009. Dicha ley vino a complementar de un modo más directo y concreto los principios de transparencia y probidad establecidos en el artículo 8º en comento. En efecto, “la situación legislativa del país demandaba hacer ajuste para poder dar aplicación al referido precepto constitucional, el cual, si bien podía invocarse directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo, encontraba ciertas cortapisas materiales para su plena materialización, ya que no solo se trataba de sostener filosóficamente estos principios o de pretender cumplir con ellos, sino de la asignación de recursos y del establecimiento de una orgánica y de unos procedimientos para cautelar que la mecánica del acceso a la información pública efectivamente se concretara”³⁷⁵.

Sin perjuicio de la riqueza conceptual que introduce esta norma en nuestro ordenamiento jurídico, algunos de cuyos preceptos ya hemos citado, debemos enfatizar algunos aspectos de ésta:

Con respecto a quiénes se les aplica esta ley, el artículo 2º dispone que: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”

El artículo 4º, como se ha dicho, define el principio de transparencia: “El interés de esta definición de transparencia, radica a nuestro entender en que se ha recogido expresamente el mandato del Constituyente, en el sentido que no se trata solo de hacer público aquello que los órganos del Estado deciden, sino la forma y los antecedentes de estas decisiones, elementos en los que más comúnmente debemos afrontar la opacidad de ciertos organismos y, como consecuencia, las dificultades de escrutinio de su actuar por parte de los destinatarios de sus resoluciones o actos”³⁷⁶.

Y, como complemento de lo anterior, encontramos el artículo 5º, que dispone: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.

En el artículo 7º encontramos ciertas obligaciones para los órganos mencionados en el artículo 2º, a través de las cuales se configura la “transparencia activa”. Así, el artículo 7º establece: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2º, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:

a)Su estructura orgánica.

b)Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.

c)El marco normativo que les sea aplicable.

d)La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.

e)Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.

f)Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.

g)Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.

h)Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano.

i)El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos, y la vida sexual.

j)Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.

k)La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.

l)Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.

m)Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda”.

Como se advierte de la simple lectura de este artículo, mantener toda esta información disponible en la forma que acá se exige, importa una tarea gigantesca para los obligados. Por lo mismo, y aunque se dio un plazo de seis meses desde la publicación de la ley hasta su entrada en vigencia, es entendible que haya algunos órganos que, debido a su falta de capacidad técnica o humana y a límites presupuestarios, todavía no logren cumplir con la obligación establecida acá. Es de esperar, eso sí, que cada vez sean menos y que, finalmente, este artículo 7º sea una realidad más que un deseo.

Por otro lado, en el artículo 10º queda consagrado el derecho de toda persona a solicitar y a recibir información en los términos establecidos en esta ley. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto por cuanto tiene limitaciones establecidas en la misma ley (artículo 21) y además el Tribunal Constitucional, en el considerando 24º del fallo relativo a esta ley (proyecto de ley en ese caso) que no resulta aplicable al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, ni al Tribunal Calificador de Elecciones lo dispuesto en el artículo 8º del Título III de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, por cuanto la autonomía que la Constitución ha asignado a ciertos órganos del Estado, como los recién mencionados, y que se proyecta en una triple dimensión –organizativa, institucional y normativa– implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede estar supeditado, en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y administración propias de la función ejecutiva”.

Con respecto a los principios que importan el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, el artículo 11 señala, a modo ejemplar y no excluyente:

a)Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

b)Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

c)Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

d)Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.

e)Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

f)Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

g)Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

h)Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.

i)Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo.

j)Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

k)Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.

Con respecto a las causales de reserva en virtud de las cuales se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, éstas quedaron establecidas taxativamente en el artículo 21, el que dispone:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a)Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o imple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b)Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

c)Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

Como se desprende, “muchos de los conceptos vertidos son de manifiesta indeterminación y aluden a una numerosa cantidad de preceptos legales, sino también reglamentarios, por lo cual las excepciones a la entrega de información serán harto más amplias que las pretensiones del artículo 8º de la Constitución, en referencia con las leyes de quórum calificado que declaren documentos secretos o reservados”³⁷⁷.

Por último, la ley en comento creó un organismo totalmente novedoso y clave para asegurar el acceso a la información: el Consejo para la Transparencia. Dicho Consejo “será absolutamente clave en la determinación real de la normativa que nos ocupa y en su verdadera aplicabilidad, entidad que será constituida como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio y que tendrá, según el artículo 32, “por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”³⁷⁸.

Sin perjuicio de la relativamente corta vida del Consejo, se le han presentado numerosos amparos y reclamos para que conozca. Solo a modo ejemplar se pondrán algunos acentos que el Consejo ha ido dejando en claro y que, por lo tanto, van formando parte de una línea jurisprudencial marcada:

a)Con respecto a la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, es decir, que el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones, el Consejo ha dicho en reiteradas oportunidades que: a) El acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en nuestra Constitución (…) b) La Ley de Transparencia busca facilitar el control social de la autoridad y promover la rendición de cuentas de las autoridades, por lo que las autoridades no pueden reservar el conocimiento de esta información. c) Atendido el notorio interés público comprometido en la solicitud de acceso a la información formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una ponderación entre el interés de retener la información requerida y el interés de divulgarla para determinar, luego, si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación (Ver, por ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A43-09, Rol A44-09 y Rol A46-09).

b)Respecto de solicitudes de empresas públicas, el Consejo se ha declarado incompetente para conocer de las reclamaciones de amparo al derecho de acceso a la información en contra de dichas empresas (A modo de ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A4-09, Rol A69-09, Rol A106-09 y Rol A202-09).

c)Respecto de reclamos contra Contraloría, el Consejo ha sostenido constantemente que es incompetente para conocerlos (Por ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A70-09, Rol A72-09, Rol A98-09 y Rol A123-09).

b.4) Acción de Amparo del Derecho de Acceso a la Información Pública

Ante la negativa infundada o retardo en la entrega de información solicitada, dispone el artículo 24 que “el requirente tendrá derecho ante el Consejo establecido en el Título V (Consejo para la Transparencia), solicitando amparo en su derecho de acceso a la información”³⁷⁹.

El plazo para interponer la acción es de 15 días desde la negativa o desde el vencimiento del plazo para entregar la información y, una vez interpuesta la acción, se dará un plazo de 10 días para que el órgano requerido presente sus descargos. Vencido ese plazo, el Consejo podrá, de oficio o a petición de parte, fijar audiencia para recibir antecedentes o medios de prueba. Transcurrido los plazos anteriores, el Consejo dictará resolución, la cual podrá aceptar o denegar la solicitud, y si ésta fuera negativa solo podrá impugnarse dicha resolución a través de un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.”

Sobre esta materia, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en el siguiente sentido³⁸⁰:

“SÉPTIMO: (…) Por otro lado, la decisión de las recurridas desconoce que la imposibilidad de divulgación está implícita en la solicitud de declarar que la información está amparada con la causal de reserva o secreto. En otras palabras, la declaración respecto de que la información es reservada conlleva la prohibición de divulgación, declaración que los magistrados deben realizar si es que se configura la causal establecida en la ley, sin que se deba atender a si ello es oportuno o no, pues es el titular de la información el que debe determinar si tal sentencia es útil a los fines que persigue, en tanto busca la no divulgación de aquélla.

De este modo, se constata que las recurridas efectivamente incurrieron en falta o abuso grave, puesto que a pretexto de circunstancias fácticas anexas al litigio se han abstenido de resolver la controversia sometida a su conocimiento, desconociendo no solo la aplicación de la normativa que regula el acceso a la información pública y las respectivas causales de reserva, vulnerando los artículo 8º de la Constitución Política de la República y 21 Nº 2 de la ley de Transparencia, sino que además contravienen el mandato expreso contenido en el artículo 76 de la Carta Fundamental, que consagra el principio de inexcusabilidad, conforme al cual los jueces se encuentran obligados a resolver el conflicto de relevancia jurídica puesto en su conocimiento, a través de la aplicación de las normas jurídicas que regulan la materia, entregando así tutela judicial efectiva a quienes acuden a la judicatura (…).

OCTAVO: Que, continuando con el análisis, cabe señalar que tampoco resulta ajustada a la ley la reflexión de las sentenciadoras, quienes avalan la conducta de la Comisión Nacional de Energía Nuclear respecto de la entrega de la información antes de que la decisión de amparo se encontrara ejecutoriada, por estimar que la autoridad realizó un examen de la información requerida, concluyendo que el listado de compradores era una información pública, toda vez que el artículo 20 de la Ley Nº 20.285 establece que frente a la solicitud de acceso a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad del órgano o servicio de la Administración del Estado debe comunicarlo a aquella, informando la facultad de oponerse a la entrega. Es en este contexto que la referida norma en su inciso tercero dispone que “deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley”.

Como se observa, hay en la fundamentación de las magistradas recurridas una contravención frontal de la ley, pues han legitimado un examen por parte del órgano público respecto de la factibilidad de la entrega de la información estableciendo su carácter público, cuestión que, en las condiciones anotadas, esto es, mediando oposición del tercero afectado por la entrega, es de competencia exclusiva del Consejo para la Transparencia, quien debe emitir su decisión dentro del procedimiento respectivo, el que es susceptible de ser impugnado a través del reclamo de legalidad, quedando en consecuencia la decisión bajo el control de los órganos jurisdiccionales. En lo concreto, la ley expresamente inhibe a la autoridad administrativa para realizar cualquier análisis respecto del carácter de reservada o pública, de la información que está en su poder, pero que afecta los intereses de terceros cuando estos han manifestado en tiempo y forma su oposición a la entrega, cuestión que ha sido desconocida por las recurridas, incurriendo en una falta grave, pues desconocen mandatos legales expresos (…).

DUODÉCIMO: Que los cuestionamientos del Consejo para la Transparencia en relación a la publicidad de la información se relacionan con el marco regulatorio del mercado del litio. En este orden de ideas se debe tener presente que el artículo 5º del Decreto Ley Nº 2.886, de 14 de noviembre de 1979, establece que el litio, por exigirlo el interés nacional, está reservado al Estado. En el artículo 8º del Código de Minería, se establece que las sustancias no concesibles, cuya naturaleza tiene el litio, pueden ser explotadas por el Estado, sus empresas o por medio de concesiones administrativas o contratos especiales de operación.

La Ley Nº 16.319, establece que el litio es un material de interés nuclear, razón por la que no puede ser objeto de ningún acto jurídico sino cuando se ejecuten o celebren por la Comisión Chilena de Energía Nuclear o con su autorización previa. En razón de lo anterior, el acuerdo del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Energía Nuclear Nº 1.576, que autorizó a la empresa recurrente para la explotación de las sales de litio, establece en el punto 6) que ésta deberá someter a la Comisión los contratos de venta y otros actos jurídicos sobre el litio extraído, para fines de su aprobación por la Comisión en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo acto administrativo. Para estos efectos se deben comunicar anticipadamente los siguientes datos: volumen y características técnicas, precio de venta, comprador y uso final.

