Kitabı oku: «Allgemeines Verwaltungsrecht»

Allgemeines Verwaltungsrecht

herausgegeben von

Prof. Dr. Annette Zimmermann-Kreher

aktuell bearbeitet von

Dr. Bernd Brenndörfer Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Jürgen Fleckenstein Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Michael Frey Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Torsten Hartleb Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Thorsten Hesselbarth Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Gernot Joerger ehem. Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Kay-Uwe Martens Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Dr. Torsten Noak Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Hans-Ingo von Pollern Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Gerald G. Sander Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Lars Steinhorst Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Ute Vondung ehem. Professorin an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Christian Walker Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Annette Zimmermann-Kreher Professorin an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

11., aktualisierte Auflage

Verlag W. Kohlhammer

früher bearbeitet von

Dr. Franz W. Brunn Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Pforzheim

Dr. Hans Büchner Rechtsanwalt, Stuttgart ehem. Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Dr. Heinz-Joachim Peters Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

Thomas Schad ehem. Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg

Martin Trockels ehem. Professor an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl

11. Auflage 2021

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-040594-3

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-040595-0

epub: ISBN 978-3-17-040596-7

mobi: ISBN 978-3-17-040597-4

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Das Lehrbuch für die Aus- und Weiterbildung bietet mit der aktualisierten 11. Auflage unter anderem folgende Inhalte:

– Darstellung des Allgemeinen Verwaltungsrechts,

– Datenschutzrecht,

– Staatshaftungsrecht,

– Verwaltungsvollstreckungsrecht,

– Recht der öffentlichen Sachen,

– Recht der Europäischen Union,

– Rechtsschutz,

– Verfahrenskostenrecht sowie

– Bescheidtechnik und Bescheid-Qualitäts-Management

Herausgeberin ist Frau Prof. Dr. Annette Zimmermann-Kreher. Auch die weiteren Autoren sind Professoren der Verwaltungshochschulen in Kehl und Ludwigsburg.

Vorwort zur 11. Auflage

Seit der ersten Auflage ist es gemeinsames Ziel der Autoren, das Allgemeine Verwaltungsrecht unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendung in der Verwaltungspraxis darzustellen, ohne dabei die dogmatischen Grundlagen zu kurz kommen zu lassen. Das Lehrbuch ist primär an den Bedürfnissen der Studierenden an den Hochschulen für öffentliche Verwaltung ausgerichtet, soll aber auch Verwaltungspraktikern, Studierenden der Rechtswissenschaften sowie Rechtsreferendaren einen praxisnahen Zugang zu der Materie ermöglichen. Diese Grundkonzeption, die durch eine systematische Darstellung unter Einbeziehung einer Vielzahl von Beispielen und praktischen Fällen gekennzeichnet ist, wird auch mit der vorliegenden Neuauflage weiterverfolgt. Die Neuauflage berücksichtigt den Rechtsstand zum 28. Februar 2021. Insbesondere wurde das Datenschutzrecht (Kapitel 16) unter Berücksichtigung der Datenschutz-Grundverordnung, des neuen Landesdatenschutzgesetzes sowie weiterer datenschutzrechtlicher Bestimmungen überarbeitet. Auch die am 17.1.2021 in Kraft getretene Neufassung des baden-württembergischen Polizeigesetzes sowie die Anpassung des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes an das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes mit Wirkung zum 17.2.2021 wurden berücksichtigt.

Besonderer Dank gilt unserem Kollegen Prof. Dr. Heinz-Joachim Peters, der als langjähriger Mitautor maßgeblich an der Weiterentwicklung des Werkes mitgewirkt hat, sowie den neu hinzugetretenen Kollegen Prof. Dr. Torsten Hartleb und Prof. Dr. Thorsten Hesselbarth, die eine zeitnahe Aktualisierung ermöglicht haben.

Für Anregungen und Kritik – vor allem auch aus dem Kreis der Studierenden – ist das Autorenteam weiterhin dankbar.

Im März 2021

Annette Zimmermann-Kreher

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 11. Auflage

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil I Grundlagen der öffentlichen Verwaltung

Kapitel 1 Die öffentliche Verwaltung als Teil der öffentlichen Gewalt (Brenndörfer/Trockels)

A.Einordnung des Verwaltungsrechts in einen Gesamtzusammenhang

B.Verwaltungsbegriff und Arten der Verwaltung

I.Begriff der Verwaltung

1.Negative Definition

2.Positive Definition

II.Arten der Verwaltung

1.Unterscheidung nach Aufgaben

2.Unterscheidung nach der Rechtsform des Handelns

3.Unterscheidung nach Wirkung für den Bürger

C.Träger öffentlicher Verwaltung

I.Unmittelbare Staatsverwaltung

II.Mittelbare Staatsverwaltung

1.Körperschaften des öffentlichen Rechts

2.Anstalten des öffentlichen Rechts

3.Stiftungen des öffentlichen Rechts

4.Beliehene

III.Zusammenfassung

D.Verwaltungsaufbau und -aufsicht

I.Verwaltungsaufbau

1.Unmittelbare Landesverwaltung

2.Mittelbare Landesverwaltung

II.Staatsaufsicht

1.Dienstaufsicht

2.Fachaufsicht

3.Rechtsaufsicht

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 2 Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Verwaltung (Sander/Schad)

A.Öffentliches und privates Recht

I.Einführung

II.Zuordnungskriterien

1.Abschließende Zuweisungsregelungen

2.Abgrenzungstheorien

3.Zuordnung von Benutzungsverhältnissen

4.Vermutungsregel

III.Zweistufige Rechtsverhältnisse als Mischform

B.Quellen des Verwaltungsrechts

I.Begriff und Bedeutung

II.Die geschriebenen Rechtsquellen

1.Normenhierarchie

2.Prüfungs- und Verwerfungskompetenz

3.Die einzelnen Rechtsquellen in ihrer Rangfolge

III.Ungeschriebenes Recht: Gewohnheitsrecht

IV.Richterrecht und Allgemeine Rechtsgrundsätze

1.Richterrecht

2.Allgemeine Rechtsgrundsätze

V.Rechtsquellen des „Innenrechts“ mit faktischer Außenwirkung

1.Verwaltungsvorschriften

2.Sonderverordnungen

C.Subjektive öffentliche Rechte

I.Bedeutung

II.Begriffliche Erfassung

III.Einfluss des Europäischen Unionsrechts

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 3 Grundlagen des Verwaltungsrechts der Europäischen Union (Frey/Peters)

A.Einführung

B.Europäische Union

I.Die Säulen der Europäischen Union

II.Die Institutionen der EU

1.Der Europäische Rat

2.Das Europäische Parlament

3.Der Rat (oder Rat der Europäischen Union)

4.Die Kommission

5.Der Gerichtshof der Europäischen Union

6.Die Europäische Zentralbank

7.Der Rechnungshof

C.Das Recht der Europäischen Union

I.Primärrecht

1.Politikfelder

2.Grundfreiheiten

3.Grundrechte

II.Sekundärrecht

1.Verordnungen

2.Richtlinien

3.Entscheidungen, Empfehlungen und Stellungnahmen

D.Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht

I.Anwendungsvorrang

II.Verwerfungskompetenz

E.Verwaltungsvollzug des Unionsrechts

I.Direkter Vollzug durch die Exekutive der EU

1.Materielle Rechtsgrundlagen

2.Handlungsformen

3.Verwaltungsverfahren

II.Indirekter Vollzug durch die Exekutive der Mitgliedstaaten

1.Unmittelbarer Vollzug

2.Mittelbarer Vollzug

F.Rechtsschutz

I.Vertragsverletzungsverfahren durch die Kommission

II.Vertragsverletzungsverfahren durch Mitgliedstaaten

III.Nichtigkeitsklagen

IV.Untätigkeitsklagen

V.Vorabentscheidungen

VI.Schadensersatzklagen

G.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Teil II Das Handeln der öffentlichen Verwaltung

Kapitel 4 Gebundenheit und Freiheit der Verwaltung (Brenndörfer/Trockels)

A.Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

I.Vorrang des Gesetzes

II.Vorbehalt des Gesetzes

B.Unbestimmter Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum

I.Allgemeines

II.Unbestimmte Rechtsbegriffe

III.Beurteilungsspielraum

1.Fallgruppen von Beurteilungsspielraum

2.Gerichtliche Überprüfbarkeit

IV.Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

1.Wörtliche Auslegung

2.Systematische Auslegung

3.Teleologische Auslegung

4.Historische Auslegung

C.Ermessen

I.Begriff

II.Einräumung von Ermessen

1.Ermessensvorschriften

2.Soll-Vorschriften

III.Richtige Ermessensausübung

1.Ermessensausübung

2.Zweckentsprechende Ermessensausübung

3.Beachtung der gesetzlichen Grenzen

IV.Ermessensreduzierung auf Null

1.Bedeutung

2.Voraussetzungen

3.Praktische Relevanz

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Erster Abschnitt Der Verwaltungsakt

Kapitel 5 Bedeutung, Begriff und Arten des Verwaltungsakts (Brenndörfer/Trockels)

A.Bedeutung des Verwaltungsakts

I.Allgemeine Bedeutung des Verwaltungsakts

II.Praktische Relevanz des Verwaltungsakts

1.Verfahrensrechtliche Bedeutung

2.Materiell-rechtliche Bedeutung

3.Vollstreckungsrechtliche Bedeutung

4.Rechtsschutzfunktion

B.Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts

I.Hoheitliche Maßnahme

II.Behörde

III.Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

IV.Regelung

1.Begriff

2.Abgrenzungen

V.Unmittelbare Außenwirkung

1.Innerdienstliche Weisungen

2.Zustimmung anderer Verwaltungsbehörden (Mehrstufiger Verwaltungsakt)

VI.Einzelfall

1.Begriff

2.Allgemeinverfügung

C.Arten von Verwaltungsakten

I.Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte

II.Begünstigende und belastende Verwaltungsakte

III.Einstufige und Mehrstufige Verwaltungsakte

IV.Verwaltungsakte mit Drittwirkung

D.Besondere Formen

I.Vorläufiger Verwaltungsakt

II.Vorsorglicher Verwaltungsakt

III.Vorbescheid

IV.Zusage und Zusicherung

1.Begriff und Rechtsnatur

2.Die Zusicherung

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 6 Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt (Vondung)

A.Einführung

B.Arten, Rechtswirkungen und Abgrenzungsprobleme

I.Arten und Rechtswirkungen

1.Befristung

2.Bedingung

3.Widerrufsvorbehalt

4.Auflage

5.Auflagenvorbehalt

6.Keine Nebenbestimmung: Die sog. modifizierende Genehmigung

II.Abgrenzungsprobleme

1.Abgrenzung zu sonstigen Nebenregelungen

2.Abgrenzung zu bloßen Hinweisen auf die Rechtslage

3.Abgrenzung zu Inhaltsbestimmungen

4.Abgrenzung zum Vorbehalt der endgültigen Entscheidung

5.Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung

C.Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit

I.Zulässigkeit

1.Nebenbestimmungen beim gebundenen Verwaltungsakt

2.Nebenbestimmungen bei Ermessensakten

II.Grenzen der Zulässigkeit

1.Ausschluss durch Rechtsvorschriften

2.Verstoß gegen den Zweck des VA

3.Ausschluss aus der Natur der Sache

III.Weitere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

D.Folgen der Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen und Rechtsschutzprobleme

I.Problemstellung: Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage?

II.Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (h. M.)

III.Klassische Literaturauffassung

IV.Rechtsschutz Dritter gegen Nebenbestimmungen

V.Rechtschutz gegen Nebenbestimmungen im Widerspruchsverfahren

VI.Rechtsschutz gegen modifizierende Genehmigungen

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 7 Bekanntgabe des Verwaltungsakts (Sander/Schad)

A.Einführung

I.Bedeutung

II.Definition

B.Formlose Bekanntgabe des Verwaltungsakts

I.Grundsatz: Freiheit der Form der Bekanntgabe

II.Notwendigkeit der Bekanntgabe

III.Zeitpunkt der Bekanntgabe

IV.Rechtsfolgen der Bekanntgabe

C.Förmliche Bekanntgabe des Verwaltungsakts durch Zustellung

I.Vorbemerkung

II.Zustellungsarten

1.Allgemeines

2.Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde

3.Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Briefes

4.Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis

5.Elektronische Zustellung gegen Abholbestätigung über De-Mail-Dienste

6.Öffentliche Zustellung

III.Gemeinsame Regelungen für alle Zustellungsarten

1.Zustellung an mehrere Beteiligte

2.Zustellung an gesetzliche Vertreter

3.Zustellung an Bevollmächtigte

4.Heilung von Zustellungsmängeln

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 8 Fehlerfreier (rechtmäßiger) Verwaltungsakt (Zimmermann-Kreher/Büchner)

A.Einführung

B.Prüfprogramme zur Vermeidung von Fehlern

I.Schema für den Erlass eines rechtmäßigen Verwaltungsakts

1.Erläuterung

2.Prüfschema für den Erlass eines rechtmäßigen Verwaltungsakts

II.Schema für die nachträgliche Rechtmäßigkeitsprüfung

III.Schema für die Rechtmäßigkeitsprüfung eines Vollstreckungsakts

C.Einzelne Rechtmäßigkeitskriterien

I.Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

1.Beachtung von Zuständigkeitsregelungen

2.Beachtung von Verfahrensvorschriften

3.Beachtung von Formvorschriften, Begründungspflichten und Fristen

4.Keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen: Rechtsbehelfsbelehrung und Bekanntgabe

II.Materielle (inhaltliche) Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

1.Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage

2.Tatbestand der Anspruchsgrundlage

3.Zulässiger Adressat

4.Zulässige Rechtsfolge: Beachtung der Schranken des Ermessens/Unterschied zum Beurteilungsspielraum

5.Inhaltliche Bestimmtheit

D.Einfluss des Europarechts

I.Stellung im Prüfprogramm

II.Direkter Vollzug durch die EU-Exekutive

III.Indirekter Vollzug durch die Exekutive der Mitgliedstaaten

1.Unmittelbarer Vollzug

2.Mittelbarer Vollzug

3.Anwendungsgrundsatz

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 9 Fehlerfolgen (Zimmermann-Kreher/Büchner)

A.Einführung

I.Begriff der Rechtswidrigkeit

II.Die Bedeutung der Rechtswidrigkeit

III.Folgen der Rechtswidrigkeit für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts

1.Unterscheidung Nichtigkeit/schlichte Rechtswidrigkeit

2.Aufhebbarkeit des schlicht rechtswidrigen Verwaltungsakts

3.Die Aufhebbarkeit des nichtigen Verwaltungsakts

4.Schema zur Aufhebbarkeit

B.Nichtakt (Nichtverwaltungsakt)

I.Begriff

II.Anwendungsbeispiele

1.Amtsanmaßung

2.Unmittelbarer Zwang

3.Scherzhandlungen

III.Rechtsfolgen

IV.Verfahrensrechtliche Behandlung

C.Bloße Unrichtigkeiten

I.Begriff und Erscheinungsformen

II.Rechtsfolgen der bloßen Unrichtigkeit

1.Folgen bei offensichtlichen Unrichtigkeiten

2.Folgen bei fehlender Rechtsbehelfsbelehrung

3.Folgen bei unzweckmäßigem Verwaltungsakt

4.Folgen bei nicht zwingenden Verfahrensvorschriften

D.Der nichtige Verwaltungsakt

I.Begriff und Folgen der Nichtigkeit

II.Voraussetzungen der Nichtigkeit

1.Überblick

2.Evidenzunabhängige Nichtigkeitsgründe (Positivkatalog)

3.Nichtigkeitsirrelevante Fehler (Negativkatalog)

4.Die evidenzabhängigen (relativen) Nichtigkeitsgründe (Generalklausel)

III.Die Teilnichtigkeit

IV.Umdeutung eines nichtigen Verwaltungsakts

V.Die Feststellung der Nichtigkeit

1.Feststellungsbedürfnis

2.Feststellungsklage nach § 43 VwGO (§ 55 I Nr. 4 SGG)

3.Antrag nach § 44 V LVwVfG (§ 40 V SGB X)

4.Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage nach §§ 68 und 42 VwGO (§§ 78 und 54 SGG)

E.Schlicht rechtswidriger Verwaltungsakt

I.Begriff und Folgen

II.Bedeutung

III.Die Heilbarkeit nach § 45 LVwVfG (§ 41 SGB X)

1.Begriff und Bedeutung

2.Die heilbaren Fehler

3.Form und Zeitpunkt der Heilung

4.Heilung und Rechtsbehelfsfristen

5.Heilung und Kostenfolge im Widerspruchsverfahren

6.Folgen unterbliebener Heilung

IV.Die Unbeachtlichkeit nach § 46 LVwVfG (§ 42 SGB X)

1.Begriff und Bedeutung

2.Voraussetzungen

3.Folgen der Unbeachtlichkeit

4.Anwendungsbereich

V.Die Umdeutung

1.Grundlegendes

2.Voraussetzungen

3.Rechtsschutz

VI.Teilweise schlichte Rechtswidrigkeit

F.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 10 Bestandskraft des Verwaltungsakts (Zimmermann-Kreher/Noak/Büchner)

A.Einführung

B.Bestandskraft

I.Begriff und Wesen

1.Formelle Bestandskraft (Unanfechtbarkeit)

2.Materielle Bestandskraft

II.Gegenstand und rechtliche Tragweite der materiellen Bestandskraft

1.Allgemeines

2.Besonderheiten des Sozialrechts

III.Durchbrechung der formellen und materiellen Bestandskraft

C.Wiederaufgreifen des Verfahrens nach dem LVwVfG

I.Einführung

1.Bedeutung

2.Systematik

3.Anwendungsbereich

4.Folgen des Wiederaufgreifens

5.Folgen des „Nicht-Wiederaufgreifens“

6.Schematische Übersicht

II.Der Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (Wiederaufgreifen i. e. S.)

1.Zulässigkeit des Antrags nach § 51 I bis III LVwVfG

2.Begründetheit des Antrags gem. § 51 LVwVfG

III.Der Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen Ermessensreduzierung auf Null (Wiederaufgreifen i. w. S.)

IV.Verhältnis zu Rücknahme und Widerruf

D.Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten nach dem LVwVfG

I.Einführung

1.Begriffe

2.Rechtmäßigkeit – Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden VA

3.Belastende – begünstigende Verwaltungsakte

4.Spezialgesetzliche Vorschriften

II.Formelle Voraussetzungen für Rücknahme und Widerruf

III.Rücknahme (rechtswidriger) belastender Verwaltungsakte

1.Voraussetzungen

2.Ermessen

IV.Rücknahme (rechtswidriger) begünstigender Verwaltungsakte

1.Rücknahme von Geld- und Sachleistungsverwaltungsakten (Abs. 2)

2.Die Rücknahme „sonstiger“ Verwaltungsakte (Abs. 3)

V.Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte mit Doppelwirkung

1.Begriff

2.Problemstellung

3.Problemlösung

VI.Widerruf (rechtmäßiger) belastender Verwaltungsakte

1.Voraussetzungen

2.Ermessen

VII.Widerruf (rechtmäßiger) begünstigender Verwaltungsakte

1.Voraussetzung: Widerrufsgrund

2.Ermessen

3.Folgewirkungen des Widerrufs

VIII.Widerruf von Verwaltungsakten mit Doppelwirkung

E.Wiederaufgreifen des Verfahrens und Aufhebung von Verwaltungsakten nach dem SGB X

I.Einführung

II.Wiederaufgreifen des Verfahrens nach dem SGB X

III.Übersicht über die Aufhebung von Verwaltungsakten nach dem SGB X

1.Grundlegendes

2.Rücknahme belastender Verwaltungsakte (§ 44 SGB X)

3.Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte (§ 45 SGB X)

4.Widerruf belastender Verwaltungsakte (§ 46 SGB X)

5.Widerruf begünstigender Verwaltungsakte (§ 47 SGB X)

6.Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse (§ 48 SGB X)

7.Erstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen (§ 50 SGB X)

8.Die Rückgabe von Urkunden und Sachen

F.Einflüsse des Unionsrechts

I.Indirekter Vollzug durch die Exekutive der Mitgliedstaaten

1.Anwendungsgrundsatz

2.Äquivalenzgrundsatz und Effizienzgebot

II.Bestandskraft unionsrechtswidriger Verwaltungsakte

1.Rechtsprechung des EuGH

2.Umsetzung in nationales Recht

III.Rücknahme unionsrechtswidriger Verwaltungsakte

1.Grund der Unionsrechtswidrigkeit

2.Europarechtliche Korrektur der Rücknahmebestimmungen

G.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 11 Bescheidtechnik und Bescheid-Qualitäts-Management (Brenndörfer/Joerger)

A.Begriff und Bedeutung der Bescheidtechnik – Erweiterung zum Bescheid-Qualitäts-Management

I.Begriffe Bescheidtechnik und Bescheid-Qualitäts-Management

1.Einführung

2.Empfehlung: Einbettung der Bescheidtechnik in ein umfassendes Bescheid-Qualitäts-Management

3.Bescheidtechnik und Informationstechnologie

II.Die große Bedeutung der Kommunikation von und in Behörden

B.Aufbau und Inhalt von Bescheiden

I.Beispiel

II.Gliederung

III.Einleitung

IV.Tenor

1.Tenorierung des Entscheidungssatzes

2.Tenorierung von Nebenbestimmungen

3.Tenorierung der Anordnung der sofortigen Vollziehung

4.Tenorierung der Androhung von Zwangsmitteln

5.Gebührenentscheidung

6.Hinreichende Bestimmtheit

V.Begründung

1.Allgemeine Überlegungen

2.Der Sachverhalt

3.Die rechtlichen Gründe

VI.Rechtsbehelfsbelehrung

VII.Grußformel und Unterschrift

VIII.Interne Bearbeitungsvermerke

C.Widerspruchsbescheide

I.Das Widerspruchsverfahren im Überblick

II.Der Widerspruchsbescheid

1.Tenor

2.Begründung

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Zweiter Abschnitt Besondere Handlungsformen

Kapitel 12 Der öffentlich-rechtliche Vertrag (Steinhorst)

A.Einführung

B.Rechtsgrundlagen

C.Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrages i. S. d. §§ 54 LVwVfG (§§ 53 ff. SGB X)

I.Vertrag

1.Allgemeines

2.Abgrenzung von anderen Kooperationsformen

II.Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

1.Verwaltungsrechtliche Verträge

2.Abgrenzung von privatrechtlichen Verträgen

3.Gemischte und zusammengesetzte Verträge

III.Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses

D.Arten öffentlich-rechtlicher Verträge

I.Koordinations- und subordinationsrechtliche Verträge

II.Verpflichtungs- und Verfügungsverträge

III.Vergleichs- und Austauschverträge

E.Die Rechtmäßigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages

I.Ermächtigungsgrundlage; Vertragsformverbote

II.Formelle Rechtmäßigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages

1.Zuständigkeit

2.Mitwirkungserfordernisse

3.Form

III.Materielle Rechtmäßigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages

1.Allgemeines

2.Vergleichsvertrag

3.Austauschvertrag

F.Der fehlerhafte öffentlich-rechtliche Vertrag

I.Allgemeines

II.Nichtigkeitsgründe (§ 59 LVwVfG; § 58 SGB X)

1.Prüfungsreihenfolge

2.Nichtigkeitsgründe nach § 59 II LVwVfG (§ 58 II SGB X)

3.Nichtigkeitsgründe nach § 59 I LVwVfG (§ 58 I SGB X)

III.Teilnichtigkeit

G.Vertragsabwicklung und Leistungsstörungen

I.Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften

II.Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen

H.Die Durchsetzung von Ansprüchen aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag

I.Rechtsweg

II.Statthafte Klageart

III.Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung

IV.Beispiel eines öffentlich-rechtlichen Vertrages

I.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 13 Planung und Plan (Hartleb/Peters)

A.Einführung

B.Planungsarten

I.Allgemeine staatliche Planung

II.Raumplanung

1.Räumliche Gesamtplanung

2.Räumliche Fachplanung

C.Planungsprozess

I.Rechtscharakter

II.Inhaltliche Anforderungen

1.Planrechtfertigung

2.Planungsleitsätze

3.Abwägung

4.Abstimmungsgebot

5.Rechtsformen für die Planungsinhalte

III.Planaufstellungsverfahren

1.Überörtliche Gesamtplanung

2.Bauleitplanung

3.Schutzgebietsfestsetzungen

4.Planfeststellungsverfahren

5.Plangenehmigungsverfahren

IV.Plansicherungsmaßnahmen

1.Raumordnungsverfahren

2.Planerische Untersagung

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Teil III Verwaltungsverfahren

Kapitel 14 Allgemeines Verwaltungs­verfahren (Walker/Schad)

A.Einführung

I.Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze

1.Warum Verwaltungsverfahrensgesetze?

2.Anwendungsbereich

II.Begriff des Verwaltungsverfahrens

1.Tätigkeit von Behörden

2.Externe Wirkung

3.Verfahrensergebnis

4.Das allgemeine Verwaltungsverfahren

III.Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens

1.Einführung

2.Form des Verwaltungsakts und Rechtsbehelfsbelehrung

IV.Amtssprache

1.Einführung

2.Das Fristenproblem

B.Behörde

I.Begriff

II.Zuständigkeit

1.Arten von Zuständigkeiten

2.Durchbrechung der Zuständigkeiten

3.Verhalten bei Unzuständigkeit

III.Ausgeschlossene Personen und Besorgnis der Befangenheit

1.Ausgeschlossene Personen

2.Besorgnis der Befangenheit

C.Verfahrensbeteiligte

I.Beteiligungsfähigkeit und Handlungsfähigkeit

II.Beteiligte

III.Bevollmächtigte und Beistände

D.Verfahrensrechte

I.Das Recht auf Beratung und Auskunft

1.Vorrang des Gesetzes

2.Anwendung

3.Folgen einer Zuwiderhandlung

II.Das Recht auf Akteneinsicht

1.Die Anspruchsvoraussetzungen des § 29 I LVwVfG

2.Die Anspruchshindernisse des § 29 II LVwVfG

3.Art der Akteneinsicht

4.Exkurs: Das Akteneinsichtsrecht im Verfahren vor Verwaltungsgerichten und Sozialgerichten

5.Informationsfreiheitsgesetze

6.Weitergehende Einflüsse des Europarechts

III.Das Recht auf Anhörung

1.Die Anspruchsvoraussetzungen des § 28 I LVwVfG

2.Die Anspruchshindernisse

IV.Das Recht auf Schutz personenbezogener Daten

1.Geschützte Rechtsgüter

2.Schutz wovor?

3.Befugnis zum Verarbeiten/Offenbaren

V.Das Recht auf Begründung eines Verwaltungsakts

1.Die Anspruchsvoraussetzungen des § 39 I LVwVfG

2.Die Anspruchshindernisse des § 39 II LVwVfG

3.Folgen einer Zuwiderhandlung

VI.Weitere Verfahrensrechte

E.Fristen, Termine, Wiedereinsetzung

I.Fristen und Termine

1.Begriffe

2.Grundsätzliche Verweisung auf das BGB

3.Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens

II.Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

1.Voraussetzungen

2.Verfahren

F.Beginn, Durchführung und Ende des Verfahrens

I.Beginn des Verfahrens

1.Von Amtswegen/auf Antrag

2.Form eines Antrags

3.Antragsinteresse

II.Der Untersuchungsgrundsatz

1.Wesen und Umfang

2.Mitwirkungspflicht

III.Mitwirkung anderer Behörden

1.Mitwirkungsarten

2.Rechtsnatur der Mitwirkungshandlung

IV.Amtshilfe

1.Anwendungsbereich und Begriff

2.Voraussetzungen und Grenzen

3.Beginn, Durchführung, Kosten

V.Beweiserhebung

1.Beweismittel

2.Mitwirkung der Beteiligten

3.Beweiswürdigung

4.Materielle Beweislast

5.Formelle Beweislast

VI.Ende des Verfahrens

G.Folgen eines Verstoßes gegen Verfahrensvorschriften

I.Rechtswidrigkeit

II.Heilung

III.Unbeachtlichkeit

IV.Klagemöglichkeit

H.Verfahrenskosten

I.Rechtsgrundlagen

II.Begriffliches

1.Gebühren

2.Auslagen

III.Gebührengrundsätze

1.Entstehungsgrund

2.Bemessung

IV.Die Kostenentscheidung

I.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 15 Besondere Verwaltungsverfahren (Hesselbarth/Peters)

A.Einführung

B.Förmliches Verwaltungsverfahren

I.Anwendbarkeit der Regelungen des förmlichen Verwaltungsverfahrens

II.Bestandteile des förmlichen Verwaltungsverfahrens

III.Einzelne Verfahrensbesonderheiten

1.Verpflichtung zur Anhörung von Beteiligten

2.Mündliche Verhandlung

3.Formerfordernisse

4.Rechtsbehelfe

C.Planfeststellungsverfahren

I.Anwendbarkeit der Regelungen des Planfeststellungsverfahrens

II.Verfahrensgang

1.Beginn des Verfahrens

2.Behördenbeteiligung

3.Öffentlichkeitsbeteiligung

4.Beteiligung anerkannter Verbände

5.Erörterungstermin

6.Stellungnahme der Anhörungsbehörde

III.Planfeststellungsbeschluss

IV.Rechtsbehelfe

V.Besondere Wirkungen der Planfeststellung

1.Konzentrations- und Ersetzungswirkung der Planfeststellung

2.Präklusionswirkung

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 16 Datenschutzrecht (Martens)

A.Einführung

B.Gesetzliche Grundlagen

I.Allgemeines

II.Allgemeine Datenschutzgesetze

1.Landesrechtliche Regelung – das Landesdatenschutzgesetz (LDSG)

2.Bundesrechtliche Regelung – das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

III.Bereichsspezifische Datenschutzregelungen

1.Beispiel: Sozialdatenschutz nach dem SGB

2.Beispiel: Bundesmeldegesetz

C.Einfluss des Europarechts

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Kapitel 17 Verwaltungs­vollstreckungs­verfahren (von Pollern/Brunn)

A.Einführung

Begriff und Wesen der Verwaltungsvollstreckung

B.Anwendungsbereiche der Verwaltungsvollstreckungsgesetze von Bund und Land

I.Anwendungsbereich des Bundesverwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG)

II.Anwendungsbereich des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für Baden-Württemberg (LVwVG)

C.Die Vollstreckungsverfahrensarten

Systematische Grundunterscheidung der Verfahrensarten nach der zu vollstreckenden Pflicht

1.Das Beitreibungsverfahren

2.Der Verwaltungszwang im engeren Sinne

D.Vollstreckungsvoraussetzungen

Vollstreckungstitel

1.Rechtssystematische Unterschiede zwischen Bundes- und Landesrecht

2.Anforderungen an den Vollstreckungstitel

E.Zwangsmittel des Verwaltungszwangs im engeren Sinn nach dem LVwVG

I.Die Zwangsmittel im Einzelnen

1.Zwangsgeld, Ersatzzwangshaft, Ersatzvornahme

2.Unmittelbarer Zwang (§§ 26 bis 28 LVwVG) und unmittelbare Ausführung

II.Allgemeine Vollstreckungsgrundsätze

III.Verhältnis der einzelnen Zwangsmittel zueinander

F.Verfahrenssubjekte der Verwaltungsvollstreckung

I.Verfahrenssubjekte und Verfahrensbeteiligte

II.Die Vollstreckungsbehörde im Bundes- und Landesrecht

III.Der Vollstreckungsgläubiger

IV.Der Vollstreckungsschuldner

1.Begriff des Vollstreckungsschuldners

2.Sonderprobleme bei bestimmten Vollstreckungsschuldnern

G.Verfahrensablauf im Verwaltungsvollstreckungsverfahren nach dem LVwVG

I.Verfahrensablauf im Beitreibungsverfahren

1.Prüfung der Vollstreckungsvoraussetzungen

2.Verfahrensgang bis zur Pfändung beweglicher Sachen und Forderungen bzw. bis zur Vornahme der entsprechenden Vollstreckungsmaßnahmen bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen

3.Das Verwertungsverfahren

II.Ablauf des Verwaltungszwangsverfahrens

III.Schema: Arten der Verwaltungsvollstreckung und Grundzüge des Verfahrensablaufs

IV.Die Einstellung des Vollstreckungsverfahrens

V.Die Kosten des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens

H.Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung

I.Rechtswegbestimmung

II.Statthaftigkeit von Rechtsbehelfen gegen einzelne Vollstreckungsakte

III.Statthaftigkeit von Rechtsbehelfen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung überhaupt

IV.Geltendmachung von „die Veräußerung hindernden Rechten“

I.Schema zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme

J.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Teil IV Rechtsschutz

Kapitel 18 System der Rechtsbehelfe (Vondung/Büchner)

A.Einführung

B.Förmliche Rechtsbehelfe

I.Im Verwaltungsverfahren: Widerspruch

1.Gegenstand, Zweck und Rechtsgrundlagen

2.Widerspruchsverfahren

3.Zulässigkeit des Widerspruchs

4.Begründetheit des Widerspruchs

5.Der Widerspruchsbescheid

6.Der Abhilfebescheid

II.Verwaltungsgerichtliche Rechtsbehelfe

1.Gegenstand, Zweck und Rechtsgrundlagen

2.Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen gerichtlicher Rechtsbehelfe

3.Klagearten und ihre besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen und Begründetheit

4.Vorläufiger Rechtsschutz nach §§ 80 ff. VwGO

5.Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO

C.Nichtförmliche (formlose) Rechtsbehelfe

I.Rechtsgrundlage

II.Arten

1.Gegenvorstellung

2.Fach- oder Rechtsaufsichtsbeschwerde

3.Dienstaufsichtsbeschwerde

4.Petition

5.Europarechtliche nichtförmliche Rechtsbehelfe

III.Rechtsträger

IV.Rechtsinhalt

V.Gerichtliche Kontrolle

1.Rechtsweg

2.Klageart

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Teil V Recht der öffentlichen Sachen

Kapitel 19 Recht der öffentlichen Sachen (Vondung)

A.Grundlagen des öffentlichen Sachenrechts

I.Einführung

II.Begriff und Status der öffentlichen Sachen

1.Sachbegriff

2.Öffentlicher Status

III.Entstehung und Beendigung von öffentlichen Sachen

1.Widmung und Indienststellung

2.Voraussetzungen einer Widmung durch VA

3.Entwidmung und Widmungsänderung

IV.Arten von öffentlichen Sachen

B.Öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

I.Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch

1.Begriff und Gegenstand des Gemeingebrauchs

2.Straßen als öffentliche Sachen im Gemeingebrauch

II.Öffentliche Sachen im Sondergebrauch

III.Öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch

1.Begriff

2.Verhältnis: Öffentliches Sachenrecht – Anstaltsrecht

3.Benutzungsrecht

C.Öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Teil VI Haftung der Verwaltung

Kapitel 20 Staatshaftungsrecht (Fleckenstein/Peters)

A.Einführung

B.Schadensersatz wegen Verwaltungsunrecht

I.Haftung bei öffentlich-rechtlichem rechtswidrigem Verwaltungshandeln

1.Unerlaubte Handlung

2.Haftung aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis

3.Konkurrenzen

II.Haftung bei privatrechtlichem rechtswidrigem Verwaltungshandeln

C.Entschädigung bei Enteignung und Aufopferung

I.Rechtmäßige Enteignung und Aufopferung

II.Enteignungs- und aufopferungsgleicher Eingriff

III.Enteignender und aufopfernder Eingriff

IV.Eigentumsrechtlicher Ausgleichsanspruch

V.Umfang der Entschädigung

D.Öffentlich-rechtliche Erstattung

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen

I.Vertiefungshinweise

II.Wiederholungsfragen

Anhang

Stichwortverzeichnis

Literaturverzeichnis

Angegeben sind die häufiger zitierten Literaturstellen.

