Kitabı oku: «Guerra, política y derecho»

Para mis nietos Luka y Anna Hlum Borrero, con la esperanza de que sus vidas discurran en un mundo sin guerras.

AGRADECIMIENTOS

Agradezco de manera muy especial a la Escuela Superior de Guerra de las Fuerzas Militares de Colombia, institución que me dio el estímulo y el apoyo necesarios para terminar los trabajos iniciados en mi cátedra sobre la Guerra en la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia. Agradezco igualmente a la Universidad El Bosque, por su interés en estos escritos para su publicación y difusión.

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BORRERO MANSILLA, Armando

Guerra, política y derecho / Armando Borrero Mansilla -- Bogotá : Universidad El Bosque, Vicerrectoría de Investigaciones, 2017.

166 p.

ISBN 978-958-739-098-8 (Impreso)

ISBN 978-958-739-099-5 (Digital)

1. Derecho Internacional humanitario 2. Derechos Humanos 3. Violencia – Consecuencias 4. Política y Guerra 5. Fuerzas armadas – Colombia.

Fuente. SCDD 23ª ed. – Universidad El Bosque. Biblioteca Juan Roa Vásquez (Julio de 2017).

Guerra, política y derecho

1ª edición, septiembre de 2017

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© Universidad El Bosque

© Editorial Universidad El Bosque

© Armando Borrero Mansilla

ISBN: 978-958-739-098-8 (impreso)

ISBN: 978-958-739-099-5 (digital)

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Tabla de contenido //

Introducción

Capítulo 1. La crisis del derecho de la guerra

Antecedentes históricos del derecho de la guerra

• La constitución del derecho de la guerra

• El reino de lo secular y el derecho de la guerra. La autonomía de la política

• De la teología a la ciencia y al pensamiento secular

El derecho internacional humanitario

• Las guerras de liberación nacional y el jus ad bellum

• Las guerras revolucionarias

• El terrorismo

• La privatización de las guerras

• Las guerras híbridas

• El traslado de la batalla a las áreas urbanas

La pérdida de las referencias de la guerra clásica

• La violencia, el derecho natural y el derecho positivo

• La transformación de la guerra y sus consecuencias en la aplicación del derecho

• ¿Misiones militares o misiones policiales?

• Los terrorismos no revolucionarios y los negocios ilegales

La necesidad militar y los conflictos asimétricos

El caso colombiano

• ¿DD. HH. O DIH?

• Las zonas grises en las operaciones de contrainsurgencia

• Las dificultades para superar las indefiniciones

El combate urbano, ejemplo de las dificultades

• La deconstrucción del espacio urbano para el combate

• El papel de la teoría: ¿determinante o justificación a posteriori?

• El golpe al derecho de la guerra: ¿estocada final y cremación?

Referencias

Capítulo 2. La vigencia del pensamiento de Carl von Clausewitz

La guerra es la política: los intentos de refutación

La decisión de la guerra: ¿la conciencia o el azar?

Las lecturas de Clausewitz

El pensamiento esencial

Referencias

Capítulo 3. La defensa: la forma más fuerte de la guerra

Consideraciones generales

El balance estratégico

La teoría del balance ataque-defensa

La teoría tecnológica del balance ataque-defensa

Conclusión

Referencias

Capítulo 4. Mala política, mala guerra, mala paz

La mala política

• El disturbio alemán

• La decadencia austro-húngara

• La decrepitud otomana

El proceso tortuoso para tomar decisiones

• Los Imperios centrales

• La Entente

La mala guerra

La mala paz

Referencias

Capítulo 5. Las relaciones civiles-militares en Colombia: el encuentro con la sociedad

Quis custodiet ipsos custodes?

La gestión de la defensa en América Latina

El encuentro entre fuerzas armadas y sociedad

• Los militares, la política y la sociedad: una revisión teórica necesaria

• La interacción Estado-sociedad

• Las alianzas militares con sectores sociales privilegiados

Referencias

Introducción

La guerra es un fenómeno social de dimensiones trágicas, a la par que es también espectacular. La descripción puede atrapar una y otra características. Pero los intentos explicativos se estrellan contra una entidad inasible, rebelde a las categorías que pretenden develar su naturaleza. La guerra es uno de los desafíos mayores de las ciencias sociales. Mientras un investigador de las ciencias naturales puede circunscribirse a cuerpos conceptuales relativamente recientes, el de las ciencias sociales puede comprobar que en la obra de Tucídides, veinticuatro siglos atrás, se encuentran ya elementos para la interpretación de la guerra, tan útiles, si no más, que los intentos de la actualidad.