DÉCIMOTERCERO: Que de lo expuesto fluye que la información cuya entrega ha sido solicitada por CIPER Chile está en poder del órgano del Estado, porque éste debe fiscalizar que la sustancia que excepcionalmente se ha autorizado explotar a la recurrente cumpla con todos los requisitos establecidos en el acto administrativo que permite su explotación y comercialización de una sustancia que, como se señaló, está reservada al Estado.

DÉCIMOCUARTO: Que no está en discusión que la ciudadanía tiene el derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que la Comisión Nacional de Energía Nuclear, órgano público, cumple sus funciones. Sin embargo, como se adelantó, la ley, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental, expresamente consigna como causal de reserva de la información la circunstancia de afectar su divulgación los derechos comerciales y económicos de la persona dueña de aquella. Es en este contexto que el Consejo para la Transparencia determinó, en su decisión de amparo C90-16, que debía excluirse de la información que se debía entregar el precio de venta, toda vez que aquello no se vinculaba con la fiscalización que debía realizar el órgano público, pues su entrega no aporta elementos que permitan al órgano verificar si la empresa cumple o no con el mandato de máximos de explotación permitidos y uso final. Añade que el precio es fijado según la estrategia comercial en relación a las condiciones imperantes del mercado, concluyendo que a su respecto se configura la causal establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285, pues se cumplen con los criterios que el Consejo ha establecido para su configuración. Sin embargo, sin un análisis particular concluye que dentro de la información que debe entregarse está el listado de clientes.

En este aspecto se debe precisar que el listado de clientes, al igual que la lista de precios, es una información sensible de todas las empresas, pues forma parte de su patrimonio comercial, pues aquella determina su posición de competencia en el mercado, por lo que su divulgación claramente puede afectar sus derechos comerciales y económicos, pues aun cuando se esté en presencia de un mercado externo, es indudable que su divulgación puede ser ocupada por los competidores que en el mercado internacional enfrenta SQM. La circunstancia de que el litio y su explotación por concesionarios sea una cuestión altamente regulada a nivel interno, no es óbice para reconocer el carácter de reservada de tal información, tal como ocurre con la lista de precios.

Es el mismo Consejo para la Transparencia el que ha establecido criterios para efectos de determinar si se cumplen con los presupuestos para considerar secreta la información, los que aplicados en la especie se cumplen: a) Es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible; b) ha sido objeto de razonables esfuerzos por parte de la empresa para mantener su reserva; c) tiene un valor comercial por ser secreta, ya que como señaló SQM los clientes son contactados y buscados directamente. En este aspecto resulta claro que esta información, al ser secreta, entrega al titular una ventaja competitiva.

En consecuencia, los sentenciadores al emitir su decisión infringen gravemente el artículo 8º de la Constitución Política de la República, toda vez que han soslayado que en la especie hay una ley de quórum calificado que establece la reserva de la información, por cuanto la publicidad de aquella entregada por SQM, específicamente el listado de sus compradores de litio, puede afectar derechos económicos o comerciales de aquella, causal prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285”.

G.7) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución

Originalmente, esta norma expresaba lo siguiente:

Artículo 8º:

“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.

“Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos, que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.

Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de lo dispuesto en los incisos anteriores.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.

Si las personas referidas anteriormente estuvieran a la fecha de la declaración del Tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.

La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia”.

G.8) El concepto de pluralismo ³⁸¹

El gran tema, tanto de la filosofía política como del Derecho Constitucional del siglo XX, es el Pluralismo, como doctrina de acuerdo a la cual el mundo está compuesto de realidades independientes y mutuamente irreductibles. En efecto, tan pronto como analizamos la naturaleza del universo, debemos hacernos la pregunta acerca de la unidad o multiplicidad, simplicidad o composición de tal realidad. La respuesta que sostiene la multiplicidad de lo real es, desde luego, un pluralismo³⁸².

Desde el punto de vista constitucional y político, el pluralismo consiste en el respeto a la variedad, es decir, a una multiplicidad de opiniones, ideas, formas de pensar, comportamientos, intereses de grupo, etc. Significa, sin duda, un pronunciamiento efectivo a favor de la tolerancia por las distintas ideas, opiniones, doctrinas e ideologías políticas que las personas esgriman y una garantía de que estas podrán expresarse libremente a través de los mecanismos institucionales establecidos por la democracia. Debemos, entre estos, destacar sin duda a la libertad de comunicar a otros el pensamiento propio y de poder asociarse en torno a las corrientes que a cada uno mejor representen.

Tanta relevancia tiene el tema del pluralismo que, para muchos autores, es uno de los brazos esenciales de la democracia no solo procedimental, sino sustantiva. Esto, al punto de estimar que la genuina participación del pueblo en la cosa pública necesariamente se materializa en un ambiente en el que la contribución de cada uno venga dada por lo que piense en libertad y exprese en las mismas condiciones, de tal manera que la diversidad y la individualidad se transforman en el verdadero aporte al sistema. El dar de sí solo alcanza una genuina entidad en la medida que lo que se dé sea efectivamente el contenido de uno mismo.

De esta forma, se asocia inextricablemente al modelo democrático con un deseo de buscar la verdad no a partir de imposiciones de la autoridad, sino teniendo como fundamento la inteligencia de hombres libres³⁸³. El pluralismo reconoce, por ello, a cada individuo como un ser independiente, capaz de hacer elaboraciones mentales propias sobre diversas materias, las que pueden resultar diferentes o iguales a las de los demás y no son por ello menos merecedoras de respeto.

Sin duda, el empleo del pluralismo como fundamento de un régimen de gobierno refleja una madurez social necesaria para que esta se sostenga en virtud del consenso y no de la fuerza, y su adopción por el grupo social es un reconocimiento a la cooperación mutua para alcanzar las metas propuestas, entre las que, sin duda, se encuentran las que, material y espiritualmente, constituyen el bien común. Ello aleja, desde luego, la idea de pluralismo de la idea de conflicto, ya que la construcción efectiva de una democracia es, por el contrario, un procesamiento dinámico del consenso basado en el principio según el cual cualquier cosa que pretenda presentarse como legítima o verdadera debe defenderse contra la crítica y la discrepancia y revitalizarse mediante ellas³⁸⁴.

G.9) La paradoja de la tolerancia

Las sociedades en las que prima el pluralismo, consideradas por ello sociedades abiertas, examinan como elemento humano propio de ellas a aquel ciudadano que no solo tolera las diferencias de opinión en cuestiones de estricto interés privado, sino que también tolera convicciones, en cuestiones de política, con las cuales disiente abiertamente, ya que la actitud del individuo tolerante es exactamente opuesta a la del fanático, quien no solo condena las creencias diferentes a la suya categóricamente, sino que también se propone abolirlas³⁸⁵. Precisamente, este último produce sociedades cerradas que, por contraposición, se caracterizan por el confinamiento dentro de los límites propios, la negación de la idea de humanidad, la tendencia a la autarquía, el aristocratismo en materia ideológica, el belicismo integral y el temor a la expansión de los miembros de la sociedad³⁸⁶.

Pasada la primera mitad del siglo XX quedó de manifiesto, sin embargo, que las diferencias entre sociedades cerradas y abiertas no eran un problema que pudiera abordarse como si se tratara de Estados autónomos, de fronteras bien delimitadas, en el sentido de decir: este es el mundo de la tolerancia, este no lo es. La verdad –que quedó bien demostrada a propósito de la llegada al poder del totalitarismo en ciertos países europeos– es que las sociedades cerradas también buscan su proyección desde dentro de las sociedades abiertas, de tal manera que estas últimas contienen elementos que son directamente contrarios al modelo, pero que se abastecen de las libertades y prerrogativas que este proporciona.

Este es el tema que magistralmente aborda Karl Popper con su célebre Paradoja de la Tolerancia³⁸⁷, en la cual se considera que, dentro de una sociedad pluralista sin limitaciones, existe una minoría intolerante que exige de la mayoría tolerante el respeto de sus ideas, según los principios que esa propia mayoría sustenta. En tal posición, hace uso, a su beneficio, de las libertades y derechos que el pluralismo le ofrece. Sin embargo, cuando la situación política se revierte y es el intolerante el que goza de una situación de poder, niega al resto de los ciudadanos aun la posibilidad de expresarse y no respeta sus ideas, negándoles las libertades mínimas, porque los principios que él esgrime son intolerantes y monistas.

La convicción de existir precisamente ese foco de intolerancia dentro de las propias sociedades abiertas, aprovechándose de ellas manifiestamente, hizo que el mundo occidental, de alguna manera, comenzara a reflexionar sobre el pluralismo con el fin de que tan alto valor no pudiera ser mirado como un sinónimo de ingenuidad. En otras palabras, como la señal clara de debilidad frente al ataque del enemigo interno, que usufructúa de la democracia con el afán de destruirla. Tal reflexión dio origen a las posturas que se esgrimieron durante los años sesenta y setenta, y que dieron origen a las concepciones propias de la doctrina de la seguridad nacional y del modelo de las democracias protegidas³⁸⁸.

Sobre tales posturas, sin embargo, se deben efectuar algunas precisiones para su correcta comprensión.

a)Su construcción se basó en la consideración de que el atentado a las sociedades abiertas proviene de una voluntad específicamente política, es decir, se trataba de abordar el problema de que el modelo democrático albergaba en sí el germen de otros modelos contrarios, particularmente de totalitarismos. Por ello, se trataba de la lucha entre la democracia y sus naturales enemigos, y de cómo defender a la primera.

b)El resultado de estas concepciones se tradujo en la creación de modelos democráticos de apertura restringida, en los que las prerrogativas del sistema se convirtieron en un feudo destinado en forma exclusiva a quienes fueran precisamente respetuosos de este, de tal manera que, si bien se presumía buena fe, la prueba de lo contrario hacía al individuo o al grupo descender a un nivel de tratamiento jurídico diferente, en el que no se podía gozar de los mismos derechos.

c)Se consideró que era un papel irrenunciable de la autoridad el hacer uso de todas sus potestades para defender el modelo, lo que da origen incluso, a la creación de vocablos altamente contradictorios, como el de democracia autoritaria.

d)Teniendo presente que los recursos de los grupos intolerantes podían ser muy abundantes, particularmente cuando se encontraban apoyados por sociedades ya francamente cerradas y en pleno apogeo³⁸⁹, se estimó que también era necesario que el Estado democrático contara con facultades extraordinarias para el combate de sus acciones, lo que justificó la aplicación de estados de excepción constitucional; la creación de legislaciones especiales para perseguir ciertas conductas, la rigidización de las leyes penales y el aumento de las penas; la creación de delitos de carácter ideológico; el aumento de las restricciones a la libertad de expresión, y el uso creciente de conceptos jurídicos indeterminados.