Arndt/Fischer/Fetzer, Europarecht, 12. Aufl. 2019

Beckmann, Raumordnungsrecht, in: Hoppenberg/de Witt, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Band 3, Kap. N, Stand: Januar 2019

Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Bader/Ronellenfitsch, 50. Edition, Stand: Januar 2021

Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, Loseblattkommentar, 60. EL, Stand 2020

Bergmann/Kenntner, Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 2002

Bosch/Schmidt/Vondung, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 10. Aufl. 2019

Brühl, Verwaltungsrecht für die Fallbearbeitung, 9. Aufl. 2018

Büchner/Joerger/Trockels/Vondung, Übungen zum Verwaltungsrecht und zur Bescheidtechnik, 5. Aufl. 2010

Büchner/Schlotterbeck, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2001

Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2020

Detterbeck/Windhorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 1999

Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht Baden-Württemberg, 16. Aufl. 2018

Eichholz, Europarecht, 4. Aufl. 2018

Engelhardt/App/Schlatmann, Verwaltungsvollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 11. Aufl. 2017

Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht, 10. Aufl. 2019

Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar 15. Aufl. 2019

Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2015

Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021

Herdegen, Europarecht, 22. Aufl. 2020

Hofmann/Gerke/Hildebrandt, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Bescheidtechnik, Verwaltungsvollstreckung und Rechtsschutz, 11. Aufl. 2016

Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 2019

Katz/Sander, Staatsrecht – Grundlagen – Staatsorganisation – Grundrechte, 19. Aufl. 2019

Klinger/Kunkel/Pattar/Peters, Existenzsicherungsrecht, 3. Aufl. 2012

Koch/Hendler, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 6. Aufl. 2015

Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 21. Aufl. 2020

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 26. Aufl. 2020

Kunkel/Kepert/Pattar, Sozialgesetzbuch VIII, 7. Aufl. 2018

Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, Kommentar, Loseblattausgabe, 4. Aufl. 2014, 28. EL, Stand: Mai 2020

Linhart, Der Bescheid, 5. Aufl. 2017

Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2019

Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 54. EL, Stand 2009

Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020

Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010

O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2 Bände, 3. Aufl. 1924, Neudruck 1969

Meyer/Borgs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 1982

Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013

Papier, Recht der öffentlichen Sachen, 3. Aufl. 1998

Peine/Siegel, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2020

Peters/Balla/Hesselbarth, UVPG-Kommentar, 4. Aufl. 2019

Peters/Hesselbarth/Peters, Umweltrecht, 5. Aufl. 2016

Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 16. Aufl. 2014

Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2014

Sander, Fälle zum Besonderen Verwaltungsecht, 4. Aufl. 2014

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019

Schütze, Kommentar zum Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 9. Aufl. 2020

Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung, 39. EL, Stand Juli 2020

Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012

Steinberg/Wickel/Müller, Fachplanung, 4. Aufl. 2012

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018

Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018

Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, 5. Aufl. 2015

Süßmuth/Laier, Bundesmeldegesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 8. EL, Stand 2020

Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Band 1, 13. Aufl. 2017

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, 7. Aufl. 2010

Von Wulffen/Schütze, Kommentar zum Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 8. Aufl. 2014

Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2019

Zilkens, Datenschutz in der Kommunalverwaltung, 5. Aufl. 2019

Abkürzungsverzeichnis

Gesetze sind nach ihrer jeweiligen Fundstelle in VSV (Vorschriftensammlung für die Verwaltung in Baden-Württemberg), Dürig (Gesetze des Landes Baden-Württemberg), Sartorius (Verfassungs- und Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik, Band I), Schönfelder (Deutsche Gesetze), Aichberger (Sozialgesetzbuch-Reichsversicherungsordnung), Rote Beck'sche Loseblattausgabe (Bundesversorgungsgesetz, Soldatenversorgungsgesetz u. a.) und Luber (Deutsche Sozialgesetze) zitiert. Falls ein Gesetz in einer der Sammlungen nicht enthalten ist, ist die Fundstelle im Gesetzblatt angegeben.
a. A.	anderer Ansicht
a. a. O.	am angegebenen Ort
AbfVerbrVO	Abfallverbringungs-Verordnung der EG zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der EG (ABl. EG Nr. L30, S. 1)
ABl.	Amtsblatt der Europäischen Union
AEG	Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378)
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 1.12.2009 (ABl. EG Nr. 6115, S. 47)
a. F.	alte Fassung
AG	Aktiengesellschaft
AGB Bfd Inl	Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Briefdienst-Inland (VSV 2010-Anhang)
AGBGB	Ausführungsgesetz zum BGB (BW; VSV 4000-1)
AGGVG	Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit (BW; VSV 3002-5, Dürig 28)
AGVwGO	Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (BW; VSV 3401-1, Dürig 20)
Anm.	Anmerkung
AO	Abgabenordnung (VSV 6101)
AOK	Allgemeine Ortskrankenkasse
AöR	Archiv des öffentlichen Rechts
APF	Ausbildung, Prüfung, Fortbildung, Zeitschrift für die staatliche und kommunale Verwaltung
Art.	Artikel
Ast.	Antragssteller
AsylbLG	Asylbewerberleistungsgesetz
AsylG	Asylgesetz (VSV 2600-3)
AtG	Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz; Sartorius 835)
AtVfV	Atomrechtliche Verfahrensverordnung (Sartorius 836)
AuAS	Ausländer- und asylrechtlicher Rechtsprechungsdienst Luchterhand
AufenthG	Aufenthaltsgesetz (VSV 2600)
Aufl.	Auflage
AVR	Allgemeines Verwaltungsrecht
B.	Beschluss
BA	Bundesagentur für Arbeit
BAföG	Bundesgesetz über die individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz; Sartorius 420)
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAnz.	Bundesanzeiger
BÄO	Bundesärzteordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 16.4.1987 (BGBl. I S. 1218)
BAT	Bundes-Angestelltentarifvertrag (VSV 8021)
BauGB	Baugesetzbuch (VSV 2130, Sartorius 300)
BauR	Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayVBl.	Bayerische Verwaltungsblätter
BayVerf.	Verfassung des Freistaates Bayern vom 2.12.1946 (GVBl. S. 333)
BayVerfGH	Bayerischer Verfassungsgerichtshof
BayVGH	Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
BayVGH nF	Sammlung von Entscheidungen des BayVGH, neue Folge
BayVwZVG	Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz vom 11.11.1970 (GVBl. S. 140)
BBB	Bundesstelle für Büroorganisation und Bürotechnik
BB	Betriebs-Berater (Zeitschrift)
BBahnG	Bundesbahngesetz (Sartorius 963)
BBankG	Gesetz über die Deutsche Bundesbank (VSV 7620, Sartorius 855)
BBesG	Bundesbesoldungsgesetz (VSV 2032, Sartorius 230)
BBG	Bundesbeamtengesetz (Sartorius 160)
Bd.	Band
BDA	Besoldungsdienstalter
BDG	Bundesdisziplinargesetz (Sartorius 220)
BDSG	Bundesdatenschutzgesetz (VSV 2003, Sartorius 245)
BeamtStG	Beamtenstatusgesetz (Sartorius 150)
BeamtVG	Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter des Bundes (Beamtenversorgungsgesetz; VSV 2033, Sartorius 155)
BeckRS	Beck online Rechtsprechung (elektronische Entscheidungsdatenbank in beck-online)
BEG	Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) i. d. F. vom 29.6.1956 (BGBl. I S. 559, 562)
Begr.	Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 18.7.1973 (BT-Drs. 7/910)
Begr. BW	Begründung der Landesregierung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes für Baden-Württemberg vom 28.12.1976 (Landtagsdrucksache 7/820)
ber.	berichtigt
Beschl.	Beschluss
BestattG	Gesetz über das Friedhofs- und Leichenwesen (Bestattungsgesetz; BW; VSV 2128, Dürig 114)
betr.	betreffend
BFH	Bundesfinanzhof
BG	Berufsgenossenschaft
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch (VSV 4000, Schönfelder 20)
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGebG	Gesetz über Gebühren und Auslagen des Bundes (Bundesgebührengesetz)
BGG	Behindertengleichstellungsgesetz
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BHO	Bundeshaushaltsordnung (Sartorius 700)
BImSchG	Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz; VSV 2129, Sartorius 296)
BMG	Bundesmeldegesetz
BNatSchG	Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege – Bundesnaturschutzgesetz (VSV 7911, Sartorius 850)
BnotO	Bundesnotarordnung (Schönfelder 98a)
BRAO	Bundesrechtsanwaltsordnung (Schönfelder 98)
Breithaupt	Breithaupt, Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht
BRRG	Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz; VSV 2030, Satorius 150a)
BRS	Baurechtssammlung, Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der Oberverwaltungsgerichte der Länder und anderer Gerichte zum Bau- und Bodenrecht
BSG	Bundessozialgericht
BSGE	Entscheidungen des Bundessozialgerichts
BStBl.	Bundessteuerblatt
BT-Drs.	Bundestagsdrucksache
Buchholz	Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, begründet von Karl Buchholz
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG	Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (VSV 1104, Sartorius 40)
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BVFG	Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz; Luber 200)
BVG	Bundesversorgungsgesetz (Beck 1; Luber 910)
BVO	Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung; BW; VSV 2032-4, Dürig 50c)
BW	Baden-Württemberg
BWahlG	Bundeswahlgesetz (VSV 1110, Sartorius 30)
BWVBl.	Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt
BWVP	Baden-Württembergische Verwaltungspraxis (Zeitschrift)
bzw.	beziehungsweise
dass.	dasselbe
ders.	derselbe
dgl.	dergleichen
DGStZ	Deutsche Gemeindesteuer-Zeitung
DGVZ	Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung
d. h.	das heißt
DAngVers.	Die Angestellten-Versicherung (Zeitschrift)
Die Verwaltung	Zeitschrift für Verwaltungswissenschaft
DO	Dienstordnung für die Landesverwaltung in Baden-Württemberg (VSV 2002)
DöD	Der öffentliche Dienst, Fachzeitschrift für Angehörige des öffentlichen Dienstes
DÖV	Die Öffentliche Verwaltung, Zeitschrift für öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft
DRiG	Deutsches Richtergesetz (Schönfelder 97)
DRZ	Deutsche Richterzeitung, Organ des Deutschen Richterbundes
DSchG	Denkmalschutzgesetz (BW; VSV 2240)
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt
DVO GemO	Verordnung des Innenministers zur Durchführung der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (VSV 2021-2, Dürig 56a)
DVP	Deutsche Verwaltungspraxis, Fachzeitschrift für Wissenschaft und Praxis in der öffentlichen Verwaltung
DZWiR	Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
E	Entscheidung; Entwurf
EGAO	Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341)
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
EGGVG	Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (VSV 3002-1, Schönfelder 95a)
EGInsO	Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (Schönfelder 110 a)
EGovG BW	E-Government-Gesetz Baden-Württemberg
EGV	EG-Vertrag von 1992
EigBG	Gesetz über die Eigenbetriebe der Gemeinden (Eigenbetriebsgesetz BW; VSV 6413, Dürig 59)
EigBVO	Verordnung des Innenministeriums über die Wirtschaftsführung und das Rechnungswesen der Eigenbetriebe (VSV 6413-2, Dürig 59a)
Erl.	Erläuterungen
ErnG	Gesetz über die Ernennung der Richter und Beamten des Landes (Ernennungsgesetz; BW; VSV 2030-2, Dürig 13)
ERVV	Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung
ErwG	Erwägungsgründe
ESVGH	Entscheidungssammlung des hessischen und des baden-württembergischen Verwaltungsgerichtshofes
etc.	et cetera
EuR	Europarecht – Vierteljahreszeitschrift
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EUV	Vertrag von Maastricht über die EU vom 7.2.1992
EUZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
e.V.	eingetragener Verein
evtl.	eventuell
FamFG	Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (VSV 3151, Schönfelder 112)
ff.	folgende
FEVS	Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte
FeV	Fahrerlaubnisverordnung (VSV 9232- 1; Schönfelder 35 d)
FGO	Finanzgerichtsordnung vom 28.3.2001 (BGBl. I S. 442)
FlurbG	Flurbereinigungsgesetz (Sartorius 860)
Fn.	Fußnote
FRG	Fremdrentengesetz (Aichberger 600)
FStrG	Bundesfernstraßengesetz (VSV 9110, Sartorius 932)
FwG	Feuerwehrgesetz (BW; VSV 2131, Dürig 95)
GABl.	Gemeinsames Amtsblatt des Innenministeriums, des Finanzministeriums, des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie, des Ministeriums für Ländlichen Raum, Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit, Familie und Sozialordnung, des Ministeriums für Umwelt sowie der Regierungspräsidien
GastG	Gaststättengesetz (VSV 7111, Sartorius 810)
GastVO	Verordnung der Landesregierung zur Ausführung des Gaststättengesetzes (Gaststättenverordnung; BW; VSV 7111-2, Dürig 77)
GBl.	Gesetzblatt für Baden-Württemberg
gem.	gemäß
GemHVO	Verordnung des Innenministeriums über die Haushaltswirtschaft der Gemeinden (Gemeindehaushaltsverordnung; BW; VSV 6305, Dürig 56f)
GemO	Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (VSV 2021, Dürig 56)
Gesetz nach Art. 45c GG	Gesetz über die Befugnisse des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages (Gesetz nach Art. 45c des Grundgesetzes; Sartorius 5)
GewA	Gewerbearchiv, Zeitschrift für Verwaltungs-, Gewerbe- und Handwerksrecht
GewO	Gewerbeordnung (VSV 7100, Sartorius 800)
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (VSV 1000, Dürig 2, Sartorius 1, Schönfelder 1)
ggf.	gegebenenfalls
GKG	Gerichtskostengesetz (Schönfelder 115)
GKZ	Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (BW; VSV 2023, Dürig 61)
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmS-OGB	Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes
GrCH	Europäische Grundrechte Charta
GrdstVG	Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstücksverkehrsgesetz; VSV 7810)
GüKG	Güterkraftverkehrsgesetz (Sartorius 952)
GVBl.	Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz (VSV 3002, Schönfelder 95)
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (VSV 7074, Schönfelder 74)
HessVerf.	Verfassung des Landes Hessen vom 1.12.1946 (GVBl. S. 229)
HessVGH	Hessischer Verwaltungsgerichtshof
h. M.	herrschende Meinung
Halbs.	Halbsatz
HPflG	Haftpflichtgesetz (VSV 9351)
HwO	Handwerksordnung (VSV 7110, Sartorius 815)
I.A.	Im Auftrag
i. d. F.	in der Fassung
i. d. R.	in der Regel
i. e. S.	im engeren Sinne
IfSG	Infektionsschutzgesetz (VSV 2126; Sartorius [E] 285)
IHK	Industrie- und Handelskammer
info also	Informationen zum Arbeitslosenrecht und Sozialhilferecht (Zeitschrift)
insb.	insbesondere
InsO	Insolvenzordnung (VSV 3113; Schönfelder 110)
i. S. d.	im Sinne des
IT	Informationstechnik
i. Ü.	im Übrigen
I.V.	In Vertretung
i. V. m.	in Verbindung mit
JA (JABl.)	Juristische Arbeitsblätter, ÖR = öffentliches Recht (Zeitschrift)
JgefSchrG	Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte vom 12.7.1985 (BGBl. I, S. 3186)
Jura	Juristische Ausbildung (Zeitschrift)
JuS	Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung
JZ	Juristenzeitung
KAG	Kommunalabgabengesetz (BW; VSV 6130, Dürig 60)
KammerG	Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung, die Berufspflichten, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Dentisten (Kammergesetz; BW; Dürig 105)
KG	Kommanditgesellschaft
KGSt.	Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung, Köln
KHG	Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (BW; VSV 2120)
KiTaG	Kindertagesbetreuungsgesetz (BW; VSV 2162-2)
KKZ	Kommunal-Kassen-Zeitschrift
KommJur	Kommunaljurist (Zeitschrift)
KOV	Die Kriegsopferversorgung (Zeitschrift)
KrWG	Kreislaufwirtschaftsgesetz (VSV 2129-6/1; Sartorius 298)
KSchG	Kündigungsschutzgesetz (VSV 8002, Schönfelder 84)
KStZ	Kommunale Steuer-Zeitschrift, Zeitschrift für das gesamte Abgabenwesen
KVBG	Kohleverstromungsbeendigungsgesetz
LadschlG	Gesetz über den Ladenschluss (Sartorius 805)
LBG	Landesbeamtengesetz (BW; VSV 2030-1, Dürig 50)
LBO	Landesbauordnung (BW; VSV 2130-4, Dürig 85)
LDG	Landesdisziplinargesetz (BW; VSV 2031, Dürig 51)
LDSG	Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Landesdatenschutzgesetz BW; VSV 2005)
LG	Landgericht
LGastG	Gaststättengesetz für Baden-Württemberg (Landesgaststättengesetz, VSV 7111-1)
LGebG	Landesgebührengesetz (BW; VSV 2011, Dürig 41)
LHO	Landeshaushaltsordnung für Baden-Württemberg (VSV 6302, Dürig 180)
LIFG	Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen in Baden-Württemberg (Landesinformationsfreiheitsgesetz)
LKreiWiG	Gesetz des Landes Baden-Württemberg zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Gewährleistung der umweltverträglichen Abfallbewirtschaftung (Landes-Kreislaufwirtschaftsgesetz – LKreiWiG, VSV 2129-7, Dürig 102)
LKrO	Landkreisordnung (BW; VSV 2022, Dürig 57)
LPlG	Landesplanungsgesetz (BW; VSV 2300-1)
LPK – SGB X	Lehr –und Praxiskommentar zum SGB X
LPressG	Gesetz über die Presse (Landespressegesetz; BW; VSV 2251, Dürig 177)
LPVG	Personalvertretungsgesetz für das Land Baden-Württemberg (Landespersonalvertretungsgesetz; VSV 2035, Dürig 150)
LRiG	Landesrichtergesetz (BW; Dürig 17)
LS	Leitsatz
LSG	Landessozialgericht
LTGVO	Verordnung des Finanzministeriums über das Trennungsgeld bei Abordnungen und Versetzungen (Landestrennungsgeldverordnung; VSV 2032-7)
LuftVG	Luftverkehrsgesetz vom 10.5.2002 (BGBl. I 2007, S. 698)
LVA	Landesversicherungsanstalt
LVG	Landesverwaltungsgesetz (BW; VSV 2000, Dürig 40)
LVO	Verordnung der Landesregierung über die Laufbahn der Beamten und Richter im Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung; VSV 2030-3, Dürig 50e)
LVwG Schl-H	Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) vom 2.6.1992 (GVBl. S. 243)
LVwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz für Baden-Württemberg (Landesverwaltungsverfahrensgesetz; VSV 2001, Dürig 50) – nahezu wortgleich mit dem VwVfG
LVwVG	Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Baden-Württemberg (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz; VSV 2006, Dürig 43)
LVwVGKO	Verordnung des Innenministeriums über die Erhebung von Kosten der Vollstreckung nach dem LVwVG (VSV 2006-3, Dürig 43a)
LVwZG	Verwaltungszustellungsgesetz für Baden-Württemberg (VSV 2010, Dürig 42)
LWaldG	Waldgesetz für Baden-Württemberg (Landeswaldgesetz; VSV 7902, Dürig 135)
L-BGG	Landes-Behindertengleichstellungsgesetz
m. Anm. v.	mit Anmerkung von
MdE	Minderung der Erwerbsfähigkeit
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
MG	Meldegesetz (BW; VSV 2101, Dürig 74)
MRK	Europäische Menschenrechtskonvention vom 4.11.1950 (BGBl. 1952 II S. 685)
MuSchG	Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz; VSV 8052)
MVO	Verordnung des Innenministeriums zur Durchführung des Meldegesetzes (VSV 2102-2, Dürig 74a)
m. zust. Anm. v.	mit zustimmender Anmerkung von
m. w. N.	mit weiteren Nachweisen
NamÄndG	Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen (VSV 2112, Sartorius 265)
NatSchG	Gesetz zum Schutz der Natur, zur Pflege der Landschaft und über die Erholungsvorsorge in der freien Landschaft (Naturschutzgesetz; BW; VSV 7910, Dürig 123)
Nds	Niedersachsen
NdsOVG	Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht
NdsVBl	Niedersächsisches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)
NDV	Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge (Zeitschrift)
NJOZ	Neue Juristische Online-Zeitschrift (Zeitschrift)
NJW	Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
Nr.	Nummer
NRW	Nordrhein-Westfalen
NRW PolG	Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen vom 24.2.1990 (GVBl. S. 70)
NRW StrG	Straßengesetz Nordrhein-Westfalen vom 23.9.1995 (GVBl. S. 1028)
NRW Verf	Landesverfassung Nordrhein-Westfalen vom 18.6.1950 (GVBl. S. 127)
NRW WG	Wassergesetz Nordrhein-Westfalen vom 25.6.1995 (GVBl. S. 734)
NuR	Natur und Recht (Zeitschrift)
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht
NZWehrr.	Neue Zeitschrift für Wehrrecht
o. Ä.	oder Ähnliche(s)
OEG	Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Beck 170)
OLG	Oberlandesgericht
öV	öffentlich-rechtlicher Vertrag
OVG	Oberverwaltungsgericht
OVGE	Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (VSV 4541, Dürig 64, Schönfelder 94)
PartG	Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz; VSV 1120, Sartorius 58)
PAuswG	Gesetz über Personalausweise (VSV 2102, Sartorius 255)
PBefG	Personenbeförderungsgesetz (Sartorius 950)
p. F. V.	positive Forderungsverletzung
PolG	Polizeigesetz (BW; VSV 2050, Dürig 65)
PSchG	Privatschulgesetz (BW; Dürig 171)
PStG	Personenstandsgesetz (VSV 2110, Sartorius 260, Schönfelder 113)
PUDLV	Post-Universaldienstleistungsverordnung vom 15.12.1999 (BGBl. I, S. 2418)
RDG	Rechtsdienstleistungsgesetz (Schönfelder 99)
RelKErzG	Gesetz über die religiöse Kindererziehung
RGBl.	Reichsgesetzblatt
Rh.-Pf.	Rheinland-Pfalz
RiA	Recht im Amt (Zeitschrift)
RiG	Richtergesetz BW (Dürig 17)
Rn.	Randnummer
ROG	Raumordnungsgesetz (VSV 2300)
Rspr.	Rechtsprechung
RÜG	Renten-Überleitungsgesetz vom 25.7.1991 (BGBl. I S. 1606)
RuR	Raumforschung und Raumordnung (Zeitschrift)
RV	Rentenversicherung
RVO	Reichsversicherungsordnung (Aichberger 11)
s.	siehe
S.	Satz (bei Angabe von Rechtsvorschriften); Seite (bei Literaturangaben)
Saarl.	Saarland
sächs.	sächsisch
Sachs.-Anh.	Sachsen-Anhalt
SchG	Schulgesetz für Baden-Württemberg (VSV 2230, Dürig 170)
SchfG	Schornsteinfegergesetz vom 10.8.1998 (BGBl. I S. 2071)
SG	Sozialgericht
SGb.	Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)
SGB	Sozialgesetzbuch
SGB I	Sozialgesetzbuch – Erstes Buch – Allgemeiner Teil – (VSV 2150, Sartorius 408, Aichberger 1, Beck 11)
SGB II	Sozialgesetzbuch – Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitssuchende – (VSV 2173, Sartorius 402)
SGB IV	Sozialgesetzbuch – Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften – (Aichberger 4)
SGB IX	Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (VSV 2176, Aichberger 9)
SGB X	Sozialgesetzbuch – Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (VSV 2150, Aichberger 10, Beck 60)
SGB XII	Sozialgesetzbuch – Zwölftes Buch – Sozialhilfe (VSV 2169, Sartorius 412)
SiG	Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (Signaturgesetz) vom 16.5.2001 (BGBl. I S. 876)
SGG	Sozialgerichtsgesetz (VSV 3301, Aichberger 850, Beck 300)
SKV	Staats- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift)
sog.	sogenannt
SoldatenG	Soldatengesetz (Sartorius 640)
SozR	Sozialrecht, Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts
SpG	Sparkassengesetz für Baden-Württemberg (Dürig 62)
SprengG	Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz; Sartorius 822)
StAG	Staatsangehörigkeitsgesetz (VSV 1020, Sartorius 15)
StGB	Strafgesetzbuch (VSV 4502, Schönfelder 85)
StGH	Staatsgerichtshof
StGHG	Gesetz über den Staatsgerichtshof (BW; VSV 1104-1, Dürig 18)
StiftG	Stiftungsgesetz für Baden-Württemberg (Dürig 23)
StPO	Strafprozessordnung (VSV 3120, Schönfelder 90)
str.	streitig
StrG	Straßengesetz für Baden-Württemberg (VSV 9100, Dürig 148)
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
StVG	Straßenverkehrsgesetz (VSV 9231, Schönfelder 35)
StVO	Straßenverkehrsordnung (VSV 9233, Schönfelder 35)
StVollzG	Strafvollzugsgesetz vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 581)
StVZO	Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (VSV 9232, Schönfelder 35b)
SUP	Strategische Umweltprüfung
SVG	Soldatenversorgungsgesetz vom 9.4.2002 (BGBl. I S. 1258)
TÜV	Technischer Überwachungsverein
TVG	Tarifvertragsgesetz vom 25.8.1969 (BGBl. I S. 1323)
u. a.	unter anderem
u. a. m.	und andere mehr
UIG	Gesetz über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt (VSV 2129-9, Sartorius 294)
UmweltHG	Umwelthaftungsgesetz (VSV 2129-8, Schönfelder 28)
UPR	Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift)
Urt.	Urteil
usw.	und so weiter
u. U.	unter Umständen
UVP	Umweltverträglichkeitsprüfung
UVPG	Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (VSV 2129-10; Sartorius 295)
UVwG	Umweltverwaltungsgesetz
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Schönfelder 73)
UZwG	Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (Sartorius 115)
UZwGBw.	Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen (Sartorius 117)
v.	von
VA	Verwaltungsakt
VBlBW	Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift)
Verf.BW	Verfassung des Landes Baden-Württemberg (VSV 1001, Dürig 1)
VerfGH	Verfassungsgerichtshof
Verf.Rh-Pf	Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18.5.1947 (GVBl. S. 209)
VerpackV	Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Sartorius [E] 298f)
VersammlG	Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz; VSV 2181, Sartorius 435)
VersBea	Der Versorgungsbeamte (Zeitschrift)
Verw	Die Verwaltung (Zeitschrift)
VerwArch.	Verwaltungsarchiv, Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik
VfG-KOV	Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (Beck 70; Luber 960)
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
vgl.	vergleiche
v. H.	vom Hundert
VIZ	Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht
VR	Verwaltungsrundschau (Zeitschrift)
VSSR	Vierteljahresschrift für Sozialrecht (Zeitschrift)
VVDStRL	Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung (VSV 3401, Dürig 19, Sartorius 600)
VwKostG	Verwaltungskostengesetz vom 23.6.1970 (BGBl. I S. 821)
VwRspr.	Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland, Sammlung obergerichtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht
VwVMG	Allgemeine Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zum Meldegesetz vom 3.9.1997 (GABl. 532)
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz (Sartorius 300) – nahezu wortgleich mit dem LVwVfG
VwVG	Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (Sartorius 112)
VwZG	Verwaltungszustellungsgesetz (Sartorius 110)
WaffenG	Waffengesetz (Sartorius 820)
WaStrG	Bundeswasserstraßengesetz (Sartorius 971)
WBeauftrG	Gesetz für den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages (Sartorius 635)
WG	Wassergesetz für Baden-Württemberg (VSV 7532, Dürig 100)
WHG	Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz; VSV 7531, Sartorius 845)
WiVerw.	Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift)
WoFG	Gesetz über die soziale Wohnbauförderung (Sartorius 355)
WohngeldG	Wohngeldgesetz (Sartorius 385)
WPflG	Wehrpflichtgesetz (Sartorius 620)
WRV	Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Verfassung; VSV 1000, Sartorius 6)
ZAP	Zeitschrift für die Anwaltspraxis
ZAR	Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik
z. B.	zum Beispiel
ZBR	Zeitschrift für Beamtenrecht
ZDG	Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz; Sartorius 625)
ZfF	Zeitschrift für das Fürsorgewesen
ZfJ	Zentralblatt für Jugendrecht (Zeitschrift)
Ziff.	Ziffer
ZKF	Zeitschrift für Kommunalfinanzen
ZPO	Zivilprozessordnung (VSV 3104, Schönfelder 100)
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
ZUR	Zeitschrift für Umweltrecht
ZVG	Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Schönfelder 108)

Teil IGrundlagen der öffentlichen Verwaltung
Kapitel 1Die öffentliche Verwaltung als Teil der öffentlichen Gewalt
A.Einordnung des Verwaltungsrechts in einen Gesamtzusammenhang

1Vor Beschäftigung mit dem Verwaltungsrecht soll der Versuch unternommen werden, die Bedeutung dieses Wissensgebiets in einem Gesamtzusammenhang darzustellen.

Ausgangsfall: R und D zünden das Wohnhaus einer türkischen Familie an. Die 5 und 7 Jahre alten Kinder dieser Familie werden erheblich verletzt. Das Haus brennt völlig ab.

Dieser Vorfall kann unter völlig verschiedenen Fragestellungen besprochen und kommentiert werden:

Strafrecht: Haben sich R und D u. a. wegen einer besonders schweren Brandstiftung und gefährlicher Körperverletzung nach §§ 306b, 224 StGB strafbar gemacht?

Politikwissenschaft: Wie kann es zu solchen Übergriffen kommen? Welche politischen Beweggründe stehen hinter einer solchen Tat?

Soziologie: Welche Ursachen und Wirkungen hat das Verhalten der beteiligten Personen und Behörden?

Verwaltungswissenschaft: Wie effizient kümmert sich die Verwaltung um Ausländerfragen?

Sozialwesen und Psychologie: Ist eine Betreuung der betroffenen türkischen Familie erforderlich?

Öffentliches Recht/Verwaltungsrecht: Ist eine Unterbringung der obdachlosen türkischen Familie in einer städtischen Unterkunft oder in einer privaten Wohnung nach dem Polizeigesetz erforderlich?

2Das vorliegende Lehrbuch befasst sich ausschließlich mit dem zuletzt genannten Aspekt. Dabei stellt das öffentliche Recht den Oberbegriff dar. Es umfasst insbesondere das Verwaltungsrecht, das Verfassungsrecht, das Völkerrecht sowie weite Teile des Europarechts. Streng genommen, aber nicht dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch entsprechend, gehören noch weitere Rechtsgebiete zum öffentlichen Recht, wie z. B. das Strafrecht.

Das Verwaltungsrecht umfasst die Rechtssätze, die in spezifischer Weise für die öffentliche Verwaltung gelten. Es ist das der öffentlichen Verwaltung eigene Recht (Maurer/Waldhoff, AVR, § 3 Rn. 1).

3Das Verwaltungsrecht setzt sich zusammen aus dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht. Das Allgemeine Verwaltungsrecht erfasst diejenigen Regelungen, die grundsätzlich für alle Bereiche der öffentlichen Verwaltung gelten, also insbesondere das Verwaltungsverfahren, die Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung und die Verwaltungsvollstreckung. Demgegenüber befasst sich das Besondere Verwaltungsrecht mit der rechtlichen Ordnung einzelner Teilbereiche der öffentlichen Verwaltung. Diese Bereiche sind meistens in Spezialgesetzen normiert. Sie ergänzen und modifizieren das Allgemeine Verwaltungsrecht. Zum Besonderen Verwaltungsrecht werden u. a. folgende Materien gerechnet:

Polizei- und Ordnungsrecht,

Öffentliches Dienstrecht,

Kommunalrecht,

Baurecht,

Umweltrecht,

Sozialrecht,

Abgabenrecht,

Straßenrecht.

Überblick:

4

B.Verwaltungsbegriff und Arten der Verwaltung
I.Begriff der Verwaltung

5Da sich das Verwaltungsrecht mit dem Recht der öffentlichen Verwaltung beschäftigt, ist zunächst eine Klärung des Begriffs der öffentlichen Verwaltung erforderlich.

1.Negative Definition

6Teilweise wird der Begriff der öffentlichen Verwaltung negativ mit Hilfe der sog. Substraktionsmethode bestimmt. Danach ist Verwaltung die Tätigkeit des Staates, die weder Gesetzgebung, Rechtsprechung oder Regierung ist (vgl. Maurer/Waldhoff, AVR, § 1 Rn. 6 m.w.N).

Gesamte Tätigkeit des Staates

– Gesetzgebung

– Rechtsprechung

– Regierung

= Verwaltung

Eine solche Definition ist jedoch ungenügend. Sie ermöglicht allenfalls eine Ausgrenzung. Sie sagt aber über den Kerngehalt von Verwaltung nichts aus.

2.Positive Definition

7Der Begriff der Verwaltung ist aufgrund seiner Vielschichtigkeit nicht leicht zu bestimmen. Vereinfacht ist Verwaltung (Definition in Anlehnung an Maurer/Waldhoff, AVR, § 1 Rn. 9–12):

Sozialgestaltung

am öffentlichen Interesse orientiert

in die Zukunft gerichtet

aus gesetzlicher und eigener Initiative erfolgend

überwiegend einzelfallorientiert.

Gegenstand der Verwaltung ist das soziale Zusammenleben im Gemeinwesen. Das Merkmal dient der Abgrenzung zur Verwaltung privater Organisationen.

Die öffentlichen Interessen können sich mit Individualinteressen ganz oder teilweise decken, so z. B. wenn die Polizei im Winter eine private Wohnung beschlagnahmt, um das Leben und die Gesundheit einer obdachlosen Familie zu schützen.

Durch das Merkmal der Zukunftsgerichtetheit wird die Verwaltung von der (primär) vergangenheitsbezogenen Rechtsprechung abgegrenzt.

Verwaltung ist nicht nur Gesetzesvollzug. Sie agiert darüber hinaus aus eigener Initiative und nach eigenen Vorstellungen (z. B. Straßenbau, Unterhaltung kultureller und sozialer Einrichtungen).

Das Merkmal der Einzelfallbezogenheit dient der Abgrenzung zur Gesetzgebung, die auf den Erlass genereller und abstrakter Regelungen gerichtet ist. Abweichungen von diesem Grundsatz sind hier jedoch möglich.

II.Arten der Verwaltung
1.Unterscheidung nach Aufgaben

8 a) Ordnungsverwaltung . Die Ordnungsverwaltung dient der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Gefahrenabwehr. Hierzu zählen z. B. polizeiliche Maßnahmen (Leinenzwang für bissigen Hund, aber auch Hilfestellung für betrunkene Person durch Polizisten), Gewerbeaufsicht (Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, Widerruf einer Gaststättenerlaubnis nach § 15 II, III GastG), baurechtliche Maßnahmen (Abbruchverfügung nach § 65 I S. 1 LBO).

Ordnungsverwaltung ist zwar in der Regel, aber nicht zwingend Eingriffsverwaltung (dazu Rn. 18). Zur Ordnungsverwaltung gehört auch die Erteilung einer Genehmigung oder Erlaubnis (z. B. einer Baugenehmigung oder einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis). Der Gesetzgeber macht ein bestimmtes Verhalten (Bau eines Hauses, Betrieb einer Gaststätte) von einer Erlaubnis abhängig, um vorweg behördlich prüfen zu lassen, ob dieses Verhalten mit dem geltenden Recht vereinbar ist. Dieses Kontroll- bzw. Genehmigungsverfahren dient der Aufrecht­erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und zählt zum Ordnungsrecht. Eine derartige Genehmigung/Erlaubnis wird auch „Kontrollerlaubnis“ genannt und die Regelung, die es vorschreibt, „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ (Maurer/Waldhoff, AVR, § 9 Rn. 52).

9 b) Leistungsverwaltung . Die Leistungsverwaltung hat die Aufgabe zum einen gezielt einzelne zu unterstützen (Sozialhilfe, Studienbeihilfe), wie auch Einrichtungen der Infrastruktur (Schulen, Krankenhäuser, Kindergärten etc.) bereit zu stellen. Sie umfasst damit auch die „Daseinsvorsorge“ (Gas-, Wasser- und Elektrizitätsversorgung, Abwasser- und Müllbeseitigung etc.).

10 c) Lenkungsverwaltung . Die Lenkungs- bzw. Planungsverwaltung dient der Förderung und Steuerung verschiedener (gesellschaftlicher) Bereiche durch generelle Vorgaben (z. B. Maßnahmen der Raumordnung, Wirtschafts- oder Kulturförderung durch Subventionen).

Lenkungsverwaltung kann gleichzeitig Leistungsverwaltung (Subvention) wie auch Ordnungsverwaltung (Verbot umweltschädlicher Gewässerverschmutzung) sein.

11 d) Abgabenverwaltung . Die Abgabenverwaltung dient der Beschaffung der staatlichen Geldmittel durch Erhebung von Steuern und sonstigen Abgaben (z. B. Gebühren, Beiträge).

12 e) Bedarfsverwaltung . Die Bedarfsverwaltung hat die Aufgabe, die für die Verwaltung erforderlichen Personal- und Sachmittel zur Verfügung zu stellen.

2.Unterscheidung nach der Rechtsform des Handelns

13Die Verwaltung handelt grundsätzlich öffentlich-rechtlich (hoheitlich) nach den Normen des öffentlichen Rechts. Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Teilweise kann, teilweise muss die Verwaltung ausschließlich Privatrecht anwenden (zur Abgrenzung öffentliches und privates Recht vgl. 39 ff.).

Üblicherweise werden drei Fallgruppen unterschieden, in denen die Verwaltung wahlweise oder zwingend Privatrecht anwendet (Maurer/Waldhoff, AVR, § 3 Rn. 20 ff.):

14 a) Bedarfsverwaltung . (siehe hierzu auch Rn. 12) Wenn die Verwaltung zur Erfüllung ihrer eigentlichen Verwaltungsaufgaben Sachmittel (Büromaterial, Gebäude), Dienstleistungen (Bauarbeiten) oder Personalmittel (Beschäftigung von Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst) beschafft, spricht man von Bedarfsverwaltung. Der traditionell auch verwendete Begriff der „fiskalischen Hilfsgeschäfte“ passt mit Einschränkung nicht mehr, da die Bedarfsverwaltung von Bund, Ländern, Gemeinden und sonstigen Verwaltungsträgern mit jährlich etwa 250 Milliarden Euro einen dominierenden Wirtschaftsfaktor darstellt. In allen diesen Fällen tritt der Staat wie ein Privatunternehmen auf. Bedarfsgeschäfte der Verwaltung dürfen daher ausschließlich in der Form des Privatrechts getätigt werden.

Ob die Verwaltung in diesem Bereich an die Grundrechte, insbesondere das Gleichheitsgebot (Art. 3 I GG), gebunden ist, ist stark umstritten (verneinend: BHGZ 36, 91, 95; 97, 312, 316; bejahend: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, I § 23 Rn. 42 m. w. N.). In der Praxis dürfte dieser Streit keine allzu große Bedeutung haben, da die Verwaltung i. d. R. bereits durch andere Normen an einer willkürlichen Auftragsvergabe (z. B. Bestellung des teureren Büromaterials beim Vereinsfreund) gehindert ist (z. B. durch das Haushaltsrecht, insbesondere aber durch das Vergaberecht nach §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB], der Vergabeverordnung [VgV] sowie z. B. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen [VOB/A]).

15 b) Erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung . Der Staat nimmt hier als Unternehmer am Wirtschaftsleben teil. Dies geschieht durch eigene unternehmerische Tätigkeit oder über Handelsgesellschaften (insb. GmbH, AG), die ganz oder teilweise in staatlicher Hand sind.

Beispiele: Kommunale Wohnungsbauunternehmen, Bestattungsunternehmen, Verkehrsbetriebe.

Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung richtet sich nach Privatrecht. Ob in diesem Bereich die Verwaltung an die Grundrechte gebunden ist, ist ebenfalls umstritten (vgl. Nachweise bei Detterbeck, AVR, Rn. 908; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, I § 23 Rn. 60).

16 c) Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts (Verwaltungsprivatrecht) . Erfüllt die Verwaltung in der Rechtsform des Privatrechts unmittelbar Verwaltungsaufgaben, so spricht man von Verwaltungsprivatrecht.

Beispiel: Betrieb von öffentlichen Verkehrsmitteln, Lieferung von Gas, Strom, Wasser.

Die Verwaltung erfüllt in diesem Bereich unmittelbar öffentliche Aufgaben. Wenn gesetzlich nichts anderes vorgeschrieben ist (wie z. B. im Bereich der gesamten Ordnungs- und Abgabenverwaltung, aber auch in weiten Teilen der Leistungsverwaltung, die ein öffentlich-rechtliches Handeln vorschreiben), hat die Verwaltung Wahlfreiheit. D. h., sie hat die Befugnis, Verwaltungsaufgaben in öffentlich-rechtlicher, aber auch in privatrechtlicher Form zu besorgen.

Beispiel: Die Gemeinde betreibt ihr Wasserwerk in privatrechtlicher Organisationsform und regelt (bei dieser Organisationsform dann zwingend) das Benutzungsverhältnis privatrechtlich (Rn. 53).

Abwandlung: Die Gemeinde betreibt ihr Wasserwerk in eigener Regie (öffentlich-rechtliche Organisationsform). Hier kann sie das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich (Satzung) oder privatrechtlich (AGB) regeln.

17Da der Staat hier die Möglichkeit hat, öffentliche Aufgaben auch in privatrechtlicher Form auszuführen, soll er sich durch Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform bzw. eines privatrechtlichen Benutzungsverhältnisses seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung nicht entziehen können. Deswegen ist allgemein anerkannt, dass die Verwaltung bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen, also insbesondere der Grundrechtsbindung, unterworfen ist (BGHZ 52, 325, 327; 91, 84, 96 f.; Maurer/Waldhoff, AVR, § 3 Rn. 26 ff. m. w. N.).

Beispiel: Städtische Straßenbahn AG muss bei der Tarifgestaltung den Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) beachten.

3.Unterscheidung nach Wirkung für den Bürger

Die Unterscheidung nach den Rechtswirkungen der Verwaltungsmittel für den Bürger führt zur Unterscheidung von Eingriffs- und Leistungsverwaltung.

18Eingriffsverwaltung liegt vor, wenn die Verwaltung in die Rechtsposition eines Bürgers eingreift, ihm also Verpflichtungen und Belastungen auferlegt.

Beispiele: Abbruchverfügung nach § 65 S. 1 LBO, Beschlagnahme einer Wohnung nach § 38 I Nr. 1 PolG.

Leistungsverwaltung ist dagegen anzunehmen, wenn sie dem Bürger Leistungen oder sonstige Vergünstigungen gewährt.

Beispiele: Sozialhilfe, Subventionen, Erteilung einer Baugenehmigung.

Dieselbe Verwaltungsmaßnahme kann sowohl belastend wie auch begünstigend wirken. Ein Bürger kann durch eine Maßnahme belastet, ein anderer begünstigt werden.

Beispiel: Sperrzeitverlängerung zu Lasten des Gastwirts, aber zugunsten des in seiner Nachtruhe gestörten Nachbarn.

Eine Maßnahme kann auch teils begünstigende, teils belastende Wirkung gegenüber demselben Bürger haben.

Beispiel: Eine begünstigende Genehmigung wird mit einer belastenden Auflage verbunden.

Die Unterscheidung ist insbesondere bedeutsam für die Frage, ob die Verwaltung für ihr Handeln eine gesetzliche Grundlage benötigt (Vorbehalt des Gesetzes; näher hierzu 155 ff.).

C.Träger öffentlicher Verwaltung

19Der Staat – also Bund und Länder – kann die Verwaltungsaufgabe durch eigene Behörden erfüllen. In diesem Fall spricht man von unmittelbarer Staatsverwaltung. Der Staat kann die Verwaltungsaufgaben aber auch auf rechtsfähige Verwaltungseinheiten übertragen, nämlich Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Dann spricht man von mittelbarer Staatsverwaltung.

I.Unmittelbare Staatsverwaltung

20Bund und Länder sind die ursprünglichen Verwaltungsträger. Als juristische Personen sind sie rechtsfähig und können so Träger von Rechten und Pflichten sein. Die unmittelbare Staatsverwaltung ist die Verwaltung durch staatliche Behörden. Entsprechend der föderativen Struktur der Bundesrepublik gliedern sich diese in Bundes- und Landesbehörden.

Die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung staatlicher Aufgaben ist nach Art. 30 GG Sache der Länder. Der Vollzug von Bundesgesetzen erfolgt daher grundsätzlich durch die Länder mit Landesbehörden als eigene Angelegenheit gem. Art. 83, 84 GG. Ausnahmsweise handeln die Länder im Auftrag des Bundes gem. Art. 85 GG (z. B. Verwaltung der Bundesautobahnen und Bundesstraßen, vgl. Art. 90 GG) oder der Bund selbst durch bundeseigene Behörden oder bundeseigene Verwaltungsträger gem. Art. 86 ff. GG (z. B. Bundeswehrverwaltung gem. Art. 87b GG).

Der Vollzug der Landesgesetze ist ausschließlich Sache der Länder (BVerfGE 21, 312, 325).

II.Mittelbare Staatsverwaltung

21Der Staat muss die Aufgaben nicht stets durch eigene Bundes- und Landesbehörden erfüllen, sondern kann sie auf rechtlich selbstständige Organisationen (juristische Personen) übertragen: auf Körperschaften, Anstalten und Stiftungen (sog. mittelbare Staatsverwaltung, vgl. Maurer/Waldhoff, AVR, § 23 Rn. 1 ff.). Hinzu kommen noch die Beliehenen als eigene Rechtsfigur.

1.Körperschaften des öffentlichen Rechts

22Körperschaften des öffentlichen Rechts sind mitgliedschaftlich verfasste, aber unabhängig vom Wechsel der Mitglieder bestehende Organisationen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

Beispiel: Gemeinden, Gemeindeverbände (wie Landkreise), Universitäten, IHK, Rechtsanwaltskammern, kommunale Zweckverbände (z. B. Abwasserzweckverbände).

Eine Sonderstellung nehmen die nach Art. 28 I und II GG verfassungsrechtlich garantierten Gemeinden und (Land)Kreise ein. Sie sind Gebietskörperschaften, bei denen die Mitgliedschaft aus dem Wohnsitz in einem bestimmten Gebiet (Gemeinde, Kreis) folgt. Der Bestand der Körperschaft ist unabhängig vom Wechsel der Mitglieder (Gemeinde-/Kreiseinwohner).

2.Anstalten des öffentlichen Rechts

23Die Anstalt ist eine organisatorische Zusammenfassung von Verwaltungsbediensteten und Sachmitteln (Gebäude, technische Ausstattung). Sie ist organisatorisch verselbstständigt und hat bestimmte Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen, insbesondere Leistungen zu erbringen (Maurer/Waldhoff, AVR, § 23 Rn. 48 ff.). Anstalten sind im Gegensatz zu den Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht verbandsmäßig organisiert. Sie haben i. d. R. Benutzer, und keine Mitglieder.

Beispiel: Öffentlich-rechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalten, Sparkassen, Studentenwerke, Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA).

24Von den rechtsfähigen sind die nicht rechtsfähigen Anstalten zu unterscheiden. Die nicht rechtsfähige Anstalt ist nur organisatorisch selbstständig; rechtlich ist sie dagegen unselbstständiger Teil eines anderen Verwaltungsträgers.

Beispiel: Friedhöfe, kommunale Schulen, Schwimmbäder, Stadtwerke, Krankenhäuser (zum Teil können diese Einrichtungen auch in privatrechtlicher Form als sog. Eigengesellschaften in Form von Aktiengesellschaften oder GmbHs geführt werden, z. B. Stadtwerke GmbH).