El párrafo anterior no es invitación al desaliento. Es cierto que la presentación del objeto de investigación no está a salvo del repudio que producen la sinrazón y la crueldad de lo que es la guerra en la práctica. Pero un fenómeno siempre presente en la historia de los humanos merece el intento de acercarse con objetividad y desprevención, más allá de las urgencias morales que miran por una intención “terapéutica”, vale decir, por un conjunto de prácticas y conocimientos orientados al tratamiento de la dolencia. La guerra debe ser vista como un fenómeno social más, sin que el enfoque reduzca, en otro plano, las dimensiones éticas que tiene. Estas últimas encuentran su nicho en la reflexión filosófica. A la ciencia toca la búsqueda de las causas y de las formas que asume.

En los tiempos actuales, la concepción de la guerra como intrínsecamente mala tiene una aceptación muy elevada. Pero, aun si se acepta plenamente esa calidad de maldad, la calificación no se contrapone con la posibilidad de la guerra inevitable o la guerra justificada. En el largo debate sobre el concepto de “guerra justa” siempre aparece el argumento de que los dos bandos, en medio de la confusión producida por las medias verdades, consideran justa su causa. Pero no es el punto central. El asunto estriba en los criterios que definen una causa como injusta o criminal. Tales criterios se fundan en valores, y también en estos hay espacios de relatividad moral. Sin embargo, existen situaciones límite, en las cuales no queda duda razonable sobre la necesidad de combatir. Ante una amenaza como el nazismo hitleriano, irracional y criminal, pocos pacifistas considerarían la abstención.

Para empezar una guerra no es necesario que haya dos partes desde el inicio: una de las partes puede crear la otra por reacción. Nunca en la historia ha faltado un bando que quiera imponer algo por la fuerza. A los amenazados les resta decidir si resisten la imposición, o si la aceptan. Es común en la historia que solo uno sea el que llama a la guerra. La calificación de la causa cae en el campo de la ética. Pero en la práctica política el asunto no es fácil. La confusión reina con frecuencia.

La solución de los instrumentos que pretenden regular un orden mundial ha sido, en el período más reciente de la historia, proscribir la guerra como medio de trámite de disputas entre Estados. Es el intento plasmado en la Carta de las Naciones Unidas, y constituye un avance frente a la manera como se trataba el derecho de hacer la guerra, en adelante ius ad bellum, en el Estado westfaliano de soberanía excluyente en la materia. Desde 1945 existe una institucionalidad que reduce la autonomía del Estado para disponer de la guerra como un instrumento válido para resolver disputas o, simplemente, ganar ventajas en una competencia entre Estados. El Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas asume el papel de calificador y de movilizador de sanciones, si es necesario. No se puede hablar de éxito total, ni de equidad en el tratamiento de los conflictos, pero no hay duda de que es un paso adelante en el difícil camino de proscribir, o por lo menos limitar, las guerras en el mundo.

Además de los avances para la regulación del derecho de hacer la guerra, también se ha fortalecido –particularmente desde el siglo XIX – el derecho que regula la conducta de los enfrentados en el desarrollo de la guerra. Desde la antigüedad se conocen usos y prescripciones –ora religiosos, ora de honor, ora de costumbres– que limitan las conductas de los combatientes y buscan paliar algunos de los peores efectos de las guerras. Ese derecho, básicamente consuetudinario, se transformó en Occidente de manera paulatina en un derecho secular y codificado dentro del derecho internacional. Es en la actualidad el derecho internacional humanitario, conocido generalmente como la suma del derecho de La Haya, en esencia convencional (medios y métodos de hacer la guerra), y el derecho de Ginebra (protección de los no combatientes), consolidados en el siglo XX.

El tema del primer ensayo que se presenta a la consideración de los lectores es la interrelación entre el derecho internacional de los conflictos armados y la realidad del fenómeno social y político que ese derecho pretende regular –la guerra– en los tiempos actuales. El punto central es el dilema que se vive hoy, cuando las normas, que en un pasado relativamente reciente se consolidaron como un cuerpo de derecho acatado en el orden internacional, se han convertido en letra casi que muerta, por causa de las transformaciones que ha sufrido la guerra en los últimos tiempos, particularmente desde la Segunda Guerra Mundial.

La humanidad sufrió dos grandes convulsiones durante el siglo XX, las llamadas guerras mundiales. La primera se acercó más al tipo susceptible de ser regulado por el comúnmente llamado derecho de la guerra, en tanto guerra interestatal llevada a cabo con ejércitos que respondían al modelo clásico de ejércitos regulares. La segunda todavía se mantuvo en el plano de las guerras interestatales, pero en su desarrollo bullían ya los gérmenes de procesos que más adelante iban a subvertir los conceptos de regularidad y guerra convencional.