Obviamente esta “Defensa de la Democracia” abrió un nuevo frente controversial no solo porque, de alguna manera, el propio pluralismo aparecía renunciando hasta cierto punto a ser tal, en aras de protegerse, sino porque de inmediato surgió –en círculos más liberales– la crítica a sociedades abiertas que parecían erigirse en poseedoras de una verdad absoluta y excluyente, respecto de la cual eran considerados verdaderos herejes políticos³⁹⁰ quienes disintieran de ella, al punto de parecerse peligrosamente a las ya definidas como sociedades cerradas. ¿Cómo salvaguardar, entonces, la democracia, sin destruirla por un exceso de miramientos?

Para muchos, salvaguardarla de caer en la Paradoja de Popper significó trazar una línea, desgraciadamente no siempre clara entre el mundo de las ideas y el mundo de las conductas materiales, al punto de considerar que lo que el régimen democrático estaba facultado para perseguir sin dejar de ser tal, eran estas últimas, cuando significaran su destrucción, teniendo por tales al terrorismo, la utilización de la violencia política, la subversión, la apología de la comisión de delitos, porque estas no podían ampararse en pluralismo alguno ni tenían diversidad legítima respecto del sistema. A contrario sensu, estaba vedado a la sociedad perseguir las simples opiniones o ideas, por muy manifiestamente contrarias que fueran al ideario democrático, porque mientras no llegaran a materializarse gozaban de la libertad que se garantiza al hombre respecto de su propia conciencia, de la formación de juicios de valor y de su derecho de expresarlos en público. De tal manera, lo ilícito no era pensar distinto, sino conducirse expresamente en contravención a ciertas reglas básicas de la democracia, que se consideraban un mínimo irrenunciable o intransable por esta.

Sin embargo, frente a tal postura habría de plantearse una importante contra postura doctrinaria:

¿Podía, en realidad, distinguirse claramente una idea de una conducta? ¿No era una evidencia clara que ciertas ideas conllevaban necesariamente un plan de acción, por lo que difundirlas significaba también presentar al público un modelo muy concreto para llevarlas a cabo?³⁹¹. Lo cierto es que, en la época, se cuestionó, a su vez, tal presunta distinción sobre la base de pensar que no era posible, por ejemplo, separar a las ideas marxistas, nacionalsocialistas o fascistas de la pretensión de llevarlas a la práctica y de la realización de actos materiales inspirados precisamente en ellas. En síntesis, las personas actúan como piensan; luego, influir en su pensamiento –se deducía– implica influir en su acción.

G.10) Los inicios de la restricción constitucional del pluralismo: antecedentes del artículo 8º de la Carta Fundamental

El constituyente de 1980 fue, precisamente, un producto cultural de las ideas propias de la segunda mitad del siglo XX sobre pluralismo y, particularmente, se vio influenciado por la experiencia histórica inmediata del gobierno de la Unidad Popular, es decir, por la realidad de ver al marxismo ascendido a ideología dominante no por la fuerza, sino por el peso de los mecanismos institucionales preestablecidos. Se culpó a una Constitución de 1925 excesivamente neutra y permisiva y al pluralismo político³⁹² de prácticamente todas las falencias que se podían encontrar en los tres años de presidencia de Salvador Allende. Desde la politización de la sociedad civil, hasta el quebrantamiento del Estado de Derecho, pasando, sin duda, por la importación constante de ideologías y de conductas inspiradas en ellas, que proponían incluso la vía armada como herramienta política, desde países tales como Cuba y la Unión Soviética³⁹³.

Al respecto, cabe mencionar ciertos textos antecedentes de la Carta Fundamental de 1980, en los que ya se presencia en forma clara la voluntad del nuevo gobierno de tomar una postura más clara y enérgica en esta materia:

a)En el Decreto Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, se hace referencia a que “Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e integral de estos elementos constitutivos de su ser, por efectos de la intromisión de una ideología dogmática y excluyente, basada en los principios foráneos del marxismo-leninismo”, por lo cual la Junta de Gobierno se constituye y asume el Mando Supremo de la Nación, “con el patriótico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas”³⁹⁴.

b)En la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno de marzo de 1974, podemos destacar el objetivo de crear “un orden jurídico respetuoso de los derechos humanos. De ello se desprende que Chile no es neutral frente al marxismo. Se lo impide su concepción del hombre y de la sociedad, fundamentalmente opuesta a la del marxismo”³⁹⁵.

c)En el Acta Constitucional Nº 2, contenida en el Decreto Ley Nº 1.551, de 13 de septiembre de 1976, se señala, como valor esencial de las bases de la institucionalidad: “La concepción de una nueva y sólida democracia que haga posible la participación de los integrantes de la comunidad en el conocimiento y solución de los grandes problemas nacionales y dotada de mecanismos que la defiendan de los enemigos de la libertad, los que, al amparo de un pluralismo mal entendido, solo pretenden su destrucción”³⁹⁶.

d)En el Acta Constitucional Nº 3, contenida en el Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, se considera que “como una manera de proteger los valores fundamentales en que se basa la sociedad chilena, debe declararse ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República todo acto de personas o grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases o que sean contrarias al régimen constituido”³⁹⁷.

e)En el Oficio de 15 de noviembre de 1977 del Presidente de la República sobre orientaciones fundamentales para el estudio de la nueva Constitución, se señala como una de las ideas básicas para plasmar los criterios político-institucionales que guían al gobierno la de “proscripción legal de la difusión y acción de doctrinas, grupos y personas de inspiración totalitaria. En este sentido, considero de gran utilidad que la Carta Fundamental, entre otras cosas, mantenga la consagración explícita de los principios básicos de la institucionalidad chilena y sancione su trasgresión como actos ilícitos y contrarios al ordenamiento institucional de la República, en términos similares a los que hoy se contienen en las Actas Constitucionales a este respecto”³⁹⁸.

Cuando la Comisión Constituyente, sobre la base de los antecedentes anteriores, discutió el tema del pluralismo limitado, que daría origen al famoso artículo 8º de la Carta Fundamental, se tuvieron presentes las siguientes ideas matrices para la configuración del precepto:

Primero, el presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar, señaló que, para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático, era indispensable el establecimiento de un precepto constitucional, similar al contemplado en la Carta de Alemania Federal, que declare contrarios a la Constitución a los partidos o movimientos que sustenten ideas o doctrinas marxistas y la prohibición que las personas que profesen dichas ideologías puedan ocupar cargos de elección popular, sancionando a los infractores con la destitución de tales cargos³⁹⁹. En el debate subsiguiente, la pura mención al marxismo fue ampliada a una estimación de ilicitud de ideas totalitarias, ya que resultaba inconveniente hacer exclusiva mención de una de ellas y hacer aparecer a las restantes como lícitas.

En segundo lugar, varios miembros de la Comisión manifestaron su preocupación respecto al hecho que las propias garantías constitucionales fueran utilizadas por los individuos de ideas totalitarias, para –como lo dijo Enrique Evans– “asilarse en el precepto constitucional y rasgar vestiduras seudodemocráticas para sostener que cualquiera posición que ellos estén adoptando la están tomando, por ejemplo, en el ejercicio del legítimo derecho a discrepar del hecho de que la Constitución asegura un Estado de Derecho, un régimen republicano y democrático, de que se garantiza la libertad de opinión, de comunicación, etc.⁴⁰⁰.

Como consecuencia de tales puntos de vista, la elaboración del artículo 8º buscó, por una parte, la sanción de quien operara en contra del sistema y, a la vez, el evitar que para tal efecto se llegara a esgrimir la libertad de conciencia, de pensamiento o cualquier otra garantía constitucional⁴⁰¹.

El resultado final de tales prevenciones consistió en una norma novedosa en las constituciones chilenas, si bien tenía clara relación con intentos legales anteriores, tales como la Ley de Defensa Permanente de la Democracia⁴⁰², la cual consideraba ilícito constitucional a “todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases”, estableciendo la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional para “las organizaciones, movimientos o partidos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos”.

El artículo 8º establecía muy duras sanciones de inhabilidad para las personas que “incurran o hayan incurrido” en dichas conductas, las que se vinieron a agravar bastante al dictarse la Ley Nº 18.662, de 29 de octubre de 1987, la que agregaba para los sancionados existencia o actividad de alguna de esas entidades bajo idéntica o distinta denominación”, a los que “con relación a un proceso electoral o a cualquier elección en un grupo intermedio de la sociedad soliciten o acepten, a través de una declaración expresa o conducta que denoten aceptación, el apoyo a organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o de quienes actúen en representación o a nombre de dichas entidades”, y con altas multas a los que por cualquier medio de difusión “hagan apología de las organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o continuadores de estos, o hagan propaganda de sus actividades” o “difundan opiniones o consignas provenientes de las entidades referidas”.

G.11) Los conflictos que generó el artículo 8º de la Carta Fundamental: ¿Limitar el pluralismo puede destruirlo?

El modelo creado por el artículo 8º y por su ley complementaria generaron un profundo debate jurídico entre constitucionalistas y una serie de dudas interpretativas, algunas de las cuales fueron zanjadas gracias a importantes fallos del Tribunal Constitucional, órgano competente en la materia, tanto para conocer de la responsabilidad de las personas involucradas como para declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones, movimientos o partidos.

Podemos sintetizar de la siguiente manera los puntos de discusión o de debate que generaron estas normas:

a)Respecto del verbo “propagar”: Quedando claro que la norma constitucional se ocupa de sancionar “actos” y no “ideas”, la utilización de este verbo abrió una suerte de duda, respecto a si, por su construcción, no hacía más que volverse a la sanción directamente ideológica. En efecto, si bien por “propagar” se entendió por la doctrina dominante la “difusión con ánimo proselitista o de captar adeptos, con exclusión de los análisis científicos o académicos y de la sustentación de una idea con fines o alcances distintos a los que engloba el verbo propagar”⁴⁰³, el significado que daba a este verbo el Diccionario de la Real Academia Española era harto más amplio: “Extender el conocimiento de una cosa o la afición a ella”, lo que, claramente, se identificaba con el transmitir una determinada información y no solo ganar adeptos.