3.Stiftungen des öffentlichen Rechts

25Stiftungen des öffentlichen Rechts sind rechtsfähige Organisationen, denen ein Stifter Vermögenswerte (Kapital oder Sachwerte) zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe übertragen hat. Stiftungen haben weder Mitglieder noch Benutzer; sie haben nur Nutznießer. Sie werden durch einen staatlichen Hoheitsakt errichtet.

Beispiele: Stiftung preußischer Kulturbesitz mit dem Zweck, die früher preußischen Kulturgüter zu bewahren, zu pflegen und zu ergänzen (BGBl. I 1957 S. 841), die Stiftung Hilfswerk für behinderte Kinder (BGBl. I 1976 S. 1876), Bundeskanzler-Willi-Brandt-Stiftung (BGBl. I 1994 S. 3138), Stiftung zur Aufarbeitung der SED-Diktatur (BGBl. I 1998 S. 1226), Stiftung „Deutsches Krebsforschungszentrum, Heidelberg“ (GBl. 1991, 498, 595).

4.Beliehene

26Grundsätzlich sind die oben genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts Träger der öffentlichen Verwaltung. Der Staat hat aber auch die Möglichkeit, hoheitliche Befugnisse auf Beliehene zu übertragen. Beliehene sind Privatpersonen (natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts), auf die durch Hoheitsakt (Gesetz, VA) in begrenztem Umfang hoheitliche Befugnisse übertragen werden. Insoweit sind sie in die mittelbare Staatsverwaltung einbezogen. Beliehene sind, soweit ihr hoheitlicher Kompetenzbereich reicht, Verwaltungsträger. Beliehene handeln grundsätzlich im eigenen Namen. In einem Prozess sind sie selbst Partei; verwaltungsgerichtliche Klagen sind gegen sie zu richten (Detterbeck, AVR, Rn. 193).

Beispiele: Flug- und Schiffskapitäne, die Sachverständigen des TÜV – nicht der TÜV selbst – bei der Prüfung von Fahrzeugen und der Abnahme von Fahrprüfungen, Forstschutzbeauftragte, Bezirksschornsteinfegermeister.

Die Beleihung als hoheitliche Kompetenzübertragung auf Privatpersonen ist eine seit langem anerkannte Form der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Sie erlaubt es, den Sachverstand Privater, ihre technischen Mittel und ihre Finanzkraft für die zu erledigende Verwaltungsaufgabe zu nutzen (Maurer/Waldhoff, AVR, § 23 Rn. 56 ff.).

27Von den Beliehenen zu unterscheiden sind die Verwaltungshelfer. Solche Verwaltungshelfer erfüllen i. d. R. nur Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Behörde. Zuständigkeit und Verantwortung bleiben bei der Behörde, die die abschließende Entscheidung treffen muss (Maurer/Waldhoff, AVR, § 23 Rn. 61; weiter differenzierend zwischen Verwaltungshelfern und Privaten, mit denen der Staat privatrechtliche Verträge schließt, Detterbeck, AVR, Rn. 194 f.). Das Handeln der Verwaltungshelfer wird der beauftragenden Behörde bzw. dem Verwaltungsträger zugerechnet.

Beispiel: Privater Abschleppunternehmer, mit dem die Polizei einen Werkvertrag (§ 631 BGB) abgeschlossen hat, wonach der Unternehmer zur Bergung eines Unfallfahrzeugs oder zum Abschleppen eines verbotswidrig geparkten Pkw verpflichtet ist.

III.Zusammenfassung

28

D.Verwaltungsaufbau und -aufsicht
I.Verwaltungsaufbau

29Grundkenntnisse über den Verwaltungsaufbau sind gerade auch im Rahmen einer Klausur unabdingbar für die richtige Bestimmung der zuständigen Behörde bei der formellen Rechtmäßigkeitsprüfung (vgl. Prüfschema für den ­Erlass eines rechtmäßigen VA Rn. 353), der nächst höheren Behörde als Widerspruchsbehörde (§ 73 I VwGO) sowie bei der Bestimmung des richtigen Klagegegners nach § 78 VwGO.

Beispielsfall: S ist Sachbearbeiter beim Baurechtsamt der Großen Kreisstadt G. Er stellt nach Hinweisen aus der Bevölkerung fest, dass Eigentümer E auf seinem Außenbereichsgrundstück auf der Gemarkung der Gemeinde G illegal eine pinkfarbene Wellblechhütte von 6 m x 4 m und einer Höhe von 3 m errichtet hat. S überlegt, ob gegenüber E eine Abbruchverfügung erlassen werden kann. Wer ist zuständige Behörde? Wer ist Widerspruchsbehörde? Wer wäre im Falle einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid der richtige Klagegegner?

Wir unterscheiden, wie oben (Rn. 19 ff.) bereits ausgeführt, zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung sowie zwischen Bundes- und Landesverwaltung. Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die Landesverwaltung.

1.Unmittelbare Landesverwaltung

30Die unmittelbare Landesverwaltung ist in Baden-Württemberg, wie in den meisten Flächenstaaten, dreistufig. Der dreigliedrige Aufbau besteht aus Ober-, Mittel- und Unterstufe. Das LVG bezeichnet die Mittel- und Unterstufe als „allgemeine Verwaltungsbehörden“ (§§ 10 ff. LVG) und die Oberstufe als „oberste Landesbehörden“ (§§ 7 ff. LVG).

Zur Oberstufe zählen nach § 7 LVG der Ministerpräsident, die Landesregierung, die Landesministerien und der Rechnungshof.

Die Mittelstufe bilden die Regierungspräsidien (§§ 11 ff. LVG). Ihre Zuständigkeit umfasst sowohl die Erledigung verschiedener Verwaltungsaufgaben der ersten Instanz als auch die Aufsicht über die Behörden der Unterstufe (also sind sie auch Widerspruchsbehörde).

Die Unterstufe besteht aus den Landratsämtern als unterer Verwaltungsbehörde (vgl. § 15 I LVG). Das Landratsamt hat eine Doppelstellung: Es ist einerseits als untere Verwaltungsbehörde eine staatliche Behörde, § 1 III S. 1 Halbs. 2 und S. 2 LKrO; andererseits ist es die Behörde des Landkreises, § 1 III S. 1 Halbs. 1 LKrO.

Soweit die Gemeinden (Stadtkreise und Große Kreisstädte) und Verwaltungsgemeinschaften im Sinne von § 17 LVG staatliche Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde übernehmen, zählen sie zur mittelbaren Landesverwaltung.

Ausnahmen vom dreistufigen Aufbau bestehen z. B. im Polizeirecht. Der Aufbau der Polizeibehörden ist vierstufig (vgl. §§ 106, 107 PolG). Der Aufbau des Polizeivollzugsdienstes ist hingegen zweistufig, da die Polizeidienststellen im Sinne von § 115 I PolG (insb. die regionalen Polizeipräsidien) direkt dem Innenministerium unterstehen, §§ 117 ff. PolG.

2.Mittelbare Landesverwaltung

31Wie oben (Rn. 21) bereits erläutert, liegt mittelbare Staatsverwaltung vor, wenn sich der Staat für den Gesetzesvollzug ausgegliederter Verwaltungsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit bedient. Dies sind juristische Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten und Stiftungen) und Beliehene.

Zu den Körperschaften des öffentlichen Rechts gehören im Rahmen der mittelbaren Staatsverwaltung auf Landesebene insbesondere die Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften (vgl. insb. § 15 I LVG). Der Staat bedient sich der Kommunalbehörden, um durch diese (mittelbar) seine Gesetze ausführen zu lassen. Die Kommunalbehörden führen also nicht nur eigene Angelegenheiten aus (Selbstverwaltungsangelegenheiten), sondern auch Angelegenheiten, die ihnen übertragen wurden (Weisungsaufgaben). Dadurch werden sie aber nicht zu staatlichen Behörden. Dies ist wichtig für die Bestimmung der Widerspruchsbehörde (§ 73 I VwGO) und des Klagegegners (§ 78 I VwGO).

32Auf Kreisebene besteht die bereits unter Rn. 30 angesprochene Besonderheit, dass das Landratsamt als untere Verwaltungsbehörde auch mit der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben betraut und insoweit staatliche Behörde ist (§ 1 I S. 1 Halbs. 2 und S. 2 LKrO; Doppelfunktion des Landrats als Vertreter der Selbstverwaltungskörperschaft Landkreis und des Landratsamts als untere Verwaltungsbehörde). Das Land „leiht“ sich das Landratsamt („Organleihe“) bzw. die Bediensteten des Landkreises (vgl. § 56 I S. 1 LKrO: Der Landrat kann Bedienstete des Landkreises zur Besorgung von Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde heranziehen). Das Landratsamt ist hier als untere Verwaltungsbehörde tätig und damit Staatsbehörde.

II.Staatsaufsicht

33Als Teil der Staatsverwaltung unterliegen die einzelnen Behörden nicht nur einer externen Kontrolle durch Gerichte, sondern auch einer internen Kontrolle durch die staatliche Aufsicht. Herkömmlicherweise wird zwischen Dienstaufsicht (organisatorische und personalrechtliche Aufsicht), Fachaufsicht (Kontrolle der Recht- und Zweckmäßigkeit) und Rechtsaufsicht (Kontrolle nur der Rechtmäßigkeit) unterschieden.

1.Dienstaufsicht

34Die Dienstaufsicht führen die Dienst(aufsichts)behörden, vgl. § 20 I LVG, §§ 108, 117 PolG, § 44 IV GemO, § 42 IV LKrO (zum Dienstvorgesetzten siehe § 44 IV GemO, § 42 IV LKrO und § 3 BeamtZuVO sowie allgemein zum Begriff des Dienstvorgesetzten § 3 III LBG; bei Bürgermeistern und Landräten übernimmt die Aufgaben des Dienstvorgesetzten nach § 92 Nr. 1 LBG die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde).

2.Fachaufsicht

35Die Fachaufsicht führen die Fachaufsichtsbehörden (z. B. §§ 20 II, 21 LVG; §§ 118 II, 129 GemO; §§ 109, 118 PolG).

3.Rechtsaufsicht

36Ist die juristische Person des öffentlichen Rechts (z. B. Gemeinde, Landkreis) in Selbstverwaltungsangelegenheiten (also im eigenen Wirkungskreis) betroffen, beschränkt sich die Staatsaufsicht auf die Kontrolle, ob rechtmäßig gehandelt wurde (Rechtsaufsicht). Zuständig hierfür sind die Rechtsaufsichtsbehörden (§§ 118 I, 119 GemO; § 51 LKrO).

Bei Weisungsaufgaben (vgl. § 2 Abs. 3 GemO und § 2 IV LKrO) erstreckt sich die Kontrolle auch auf die Zweckmäßigkeit (Fachaufsicht).

Lösung Beispielsfall aus Rn. 29:

In Betracht kommt der Erlass einer Abbruchverfügung, gestützt auf die Ermächtigungsgrundlage des § 65 S. 1 LBO. Sachlich zuständig sind die unteren Baurechtsbehörden (§ 48 I LBO). Dies sind insbesondere die unteren Verwaltungsbehörden (§ 46 I Nr. 3 LBO – für eine Zuständigkeit nach § 46 II LBO müssen v. a. die Voraussetzungen des § 46 IV LBO vorliegen). Untere Verwaltungsbehörden sind u. a. die Großen Kreisstädte (§ 15 I Nr. 1 LVG), soweit ihnen nicht die Zuständigkeit nach § 19 LVG entzogen ist, was hier aber nicht der Fall ist. Die örtliche Zuständigkeit der Großen Kreisstadt G ergibt sich aus § 3 I Nr. 1 LVwVfG.

Wer ist Widerspruchsbehörde?

Widerspruchsbehörde ist grundsätzlich die nächsthöhere Behörde (§ 73 I S. 2 Nr. 1 VwGO). Eine Ausnahme nach § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor, da die nächsthöhere Behörde hier kein Ministerium ist. Auch die Ausnahme nach § 73 I S. 2 Nr. 3 scheidet aus, da es sich bei den Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde nicht um Selbstverwaltungsangelegenheiten, sondern um Weisungsaufgaben handelt (§ 15 Abs. 2 LVG). Damit hat das Regierungspräsidium als höhere Baurechtsbehörde gem. § 46 I Nr. 2 LBO über den Widerspruch zu entscheiden.

Wer ist richtiger Klagegegner?

Da die Gemeinde niemals staatliche Behörde, sondern immer nur Kommunalbehörde ist (auch bei den übertragenen Weisungsaufgaben), ist sie stets Klagegegner (§ 78 I Nr. 1 VwGO).

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen
I.Vertiefungshinweise

37Maurer/Waldhoff, AVR, §§ 1, 3, 21, 22, 23; Maurer, Staatsrecht I, §§ 12, 18; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, I §§ 2, 3, 4; Detterbeck, AVR, §§ 1, 2, 5, 17.

II.Wiederholungsfragen

38Was bedeuten die Begriffe „Öffentliches Recht“ und „Verwaltungsrecht“? – Rn. 2–4

Was ist der Unterschied zwischen Allgemeinem und Besonderem Verwaltungsrecht? – Rn. 3

Erläutern Sie den Begriff der öffentlichen Verwaltung! – Rn. 6, 7

Was ist der Unterschied zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung? – Rn. 18

Wann kann die Verwaltung öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form erfüllen? Ist sie dabei an die Grundrechte gebunden? – Rn. 14 ff.

Können Privatpersonen hoheitliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen? – Rn. 26, 27

Sind Kommunalbehörden staatliche Behörden? – Rn. 31

Welcher Kontrolle unterliegt eine Gemeinde, wenn sie in einer Weisungsangelegenheit tätig wird? – Rn. 36

Kapitel 2Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Verwaltung
A.Öffentliches und privates Recht
I.Einführung

39Die Verwaltung kann sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben sowohl des öffentlichen Rechts als auch des privaten Rechts bedienen (Rn. 13 ff.). Diesen beiden möglichen Rechtsformen des Handelns liegt die klassische Zweiteilung des deutschen Rechts zugrunde, die ihre Wurzeln im römischen Recht hat. Zwingend ist diese Zweiteilung jedoch nicht, so kommt das anglo-amerikanische Recht beispielsweise ohne sie aus.

Zum öffentlichen Recht gehören insbesondere das Staatsrecht, das Allgemeine und Besondere Verwaltungsrecht (z. B. das Polizeirecht, das Steuerrecht und das Sozialrecht), das Völkerrecht sowie das Strafrecht, auch wenn dieses zumeist als eigenständiger Bereich behandelt wird. Zum Privatrecht zählen vor allem das bürgerliche Recht, das im BGB enthalten ist, das Handels- und Gesellschaftsrecht, das Arbeitsrecht sowie das Versicherungsvertragsrecht.

Während das Privatrecht von der Privatautonomie des Einzelnen ausgeht und Regelungen für den rechtsgeschäftlichen Verkehr und die Lösung von Konflikten zwischen Privatpersonen enthält, hat das öffentliche Recht zumindest in seinen wichtigsten Teilbereichen, dem Staatsrecht und dem Verwaltungsrecht, den Staat als Hoheitsträger zum Gegenstand und begründet seine Befugnisse, beschränkt sie aber gleichzeitig auch.

40Soweit Normen des öffentlichen Rechts nicht zwingend ein öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln gebieten bzw. das Verwaltungshandeln nicht nur auf öffentlich-rechtlicher Grundlage zulässig ist (Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Rn. 152 ff.), hat die öffentliche Verwaltung nach h. M. die Wahl zwischen beiden Rechtsformen.

Wenn der Verwaltung somit die gesamte Rechtsordnung zur Verfügung steht, kann sich im konkreten Fall die Notwendigkeit ergeben, das Verwaltungshandeln dem einen oder anderen Rechtsbereich (oder sogar beiden, Rn. 56) zuzuordnen.

41Konsequenzen hat diese Zuordnung vor allem für folgende Gesichtspunkte:

Das anzuwendende Verfahrensrecht: Das LVwVfG gilt nach § 1 nur für die „öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit“ der öffentlichen Verwaltung (Rn. 732).

Der bei Streitigkeiten einzuschlagende Rechtsweg: Nur bei „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten“ ist gem. § 40 I VwGO der allgemeine Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Die zwangsweise Durchsetzung von Ansprüchen, Handlungen und Unterlassungen (Vollstreckung): Nur bei öffentlich-rechtlichen Forderungen und Begehren ist eine Verwaltungsvollstreckung mit einem VA als vollstreckbarem Titel möglich.

Die Haftung bei schuldhafter Pflichtverletzung: Nur bei Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit haftet gem. Art. 34 GG der Träger öffentlicher Verwaltung für seinen Amtswalter (Rn. 1003, 1005).

II.Zuordnungskriterien

42In den meisten Fällen besteht Verwaltungshandeln in der Anwendung von Rechtsnormen, die für das Handeln einschlägig sind (sog. gesetzesakzessorische Verwaltungstätigkeit), sodass für die Zuordnung des Verwaltungshandelns die Zuordnung des maßgeblichen Rechtssatzes genügt.

Beispiele: Die Gemeinde als Ortspolizeibehörde nach § 107 IV S. 1 PolG mietet Wohnraum zur Unterbringung von Obdachlosen. Ihr Handeln richtet sich nach dem Mietrecht des BGB, also Normen des Privatrechtes.– Da nicht genügend Hauseigentümer zum Abschluss von Mietverträgen bereit sind, beschlagnahmt sie Wohnungen auf der Grundlage von § 38 PolG, einer Norm des öffentlichen Rechts.

Da der Kern des öffentlichen Rechts das Staats- und Verwaltungsrecht und die Basis des privaten Rechts das BGB ist, macht diese Zuordnung i. d. R. keine Schwierigkeiten. Allerdings ist hierbei Vorsicht geboten, da hin und wieder in Gesetzen des Verwaltungsrechts privatrechtliche Normen vorkommen und andererseits auch das BGB Normen des öffentlichen Rechts enthält.

So ist zum Beispiel der Haftungstatbestand des § 7 StVG eine Norm des Privatrechts, die Eingriffsermächtigung in § 43 BGB eine Norm des öffentlichen Rechts.

Es kommt also darauf an, den einzelnen maßgeblichen Rechtssatz richtig zuzuordnen.

1.Abschließende Zuweisungsregelungen

43Gelegentlich hat der Gesetzgeber selbst ausdrücklich Rechtsnormen dem öffentlichen Recht zugewiesen. Weitere Abgrenzungs- oder Zuordnungskriterien erübrigen sich dann in diesen Fällen.

Beispiele: Nach § 3 I BeamtStG ist das Beamtenverhältnis ein „öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis“, die Normen des Beamtenrechts gehören also dem öffentlichen Recht an. – Den Gemeinden obliegt es gem. § 41 I S. 1 LStrG als „öffentlich-rechtliche Pflicht“, Straßen innerhalb der geschlossenen Ortslage zu beleuchten, zu reinigen usw.

Dasselbe gilt für Regelungen, die Streitigkeiten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zuweisen: Da die Verwaltungsgerichte nur für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zuständig sind, muss der für die Entscheidung des Rechtsstreites maßgebliche Rechtssatz eine Norm des öffentlichen Rechts sein.

Beispiel: § 12 HwO weist Streitigkeiten über die Eintragung in die Handwerksrolle nach §§ 6 f. HwO ausdrücklich den Verwaltungsgerichten zu.

2.Abgrenzungstheorien

44Fehlt eine solche ausdrückliche Regelung, so muss für die Zuordnung von Rechtssätzen eine der Abgrenzungstheorienherangezogen werden, die im Laufe der Zeit zu dieser Problematik entwickelt wurden. Diskutiert werden heute im Wesentlichen die folgenden Theorien:

45 a) Interessentheorie . Die auf das römische Recht zurückgehende Interessentheorie stellt auf die Interessenrichtung des Rechtssatzes ab: Dient der Rechtssatz dem öffentlichen Interesse, also der Allgemeinheit, so gehört er dem öffentlichen Recht an, dient er dem privaten Interesse, also dem Einzelnen, gehört er dem Privatrecht an. Im konkreten Fall erweist sich dies jedoch kaum als taugliches Zuordnungskriterium, da Träger öffentlicher Verwaltung bei Verwendung privatrechtlicher Rechtsformen auch öffentliche Interessen verfolgen können, wie das auch bei Privaten der Fall sein kann. Außerdem sind öffentliche und private Interessen keine unbedingten Gegensätze.

Beispiel: Eine Gemeinde oder eine gemeinnützige Stiftung des privaten Rechtes baut und vermietet Wohnungen an bedürftige Familien. Das Mietrecht ist auch in diesem Falle privates Recht, selbst wenn das Vermieten öffentlichen Interessendient.

46 b) Subjektions- oder Subordinationstheorie . Die klassische Subjektions- oder Subordinationstheorie stellt auf das Verhältnis der Beteiligten ab, indem sie Rechtssätze, die ein Verhältnis der Über-/Unterordnung zwischen Staat und Bürger zugrunde legen, dem öffentlichen Recht zuweist. Sie entspricht dem Denken des 19. Jahrhunderts, das die Aufgabe der öffentlichen Verwaltung ausschließlich in der Gefahrenabwehr und damit in der Eingriffsverwaltung sah. Entsprechend lassen sich mit ihrer Hilfe Rechtssätze, die Hoheitsträger zum Eingriff in Rechte des Bürgers ermächtigen, ohne Weiteres dem öffentlichen Recht zuordnen.

Beispiel: Wenn § 43 BGB dazu ermächtigt, einem Verein die Rechtsfähigkeit zu entziehen, so ergibt sich aus dieser Eingriffsbefugnis ein Verhältnis der Über-/Unterordnung zwischen Hoheitsträger und Verein, das diese Norm dem öffentlichen Recht zuweist (auch wenn sie im BGB enthalten ist).

Kein taugliches Kriterium liefert diese Theorie, wenn es um Rechtssätze geht, die dem Staat eine Leistungspflicht auferlegen, dem Bürger also einen Anspruch einräumen.

Beispiele: § 7 StVG verpflichtet die Verwaltung als Halter von Kraftfahrzeugen zum Schadensersatz. – § 19 I SGB XII verpflichtet den örtlichen Träger der Sozialhilfe zur Hilfe zum Lebensunterhalt. – Ein Verhältnis der Über-/Unterordnung liegt beiden Normen nicht zugrunde.

Eine weitere Schwäche dieser Theorie besteht darin, dass sie die Existenz öffentlich-rechtlicher Verträge, bei denen sich Staat und Bürger als gleichrangige Partner begegnen, nicht erklären kann, ebenso wenig wie die Gleichrangigkeit von Staaten als Völkerrechtssubjekte im internationalen öffentlichen Recht.

47 c) Sonderrechts- oder modifizierte Subjektstheorie . Die Sonderrechtstheorie oder modifizierte Subjektstheorie stellt darauf ab, ob ein Rechtssatz ausschließlich Träger öffentlicher Verwaltung als Hoheitsträger (und nicht jedermann) berechtigt bzw. verpflichtet. Trifft dies zu, so gehört der Rechtssatz dem öffentlichen Recht an. Anders gesagt: Wenn einer derjenigen, die aus einem Rechtssatz Rechte oder Pflichten zugewiesen bekommen (einer der Adressaten des Rechtssatzes) Hoheitsträger ist, ist dieser Rechtssatz Teil des öffentlichen Rechts. Das öffentliche Recht ist danach das „Sonderrecht“ des Staates, während das Privatrecht das „Jedermanns-Recht“ darstellt, das auch für die Träger öffentlicher Verwaltung (dann als Privatrechtssubjekte) gilt.

In den o. g. Beispielen verpflichtet § 7 StVG nicht nur die Verwaltung, sondern jeden Kfz-Halter zum Schadensersatz. Es handelt sich also um eine Rechtsnorm des Privatrechts (in einem ansonsten dem öffentlichen Recht zuzurechnenden Gesetz). – Eine Verpflichtung zur Leistung von Hilfe zum Lebensunterhalt aus § 19 I SGB XII trifft jedoch nur die Träger der Sozialhilfe, so dass diese Norm öffentliches Recht darstellt.

Die Sonderrechtstheorie ist also die umfassendere Lehre, da sie Eingriffs- wie Leistungsfälle gleichermaßen erfasst. Sie führt bei der Zuordnung fast aller Rechtsnormen zu einem schlüssigen Ergebnis. Die anderen beiden Theorien haben, wie gezeigt, erhebliche Schwächen und können daher allenfalls zusätzliche Argumente liefern.

48 d) Sachzusammenhangstheorie . Im Ergebnis ist die Zuordnung von Rechtssätzen meist einfach und unumstritten. Die schwierigeren Fälle ergeben sich dann, wenn das zuzuordnende Verwaltungshandeln nicht gesetzlich geregelt ist. Hier versagen die für die Zuordnung von Rechtssätzen anwendbaren Abgrenzungstheorien notwendigerweise.

Beispiele:

Der Fahrer eines Einsatzfahrzeuges der Polizei verursacht bei einer Streifenfahrt schuldhaft einen Verkehrsunfall. Einem Kollegen passiert dasselbe, als er das Kfz zur Reparaturwerkstatt fährt.

Ein Behördenleiter spricht gegenüber einem Obdachlosen, der im Behördengebäude übernachtet hatte, ein Hausverbot aus. Dasselbe widerfährt einem Bauantragsteller, der mehrfach die Sachbearbeiter der Baurechtsbehörde beschimpft und belästigt hatte.

Ein Studierender gibt seinen Mantel a) an der Garderobe des Universitätsgebäudes ab, um anschließend eine Vorlesung zu besuchen; b) an der Garderobe der Staatsoper ab, um eine Oper zu besuchen.

In diesen Fällen gelangt man durch die Frage nach dem Sachzusammenhang, in dem die zu qualifizierende Verwaltungstätigkeit steht, zu einer plausiblen Zuordnung:

49Tatsächliches Verwaltungshandeln (sog. Realakte), das selbst nicht gesetzlich geregelt ist, steht meist in einem engen Zusammenhang mit einer als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zuzuordnenden Verwaltungstätigkeit.

Beim 1. Beispielspaar steht die Streifenfahrt und damit auch der Verkehrsunfall in engem Zusammenhang mit der öffentlich-rechtlich geregelten Aufgabenerfüllung des Polizeivollzugsdienstes und lässt sich dadurch dem öffentlichen Recht zuordnen. Teilweise wird im Schrifttum jedoch zusätzlich verlangt, dass die Teilnahme am Straßenverkehr als Ausübung hoheitlicher Befugnisse nach außen hin erkennbar wird, dass also Sonderrechte nach § 35 StVO (Blaulicht oder Martinshorn) ausgeübt werden. Dagegen steht die Fahrt zur Reparaturwerkstatt in engem Zusammenhang mit dem dort abzuschließenden privatrechtlichen Werkvertrag (fiskalisches Hilfsgeschäft, Rn. 14) und kann deshalb als privatrechtliches Verwaltungshandeln angesehen werden.

50Auch ein Hausverbot, das sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich sein kann, da Träger öffentlicher Verwaltung als Eigentümer oder Mieter eines Hauses ein privatrechtliches Hausrecht besitzen, daneben aber auch die öffentlich-rechtlichen Befugnisse haben, die sich aus der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung des Hauses als Verwaltungsgebäude ergeben (Rn. 1092), ist mit Hilfe des Sachzusammenhanges qualifizierbar.

Beim 2. Beispielspaar steht das Hausverbot für den Bauantragsteller im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung des störungsfreien Dienstbetriebes in dem Verwaltungsgebäude, also dessen öffentlich-rechtlicher Zweckbestimmung, und ist damit öffentlich-rechtlich, während das Hausverbot für den Obdachlosen nicht einen solchen Zusammenhang aufweist und damit dem privatrechtlichen Bereich zuzuordnen ist. Zum selben Ergebnis gelangt man in diesen Fällen, wenn man mit einer in der Rechtsprechung (BVerwGE 35, 103 ff.; BGHZ 33, 230 ff.; VGH BW, NJW 1994, 2500 f.) vertretenen Auffassung darauf abstellt, zu welchem Zweck der Betroffene das Verwaltungsgebäude aufgesucht hat.

51Ein weiterer Anwendungsbereich für den Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs ist die Zuordnung von Nebenrechtsverhältnissen insbesondere in Bezug auf Benutzungsverhältnisse bei öffentlichen Einrichtungen, die kraft des oben beschriebenen Wahlrechtes sowohl öffentlich-rechtlich wie auch privatrechtlich sein können. Das Nebenrechtsverhältnis ist danach demselben Rechtsbereich zuzuordnen wie das Hauptrechtsverhältnis.

Beim 3. Beispielspaar (Rn. 48) geht es um Verwahrungsrechtsverhältnisse als Nebenrechtsverhältnisse. Da die Teilnahme an einer Vorlesung aufgrund der Mitgliedschaft des Studierenden in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erfolgt, kommt durch die Abgabe des Mantels an der Garderobe ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zustande. Mit dem Besuch der Staatsoper nimmt der Studierende seine Ansprüche aus einem privatrechtlichen Werkvertrag mit mietrechtlichem Einschlag bezüglich des Sitzes wahr, also gilt auch für die Verwahrung von persönlichen Gegenständen Privatrecht.

Das Beispiel des öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses zeigt auch eine weitere Funktion des Sachzusammenhangs: Mangels öffentlich-rechtlicher Normen für dieses Rechtsverhältnis muss auf die analoge Anwendung der §§ 688 ff. BGB zurückgegriffen werden. Die Sonderrechtstheorie würde in einem solchen Fall der entsprechenden Anwendung privatrechtlicher Rechtsnormen im öffentlichen Recht nicht zu einem brauchbaren Ergebnis führen. Erst die Frage nach dem Zusammenhang, in dem die Anwendung der privatrechtlichen Vorschrift erfolgt, führt zu einer richtigen Zuordnung.

3.Zuordnung von Benutzungsverhältnissen

52So gut die Zuordnung von Nebenrechtsverhältnissen mit Hilfe des Sachzusammenhangs gelingt, so schwierig kann es sein, die Vorfrage zu beantworten, wie das nicht gesetzlich geregelte Hauptrechtsverhältnis zur öffentlichen Anstalt oder Einrichtung, das Benutzungsverhältnis, zu qualifizieren ist:

Die Verwahrung von Kleidungsstücken in einer öffentlichen Badeanstalt ist, wie oben gezeigt, entsprechend der Rechtsform des Benutzungsverhältnisses einzuordnen. Wenn dieses Benutzungsverhältnis aber nicht durch Satzung der Gemeinde als Träger eindeutig geregelt ist, liegt bereits hier das Problem der richtigen Zuordnung.

53Entsprechend dem Grundsatz der Wahlfreiheit (Rn. 40) muss es darauf ankommen, den Willen des zuständigen Verwaltungsträgers aus den Umständen zu ermitteln. Indizien hierfür lassen sich aus der Benutzungsordnung gewinnen. Wird sie als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ bezeichnet, so spricht das für eine privatrechtliche Nutzung; gleiches gilt für die Bezeichnung des Entgeltes als „Eintrittspreis“. Umgekehrt liegt ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis vor, wenn dieses durch Satzung geregelt ist; gleiches gilt, wenn das Eintrittsgeld eine „Gebühr“ ist. Enthält die Benutzungsordnung Bestimmungen über die Zulassung zur Einrichtung, so deutet das auf öffentlich-rechtliche Ausgestaltung hin, da Regelungen hinsichtlich der Zulassung den öffentlich-rechtlich begründe­ten Zulassungsanspruch berühren, wie er sich z. B. aus § 10 II GemO ergibt.

Beispiel: Wenn im Fall der Badeanstalt die „Badeordnung“ den Ausschluss von Personen enthält, die unter Hautkrankheiten leiden, so berührt das den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch und spricht für eine entsprechende Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses (vgl. VGH BW, DÖV 1978, 569 ff.).

Wird die öffentliche Einrichtung jedoch in Form einer juristischen Person des Privatrechts betrieben, so scheiden öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen zum Benutzer aus.

Beispiel: Eine Stadthallen-GmbH kann mit den Benutzern immer nur Mietverträge abschließen.

54Einige Benutzungsverhältnisse werden traditionell dem einen oder anderen Bereich zugeordnet.

Beispiele: Die Benutzungsverhältnisse bei öffentlichen Krankenhäusern, Theatern und Sparkassen sind traditionell privatrechtlicher Natur.

4.Vermutungsregel

55Versagen alle genannten Kriterien bei der Zuordnung von Rechtsverhältnissen oder von Verwaltungshandlungen, so kann man davon ausgehen, dass sich ein Träger öffentlicher Verwaltung zur Erfüllung einer öffentlichen Verwaltungsaufgabe regelmäßig des öffentlichen Rechtes bedienen will, da dieses eine sachgerechtere Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger enthält und auch den Rechtsschutz des Bürgers effektiver gestaltet.

Der VGH Baden-Württemberg hatte in der in Rn. 53 erwähnten Entscheidung (DÖV 1978, 569 ff.) aufgrund eines Normenkontrollantrages darüber zu befinden, ob eine Badeordnung, die u. a. das Tragen von Bademützen vorschrieb, eine seiner Kontrollbefugnis unterliegende Norm des öffentlichen Rechts ist. Neben dem bereits dargestellten Gesichtspunkt der Zulassungsregelung hat er dies auch gestützt auf die genannte Vermutungsregel bejaht.

III.Zweistufige Rechtsverhältnisse als Mischform

56Wie die Darstellung der Zuordnung von Benutzungsverhältnissen zeigt, schließt die Qualifizierung als privatrechtliches Benutzungsverhältnis nicht aus, dass sich das Zustandekommen nach öffentlichem Recht richtet. Nicht nur die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung, sondern auch die Vergabe von Subventionen in Form von Darlehen kann durch eine öffentlich-rechtliche Rechtsvorschrift geregelt sein.

Beispiel: Das WoFG regelt die Vergabe von Fördermitteln an Wohnungsbauwillige. Die Rechtsnormen sind nach der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen, denn gem. § 3 II WoFG sind ausschließlich die Länder zur Vergabe verpflichtet. Infolge der Vergabeentscheidung auf Antrag (Förderzusage als VA nach § 13 I WoFG) kommt anschließend ein privatrechtlicher Darlehensvertrag nach §§ 607 ff. BGB zustande.

Man kann in diesen Fällen also zwei „Stufen“ unterscheiden. 1. Stufe: Die Begründung des Rechtsverhältnisses aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechtes. 2. Stufe: Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses, seine Abwicklung, die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach den entsprechenden Normen des BGB soweit nicht vertraglich abweichende Regelungen getroffen wurden, also nach Privatrecht.

Beispiel: Im Falle der privatrechtlich genutzten öffentlichen Badeanstalt (Indiz „Eintrittspreise“; Rn. 53) bedeutet der Verkauf einer Eintrittskarte also die Zulassung zu einer Einrichtung der Gemeinde nach § 10 II GemO und damit eine Maßnahme aufgrund öffentlichen Rechtes, die dann einen privatrechtlichen Vertrag begründet.

Folge dieser Zweistufigkeit ist u. a., dass bei Streitigkeiten unterschiedliche Rechtswege gegeben sind: Für Streitigkeiten hinsichtlich der 1. (öffentlich-rechtlichen) Stufe (Zulassung/Vergabe), also dem „Ob“ der Gewährung, ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten einschlägig, für Streitigkeiten hinsichtlich der 2. (privatrechtlichen) Stufe (Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis), also dem „Wie“ der Gewährung, der Weg zu den Zivilgerichten.

Grundsätzlich findet die Zweistufentheorie auch im Rahmen der Gewährung von Subventionen Anwendung. Der Bewilligungsbescheid stellt als VA die erste Stufe dar, an die sich dann der Abschluss eines Darlehensvertrags mit der auszahlenden Bank nach § 488 BGB anschließt.

Einen Sonderfall stellt jedoch der sog. verlorene Zuschuss dar. Die Bewilligung dieser nicht rückzahlbaren Subvention erfolgt gleichfalls mittels VA oder öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die anschließende Auszahlung ist als Vollzug der Bewilligung allerdings schlichtes Verwaltungshandeln (sog. Realakt). Erfolgt die Auszahlung durch eine privatwirtschaftliche Bank ist diese nur Zahlstelle der Behörde.

57Dieses Nebeneinander von öffentlichem und privatem Recht kennzeichnet auch alle anderen sog. privatrechtsgestaltenden VA (= Maßnahmen aufgrund öffentlichen Rechtes zur Regelung privatrechtlicher Rechtsverhältnisse; Rn. 220).

Beispiel: Durch Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts nach §§ 24 f. BauGB „durch VA“ (§ 28 II BauGB) wird die Gemeinde Vertragspartnerin eines (privatrechtlichen) Kaufvertrages nach § 433 BGB.

B.Quellen des Verwaltungsrechts
I.Begriff und Bedeutung

58Art. 20 III GG bindet die öffentliche Verwaltung als Teil der „vollziehenden Gewalt“ an „Gesetz und Recht“. Was in diesem Sinne rechtlich bindend ist, ergibt sich aus einzelnen Rechtsnormen, die wiederum ihren Entstehungsgrund in bestimmten Rechtsquellen haben.

Beispiele: Jeder, der sich nicht selbst ernähren kann, hat grundsätzlich einen Anspruch auf staatliche Leistungen. Dieses Recht auf Gewährleistung des Existenzminimums ergibt sich z. B. aus Rechtsnormen des SGB II, SGB XII und des AsylbLG, also formellen Gesetzen. Ohne diese Rechtsquellen würde sich das Recht direkt aus dem Grundgesetz (Art. 1 I, 2 I i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip in Art. 20 I GG), also aus dem Verfassungsrecht als Rechtsquelle ergeben.

Dass jeder Einwohner einer Gemeinde ein Recht auf gleichen Zugang zu Einrichtungen der Gemeinde hat, ergibt sich aus dem formellen Gesetz Gemeindeordnung (§ 10 II GemO); es kann sich aber auch unmittelbar aus einer für die Benutzung der Einrichtung erlassenen Satzung ergeben.

Rechtsnormen sind i. d. R. abstrakt-generelle, d. h. für eine unbestimmte Vielzahl von Situationen und betroffene Personen geltende Regelungen, die Pflichten und Rechte für die Bürger oder sonstige selbstständige Rechtspersonen begründen, ändern oder aufheben, also nicht reines Innenrecht der Träger öffentlicher Verwaltung und ihrer Behörden darstellen.

II.Die geschriebenen Rechtsquellen
1.Normenhierarchie

59Die – auch zahlenmäßig – wichtigsten Rechtsquellen des heutigen Verwaltungsrechts sind aus Rechtsetzungsakten mit einem festgelegten förmlichen Verfahren hervorgegangen, an dessen Ende die schriftliche Fixierung (z. B. die Ausfertigung von Landesgesetzen nach Art. 63 I S. 1 Verf.BW) steht. Man bezeichnet sie deshalb auch als geschriebene Rechtsquellen.

60Die Einteilung erfolgt nach dem Normgeber und hält sinnvollerweise eine bestimmte Rangfolge ein, die sich aus dem Verhältnis der Rechtsnormen zueinander ergibt (Normenhierarchie). Die notwendige Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung verlangt, dass klar ist, welche Norm Geltungsvorrang vor der anderen hat. Vorrang bedeutet, dass im Kollisionsfall die höherrangige Norm gilt, die nachrangige damit rechtswidrig und unbeachtlich (nichtig) ist.

Umgekehrt haben die nachrangigen Rechtsnormen regelmäßig Anwendungsvorrang, das bedeutet, dass sie, soweit sie speziellere Regelungen als die höherrangigen Rechtsnormen enthalten, diesen in der Anwendung vorgehen, die höherrangigen also nur subsidiär gelten.

So verdrängen in den o. g. Beispielen (Rn. 58) die Rechtsnormen des SGB II und des SGB XII die dem Grundgesetz zu entnehmenden Rechtsgrundlagen auf Sicherung des Existenzminimums; eine die Benutzung einer Gemeindeeinrichtung regelnde Satzung verdrängt die Rechtsgrundlage des § 10 II GemO.

61Dem höherrangigen Recht ist jeweils im Einzelnen zu entnehmen, welchen formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen die nachrangige Rechtsnorm genügen muss.

Formell rechtmäßig ist eine Rechtsnorm des geschriebenen Rechtes nur, wenn die erlassende Stelle hierfür zuständig ist. Bei formellen Gesetzen ist das vor allem eine Frage der Verteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Ländern durch das Grundgesetz (Art. 70 ff.); bei nachrangigen Rechtsnormen regeln formelle Gesetze (wiederum unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben, z. B. der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in Art. 28 II GG), wer hierfür zuständig ist. Ähnliches gilt für die dem Verfassungsrecht zu entnehmenden Vorschriften für das formelle Gesetzgebungsverfahren (Art. 76 ff. GG; Art. 59 ff. Verf.BW) bzw. die in den entsprechenden formellen Gesetzen enthaltenen Verfahrensvorschriften für nachrangige Rechtsnormen (z. B. in § 4 GemO für Satzungen der Gemeinde, in §§ 17, 18 PolG für Polizeiverordnungen) einschließlich der bei allen Rechtsnormen erforderlichen Ausfertigung und Verkündung.

Die materielle Rechtmäßigkeit formeller Gesetze hängt vor allem von der Beachtung der Grundrechte und der für sie geltenden Schrankenbestimmungen des Grundgesetzes ab; die der nachrangigen Rechtsnormen von der Einhaltung des Ermächtigungsrahmens, jeweils unter Berücksichtigung der Grundsätze der Bestimmtheit, des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

2.Prüfungs- und Verwerfungskompetenz

62Die Erkenntnis, eine nachrangige Rechtsnorm verstoße gegen eine höherrangige, erlaubt noch nicht die Schlussfolgerung, dass der rechtsanwendende Behördenbedienstete oder auch ein überprüfendes Gericht diese Norm ohne Weiteres unbeachtet lassen darf.