Lo ideológico tuvo un protagonismo claro e importante en esta segunda guerra, que fue más extensa y prolongada, y el combatiente irregular, aunque no fue actor predominante ni modalidad decisiva, sí apareció con fuerza en varios de los teatros de operaciones. Las prácticas criminales en gran escala, especialmente las del nazismo alemán, se ligaron a la guerra, a despecho de las diferencias conceptuales entre uno y otro tipos de violencia. El terror acotado de la guerra convencional sintió la vecindad incómoda del terror libre de ataduras y de los adelantos técnicos que llevaron la guerra de las líneas del frente a la geografía entera de las sociedades.

La intromisión de las ideologías, no del todo desconocidas en los montajes de las guerras, pero al menos contenidas y sin la presencia explícita que entonces llegaron a tener, llevó la guerra de los intereses materiales transables a los “trances existenciales” surgidos de las amenazas a las culturas, identidades, valores, visiones del mundo y estilos de vida, y de contera a los odios irredimibles, a las deshumanizaciones mutuas de los contendores, al tránsito de la enemistad limitada a la enemistad entendida como imposibilidad de coexistir sobre la faz del planeta.

Por otra parte, formas de violencia inaceptable dentro de lo que se define como guerra, de las cuales el mejor ejemplo es el terrorismo, comenzaron a asociarse a las guerras bajo el alero permisivo de la irregularidad. La violencia terrorista es criminal a la luz de todo derecho vigente y no se ejerce para derrotar militarmente a un enemigo: es una violencia extorsiva que se aplica para lograr concesiones a favor de quien la ejerce a cambio de no ejercerla. Pero se juntó con la guerra como una especie de táctica auxiliar utilizada para aterrorizar y desmoralizar al contendor, o para quitarle –o limitarle– bases sociales y políticas.

Entre tanto, y también como consecuencia de las dos guerras mundiales, el derecho internacional logró incorporar finalmente, en la Carta de las Naciones Unidas, la prohibición del uso de la fuerza como medio para resolver disputas internacionales y la limitó a casos de defensa legítima y situaciones de intervención, bajo las normas del Consejo de Seguridad de la ONU.

A pesar de estos avances y de la progresiva ampliación del ámbito de la intervención humanitaria, cada vez más cerca de una legitimidad plena, las confrontaciones desreguladas de orígenes diversos (liberación nacional, revolución política, luchas interculturales, interétnicas o religiosas: separatismo, bonanzas económicas ilegales y su consecuencia, grupos armados delincuenciales pero combatientes contra la institucionalidad estatal) han llevado a conflictos por fuera del derecho y alejados de la posibilidad de resolución mediante los instrumentos de la institucionalidad internacional, previstos para situaciones susceptibles de ser encuadradas en normas.

El primer paso de un irregular es ponerse fuera del derecho. En adelante, todo se adentra en el reino de lo imprevisible. Durante el primer período subsiguiente a la última conflagración mundial, la discusión sobre el derecho de la guerra se centró en el jus ad bellum, el derecho de hacer la guerra por parte de insurgencias nacionalistas que buscaban la independencia de sociedades colonizadas, o de insurgencias políticas que buscaban cambios revolucionarios por medio de guerras internas. Unas y otras llevaron al problema de la exigibilidad del jus in bello (el derecho en la guerra, referido a la protección de los no combatientes y a los medios y métodos de hacer la guerra) a los combatientes considerados irregulares. El debate cobró, y cobra todavía, la forma de una discusión en la que el derecho convencional es puesto en cuestión por consideraciones de moralidad política.

Las cuestiones morales giran, en primer lugar, sobre el derecho que tienen los pueblos colonizados a constituir Estados propios, y en segundo lugar, al supuesto derecho de los grupos revolucionarios a disponer de medios y métodos prohibidos para hacer la guerra, con el argumento de necesidad hecha virtud: si no disponen de recursos iguales a los del enemigo, pueden apelar a lo no convencional para promover sus objetivos. Más peso ha tenido el primero, apoyado por el anticolonialismo creciente en el siglo XX. Más difícil de aceptar el segundo, por razones de humanidad.

Pero no se detienen allí los embates al derecho. Otras facetas del problema emergen y anticipan lo que sucede en el mundo actual bajo la forma de las guerras desreguladas de todo tipo, especialmente las llamadas de manera novedosa con un concepto que describe mejor la confusión, el de “guerra híbrida”. Este concepto no solo da cuenta de las posiciones de los bandos no estatales, sino que engloba la conducta de Estados que justifican una defensa basada en formas que subvierten el derecho que supuestamente deberían guardar los Estados. Incluye también conflictos en los cuales surge otra modalidad, la constituida por grupos, más delincuenciales que rebeldes, enfrentados a los Estados. Si bien no tienen propósito político, producen consecuencias políticas y pueden, eventualmente, ligarse a conflictos políticos, lo que lleva al extremo las confusiones de la era que comienza en el siglo XXI.