Por esta razón, opositores al modelo constitucional referido llegaron a calificar al artículo 8º como una norma que sancionaba “el delito de opinión, al castigar cualquier acto tendiente a difundir concepciones ideológicas que pudieran ser contrarias a las que se encontraban explícitamente consagradas en él” y también numerosos constitucionalistas estimaron que se estaba en presencia de una forma verbal puesta allí expresamente, para inducir a la falta de interpretación clara en la materia⁴⁰⁴. Dicha postura, no debemos negarlo, se vio, además, avalada por las declaraciones de comisionados de la propia Comisión Constituyente, que consideraron que una idea expresada constituía un acto que podía sancionarse como, por ejemplo, Jaime Guzmán, que expresaba sobre la materia: “En todos los países del mundo existen opiniones que están sancionadas como delito, a lo menos bajo la figura del delito de injuria. Ahora, si pasamos al terreno de lo político, veremos que la lógica también indica que el llamado a ejercitar actividades terroristas debe estimarse punible por el derecho… Si podemos sancionar al que propaga el terrorismo, aunque no lo lleve a la práctica, ya estamos colocados frente a una aceptación de que se puede sancionar la propagación de una idea política y todo queda reducido a determinar cuáles ideas políticas son aquellas cuya propagación debe sancionarse; cómo se las sanciona y quién las sanciona. Pero el fondo del problema queda ya dilucidado: se puede sancionar legítimamente a quien propaga una idea política en determinados casos, en razón del contenido de esa idea”⁴⁰⁵.

b)Inclusión de conceptos amplios o indeterminados en la conducta sancionada: las doctrinas cuya propagación se sancionaba estaban construidas con conceptos amplios o indeterminados, tales como “atentar contra la familia” o “fundarse en la lucha de clases”. Ya desde las Actas de la Comisión Constituyente, algunos comisionados habían criticado esta situación, considerando que se podía prestar para que fueran perseguidos planteamientos legítimos⁴⁰⁶ o, derechamente, para que los destinatarios de la norma no tuvieran claro cuál era su sentido y alcance y, por consiguiente, con qué tipo de doctrinas exactamente se podía llegar a infringirla, lo que se criticó en forma muy dura después.

Quienes estimaban que la construcción del artículo 8º era correcta, sin embargo, creyeron conveniente dejarle un margen a la jurisprudencia para que interpretara la norma, aclarando que el hecho de que la jurisprudencia lo haga bien o mal es, naturalmente, el riesgo al que siempre estará expuesta la aplicación del derecho, entregada a los tribunales formados por seres humanos⁴⁰⁷. De esta forma, consideraban que el artículo 8º iba a encontrar su justa aplicación no gracias a su lenguaje claro, sino a la claridad que le imprimiera la interpretación judicial que de él se hiciera.

Algunas de las doctrinas incluidas en el precepto fueron definidas jurisprudencialmente, como fue el caso de la propugnación de la violencia, pero otras, como el atentar contra la familia, nunca quedaron claras desde el punto de vista de su extensión y ello motivó numerosas críticas⁴⁰⁸, las que contribuirían en gran medida a transformar a la norma en un elemento políticamente odioso y duramente objetado, sobre todo, por los penalistas chilenos.

c)La extensión de la sanción de inconstitucionalidad a colectividades cuando “la actividad de sus adherentes tienda a esos objetivos”: sancionar a las colectividades por actividad de sus adherentes que tendiera a los objetivos sancionados y no solo por sus fines también generó críticas, toda vez que hacía posible que, por culpa de personas que fueran prácticamente simpatizantes o que se proclamaran parte de un determinado grupo, ya podía este transformarse en un ente que estuviera afecto a la sanción de inconstitucionalidad. Una vez más, el vocabulario empleado en esta parte del precepto no era el más adecuado no solo por la utilización de la palabra “adherentes” en vez de “militantes”, “afiliados” o “miembros”, sino por la “tendencia a esos objetivos”, en otras palabras, por sancionar “la tendencia a propagar una doctrina”.

Algunos interpretaron esta técnica como expresión de sentimiento del Constituyente en cuanto a evitar que la actividad de los adherentes de organizaciones no políticas pudiera tender a objetivos inconstitucionales, lo que se deduciría de la referencia a fuerzas políticas que en otros países se encuentran proscritas y que, para actuar organizadamente y en la legalidad, se encubren en organizaciones que nada tienen que ver con la política. Pero la verdad es que la prevención resultó harto excesiva, al poder sancionarse a partidos o a movimientos políticos solo por la actitud de uno o varios de sus adherentes, por actividades que nada tienen que ver con sus objetivos propios ni con sus programas o a una organización no política por la actividad de una persona que en ella tenga algún cargo relevante y que sustente este tipo de ideas⁴⁰⁹.

d)Sobre la eventual retroactividad del precepto: la fórmula “incurran o hayan incurrido” en esas conductas –la que concordaba plenamente con lo previsto en el artículo 82 Nº 8, actualmente derogado de la Carta Fundamental, que utilizaba las palabras “atenten o hayan atentado”– motivó que, a propósito del inciso 2º, se considerara por algún sector de la doctrina que el artículo 8º tenía efecto retroactivo.

Quienes consideraron tal cosa, justificaron tal interpretación, entre otras argumentaciones, en la constancia expresa que se dejó por la Comisión Constituyente, en orden a que el artículo 8º no era una norma penal, sino una de distinta naturaleza, la que debía ser ampliada para que comprendiera “los actos que vulneraban la institucionalidad con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa constitucional”, a lo que se opuso el ya mencionado comisionado Guzmán, ya que “a la conducta de una persona que tuvo con anterioridad a 1973 actuaciones condenables, pero que con posterioridad a la vigencia del Acta Constitucional Nº 3 no ha tenido ninguna actuación contraria a sus preceptos, debe concedérsele, por lo menos, el beneficio de la duda”⁴¹⁰.

Sin embargo, esta no fue la única razón que se invocó para considerar tal cosa, la que, sin duda, iba en contra del principio de reserva y legalidad garantizado en el propio artículo 19 Nº 3 de la Constitución, sino también el tener presente que “esta disposición tiene una explicación política y no jurídica”, ya que se pretendía “lograr que importantes personajes que hoy detentan ideologías totalitarias puedan ser sancionados por un actuar pasado, aun cuando hoy no hayan incurrido en ilicitud alguna, e impedir así que puedan participar en la vida política nacional”⁴¹¹. Por esto la retroactividad de la norma es consecuencia de su misma naturaleza puesto que “no es un precepto penal, sino una norma de seguridad”⁴¹².

Afortunadamente, primó la cordura sobre este acápite por parte de la jurisprudencia dictada en la materia, la que consideró que el artículo 8º no podía sustraerse del marco de garantías que regulan al sistema penal chileno, ya que, si bien no era una norma que en sí configurara un delito, compartía con las normas penales su carácter sancionatorio y, por ello, debía seguir la misma suerte que estas. De este modo le sería aplicable la prohibición de retroactividad del citado artículo 19 Nº 3, “ya que, si bien es cierto que dicho precepto se refiere solo a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8º, ya que difícilmente, en una interpretación razonable, puedan sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla. Este principio, universalmente reconocido, surge como suprema protección de los derechos del individuo, ya que asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos”⁴¹³. De allí que el Tribunal estima que hace fuerza concluir que “la voluntad de la Carta Fundamental es solo sancionar aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo, porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los principios contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria induce a aceptar un estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de las penas o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas. En consecuencia, este tribunal resuelve que el artículo 8º de la Constitución no tiene efecto retroactivo y solo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que describe”⁴¹⁴.

Lo notable de este fallo fue no solo oponerse a cierta parte de la Historia Fidedigna del precepto, sino también significar un importante precedente sobre los ilícitos constitucionales, en cuanto a que, si bien no importan en sí delitos, al incluir sanciones deben atenerse a la normativa constitucional que otorga ciertas garantías a quienes sean acusados de incurrir en ellos. Entre otras se debe encontrar, sin duda, el no ser condenados por contravención de normas que no existían cuando la conducta se cometió o por atentados contra valores institucionalmente considerados como tales con posterioridad al hecho⁴¹⁵.

e)La extrema dureza de las sanciones que se imponía a personas jurídicas y personas naturales: es importante tener presente que la sanción a las personas jurídicas que preveía el artículo 8º no solo significaba para ellas la inconstitucionalidad y subsecuente pérdida de la personalidad jurídica, sino también una serie de sanciones anexas a quienes pretendieran revivir estas organizaciones por cualquier causa, como ya se ha descrito a propósito de la Ley Nº 18.662 y el traspaso de la totalidad de sus bienes a dominio fiscal, como lo establecía, precisamente, dicho cuerpo legal y luego fue incluido en el artículo 45 en relación con el artículo 42 Nº 7 de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.

Por otra parte, las sanciones a las personas naturales eran de tal envergadura, no solo en el mismo artículo 8º y en su ley complementaria, sino en el agregado que significaba el artículo 16 Nº 3 de la misma Constitución, que fueron calificadas, por más de un autor, como una suerte de muerte civil para el sancionado, por significar, para este quedarse prácticamente privado de garantías constitucionales de gran importancia (libertad para emitir opinión y para informar, libertad de enseñanza, libertad de asociación, derechos políticos, etc.) por un prolongado espacio de tiempo –diez años, aumentables al doble en caso de reincidencia–, lo que parecía excesivo y rayano en el olvido de la tolerancia que se pretendía esgrimir⁴¹⁶.

Si bien todas estas sanciones habían encontrado justificación en las Actas Constitucionales⁴¹⁷, como una suerte de retribución directa al sancionado –es decir, privarlo del derecho o de la libertad de la cual usaba para el mal social–, no fue menos cierto que, para un amplio sector de la ciudadanía, estas sanciones aparecieron más bien como herramientas de persecución política contra disidentes. En efecto, superaban largamente los propios principios en los que estaban inspiradas, ya que, en definitiva, aplicaban tal rigor a quienes no compartieran el ideario constitucional, que conseguían hacerlo parecer como una sociedad francamente cerrada y orgullosa de ser tal.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como ya antes se ha explicado, si bien contribuyó a aclarar ciertos conceptos e interpretaciones erradas de estos, sin embargo, contribuyó también, incluso por razones altamente subjetivas, a marcar más la animosidad ya existente en algunas personas en contra del artículo 8º, por varias causas: primeramente, porque solo prosperaron frente a él las acciones iniciadas en contra de opositores al régimen imperante⁴¹⁸. En segundo lugar, porque tanto en el caso del “Movimiento Democrático Popular” (MDP) como en el caso de don Clodomiro Almeyda, la propia atribución constitucional del Tribunal fue puesta en duda, al negarse los responsables a reconocerlo como competente y al considerar a la norma por la cual se les juzgaba como en sí ilegítima⁴¹⁹. Y, en tercero, porque muchos estimaron que los fallos estaban dirigidos a la sanción de una doctrina determinada, la marxista-leninista, al verter conceptos específicamente sobre ella y al mencionar expresamente que lo que pretendía la norma invocada era sancionar, entre otras, a esta doctrina como una de las expresiones más relevantes, en la realidad contemporánea, de las doctrinas que atentan contra la familia, propugnan la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases⁴²⁰.