Unzweifelhaft ergibt sich aus der Gesetzesgebundenheit der Verwaltung, dass sich jeder Behördenbedienstete zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, ob die im konkreten Falle anzuwendende Rechtsnorm mit höherrangigem Recht im Einklang steht. Bei formellen Gesetzen hat er dabei von einer (widerleglichen) Vermutung auszugehen, dass dies so ist. Die Widerlegung dieser Vermutung ist ausschließlich Sache des Bundes- bzw. des Landesverfassungsgerichtes, die allein dazu befugt sind, das Grundgesetz bzw. die Landesverfassung authentisch zu interpretieren. Im Falle von Zweifeln muss er sich an seine Vorgesetzten bzw. nächsthöhere Behörden wenden, um auf diese Weise schließlich eine Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht bzw. nach Art. 68 I S. 2 Nr. 2 Verf.BW durch den Verfassungsgerichtshof zu erreichen, da hierzu erst die Regierung antragsbefugt ist. In Fällen, in denen schnell entschieden werden muss, wird man dem einzelnen Behördenbediensteten das Recht zubilligen müssen, eine Rechtsnorm nach möglichst sorgfältiger Prüfung (d. h. nach Ausschöpfung aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten) unangewendet zu lassen und entsprechend zu entscheiden.

63Bei Normen im Range unter dem formellen Landesgesetz eröffnet § 47 I S. 2 VwGO die Möglichkeit, dass Behörden diese Rechtsvorschriften im Rahmen einer sog. prinzipalen Normenkontrolle (s. Rn. 1036) durch das zuständige OVG, in Baden-Württemberg also den VGH in Mannheim, überprüfen lassen und solange das Verfahren aussetzen.

Nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 75, 142) sind Behörden nicht befugt, die Nichtigkeit eines rechtswidrigen Bebauungsplanes allgemein verbindlich festzustellen. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Behörde, die einen Bebauungsplan für unwirksam hält, befugt ist, bei ihren Entscheidungen von seiner Nichtigkeit auszugehen, wurde vom BVerwG ausdrücklich nicht grundsätzlich entschieden (BVerwGE 112, 373, 380). Nach Auffassung des BGH (NVwZ 1987, 168, 169) handeln aber die Bediensteten einer Baugenehmigungsbehörde amtspflichtwidrig, wenn sie einen nichtigen Bebauungsplan anwenden. Der VGH BW hat in einem nicht veröffentlichten Beschluss (vom 28.1.1991 – 8 S 2238/90 –) festgestellt, es sei „unstreitig, dass die Baugenehmigungsbehörde ebenso wie das Verwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens überprüfen kann und muss, ob der dem Vorhaben zugrunde liegende Plan (Anm.: gemeint ist der Bebauungsplan) rechtsgültig ist oder nicht, und dass sie, wenn sie zur Annahme der Nichtigkeit gelangt, diesen bei ihrer Entscheidung unberücksichtigt zu lassen hat.“ Aus Gründen der Rechtssicherheit wird man eine solche inzidente Verwerfungskompetenz der Verwaltung jedoch (wie bei formellen Gesetzen) auf Eilfälle beschränken müssen und im Übrigen davon ausgehen müssen, dass der Normenkontrollantrag bei Aussetzung des Verfahrens die einzige Möglichkeit ist, die Feststellung der Nichtigkeit zu erreichen, soweit nicht der zuständige Normgeber (bei Bebauungsplänen die Gemeinde) die Norm selbst aufhebt.

64Einfacher stellt sich die Situation für die überprüfenden Gerichte dar. Sie haben grundsätzlich alle Rechtsnormen, die für ihre Entscheidung von Bedeutung sind, auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen. Man nennt dies inzidente Normenkontrolle. Soweit es sich um Normen im Range unter dem formellen Gesetz handelt, haben sie diese im Falle eines Verstoßes unbeachtet zu lassen; handelt es sich aber um formelle Gesetze, so kommt nach Art. 100 GG diese Verwerfungskompetenz nur dem Bundesverfassungsgericht bzw. bei Verstößen gegen Landesverfassungen dem hierfür zuständigen Gericht zu. Hierzu ist das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des jeweiligen Gerichtes einzuholen.

Beispiel: Wird Anfechtungsklage gegen einen Entwässerungsbeitragsbescheid erhoben, so hat das zuständige Verwaltungsgericht die Beitragssatzung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, insbesondere KAG und GemO zu überprüfen und bei Verstößen den Beitragsbescheid mangels gültiger Rechtsgrundlage aufzuheben. Hat das Gericht Zweifel an der Vereinbarkeit der beiden formellen Gesetze mit dem Verfassungsrecht, so muss es die Entscheidung in diesem Rechtsstreit aussetzen und die Frage dem zuständigen Verfassungsgericht zur Entscheidung vorlegen.

3.Die einzelnen Rechtsquellen in ihrer Rangfolge

65 a) Europäisches Unionsrecht . Dem Bund ist durch Art. 23 I S. 2 GG die Möglichkeit gegeben, Teile seiner Hoheitsrechte durch Gesetz auf die EU zu übertragen.

Der EU-Vertrag und der AEU-Vertrag (zuvor EWG- und später EG-Vertrag) stellen das sog. primäre Unionsrecht dar, gewissermaßen das materielle Verfassungsrecht der EU. Die von den Unionsorganen auf der Grundlage dieser Verträge, d. h. im Rahmen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte, erlassenen Rechtsnormen – Verordnungen und Richtlinien – bezeichnet man als sekundäres Unionsrecht. Es besteht eine Pflicht zur Umsetzung der Richtlinien ins nationale Recht sowie zur Ausführung und Beachtung des EU-Rechts. Beide, das primäre und das sekundäre Unionsrecht, beanspruchen Geltung im innerstaatlichen Bereich der Mitgliedstaaten und haben ihren Rang grundsätzlich vor dem innerstaatlichen Recht der einzelnen Mitgliedstaaten (EuGH, EuZW 1999, 405). Näheres dazu findet sich im folgenden Kapitel dieses Lehrbuchs, besonders in den Rn. 127, 129 ff.

66 b) Die Verfassungen . Die Verfassungen des Bundes und der Länder bilden die rechtliche Grundlage des Staates, sie stehen deshalb an der Spitze der Hierarchie staatlicher Rechtsnormen. Den Inhalt der Verfassungstexte nennt man das Verfassungsrecht im engeren oder formellen Sinne. Zum Verfassungsrecht im weiteren (materiellen) Sinne gehören darüber hinaus alle Normen, die verfassungsrechtliche Rechtsbeziehungen regeln; hierfür wird auch der Begriff des Staatsrechts verwendet.

Beispiele: Das auf Art. 21 GG basierende Parteiengesetz, die Wahlgesetze des Bundes und der Länder sowie das Bundesverfassungsgerichtsgesetz stellen materielles Verfassungsrecht dar.

Bei Kollisionen zwischen Grundgesetz und Landesverfassungen bestimmt Art. 31 GG, dass Bundesrecht Landesrecht bricht. Dieser Geltungsvorrang umfasst darüber hinaus das gesamte Bundesrecht gegenüber dem gesamten Landesrecht. Der Geltungsvorrang führt dazu, dass die verdrängte Vorschrift ihre Geltung verliert, also außer Kraft tritt. Seine Anwendung setzt jedoch voraus, dass sie Normen überhaupt kompetenzmäßig in zulässiger Weise zustande gekommen sind (vgl. Art. 70 ff. GG).

67Der Begriff „Verfassungsrecht“ wird mitunter auch auf die Regelungen für rechtlich verselbstständigte Verwaltungsträger angewandt, wie z. B. im Falle des „Kommunalverfassungsrechts“ (vgl. z. B. „Kommunalverfassungsgesetz“ in Niedersachen und Sachsen-Anhalt) oder des „Hochschulverfassungsrechts“. Hierbei handelt es sich jedoch um einfach-gesetzliche Regelungen, die nicht die Rechtsverhältnisse staatlicher Verfassungsorgane zum Gegenstand haben.

68 c) Das Völkerrecht . Das Völkerrecht regelt die Rechtsbeziehungen der Staaten untereinander. Es ist eine eigene Rechtsordnung, die selbstständig neben den Rechtsordnungen der einzelnen Staaten steht. Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts wie beispielweise den Satz „pacta sunt servanda“ („Verträge sind einzuhalten“) hat das GG zu einem Bestandteil des Bundesrechts gemacht (inkorporiert); solche allgemeinen Regeln stehen der Verfassung im Rang nach, haben aber den Rang vor den staatlichen Gesetzen (vgl. Art. 25 S. 2 GG). Alle anderen Normen des Völkerrechts, z. B. völkerrechtliche Verträge, erlangen innerstaatliche Geltung erst durch die sog. Transformation (Umwandlung) in innerstaatliches Recht (Ratifizierungsgesetz – Art. 59 II GG). Innerstaatlich teilen sie dann den Rang des Ratifizierungsgesetzes.

Praktisch bedeutsam ist dies etwa im Ausländerwesen, wo bei der Anwendung ausländerrechtlicher Vorschriften zwischenstaatliche Abkommen, wie z. B. die Genfer Flüchtlingskonvention, im Rang eines Bundesgesetzes zu beachten sind.

Auch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) hat formell den Rang eines einfachen Bundesgesetzes und wird bei der Auslegung inhaltlich vergleichbarer Grundrechte des GG oder über das Rechtsstaatsprinzip herangezogen. Durch diese völkerrechtsfreundliche Interpretation erhält die EMRK damit aber de facto mittelbaren Verfassungsrang, steht also zwischen Verfassungsrecht und einfachem Bundesrecht.

69 d) Die formellen Gesetze . Unter formellen Gesetzen versteht man die Rechtsnormen, die von den verfassungsrechtlich vorgesehenen Gesetzgebungsorganen in dem verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Gesetzgebungsverfahren erlassen worden sind (auch als sog. „förmliche“ Gesetze bezeichnet). – Gesetze im materiellen Sinne sind unabhängig hiervon alle abstrakt-generellen Regelungen mit Außenwirkung.

Normalerweise haben formelle Gesetze zugleich auch materiellen Gesetzescharakter. Nur ausnahmsweise trifft dies nicht zu, wie z. B. bei den Haushaltsgesetzen des Bundes und der Länder. – Materielle Gesetze hingegen umfassen – bei entsprechendem abstrakt-generellem Inhalt – insbesondere auch Rechtsverordnungen und Satzungen; diese stehen aber als „nur“ materielle Gesetze im Rang unterhalb der formellen Gesetze.

70 e) Die Rechtsverordnungen . Rechtsverordnungen unterscheiden sich von den formellen Gesetzen zunächst hinsichtlich des Normgebers: Sie sind Akte der vollziehenden Gewalt (Exekutive), werden also von der Regierung oder Verwaltung erlassen. Inhaltlich haben sie regelmäßig materiellen Gesetzescharakter, was die Frage aufwirft, wie die Aufgabe der Rechtsnormsetzung inhaltlich zwischen gesetzgebender und vollziehender Gewalt aufgeteilt ist.

Formal betrachtet, steht die Befugnis der Exekutive, Rechtsverordnungen zu erlassen, durchaus im Einklang mit dem in Art. 20 II S. 2 GG verankerten Prinzip der Gewaltenteilung, denn diese Befugnis gilt nicht allgemein, sondern muss der Exekutive jeweils durch formelles Gesetz verliehen werden. Außerdem bedeutet Gewaltenteilung nicht (strenge) Trennung der Gewalten, sie lässt vielmehr „Durchbrechungen“ zu, soweit nicht der Kernbereich der jeweiligen Gewalt, hier also der Legislative, angetastet wird (was der Fall wäre, wenn eine pauschale Übertragung gesetzgebender Tätigkeit auf die Exekutive vorgenommen werden würde).

71Art. 80 I GG (für den Bereich der Landesgesetzgebung: Art. 61 I Verf.BW) verlangt, dass die gesetzliche Ermächtigung an die Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmt ist. Deshalb haben die Organe der Legislative die wesentlichen Grundentscheidungen selbst zu treffen. Dem Verordnungsgeber bleibt die Regelung weniger wichtiger, oft technischer Detailfragen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben („Dekonzentration“). In dieser Funktion spielen die Rechtsverordnungen eine wichtige Rolle: Sie entlasten die Legislative von der Regelung von Randfragen, sie ermöglichen wegen des einfacheren Verfahrens eine raschere Anpassung an veränderte Verhältnisse, und sie bieten die Möglichkeit, regionalen Besonderheiten Rechnung zu tragen.

Beispiel: § 32 IfSG des Bundes ermächtigt die Landesregierungen zum Erlass von Verordnungen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten. § 48a BImSchG berechtigt die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates zum Erlass von Rechtsverordnungen über Emissions- und Immissionswerte.

Verordnungsgeber sind aber nicht allein Regierungen und Ministerien, vielfach wird die Zuständigkeit auch auf nachgeordnete Behörden übertragen.

Beispiele: Polizeiverordnungen durch Gemeinden nach §§ 17, 18 PolG; Rechtsverordnungen durch höhere Naturschutzbehörden (Regierungspräsidien) gem. §§ 23 III, 36 II NatSchG und untere Naturschutzbehörden (Landratsämter und Stadtkreise) nach § 23 IV, V NatSchG. Siehe aber auch die Übertragungsmöglichkeit der Ermächtigung zum Erlass von Infektionsschutz-Verordnungen auf „andere Stellen“ wie etwa Fachministerien durch Rechtsverordnung nach § 32 S. 2 IfSG.

72 f) Die Satzungen . „Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörenden und unterworfenen Personen erlassen werden“ (BVerfGE 33, 125). Satzungen haben mit den Rechtsverordnungen gemeinsam, meist Gesetze im materiellen Sinne zu sein (vgl. Rn. 69). Sie unterscheiden sich jedoch von den Rechtsverordnungen ganz wesentlich durch das erlassende Organ. Während die Rechtsverordnung von einer „Stelle der bürokratisch-hierarchisch organisierten staatlichen Exekutive“ erlassen wird, wird durch das Satzungsrecht „ein bestimmter Kreis von Bürgern ermächtigt, durch demokratisch gebildete Organe ihre eigenen Angelegenheiten zu regeln“ (BVerfGE 33, 125). Bei Satzungen wird deshalb der Gewaltenteilungsgrundsatz nicht durchbrochen. Sie werden von Gremien, beispielsweise Gemeindevertretungen, beschlossen. Auch wenn es sich bei solchen Gremien nicht um echte Parlamente handelt, so sind sie doch „als demokratisch gewähltes Beschlussorgan“ insoweit dem Bereich der Legislative zuzuordnen. Es wird also durch Gesetze, die zum Erlass von Satzungen ermächtigen, die Rechtsetzungsbefugnis innerhalb der Legislative nur auf andere demokratische Gremien („Dezentralisation“) und nicht auf die Exekutive verlagert“ (BVerfGE 32, 346).

Wichtigste Beispiele sind die Satzungen kommunaler Selbstverwaltungsträger wie Gemeinden und Landkreise: Abgabensatzungen, Benutzungssatzungen für öffentliche Einrichtungen, Bebauungspläne (§ 10 BauGB). – Daneben finden sich Satzungen (teilweise mit anderen Bezeichnungen) in allen Selbstverwaltungsbereichen wie Studien- und Prüfungsordnungen im Hochschulbereich oder Satzungen der berufsständischen Kammern.

73Wegen der – im Unterschied zu den Rechtsverordnungen – anders gearteten Qualität der Satzungen (Rn. 72) bedarf es für die Verleihung des Satzungsrechts nicht der strengen Anforderungen des Art. 80 I GG, auch nicht analog. Die gesetzliche Verleihung der Autonomie räumt dem jeweiligen Selbstverwaltungsträger die Befugnis ein, im Rahmen dieser Verleihung seine eigenen Angelegenheiten durch Satzung zu regeln. Soll jedoch in Freiheit oder Eigentum der Bürger eingegriffen werden, bedarf auch der Selbstverwaltungsträger einer speziellen Ermächtigung des parlamentarischen Gesetzgebers (BVerfGE 33, 125).

Beispiel: Für eine Satzung über den Anschluss und Benutzungszwang für kommunale Einrichtungen wie etwa Wasserversorgung ist eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erforderlich, wie sie in § 11 GemO erfolgt ist.

III.Ungeschriebenes Recht: Gewohnheitsrecht

74Angesichts einer zunehmenden Regelungsdichte durch geschriebene Rechtsquellen kommt dem Gewohnheitsrecht heute nur noch untergeordnete Bedeutung zu. Im Übrigen verhindern die strengen Anforderungen, die an das Entstehen von Gewohnheitsrecht zu stellen sind, eine allzu große Ausdehnung. Gewohnheitsrecht entsteht nur, wenn

eine längere tatsächliche Übung feststellbar ist,

sich bei den Beteiligten die Überzeugung gebildet hat, dass diese Übung rechtlich geboten ist,

es in Form eines hinreichend bestimmten Rechtssatzes formulierbar ist.

Obwohl es im konkreten Fall schwierig ist, zuverlässig das Vorliegen der beiden ersten Voraussetzungen festzustellen, wird in Rechtsprechung und Literatur immer wieder das Vorliegen von Gewohnheitsrecht angenommen. Gewohnheitsrecht kann sich auf allen Rangstufen der geschriebenen Rechtsquellen bilden und teilt damit dessen Geltungsvorrang. Es wird durch eine Rechtsnorm des geschriebenen Rechtes zum selben Gegenstand außer Kraft gesetzt.

Gewohnheitsrecht wurde z. B. in folgenden Fällen bejaht: Aufopferungsanspruch im Range von Verfassungsgewohnheitsrecht; Pflicht der Rechts­anwälte, vor Gericht Amtstracht zu tragen, auf der Stufe des formellen ­Gesetzes; Verdrängung einer Festsetzung im Bebauungsplan durch Gewohnheitsrecht auf der Stufe der gemeindlichen Satzung (aber verneint für das gewohnheitsrechtliche Entstehen von Bebauungsplänen).

IV.Richterrecht und Allgemeine Rechtsgrundsätze

75Eine Rechtsordnung, die im oben beschriebenen Sinne aus geschriebenen Rechtsquellen und der ungeschriebenen Rechtsquelle des Gewohnheitsrechtes besteht, gibt jedoch nicht auf alle Rechtsfragen, die sich Verwaltung und konsequenterweise auch den diese überprüfenden Gerichten stellen, eine Antwort. Wo dieses Rechtssystem Lücken aufweist, haben insbesondere die Gerichte die Aufgabe, ergänzend und rechtsfortbildend zu wirken: Gerichte müssen auf Antrag entscheiden, eine Rechtsverweigerung mit der Begründung, weder ein Gesetz noch Gewohnheitsrecht regle den Sachverhalt, kommt nicht in Betracht.

1.Richterrecht

76Inwieweit die Rechtsprechung als eigenständige Rechtsquelle angesehen werden kann, ist in der Lit. heftig umstritten. Allerdings kann dies gesetzlich ausdrücklich angeordnet sein.

So haben gem. § 31 II BVerfGG gewisse Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes Gesetzeskraft; gem. § 23 VerfGHG gilt dies auch für Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs Baden-Württemberg. In amtlichen Gesetzesbegründungen ist teilweise zu lesen, dass einzelne Streitfragen vom Gesetzgeber bewusst nicht entschieden wurden, um sie der späteren Klärung durch die Gerichte und die Wissenschaft zu überlassen.

Daneben machen weitere Gesetze des Prozessrechtes die „Rechtsfortbildung“ ausdrücklich zur Aufgabe der Gerichte (z. B. §§ 11 IV VwGO).

77Im Übrigen erzeugen einzelne Gerichtsentscheidungen zwar zunächst nur Bindungswirkung zwischen den Prozessparteien (eine rechtsetzende und deshalb grundsätzlich allgemein verbindliche Wirkung des Präjudizes besteht in unserer Rechtsordnung nicht). Die einzelnen Entscheidungen enthalten jedoch oft über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende Rechtsgrundsätze, die für künftige Streitfälle Entscheidungsmaßstäbe setzen. Dies gilt nicht nur da, wo durch Fehlen von Gesetzes- oder Gewohnheitsrecht die Notwendigkeit der Lückenschließung besteht, sondern vor allem auch da, wo sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Normen unbestimmter Rechtsbegriffe und insbesondere Generalklauseln bedient (und wegen der notwendigen abstrakt-generellen Regelung wohl auch bedienen muss).

Beispiel: Die polizeiliche Generalklausel (§§ 1 I, 3 PolG) ist durch Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie der „öffentlichen Sicherheit“ in jahrzehntelanger Rechtsprechung in einer Weise konkretisiert worden, dass ihre Anwendung heute keine nennenswerten Schwierigkeiten bereitet.

Mit diesen Grundsätzen müssen sich Verwaltung und Gerichte in ihrer Entscheidungspraxis auseinandersetzen. Sie erzeugen eine Argumentationslast, die nicht im Sinne einer unkritischen Autoritätsgläubigkeit, sondern zur Bewahrung einer gewissen Kontinuität der Rechtsordnung zu beachten ist. Auf der Grundlage der oben genannten Rechtsquellen kann somit gesetzeskonkretisierendes und gesetzesergänzendes, niemals aber den Gesetzgeber korrigierendes Richterrecht entstehen. Mit dieser Einschränkung kann Richterrecht als eigenständige Rechtsquelle aufgefasst werden.

2.Allgemeine Rechtsgrundsätze

78Ebenso wie das Richterrecht haben die allgemeinen Rechtsgrundsätze ergänzende und lückenfüllende Funktion. Welche Rechtsnormen im Einzelnen dieser Rechtsquelle zugeordnet werden können, wird in der Lit. sehr uneinheitlich gesehen. Sicher sind zahlreiche allgemeine Rechtsgrundsätze aus Richterrecht hervorgegangen, wobei es sich häufig um die Konkretisierung von Verfassungsrecht handelt. Unter den genannten Voraussetzungen (Rn. 74) können sie auch dem Gewohnheitsrecht zugeordnet werden.

Neben solchen allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Verwaltungsrechtes, die infolge der Kodifizierung in den Verwaltungsverfahrensgesetzen keine oder nur noch geringe Bedeutung haben (z. B. Grundsätze über Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten), sind z. B. folgende Regeln von Bedeutung: Grundsätze über Verwirkung im öffentlichen Recht, über die Selbstbindung der Verwaltung (Rn. 82), der Verhältnismäßigkeit (wobei Erforderlichkeit und Angemessenheit z. B. im PolG und LVwVG ausdrücklich gesetzlich geregelt sind), des Vertrauensschutzes (Rn. 481), der öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen (Rn. 1096 ff.) und des Folgenbeseitigungsanspruches (Rn. 1120 ff.).

V.Rechtsquellen des „Innenrechts“ mit faktischer Außenwirkung
1.Verwaltungsvorschriften

79Verwaltungsvorschriften sind zwar abstrakt-generelle Regelungen („Rechtssätze“), aber nach h. M. wegen fehlender intendierter Außenwirkung keine Rechtsnormen. Sie zählen daher im Sinne der eingangs erfolgten Begriffsbestimmungen (Rn. 58) nicht zu jenen Rechtsquellen, aus denen Rechtsnormen für das Verwaltungshandeln folgen. Sie wenden sich an nachgeordnete Behörden und haben Weisungen zum Vollzug von Rechtsvorschriften und zur Regelung des internen Dienstbetriebes zum Gegenstand.

Eine genauere Betrachtung im Rahmen der Rechtsquellenlehre verdienen aber Verwaltungsvorschriften, welche die Rechtsanwendung der nachgeordneten Behörden in bestimmter Weise steuern sollen. Denn hierbei stellt sich die Frage, inwieweit durch sie über den Regelungsgehalt der anzuwendenden Rechtsnorm hinaus die Rechtsstellung der Betroffenen berührt und dadurch möglicherweise faktisch Außenwirkung erzeugt wird. Nach der Intention der erlassenden Stelle kann man norminterpretierende, normkonkretisierende und ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften unterscheiden.

80Die norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften (auch sog. „gesetzesauslegende Verwaltungsvorschrift“) haben die Aufgabe die Verwaltungsbehörden zu einer einheitlichen Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zu veranlassen. Sie lassen den materiellen Regelungsgehalt des Gesetzes dabei unberührt. Die Verwaltungsgerichte sind an die in der Verwaltungsvorschrift vorgeschriebene Auslegung nicht gebunden.

Beispiel: Nr. 5.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WaffenG macht z. B. Vorgaben für die Auslegung der Regelunzuverlässigkeit im Sinne vom § 5 II WaffenG.

81Anders verhält es sich mit den normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften, die nicht nur behördeninterne Bindungswirkung entfalten, sondern jedenfalls da, wo das Gesetz selbst die Konkretisierung durch Verwaltungsvorschrift anordnet, der Verwaltung einen auch von den Gerichten zu respektierenden Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum zuweisen. Insoweit kann man durchaus von „administrativem Ergänzungsrecht“ sprechen. Das BVerwG hat normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften erstmals im Bereich des Umwelt- und Technikrechts und nur unter folgenden, eng gefassten Voraussetzungen anerkannt: Sie müssen

höherrangige Gebote beachten,

die im Gesetz getroffenen Wertungen berücksichtigen,

in einem sorgfältigen Verfahren unter Einbeziehung des wissenschaftlichen und technischen Sachverstands erarbeitet sein und

nicht durch Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt sein (BVerwGE 107, 338, 341).

In späteren Entscheidungen hatte das BVerwG auch Vorschriften zur Pauschalierung der Sozialhilfe (BVerwG, DVBl. 2005, 766) und Beihilfevorschriften im Beamtenrecht (BVerwGE 71, 342, 349 f.) als normkonkretisierend eingestuft, vollzog hinsichtlich der Beihilfevorschiften jedoch wieder eine Wende (BVerwGE 121, 103).

Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften müssen, um Außenwirkung entfalten zu können, bekannt gemacht werden (BVerwG, JZ 2006, 892).

82Eine besondere Bedeutung haben die ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften, die das Handeln der Verwaltung dort steuern, wo der Verwaltung ein eigener Ermessensspielraum eingeräumt wird. Sie binden zunächst einmal nur die rechtsanwendenden Behörden bei ihrer Ermessensausübung. Durch eine fortgesetzte, an der ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift orientierte Verwaltungsübung bindet sich die Behörde im Sinne des Gebots der Rechtsan­wendungsgleichheit (Art. 3 I GG) jedoch selbst gegenüber dem Bürger mit der Wirkung, dass sie nur, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist, von der Verwaltungsvorschrift und der von ihr hervorgerufenen Verwaltungsübung abweichen darf (Rn. 203).

Damit wird aber auch deutlich, dass nicht die Verwaltungsvorschrift als solche unmittelbare Außenwirkung entfaltet, sondern nur als Indiz für eine bestimmte Verwaltungspraxis bei der Überprüfung der Einhaltung des allgemeinen Gleichheitssatzes herangezogen werden muss („Quasi-Außenrecht“).

Beispiel: Die sog. ermessenslenkende Richtlinie zur Landesheimbauverordnung enthält Maßstäbe und Entscheidungsmuster für eine sachgemäße Ausübung des Verwaltungsermessens im Zusammenhang mit der baulichen Gestaltung, Größe und den Standorten stationärer Einrichtungen.

2.Sonderverordnungen

83Nichts anderes als eine Verwaltungsvorschrift stellt die sog. Sonderverordnung dar, die als „Schöpfung der Literatur“ keine Anerkennung in der Rechtsprechung gefunden hat. Als Sonderverordnungen wurden und werden teilweise immer noch Verwaltungsvorschriften zur Regelung sog. Sonderstatus- oder Sonderrechtsverhältnisse bezeichnet. Sie sollten dazu dienen, die innere Ordnung und das Funktionieren des so geregelten Bereiches zu gewährleisten.

Als Beispiele wurden die öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnungen von Bibliotheken etc. angesehen; andere Sonderstatusverhältnisse sind längst durch formell-gesetzliche Regelungen ausgestaltet, wie z. B. das Wehrdienstverhältnis, der Strafvollzug, das Beamtenverhältnis oder das Schulverhältnis.

Das Charakteristische der Sonderverordnung lag in ihren Regelungen, die in Rechte der Sonderstatusinhaber eingreifen. Diese Außenwirkung einer Verwaltungsvorschrift war so lange kein Problem, wie man „besondere Gewaltverhältnisse“ zur Begründung von Grundrechtseingriffen durch die Exekutive genügen ließ. Nachdem das BVerfG zum „besonderen Gewaltverhältnis“ des Strafgefangenen entschieden hatte (s. unten Rn. 156), dass auch hier der klassische Eingriffsvorbehalt (vgl. dazu Rn. 155) eine gesetzliche Regelung verlange, ist die Rechtsfigur der Sonderverordnung überflüssig geworden. Sie wird auch für die Regelung der Benutzung öffentlicher Einrichtungen nicht mehr benötigt, denn diese kann entweder durch Allgemeinverfügung gem. § 35 S. 2 3. Alt. LVwVfG oder durch Satzung erfolgen.

C.Subjektive öffentliche Rechte
I.Bedeutung

84Die überragende Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte zeigt sich sowohl im materiellen Recht als auch im Prozessrecht. Materiell-rechtlich betrachtet, verleiht das subjektive öffentliche Recht dem Einzelnen die Berechtigung, von einem Hoheitsträger ein Tun, Dulden oder Unterlassen zu verlangen. Daher kann man es auch als öffentlich-rechtlichen Anspruch bezeichnen. Für den Einzelnen macht es einen entscheidenden Unterschied, ob er beispielsweise das Recht hat, einen Geldbetrag aus einer öffentlichen Kasse oder das Einschreiten der Polizei zu verlangen, oder ob er sich mit einer dahingehenden Hoffnung oder Bitte begnügen muss.

85Prozessrechtlich stützt sich das subjektiv öffentliche Recht auf das Grundrecht aus Art. 19 IV GG, wonach jedermann, der „geltend macht“ durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Rechte verletzt zu sein, der Rechtsweg offen steht. Mit „Rechte“ sind die subjektiven Rechte gemeint, sie eröffnen den Weg zu den Gerichten. Dieser Begriff der „Rechte“, wird in § 42 II VwGO für die Zulässigkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen übernommen. In der Sache erfolgreich ist ein Kläger letztlich nur, wenn sich bei Gericht herausstellt, dass er tatsächlich in einem seiner subjektiven Rechteverletzt worden ist (§ 113 I, V VwGO).

II.Begriffliche Erfassung

86Das Recht, das unabhängig von einer Person für sich besteht, insbesondere in den Gesetzen des Staates, nennt man das objektive Recht. Objektives Recht dient ausschließlich dem Allgemeininteresse, auch wenn der Einzelne als Teil der Allgemeinheit von der Vorschrift erfasst wird.

Der Begriff des subjektiven Rechts besagt, dass durch einen Satz des objektiven Rechts ein Rechtssubjekt (eine natürliche oder juristische Person) berechtigt wird. Das subjektive Recht ist also „mein Recht“, das ich einem anderen gegenüber habe, ein persönlicher Anspruch. Ergeben sich subjektive Rechte aus einem Satz des Privatrechts, spricht man von subjektiven Privatrechten. Entnimmt man sie – ausdrücklich oder dem Sinne nach – einem Satz des öffentlichen Rechts, handelt es sich um subjektiv-öffentliche Rechte.

87Das subjektive Recht ist streng zu trennen vom sog. Rechtsreflex, einer bloßen Reflexwirkung des objektiven Rechts. Um dies zu verstehen, hat man sich Folgendes zu vergegenwärtigen: Jeder objektive Rechtssatz des öffentlichen Rechts ist definitionsgemäß einem Hoheitsträger zugeordnet, d. h. jeder Rechtssatz des öffentlichen Rechts berechtigt oder verpflichtet auf der einen Seite notwendigerweise einen Hoheitsträger (Sonderrechtstheorie, Rn. 47). Dieser Pflicht eines Hoheitsträgers muss nicht unbedingt auf der anderen Seite das Recht (= Berechtigung) eines Einzelnen gegenüberstehen, die Einhaltung der betreffenden Rechtsnorm vom Hoheitsträger zu verlangen. Solche Rechtsnormen, deren Einhaltung der Einzelne nicht verlangen kann, erkennt man daran, dass sie einem Hoheitsträger lediglich im Interesse der Allgemeinheit eine Pflicht auferlegen, nicht auch im Interesse einzelner Personen.

Beispiele: Eine Baumschutzsatzung nach § 4 I GemO, §§ 23 VI, 31 I, II NatSchG, §§ 22, 29 BNatSchG dient ausschließlich öffentlichen Interessen, begründet daher keine subjektiven Rechte von Personen, die an der Erhaltung bestimmter Bäume vor ihrer Wohnung interessiert sind (VGH BW, BWVP 1991, 259).

Die die Fachaufsicht regelnden Normen dienen ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer verwaltungsinternen Kontrolle; ein Einzelner hat kein subjektives Recht auf Erlass einer fachaufsichtlichen Maßnahme (Rn. 35).

§ 35 I S. 1 GemO schützt mit der Sitzungsöffentlichkeit ausschließlich ein Interesse der Allgemeinheit und vermittelt dem einzelnen Gemeinderatsmitglied keine subjektive Rechtsposition (VGH BW, BWVP 1992, 135, 136).

Das Arbeitsverbot des § 6 I FeiertagsG BW schützt ebenfalls nur die Allgemeinheit, nicht den einzelnen Bürger (VGH BW, BWVP 1991, 66).

In allen beispielhaft genannten Fällen hat ein Einzelner kein subjektives Recht, von dem Hoheitsträger die Einhaltung der Rechtsnorm zu verlangen. Diese Normen wirken sich – wie viele andere auch – auf den Einzelnen nur reflexartig aus, können ihn also als Nebenfolge zufällig begünstigen. Die prozessuale Konsequenz ist, dass wenn ein Hoheitsträger solche Rechtsnormen verletzt und ein Einzelner sich dadurch beschwert fühlt, der Einzelne kein Klagerecht hat, genauer gesagt, eine von ihm erhobene Klage unzulässig wäre.

88Anders verhält es sich bei jenen Rechtsnormen, die gerade die Interessen einzelner Personen schützen wollen oder diese neben anderen Interessen mindestens auch berücksichtigen wollen. In solchen Fällen hat der Einzelne ein subjektives öffentliches Recht gegenüber dem Hoheitsträger auf Beachtung der jeweiligen Rechtsnorm.

Beispiele: Sämtliche Grundrechte; die Verfahrensrechte nach dem LVwVfG: §§ 25, 28, 29, 30; aber auch die meisten anderen Verwaltungsverfahrensvorschriften (Rn. 775 ff.). Die beamtenrechtlichen Vorschriften, welche den Dienstherrn zur Fürsorge und zum Schutz gegenüber seinen Beamten verpflichten (§§ 43 ff. BeamtStG; §§ 98 ff. LBG), geben den einzelnen Beamten entsprechende subjektive Rechte (vgl. die Überschrift im LBG: „Rechte“).

89Speziell für den Bereich des Baurechts ist insoweit der Begriff der „nachbarschützenden Normen“ geprägt worden. Er will zum Ausdruck bringen, dass diejenigen baurechtlichen Normen, welche auch die Interessen der Nachbarn des Bauherrn berücksichtigen, den Nachbarn subjektive Rechte gewähren.

Beispiele: Nachbarschützenden Charakter haben z. B. §§ 5 (teilweise, vgl. § 5 VII S. 3 LBO), 37 VII LBO oder etwa § 15 I S. 2 BauNVO. – Weitere Beispiele bei Rn. 1109.

90Ein weiterer wichtiger Anwendungsfall der Lehre von den subjektiven Rechten tritt bei Ermessensnormen auf. Es wäre ein Irrtum zu glauben, eine Ermessensnorm gewähre stets und jedermann ein subjektives Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch. Auch hier gilt es, zunächst die Schutzrichtung der Norm (Rn. 88) zu ermitteln. Erst wenn man weiß, dass die Ermessensermächtigung der Verwaltung mindestens auch im Interesse eines Einzelnen eingeräumt wurde, hat dieser Einzelne ein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Anwendung der betreffenden Ermessensnorm und damit auch auf fehlerfreie Ausübung des Verwaltungsermessens.

Beispiele: Die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich eine Beförderung richtet, dienen in erster Linie öffentlichen Interessen, aber auch dem Interesse des Beamten, angemessen beruflich aufzusteigen (BVerwG, BWVP 1996, 230).

Die Normen des Polizeirechts sind nicht nur im Allgemeininteresse erlassen worden, sondern auch im Interesse desjenigen Einzelnen, dessen Schutzgüter gefährdet sind (vgl. § 1 PolG). Also hat dieser Einzelne ein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des polizeilichen Ermessens (Sander, in: Belz u. a., PolG, 8. Aufl. 2015, § 3 Rn. 34 f.).

§ 45 I StVO ist grundsätzlich auf den Schutz der Allgemeinheit und nicht auf Wahrung der Interessen Einzelner gerichtet. Jedoch gehören insbesondere das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit und das Eigentum zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit i. S. von § 45 I StVO. Daher hat der Einzelne einen Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch der Behörde bei der Entscheidung über verkehrsregelnde Maßnahmen, wenn die Verletzung solcher öffentlich-rechtlich geschützter Individualinteressen in Betracht kommt (BVerwG, DÖV 1986, 928), z. B. bei der Entscheidung über verkehrsbeschränkende Lärmschutzmaßnahmen, wenn der Verkehrslärm das ortsübliche Maß überschreitet (BVerwG, DÖV 1986, 926; VGH BW, BWVP 1991, 17).

Die Wasserbehörden sind bei jeder Entscheidung über eine Benutzung i. S. von § 9 WHG ohne Rücksicht auf die Form der Gestattung verpflichtet, auf die Belange anderer Rücksicht zu nehmen; insoweit kommt dem § 13 I S. 2 WHG drittschützende Funktion zu und haben die geschützten Personen einen Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch (BVerwG, DÖV 1987, 1018; BWVP 1988, 12).

91In allen Fällen, in denen das Gesetz kein ausdrückliches Bekenntnis ablegt, ist die Schutzrichtung der Norm durch Auslegung zu ermitteln.

Zusammenfassend ist festzuhalten: Der Einzelne hat ein subjektives öffentliches Recht auf Einhaltung der Rechtsnorm, wenn die Rechtsnorm (ausdrücklich oder ihrem Sinne nach) nicht ausschließlich dem Gemeinwohl – der Allgemeinheit – zu dienen bestimmt ist, sondern mindestens auch seinem Individualinteresse dienen soll. Hat eine Rechtsnorm dagegen nur das Gemeinwohl (oder Interessen anderer Personen) im Auge, dann fällt auf den Einzelnen lediglich ein – nicht einklagbarer – Rechtsreflex, eine ungewollte, zufällige Begünstigung. Für die Unterscheidung der subjektiven Rechte von den bloßen Reflexen kommt es demnach entscheidend auf die Schutzrichtung (Interessenrichtung) einer Rechtsnorm an.

III.Einfluss des Europäischen Unionsrechts

92Umstritten ist, inwieweit bei der Durchsetzung des Europäischen Unionsrechts – auch vor deutschen Gerichten – die Schutznormlehre über subjektiv-öffentliche Rechte anwendbar ist oder ob sie zumindest einer Modifikation bedarf.

Grundsätzlich kann sich der Einzelne nach der Rechtsprechung des EuGH unmittelbar auf Bestimmungen in EU-Richtlinien berufen, wenn diese hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt sind und der Mitgliedstaat die Richtlinie nicht fristgerecht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat (s. Rn. 127). Dabei soll der Bürger aus diesen unmittelbar anwendbaren Richtlinien subjektive Rechte herleiten können, ohne dass es auf einen zu seinen Gunsten ableitbaren Normzweck ankäme. Vielmehr können nach der Rechtsprechung des EuGH auch bloße Allgemeininteressen ausreichen. Ein wesentlicher Grund für diese Rechtsprechung wird darin gesehen, dass der Bürger „als Hüter der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts“ mobilisiert werden soll (so Schoch, VBIBW 1999, 241 m. w. N.; vgl. zum sog. „effet utile“ Rn. 141). Gleichwohl verlangt der EuGH nicht die Popularklage, vielmehr soll zumindest eine „Betroffenheit“ bzw. ein „unmittelbares Interesse“ des Einzelnen erforderlich sein (vgl. auch Rn. 127).

Teilweise versucht die Literatur dieser Aufweichung des Rechtsinstituts des subjektiv-öffentlichen Rechts durch Einflüsse des Unionsrechts entgegenzutreten, indem unionsrechtliche Vorschriften als gesetzliche Ausnahmen nach § 42 II Halbs. 1 VwGO gedeutet werden und so die Klagebefugnis eröffnet wird (Wahl, in: Schoch/Schneider, VwGO, Vorbem. § 42 II Rn. 128).

93Von der Frage, inwieweit bei der unmittelbaren Anwendung von Richtlinien subjektiv-öffentliche Rechte bejaht werden müssen, ist jene zu unterscheiden, inwieweit der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung von Unionsrecht in nationales Recht dazu verpflichtet ist, den vom Unionsrecht Begünstigten subjektiv-öffentliche Rechte einzuräumen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (EuZW 1995, 635 Tz 18) ist dem Einzelnen im nationalen Recht dann ein subjektiv-öffentliches Recht einzuräumen, wenn dies die Zweckrichtung des Unionsrechts vorsieht. Dabei lässt der EuGH auch solche Normzwecke genügen, die nach deutschem Recht als Allgemeininteressen nicht zur Ausbildung subjektiv-öffentlicher Rechte führen würden (vgl. dazu von Danwitz, DVBl. 1998, 421).