Lo cierto es que, aun dejando totalmente de lado las objeciones y acusaciones puramente políticas contra este precepto, objetivamente presentaba más dificultades e inconsistencias jurídicas que bondades. Significaba, al menos, un frente muy difícil para la certeza y seguridad jurídica de sus eventuales infractores y parecía representar, en el marco valórico de la Carta de 1980, una norma que más ponía en jaque al pluralismo que protegerlo, probablemente porque se había insistido tanto en este último punto, que se había olvidado que no podían destruirse las bases del pluralismo mismo –a veces en extremo delicadas– para salvaguardarlo.

G.12) La Reforma Constitucional del año 1989 en materia de pluralismo

Gracias a importantes diálogos políticos que fueron posibles hacia el final del régimen de transición, comenzó a gestarse la reforma constitucional consistente en cincuenta y cuatro modificaciones a la Carta de 1980 que se plebiscitó exitosamente –con votación favorable de más del 80% de la ciudadanía– en 1989 y que se tradujo en la dictación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989.

Dentro de estas reformas, se encontraba, precisamente, la derogación del artículo 8º y su reemplazo por los actuales incisos 6º, 7º y 8º del artículo 19 Nº 15 de la Constitución Política.

a)Dentro de los antecedentes de la reforma mencionada, sin duda se da especial importancia a los cambios constitucionales que se consideraba importante introducir al tema del pluralismo, por varias causas, que conviene sintetizar para estos efectos⁴²¹.

a.1)La Comisión Técnica de los Partidos por la Democracia manifestó su voluntad en orden a introducir un artículo destinado a la defensa del pluralismo político y de las reglas del consenso democrático, garantizando la expresión y organización de quienes respeten los principios básicos de toda democracia y proponiendo, derechamente, la derogación del artículo 8º por apartarse de tales objetivos.

a.2)Por su parte, la Comisión Técnica de Renovación Nacional compartía la idea del Constituyente de 1980 respecto de prevenir la acción de las doctrinas totalitarias, pero modificando la redacción original del artículo 8º por ser una norma confusa que podía prestarse a interpretaciones del todo inconvenientes e, incluso, alejadas del espíritu de quienes redactaron el precepto⁴²². Se agregaba que una norma de este tipo en ningún caso podía significar la persecución del pensamiento ni tampoco obstaculizar la libre expresión de las ideas.

a.3)Estas ideas confluyeron en la Comisión Técnica Mixta que consideró importante la derogación del artículo 8º y su reemplazo por un precepto que cumpliera mejor con los objetivos propuestos, el que precisamente se materializó con la introducción de los incisos mencionados en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.

b)La norma que vino a reemplazar al derogado artículo 8º tuvo con él algunas semejanzas y también diferencias. En efecto:

b.1)La reforma mantuvo la misma idea del Constituyente de 1980 original, en cuanto a que la Carta Fundamental no podía mantenerse al margen de una determinación clara por un modelo valórico, por lo cual, más allá de lo que algunos esperaban, no devolvió la neutralidad a la Constitución⁴²³, sino que reemplazó el énfasis que el artículo 8º había hecho en los detractores del pluralismo, destacando más bien las garantías de quienes sí suscriben el modelo democrático constitucional de gobierno.

b.2)Los incisos agregados al artículo 19 Nº 15 introducen derechamente la garantía constitucional al pluralismo político, como principio general, con lo que el marco general de desenvolvimiento de las asociaciones –particularmente, de aquellas que tienen rasgos políticos– es este pluralismo. Lo excepcional es el ilícito constitucional que se crea a este respecto y que constituye la única fuente de restricción o de limitación al pluralismo, con lo que se garantiza un pluralismo limitado solo frente a aquellos responsables de conductas que lo trasgredan en forma dolosa y material.

b.3)Si bien el ilícito no solo alcanza a los partidos, sino también a los movimientos u otras formas de organización, gocen o no de personalidad jurídica, se produce, en relación con el artículo 8º, una diferencia sustancial en la prosecución en contra de personas naturales, pues, si bien en dicha norma se permitía que esta operara directamente –bajo requerimiento de acción pública–, la normativa actual exige para ello que tales personas hayan tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u otras formas de organización. Por ello, entonces, la responsabilidad de personas naturales no puede perseguirse bajo el régimen posterior a 1989, sino que debe ser la consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad previa de personas jurídicas o, al menos, de entidades de hecho.

b.4)En la conducta que se persigue también se presentan diferencias sustanciales con el original artículo 8º:

i. Ya no se trata de “propagación de doctrinas”, sobre lo que ya se ha explicado bastante, en cuanto a las dificultades interpretativas y acusaciones de persecución ideológica que motivaba, sino que se dirige a partidos, movimientos u otras formas de organización “cuyos objetivos, actos o conductas” no respeten o se vuelvan derechamente en contra de ciertos aspectos valóricos que la Constitución quiere proteger. De allí, entonces, que lo que el orden constitucional ataca no es buscar adherentes para ciertas doctrinas o ideas contrarias a él, sino dirigirse, con acciones concretas, con objetivos, a dañarlo o a menoscabarlo. Por esto se requiere una voluntad expresa de desconocerlo materialmente y no solo en teoría. De allí que la actual normativa no pueda, bajo supuesto alguno, ser acusada de persecución ideológica o de herramienta construida en contra de la disidencia política, sino que se traduce en defenderse eficazmente de quienes luchan u operan para socavar el sistema.

ii. En los aspectos o valores de los que se ocupa el sistema, se omite referirse a figuras que, si bien son de la mayor importancia, cuesta en extremo definir, de cara a un régimen sancionatorio, cuyo es el caso de “atentar contra la familia”. Asimismo, se evita la utilización de conceptos que, por una parte, aluden de manera demasiado evidente a una doctrina determinada o que pueden ser utilizados en forma excesiva de acuerdo a la interpretación que se les dé, tales como “la lucha de clases”. Con ello se ha buscado evitar extender la acción de la norma a aspectos suprapolíticos de geometría variable o a la de transformarse en fuerza de combate contra doctrinas o ideologías con nombre y apellido. Se prefiere entonces abordar la materia bajo el prisma de conceptos identificables de forma más clara y que, a la vez, respondan a una consideración más general dentro del mundo de las acciones políticas.

iii. Los valores correspondientes a conductas prohibidas que se pretende proteger son: el régimen democrático y constitucional (no respetar los principios básicos de este régimen); la figura de un Estado al servicio de la persona humana (procurar el establecimiento de un sistema totalitario) y la solución pacífica de toda controversia o competencia política (hacer uso de la violencia, propugnar o incitar a ella como método de acción política)⁴²⁴. En tales figuras, de esta manera no solo puede entenderse al marxismo-leninismo, sino a muchas otras tendencias políticas, por ejemplo, de corte nacionalsocialista o fascista que son también totalitarias, que tienen un importante arraigo en el tema de la violencia y que, sin duda, no respetan las bases señaladas como propias del régimen democrático y constitucional de gobierno.

c)En lo que respecta a las sanciones, sin duda, hubo transformaciones profundas en el sistema no solo porque la duración de ellas se redujo a cinco años, al igual que la suspensión del derecho a sufragio del artículo 16 Nº 3, sino porque, además, las inhabilidades dejaron de extenderse hacia ámbitos extra políticos, como la libertad de enseñanza o la libertad de información, y se circunscribieron a la prohibición de formar otros partidos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos señalados en los N^os 1 al 6 del artículo 54 de la Constitución⁴²⁵, perdiendo, además, estos cargos de pleno derecho, en caso de estar en posesión de ellos a la fecha de sentencia del tribunal. De esta forma, quien atenta contra el sistema de la manera referida pierde sus principales derechos ciudadanos por el período señalado y no puede participar en órganos públicos que, si bien no son de elección popular, revisten especial importancia por las materias de las que conocen y su vinculación con principios constitucionales relacionados, ya sea con el gasto público, la emisión de moneda, el control de constitucionalidad, la administración de justicia, la fiscalización de la Administración o la calificación de los procesos electorales.

d)Finalmente, sigue siendo competente el Tribunal Constitucional en la materia, aunque debemos decir que la nueva norma no ha tenido aplicación práctica desde que entró en vigencia, por lo que no podemos aventurar sus resultados interpretativos.

Lo que sí puede quedarnos en claro, hecha la comparación antes mencionada, es que la nueva conceptualización de limitación del pluralismo se ajusta mucho más al proyecto que originalmente se ha tenido en el mundo occidental sobre la creación de medios de protección de los modelos abiertos y democráticos que, sin embargo, sean capaces de no destruirlos⁴²⁶. En otras palabras, fijar marcos de acción de las asociaciones y de las personas que, si bien respeten el derecho a pensar distinto, protejan el sistema de las posibles canalizaciones viciadas de ese pensamiento, tales como la pretensión de instaurar regímenes totalitarios, hacer imperar la violencia como método de acción política o derechamente dirigirse en contra de las bases del régimen democrático y constitucional de gobierno. Ha sido necesario, al efecto, tener claro que la sustentación de una idea no constituye necesariamente una conducta dañosa para el sistema, ya que existe un número importante de personas que, si bien pueden no compartir ciertos principios, los cumplen en toda circunstancia por el peso de la fuerza que, legítimamente ejercida, respalda al derecho (peligro de ser castigado, de incurrir en delitos, de perder ciertas prerrogativas, de no poder accionar en ciertos ámbitos que cuentan con reglas del juego estrictas) y otras personas que se limitan a objetar un modelo político en teoría, pero que se resignan a la fuerza de las mayorías que lo impone, lo que no es más ni menos que la configuración definitiva –para muchos– de una democracia puramente procedimental, muy propia de los tiempos en que se vive.

Si volvemos a la paradoja de la tolerancia de la que hablábamos antes, dichas personas, si bien ostentan rasgos ideológicos de intolerancia, no tienen la capacidad física de imponer materialmente sus ideas, no solo porque existe un sistema punitivo o sancionador que les impide la materialización de ellas, sino porque tal democracia procedimental se ha transformado en una regla de juego generalmente aceptada, que va de la mano con el desarrollo económico y con la superación de ideologías intolerantes después de la caída del muro de Berlín. De esta manera, quien no tolera el sistema se dirige a otros ámbitos de él y no al régimen de gobierno, ya que, por mucho que este no se comparta, se transforma en el único camino de subsistencia política y de participación aceptada, herramienta que, en una sociedad moderna altamente pragmática –y mucho menos soñadora que la de hace treinta años–, ya no se desecha tan fácilmente.

Lo anterior hace que el fin de siglo, al menos en lo que a la política respecta –de lo cual en absoluto nuestro país resulta ajeno–, se caracterice por una democracia de consensos, en la que la idea compartida de bien común no es un pilar sustantivo en verdad, sino un procedimiento en el que el bien común es un proceso de conciliación de distintos componentes o grupos que conforman el Estado. Lo que “no es un adhesivo externo, intangible y espiritual (…), los diversos grupos se mantienen juntos, en primer lugar, debido a su común interés en la supervivencia y, luego, porque practican la política no por estar de acuerdo en ‘valores esenciales’ (…) El consenso moral en un Estado libre no es algo misterioso anterior o superior a la política: es la actividad (la actividad civilizadora) de la propia política”⁴²⁷.

De esta forma, la superación de la intolerancia política no ha provenido de una batalla ganada en lo sustantivo –para muchos autores–, sino de decisiones pragmáticas de las sociedades modernas, las que se basan en vigorizar y extender el compromiso en torno a reglas del juego básicas, en las que participan cada vez más actores, incluso aquellos procedentes de ideologías políticas clásicamente intolerantes. Y ello, no a causa de haberse vuelto repentinamente distintos, sino por la convicción de que su propia postura no resulta viable, al menos como modelo de gobierno presentado en forma desnuda y combatiente. De esta forma, el conflicto, dentro de límites razonables, se “acepta” como parte del juego de la democracia, en la medida que no afecte a las bases de este juego y no haga peligrar la mantención del modelo, y en eso es, precisamente, en lo que se ha logrado un conveniente consenso, el que probablemente sea el consenso posible de alcanzar.

G.13) Cuadro comparativo entre el artículo 8º y su norma sucesora en el actual artículo 19 Nº 15

H) Artículo noveno: La sanción constitucional al terrorismo

Artículo. 9º:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular o de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que, por mayor tiempo, establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

Es la primera vez que se trata en Chile, en un texto constitucional, al terrorismo como tal. No se había hecho antes porque, en primer lugar, si bien el uso de la violencia y el temor es un método muy antiguo para presionar a la autoridad o a los gobernados, el uso del terrorismo como fenómeno político-social es un problema del siglo XX, a causa de la relación entre los actos terroristas y la difusión que de ellos se hace por los medios de comunicación de masas, que es lo que busca el terrorismo⁴²⁸. En segundo lugar, esta Constitución fue precedida por un espíritu de protección al sistema democrático, dentro del que se consideró que el terrorismo era un elemento que debía ser combatido. Por eso lo trató, inicialmente, con extrema dureza, limitando los beneficios que tienen todos los que son sometidos a proceso. Sin embargo, esta situación se modificó por la Ley Nº 19.055 de abril de 1991, que suavizó bastante el tratamiento constitucional del terrorismo.

La Comisión de Estudios entregó los siguientes alcances sobre el terrorismo:

“El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos, cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria que desea aplastar al mundo libre.

Por estas consideraciones, y siendo el terrorismo la negación total de los principios y valores que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”⁴²⁹.

El terrorismo, como concepto, plantea muchas controversias y una de ellas es el problema de su definición. Se han intentado muchas, pero ninguna ha sido satisfactoria, lo que se explica por los múltiples y variados elementos que involucra un acto terrorista y porque, en la actualidad, existen numerosas ideologías y diferentes posiciones al respecto. Cada una de ellas enfocará el problema del terrorismo desde su propio ángulo, dándole importancia a los factores que ella considere, según sus propios valores. Quizás por ello la Constitución no definió lo que ha de entenderse por terrorismo.

Doctrinariamente el terrorismo es el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propósito de crear un estado de alarma generalizada en la población⁴³⁰. Ello nos permite construir el concepto a partir de los siguientes factores esenciales:

a)Todos los actos terroristas son delitos, constituyendo incluso violaciones a las leyes de guerra, si el estado de guerra existe.

b)Todos involucran uso de violencia o amenaza de violencia, siempre aparejadas con demandas específicas.

Como medio para obtener su fin, los terroristas procuran crear una atmósfera de terror, desesperación y abatimiento en las personas o grupos de personas que constituyen su objetivo, con el propósito de intimidarlos y hacerlos sucumbir a sus demandas⁴³¹.

c)Los blancos son principalmente civiles, los motivos, casi siempre, políticos.

El terrorismo produce en sus efectos un daño indiscriminado. Estos se extienden a la totalidad de la población, involucrando víctimas inocentes⁴³². Ello es, parcialmente, consecuencia de la naturaleza de muchas de las armas que utiliza (bombas, granadas, bazucas) y de sus frecuentes y deliberados ataques a la población civil y a las instalaciones públicas. Pero también lo es su propósito de propagar el terror⁴³³. La falta de discriminación ayuda a propagar el terror, puesto que, si nadie en particular es su objeto, nadie puede estar seguro⁴³⁴.

Los terroristas no reconocen ninguna norma o convención de guerra ni ninguna distinción entre combatientes y no combatientes, y consideran a todas sus víctimas como eliminables para servir sus intereses y objetivos. Para el terrorista, nadie tiene derecho a considerarse neutral: o se está con ellos o contra ellos⁴³⁵. Es decir, el sujeto pasivo inmediato es indiferenciado. El hecho que se hayan incluido, modernamente, en las legislaciones a sujetos diferenciados –Jefe de Estado, persona con derecho a una protección internacional, etc.–, no excluye que pueda ser cualquiera⁴³⁶.

d)Las acciones terroristas están programadas para producir el máximo de publicidad, transformando su móvil en un estado de alarma⁴³⁷.

e)Los perpetradores son generalmente miembros de un grupo organizado; pero, a diferencia de los criminales comunes, los terroristas, a menudo, claman justicia por su acción.

f)Es intrínseco a un acto terrorista el que deba producir efectos sicológicos más allá del daño físico inmediato.

Una acción violenta se clasifica como terrorista cuando sus efectos psicológicos son desproporcionados respecto a su simple resultado físico⁴³⁸. La acción terrorista produce sufrimiento innecesario, incluyendo uso de armas inhumanas largamente repudiadas por la comunidad internacional⁴³⁹.

En el inciso 1º se alude al terrorismo sin definirlo. Entonces, para entender lo que dice el constituyente hay que acudir a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y a las leyes complementarias. La Constitución no solo prohíbe el terrorismo, sino que, además, establece que, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Esto quiere decir que cualquiera sea el método que utilice o quien lo realice es contrario a la dignidad, la libertad y los derechos del hombre. Por la gravedad de su objeto –vulnerar los principios que la Constitución establece como esenciales para la convivencia nacional– es que está considerada su sanción dentro de las Bases de la Institucionalidad.

H.1) Bienes jurídicos atentados

El terrorista es algo más que un criminal común, pues no solo infringe los derechos particulares, sino que también rechaza los principios en los que estos se fundan y se propone destruir la capacidad del gobierno de protegerlos⁴⁴⁰.

Todo tipo delictivo viene importado por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable⁴⁴¹. Entre los principales derechos que vulnera el terrorismo, pueden citarse los siguientes:

a) El derecho a la vida: Los terroristas no trepidan en dar muerte a sus víctimas, ya sea en atentados individuales o colectivos, violando un derecho inherente a la persona humana. Por ende, no pueden escapar de sanción, ya que nuestra legislación castiga el homicidio y las lesiones, entre otros atentados contra el derecho a la vida.

b) El derecho a la libertad: El secuestro o plagio de personas es un delito que, frecuentemente, perpetran los terroristas con el fin de extorsionar a gobiernos o particulares. Se sanciona a todo aquel que, sin estar revestido, dé competencia suficiente o que, incumpliendo las formalidades que señalan la Constitución y la ley, priva de libertad a cualquier persona.

c) La seguridad personal: El delincuente crea un peligro, atentando contra la seguridad común o particular. El Estado debe garantizar a sus ciudadanos su legítima aspiración a la seguridad, la que está satisfecha en el orden nacional.

d) El derecho de propiedad: El terrorismo destruye cosas corporales de dominio público y privado, afectando la propiedad individual o colectiva, lo que es castigado a través de figuras tales como el delito de incendios, estragos, robo, hurto, etc.

e) La seguridad del Estado: En cuanto este aparece como sujeto pasivo y, por la naturaleza internacional del delito, que pasa a poner en juego los intereses de más de un Estado⁴⁴².

Cabe hacer notar que, pese a que la Ley de Seguridad del Estado sanciona conductas muchas veces similares a las terroristas, el Constituyente no se conformó con ella y prefirió crear una normativa propia y diferente. En primer lugar, porque el bien jurídico tutelado por la “ley antiterrorista” no solo es la seguridad del Estado, sino también varios otros mencionados en la enumeración anterior. Además, era preferible crear una norma propia que definiese las conductas terroristas y les fijase una penalidad acorde con la naturaleza de estos delitos.

H.2) Tratamiento legal del terrorismo

(a) Ley complementaria

La Constitución establece, respecto del terrorismo, cuáles son las bases del tratamiento de éste, dejando entregado a la ley la determinación de las conductas terroristas, como también las sanciones que les corresponda. El inciso 2º exige que sea dictada una ley de quórum calificado para los efectos señalados, por lo cual se trata de una ley que, para su aprobación, derogación o modificación, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo a lo que la Constitución exige. Esta ley determina las conductas terroristas y fija su penalidad.

La ley complementaria que fue dictada de acuerdo a estos preceptos es la Nº 18.314, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1984, dictada en virtud del inciso 2º del artículo 9º ya señalado. Esta ley ha sido modificada en reiteradas oportunidades, en concreto por las leyes números 19.027, publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991; 19.906, publicada el 13 de noviembre de 2003; 20.467, publicada el 8 de octubre de 2010, y 20.519, publicada el 21 junio de 2011. La última modificación es la Ley Nº 20.830, publicada con fecha 21 de abril de 2015.

El señalado cuerpo legal no define lo que es el terrorismo, solo indica qué conductas constituyen delitos terroristas. De este modo, lo destacable de la norma es que configura el objetivo del acto terrorista como el auténticamente relevante –seguido de las modalidades comisivas–, asociable con delitos que, de otro modo, serían comunes y que cualquiera puede cometer.