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen
I.Vertiefungshinweise

94Zu A = Rn. 39 ff.

Leisner, Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht, JZ 2006, 869 ff.; Katz/Sander, § 2

Zu B = Rn. 58 ff.

Saurer, Die neueren Theorien zur Normkategorie der Verwaltungsvorschriften, VerwArch 97 (2006), S. 249 ff; Ossenbühl, Gesetz und Recht – Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat, HStR V, 3. Aufl. 2007, § 100; Werner, Rechtsquellen des deutschen öffentlichen Rechts, 2020.

Zu C = Rn. 84 ff.

Scherzberg, Das subjektive öffentliche Recht – Grundfragen und Fälle, Jura 2006, 839 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, I § 43; Nettesheim, Subjektive Rechte im Unionsrecht, AöR 132 (2007), S. 333 ff.; Scharl, Die Schutznormtheorie, 2018

II.Wiederholungsfragen

1. 95Woran erkennen Sie, ob ein Rechtssatz dem öffentlichen Recht angehört? – Rn. 42 ff.

2. Wofür ist es von Bedeutung, ob die Verwaltung in einem Einzelfall aufgrund öffentlichen Rechts oder aufgrund Privatrechts tätig wird? – Rn. 41

3. Was verstehen Sie unter einem zweistufigen Rechtsverhältnis? – Rn. 56

4. Gehört das StVG zum öffentlichen oder zum privaten Recht? – Rn. 47

5. Die Stadt verwehrt Ihnen den Zutritt zur Stadtbibliothek. Ist ein Rechtsstreit darüber öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur? – Rn. 53, 56

6. Was versteht man unter einem Gesetz im formellen Sinne? – Rn. 69

7. Was ist ein Gesetz im materiellen Sinne? – Rn. 69, 72

8. Welche Vorteile bieten Rechtsverordnungen gegenüber dem Parlamentsgesetz? – Rn. 71

9. Steht Gewohnheitsrecht im Rang unter dem geschriebenen Recht? – Rn. 74

10. Wodurch unterscheidet sich die Satzung von der Rechtsverordnung? – Rn. 72

11. Sind Verwaltungsvorschriften Rechtsnormen? – Rn. 79

12. Worin liegt die Bedeutung von Verwaltungsvorschriften? – Rn. 79–82

13. Was sagt Ihnen der Begriff „Selbstbindung der Verwaltung“? – Rn. 82

14. Welche Rechtsnorm nimmt den höheren Rang ein: die Landesverfassung BW oder die StVO? – Rn. 66

15. Warum bedarf die Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnungen einer Ermächtigung durch Parlamentsgesetz? – Rn. 70, 71

16. Worin liegt die Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte? – Rn. 84, 85

17. Wodurch unterscheidet sich das subjektive öffentliche Recht vom Rechtsreflex? – Rn. 87, 91

18. Was sagt Ihnen der Ausdruck „nachbarschützende Norm“? – Rn. 89

19. Hat ein Bürger ein subjektives öffentliches Recht auf Erlass einer fachaufsichtlichen Weisung, wenn das Regierungspräsidium seine Pflicht zur Fachaufsicht über ein bestimmtes Landratsamt (§ 20 II S. 1 LVG) gröblich verletzt? – Rn. 87

Kapitel 3Grundlagen des Verwaltungsrechts der Europäischen Union
A.Einführung

96Über unmittelbar anwendbare Regelungen des EU-Primär- und Sekundärrechts wie Verordnungen sowie über Richtlinien, die vom nationalen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden müssen, sowie über die Rechtsprechung des EuGH erlangt das Recht der Europäischen Union für das nationale Verwaltungsrecht zunehmende Bedeutung. Kenntnisse über die Struktur der EU, die Rechtsquellen des Unionsrechts sowie zentrale Elemente des Unionsrechts sind daher für die öffentliche Verwaltung auf jeder Ebene unabdingbar.

B.Europäische Union

97Am 7.2.1992 wurde in Maastricht durch Vertrag von ihren Gründerstaaten die Europäische Union ins Leben gerufen. Dieser EU-Vertrag(EUV), der das Fundament der Union bildet, erhielt 1997 durch den Vertrag von Amsterdam die sogenannte konsolidierte Gebrauchsfassung. Die derzeit 27 Mitgliedstaaten der EU sind Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn und Zypern. Das Vereinigte Königreich war Mitglied der EU seit 1973 und trat nach einem Referendum auf der Grundlage des Verfahrens nach Art. 50 EUV mit Wirkung zum 31. Januar 2020 aus (sog. Brexit).

Durch den Vertrag von Lissabon aus dem Jahr 2007 konnte die EU einer grundlegenden Reform unterzogen werden: Aus dem EG-Vertrag (Rn. 98) konnte der „Vertrag über die Arbeitsweise der EU“ werden; die EU hat eine eigene Rechtspersönlichkeit (Art. 47 EUV); der Europäische Rat (Rn. 100) hat Organcharakter bekommen; der Ratspräsident kann auf zweieinhalb Jahre gewählt werden; die Grundrechte-Charta (Rn. 121a) konnte verbindlich werden; ein europäisches Bürgerbegehren wurde eingeführt; das EU-Parlament (Rn. 101) entscheidet regelmäßig im Gesetzgebungsverfahren mit.

Seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zum 1.12.2009 bestehen EUV und AEUV in der aktuellen Fassung.

I.Die Säulen der Europäischen Union

98Der EUV hatte in seinem Art. 1 III S. 1 die EU auf drei Säulen errichtet. Die erste Säule bildeten die schon seit den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts bestehenden supranationalen europäischen Organisationen der Europäischen Gemeinschaft (EG früher EWG) sowie der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG/Euratom), vgl. Arndt/Fischer/Fetzer, Rn. 29 ff. Von diesen war die EG von überragender Bedeutung, so dass nur sie und ihr Gründungsvertrag Beachtung finden sollte. Zweite Säule war sodann gem. Art. 11 bis 28 EUV die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP). Dritte Säule war die Zusammenarbeit nach den Art. 29 bis 43 EUV im Bereich von Polizei und Justiz bei der Verfolgung von Strafsachen (PJZS). Während auf die supranationalen Organisationen als erster Säule der EU von den Mitgliedstaaten Hoheitsrechte übertragen worden sind und sie eine eigene Rechtspersönlichkeit besaßen, war das bezüglich der zweiten und dritten Säule nicht der Fall. Die EU ist vor diesem Hintergrund mehr als nur ein Staatenbund, aber weniger als ein Bundesstaat. Man kann sie als Staatenverbund bezeichnen (BVerfGE 89, 155). Die EU besitzt nunmehr eine eigene Rechtspersönlichkeit.

II.Die Institutionen der EU

99Die Organe der Union sind der Europäische Rat sowie das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission, der Gerichtshof und der Rechnungshof. Die Organe sind identisch mit den Organen der alten Gemeinschaften. Parlament, Rat und Kommission werden vom Wirtschafts- und Sozialausschuss und vom Ausschuss der Regionen unterstützt. Mit der einheitlichen europäischen Währung wurde überdies die Europäische Zentralbank errichtet.

1.Der Europäische Rat

100Der Europäische Rat hat nach Art. 15 EUV die Funktion, für die Entwicklung der EU Impulse und allgemeinpolitische Zielvorstellungen zu geben. Er hat Entscheidungsbefugnis und ist auch Organ, er ist die politische Führungsinstitution der EU. Der Europäische Rat setzt sich aus den Staats- bzw. Regierungschefs der Mitgliedstaaten, sowie dem Präsidenten der EU-Kommission zusammen. Ihm steht ein europäischer Präsident vor. Details regelt Art. 235 f. AEUV.

2.Das Europäische Parlament

101Das Europäische Parlament findet seine konkreten Reglungen in Art. 14 EUV sowie in den Art. 223 ff. AEUV. Seine Abgeordneten werden von den Bürgern der Mitgliedstaaten gewählt. Das Parlament ist mit dem Rat Rechtsetzungsorgan und ist mit Kontrollbefugnissen gegenüber der Kommission ausgestattet.

3.Der Rat (oder Rat der Europäischen Union)

102Der Rat ist gem. Art. 16 EUV bzw. Art. 237 ff. AEUV das maßgebende Rechtsetzungsorgan. Er ist aber nicht wie ein Legislativorgan gewählt. Vielmehr besteht er aus je nach behandeltem Thema wechselnden Regierungsvertretern der Mitgliedstaaten auf Ministerebene mit entsprechendem Vorsitzwechsel.

4.Die Kommission

103Die Kommission ist gem. Art. 17 EUV bzw. Art. 244 ff. AEUV das Exekutivorgan der EU. Sie setzt sich derzeit aus 28 Vertretern der Mitgliedstaaten (der Vertreter des Vereinigten Königreichs hat allerdings nach der BREXIT-Abstimmung sein Amt niedergelegt) und einem Präsidenten an der Spitze zusammen. Die Kommission hat das alleinige Initiativrecht und leitet mit ihren Vorschlägen den Rechtsetzungsprozess der EU ein. Weiterhin wacht die Kommission über die Anwendung der vertraglichen Bestimmungen. Ihre eigene Vollzugskompetenz ist jedoch beschränkt, da das Unionsrecht ganz überwiegend von den nationalen Verwaltungen vollzogen wird (Rn. 132 ff., 137 ff.).

5.Der Gerichtshof der Europäischen Union

104Dem Europäischen Gerichtshof kommt nach Art. 19 EUV bzw. Art. 251 ff. AEUV auf der Basis einer Reihe von Verfahren (Rn. 143 ff.) eine sehr bedeutsame Rolle zu. Er bewahrt die EU-Rechtsordnung und schließt durch letztverbindliche Auslegung Lücken dieser Ordnung. Ihm ist das Europäische Gericht (früher: Gericht Erster Instanz) zugeordnet.

6.Die Europäische Zentralbank

105Die Europäische Zentralbank als unabhängige Zentralbank bestimmt nach Art. 282 ff. AEUV die Geldpolitik in den Euro-Ländern. Sie legt die Leitzinssätze fest und bildet mit den nationalen Zentralbanken das Europäische System der Zentralbanken (ESZB).

7.Der Rechnungshof

106Dem Rechnungshof nach Art. 285 ff. AEUV kommt die Aufgabe der Rechnungsprüfung bezüglich der Vorgänge in der Union zu. Er prüft das Einnahme- und Ausgabeverhalten der Union.

C.Das Recht der Europäischen Union

107Das Recht der EU setzt sich zusammen aus dem Primärrecht und dem Sekundärrecht. Man kann das Primärrecht auch als das Verfassungsrecht der EU bezeichnen. Das Sekundärrecht ist sozusagen das einfache Recht der EU, hier nur behandelt mit Blick auf verwaltungsrechtliche Regelungen. Veröffentlicht findet sich dieses Recht im gemeinschaftlichen Amtsblatt (ABl.).

I.Primärrecht

108Unter Primärrecht versteht man zunächst die Normen der Verträge, also des EUV und des AEUV sowie der noch immer geltende Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (Euratom) und die über Art. 6 I EUV aufgenommene EU-Grundrechtecharta. Hinzutreten die ungeschriebenen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts sowie das ergänzende Gewohnheitsrecht. Neben den organisationsrechtlichen Regelungen, die schon Gegenstand der bisherigen Ausführungen waren, enthalten die Verträge insbesondere noch Regelungen zur Gemeinschaftspolitik und Grundrechts- bzw. Grundfreiheitsregelungen (Rn. 118 ff.).

1.Politikfelder

109Die Politikregelungen legen die Aufgaben und Kompetenzen der EU in Abgrenzung zu den Mitgliedstaaten fest. Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 EUV) darf die EU nur in den in den Verträgen genannten Politikfeldern und nur insoweit tätig werden, als sie hierzu in den Verträgen ermächtigt wird. Hierzu besteht ein in Art. 2 EUV abgestuftes Kompetenzsystem, das dem System des Grundgesetzes (Art. 70 ff. GG) ähnelt und zwischen ausschließlicher, geteilter und unterstützender Zuständigkeit unterscheidet. Die jeweils zugeordneten Politikfelder werden in den Artikeln 3 ff. AEUV beschrieben. Art. 5 EUV normiert zudem die auch auf europäischer Ebene zu beachtenden Subsidiaritätsgrundsatz und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Zu den wesentlichen Politikfeldern der EU zählen folgende Bereiche:

110 a) Warenverkehr, Landwirtschaft, Personenverkehr . Zur Politik der EU gehört nach Art. 28 ff. AEUV die Gewährleistung freien Warenverkehrs. Die Basis dafür bildet die Zollunion der Mitgliedstaaten sowie ein gemeinsamer Zolltarif. Nach Maßgabe der Art. 38 ff. AEUV besteht ferner für die Landwirtschaft einschließlich der Verarbeitung der Erzeugnisse und den Handel mit den Erzeugnissen ein gemeinsamer Agrarmarkt. Innerhalb der EU ist die Freizügigkeit des Personenverkehrs ein weiteres wichtiges Politikfeld. Nach den Art. 49 ff. AEUV sieht der Vertrag diesbezüglich Arbeitnehmerfreiheiten und nach Art. 45 ff. AEUV Niederlassungsfreiheiten vor.

111 b) Dienstleistungsverkehr, Kapital- und Zahlungsverkehr . Art. 56 ff. AEUV heben im Übrigen jede Beschränkung für das Anbieten von Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten durch Anbieter unterschiedlicher Nationalität auf.

Ferner ist für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes die Beseitigung aller Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs vorgesehen. Art. 63 ff. AEUV treffen die entsprechenden primärrechtlichen Regelungen.

112 c) Visa, Asyl, Einwanderung . Die Art. 77 ff. AEUV beinhalten die primärrechtlichen Vorgaben zur Schaffung eines Unionsraums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Zentraler Punkt ist dabei die Abschaffung der Kontrollen beim Überschreiten der Binnengrenzen der EU. Damit einher geht eine gemeinsame Politik in den Bereichen Visa, Asyl und Einwanderung.

113 d) Gemeinsame Verkehrspolitik, Transeuropäische Netze . Zum gemeinsamen Markt gehört natürlich auch eine entsprechende Verkehrspolitik der EU. Die Regelungen dafür finden sich in den Art. 90 ff. AEUV, wobei mit Straßen-, Eisenbahnen-, Schiffs- und Luftverkehr alle Arten von Verkehr erfasst sind. Nicht nur aber besonders in diesen Zusammenhang gehören die sogenannten transeuropäischen Netze. Deren Aufbau und Ausbau soll in den Bereichen Verkehr, Kommunikation und Energie vonstattengehen.

114 e) Wettbewerb, Steuerwesen, Wirtschafts- und Währungspolitik, Beschäftigung, Handelspolitik . Um in den genannten Marktbereichen Wettbewerb zu garantieren, sieht der Vertrag Wettbewerbsregeln vor. Nach Art. 101 ff. AEUV sind Unternehmensbeschlüsse und Verhaltensweisen, die den freien Handel beeinträchtigen bzw. den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen, verboten. Bis auf einige Ausnahmen sind wettbewerbsverfälschende staatliche Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.

Auch das Steuerwesen muss nach Art. 110 ff. AEUV den Erfordernissen des Gemeinsamen Marktes entsprechen. Dementsprechend dürfen innerhalb der Mitgliedstaaten auf ausländische Waren keine höheren Steuern erhoben werden als auf inländische. Hinsichtlich der indirekten Steuern ist, soweit nötig, eine Harmonisierung vorgesehen. Gemäß den Art. 119 ff. AEUV sind die Ziele des Art. 3 EUV zur Verwirklichung einer gemeinsamen Wirtschafts- und Währungspolitik anzustreben. Dazu gehört auch die gemeinsame Währung, die mit dem Euro für 19 Mitgliedstaaten schon Wirklichkeit ist. Schließlich ist eine gemeinsame Politik in den Bereichen Beschäftigung, Handel und Industrie angezeigt.

115 f) Sozialpolitik, Bildung, Jugend, Kultur, wirtschaftlicher und sozialer Zusammenhalt . Grundsätzlich sieht der Vertrag auch eine gemeinsame Sozialpolitik vor. Nach Art. 151 ff. AEUV ist die Zusammenarbeit der Staaten in einer Fülle sozialer Fragen einschließlich der von Bildung und Jugend zu fördern. Man sieht die Kultur als Politikfeld. Einen besonderen Rang nimmt die Politik des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhangs ein, weil hier mittels Struktur-, Kohäsions- und Regionalfonds Hilfen zur Verringerung größerer Unterschiede in der Entwicklung der Regionen bereitgestellt werden.

116 g) Gesundheitswesen, Verbraucherschutz, Umweltschutz . Nicht zuletzt be­inhaltet der Vertrag eine gemeinsame Gesundheits- und Verbraucherschutzpolitik (Art. 153 für das Arbeitsumfeld, Art. 168 sowie 169 AEUV) sowie in den Art. 191 ff. AEUV auch eine gemeinsame Umweltpolitik. Danach unterliegt die Tätigkeit der EU im Bereich der Umweltpolitik dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen vorzubeugen und sie nach Möglichkeit an ihrem Ursprung zu bekämpfen, was das Vorsorgeprinzip hervorhebt, sowie dem Verursacherprinzip.

117 h) Forschung und Technologie, Entwicklungspolitik . Im Übrigen verfolgt die EU das Ziel, die wissenschaftlichen und technischen Grundlagen der europäischen Industrie zu stärken und die Entwicklung ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit zu fördern. Art. 208 ff. AEUV bestimmen das Politikfeld der Entwicklungszusammenarbeit.

2.Grundfreiheiten

118Zum Kernbestand des europäischen Primärrechts im Politikfeld des Gemeinsamen Binnenmarkts (Art. 26 ff. AEUV) gehören die sog. Grundfreiheiten. Sie sind von Funktion und Struktur Grundrechten ähnlich, haben also einen Schutzbereich inne und werden durch unmittelbare bzw. vertragsimmanente Schranken begrenzt, die ihrerseits wiederum durch das auch EU-rechtlich vorhandene Prinzip der Verhältnismäßigkeit beschränkt werden. Träger der Grundfreiheiten sind die Unionsbürger bzw. ihnen gleichgestellte juristische Personen. Die Grundfreiheiten sind von allen Hoheitsgewalten in der Union bei Ausübung unionsrechtlicher Tätigkeit zu beachten, etwa bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe oder als Ermessensgrenzen i. S. d. § 40 LVwVfG. Das gilt auch für die nationalen Verwaltungen bei Vollzug von EU-Recht (Schwarze, Art. 28 AEUV Rn. 65, 83, 93).

119 a) Freier Warenverkehr . Zu nennen ist als Grundfreiheit zunächst der freie Warenverkehr nach Art. 35 AEUV. Danach sind mengenmäßige Beschränkungen bei der Einfuhr von Waren verboten. Waren sind dabei alle Objekte, die Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können (EuGH, Slg. 1968, S. 642). Die Warenverkehrsfreiheit gilt allerdings nicht unbeschränkt. Art. 36 EUV regelt einige unmittelbare Ausnahmetatbestände. Es gibt außerdem auch noch vertragsimmanente Schranken, wie sie beispielsweise in Art. 169 AEUV mit dem Verbraucherschutz und in Art. 191 AEUV mit dem Umweltschutz zum Ausdruck kommen (Peters, VR 2002, 62, 64).

Beispiel: Rücknahme oder Widerruf einer Entscheidung nach der AbfVerbrVO zur Verbringung von Abfall aus einem Mitgliedstaat in einen anderen ist Ermessenssache, wobei bei dessen Ausübung die gesetzlichen Grenzen zu beachten sind. Dazu gehören die europarechtlichen Grundfreiheiten. Nach Art. 35 AEUV sind mengenmäßige Beschränkungen bei der Einfuhr von Waren verboten, was auch auf Abfälle zutrifft. Die Aufhebung einer Verbringungsgenehmigung stellt somit eine Beschränkung von Wareneinfuhr dar. Art. 36 AEUV enthält indessen einige Ausnahmetatbestände als Schranken. Von daher kann also eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit gerechtfertigt sein. Die Einschränkungsmöglichkeit der Grundfreiheit erfährt allerdings ihrerseits eine Beschränkung durch die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit. Die Aufhebung der Verbringungsgenehmigung muss also geeignet, erforderlich und angemessen sein.

120 b) Freier Personenverkehr . Der freie Personenverkehr mit Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit wird nach den Art. 45 ff. AEUV gewährleistet. Arbeitnehmer der EU haben das Recht auf Ausreise, Einreise, Aufenthalt sowie Gleichbehandlung bei Zugang und Ausübung von Beschäftigung in der Union. Als Arbeitnehmer gilt jeder abhängig Beschäftigte, der ein Entgelt erhält, das nicht als völlig unwesentlich bezeichnet werden kann. Die Niederlassungsfreiheit schützt die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen. Die Dienstleistungsfreiheit garantiert dem Leistenden, seine Tätigkeit vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben. Unmittelbare Schranken sind insbesondere jeweils öffentliche Sicherheit, Ordnung sowie Gesundheit.

121 c) Freier Kapital- und Zahlungsverkehr . Der freie Kapital- und Zahlungsverkehr nach Art. 63 AEUV ist ebenfalls eine Grundfreiheit. Hier geht es einerseits um den originären Transfer des Kapitals von einem in den anderen Mitgliedstaat sowie um den Transfer von Kapital als Gegenleistung im Rahmen von Verträgen. Schranken ergeben sich aus Art. 64 AEUV.

3.Grundrechte

121aEinen originären Grundrechtskatalog, wie ihn das Grundgesetz kennt, gibt es in den Verträgen nicht. Diese Funktion wird für europarechtlich-relevante Sachverhalte durch die EU-Grundrechtecharta ausgefüllt, die über Art. 6 I EUV in die Verträge einbezogen wurden, sowie die nationalen Grundrechte und die EMRK (Art. 6 III EUV). Zu nennen sind hier neben der Menschenwürde die Gewährleistung der Meinungs-, Religions-, Vereinigungs-, Berufs-, Eigentumsfreiheit sowie der Grundsatz des rechtlichen Gehörs.

Darüber hinaus finden sich aber Regelungen wie etwa das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV oder auch den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit (Art. 157 AEUV).

II.Sekundärrecht

122Sekundärrecht sind die auf der Basis von Ermächtigungsgrundlagen des Primärrechts erlassenen Regelungen. Das sekundäre Recht besteht nach Art. 288 AEUV in Form von Verordnungen, den Richtlinien und den Entscheidungen sowie den Empfehlungen und den Stellungnahmen. Sekundäres Gemeinschaftsrecht darf nicht gegen das primäre Recht verstoßen, andernfalls wäre es nichtig, da dieses in der Normenhierarchie der EU höherrangig ist. Zur Vermeidung eines solchen Ergebnisses müssen, wo nötig, zweifelhafte sekundäre Regelungen vertragskonform ausgelegt werden.

1.Verordnungen

123Eines der wichtigsten Rechtsetzungsinstrumente ist die Verordnung. Sie hat gem. Art. 288 II AEUV unmittelbare Geltung für die Bürger in den Mitgliedstaaten der Union.

Beispiele: Verordnung des Rates 974/98/EG vom 3.5.1998 über die Einführung des Euro (ABl. Nr. 139 S. 1); Abfallverbringungsverordnung des Europäischen Parlaments und des Rates 1013/2006 vom 14.6.2006 (ABl. Nr. L 190 S. 1); Verordnung über Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung des Europäischen Parlaments und des Rates 761/2001/EG vom 19.3.2001 (ABl. Nr. L 114 S. 1).

2.Richtlinien

124Die Masse der Rechtsetzungsakte erfolgt allerdings in Form der sog. Richtlinien im Sinne des Art. 288 III AEUV.

Beispiele: Richtlinie des Parlaments und des Rates 96/71/EG vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern (ABl. Nr. 18 S. 1); Richtlinie des Rates 90/313/EWG vom Juni 1990 über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt (ABl. Nr. L 158 S. 56); Richtlinie des Rates 80/779/EWG vom 15.7.1980 über Grenzwerte und Leitwerte zur Luftqualität für Schwefeldioxid (ABl. Nr. L 38 S. 15).

125 a) Grundsätzlich indirekte Wirkung . Bei Richtlinien handelt es sich im Gegensatz zu den Verordnungen zunächst nicht um direkt für EU-Bürger geltendes Recht, sie sind nur gegenüber den Mitgliedstaaten verbindlich und müssen von diesen gem. Art. 288 III AEUV in das jeweilige nationale Recht umgesetzt werden. Dabei sind Richtlinien nur hinsichtlich des Ziels verbindlich, Form und Mittel zum Erreichen des Ziels bleiben den Staaten überlassen. Die Mitgliedstaaten sind allerdings verpflichtet, Formen und Mittel zu wählen, die am besten geeignet sind, Wirksamkeit und Zweck der Richtlinie zu gewährleisten. Die normative Umsetzung von EU-Richtlinien durch Verwaltungsvorschriften kann dabei nicht ohne Weiteres als geeignet angesehen werden. Regelmäßig bedarf es eines förmlichen Gesetzes oder einer Rechtsverordnung (EuGH, EuZW 1991, 440, 442).

Beispiel: Die Umsetzung der Richtlinie über Grenzwerte und Leitwerte zur Luftqualität durch die Technische Anleitung-Luft als Verwaltungsvorschrift war nach Auffassung des EuGH unzulässig, sie musste durch die 22. BImSchV nachgeholt werden.

126Der Umsetzungsauftrag aus Art. 288 III AEUV richtet sich an die Mitgliedstaaten.

In entsprechender Anwendung der Art. 70 ff. GG wird die Umsetzung durch den Bund oder die Bundesländer angezeigt sein. Wird die Umsetzung nicht durchgeführt, so kann die Kommission als Hüterin des Gemeinschaftsrechts gegen den Mitgliedstaat ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV einleiten (Rn. 145). Das gilt auch bei Versäumnissen der Bundesländer.

127 b) Ausnahmsweise direkte Wirkung . Soweit die Umsetzung einer Richtlinie nicht oder nicht rechtzeitig erfolgt ist, stellt sich die Frage, welches Verhältnis zwischen der Richtlinie und dem nationalen Recht besteht. Aus europarechtlicher Sicht ist die Anwendung nationalen Rechts, das Richtlinien entgegensteht, deren legislative Umsetzung versäumt wurde, unzulässige Rechtsausübung (EuGH, Slg. 1987, 3969, 3977). Der Mitgliedsstaat verhält sich widersprüchlich, wenn er innerstaatliches Recht anwendet, das er hätte an das EU-Recht anpassen müssen. Entsprechendes gilt bei Untätigkeit angesichts nicht vorhandenen nationalen Rechts. Der EuGH hat Richtlinien vor diesem Hintergrund direkte Wirkung zuerkannt. Diese Direktwirkung hat allerdings einige Voraussetzungen. Hinsichtlich der Richtlinie muss die Umsetzungsfrist abgelaufen sein, sie muss inhaltlich unbedingt und hinreichend genau erscheinen (W. Schroeder, in Streinz, EUV/AEUV, Rn 91 ff.; EuGH, Slg. 1987, 3969, 3985). Wurde zunächst davon ausgegangen, dass einzelnen Bürgern dazu subjektive Rechte eingeräumt sein und diese auch geltend gemacht werden müssen, so kann als geklärt angesehen werden, dass die nationalen Verwaltungen bei Vorliegen der genannten Kriterien Richtlinien objektivrechtlich anwenden müssen (EuGH, ZUR 1995, 258, 260; Peters, UPR 2001, 172 ff.; s. auch Rn. 92).

Beispiel: Die Umweltinformationsrichtlinie von 2003 wurde von Baden-Württemberg nicht wie vorgeschrieben bis zum 14.2.2005 umgesetzt, sodass sie bis zum Umsetzungsgesetz von 2006 direkt galt.

3.Entscheidungen, Empfehlungen und Stellungnahmen

128Die Entscheidungen nach Art. 288 IV AEUV sind keine abstrakt-generellen Rechtsnormen, sind aber Teil des sekundären Gemeinschaftsrechts. Sie entsprechen dem VA im deutschen Verwaltungsrecht einschließlich der Sonderform der Allgemeinverfügung (vgl. Rn. 236 ff.). Die Entscheidungen richten sich an die Mitgliedstaaten oder an die Bürger. Empfehlungen und Stellungnahmen sind gem. Art. 288 V AEUV nicht verbindlich, können aber die Wirkung von „soft-law“ haben.

D.Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht

129Angesichts der unterschiedlichen Rechtsetzungsebenen von EU und Mitgliedstaaten kommt es zwangsläufig zu Kollisionen bei der Normsetzung.

I.Anwendungsvorrang

130Das Unionsrecht geht dem Recht der Mitgliedstaaten zumindest grundsätzlich vor. Da Unionsrecht und nationales Recht selbstständige Rechtsordnungen sind und die Verträge eine Kollisionsregel wie Art. 31 GG nicht enthalten, ist indessen nur von einem Anwendungsvorrang, nicht aber von einem Geltungsvorrang des Rechts der Union auszugehen. Unionsrechtswidriges innerstaatliches Recht bleibt also gültig. Einen unbeschränkten Vorrang bei einer Kollision von Unionsrecht und deutschem Verfassungsrecht gibt es allerdings nicht. Art. 23 GG ermächtigt nicht dazu, die Identität der deutschen Verfassungsordnung durch Veränderung ihres Gefüges aufzugeben. In einem solchen Falle müsste das Recht der Union zurücktreten, was angesichts der zwischenzeitlichen Ausprägung von EU-Grundrechten durch den EuGH (Rn. 121a) kaum der Fall sein kann (BVerfG, NJW 1974, 1697; 1987, 577).

II.Verwerfungskompetenz

131Hier stellt sich die Frage, ob den nationalen Verwaltungen eine Verwerfungskompetenz hinsichtlich unionsrechtswidrigen innerstaatlichen Rechts zukommt. Aus europarechtlicher Sicht ist Anwendung nationalen Rechts, das Verordnungen oder Richtlinien entgegensteht, unzulässige Rechtsausübung, ein Mitgliedsstaat verhält sich widersprüchlich, wenn er solches innerstaatliches Recht anwendet (Rn. 127). Es kann davon ausgegangen werden, dass bei Offensichtlichkeit der Unionsrechtsverletzung eine Verwerfungskompetenz der nationalen Behörden besteht (Fischer, S. 134) – anders als bei einem Verstoß gegen höherrangiges innerstaatliches Recht, hier gibt es nach h. M. keine grundsätzliche Normverwerfungskompetenz der Verwaltung (Rn. 62 ff.).

E.Verwaltungsvollzug des Unionsrechts

132Das Recht der Europäischen Union wird zu einem geringen Teil durch die Kommission als unionseigenem Exekutivorgan und ansonsten durch die Exekutive der Mitgliedstaaten vollzogen.

I.Direkter Vollzug durch die Exekutive der EU

133Unionseigenen Vollzug gibt es nur in wenigen Bereichen, es ist insbesondere zu nennen das Dienstrecht der EU und das Kartell- und Beihilferecht. Diese Art des Vollzugs wird als direkter Vollzug bezeichnet.

1.Materielle Rechtsgrundlagen

134Die dafür notwendigen Rechtsgrundlagen finden sich zunächst in dem jeweiligen sekundären Recht, etwa dem EU-Dienstrecht. Rechtsgrundlagen können aber auch Regelungen aus den Verträgen selbst sein. So kann die Kommission einem Verstoß gegen das Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV mit einem Vorgehen nach Art. 108 II AEUV begegnen.

2.Handlungsformen

135Handlungsform des Vollzugs ist entsprechend dem deutschen VA im Wesentlichen die Entscheidung im Sinne des Art. 288 IV AEUV (Rn. 128). In Betracht kommen aber auch Vertragsregelungen. Ferner können Stellungnahmen und Empfehlungen zum Vollzug genutzt werden.

3.Verwaltungsverfahren

136Beim Verwaltungsverfahren muss auf Regelungen des primären und des sekundären Rechts sowie auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. Hier finden sich Aussagen zum Antragserfordernis, zu Fristen, zum Untersuchungsgrundsatz, zur Anhörung bzw. zum rechtlichen Gehör, zur Akteneinsicht, zur Vertraulichkeit, zur Begründungspflicht, zu Bekanntgabe und Vollstreckbarkeit (Arndt/Fischer/Fetzer, Rn. 238 ff.).

II.Indirekter Vollzug durch die Exekutive der Mitgliedstaaten

137Das Unionsrecht wird für die meisten Verwaltungsbereiche indessen durch die nationalen Verwaltungen vollzogen, da in der EU kein entsprechender eigener Verwaltungsapparat vorgesehen ist. Insoweit ist vom indirekten Vollzug die Rede. Die Kontrolle dieses Vollzugs liegt bei den Mitgliedstaaten, aber auch bei der Kommission.

Die deutsche Kontrolle folgt den allgemeinen Aufsichtsregelungen (Rn. 33 ff.). Die Kommission stützt sich auf den AEUV und entsprechendes Sekundärrecht, ein generelles Weisungsrecht hat die Kommission dabei nicht.

1.Unmittelbarer Vollzug

138Hat das Unionsrecht in den Staaten durch Verordnungen oder ausnahmsweise auch durch Richtlinien direkte Wirkung (Rn. 123, 127), so spricht man von unmittelbarem Vollzug. In diesem Fall wenden die nationalen Behörden materielles Unionsrecht an. Das EU-Recht wirkt sich dabei insbesondere auf das Verfahren der Verwaltung aus. Der Bund zieht nach Art. 83 ff. GG analog die Verwaltungskompetenz an sich, wenn eine der Unionsnorm entsprechende nationale Norm innerstaatlich hätte von ihm vollzogen werden müssen. Dies bedeutet angesichts des seltenen Bundesvollzugs, dass meistens die Bundesländer zum Vollzug des Unionsrechts berufen sind.

139 a) Materielle Rechtsgrundlagen . Die Rechtsgrundlagen für das Verwaltungshandeln ergeben sich aus den Verordnungen bzw. den direkt wirkenden Richtlinien der EU.

140 b) Handlungsformen . Als Handlungsform steht zunächst der nationalrechtliche VA zur Verfügung. Es kommen aber auch öffentlich-rechtliche Vertragsregelungen zur Geltung. Als besondere Handlungsform hat sich indessen der sog. transnationale Verwaltungsakt herausgebildet. Hierbei handelt es sich um die Einzelfallregelung einer nationalen Behörde zum Vollzug einer Verordnung oder direkt wirkenden Richtlinie mit rechtlicher Wirkung auf dem Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten (Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 135).

Beispiel: Bei der Zustimmung zur Abfallverbringung von Frankreich nach Deutschland gem. Art. 4 AbfVerbrVO regelt die dafür zuständige deutsche Behörde nicht nur den Transport auf deutschem, sondern auch auf französischem Hoheitsgebiet.

141 c) Verwaltungsverfahren . Beim unmittelbaren Vollzug von EU-Recht richtet sich das Verwaltungsverfahren einschließlich der Vollstreckung weitgehend nach nationalem Recht und damit vor allem nach den LVwVfG. Vereinzelte spezielle Verfahrensregelungen des EU-Rechts gehen natürlich vor. Im Übrigen darf die Verwirklichung des materiellen Unionsrechts durch nationales Verfahrensrecht nicht unterlaufen werden, es muss vielmehr effektiv angewendet werden (sog. „effet utile-Grundsatz“; Fischer, S. 136).

Beispiel: Ist eine nationale Subvention in Ansehung von Art. 107 AEUV zu Unrecht gewährt worden, so darf die Vertrauensregelung, die Ermessensausübung und der Ablauf der Jahresfrist aus § 48 I, II und IV LVwVfG die Rücknahme des Subventionsbescheids nicht verhindern, da Art. 108 II AEUV eine strikte Rückzahlung fordert (vgl. dazu Rn. 568).

2.Mittelbarer Vollzug

142Sind EU-Richtlinien in das nationale Recht normativ umgesetzt, so wenden die nationalen Behörden umgesetztes EU-Recht in Form von Gesetzen bzw. Rechtsverordnungen einschließlich entsprechender Verwaltungsvorschriften als nationales Recht an. Der Unionszweck muss aber auch hier beachtet werden, was nötigenfalls durch richtlinien- bzw. vertragskonforme Auslegung gewährleistet werden muss.

Beispiel: Der Vorsorgebegriff in § 1 UVPG muss dem Vorsorgegedanken der UVP-Richtlinie der EU und dem des Art. 191 AEUV entsprechen.

F.Rechtsschutz

143Beim Vollzug von EU-Recht durch nationale Behörden ist stets der nationale Rechtsweg eröffnet, so dass die üblichen Rechtsbehelfe genutzt werden können. Die Wahrung des Unionsrechts wird überdies durch den EuGH und das Europäische Gericht mittels einer Reihe von Rechtsbehelfen vorgenommen.

I.Vertragsverletzungsverfahren durch die Kommission

144Gem. Art. 258 und 260 AEUV kann die Kommission gegen Mitgliedstaaten ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten. Das geschieht auch dann, wenn ein Gliedstaat, etwa ein Bundesland, seinen europarechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist. Das Verfahren richtet sich immer nur gegen den Mitgliedstaat. Häufigster Fall ist die unterbliebene oder fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie. Die Kommission kann vom Mitgliedstaat Auskünfte verlangen und Prüfungen durchführen. Bei Mängeln gibt die Kommission nach Anhörung des Mitgliedstaates eine Stellungnahme ab. Kommt der Mitgliedstaat dieser Stellungnahme nicht nach, kann die Kommission den EuGH wegen Vertragsver­letzung anrufen, der nötigenfalls ein Urteil fällt (Arndt/Fischer/Fetzer, Rn. 251 ff.).

II.Vertragsverletzungsverfahren durch Mitgliedstaaten

145Eine Vertragsverletzung durch einen Mitgliedstaat kann gem. Art. 259 und 260 AEUV auch durch andere Staaten beim EuGH gerügt werden. Voraus geht aber zunächst ein Vorverfahren bei der Kommission. Diese Klageart ist in der Praxis allerdings sehr selten.

III.Nichtigkeitsklagen

146Nach Art. 263 AEUV kann das Parlament, der Rat oder die Kommission beim EuGH verklagt werden. Gegenstand der Klage ist die Rechtmäßigkeit von Handlungen dieser Organe. Klagebefugt sind insbesondere die Mitgliedstaaten, der Rat, die Kommission sowie das Parlament. Gem. Art. 263 IV AEUV können aber auch natürliche und juristische Personen bei sie betreffenden Maßnahmen Klage erheben. Ist die Klage begründet, so erklärt der EuGH die Maßnahme für nichtig.

IV.Untätigkeitsklagen

147Art. 265 AEUV schafft ferner die Möglichkeit, Parlament, Rat oder Kommission wegen Untätigkeit bei gebotenen Handlungen zu verklagen. Klagebefugt sind die Organe, aber auch natürliche und juristische Personen bei sie betreffenden Unterlassungen. Nach Art. 266 AEUV verpflichtet der EuGH zu entsprechendem Handeln.

V.Vorabentscheidungen

148Ein anderer Weg zum EuGH ist der des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV. Danach können bzw. müssen nationale Gerichte bei Aussetzung ihres Verfahrens den EuGH um Auslegung von EU-Recht ersuchen (Schwarze, Art. 234 Rn. 7 ff.).

Beispiel: Gibt es in einem ein Planfeststellungsverfahren betreffendes nationales Klageverfahren ein Auslegungsproblem hinsichtlich des UVPG und kann dieses nur durch eine bestimmte, aber nicht gesicherte Interpretation der UVP-Richtlinie gelöst werden, so greift Art. 267 AEUV.

VI.Schadensersatzklagen

149Schließlich können gem. Art. 268 AEUV Schadensersatzklagen wegen deliktischen Unrechts erhoben werden. Bei Schäden durch EU-Amtstätigkeiten gibt es eine Amtshaftung nach Art. 340 AEUV (Rn. 1131).

G.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen
I.Vertiefungshinweise

150Arndt/Fischer/Fetzer, Europarecht, 12. Aufl. 2019; Eichholz, Europarecht, 4. Aufl. 2018; Herdegen, Europarecht, 22. Aufl. 2020; Bergmann, Grundstrukturen der EU und des Europäischen Verwaltungsrechts, VBlBW 2000, 169 ff.

II.Wiederholungsfragen

151Was versteht man unter der Europäischen Union? – Rn. 96, 97

Welche Organe hat die EU und was sind ihre Aufgaben? – Rn. 99 ff.

Was bedeutet Primär- und Sekundärrecht? – Rn. 107, 122

Welche Bedeutung haben die Grundfreiheiten? – Rn. 118 ff.

Was ist der Unterschied zwischen Verordnungen und Richtlinien? – Rn. 123 ff.

Wann haben Richtlinien direkte Wirkung? – Rn. 126

Welche Verwaltung vollzieht das Recht der EU? – Rn. 132 ff.

Welches Verwaltungsverfahrensrecht gilt dabei? – Rn. 133, 138, 139

Welche Klagearten gibt es beim EuGH? – Rn. 143 ff.

Teil IIDas Handeln der öffentlichen Verwaltung
Kapitel 4Gebundenheit und Freiheit der Verwaltung
A.Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

152Die öffentliche Verwaltung ist nach Art. 20 III GG „an Gesetz und Recht“ gebunden. Aus diesem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgen konkret der „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes“ und der „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ (zum Folgenden Maurer/Waldhoff, AVR, § 6; Detterbeck, AVR, § 7 Rn. 256 ff.).

I.Vorrang des Gesetzes

153Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes bringt die Bindung der Verwaltung an die bestehenden Gesetze zum Ausdruck. Gesetz in diesem Sinne meint sowohl Gesetze im formellen Sinn (vom Parlament im hierfür vorgesehenen Verfahren erlassen) als auch Gesetze im bloß materiellen Sinn (wie Satzungen und Rechtsverordnungen) sowie Rechtsvorschriften des EU-Rechts, die unmittelbar anwendbar sind und unmittelbar wirken (Detterbeck, AVR, Rn. 258 m. w. N.).

Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes verpflichtet die Verwaltung also zu gesetzmäßigem Handeln („kein Handeln gegen das Gesetz“). Er gilt ohne Ausnahme in allen Bereichen der Verwaltung. Selbst bei unterstelltem dringendem öffentlichem oder überwiegendem privatem Interesse darf die Verwaltung nicht von diesem Grundsatz abweichen.

154Beispiel: A hat 10 Punkte im Fahreignungsregister des Kraftfahrt-Bundesamtes in Flensburg. Da er als LKW-Fahrer auf seinen Führerschein angewiesen ist, möchte die Behörde ihm den Führerschein nicht entziehen. Ist dies rechtlich zulässig?

Lösung: Nach § 4 V S. 1 Nr. 3 StVG gilt bei acht oder mehr Punkten der Inhaber der Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen und die Fahrerlaubnis (= Führerschein) „ist“ zu entziehen. Wenn die Behörde die Fahrerlaubnis nicht entzieht, verstößt sie gegen den Vorrang des Gesetzes.

II.Vorbehalt des Gesetzes

155Der Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes wird aus Art. 20 III GG (so BVerfGE 40, 237, 248; 77, 170, 230) bzw. aus dem Demokratieprinzip und den Grundrechten hergeleitet (Maurer/Waldhoff, AVR, § 6 Rn. 4 ff.). Er besagt, dass die Verwaltung nur tätig werden darf, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt ist.

156Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gilt uneingeschränkt im Bereich der Eingriffsverwaltung. Er gilt auch im Rahmen von „Sonderrechtsverhältnissen“ (BVerfGE 33, 1 ff.: Strafgefangenenverhältnis). Das sind Rechtsverhältnisse, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis (z. B. Beamten-, Schul-, Soldaten- und Strafgefangenenverhältnis). Auch insoweit gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 22).

157Im Übrigen gilt er für alle wesentlichen Entscheidungen (sog. Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 49, 89, 126; 83, 130, 142 f.; 95, 267, 307; Voßkuhle, JuS 2007, 118 ff. und 419 ff.).

Der Gesetzgeber – und nur dieser – ist berechtigt und verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. In grundrechtsrelevanten Bereichen bedeutet „wesentlich“ in der Regel, dass das Ge- oder Verbot sich wesentlich auf die Verwirklichung der Grundrechte auswirkt (BVerfGE 58, 257). Im Einzelfall kann eine Abgrenzung und Bestimmung, ob eine Entscheidung wesentlich in diesem Sinne ist, sehr schwierig sein.

158Beispiele für wesentliche Entscheidungen:

Einführung von Sexualkunde als zusätzliches Unterrichtsfach in der Schule wegen seiner Bedeutung für das durch Art. 6 GG geschützte elterliche Erziehungsrecht (BVerfG, NJW 1978, 807; vgl. auch § 100b Schulgesetz); Zusammenlegung von Innenministerium und Justizministerium zu einem neuen Ministerium, weil hierdurch grundlegende Prinzipien der Verfassung (Rechtstaatsprinzip, Gewaltenteilung) berührt werden (VerfGH NRW, NJW 1999, 1243 = JZ 1999, 1109); Verlagerung der Bearbeitung von beamtenrechtlichen Beihilfeanträgen auf einen externen privaten Vertragspartner, weil dadurch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung des Antragstellers tangiert wird (Sellmann, NVwZ 2008, 817, 821 m. w. N. aus der Rechtsprechung); Gewährung einer staatlichen Subvention, wenn diese Leistung mit Eingriffen in Grundrechte Dritter, z. B. eines nicht begünstigten Konkurrenten des Subventionsempfängers, einhergeht (BVerwGE 71, 183, 194; Wehr, JuS 1997, 419, 421 m. w. N.).

159Beispiele für keine wesentlichen Entscheidungen:

Einführung der Rechtschreibreform (BVerfGE 90, 218, 251 = NJW 1998, 2515); Weisung des Bundesministers der Verteidigung, die neuen Rechtschreibregeln bei der Bundeswehr anzuwenden, stellt keinen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Soldaten dar (BVerwG, NVwZ 2002, 610, 611).

160Im Überblick lässt sich der Vorbehalt des Gesetzes vereinfacht wie folgt darstellen:

B.Unbestimmter Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum
I.Allgemeines

161Die soeben aufgezeigte Gesetzesbindung kann „gelockert“ sein, indem das Gesetz unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite verwendet. Der Gesetzgeber ist auf die Verwendung dieser Begriffe angewiesen, da er nicht alle Sachverhalte, die ein Gesetz regeln soll, voraussehen bzw. so regeln kann, dass das Gesetz dennoch verständlich bleibt. Die Verwendung solcher unbestimmter Rechtsbegriffe ist grundsätzlich zulässig, sofern Zielrichtung und Rahmen der Regelung erkennbar bleiben (BVerfGE 49, 194 ff.; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 47 m. w. N.). In einigen wenigen Fällen ist der Behörde zusätzlich ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (s. sogleich Rn. 165 ff.).

II.Unbestimmte Rechtsbegriffe

162Rechtsvorschriften enthalten bestimmte und unbestimmte Rechtsbegriffe. Lassen die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe keinerlei Zweifel hinsichtlich ihres Bedeutungsinhalts, haben sie also einen eindeutigen und klar abgrenzbaren Inhalt, bezeichnet man sie als bestimmte Rechtsbegriffe.

Beispiele: § 5 VII Nr. 1 LBO: Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt allgemein 0,4 der Wandhöhe (Berechnung der Wandhöhe ist in § 5 IV und V LBO geregelt); § 9 II LVwVG: Die Nachtzeit umfasst vom 1. April bis 30. September die Stunden von 21:00 bis 4:00 Uhr, vom 1. Oktober bis 31. März die Stunden von 21:00 bis 6:00 Uhr.

163Davon unterscheiden sich die unbestimmten Rechtsbegriffe. Bei diesen Begriffen ist der Sinngehalt nicht ohne Weiteres zu erkennen. Vielmehr ist der Inhalt mehrdeutig und bedarf daher der Auslegung (hierzu Rn. 167 ff.).

Beispiel: §§ 3, 1 PolG: Tatbestandsvoraussetzungen: Gefahr oder Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung.

Weitere Beispiele: „Verunstaltung“ (§ 11 LBO); „Zuverlässigkeit“ (§ 35 I S. 1 GewO, § 4 I Nr. 1 GastG); „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ (§ 9 BeamtStG); „gute Sitten“ (§ 33a II Nr. 2 GewO); „innere oder äußere Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland“ (§ 7 I Nr. 1 PassG).

164Es dürfte inzwischen in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt sein, dass solche unbestimmten Rechtsbegriffe von den Gerichten zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes in vollem Umfang überprüft werden können (BVerwGE 81, 12, 17; 100, 221, 225; BVerfGE 84, 49 f. und 88, 40, 56 f.; Detterbeck, AVR, Rn. 354).

Es geht nicht an, dass ein Sachbearbeiter eine bauliche Anlage für verunstaltend hält, der für einen anderen Buchstaben zuständige Sachbearbeiter eine völlig vergleichbare Anlage jedoch als nicht verunstaltend ansieht und der Bürger hiergegen keinen gerichtlichen Rechtsschutz erlangen können soll. Entweder ist eine Anlage verunstaltend oder sie ist es nicht und im Zweifelsfall muss ein Gericht dies entscheiden.

Ausnahmsweise wird allerdings auch von der Rechtsprechung der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.

III.Beurteilungsspielraum
1.Fallgruppen von Beurteilungsspielraum

165Nur in folgenden Fällen ist in der Rechtsprechung ein Beurteilungsspielraum anerkannt (vgl. Maurer/Waldhoff, AVR, § 7 Rn. 37 ff. und Detterbeck, AVR, Rn. 362 ff.):

Prüfungsentscheidungen bzw. prüfungsähnliche Entscheidungen (BVerwGE 99, 74 ff.; 104, 203 ff.)

Beispiele: Abitur, Staatsexamen, Versetzung in die nächsthöhere Schulklasse.

Beamtenrechtliche Beurteilungen (BVerfG, NVwZ 2002, 1368; BVerwGE 97, 128).

Kein Beurteilungsspielraum dagegen bei Entzug der Luftfahrerlaubnis wegen „charakterlicher oder geistiger Mängel“ (BVerwGE 129, 355).

Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie Ausschüsse, die mit Sachverständigen besetzt sind (BVerwGE 62, 330, 337 ff.; 129, 27, 33).

Beispiele: Weinprüfung, Prüfung der Befähigung zum Architekten durch unabhängigen Sachverständigenausschuss.

Prognose- und Risikoentscheidungen (BVerwGE 80, 270, 275; 72, 300, 316).

Beispiele: Zulassung von weiteren Taxen, ohne dass die Funktionsfähigkeit des örtlichen Taxengewerbes bedroht wird, ist eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Prognoseentscheidung. Risikoentscheidungen sind insbesondere im Umweltrecht vorzunehmen (Genehmigung von Kernkraftwerken).

2.Gerichtliche Überprüfbarkeit

166Die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums bedeutet aber nicht, dass das der Verwaltung eingeräumte Beurteilungsrecht einer gerichtlichen Kontrolle völlig entzogen wäre. Vielmehr ist ein reduzierter Prüfungsmaßstab anzulegen.

Der eingeräumte Beurteilungsspielraum wurde überschritten, wenn die Behörde:

Verfahrensfehler begangen hat;

Beispiel: Es wurde eine geringere als die in der Prüfungsordnung vorgesehene Bearbeitungszeit gewährt.

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist;

Beispiel: Die dienstliche Beurteilung eines Beamten stützt sich auf Ereignisse, die weit zurück und nicht in dem zu beurteilenden Zeitraum liegen.

allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt hat;

Beispiel: Prüfungsaufgabe wurde zwar vollständig richtig gelöst, aber dennoch mit „befriedigend“ bewertet, weil die Aufgabe so leicht gewesen sei. Bei jeder Prüfungsaufgabe muss die Höchstnote erreicht werden können.

sich von sachfremden Erwägungen leiten ließ;

Beispiel: S wird wegen seiner politischen Auffassung vom Prüfer zu streng beurteilt.

den Gleichheitssatz missachtet hat;

Beispiel: S wird in der mündlichen Prüfung als einziger vom Prüfer mit den Worten begrüßt: „Ich hätte nie gedacht, dass Sie es bei Ihren schlechten Leistungen während des Studiums überhaupt in die mündliche Prüfung schaffen. Da fangen wir bei Ihnen am besten zunächst mit ganz leichten Fragen an.“

eine vertretbare Lösung als falsch bewertet hat.

IV.Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

167Unbestimmte Rechtsbegriffe sind vor ihrer Anwendung auszulegen. Der Anwender des Rechts muss wissen, was die Begriffe bedeuten. In der Praxis ist die Auslegung neben der anschließenden Subsumtion (Unterordnung des Sachverhalts unter die Tatbestandsvoraussetzungen) das Kernstück zur Lösung eines Falles.

1.Wörtliche Auslegung

168Die Wortlautauslegung orientiert sich an dem allgemeinen Sprachgebrauch oder an einer bestehenden Fachterminologie.

Beispiel: Nach § 2 IV StVO besteht die Pflicht, mit Fahrrädern bei entsprechender Beschilderung die Radwege in der jeweiligen Fahrtrichtung zu benutzen. A befährt mit seinem Liegerad trotz Beschilderung nicht die Radwege, sondern die Fahrbahn der Straße. Er wendet ein, bei seinem Liegerad handle es sich um gar kein Fahrrad im Sinne von § 2 IV StVO.

Lösung: Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zählen zu den „Fahrrädern“ Fahrzeuge, die mit wenigstens zwei Rädern ausschließlich durch Muskelkraft angetrieben werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.5.2001 – 3 B 183/00, juris). Bei dem Liegerad handelt es sich zweifelsohne um ein Fahrrad im Sinne von § 2 IV StVO.

Neben der Wortlautauslegung werden meistens noch andere Auslegungsmethoden (ergänzend) herangezogen.

Im obigen Beispiel ergibt der systematische Vergleich mit den in § 1 II StVG genannten Kraftfahrzeugen, die durch Maschinenkraft bewegt werden, dass Fahrräder im Umkehrschluss nicht mit Maschinenkraft, sondern mit Muskelkraft angetrieben werden.

Der Wortlaut bildet die Grenze der Auslegung. Wird diese Grenze überschritten, findet keine Auslegung, sondern eine grds. unzulässige Weiterentwicklung des Gesetzes statt.

2.Systematische Auslegung

169Die systematische Auslegungsmethode bringt die zu interpretierende Norm in einen Zusammenhang mit dem gesamten Gesetz oder mit anderen Gesetzen.

Beispiel: Die zuständige Behörde möchte aufgrund von gewalttätigen Ausschreitungen eine Versammlung in der örtlichen Stadthalle auflösen. Was ist hierfür die richtige Rechtsgrundlage?

Lösung: § 15 III VersG wäre vom Wortlaut her einschlägig. Die Systematik des VersG spricht allerdings dagegen, da § 15 VersG im Abschnitt III „öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel“ steht. Richtige Rechtsgrundlage ist § 13 I Nr. 2 VersG, der aufgrund seiner Stellung in Abschnitt II für öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räumen gilt.

Die systematische Auslegungsmethode kann aber auch einen Begriff der Norm in einen Zusammenhang mit der gesamten Norm bringen.

Beispiel: G beantragt die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis. Gegen die Ablehnung der Erlaubnis legt er Widerspruch ein. Er vertritt nun die Auffassung, dass sein Widerspruch gem. § 80 I S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung habe und er die Gaststätte schon eröffnen dürfe.

Lösung: Gem. § 80 I S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Vom Wortlaut kann mit Widerspruch sowohl der Anfechtungs- als auch der Verpflichtungswiderspruch gemeint sein. Der Wortlaut ist also nicht eindeutig. Hier kann auf den Zusammenhang des Wortes „Widerspruch“ innerhalb der Norm abgestellt werden. Der Begriff „Widerspruch“ erscheint in § 80 I S. 1 VwGO in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Begriff „Anfechtungsklage“. Damit ist der Widerspruch als Vorverfahren vor Durchführung der Anfechtungsklage zu verstehen. Die Anfechtungsklage ist gem. § 42 I VwGO gerichtet auf die Aufhebung eines VA. G möchte hier aber nicht die Aufhebung, sondern den Erlass eines ihn begünstigenden VA. § 80 I S. 1 VwGO greift in diesen Fällen des Verpflichtungswiderspruchs nicht. Damit hat sein Verpflichtungswiderspruch keine aufschiebende Wirkung.

170Unterarten der systematischen Auslegung sind die verfassungskonforme und die unionskonforme Auslegung.

Die Normenhierarchie hat das Gebot verfassungskonformer Auslegung zur Folge. Ist der Wortlaut eines Rechtssatzes eindeutig, kommt eine verfassungskonforme Interpretation nicht in Betracht. Hier würde nämlich das Gesetz nicht mehr ausgelegt, sondern missachtet.

Kommen dagegen vom Wortsinn mehrere Interpretationen in Betracht, kann zur Auslegung auf die Verfassung, insbesondere die Grundrechte als objektive Werteordnung, zurückgegriffen werden.

171Beispiel: Das Verteilen von Flugblättern (ohne festen Stand!) in einer Fußgängerzone könnte nach dem Wortlaut des § 13 I S. 1 Straßengesetz („innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen“) noch erlaubnisfrei oder auch außerhalb der „verkehrsüblichen Grenzen“ und damit eine erlaubnispflichtige Sondernutzung sein. Unter Berücksichtigung der von Art. 5 I GG geschützten Presse- und Meinungsfreiheit bewegt sich das Verteilen von politischen Flugblättern innerhalb einer Fußgängerzone noch innerhalb des Gemeingebrauchs (BVerfG, NVwZ 1992, 53 f.; BVerwGE 56, 24–31 = NJW 1978, 1935–1937; dazu näher Rn. 1072).

3.Teleologische Auslegung

172Falls die Bedeutung der Regelung nach den bisherigen Auslegungsmethoden noch fraglich ist, soll mit der teleologischen Auslegungsmethode der Sinn und Zweck der Norm ermittelt werden.

173Beispiel: Nach § 7 II Nr. 1 LNRSchG ist das Rauchen nur in vollständig abgetrennten Nebenräumen zulässig. A möchte in seiner Gaststätte einen solchen Raucher-Nebenraum einrichten. Die Gaststätte wird überwiegend als Speisegaststätte genutzt und hat abends die meisten Gäste. Sie besteht aus einem „Wirtschaftszimmer“ mit 70 m² und ca. 60 Sitzplätzen sowie einem „Speisezimmer“ mit 40 m² und ca. 40 Sitzplätzen. Die Küche grenzt unmittelbar an das Speisezimmer, welches überwiegend zum Speisen genutzt wird. Da im Wirtschaftszimmer jeden Abend der Stammtisch „tagt“, möchte A es als Raucher-Nebenraum nutzen.

Handelt es sich bei dem Wirtschaftszimmer um einen solchen „Nebenraum“?

Lösung: Der Wortlaut „Nebenraum“ setzt einen „Hauptraum“ voraus. Der Begriff „Neben-“ bringt zum Ausdruck, dass dieser Raum eine untergeordnete Bedeutung haben muss. Die untergeordnete Bedeutung kann sich aus vielen Gesichtspunkten ergeben: aus der Größe, Lage und Ausstattung der Räume, aber auch aus der tatsächlichen Nutzung und dem Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. Nach dem Sinn und Zweck will das LNRSchG möglichst viele Gäste vor den ungesunden Folgen des Passiv-Rauchens schützen. Hauptkriterium ist demnach der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. In dem Raum, in dem sich üblicherweise die meisten Gäste aufhalten, darf nicht geraucht werden; dieser Raum ist der Hauptraum. Hier wird die Gaststätte überwiegend als Speisegaststätte genutzt. Die meisten Gäste nutzen hierfür das kleinere Speisezimmer, das auch an die Küche angrenzt. Im Speisezimmer liegt der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit, sodass dieses der Hauptraum und das Wirtschaftszimmer – trotz der größeren Fläche – der Nebenraum ist. A kann das Wirtschaftszimmer somit als Raucher-Nebenraum nutzen.

4.Historische Auslegung

174Die historische Auslegungsmethode stellt auf die Entstehungsgeschichte und die geschichtliche Entwicklung der Rechtsnorm ab. Sie will ermitteln, was der Gesetzgeber mit einer Norm erreichen wollte und welche Vorstellungen er mit den gebrauchten Gesetzesbegriffen verbunden hat. Wichtige Quellen sind zunächst die Gesetzesmaterialien, insb. die Gesetzesbegründungen in den Bundestags- und Landtagsdrucksachen. Aus einem Vergleich mit der Vorgängerregelung zeigt sich die geschichtliche Entwicklung und ein eventuell gewandeltes Verständnis.

Die historische Auslegungsmethode stößt bei älteren Gesetzen an ihre Grenzen; bei jüngeren Gesetzen kann sie indessen wichtige Erkenntnisse liefern.

C.Ermessen
I.Begriff

175Im Gegensatz zu unbestimmten Rechtsbegriffen wird Ermessen ausschließlich auf Rechtsfolgenseite eingeräumt. Wenn der Gesetzgeber in der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage nicht zwingend vorschreibt, welche Maßnahmen die Verwaltung bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen treffen „muss“ oder zu treffen „hat“, wenn der Behörde also eine Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird, ob und ggf. wie sie von der Rechtsfolge einer Norm Gebrauch macht, spricht man von Ermessen.

176Es gibt zwei Formen der Ermessenseinräumung, nämlich das Entschließungs- und das Auswahlermessen. Das Entschließungsermessen räumt der Verwaltung Entscheidungsfreiheit dahingehend ein, „ob“ sie überhaupt tätig wird. Hat sich die Verwaltung zu einem Einschreiten entschlossen, räumt ihr das Auswahlermessen Entscheidungsfreiheit dahingehend ein, „wie“ die Behörde tätig wird, d. h. welche ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen sie ergreift.

Beispiele: Nach § 62 KrWG kann die Behörde die erforderlichen Anordnungen treffen. „Kann“ macht deutlich, dass die Behörde nicht einschreiten muss; sie hat Entschließungsermessen, „ob“ sie überhaupt tätig wird. Darüber hinaus kann die Behörde entscheiden, „wie“ sie tätig wird, d. h. welche Anordnung sie trifft bzw. welche Maßnahme sie ergreift; sie hat also auch Auswahlermessen.

Nach § 17 II IfSG hat die Behörde, wenn Gesundheitsschädlinge festgestellt werden, die zu ihrer Bekämpfung erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Die Behörde ist zum Einschreiten verpflichtet („hat“ anzuordnen), sie hat kein Entschließungsermessen. Sie hat jedoch Auswahlermessen, welche Maßnahmen sie zur Schädlingsbekämpfung ergreift.

Von Auswahlermessen spricht man auch, wenn die Behörde entscheiden kann, welchen von mehreren Störern sie in Anspruch nimmt.

II.Einräumung von Ermessen
1.Ermessensvorschriften

177Ob der Verwaltung Ermessen eingeräumt ist, ergibt sich aus der jeweiligen Rechtsgrundlage.

Das Ermessen wird i. d. R. eingeräumt durch folgende Formulierungen: „kann“, „darf“, „ist ermächtigt“ bzw. „befugt“ oder „nach pflichtgemäßem Ermessen“.

Beispiele: § 65 I S. 1 LBO „Abbruch … kann angeordnet werden“.

§ 3 PolG oder auch § 16 II S. 1 StrG „nach pflichtgemäßem Ermessen“.

Ermessen räumt eine Norm aber auch dann ein, wenn in der Vorschrift nicht ausdrücklich geregelt ist, dass die Behörde handeln muss.

Beispiel: Nach § 48 StVO müssen Verkehrsteilnehmer, die Verkehrsvorschriften nicht beachtet haben, „auf Vorladung“ der Straßenverkehrsbehörde an einem Verkehrsunterricht teilnehmen. Ob eine solche „Vorladung“ ergeht, liegt im Ermessen der Behörde.

178Unter Umständen ist der Behörde trotz Vorliegens einer Ermessensnorm ausnahmsweise kein Ermessen eingeräumt, wenn die betreffende Ermächtigungsnorm – ggf. unter Heranziehung einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. Rn. 170) – als zwingende Norm auszulegen ist. In diesen Fällen spricht man von einer Ermessensreduzierung auf „Null“ (s. Rn. 201 ff.).

Beispiel: Nach § 35 II BauGB „können“ nicht privilegierte Außenbereichsvorhaben zugelassen werden, wenn keine öffentlichen Belange beeinträchtigt werden. Unter Beachtung des durch Art. 14 I GG geschützten Eigentumsrechts des Bauherrn ist dieses „können“ als „müssen“ auszulegen (BVerwGE 18, 247, 250).

2.Soll-Vorschriften

179Soll-Vorschriften stehen zwischen den „Kann-Vorschriften“ (Ermessensvorschriften) und den „Muss-Vorschriften“ (gebundene Verwaltung).

Soll-Vorschriften sind dabei eher den Muss-Vorschriften als den Ermessens-Vorschriften angenähert. Grundsätzlich ist die Behörde bei Soll-Vorschriften verpflichtet zu handeln, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Liegt ein Regelfall vor, muss die Behörde handeln; liegt hingegen ein atypischer Ausnahmefall vor, hat die Behörde Ermessen und darf von der in der Norm vorgeschriebenen Rechtsfolge abweichen (BVerwGE 90, 88, 93). Kurz gesagt: Die Soll-Vorschrift ist im Regelfall eine Muss-Vorschrift und im atypischen Ausnahmefall eine Ermessens-Vorschrift (vgl. BVerwGE 88, 1, 8; Detterbeck, AVR, Rn. 321 m. w. N.).

Beispiel: Wird eine nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftige Anlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, „soll“ nach § 20 II S. 1 BImSchG die zuständige Behörde deren Stilllegung oder Beseitigung anordnen. Im Regelfall ist die Anlage ohne erforderliche Genehmigung stillzulegen. Nur wenn aufgrund atypischer Umstände ein Ausnahmefall vorliegt, hat die Behörde Ermessen, ob sie die Anlage stilllegt oder nicht.

III.Richtige Ermessensausübung

180Wenn der Behörde Ermessen eingeräumt ist, bedeutet dies nicht, dass diese völlig „freie Hand“ bei ihrer Entscheidung hat. Vielmehr regelt § 40 LVwVfG, wie die Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen richtig ausübt.

Nach § 40 LVwVfG muss die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen

erkennbar „ausüben“

„entsprechend dem Zweck der Ermächtigung“ handeln und

„die gesetzlichen Grenzen des Ermessens“ einhalten.

1.Ermessensausübung

181Die Behörde muss das ihr eingeräumte Ermessen nach außen erkennbar (also in der Begründung ihres Bescheids) ausüben. Geht die Behörde irrtümlich davon aus, dass ihr kein Ermessen eingeräumt sei und stellt sie dementsprechend keine Ermessenserwägungen an, begeht sie einen Fehler. Diesen Fehler nennt man Ermessensnichtgebrauch.

Beispiel: Die Behörde schreibt in ihrem Bescheid, dass sie aufgrund der rechtswidrigen Errichtung und Nutzung des Gartenhäuschens gezwungen ist, dessen Abbruch anzuordnen. Die auf § 65 I S. 1 LBO gestützte Abbruchsanordnung steht jedoch im Ermessen der Behörde („kann angeordnet werden“). Es muss in dem Bescheid zum Ausdruck kommen, dass die Behörde ihr Ermessen erkannt und ausgeübt hat; andernfalls liegt ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs vor.

2.Zweckentsprechende Ermessensausübung

182Nach § 40 LVwVfG muss die Behörde das Ermessen „entsprechend dem Zweck der Ermächtigung“ ausüben. Die Behörde darf sich bei ihrer Entscheidung nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Sachfremde Erwägungen sind solche, die dem Normzweck zuwiderlaufen. Stellt die Behörde auf solche Erwägungen ab, begeht sie einen Fehler. Diesen Fehler nennt man Ermessensfehlgebrauch.

Beispiel: Behörde erlässt gegenüber E eine auf § 65 I S. 1 LBO gestützte Abbruchsanordnung mit der Begründung, E selbst habe sich doch häufig öffentlich für die Erhaltung von Umwelt und Natur eingesetzt, weshalb gerade er sein illegal im Außenbereich errichtetes Wochenendhaus abreißen solle.

Beispiel: Die Behörde lehnt den Antrag des A auf Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis für einen Stand in der Fußgängerzone mit der Begründung ab, A weigere sich Mehrweggeschirr zu verwenden. Diese Erwägung ist ermessensfehlerhaft; es liegt ein Ermessensfehler in Form des Ermessensfehlgebrauchs vor. Die Entscheidung orientiert sich nicht am Zweck des Straßengesetzes, das die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs schützen will. Zweck des Straßengesetzes ist nicht der Umweltschutz und die Abfallvermeidung (vgl. VGH BW, Beschl. v. 14.10.1996, VBlBW 1997, 107). Etwas anders gilt, wenn ein Bezug zur Straßennutzung besteht, z. B. wenn die Erlaubnis mit der Begründung abgelehnt wurde, dass es in der Vergangenheit am Stand des A stets zu einem erhöhten Müllaufkommen und dadurch zu einer Verschmutzung der Straße kam.

183Ähnlich ist die Situation, wenn die Behörde falsche oder nicht alle Umstände, die für die Entscheidungsfindung relevant sind, bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigt. Auch hier stellt die Behörde ausgehend von einem falschen Sachverhalt sachfremde Erwägungen an mit der Folge, dass ein Fehler in Form des Ermessensfehlgebrauchs vorliegt.

Beispiel: Die Behörde geht in der obigen Variante des letzten Beispielsfalls fälschlicherweise davon aus, dass es am Stand des A stets zu Verschmutzungen der Straße kam, während dies in Wirklichkeit nicht der Fall war.

3.Beachtung der gesetzlichen Grenzen

184Nach § 40 LVwVfG hat die Behörde bei ihrer Ermessenentscheidung „die gesetzlichen Grenzen des Ermessens“ einzuhalten. Solche Grenzen können sich aus der Rechtsgrundlage selbst (a) oder aus höherrangigem Recht (b–d) ergeben. Werden diese Grenzen nicht beachtet, spricht man von Ermessensüberschreitung.

185 a) Gesetzliche Grenzen im angewandten Gesetz selbst . Die Grenzen des Ermessens können sich aus dem zugrunde liegenden Gesetz selbst ergeben.

Beispiele: Die Behörde möchte eine zugunsten einer obdachlosen Familie nach § 38 I Nr. 1 PolG beschlagnahmte private Wohnung länger als 6 Monate beschlagnahmen, da zwischenzeitlich noch keine geeignete Unterkunft gefunden wurde. Dies ist nach § 38 IV S. 2 PolG aber rechtlich nicht möglich. Danach darf die Beschlagnahme nicht länger als 6 Monate aufrechterhalten werden.

Die Behörde möchte wegen der besonderen Schwierigkeiten bei der Bearbeitung einer Erlaubnis eine Gebühr von 5.000 Euro festsetzen. Der in der einschlägigen Gebührensatzung vorgesehene Gebührenrahmen geht allerdings nur bis 3.000 Euro. Die höhere Gebühr darf hier trotz der – unterstellten – besonderen Schwierigkeit des Falles nicht festgesetzt werden.

186 b) Grundrechte und EU-Recht . Die gesetzlichen Grenzen werden von der Behörde auch dann nicht beachtet, wenn sie gegen Grundrechte oder EU-Recht verstößt.

Beispiele: A, B, C und D haben im Außenbereich illegal vier nebeneinanderstehende Wochenendhäuser errichtet. Die Behörde geht nur gegenüber A und B mit einer Abbruchsanordnung vor. Diese Abbruchsanordnungen verstoßen gegen Art. 3 I GG. Denn A und B werden trotz vergleichbarer Sachverhalte ohne sachlichen Grund anders behandelt als C und D (s. a. Rn. 203).

187 c) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . Schranken des Ermessens ergeben sich auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und, wenn das staatliche Handeln in Grundrechte eingreift, auch aus den Grundrechten folgt (BVerfGE 61, 126, 134 und 111, 54, 82; Detterbeck, AVR, Rn. 229). Zum Teil ist er einfachgesetzlich geregelt (z. B. § 5 PolG; § 19 II, III LVwVG).

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt, dass staatliches Handeln den Betroffenen nicht übermäßig belasten darf („nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen“).

Im Einzelnen gilt: Eine staatliche Maßnahme muss zur Verfolgung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein.

188Der von der Verwaltung verfolgte Zweck muss legitim sein. Das bedeutet, der erstrebte Erfolg muss zulässig sein (z. B. Schutz der Nichtraucher; nicht aber wegen Art. 3 III GG Benachteiligung eines Geschlechts).

189Das eingesetzte Mittel muss zur Zweckverfolgung geeignet sein. Das Mittel muss also den angestrebten Zweck erreichen können oder diesen zumindest fördern.

Beispiele: A soll seinen bissigen Hund jedes Mal anleinen, wenn er mit ihm das eingezäunte Grundstück verlässt. Der Leinenzwang ist geeignet, das Beißen des Hundes zu verhindern.

Die Aufforderung an einen Gastwirt, zu verhindern, dass seine Gäste ihre Fahrzeuge auf dem Gehweg parken, dürfte ungeeignet sein. Der der Gastwirt hat außer Appellen keine Möglichkeit, seine Gäste zu veranlassen, geparkte Fahrzeuge zu entfernen.

190Das eingesetzte Mittel muss auch erforderlich sein. Das Mittel ist erforderlich, wenn es kein milderes – den Bürger weniger belastendes – gibt, welches den angestrebten Zweck ebenso gut und wirksam erreichen kann. Kurz gesagt: Ein Mittel ist erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gibt, welches gleich gut geeignet ist.

Beispiele: Im obigen Beispiel (bissiger Hund, Rn. 189) wäre auch eine Tötungsanordnung (Einschläfern) ein geeignetes Mittel, das Beißen des Hundes für die Zukunft zu verhindern. Sie wäre aber nicht die mildeste aller gleich geeigneten Maßnahmen und damit nicht erforderlich. Eine Leinenpflicht und ein Maulkorbzwang sind eindeutig mildere Maßnahmen und gleich geeignet, das Beißen zu verhindern (Die Frage, ob die Leinenpflicht ggü. dem Maulkorbzwang das mildere gleich geeignete Mittel ist, stellt sich in der Praxis grds. nicht, da gefährliche – also auch bissige – Hunde nach § 4 III und IV PolVOgH sowohl an der Leine zu führen sind als auch einen Maulkorb tragen müssen). Die Tötungsanordnung wäre in jedem Fall eine nicht erforderliche Belastung und würde gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.

Die Beseitigung einer emittierenden Anlage ist nicht erforderlich, wenn die Stilllegung zum Schutz der Anwohner ausreicht.

191Die Maßnahme müsste auch angemessen sein. Angemessen ist eine Maßnahme, wenn die mit ihr verbundenen Nachteile für den Pflichtigen nicht erkennbar außer Verhältnis zu den Vorteilen für die Allgemeinheit stehen. Kern der Angemessenheitsprüfung ist also eine Abwägung. Die Auswirkungen der von der Behörde ergriffenen Maßnahme für den Betroffenen müssen abgewogen werden mit den von der Behörde verfolgten (zumindest i. d. R.) öffentlichen Interessen. Grundsätzlich gilt: Je größer die Gefahr bzw. je gewichtiger das betroffene Rechtsgut ist, umso größer dürfen die Nachteile für den Betroffenen sein. Bei diesem Prüfungspunkt werden notwendigerweise subjektive Gewichtungen und Wertungen erforderlich, sodass sich klausurtaktisch dieser Prüfungspunkt hervorragend dafür eignet, das Argumentationsvermögen der Studierenden zu testen!

In einer Klausur bietet sich folgende Vorgehensweise an:

Benennen der Nachteile für den Pflichtigen und der Vorteile für die Allgemeinheit.

Gewichten der genannten Vor- und Nachteile, indem man ihnen jeweils – wenn möglich – ein Grundrecht zuordnet.

Abwägen der Vor- und Nachteile, d. h. Vergleich der Nachteile für den Pflichtigen mit den Vorteilen für die Allgemeinheit unter Berücksichtigung der jeweiligen Grundrechtsposition.

192Beispiel: Taubenfütterungsverbot (in einer Polizeiverordnung): Die Nachteile für die „Taubenfütterer“ bestehen darin, dass sie in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit eingeschränkt sind. Die Vorteile für die Allgemeinheit – das öffentliche Interesse – liegen in dem Schutz der Gesundheit und des Eigentums der von Taubenkot betroffenen Personen. Auf Seiten der „Taubenfütterer“ steht das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (allgemeine Handlungsfreiheit) nach Art. 2 I GG. Das öffentliche Interesse an einem solchen Fütterungsverbot erfährt durch Art. 2 II S. 1 GG (Schutz der Gesundheit) und Art. 14 I GG (Schutz des Eigentums) sein Gewicht. In einem dritten Schritt erfolgt die Abwägung dieser sich gegenüberstehenden Rechtsgüter. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Art. 2 I GG lediglich um ein Auffanggrundrecht handelt, welches zudem noch leicht durch die darin genannte Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung“ einschränkbar ist. Dem steht gegenüber, dass von einer vermehrten Anzahl von Tauben eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit von Personen, insbesondere Kindern, ausgehen kann. Darüber hinaus sind die durch Taubenkot verursachten Beschädigungen an Gebäuden und Kleidungsstücken nicht unerheblich. So kann es gerade an Häusern zur Notwendigkeit von erheblichen finanziellen Aufwendungen kommen, um die durch Taubenkot verursachten Verunreinigungen zu beseitigen. Das Taubenfütterungsverbot ist danach angemessen (Fall nach VGH BW, VBlBW 2006, 103 ff.).

Weiteres Beispiel bei einem Rückkehrverbot nach häuslicher Gewalt siehe 575.

Wiegen die Vor- und Nachteile ungefähr gleich schwer, ist die Maßnahme angemessen. Nach der obigen Definition ist eine Maßnahme angemessen, wenn die Nachteile nicht erkennbar außer Verhältnis zu den Vorteilen für die Allgemeinheit stehen, also nicht erkennbar schwerer wiegen.

193 d) Unmöglichkeit . Ein VA darf nicht auf etwas Unmögliches gerichtet sein. Wenige Fälle der Unmöglichkeit im Verwaltungsrecht sind gesetzlich geregelt. So führt nach § 44 II Nr. 4 LVwVfG die sog. objektive Unmöglichkeit zur Nichtigkeit des VA. Gleiches gilt für die sog. strafrechtliche Unmöglichkeit (§ 44 II Nr. 5 LVwVfG).

194Soweit gesetzlich keine spezielle Regelung besteht, verbietet es zumindest das Rechtsstaatsprinzip, dass die Behörde vom Bürger etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches verlangt (Detterbeck, AVR, Rn. 608).

195Wir unterscheiden zwischen tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit.

Bei der tatsächlichen Unmöglichkeit ist nach objektiver (niemand kann das Verlangte durchführen) und subjektiver Unmöglichkeit (der Adressat selbst kann die Maßnahme nicht ausführen) zu differenzieren.

Objektiv tatsächliche Unmöglichkeit führt nach § 44 II Nr. 4 LVwVfG immer zur Nichtigkeit.

Bei subjektiver tatsächlicher Unmöglichkeit muss unterschieden werden:

196Handelt es sich um eine vertretbare Handlung (ein anderer könnte die Handlung durchführen), berührt das Unvermögen des Adressaten, die Verpflichtung zu erfüllen, nicht die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Der VA ist also trotz subjektiver tatsächlicher Unmöglichkeit rechtmäßig.

Beispiel: A, der aufgrund einer körperlichen Beeinträchtigung dazu nicht in der Lage ist, wird aufgefordert, vor seinem Haus bei Schnee- und Eisglätte den Bürgersteig zu räumen. Der VA ist rechtmäßig. Es handelt sich um eine vertretbare Handlung. A könnte und müsste eine andere Person mit dieser Aufgabe betrauen.

197Handelt es sich dagegen um eine nicht vertretbare Handlung, ist der VA fehlerhaft.

Beispiel: Der bekannte Hooligan A wird aufgefordert, sich an einem bestimmten Termin bei der Polizei zu melden, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bewusstlos im Krankenhaus liegt.

198Bei der rechtlichen Unmöglichkeit kommt ein Verstoß gegen Normen des Zivilrechts oder des Strafrechts in Betracht.

Zivilrechtliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn dem Adressaten eines VA etwas aufgegeben wird, zu dem er privatrechtlich nicht befugt ist.

Beispiel: Abbruchsanordnung gegenüber Vermieter V. V beruft sich auf den noch auf 3 Jahre befristeten Mietvertrag mit seinem Mieter M.

Dieses zivilrechtliche Unvermögen führt nach h. M. nicht zur Rechtswidrigkeit des VA. Es besteht dadurch aber ein Vollstreckungshindernis. Der VA kann erst vollstreckt/vollzogen werden, wenn gegenüber Mieter M eine entsprechende Duldungsverfügung ergeht (vgl. BVerwGE 40, 101, 103; Kopp/Ramsauer, § 44 Rn. 46).

199Strafrechtliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Begehung einer rechtswidrigen Tat (Straftat oder Ordnungswidrigkeit) verlangt wird.

Beispiel: Mieter M, den die Behörde fälschlicherweise für den Eigentümer hält, wird verpflichtet, das von ihm bewohnte Haus des Vermieters V abzubrechen. Hier würde von M ein Verstoß gegen § 305 StGB verlangt. Ein solcher VA ist nach § 44 II Nr. 5 LVwVfG nichtig.

200Schematisch lässt sich die Unmöglichkeit bei VAs demnach wie folgt darstellen (s. auch Rn. 370).

IV.Ermessensreduzierung auf Null
1.Bedeutung

201Im Einzelfall kann sich trotz Vorliegens einer Ermessensnorm die Wahlmöglichkeit der Behörde auf eine einzige Alternative reduzieren. Das ist dann der Fall, wenn jede andere nach der Ermessensvorschrift abstrakt in Betracht kommende Handlungsvariante auch unter Berücksichtigung der Grundrechte und des Unionsrechts rechtswidrig wäre. In einem solchen Fall spricht man von einer „Ermessensreduzierung (oder auch Ermessensschrumpfung) auf Null“.

2.Voraussetzungen

202Wann eine Ermessensreduzierung angenommen werden kann, ist stets eine Frage des Einzelfalls. Sie wird bejaht bei erheblichen Gefahren für wesentliche Rechtsgüter.

Beispiel: Entscheidung über Polizeieinsatz bei einer unmittelbaren Lebensgefahr.

203Die Ermessensreduzierung kann sich auch aus Grundrechten ergeben.

Beispiel: Die Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 I GG) gebietet, Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns vorausgesetzt, eine gleiche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte. Nach § 35 II BauGB „können“ nicht-privilegierte Vorhaben im Einzelfall zugelassen werden, wenn öffentliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Angesichts der durch Art. 14 GG geschützten Baufreiheit wird entgegen dem Wortlaut der Norm der Verwaltung jedoch kein Ermessen eingeräumt (s. hierzu auch Rn. 178).