En efecto, en su artículo 1º, se indica lo que ha de entenderse por ánimo u objetivo terrorista: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. / La presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 años. / La exclusión contenida en el inciso anterior no será aplicable a los mayores de edad que sean autores, cómplices o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso, la determinación de la pena se realizará en relación al delito cometido de conformidad a esta ley”.

Por su parte, el artículo 2º enumera las conductas delictivas que, combinadas con el objetivo anterior, serán perseguidas como terroristas: “Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo anterior”:

1. Los de homicidio (art. 391 CP).

2. Los de lesiones (arts. 395, 396, 397 y 398 CP).

3. Los de secuestro y sustracción de menores (arts. 141 y 142 CP).

4. Los de envío de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis CP).

5. Los de incendio y estragos (arts. 474, 475, 476 y 480 CP).

6. Las infracciones contra la salud pública (arts. 313 d), 315 y 316 CP).

7. El de descarrilamiento (arts. 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles).

8. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes.

9. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos.

10. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos.

11. La asociación ilícita, cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1º.

En síntesis, la ley de conductas terroristas, para perseguir estas conductas, requiere de una conjunción de elementos: uno de los objetivos señalados en el artículo 1º de la ley, sumado a una o más de las conductas enumeradas en su artículo 2º. De otro modo, estaremos en presencia de conductas que podrán ser igualmente delictivas, según el caso, pero que no constituirán delitos terroristas.

(b) Calificación del delito terrorista

Es importante la distinción entre delito político y terrorismo, porque de ello se derivan fundamentales consecuencias jurídicas.

Para distinguir entre delito político y común, los penalistas han desarrollado tres teorías: las objetivas, basadas en la naturaleza del bien jurídico; las subjetivas, basadas en el móvil, y las mixtas⁴⁴³, basadas en una interacción recíproca entre el elemento objetivo (bien jurídico) y el elemento subjetivo (móvil-fin)⁴⁴⁴.

Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado⁴⁴⁵ mientras que el criterio objetivo considera que es delito político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos⁴⁴⁶. Por su parte, la teoría mixta señala que ninguno de los criterios anteriores es apto, por sí solo, para fijar el concepto del delito, debiendo estar presentes ambos. Por ende, la infracción política, para ser tal, debe serlo objetiva y subjetivamente⁴⁴⁷ y ⁴⁴⁸.

El delito político solo afecta a los intereses de cada Estado; es considerado como altruista y, su re presión debe verificarse con la máxima benignidad y, por lo tanto, no da lugar a la extradición⁴⁴⁹ de sus autores⁴⁵⁰. Sin embargo, “los crímenes complejos, los que reúnen un crimen político y un crimen común, deben ser castigados con penas ordinarias. En efecto, no se puede permitir que los atentados contra las personas o las propiedades sean castigados con penas menos rigurosas, cuando ellos han sido cometidos con un fin político, porque sería reconocer este fin como una circunstancia atenuante. No importa que sean la venganza, la avaricia o el fanatismo político los que hayan armado el brazo del asesino: su acción no deja por esto de ser una asesinato”⁴⁵¹. Así, por ejemplo, el artículo 357 del Código de Bustamante señala que “no será reputado delito político ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad”.

La Constitución, expresamente, califica a los delitos terroristas como comunes y no políticos para todos los efectos legales. La razón de esta declaración es que, desde el punto de vista del derecho internacional, los delitos políticos son los que se configuran cuando la persona sustenta una ideología contraria a la del Estado o porque es adversaria política del régimen imperante y, en consecuencia, es perseguida. Como esto se considera injusto, los acuerdos internacionales le conceden al perseguido político dos prerrogativas: el asilo, si está en una embajada o legación extranjera, y la negación de extradición a su país de origen⁴⁵².

Como el terrorista recurre a lo consagrado anteriormente, la Constitución trata al terrorismo como un delito común y, en consecuencia, lo que se declara es que esa persona no es susceptible de asilo y que debe ser extraditada, si Chile lo requiere y se cumplen los requisitos.

El asilo territorial es el privilegio de un individuo de refugiarse en un país extranjero para no ser extradito, sino en ciertos casos. Tiene por finalidad la protección de los justamente perseguidos por causas políticas, para salvarles la vida o protegerles⁴⁵³ su libertad⁴⁵⁴.

En la Convención sobre Asilo Territorial⁴⁵⁵ se acuerda la extradición de los delincuentes comunes, pero no se la otorga a personas perseguidas por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos, ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos⁴⁵⁶. En consecuencia, el asilo sirve para proteger a los perseguidos políticos sin discriminación alguna y esta gracia no debe extenderse a los delincuentes del derecho común⁴⁵⁷. Por este motivo, dado que en el aspecto internacional el problema viene determinado por el principio de la no extradición de los delitos políticos, es necesario en los acuerdos, proyectos y leyes sobre terrorismo, el uso de la fórmula “no serán considerados como delitos políticos”⁴⁵⁸.

La extradición⁴⁵⁹ consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que, a causa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo⁴⁶⁰.

La extradición solo se concede a los delitos comunes y no a los políticos. En su origen estaba destinada, precisamente, a obtener la entrega de los enemigos políticos, pero se le ha colocado esta limitación, pues el delito político, de preferencia, en sus formas más puras, obedece, por lo general, a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Además, cuando el delincuente político deja su país, decrece considerablemente la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de este y rara vez constituirá un riesgo para la nación en la cual se refugió, pues, incluso, es posible que simpatice con los ideales y concepciones de sus dirigentes⁴⁶¹.

La extradición puede negarse también en otros casos:

1. Cuando el delito por el cual es perseguido no es delito, de acuerdo a la ley del país que lo asila.

Se exige como requisito para que proceda la extradición la doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito, tanto en el Estado requirente como en el requerido. Sería absurdo que el Estado requerido entregara a un individuo para que fuere juzgado y castigado por haber ejecutado una conducta que, con arreglo a su ordenamiento, es lícita o, en todo caso, no generaría responsabilidad penal⁴⁶².

Así, el artículo 351 del Código de Bustamante señala que “para conceder la extradición es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales”.

El artículo 353 del Código Bustamante supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega, pues señala que “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido”.

Por su parte, la Convención sobre Extradición de Montevideo⁴⁶³ demanda en su artículo 1º letra b) que “el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad”⁴⁶⁴.

2. Porque la persona se arriesga a pena de muerte en el país que solicita la extradición.

El artículo 378 del Código de Bustamante⁴⁶⁵ establece que, concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó. Tal criterio es aceptado universalmente⁴⁶⁶.

Por su parte, el artículo 17 letra c) de la Convención de Extradición de Montevideo señala que, “concedida la extradición, el Estado requirente se obliga: a aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”.

3. Cuando el país que la solicita no es capaz de ofrecer garantías internacionales de seguridad y debido proceso a la persona; aquí, también, se incluyen las razones humanitarias.

La idea de que no debe concederse la extradición del nacional se funda en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Sin embargo, el artículo 345 del Código Bustamante dispone que “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.

(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas

El artículo 2º menciona los delitos comunes que se convierten en terroristas cuando concurren una o ambas de las características mencionadas anteriormente y contenidas en el artículo 1º. De esta manera, la diferencia sustancial entre un delito común y uno terrorista no es la acción misma que se comete, sino el objetivo que busca, a qué se dirige.

Ello queda corroborado por la introducción en la ley de un nuevo artículo 8º ⁴⁶⁷, en el que se dispone que: “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal”.

(d) Sanciones

d.1) La guerra sucia

La gente puede perder transitoriamente el ejercicio de algunos de sus derechos por haber obrado mal. El caso del terrorista presenta de la manera más acentuada los problemas implicados en esta idea, debido a que el propio terrorista actúa, de lleno, dentro de la ilegalidad. El terrorista no solo viola los derechos de los demás por medio de la violencia, sino que lo hace con el propósito de poner en peligro los derechos de todos ellos. El terrorista busca destruir la comunidad basada en la comprensión mutua y la moderación, de lo que depende la existencia de los derechos. Dada, de este modo, su situación de profunda desvinculación con el sistema y con el respeto a los derechos que este garantiza a las personas, constituye un verdadero desafío jurídico establecer sanciones lo suficientemente fuertes contra el terrorismo, algunas de las cuales implican la inhabilidad de ejercicio de ciertos derechos por mucho tiempo, pero, por otra parte, no reproducir las mismas conductas del terrorista, al negarle sus derechos básicos a un trato digno, a un debido proceso, etc.

Este comentario tiene asidero en las muchas dificultades políticas que ha significado para el mundo occidental el uso de la llamada guerra sucia en contra del terrorismo, esto es, la opción de ciertos Estados en tiempos en los cuales ha recrudecido el terrorismo dentro de ellos, por combatir a los terroristas con sus propias armas, recurriendo al homicidio, la tortura, el secuestro, las detenciones ilegales y las represalias tomadas contra inocentes.

Desde ya, cabe puntualizar que el régimen constitucional no puede mimetizarse con los criminales para combatirlos, rechazándose de forma clara y rotunda cualquier tipo de terrorismo, incluido el terrorismo de Estado⁴⁶⁸ y la guerra sucia: no se combate el terror con la guerra, sino con la Justicia. Siempre se ha manifestado que no se puede responder a la violencia con violencia, sobre todo si esta última debe ser una respuesta a una acción deliberada de crear terror y pánico entre los ciudadanos de un país. La gran diferencia entre quienes usan la violencia indiscriminada para fines políticos y el Estado, se halla en la consideración ético-moral que determina un límite al uso de la fuerza por parte del gobierno y de sus instituciones.

Los diferentes Estados alrededor del mundo no han sido ajenos al terrorismo, y diversas situaciones de este carácter siguen generándose, como también otros grupos que hace solo poco tiempo fueron detenidos. Ejemplos como el caso del terrorismo nacionalista de ETA en España, o del IRA en Irlanda. En Perú, el caso de Sendero Luminoso. A nivel global, Al Qaeda, quién atentó contra el centro de oficinas World Trade Center en Nueva York el año 2001 (más conocidas como “Las Torres Gemelas”)⁴⁶⁹, como también lo hizo en España el año 2004, al detonar un artefacto explosivo en la estación de trenes de Atocha en Madrid.

d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno

En nuestro sistema las sanciones que recibe un terrorista deben tener un distingo, ya que él recibe algunas que dependen del proceso penal en su contra y otras, de pleno derecho, al ser condenado por mandato de la Constitución.

d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal

Penas corporales o privativas de libertad, que son las que merecen las conductas enumeradas en la Ley Nº 18.314, las que tienen una duración variable, de acuerdo a cada caso y al juego de atenuantes y de agravantes que se presente en la especie, conforme a las reglas siguientes:

“Artículo 3º.- Los delitos señalados en los números 1.- (homicidio, lesiones, secuestro, sustracción de menores, envío de cartas o encomiendas explosivas, incendio, estragos, infracciones contra la salud pública y descarrilamiento) y 3.- (atentado en contra de ciertas autoridades públicas, en razón de sus cargos) del artículo 2º serán sancionados con las penas previstas para ellos en el Código Penal, en la Ley Nº 12.997 o en la Ley General de Ferrocarriles, en sus respectivos casos, aumentadas en uno, dos o tres grados. Con todo, en el caso de los numerales 1º y 2º del artículo 476 del Código Penal, la pena se aumentará en uno o dos grados, y en el caso del numeral 3º del artículo 476, se aplicarán las sanciones previstas en dicha disposición, con excepción de la pena de presidio mayor en su grado mínimo.

Los delitos contemplados en el número 2.- (apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes) del artículo 2º serán sancionados con presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si se ocasionare la muerte o lesiones graves de alguno de los tripulantes o pasajeros de cualquiera de los medios de transporte mencionados en dicho número, se impondrá la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Los delitos señalados en el número 4.- (colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos) del artículo 2º serán penados con presidio mayor en cualquiera de sus grados.

El delito de asociación ilícita para la comisión de actos terroristas será penado conforme a los artículos 293 y 294 del Código Penal, y las penas allí previstas se aumentarán en dos grados, en los casos del artículo 294. Será también aplicable lo dispuesto en el artículo 294 bis del mismo código.

Artículo 3º bis.- Para efectuar el aumento de penas contemplado en el artículo precedente, el tribunal determinará primeramente la pena que hubiere correspondido a los responsables, con las circunstancias del caso, como si no se hubiere tratado de delitos terroristas, y luego la elevará en el número de grados que correspondan”.

d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución

i. Inhabilidades generales de carácter constitucional

Estas inhabilidades⁴⁷⁰ se encuentran en el inciso 2º del artículo 9º y duran quince años desde que la sentencia condenatoria ha quedado firme, sin perjuicio de las penalidades establecidas en la ley. Estas inhabilidades no son afectadas por la duración de las penas corporales que al individuo se hayan impuesto y afectan diversas materias, tales como: ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular; desempeñar los cargos de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; explotar medios de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.

ii. Inhabilidades especiales o complementarias

Se encuentran en otras disposiciones de la Constitución.

ii.1) Artículo 16 Nº 2: el derecho a sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista.

En la actualidad, gracias a la reforma constitucional del año 2005, no existe discusión sobre esta norma; sin embargo, con anterioridad a ella se discutía el alcance de la misma, pues la disposición utilizaba el término “procesada”, propio del sistema de procedimiento penal vigente previo a la Ley Nº 19.696, publicada el 12 de octubre de 2000, norma cuya vigencia fue paulatina, según la región en cuestión, conforme a los plazos señalados en la misma.

Conforme al artículo 259 del Código Procesal Penal, la acusación es un acto formal y fundado, en el cual el fiscal requiere la apertura del juicio, calificando el hecho y señalando los medios de prueba; deberá contener en forma clara y precisa: “a) La individualización de el o los acusados y de su defensor; b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren aun subsidiariamente de la petición principal; d) La participación que se atribuyere al acusado; e) La expresión de los preceptos legales aplicables; f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado”. Una vez cerrada la investigación por el fiscal, este dentro de los 10 días siguientes debe solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular la acusación o comunicar su decisión de no perseverar en el proceso. Presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los intervinientes y, citará, dentro de las 24 horas siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral.

“En el proyecto de leyes adecuatorias pendiente en la Comisión de Legislación del Senado hace dos años, se está reemplazando la referencia del procesamiento por la acusación en el Código Penal y en leyes varias.

“Como conclusión se puede sostener que entre ambos conceptos, procesamiento y acusación, existen marcadas diferencias jurídicas, pero que si la tendencia legislativa es propender a la utilización de la acusación como término de referencia para muchos efectos legales, lo lógico es también hacer la adecuación en la Constitución Política del Estado”⁴⁷¹.

ii.2) Artículo 17 Nº 3: el individuo condenado por delito terrorista pierde la calidad de ciudadano de modo permanente, pero puede ser rehabilitado por acuerdo del Senado una vez cumplida la condena. Es la sanción más grave, pues su revocación es la más engorrosa y depende de la voluntad de los parlamentarios.

H.3) Detención de un terrorista

La detención consiste en una privación de libertad transitoria, que tiene por objeto poner a disposición del juez a una persona que ha sido inculpada de un delito. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley, después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único fin de ser conducida ante la autoridad que correspondiere dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hace detener a una persona, debe dar aviso al juez dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, poniendo a su disposición al afectado. Por resolución fundada, puede el juez ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, si se investigan hechos calificados como conductas terroristas.

1. Se ha cometido un hecho punible.

2. Existen fundadas sospechas respecto de la participación de la persona detenida en la perpetración del hecho punible.

Es importante recordar que el caso del terrorismo es uno de aquellos que, de acuerdo a la normativa procesal penal antigua, autorizan a despachar una orden de detención no solo al juez de la causa, sino, en casos urgentes y graves, también a los intendentes y gobernadores. En este último caso, la autoridad que cumple la orden tiene la obligación legal y constitucional de dar aviso al juez competente y poner a su disposición al afectado dentro de 48 horas. El juez puede, por resolución fundada, en tal evento y también cuando el terrorista es sorprendido por la autoridad en delito flagrante y detenido –aunque entonces debe ponerlo a disposición dentro de las veinticuatro horas siguientes ampliar tal plazo (de 48 o de 24 horas) hasta cinco días, pero tratándose de conductas terroristas se podrá ampliar hasta diez días, todo ello en conformidad al artículo 19 Nº 7 letra c) de la Constitución. Posteriormente el juez, con la persona a su disposición, tendrá cinco días para determinar si la somete a proceso o no.

Cabe señalar que luego de la dictación del Código Procesal Penal, Ley Nº 19.696 del año 2000, el que vino a reemplazar al antiguo Código de Procedimiento Penal, surgieron dudas respecto al alcance de sus normas en materias de plazos de detención; toda vez que según su artículo 131 el detenido será conducido inmediatamente a presencia del juez, y si ello no fuera posible permanecerá detenido hasta la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. En el caso de los detenidos en delito flagrante, el agente policial o el encargado del recinto deberá informar de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas desde que esta medida se hubiere practicado. Además, conforme al artículo 132, en la primera audiencia judicial del detenido el fiscal procederá a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre que contare con los antecedentes necesarios y se encontrare presente el defensor del imputado. En caso de que no pudiere procederse de esta manera, el fiscal podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días.

Ahora bien, los plazos que la Constitución señalaba en aquella época eran idénticos a los hoy contenidos, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, lo que tanto en aquella época como hoy no son congruentes con la norma procedimental penal. Lo anterior, puesto que la Carta Fundamental otorga cuarenta y ocho horas para dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado, pudiendo el tribunal ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez, en el caso de hechos calificados por la ley como conductas terroristas.

Producto de esta primera disconformidad, antes de la reforma del año 2005, se señalaba: “Es indudable que en los procesos antiguos, que son regidos por el Código de Procedimiento Penal, será posible que el Juez del Crimen autorice la prórroga del plazo de la detención del inculpado y en estos casos no habrá ninguna contradicción con la Constitución Política del Estado.

“La duda comienza cuando se trate de casos regidos por el nuevo Código Procesal Penal en que es obligatorio poner al detenido a disposición de los tribunales en el plazo de veinticuatro horas, sin considerar ninguna circunstancia que permita excepcionalmente aumentar este plazo en la forma que establece la Constitución Política. Aun más, dentro del contexto claramente garantista del nuevo Código, el juez de garantía tiene facultades para cautelar los derechos constitucionales, en especial los relativos a las condiciones y legalidad de las detenciones de imputados y terceros.

“Algunos sostienen que, si el nuevo Código es más garantista que la Constitución, hay que ceñirse a los padrones del nuevo sistema procesal penal y que, por tanto, no podrá ampliarse en caso alguno el plazo de la detención de las personas.

“Otros juristas, invocando el principio de la supremacía constitucional, que es esencial en todo Estado de derecho, sostendrán, por el contrario, que los jueces tienen las atribuciones para aumentar los plazos de detención en los casos previstos en la Constitución”⁴⁷².

H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas

Una vez presentada por el fiscal la acusación, hay dos situaciones que revisar:

1. De acuerdo al artículo 16 Nº 2 de la Constitución, la persona, desde ese mismo momento ve suspendido su derecho a sufragio y solamente lo recuperará cuando a su respecto se dicte sobreseimiento definitivo o sentencia firme absolutoria, ya que, en caso de ser condenado, regirá la sanción del artículo 17 Nº 3, por lo cual la persona no será ciudadana.

2. En la Constitución original, las personas que fueron procesadas por delitos terroristas no tenían derecho a libertad provisional. Esto fue modificado por la Ley Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, que reformó las leyes constitucionales de terrorismo y estableció que sí podían tener acceso a libertad provisional, pero, según las condiciones del artículo19 Nº 7 letra e) inciso 2º.

La libertad del imputado procederá salvo que su detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la investigación, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Para que proceda la prisión preventiva, es necesario que las demás medidas cautelares hayan sido estimadas como insuficientes por el juez para alcanzar las finalidades recién mencionadas. Una vez formalizada la investigación, es decir, efectuada la comunicación por el fiscal al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados, el tribunal a petición del Ministerio Público o del querellante podrá decretar esta medida, siempre que se acrediten:

1. Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

2. Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y

3. Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

Ahora bien, la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos calificados como terroristas por la ley será conocida por el tribunal que corresponda, integrada exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue deberá ser acordada por unanimidad. Además, mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

H.5) Efectos de la condena del terrorista

Cuando una persona es condenada por un delito, la ley determina las formas por las cuales puede ser extinguida su responsabilidad penal.

En nuestro ordenamiento jurídico, las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el artículo 93 del Código Penal⁴⁷³, contemplando: la muerte del responsable, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

La causal más obvia es la del cumplimiento de la pena, siendo un reconocimiento expreso del principio nulla poena: “Al que cumplió la pena no puede imponérsele otro castigo por el mismo hecho, pues ello significaría crear para esa conducta una sanción supernumeraria no contemplada en la ley”⁴⁷⁴.

Una segunda forma de extinguir la responsabilidad penal es la muerte del responsable, porque la responsabilidad es personal en materia penal, por ende, existe una imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad penal del difunto⁴⁷⁵.