3.Praktische Relevanz

204Die praktische Relevanz der Problematik ist beschränkt auf Rechtsbehelfsverfahren und die Situation, dass der Bürger von der Verwaltung ein bestimmtes Verwaltungshandeln begehrt. Im Übrigen ist die Behörde selbst im Falle einer Ermessens­reduzierung auf Null nicht daran gehindert, (vorsichtshalber) Ermessenserwägungen anzustellen.

205 a) Widerspruchs- und Klageverfahren . In Widerspruchs- und Klageverfahren (s. Kap. 18 Rn. 1002 ff. bzw. Rn. 1029 ff.) kann die Aufhebung eines VA wegen bestimmter Verfahrens- und Formfehler nach § 46 LVwVfG (§ 42 SGB X) nicht beansprucht werden, wenn der Verstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben kann, also keine andere Entscheidung möglich gewesen ist.

Eine Anfechtungsklage gegen einen VA hat nach § 113 I VwGO trotz Ermessensnichtgebrauchs oder -fehlgebrauchs keinen Erfolg, wenn im Einzelfall eine Ermessensreduzierung auf Null vorlag. Denn wenn der Verwaltung letztlich gar kein Ermessen eingeräumt ist, kann sie insoweit auch keinen zur Aufhebung des VA führenden Ermessensfehler begehen.

206 b) Antrag des Bürgers . Wenn der Bürger bei der Verwaltung einen Antrag auf ein im Ermessen der Behörde liegendes Verwaltungshandeln stellt, hat er normalerweise lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag (s. dazu Rn. 90). Dies bedeutet, dass sein Antrag also ggfs. auch ermessensfehlerfrei abgelehnt werden kann.

Etwas anderes gilt dann, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Hier hat der Bürger einen Anspruch auf die begehrte Erlaubnis (z. B. Erlaubnis zum Aufstellen von Wahlplakaten durch Parteien) bzw. das begehrte Einschreiten (z. B. Anspruch der Nachbarn auf Einschreiten gegen Hundehalter, dessen Hunde durch lautes nächtliches Bellen im Garten die Nachtruhe erheblich stören).

D.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen
I.Vertiefungshinweise

207Maurer/Waldhoff, AVR, §§ 6, 7; Detterbeck, AVR, § 7 Rn. 256 ff., § 8 Rn. 303 ff.; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 201 ff.

II.Wiederholungsfragen

1. 208Was versteht man unter Gesetzmäßigkeit der Verwaltung? – Rn. 152–154

2. Was bedeutet Vorrang des Gesetzes? – Rn. 153

3. Was versteht man unter Vorbehalt des Gesetzes? – Rn. 155

4. Wann gilt der Vorbehalt des Gesetzes? – Rn. 156–160

5. Gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch in „Sonderrechtsverhältnissen“, z. B. Strafanstalten, Schulen, Beamtenverhältnis? – Rn. 156

6. Was versteht man unter bestimmten, was unter unbestimmten Rechtsbegriffen? – Rn. 162, 163

7. Nennen Sie Beispiele für unbestimmte Rechtsbegriffe. – Rn. 163

8. In welchen Fallkonstellationen hat die Behörde Beurteilungsspielraum? – Rn. 165

9. Sind im Falle von Beurteilungsspielraum behördliche Entscheidungen gerichtlich überprüfbar? Ggf. unter Beachtung welchen Prüfungsmaßstabs? – Rn. 166

10. Welche Auslegungsmethoden gibt es zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe? – Rn. 168–174

11. Umschreiben Sie die einzelnen Auslegungsmethoden und nennen Sie Beispiele. – Rn. 168–174

12. Kann eine Norm auf Tatbestands- und/oder auf Rechtsfolgenseite Ermessen einräumen? – Rn. 175

13. Wie erkennt man, ob eine Norm der Verwaltung Ermessen einräumt? – Rn. 177

14. Sind Soll-Vorschriften Ermessensvorschriften? – Rn. 179

15. Welche Ermessensfehler gibt es? – Rn. 181 ff.

16. Welche gesetzlichen Grenzen muss die Verwaltung bei Ausübung ihres Ermessens beachten? – Rn. 184 ff.

17. Woraus wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleitet und was bedeutet er? – Rn. 187–192

18. Wann ist eine Maßnahme angemessen? – Rn. 191

19. Welche Arten der Unmöglichkeit gibt es? Welche Folgen im Einzelnen hat ein Verstoß gegen das Unmöglichkeitsverbot? – Rn. 193–200

20. In welchen Fallkonstellationen wird die Frage einer Ermessensreduzierung auf Null praktisch relevant? – Rn. 204–206

Erster AbschnittDer Verwaltungsakt
Kapitel 5Bedeutung, Begriff und Arten des Verwaltungsakts
A.Bedeutung des Verwaltungsakts
I.Allgemeine Bedeutung des Verwaltungsakts

209Der VA ist nach wie vor die wichtigste Handlungsform der Verwaltung (Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 2). Mit ihr wird es der Verwaltung ermöglicht, einseitig verbindliche Regelungen gegenüber dem Bürger zu treffen. Hierdurch wird sie in die Lage versetzt, bereits ohne gerichtliches Urteil, wie dies der Bürger grundsätzlich zur Durchsetzung seines Rechts benötigt, schnell und wirksam zu handeln. Gleichzeitig wird durch den VA die in den Gesetzen enthaltene abstrakt-generelle Regelung auf einen konkreten Fall und eine individuelle Person umgesetzt (Konkretisierungsfunktion des VA). Aus einem solchen VA kann bei Vorliegen auch der übrigen Vollstreckungsvoraussetzungen vollstreckt werden.

II.Praktische Relevanz des Verwaltungsakts

Ob ein Schreiben einer Behörde einen VA darstellt, hat erhebliche praktische Auswirkungen:

1.Verfahrensrechtliche Bedeutung

210Das LVwVfG bezieht sich auf Verwaltungsverfahren. Nach § 9 LVwVfG (§ 8 SGB X) ist ein Verwaltungsverfahren – abgesehen vom Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrags – auf den Erlass eines VA gerichtet.

Innerhalb eines solchen Verfahrens ist der Beteiligte gem. § 28 I LVwVfG (§ 24 I SGB X) vor Erlass eines belastenden VA anzuhören. Ein schriftlicher VA ist gem. § 39 LVwVfG (§ 35 SGB X) grundsätzlich zu begründen und nach § 41 LVwVfG (§ 37 SGB X) bekannt zu geben.

2.Materiell-rechtliche Bedeutung

211Ein VA setzt die abstrakt-generelle gesetzliche Grundlage auf einen Einzelfall um. Damit ergeben sich für den Bürger ab Wirksamwerden des VA bindende Rechtsfolgen. Diese können für den Bürger belastend (Abbruchsanordnung) oder auch begünstigend (Baugenehmigung) sein. Diese Wirkungen treten – abgesehen von der Nichtigkeit (vgl. hierzu Rn. 397) – auch bei einem rechtswidrigen VA ein.

3.Vollstreckungsrechtliche Bedeutung

212Soweit ein VA einen vollstreckbaren Inhalt hat, ist er ohne Einholung einer gerichtlichen Entscheidung vollstreckbar (näheres zu den Vollstreckungsvoraussetzungen s. Rn. 943 ff.). Damit bevorzugt der Gesetzgeber die Verwaltung gegenüber Privatpersonen. Letztere können sich nämlich keinen eigenen Vollstreckungstitel schaffen. Sie müssen hierfür i. d. R. die Gerichte bemühen, welche dann einen Vollstreckungstitel (insb. Urteil) erlassen.

4.Rechtsschutzfunktion

213Zwar kann sich der Bürger gem. § 40 I VwGO auch gegen Akte der Verwaltung wehren, die keine VAs sind. Dennoch ergeben sich Besonderheiten, wenn sich der Bürger gegen einen VA wendet oder einen solchen erstrebt. Zum einen muss grundsätzlich in solchen Fällen, in denen Streitgegenstand ein VA ist, gem. § 68 VwGO ein gerichtliches Vorverfahren (= Widerspruchsverfahren) durchgeführt werden. Zum anderen wirkt sich die VA-Qualität auf die Klageart aus. Wehrt sich der Bürger gegen einen ihn belastenden VA, kommt nur die Anfechtungsklage, erstrebt der Bürger dagegen einen ihn begünstigenden VA, kommt nur eine Verpflichtungsklage in Betracht (§ 42 I VwGO).

Darüber hinaus haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen belastenden VA gem. § 80 I VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung.

Beispiele: A wehrt sich mit dem Widerspruch gegen eine baurechtliche Abbruchverfügung. Der Widerspruch hat gem. § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung.

Beamter B wehrt sich mit dem Widerspruch gegen seine Umsetzung vom Hauptamt zum Bauamt der Stadt X. Der Widerspruch ist gem. § 54 II BeamtStG zwar unabhängig von der VA-Qualität einer Umsetzung zulässig. Der Widerspruch würde jedoch nur dann eine aufschiebende Wirkung nach § 80 I VwGO entfalten, wenn die Umsetzung ein VA wäre. Dies ist (im Gegensatz z. B. zu einer Entlassung) bei einer Umsetzung nicht der Fall. Der Widerspruch hat somit keine aufschiebende Wirkung.

B.Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts

214Die Merkmale eines VA sind in § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) definiert.

Danach ist ein VA jede

hoheitliche Maßnahme

einer Behörde

auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

zur Regelung

mit unmittelbarer Außenwirkung

eines Einzelfalles.

Jedes Merkmal enthält neben einer positiven Bestimmung auch eine Abgrenzung gegenüber anderen Formen staatlichen Handelns (Maurer/Waldhoff, AVR, § 9 Rn. 5).

I.Hoheitliche Maßnahme

215Notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines VA ist gem. § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) zunächst, dass eine „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme“ vorliegt. Maßnahme ist hierbei der Oberbegriff. Mit diesem Begriff wird zum Ausdruck gebracht, dass ein zweckgerichtetes Verhalten der Verwaltung vorliegen muss, das einen Erklärungswert hat.

Beispiel: Polizist rutscht auf einer Bananenschale aus und hebt dabei reflexartig den Arm. Das Hochheben des Arms ist hier keine Maßnahme, es hat keinen Erklärungswert. Anders wäre es bei dem den Verkehr durch Handzeichen regelnden Polizeibeamten.

Ob dieses zweckgerichtete Verhalten mit Erklärungswert schriftlich, mündlich, konkludent (z. B. per Handzeichen) oder auch per automatischer Einrichtung (z. B. Verkehrsampel) erfolgt, ist dabei völlig unerheblich.

Eine hoheitliche Maßnahme ist eine einseitige Maßnahme, die in einem Über-/Unterordnungsverhältnis ergeht. Dieses Merkmal grenzt den VA von dem öffentlich-rechtlichen Vertrag ab, der eine zweiseitige Vereinbarung enthält.

II.Behörde

216Die „Behörde“ ist in § 1 II LVwVfG (§ 1 II SGB X) definiert. Danach ist Behörde „jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt“. Das LVwVfG geht damit von einem weiten Behördenbegriff aus. Die Behördeneigenschaft richtet sich ausschließlich danach, ob Verwaltungsaufgaben erfüllt werden. Dieses Merkmal grenzt den VA von dem Handeln der Legislative, Judikative und den Privatpersonen ab.

217Behörden sind danach in erster Linie die „Verwaltungsbehörden“, wenn ihnen ein gewisses Maß an organisatorischer Selbständigkeit bei der Erfüllung der Aufgaben eingeräumt ist (Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 53). Ämter (z. B. Ordnungsamt bei einer Großen Kreisstadt), Abteilungen und Referate sind demnach keine Behörde in diesem Sinne. Vielmehr wird das Verhalten des Amts (Ordnungsamt) der „Gesamt“-Behörde (Große Kreisstadt) zugerechnet. Es handelt dann also die Stadt oder das Landratsamt als Behörde.

218Da nach § 1 II LVwVfG (§ 1 II SGB X) jedoch allein die Funktion, Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen, entscheidend ist, sind Behörden in diesem Sinne auch die sog. Beliehenen (vgl. Rn. 26). Auch diese können als Privatpersonen oder juristische Personen des Privatrechts selbstständig und in eigenem Namen bestimmte Verwaltungstätigkeiten erfüllen, soweit sie aufgrund gesetzlicher Regelung für diesen Bereich mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet sind. Insoweit sind auch sie Behörde.

219Keine Behörden sind Verfassungsorgane, soweit sie nicht ausnahmsweise Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

Beispiel: Entfernung eines Störers aus dem Bundestag durch den Bundestagspräsidenten. Der Bundestagspräsident ist eigentlich der Gesetzgebung zuzurechnen. Hier nimmt er aber seine sich aus Art. 40 GG ergebende Polizeigewalt – also eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung – wahr. Er handelt als Behörde (Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 56a m. w. N.).

III.Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

220Die Maßnahme muss auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ergehen. Das ist dann der Fall, wenn sie in Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften erlassen wird. Damit dient dieses Kriterium der Abgrenzung des öffentlichen Rechts zum Privatrecht (vgl. zu dieser Abgrenzung Rn. 44 ff.).

Für die Abgrenzung ist nicht entscheidend, auf welchem Rechtsgebiet sich die Maßnahme auswirkt. Vielmehr ist im Rahmen des § 35 LVwVfG allein entscheidend, ob die rechtliche Grundlage, auf der die Maßnahme erfolgt, zum öffentlichen Recht gehört.

Beispiel: Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Gemeinde nach § 24 BauGB ist ein VA (s. § 28 II S. 1 BauGB). Die Wirkungen der Maßnahme (Kaufvertrag zwischen Gemeinde und Verkäufer) treten aber auf dem Gebiet des Privatrechts ein (vgl. § 464 II BGB).

221Der Begriff des öffentlichen Rechts i. S. d. § 35 LVwVfG (§ 31 SGB X) betrifft zudem nur das Verwaltungsrecht, nicht das Verfassungs- und Völkerrecht. Dies ergibt sich aus § 1 I LVwVfG (vgl. Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 17).

IV.Regelung
1.Begriff

222Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme darauf gerichtet ist, unmittelbar eine Rechtsfolge herbeizuführen, d. h. ein Recht oder eine Pflicht begründet, ändert, aufhebt oder verbindlich feststellt.

Als Arten von Rechtsfolgen kommen in Betracht:

Verbot (Versammlungsverbot)

Gebot (Abbruchverfügung)

Rechtsgewährung (Baugenehmigung)

Rechtsversagung (Ablehnung eines Antrags auf Baugenehmigung)

Rechtsgestaltung (Widerruf einer Gaststättenerlaubnis)

Feststellung (Anerkennung als Asylberechtigter)

dingliche Regelung (Widmung eines asphaltierten Pfads als Radweg).

2.Abgrenzungen

Regelungen sind von ähnlichen Handlungsformen der Verwaltung abzugrenzen.

223 a) Realakte . Realakte sind rein tatsächliche Verwaltungshandlungen. Sie sind nicht auf die Herbeiführung eines Rechtserfolgs gerichtet und damit keine Regelung.

Beispiele: Auskünfte; Warnungen vor gesundheitsgefährdenden Produkten; Auszahlung von Geld; Lärm, der von einem gemeindlichen Grillplatz ausgeht.

224 b) Unselbstständige Vorbereitungsakte . Unselbstständige Vorbereitungshandlungen sind solche, die den Erlass eines VA vorbereiten oder ein Verwaltungsverfahren nur fördern sollen. Sie haben (noch) keinen Regelungscharakter und sind demnach keine VAs.

Beispiele: Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 11 FeV, z. B. zur Vorbereitung der Frage, ob dem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis entzogen wird (hierzu Weber, Keine selbstständige Anfechtbarkeit einer MPU-Untersuchung, NZV 2006, 399 ff. m. w. N.). Stellungnahmen, Berichte und Gutachten, die eine endgültige Entscheidung vorbereiten. Einzelnoten von Klassenarbeiten oder Klausuren an einer Hochschule mangelt es an der Regelungswirkung, sofern nicht ausnahmsweise die Einzelnote, z. B. für die Zulassung zu einem Studienfach, bedeutsam sein kann (Näheres hierzu: Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 100 f.).

225Unabhängig davon, ob solche verfahrensrechtlichen Vorbereitungshandlungen VAs sind, bestimmt § 44a VwGO, dass behördliche Verfahrenshandlungen nur zusammen mit der Sachentscheidung gerichtlich angreifbar sind. Der Bürger kann sich also z. B. erst gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis und nicht schon gegen die Aufforderung, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, wehren.

226 c) Zweitbescheid und wiederholende Verfügung . Im Rahmen des Wiederaufgreifens eines bestandskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens kann es zu einem neuen Bescheid (Zweitbescheid) kommen. Dieser stellt eine neue Regelung und damit einen neuen VA dar. Etwas anderes gilt, wenn die Behörde ohne erneute sachliche Überprüfung des ursprünglichen VA ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnt (wiederholende Verfügung). Hier ergeht keine neue Regelung in der Sache. Geregelt wird lediglich, ob das alte Verwaltungsverfahren technisch nochmals aufgerollt wird (Näheres zu diesem Problem Rn. 464).

d) Willenserklärungen einer Behörde ohne Anordnungscharakter . Keine VAs sind Willenserklärungen einer Behörde, denen der anordnende Charakter fehlt.

Beispiele: behördliche Aufrechnungserklärung; Stundung von Forderungen; Ausübung des Zurückbehaltungsrechts.

V.Unmittelbare Außenwirkung

227Die behördliche Maßnahme muss gem. § 35 I LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) „auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet“ sein. Außenwirkung hat eine Maßnahme dann, wenn ihre Rechtsfolgen gegenüber einer außerhalb der Verwaltung stehenden natürlichen oder juristischen Person eintreten. Es scheiden damit solche Maßnahmen aus dem VA-Begriff aus, deren unmittelbare Rechtswirkungen sich auf den Innenbereich der Verwaltung beschränken.

Keine Verwaltungsakte sind demnach:

1.Innerdienstliche Weisungen

228Sie richtet ein Vorgesetzter an nachgeordnete Behörden oder Mitarbeiter. Diese Weisungen verbleiben im verwaltungsinternen Bereich. Sie haben damit grundsätzlich keine Außenwirkung und sind also keine VAs.

Beispiele: Das Regierungspräsidium weist das Landratsamt an, einen bestimmten Ausländer aus dem Bundesgebiet auszuweisen. Die Weisung ist für das Landratsamt verbindlich. Sie wirkt aber nur verwaltungsintern. Erst die daraufhin vom Landratsamt verfügte Ausweisung stellt einen VA dar. Die Weisung des Amtsleiters an einen seiner Mitarbeiter, Akten in einer bestimmten Reihenfolge zu bearbeiten oder eine gewerberechtliche Erlaubnis zu versagen, stellt keinen VA dar. Ein hiergegen eingelegter Widerspruch wäre also mangels eines VA unzulässig.

229Beachte: Ist ein Beamter nicht in seiner Eigenschaft als Amtswalter (also als Teil der Verwaltung), sondern als selbstständige Rechtsperson (in persönlicher Hinsicht) betroffen, handelt es sich grds. um VAs und nicht um bloße innerdienstliche Maßnahmen. Insoweit steht der Beamte außerhalb des Verwaltungsbereichs und die Anordnung hat Außenwirkung. Vereinfacht dargestellt: Gilt die Anordnung auch für einen Urlaubsvertreter oder Amtsnachfolger, handelt es sich um eine innerdienstliche Maßnahme, hat sie hingegen für einen Vertreter oder Nachfolger keinerlei Rechtswirkungen, entfaltet sie Außenwirkung und ist damit i. d. R. ein VA.

Keine Verwaltungsakte:

Dem Beamten B wird ein anderer gleichwertiger Dienstposten bei derselben Behörde zugewiesen (Umsetzung). Die Umsetzung betrifft nur den innerdienstlichen Bereich und hat keine unmittelbare Außenwirkung.

Regelung der Vertretung eines Amtsträgers (BVerwGE 63, 178).

Entscheidung über Ausfall einer Unterrichtsstunde in der Schule.

Verwaltungsakte:

Ernennung eines Beamten;

Abordnung und Versetzung eines Beamten an eine andere Behörde;

Festsetzung des Besoldungsdienstalters;

Ablehnung des Antrags des Beamten auf Gewährung einer Beihilfe oder eines Urlaubs;

Pensionierung des Beamten.

2.Zustimmung anderer Verwaltungsbehörden (Mehrstufiger Verwaltungsakt)

230Verlangt das Gesetz das Einvernehmen, die Zustimmung oder ähnliche Mitwirkungsakte anderer Behörden, darf die Entscheidungsbehörde den VA nur erlassen, wenn die erforderliche Erklärung der Mitwirkungsbehörde vorliegt. I. d. R. ist diese Zustimmung lediglich eine verwaltungsinterne Erklärung gegenüber der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde und mangels unmittelbarer Außenwirkung kein VA.

Beispiele: Die Entscheidung der Gemeinde über das Einvernehmen nach § 36 BauGB stellt eine verwaltungsinterne Entscheidung dar. Erst die aufgrund des versagten Einvernehmens vom Landratsamt ausgesprochene Ablehnung der beantragten Baugenehmigung entfaltet gegenüber dem Bürger unmittelbare Außenwirkung und ist ein VA.

Zustimmung der Straßenbaubehörde nach § 9 II FStrG zu einer Baugenehmigung.

VI.Einzelfall
1.Begriff

231Dieses Merkmal dient der Abgrenzung des VA zur Rechtsnorm, die von der Verwaltung als Rechtsverordnung oder (in Selbstverwaltungsangelegenheiten) als Satzung erlassen wird. Die Unterscheidung ist wichtig. Für den Erlass von Rechtsnormen gelten andere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen als für den Erlass eines VA (vgl. z. B. die besonderen Formerfordernisse für den Erlass einer Polizeiverordnung in § 20 PolG). Auch ist die Angreifbarkeit durch den Bürger unterschiedlich. Bei durch die Verwaltung erlassenen Rechtsnormen kommt ein Normkontrollverfahren nach § 47 VwGO vor dem VGH/OVG in Betracht. Gegen einen VA wehrt sich der Bürger grundsätzlich mit dem Widerspruch und der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage beim zuständigen Verwaltungsgericht. Rechtliche Fehler bei Rechtsnormen führen grundsätzlich zu deren Nichtigkeit, rechtliche Fehler bei einem VA grundsätzlich nur zu dessen Rechtswidrigkeit.

232Zur Abgrenzung der Rechtsnorm vom VA gibt es nur zwei Kriterien:

Zum einen den Sachverhalt. Dieser kann konkret („Leinen Sie Ihren Hund an!“) oder abstrakt („Im Schlosspark sind Hunde an der Leine zu führen“) sein.

Zum anderen kommt als Abgrenzungskriterium die Bestimmtheit des Adressatenkreises in Betracht. Der Adressatenkreis kann individuell („Diese Versammlung wird aufgelöst“) oder generell („Versammlungen im Schlosspark sind verboten“) sein.

233Damit ergibt sich für die Unterscheidung Rechtsnorm/VA folgendes Übersichtsschema:

234Übungsbeispiele:

Versuchen Sie die nachfolgenden Beispiele

jeweils in das obige Schema einzuordnen und

die Rechtsnatur (Rechtsnorm/VA) der jeweiligen Maßnahme zu bestimmen:

Abbruchverfügung an Eigentümer E

„Die Straßenanlieger haben die Gehwege zu reinigen“.

Anordnung gegenüber A jeweils bei Glatteis den Gehweg zu streuen.

Teilnahme an der für übermorgen geplanten Demonstration wird untersagt.

Lösung:

zu 1:

Es handelt sich um eine individuelle (an E gerichtete) und konkrete (Abbruch dieses Hauses) Maßnahme. Diese individuell-konkrete Maßnahme stellt den klassischen VA dar.

zu 2:

Die Aufforderung ist generell (unbestimmte Anzahl von Personen) und abstrakt (unbestimmte Anzahl von Sachverhalten/Fällen). Sie darf nur in Form einer Rechtsnorm (Rechtsverordnung, Satzung) ergehen.

zu 3:

Die Person ist individuell. Der Sachverhalt („jeweils bei Glatteis“) ist abstrakt. Vertretbar ist auch, einen konkreten Sachverhalt anzunehmen, da die konkrete Handlungspflicht lediglich durch Hinzutreten weiterer Umstände (Glatteis) aktualisiert wird. In jedem Fall handelt es sich aufgrund der individuell bezeichneten Person um einen VA.

zu 4:

Der Sachverhalt ist konkret (übermorgen geplante Demonstration). Der Personenkreis ist aber noch nicht zweifelsfrei bestimmbar. Dennoch handelt es sich um einen VA und zwar in der Form der Allgemeinverfügung (vgl. § 35 S. 2 LVwVfG und Rn. 236).

235Damit ergibt sich folgendes Lösungsschema:

Das bedeutet: Wenn der Adressat individuell bestimmt ist, wird immer ein Einzelfall geregelt; es handelt sich um einen Verwaltungsakt. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt konkret ist. Auch hier wird ein Einzelfall geregelt. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt. Lediglich wenn die Verwaltung eine generell-abstrakte Regelung treffen möchte, muss sie dies in Form einer Rechtsnorm (Rechtsverordnung, Satzung) tun.

2.Allgemeinverfügung

236Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung entspricht einem praktischen Bedürfnis. So wäre eine Reaktion auf die übermorgen stattfindende Demonstration in Form einer Rechtsnorm bereits aus Zeitgründen gar nicht möglich. Im Übrigen hätte sich die Rechtsnorm nach Verstreichen dieses Termins schon wieder erledigt. Die Allgemeinverfügung ist daher ein VA, bei dem neben den speziellen Voraussetzungen des § 35 S. 2 LVwVfG (§ 31 S. 2 SGB X) auch alle Voraussetzungen des § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) vorliegen müssen.

§ 35 S. 2 LVwVfG unterscheidet drei Arten von Allgemeinverfügungen:

adressatenbezogene Allgemeinverfügung,

dingliche Allgemeinverfügung und

Benutzungsregelung.

237 a) Adressatenbezogene Allgemeinverfügung . Bei dieser Allgemeinverfügung genügt es, wenn die Regelung einen lediglich „nach allgemeinen Merkmalen“ bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis betrifft (§ 35 S. 2, Alt. 1 LVwVfG). „Bestimmbar“ ist ein sehr weiter Begriff. Auch ein im Gesetz abstrakt umschriebener Personenkreis kann bestimmbar sein. Der Personenkreis ist hier letztlich genauso unbestimmt wie bei einer Rechtsnorm. Die adressatenbezogene Allgemeinverfügung bezieht sich aber anders als eine Rechtsnorm– auf eine zeitlich (!) abgegrenzte Lebenssituation (was insoweit nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist). Durch die zeitliche Konkretheit des geregelten Sachverhalts unterscheidet sich die adressatenbezogene Allgemeinverfügung von der Rechtsnorm (str., vgl. Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 162).

Beispiele: Verbot einer für übermorgen geplanten Demonstration (s. Rn. 234). Aufenthaltsverbot für Personen, die der sog. „Punk-Szene“ zuzurechnen sind (VGHBW, VBlBW 2003, 31). Das über Rundfunk verbreitete Verbot, in den von Typhus betroffenen Gebieten Endiviensalat zu verkaufen (BVerwGE 12, 87, 90; dazu Walther, JA 1994, 457 ff.). Polizeiliche Aufforderung per Megaphon an (namentlich nicht bekannte) Hausbesetzer, das von ihnen besetzte Gebäude zu räumen.

238 b) Dingliche Allgemeinverfügung . Eine Allgemeinverfügung ist auch ein VA, der die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache regelt (§ 35 S. 2, Alt. 2 LVwVfG). Die Allgemeinverfügung richtet sich hier nicht an Personen, sondern sie ist auf Sachen bezogen, indem sie einer Sache eine (rechtliche) Eigenschaft verleiht, entzieht oder ändert.

Beispiele: Widmung, Entwidmung (Einziehung) und Teilentwidmung (Teileinziehung) einer Straße; Benennung von Straßen und Plätzen; Planfeststellungsbeschluss.

239 c) Benutzungsregelung . Die Benutzungsregelung (§ 35 S. 2, Alt. 3 LVwVfG) hat mit der dinglichen Allgemeinverfügung den Bezug zu einer konkreten Sache gemeinsam. Während letztere unmittelbar die Eigenschaft einer Sache betrifft, regelt erstere unmittelbar die Benutzung einer Sache. Die Benutzungsregelung wendet sich damit unmittelbar an die Benutzer. Die Zahl der Benutzer ist dabei unbestimmt groß („Allgemeinheit“).

Beispiele: Benutzungsregeln für öffentlich-rechtliche Einrichtungen, wie Museen, Bibliotheken, städtische Badeanstalten etc. (der Rechtsträger kann hier aber auch – und wird das i. d. R. tun – die Rechtsform der Satzung [„Benutzungsordnung“] wählen); Verkehrszeichen (z. B. zugelassene Höchstgeschwindigkeit, Halteverbot).

240 d) Unterschiede zum „Normalfall“ des Verwaltungsakts . Zwar wird vom Gesetz auch die Allgemeinverfügung als VA qualifiziert. Durch ihre Besonderheiten im Hinblick auf den Adressatenkreis ergeben sich aber verfahrensrechtlich Besonderheiten für die Allgemeinverfügung:

von der Anhörung Beteiligter kann gem. § 28 II Nr. 4 LVwVfG (§ 24 II Nr. 4 SGB X) abgesehen werden;

eine Allgemeinverfügung kann öffentlich bekannt gegeben werden (§ 41 III S. 2 LVwVfG; § 37 III S. 2 SGB X; Rn. 313);

eine öffentlich bekannt gegebene Allgemeinverfügung muss nicht begründet werden (§ 39 II Nr. 5 LVwVfG; § 35 II Nr. 5 SGB X).

C.Arten von Verwaltungsakten

241Es gibt unterschiedliche Ansätze zur Kategorisierung von VAs. Diese theoretischen Unterscheidungen dürften in der Praxis keine allzu große Bedeutung haben. Deshalb sollen hier nur die für die Praxis wirklich wichtigen Unterscheidungen angesprochen werden.

I.Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte

242Befehlende VAs verpflichten den Betroffenen zu einem bestimmten Verhalten (Tun, Dulden oder Unterlassen).

Beispiele: Abbruchverfügung; Anordnung, eine emittierende Anlage stillzulegen.

Rechtsgestaltende VAs dagegen begründen oder ändern ein Rechtsverhältnis oder heben dieses auf.

Beispiele: Rücknahme/Widerruf einer Gaststättenerlaubnis; Einbürgerung eines Ausländers.

Feststellende VAs stellen ein Recht oder die Eigenschaft einer Person oder Sache fest.

Beispiele: Feststellung der Erfahrungsstufe bzw. -zeit eines Beamten; Feststellung des Grades einer Schwerbehinderung.

Praktische Relevanz: Nur aus befehlenden VAs kann gem. § 1 I S. 1 LVwVG vollstreckt werden (s. Rn. 944).

So kann z. B. eine Abbruch- bzw. Stilllegungsverfügung vollstreckt werden. Dagegen ist beispielsweise die Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis nicht vollstreckbar. Erst eine aufgrund der Rücknahme erfolgte Schließungsanordnung (gestützt auf § 31 GastG i. V. m. § 15 II GewO) könnte bei Vorliegen der übrigen Vollstreckungsvoraussetzungen vollstreckt werden.

II.Begünstigende und belastende Verwaltungsakte

243Ein begünstigender VA begründet oder bestätigt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil.

Beispiele: Erteilung einer Baugenehmigung; Ernennung zum Beamten; Subventionsbewilligung.

Ein belastender VA begründet oder bestätigt eine Pflicht oder einen rechtlich erheblichen Nachteil. Er greift in Rechte des Betroffenen ein.

Beispiele: Gebot oder Verbot; Widerruf einer Erlaubnis.

Praktische Relevanz:

Gegen belastende VAs wehrt sich der Bürger mit Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage. Beide haben gem. § 80 I VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung.

Gegen die Ablehnung eines begünstigenden VA wehrt sich der Bürger mit Verpflichtungswiderspruch und Verpflichtungsklage. Beide haben keine aufschiebende Wirkung.

Der Erlass eines belastenden VA unterliegt stets dem Vorbehalt des Gesetzes (Näheres hierzu Rn. 156 ff.).

III.Einstufige und Mehrstufige Verwaltungsakte

244Ein mehrstufiger VA bedarf im Unterschied zum einstufigen VA der Mitwirkung anderer Behörden.

Beispiel: Baugenehmigung, bei der das Einvernehmen der Gemeinde gem. § 36 BauGB erforderlich ist.

Praktische Relevanz: VAs, die ohne die erforderliche Mitwirkungshandlung einer anderen Behörde ergehen, sind rechtswidrig.

IV.Verwaltungsakte mit Drittwirkung

245Bei VAs mit Drittwirkung ist nicht nur der Adressat, sondern darüber hinaus eine weitere (dritte) Person zumindest mittelbar betroffen.

Beispiele: A erhält eine Subvention. Dadurch werden die wirtschaftlichen Interessen des Konkurrenten B beeinträchtigt. Der für A begünstigende VA hat drittbelastende Wirkung für B.

E erhält eine Baugenehmigung für einen Grenzbau. Die Baugenehmigung entfaltet drittbelastende Wirkung für Nachbar N.

Praktische Relevanz:

Die Begünstigung des einen kann vom belasteten Dritten mit Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage angefochten werden.

Der vorläufige Rechtsschutz richtet sich bei solchen VAs mit Doppelwirkung nach § 80a VwGO.

D.Besondere Formen
I.Vorläufiger Verwaltungsakt

246Der vorläufige VA (vgl. BVerwGE 67, 99 101) ist ein VA. Seine Regelung steht unter dem Vorbehalt einer neuen abschließenden Regelung, z. B. nach Ermittlung der Rechtslage oder des Sachverhalts.

Beispiele: §§ 42, 43 SGB I (vorläufige Leistungen); § 11 GastG (vorläufige Gaststättenerlaubnis).

II.Vorsorglicher Verwaltungsakt

247Der vorsorgliche VA (vgl. BVerwGE 81, 84, 94) trifft im Gegensatz zum vorläufigen VA eine endgültige Regelung. Er hängt aber von einem ungewissen Ereignis in der Zukunft ab, z. B. der Feststellung einer noch erforderlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzung durch die hierfür zuständige Behörde.

III.Vorbescheid

248Der Vorbescheid ist der vorweggenommene verbindliche Teil einer Gesamtentscheidung (BVerwGE 24, 23, 27).

Beispiel: Der Bauvorbescheid nach § 57 LBO entscheidet einzelne Fragen eines Bauvorhabens verbindlich. Er ist keine Baugenehmigungszusage, sondern ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung selbst (BVerwG, DÖV 1984, 852; NVwZ 1989, 863; OVG Münster, DVBl. 1997, 1006).

Vorbescheide sind z. B. in § 57 LBO und § 9 BImSchG vorgesehen; auch die Teilungsgenehmigung (§ 19 BauGB) und die Teilgenehmigungen nach § 61 LBO und § 8 BImSchG können hierzu gezählt werden.

IV.Zusage und Zusicherung
1.Begriff und Rechtsnatur

249Eine Zusage ist die hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft (BVerwGE 26, 31, 36), also die verbindliche Zusage einer künftigen Verwaltungshandlung. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Zusage besteht grundsätzlich nicht. Es steht im Ermessen der Verwaltung, ob sie sich verpflichten und damit binden will. In der Praxis spielt die Zusage eine nicht unerhebliche Rolle. Zusagen bezwecken in erster Linie Risiko- und Dispositionsschutz. Der Zusageempfänger möchte in einem möglichst frühen Verfahrensstadium Gewissheit über das Entscheidungsverhalten der Verwaltung haben. Er vermeidet damit das Risiko, Dispositionen vorzunehmen, die sich später als wertlos erweisen.

250Zu unterscheiden sind zwei Arten von Zusagen:

Die Zusage, einen Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen („Zusicherung“ im Sinne von § 38 LVwVfG).

Beispiele: Zusicherung einer Genehmigung oder Erlaubnis.

Die Zusage, eine sonstige Verwaltungshandlung vorzunehmen oder zu unterlassen.

Beispiele: Zusage, einen Vertrag abzuschließen, eine Subvention auszuzahlen, eine Straße zu bauen.

Nur die Zusicherung ist in § 38 LVwVfG (§ 34 SGB X) geregelt. Ob § 38 LVwVfG (§ 34 SGB X) auch auf Zusagen, die keine Zusicherungen sind, analog angewandt werden soll, ist umstritten. Da der Gesetzgeber Zusagen, die keine Zusicherungen sind, bewusst nicht in den Anwendungsbereich des § 38 LVwVfG (§ 34 SGB X) einbezogen hat, scheidet eine analoge Anwendung aus (Detterbeck, AVR, § 10 Rn. 522 m. w. N.; a. A. Hendler, Rn. 114; einschränkend BVerwG, DVBl. 1995, 746, 748; differenzierend Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 6c/d; vgl. ferner Maurer/Waldhoff, AVR, § 9 Rn. 61).

251Zusagen sind Verwaltungsakte (so u. a. BVerwG NVwZ 1986, 1011 m. Anm. Stelkens NVwZ 1987, 471; BSG, NVwZ 1994, 830; Guckelberger, DÖV 2004, 357, 359 m. w. N.; a. A. – kein VA – u. a. Hendler, Rn. 113; Detterbeck, AVR, § 10 Rn. 519). Die Zusage erfüllt alle Merkmale des VA-Begriffs und enthält eine verbindliche Regelung, § 38 II LVwVfG (§ 34 II SGB X) hat nur eine klarstellende Funktion. Das bedeutet, dass die Vorschriften der §§ 9 ff. LVwVfG (§§ 8 ff. SGB X) über das Verwaltungsverfahren und §§ 35 ff. LVwVfG (§§ 31 ff. SGB X) über den VA vollumfänglich Anwendung finden.

2.Die Zusicherung

252Eine Zusicherung, also die Zusage, einen VA zu erlassen oder zu unterlassen, ist nach § 38 I S. 1 LVwVfG (§ 34 I S. 1 SGB X) nur wirksam, wenn sie schriftlich erteilt wurde. Eine mündliche Zusicherung bindet die Behörde nicht und gewährt dem Bürger keinen Anspruch auf das Zugesagte.

253Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der zusichernden Behörde ist gem. § 38 I S. 1 LVwVfG (§ 34 I S. 1 SGB X) ebenfalls Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zusicherung. Zuständig ist diejenige Behörde, die zur Vornahme der zugesagten Verwaltungshandlung zuständig ist. Die von einer unzuständigen Behörde erteilte Zusicherung ist unwirksam und bedeutungslos (Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 28).

254Ist zur Vornahme der zugesagten Verwaltungshandlung die Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung anderer Behörden oder Ausschüsse erforderlich, so hat diese gem. § 38 I S. 2 LVwVfG (§ 34 I S. 2 SGB X) bereits vor der Zusicherung zu erfolgen. Die Zusicherung kann ihre Bindungswirkung nur voll entfalten, wenn sie sich auf alle an der Verwaltungshandlung Beteiligten und Mitwirkenden erstreckt; das setzt deren Teilnahme schon im Verfahren über die Erteilung der Zusicherung voraus. Die Anhörung bzw. Mitwirkung muss „aufgrund einer Rechtsvorschrift“ erforderlich sein. Solche Rechtsvorschriften sind beispielsweise § 28 LVwVfG, § 36 BauGB, § 10 V BImSchG. Unterbleibt eine erforderliche Anhörung oder Mitwirkung, kann dieser Fehler nach § 45 LVwVfG (§ 41 SGB X) geheilt werden.

255Rechtswidrige Zusicherungen sind wirksam. Dies ergibt sich bereits aus ihrem VA-Charakter, jedenfalls aber aus § 38 II LVwVfG (§ 34 II SGB X), der durch die Verweisung auf die §§ 44 und 48 LVwVfG (§§ 40 und 44, 45 SGB X) klarstellt, dass eine rechtswidrige Zusicherung nur bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes oder bei Rücknahme unwirksam ist (Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 33; BVerwGE 128, 87). Die Zusicherung ist rechtswidrig, wenn sie selbst oder das zugesicherte Verhalten gegen geltendes Recht verstößt (BVerwGE 49, 244, 248). Gleiches gilt für rechtswidrige Zusagen, da diese ebenfalls als VA zu qualifizieren sind. Nichtig und damit unwirksam ist eine Zusage bzw. Zusicherung in den Fällen des § 44 LVwVfG (§ 40 SGB X) sowie bei Verletzung der Zuständigkeit oder Schriftform, vgl. § 38 I S. 1 LVwVfG (§ 34 I S. 1 SGB X).

256Eine wirksame Zusicherung kann nach §§ 48, 49 LVwVfG (§§ 44–47 SGB X) zurückgenommen bzw. widerrufen werden. Rücknahme und Widerruf kommen nicht in Betracht, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung ändert. § 38 III LVwVfG (§ 34 III SGB X) beseitigt für diesen Fall die Bindungswirkung. Die Zusicherung wird gegenstandslos und braucht nicht mehr aufgehoben zu werden. § 38 III LVwVfG (§ 34 III SGB X) schließt als die speziellere Regelung insbesondere die Anwendung von § 49 II S. 1 Nr. 3 und 4 LVwVfG aus. Wird eine Zusicherung wegen Änderung der Sach- oder Rechtslage gegenstandslos, hat der Begünstigte, anders als beim Widerruf (§ 49 VI LVwVfG), keinen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (vgl. Baumeister, DÖV 1997, 229, 230 m. w. N.; a. A. Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 45).

Beispielsfall: K verklagt die Stadt S vor dem Verwaltungsgericht auf Sperrung der G-Straße, an welcher er wohnt, für den Durchgangsverkehr. In einem verwaltungsgerichtlichen Vergleich verpflichtet sich der Vertreter der Stadt zur Aufstellung eines Tempo-30-Zone-Schilds in der G-Straße. In den folgenden Monaten passiert nichts. K will nun gerichtlich die Aufstellung des Verkehrszeichens erreichen. Die Stadt wehrt sich. Sie meint, es liege keine Zusicherung vor. Die Schriftform sei nicht gewahrt. Verkehrszeichen seien nicht zusagefähig. Im Übrigen hätten sich die zuständigen kommunalen Gremien – was zutrifft – zwischenzeitlich auf den Ausbau der G-Straße als Zufahrt zum neu errichteten Klärwerk festgelegt.

Lösung: Zwar handelt es sich um eine Zusicherung nach § 38 LVwVfG. Der Vertreter der Stadt hat unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass sich die Stadt zum Erlass eines bestimmten VA (Verkehrszeichen als Allgemeinverfügung) verpflichten will. Die Zusicherung zur Niederschrift des Gerichts genügt auch der Schriftform des § 38 I S. 1 LVwVfG. Da die Zusicherung einen VA darstellt, gilt § 37 III LVwVfG. Das gerichtliche Protokoll erfüllt die sich daraus ergebenden Anforderungen: Aus ihm wird deutlich, welche Behörde die Zusicherung gegeben und wer für sie gehandelt hat. Auch den mit der Schriftform verbundenen Zwecken der Beweis- und Warnfunktion trägt die gerichtliche Niederschrift mit einer Erklärung, die vorgelesen und genehmigt worden ist, hinreichend Rechnung (BVerwGE 97, 323, 327 f.). Nach § 45 Ic StVO ordnen jedoch die Straßenverkehrsbehörden Tempo 30-Zonen innerhalb geschlossener Ortschaften im Einvernehmen mit der Gemeinde an. Insofern wäre der Gemeinderat zu beteiligen gewesen. Darüber hinaus wäre die Stadt auch nach § 38 III LVwVfG wegen Änderung der Sachlage nicht mehr an die Zusicherung gebunden. Die Verkehrsverhältnisse haben sich erheblich geändert, indem die zuständigen Gremien sich zwischenzeitlich auf den Ausbau der G-Straße als Zufahrt zum neu errichteten Klärwerk festgelegt haben (vgl. insgesamt BVerwGE 97, 323, 329 ff.). Das Begehren des K hätte folglich keine Aussicht auf Erfolg.

E.Vertiefungshinweise und Wiederholungsfragen
I.Vertiefungshinweise

257Detterbeck, AVR, § 10 Rn. 420 – 568; Maurer/Waldhoff, AVR, § 9; Haurand, Der Verwaltungsakt, DVP 2007, 221 – 227; Röben, Funktionen des Verwaltungsaktes: Vom Gesetzesvollzug zur Gestaltung, Verwaltungsarchiv 2008, 46 – 72; Heyle, Die individuell – abstrakte Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, NVwZ 2008, 390 – 392; Schoch, Die behördliche Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt, Jura 2010, 670 ff.; Schoch, Die Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 LVwVfG), Jura 2012, 26 ff.; Bickenbach, Charakteristik, Unterarten und Unarten des Verwaltungsaktbegriffs, JA 2015, 481 ff.; Hebeler/Schäfer, „Versprechungen“ der Verwaltung, Jura 2010, 881; Kingler/Krebs, Die Zusicherung, § 38 VwVfG, JuS 2010, 1059.

II.Wiederholungsfragen

1. 258Was sind die 6 Begriffsmerkmale eines VA? – Rn. 214

2. Wann handelt eine „Behörde“ i. S. d. § 35 S. 1 LVwVfG? – Rn. 216

3. Sind Verfassungsorgane „Behörden“? – Rn. 219

4. Wann handelt die Verwaltung „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“? – Rn. 220, 221

5. Zu welchen Handlungsformen der Verwaltung ist die „Regelung“ abzugrenzen? Nennen Sie Beispiele für eine Regelung. – Rn. 222 ff.

6. Sind innerdienstliche Weisungen VAs? – Rn. 228, 229

7. Stellt die Weigerung der Gemeinde, ihr Einvernehmen zu einer vom Bürger B beantragten Baugenehmigung zu erteilen, einen VA dar? – Rn. 230

8. Welche Bedeutung und praktische Relevanz hat das Erfordernis des „Einzelfalles“? – Rn. 231

9. Welche Arten der Allgemeinverfügung gibt es? – Rn. 236 ff.

10. Welche verfahrensrechtlichen Besonderheiten bestehen bei der Allgemeinverfügung im Verhältnis zum herkömmlichen VA? – Rn. 240

11. Welche praktische Konsequenz hat die Feststellung, dass der Widerruf einer Konzession ein rechtsgestaltender und nicht ein befehlender VA ist? – Rn. 242

12. Welche praktische Bedeutung hat die Unterscheidung zwischen belastenden (Beispiele!) und begünstigenden (Beispiele!) VAs? – Rn. 243

13. Was ist ein Vorbescheid? – Rn. 248

14. Was ist eine Zusage, was ist eine Zusicherung? – Rn. 250

15. Ist die Zusage ein VA? – Rn. 251

16. Ist die mündliche Zusicherung, ein Verkehrsschild aufzustellen, wirksam? – Rn. 252

Kapitel 6Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt
A.Einführung

259Nebenbestimmungen sind Regelungen in einem VA, die neben die Hauptregelung treten und diese ergänzen oder beschränken (vgl. dazu auch §§ 158 ff. BGB für das Privatrecht). Sie haben den Zweck, rechtliche oder auch tatsächliche Hindernisse, die einer begünstigenden Regelung (z. B. einer Erlaubnis) entgegenstehen, zu beseitigen. An die Stelle einer strikten Ablehnung („Nein“) wird es möglich, die Begünstigung unter Einschränkungen („Ja, aber“) zu erteilen (vgl. Maurer/Waldhoff, § 12 Rn. 2). Dieses Instrument hat vor allem im Gewerbe- und Baurecht, aber auch im Planfeststellungs- und Immissionsrecht große Bedeutung. Es ist aber auch möglich, dass mittels einer Nebenbestimmung ein belastender VA beschränkt wird, z. B. durch eine Befristung.

Im Zusammenhang mit der Beifügung von Nebenbestimmungen treten im Wesentlichen drei Problemkreise auf. Schwierigkeiten bereitet häufig schon die Frage, um welche Art der Nebenbestimmung es sich handelt, da die Praxis wegen der nicht ganz einfachen Abgrenzung der Nebenbestimmungen untereinander und gegenüber anderen Zusätzen des VA oft auf eine genaue Bestimmung verzichtet und Nebenbestimmungen unter Sammelbezeichnungen erlässt (z. B. „Baubedingungen“ oder „mit der Maßgabe“). Wegen der unterschiedlichen Rechtswirkungen und der Frage des Rechtsschutzes ist jedoch eine genaue Bestimmung der Art der Nebenbestimmung unerlässlich (sogleich B). Probleme werfen auch die Zulässigkeit der Beifügung von Nebenbestimmungen sowie deren sonstige Rechtmäßigkeit auf (C = Rn. 282 ff.). Dies gilt auch für die Folgen der Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen und die damit zusammenhängenden Rechtsschutzprobleme (D = Rn. 301 ff.).

B.Arten, Rechtswirkungen und Abgrenzungsprobleme

260§ 36 LVwVfG (§ 32 SGB X) regelt Zulässigkeit und Arten von Nebenbestimmungen, soweit nicht über § 1 LVwVfG Sonderregelungen vorgehen (z. B. § 8 II HwO, § 45 SGB VIII, § 2 IV S. 2 StVG).

§ 36 II LVwVfG (§ 32 II SGB X) nennt fünf Arten von Nebenbestimmungen: Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt, Auflage und Auflagenvorbehalt, die in dieser Vorschrift definiert werden.

I.Arten und Rechtswirkungen
1.Befristung

261Unter einer Befristung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der die im VA enthaltene Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder aber für einen bestimmten Zeitraum gilt (§ 36 II Nr. 1 LVwVfG; § 32 II Nr. 1 SGB X; vgl. auch § 163 BGB). Nach dieser Definition liegt also eine Befristung in drei Fällen vor:

Wenn die im VA ausgesprochenen Rechtsfolgen (Vergünstigung oder Belastung) zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnen (= aufschiebende Befristung).

Beispiel: Eine Sondernutzungserlaubnis für die Aufstellung eines Werbestandes nach § 16 I StrG wird mit Wirkung ab 1.2.2023 erteilt.

Wenn die Rechtsfolgen zu einem bestimmten Zeitpunkt enden (= auflösende Befristung).

Beispiele: Eine Sondernutzungserlaubnis wird befristet bis 1.1.2026 erteilt

Wenn die Rechtsfolgen nur für einen bestimmten Zeitraum gelten.

Beispiel: Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 II S. 3 AufenthG auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung. Bei dieser Alternative handelt es sich im Prinzip um eine auflösende Befristung, da das Fristende eines Zeitraumes nach § 31 LVwVfG i. V. m. §§ 188, 189 BGB auf einen bestimmten Zeitpunkt festgelegt ist.

Wie die Beispiele zeigen, ist für die Befristung also maßgebend, dass der Eintritt des Ereignisses, von dem Beginn oder Ende der Rechtswirkungen des VA abhängt, bestimmt oder bestimmbar ist. Meistens handelt es sich dabei um ein genaues Datum. Zulässig ist z. B. aber auch die Befristung einer Fahrtenbuchauflage nach § 31a StVZO auf „zwei Jahre ab Rechtskraft des angefochtenen Bescheides“ (vgl. BVerwG, NJW 1979, 1054).

262Die Rechtswirkungen der Befristung bestehen darin, dass die im VA ausgesprochenen Rechtsfolgen (Vergünstigung oder Belastung) mit dem Zeitpunkt, auf den Bezug genommen wird, von selbst („automatisch“) eintreten oder entfallen. Im zweiten Beispiel steht also der Werbestand nach Ablauf der Frist ohne Rechtsgrund auf der öffentlichen Fläche. Die Anlage ist somit (zumindest formell) rechtswidrig.

Zum Rechtsschutz gegen belastende Befristungen vgl. Rn. 301 ff.

2.Bedingung

263Unter einer Bedingung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (§ 36 II Nr. 2 LVwVfG; § 32 II Nr. 2 SGB X; vgl. auch § 158 BGB). Während bei einer Befristung also der Eintritt des Ereignisses, von dem die Rechtswirkungen des VA abhängen, bestimmt ist, d. h. es sicher ist, dass dieses eintritt, liegt eine Bedingung dann vor, wenn das künftige Ereignis, auf das Bezug genommen wird, ungewiss ist, d. h. wenn nicht sicher ist, ob es überhaupt eintritt.

264Nach § 36 II Nr. 2 LVwVfG (§ 32 II Nr. 2 SGB X) sind zwei Arten von Bedingungen zu unterscheiden:

Soweit von der Nebenbestimmung der Eintritt der Rechtswirkungen des VA abhängt, handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung.

Beispiele: Eine Gaststättenerlaubnis wird unter der Bedingung „der Beibringung des Unterrichtungsnachweises nach § 4 I Nr. 4 GastG“ erteilt.

Soweit von der Nebenbestimmung der Wegfall der Rechtswirkungen des VA abhängt, handelt es sich um eine auflösende Bedingung.

Beispiel: Eine Aufnahme in eine Fachschule für Sozialpädagogik wird unter der auflösenden Bedingung erteilt, dass ein Nachweis der erforderlichen Zuverlässigkeit erbracht wird (VG Braunschweig, Beschl. v. 7.9.2012 – 6 B 250/12, juris).

Eine Bewilligung von Landeszuwendungen für die Erweiterung eines Kindergartens enthält eine auflösende Bedingung dergestalt, dass die Bewilligung anteilig in dem Umfang wegfällt, in dem sich die Ausgaben gegenüber der ursprünglichen Planung vermindern (HessVGH, HGZ 2006, 253).

Wie die Beispiele zum Teil zeigen, liegt eine Bedingung auch dann vor, wenn der Eintritt bzw. der Wegfall des zukünftigen ungewissen Ereignisses vom Willen des Betroffenen abhängt (sog. unechte oder Voluntativbedingung).

265Ebenso wie bei der Befristung wird zwar der unter einer aufschiebenden Bedingung erlassene VA mit seiner Bekanntgabe nach § 43 LVwVfG (§ 39 SGB X) wirksam, jedoch beginnen seine Rechtswirkungen (Rechtsfolgen) erst mit dem Eintritt der Bedingung. Bis zu ihrem Eintritt bzw. bis zu ihrem endgültigen Ausbleiben bleiben die mit dem VA gewollten Rechtsfolgen in der Schwebe (vgl. BVerwGE 29, 261). Tritt die Bedingung dann ein, beginnen bzw. entfallen die Rechtswirkungen automatisch, ohne dass es noch eines weiteren behördlichen Vollzugsaktes bedürfte. Wenn also im Beispielsfall unter Rn. 264 von der Gaststättenerlaubnis Gebrauch gemacht wird, ohne den Unterrichtungsnachweis beigebracht zu haben, ist der Gaststättenbetrieb rechtswidrig. Andererseits ist die Behörde bereits an die Erlaubnis gebunden und kann diese nur nach den Rücknahme- bzw. Widerrufsvorschriften aufheben. Zum Rechtsschutz gegen belastende Bedingungen vgl. Rn. 301 ff.

3.Widerrufsvorbehalt

266Der in § 36 II Nr. 3 LVwVfG (§ 32 II Nr. 3 SGB X) nicht näher definierte Widerrufsvorbehalt ist eine dem VA beigefügte Nebenbestimmung, durch die sich die erlassende Behörde die Aufhebung des VA vorbehält.

Beispiele: Eine Baugenehmigung zur Aufstellung einer Werbeanlage wird gem. § 58 IV LBO „widerruflich“ erteilt; Beamtenverhältnis auf Widerruf (§ 4 IV BeamtStG).

Wie diese Beispiele zeigen, handelt es sich beim Widerrufsvorbehalt um eine besondere Art einer auflösenden Bedingung. Das zukünftige Ereignis, dessen Eintritt ungewiss ist, ist die Ausübung des Widerrufs durch die Behörde (s. § 49 I Nr. 1 LVwVfG/§ 47 SGB X und Rn. 511 ff.). Bis zur Erklärung des Widerrufs bleibt der VA wirksam. Im Unterschied zu einer normalen auflösenden Bedingung endet die Wirksamkeit des VA also nicht automatisch, sondern erst durch die Erklärung des Widerrufs, die ihrerseits ein VA ist. Während auflösende Bedingungen in der Praxis selten sind, wird die Nebenbestimmung eines Widerrufsvorbehaltes häufiger verwandt. Der Widerrufsvorbehalt vermeidet die sonst bestehende Entschädigungspflicht im Falle des Widerrufs (§ 49 II Nr. 3–5, VI LVwVfG vgl. Rn. 520).

267Allerdings ist zu beachten, dass der bloße Vorbehalt im VA für sich allein den Widerruf noch nicht rechtfertigt. Durch den Widerrufsvorbehalt wird vielmehr nur die Möglichkeit einer Aufhebung des VA nach Spezialvorschriften bzw. nach § 49 II Nr. 1 LVwVfG (§ 47 I Nr. 1 SGB X) geschaffen. Neben dem Vorliegen der im Widerrufsvorbehalt genannten Tatbestandsvoraussetzungen müssen bei der Ausübung des Widerrufs somit auch die in § 49 LVwVfG (§ 47 SGB X) genannten Voraussetzungen beachtet werden. Da der Behörde nach dieser Vorschrift ein Ermessen für die Aufhebung des VA eingeräumt ist, ist in diesem Zusammenhang besonders auf etwaige Ermessensfehler (Rn. 180 ff.) zu achten.

Beispiel: Bei einer Sondernutzungserlaubnis nach § 16 I, II StrG für die Aufstellung eines Kioskes auf öffentlicher Fläche wird der Widerruf „für den Fall der Benötigung der Fläche zur Straßenerweiterung“ vorbehalten. Ein Widerruf ist hier nur möglich, wenn die betreffende Fläche für eine Straßenerweiterung benötigt wird (Tatbestandsvoraussetzung). Aber selbst in diesem Falle steht die Ausübung des Widerrufs nach § 49 LVwVfG (§ 47 SGB X) im Ermessen der Behörde.

Zum Rechtsschutz gegen belastende Widerrufsvorbehalte vgl. Rn. 301 ff.

4.Auflage

268Die in der Praxis bedeutsamste Nebenbestimmung ist die Auflage. § 36 II Nr. 4 LVwVfG (§ 32 II Nr. 4 SGB X) definiert sie als eine „Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird“. Da dem Adressaten also ein bestimmtes Gebot oder Verbot auferlegt wird, besitzt die Auflage selbstständigen Regelungscharakter und ist damit als eigenständiger belastender VA anzusehen, der einem anderen begünstigenden VA beigefügt ist (h. M.; BVerwGE 85, 24). Allerdings gibt es zwischen den beiden Akten eine gewisse rechtliche Verknüpfung. So sind die Rechtswirkungen des Haupt-VA zwar (zunächst) von der Auflage unberührt, gleichwohl ist die Auflage aber eine Nebenbestimmung zum Haupt-VA (s. dazu Rn. 269, 270).

Beispiele: Eine Gaststättenerlaubnis nach §§ 2, 4 GastG wird gem. § 5 I Nr. 3 GastG mit der Auflage erteilt, „ab 22 Uhr sämtliche Musikdarbietungen einzustellen“. Das Verbot von Musikdarbietungen ist gegenüber dem Adressaten ein belastender VA i. S. d. § 35 LVwVfG, der dem begünstigenden VA, der Gaststättenerlaubnis, beigefügt ist. Die Einbürgerung wird mit der Auflage erteilt, die ausländische Staatsangehörigkeit aufzugeben (Sauerland, DÖV 2016, 465). Die Gewährung von Bekleidungsbeihilfe nach § 31 I Nr. 2 SGB XII bzw. § 24 III Nr. 2 SGB II wird mit der Auflage versehen, die ordnungsgemäße Verwendung der Beihilfe nachzuweisen. Eine Baugenehmigung setzt eine naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe fest (HessVGH, NVw Z-RR 1998, 68). Auflage in der Fahrerlaubnis, nicht ohne Brille zu fahren (§ 23 II FeV).

269Aus dem VA-Charakter der Auflage ergeben sich im Wesentlichen drei Konsequenzen:

Sie ist selbstständig mit den Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckbar (Erzwingungseffekt der Auflage). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 II Nr. 4 VwGO (§ 86a II Nr. 5 SGG) kann die sofortige Vollziehung angeordnet werden.

Im Beispielsfall Rn. 268 könnte also bei einer Zuwiderhandlung gegen das Musikverbot ein Zwangsgeld nach §§ 19 ff. LVwVG angedroht und festgesetzt werden.

Sie kann vom Betroffenen i. d. R. mit Rechtsbehelfen selbstständig angefochten werden (vgl. dazu näher Rn. 301 ff.).

Ihre Unwirksamkeit berührt den Bestand des VA, dem sie beigefügt ist, grundsätzlich nicht, da sie nicht Bestandteil der Hauptregelung ist.

Wäre im Beispielsfall Rn. 268 das Musikverbot nichtig oder würde es wegen Rechtswidrigkeit vom Gericht aufgehoben werden, hätte dies auf den Bestand der Gaststättenerlaubnis keinen Einfluss.

270In ihrer Eigenschaft als Nebenbestimmung ist die Auflage ihrerseits allerdings in ihrem Bestand und ihrer Durchsetzbarkeit von der Hauptregelung abhängig (sog. Akzessorietät):

Erst wenn der Berechtigte die begünstigende Hauptregelung nützt, gewinnt die Auflage rechtliche Bedeutung. Entfällt die Hauptregelung, so entfällt auch die Auflage.

Würde also von der Gaststättenerlaubnis im Beispielsfall Rn. 264 nicht Gebrauch gemacht, wäre diese nichtig oder würde sie vom Gericht bzw. der Behörde aufgehoben werden, so entfiele auch die Auflage.

Eine mittelbare Abhängigkeit des Haupt-VA von der Auflage zeigt sich darin, dass die Möglichkeit besteht, bei Nichtbefolgung der Auflage – anstelle einer selbstständigen Vollstreckung – den Haupt-VA nach § 49 II Nr. 2 LVwVfG (§ 47 I Nr. 2 SGB X) zu widerrufen. Bei der Wahl dieser beiden alternativen Möglichkeiten ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. Kopp/Ramsauer, § 49 Rn. 39).

Im Beispielsfall unter Rn. 264 müsste also bei einem Widerruf nach der Spezialregelung des § 15 III Nr. 2 GastG (!) z. B. geprüft werden, ob Verstöße gegen die Auflage häufig vorkommen, an ihrer Erfüllung ein erhebliches Interesse der Nachbarn besteht etc.

Zum Rechtsschutz gegen Auflagen vgl. Rn. 301 ff.

5.Auflagenvorbehalt

271Unter dieser Nebenbestimmung ist nach § 36 II Nr. 5 LVwVfG (§ 32 II Nr. 5 SGB X) ein „Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage“ zu verstehen. Die Behörde erhält damit also die Befugnis, auch noch nach Ergehen des VA Auflagen zu treffen. Dies entspricht einem Bedürfnis der Praxis, da die Verwaltung damit die Möglichkeit hat, auf eventuell zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht vorhersehbare Entwicklungen und Auswirkungen eines Vorhabens zu reagieren. Auch der Auflagenvorbehalt lässt – ebenso wie die Auflage – die Wirksamkeit des Haupt-VA unberührt. Allerdings hat der Auflagenvorbehalt im Gegensatz zur Auflage keine Verwaltungsaktqualität, weil es an einer Regelung i. S. d. § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) fehlt; eine solche wird lediglich für die Zukunft vorbehalten. Dogmatisch stellt die nachträgliche Anordnung von Auflagen dann einen Teilwiderruf der Hauptregelung dar.

272Zu beachten ist, dass weder die in einem Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Beifügung nachträglicher Auflagen (vgl. z. B. § 45 IV S. 2 SGB VIII, § 17 BImSchG, § 69a II GewO, § 12 II S. 2 AufenthG, § 5 GastG) noch ein entsprechender Vorbehalt im VA selbst alleinige Rechtsgrundlage für die Anordnung von Auflagen sein kann, vielmehr müssen diese – als belastende VAs – daneben auch durch eine materielle weitere Ermächtigungsgrundlage gedeckt sein (Rn. 282). Ebenso wie die Ausübung des Widerrufsvorbehalts stellt auch die nachträgliche Anordnung einer Auflage aufgrund eines Vorbehalts nach § 36 II Nr. 5 LVwVfG (§ 32 II Nr. 5 SGB X) einen neuen VA dar, der selbstständig angegriffen werden kann.

Beispiel: Ein Planfeststellungsbeschluss (s. § 74 LVwVfG) ergeht unter dem Auflagenvorbehalt, dass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen „Nachbesserungen hinsichtlich des Lärmschutzes auferlegt werden können“ (BVerwGE 112, 221).

Nicht ausdrücklich geregelt ist die Möglichkeit eines Vorbehalts zugunsten nachträglicher Befristungen und Bedingungen. Ihre nachträgliche Beifügung beinhaltet wegen der engen Verbindung zum VA dessen vollständige Aufhebung unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 LVwVfG (§§ 44 ff. SGB X) und den Erlass eines neuen bedingten oder befristeten VA (s. Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 56). Dieses Ziel kann jedoch besser durch einen Widerruf aufgrund eines entsprechenden Vorbehaltes nach § 36 II Nr. 3 LVwVfG (§ 32 II Nr. 3 SGB X) und anschließenden Erlass eines neuen VA erreicht werden.

6.Keine Nebenbestimmung: Die sog. modifizierende Genehmigung

273Keine Auflage i. S. d. § 36 II Nr. 4 LVwVfG (§ 32 II Nr. 4 SGB X) – und damit keine Nebenbestimmung – ist die sog. modifizierende Genehmigung – früher modifizierende Auflage genannt. Anders als die normale Auflage begründet sie keine zusätzliche Leistungspflicht neben der Hauptregelung. Vielmehr verändert sie den Inhalt der Hauptregelung selbst qualitativ gegenüber dem Antrag des Betroffenen. Der Bürger erhält etwas anderes, als was er beantragt hatte, ein sog. aliud (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.6.2010 – 8 BV 10.182, juris; Möhres/Bremer VR 1989, 405; Weyreuther, DVBl. 1984, 365 ff.).

Beispiele: Beantragt wird eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohnhauses mit Satteldach. Von der Baurechtsbehörde wird die Baugenehmigung jedoch unter der Auflage erteilt, anstelle des beantragten Satteldaches ein Flachdach zu errichten. Eine beantragte Baugenehmigung wird mit der Maßgabe erteilt, eine Ablösungszahlung als Ersatz für die Stellplatzverpflichtung zu zahlen (OVG Berlin, NVwZ 1997, 1005).

Bei einer beantragten Betriebserlaubnis für einen Kindergarten wird dem Einrichtungsbetreiber auch die Aufnahme von Kindern unter drei Jahren auferlegt. Damit würde dem Betreiber eine andere Erlaubnis als die für einen Kindergarten nach § 1 II KGaG (jetzt § 1 II KiTagG) erteilt, nämlich die für eine Tageseinrichtung mit altersgemischten Gruppen nach § 1 III KGaG/KiTagG (VGH BW, FEVS 49, 129, 133).

Die modifizierende Genehmigung stellt sich also in Wahrheit als eine – konkludente – Ablehnung des Antrages dar (der im 1. Beispielsfall ja auf ein Haus mit Satteldach gerichtet war), verbunden mit einer (Vorweg-)Genehmigung einer so nicht beantragten Bauerlaubnis. Der hierfür erforderliche Antrag des Begünstigten wird allerdings oft konkludent durch Gebrauchmachen von der Begünstigung erklärt (BVerwGE 36, 154).

Zum Rechtsschutz gegen modifizierende Genehmigungen siehe näher Rn. 306.

II.Abgrenzungsprobleme

274Ungeachtet der klaren inhaltlichen Definition der Nebenbestimmungen, wie sie sich aus § 36 II LVwVfG (§ 32 II SGB X) ergibt, bereitet ihre Qualifizierung in der Praxis nicht selten Schwierigkeiten. Diese beruhen nicht zuletzt darauf, dass – trotz der sich aus §§ 36, 37 I LVwVfG (§§ 32, 33 SGB X) ergebenden Verpflichtung zur inhaltlichen Bestimmtheit, die auch für Nebenbestimmungen gilt– wegen des damit verbundenen Arbeitsaufwandes bei der Beifügung von Nebenbestimmungen oft auf eine klare Terminologie verzichtet wird. So pflegen z. B. die Baugenehmigungen unter der Sammelbezeichnung „Baubedingungen“ von Zusätzen aller Art begleitet zu werden, ohne dass klar ersichtlich ist, ob es sich überhaupt und ggf. um welche Art von Nebenbestimmungen es sich handelt. Einige der in diesem Zusammenhang auftretenden Abgrenzungsprobleme sollen im Folgenden behandelt werden:

1.Abgrenzung zu sonstigen Nebenregelungen

275Keine Nebenbestimmungen im rechtstechnischen Sinne sind sonstige Nebenregelungen zum VA wie z. B. die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 II Nr. 4 VwGO (§ 86a II Nr. 5 SGG) oder die Kostenentscheidung.

2.Abgrenzung zu bloßen Hinweisen auf die Rechtslage

276Ebenfalls keine Nebenbestimmungen sind bloße Hinweise auf die Rechtslage, da sie keine Regelung beinhalten.

Beispiele: Eine Baugenehmigung wird „mit der Maßgabe“ erteilt, dass sie erlischt, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung mit der Bauausführung begonnen wird. Da es sich nur um einen Hinweis auf § 62 I LBO handelt, liegt keine auflösende Bedingung vor.

Eine Gaststättenerlaubnis wird unter dem Vorbehalt erteilt, dass sie bei unbefugter Änderung der Betriebsart widerrufen werden kann. Wegen § 15 III Nr. 1 GastG, der unmittelbar einen Widerruf der Erlaubnis in solchen Fällen zulässt, handelt es sich nur um einen Hinweis auf die Rechtslage, ohne dass dem Vorbehalt eine rechtliche Wirkung zukommt (sog. unechter Widerrufsvorbehalt mit nur deklaratorischer Wirkung).

3.Abgrenzung zu Inhaltsbestimmungen

277Keine Nebenbestimmungen sind ferner bloße Hinweise auf den Inhalt des VA (sog. Inhaltsbestimmungen), die erst den Gegenstand eines VA festlegen.

Beispiele: Eine Gaststättenerlaubnis wird mit der „Maßgabe“ erteilt, dass nur eine Schank- und Speisewirtschaft und keine Nachtbar betrieben werden darf. Es liegt keine Auflage vor, da die Gaststättenerlaubnis gem. § 3 GastG von vornherein nur für eine bestimmte Betriebsart erteilt wird. Die „Maßgabe“ konkretisiert daher lediglich den sich bereits aus der Erlaubnis selbst ergebenden Inhalt des VA. Soweit der Antragsteller hingegen die Erlaubnis für den Betrieb einer Nachtbar beantragt hätte, würde es sich um eine modifizierende Auflage handeln (vgl. Rn. 273). Die einer Erlaubnis zum Umbau und Betrieb einer Tankstelle beigefügte Maßgabe, dass beim Betanken von Kraftfahrzeugen frei werdende Kohlenwasserstoffdämpfe durch ein Gasrückführungssystem in den Vorratstank zurückzuführen sind, stellt lediglich eine Genehmigungsinhaltsbestimmung dar (vgl. VGH BW, VBlBW 1994, 23).

4.Abgrenzung zum Vorbehalt der endgültigen Entscheidung

278Keine Nebenbestimmung ist auch der Vorbehalt der endgültigen Entscheidung bei vorläufigen Bescheiden oder bei Vorbescheiden.

Entweder hat eine derartige vorläufige Mitteilung noch nicht den Charakter eines VA (so BVerwGE 13, 248 zum Fall einer vorläufigen Besoldungsmitteilung) oder, wenn sie VA ist, stellt die Vorläufigkeit deren Regelungsinhalt dar (so BVerwG, DVBl. 1992, 52 zur alarmrechtlichen Genehmigung für einen Probebetrieb unter Vorbehalt).

5.Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung

279Innerhalb der Nebenbestimmungen selbst bereitet insbesondere die Abgrenzung zwischen Auflagen und Bedingungen größere Schwierigkeiten.

Beispiel: Eine Gaststättenerlaubnis nach §§ 2, 3 GastG wird mit der „Maßgabe“ erteilt, dass eine bestimmte weitere Lärmschutzvorrichtung angebracht wird, um Lärmbelästigungen für die Nachbarn zu vermeiden.

Die Unterscheidung zwischen Auflage oder Bedingung ist hier wichtig. Handelt es sich um eine Auflage, so könnte von der Erlaubnis auch schon vor Anbringen der Lärmschutzvorrichtung Gebrauch gemacht werden. Handelt es sich dagegen um eine aufschiebende Bedingung, so entfaltet die Erlaubnis bis zum Anbringen der Lärmschutzvorrichtung noch keine rechtliche Wirkung (s. Rn. 265).

280Die begriffliche Abgrenzung zwischen beiden Nebenbestimmungen ist klar. V. Savigny (System des heutigen römischen Rechts, 1840, Bd. 3, S. 231) drückt es plastisch aus in der Formel: „Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht, der Modus (Auflage) zwingt, suspendiert aber nicht“. Das bedeutet, dass die Bedingung die Wirkung des Haupt-VA aufschiebt bzw. auflöst; die Auflage dagegen mit Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchsetzbar ist. Unklar bleibt aber häufig, wie auch im Beispiel Rn. 279, welche Nebenbestimmung die Behörde nun konkret getroffen hat. In einem solchen Falle muss der erklärte Behördenwille durch Auslegung ermittelt werden. Entscheidend dabei ist – und dies folgt dem allgemeinen Auslegungsgrundsatz – wie die getroffene Regelung nach ihrem objektiven Erklärungswert und den sonst dem Betroffenen bekannten Umständen nach Treu und Glauben zu verstehen ist. Es kommt also entscheidend auf den Empfängerhorizont an.

281Im Einzelnen kann zur Ermittlung des erklärten Behördenwillens auf folgende Kriterien abgestellt werden: Zunächst ist mit der Wortauslegung zu beginnen. Die von der Behörde gewählte Kennzeichnung ist immer ein gewichtiges Indiz für die Art der Nebenbestimmung (so z. B. wenn in einer Genehmigung ausdrücklich zwischen Auflagen und Bedingungen unterschieden wird – vgl. BVerwGE 29, 261; BVerwG, DÖV 1974, 380, 381). Diese hilft allerdings in den Fällen nicht weiter, in denen sich die Behörde einer unklaren Terminologie (wie auch im Beispielsfall Rn. 279) bedient. Im Übrigen ist – auch bei eindeutiger Bezeichnung – letztlich immer der materielle Gehalt entscheidend. Die gesetzeskonforme Auslegung wird relevant in Fällen, in denen nur eine Art der Nebenbestimmung rechtmäßig ist. Da davon auszugehen ist, dass die Verwaltung rechtmäßig handeln will, kann im Zweifel also diejenige Nebenbestimmung angenommen werden, die den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Im Beispielsfall unter Rn. 279 hilft diese Art der Auslegung allerdings auch nicht weiter, da nach § 36 I LVwVfG i. V. m. § 4 GastG sowohl eine Bedingung als auch eine Auflage rechtlich zulässig wären.

Letztendlich ist teleologisch auszulegen, d. h. orientiert an den unterschiedlichen Rechtswirkungen von Auflage und Bedingung. Soll der Betroffene, wenn er der Nebenbestimmung nicht genügt, die Begünstigung wieder verlieren oder gar nicht erst von ihr Gebrauch machen dürfen, so liegt eine Bedingung vor. Soll die Genehmigung jedoch unabhängig von der Erfüllung der Verpflichtung Rechtswirkung erlangen und behalten mit der Möglichkeit für die Behörde, die Erfüllung der Nebenbestimmung selbstständig erzwingen zu können, so liegt eine Auflage vor.

C.Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit

282Bei der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen geht es um die Frage, ob und wann einem VA Nebenbestimmungen beigefügt werden dürfen. Da Nebenbestimmungen zu begünstigenden VAs den Anspruch des Begünstigten einschränken und insoweit immer eine Belastung darstellen, ist die Frage der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen somit ein Problem des Vorbehalts des Gesetzes. Danach bedürfen jedenfalls belastende VAs einer gesetzlichen Ermächtigung (vgl. Rn. 153 f.). Daneben dürfen Nebenbestimmungen natürlich auch sonst nicht gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen (Prinzip des Vorranges des Gesetzes – vgl. Rn. 155 f.). Im Einzelnen richtet sich dabei die Frage der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmungen nach den Regeln über den fehlerfreien VA (Rn. 350 ff.). Sie sollen hier nur insoweit angesprochen werden, als es sich um typische Fehler bei Nebenbestimmungen handelt.

I.Zulässigkeit

283Ob VAs mit Nebenbestimmungen versehen werden dürfen, richtet sich vorrangig nach besonderen gesetzlichen Regelungen (§ 1 LVwVfG). Bei diesen Spezialregelungen finden sich solche, die die Beifügung von Nebenbestimmungen verbieten (z. B. § 15 IV PBefG,), als auch solche, die sie ausdrücklich gestatten (z. B. §§ 45 IV S. 1 SGB VIII, § 12 II, IV AufenthG) oder sogar gebieten (z. B. § 74 II S. 2 LVwVfG). Soweit aber § 36 LVwVfG (§ 32 SGB X) als allgemeine Regelung zur Anwendung kommt, ist für die Frage der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen entscheidend, ob eine gebundene Entscheidung (Abs. 1) oder ein Ermessensakt (Abs. 2) vorliegt.

1.Nebenbestimmungen beim gebundenen Verwaltungsakt

284Liegt ein Fall der gebundenen Verwaltung vor, so besitzt der Bürger einen Rechtsanspruch auf Erteilung des VA, der durch die Beifügung von Nebenbestimmungen geschmälert wird. Diese sind daher beim gebundenen VA nach § 36 I LVwVfG (§ 32 I SGB X) grundsätzlich unzulässig („nur“!).

Beispiel: Liegen die Voraussetzungen eines gebundenen begünstigenden VA (hier Anerkennung als Ersatzschule nach § 10 I PSchG BW) im Zeitpunkt seines Erlasses sämtlich vor, darf er nicht nach § 36 I Alt. 2 LVwVfG mit dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall versehen werden, dass diese Voraussetzungen künftig wegfallen (BVerwG NVwZ 2016, 699).

Eine Baugenehmigung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, kann nicht mit einer Nebenbestimmung versehen werden, durch die die Errichtung eines weiteren gesetzmäßigen Vorhabens ausgeschlossen wird, auch wenn sich der Bauherr mit einem solchen Verzicht einverstanden erklärt (vgl. OVG Lüneburg, NJW 1978, 2260).

Von diesem Grundsatz gibt es zwei Ausnahmen:

285 a) Zulässigkeit kraft Rechtsvorschrift . Nebenbestimmungen sind nach Abs. 1 zulässig, wenn sie durch Rechtsvorschrift ausdrücklich zugelassen sind.

Beispiele: § 5 GastG, § 33a I S. 3 und § 33d I S. 2 GewO, § 12 I S. 1 BImSchG, §§ 3 II, 9 I S. 1 GastG, § 45 IV S. 1 SGB VIII.

286 b) Nebenbestimmungen zur Ausräumung von Versagensgründen . Nebenbestimmungen sind ferner dann zulässig, wenn sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des VA erfüllt werden (§ 36 I LVwVfG, § 32 I SGB X), m. a. W.: zur Ausräumung von Versagungsgründen. Dadurch soll es der Behörde im Interesse des Bürgers ermöglicht werden, in sachlich begründeten Fällen eine abschließende Sachentscheidung ausnahmsweise auch bereits schon zu einem Zeitpunkt zu treffen, in dem noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigung erfüllt bzw. nachgewiesen sind. Grund dieser Ermächtigung zur Beifügung von Nebenbestimmungen ist nicht zuletzt die Verfahrensökonomie, die verlangt, dass behördliche Entscheidungen nicht mehr als unbedingt nötig zu Lasten des Bürgers verzögert werden.

Beispiel: Von 15 für eine Bewilligung notwendigen Voraussetzungen sind 14 nachgewiesen. Nach dem Sachstand ist davon auszugehen, dass auch die verbleibende noch erfüllt wird. In diesem Falle kann es sachgerecht erscheinen, die Genehmigung mit einer Nebenbestimmung zu erteilen, die die Erfüllung der noch fehlenden Voraussetzung sicherstellen soll.

287Die Entscheidung der Behörde, ob und ggf. welche Nebenbestimmungen sie in einem solchen Falle einem VA beifügt, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen („darf“, vgl. BVerwG NVwZ 2016, 699).

Allerdings beinhaltet diese Möglichkeit keine allgemeine Ermächtigung für die Behörde, von der Erfüllung zwingender Genehmigungsvoraussetzungen abzusehen und sich stattdessen mit Nebenbestimmungen zufrieden zu geben, die sicherstellen sollen, dass die Genehmigungsvoraussetzungen in Zukunft eintreten (s. näher Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 41 ff.).

Beispiel: Unzulässig wäre eine Nebenbestimmung, die den Eintritt der Rechtswirkungen des VA pauschal davon abhängig machen würde, dass die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Die Behörde würde damit gegen ihre Verpflichtung verstoßen, das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen selbst zu prüfen (vgl. dazu BGH, NJW 1970, 1178). Siehe VGH BW, DVBl. 1995, 1025 zur Auflage, bei der Genehmigung von Atomkraftwerken, Sicherheitsnachweise beizubringen.

Darüber hinaus gibt es auch Fälle, in denen bestimmte wesentliche Voraussetzungen ihrer Natur nach bereits im Augenblick der Erlaubniserteilung vorliegen müssen und daher nicht durch eine Nebenbestimmung abgesichert werden dürfen.

Beispiele: Unzulässig wäre die Erteilung einer Fahrerlaubnis nach § 2 StVG unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Antragsteller geeignet sei oder die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis unter der Bedingung, dass die Zuverlässigkeit nachgewiesen werde.

288Andererseits kann es auch Fälle geben, in denen die Behörde wegen des Prinzips der Verhältnismäßigkeit (vgl. Rn. 187 ff.) dazu verpflichtet ist, anstelle einer an sich möglichen Ablehnung des Antrages die Genehmigung unter Nebenbestimmungen zu erteilen. Dies betrifft vor allem solche Fälle, in denen geringfügige gesetzliche Versagungsgründe durch Bedingungen oder Auflagen beseitigt werden können. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit führt in solchen Fällen zu einer Reduzierung des der Behörde nach § 36 I LVwVfG (§ 32 I SGB X) zustehenden Ermessens auf Null (vgl. Rn. 201 ff.).

Beispiel: Keine Ablehnung einer Baugenehmigung für ein Hochhaus, wenn lediglich die nach § 35 IV Nr. 2 LBO vorgesehenen Flächen zum Abstellen von Kinderwägen zum Teil fehlen und deren Anlage durch Auflage gesichert werden kann.