En el trasfondo están las mutaciones del Estado. El Estado nacional moderno sigue vivo, en medio de su crisis, como el marco regulatorio más importante de la vida social en todo el planeta. Pero ha desaparecido la soberanía excluyente del Estado westfaliano, al compás de la globalización de la economía, la cesión de soberanía a instancias supranacionales y las enormes disparidades de poder entre los Estados. Esa pérdida de la soberanía excluyente y sacralizada –que en muchos aspectos es un avance de la política internacional– tiene hoy una piedra de toque que es una espada de doble filo: el derecho de intervención en los asuntos internos de los Estados cuando se dan situaciones límite por causa de conflictos. La soberanía se limita y hasta se anula cuando se llega al punto de justificar la intervención armada en Estados soberanos, bajo la forma de “intervención bélica humanitaria”, derecho de nuevo cuño en el mundo de hoy. El segundo filo de la espada es la doble moral con la que se toma la decisión de la intervención: no hay un rasero uniforme para todos los conflictos.

La crisis del Estado tiene las consecuencias mencionadas y otras más. La principal para el objeto de este trabajo es el surgimiento de guerras promovidas por grupos sin fundamento nacional alguno, guerras que se hacen en nombre de colectivos identificados por la cultura y la civilización, la religión, la raza o la ideología. Tal es el mundo en que vivimos: un mundo de cambio incesante en el que una parcela inestimable del derecho, el derecho de la guerra, se erosiona.

El segundo ensayo se refiere a la crítica del pensamiento sobre la guerra. El tema es la vigencia del pensamiento de Carl von Clausewitz. El ensayo defiende la pertinencia y la utilidad esclarecedora de la obra clásica del gran teórico de la guerra. El pensamiento de Clausewitz ha sufrido toda clase de embates descalificadores, sin que el edificio conceptual se haya derrumbado.

Se da en la historia del pensamiento un fenómeno de apariencia curiosa y más frecuente de lo que se supone comúnmente: que una obra sea leída y mejor comprendida por el bando contrario al de su autor. La obra de Clausewitz, un militar monárquico y conservador, ha sido menos comprendida por sus afines ideológicos que por los bandos revolucionarios contrarios a su visión. Fue la izquierda revolucionaria la que entendió el potencial de la definición de la guerra hecha por el general prusiano; fueron Lenin y Mao quienes dieron a la concepción clausewitziana su justa interpretación. Lo esencial de la obra es que la guerra es la política misma, y que esta tiende a los extremos. No necesariamente la política de un Estado: la de un partido político, de una clase social, de un grupo cualquiera. Los límites para frenar la marcha a los extremos, los que pretenden establecer el derecho de la guerra y la idea de la regularidad, pueden ser vistos de una manera diferente a la que impone un derecho positivo, cuando la guerra se califica, desde la ideología, como justificada por unos fines y llevada a cabo por irregulares. Desde la segunda mitad del siglo XX, la irregularidad crece y se enseñorea de la guerra.

El tercer ensayo se centra en otra definición de Clausewitz: la defensa es la forma más fuerte de la guerra. Durante la Guerra Fría, no faltaron los críticos que vieron en la teoría del “balance estratégico” una negación del aserto expuesto en De la guerra. El ataque podía ser la forma más fuerte. Llegó a acariciarse la ilusión de poder asestar un primer golpe que paralizara la posibilidad de una réplica enemiga, ilusión peligrosa entre superpotencias atómicas. Pero la lógica restableció la primacía de la formulación inicial. Para que el ataque sea la opción preferida, se necesita una superioridad notable que asegure el éxito. Por tanto la defensa es, puntualmente, en cada situación específica, la forma que alcanza el éxito con menos fuerzas en juego.

La relación ataque-defensa es compleja y Clausewitz no dejó de ver que, a lo largo de una guerra, debe llegar el momento de la ofensiva decisiva. Pero la defensa puede ser vista como la manera de desgastar la superioridad de un contendor y como factor de cambio en el balance estratégico para pasar al ataque. La formulación de Clausewitz no es ocasión para meras especulaciones teóricas. Es fundamento de políticas disuasivas, capaces de prevenir la guerra, y por eso tiene sentido debatir tanto su permanencia como su pertinencia en la construcción de las políticas de defensa y seguridad.

El cuarto ensayo aborda el examen de las políticas que llevaron a la tragedia europea que fue la Primera Guerra Mundial. La teorías de Clausewitz sobre la naturaleza política de la guerra encontraron su confirmación en la realidad cuando, tanto conformaciones gubernamentales que separaban política interna, diplomacia y establecimientos militares, como planeamientos militares que no tomaron en cuenta las realidades políticas, llevaron al desastre todo un orden internacional: desaparición de tres Imperios, muerte y desolación en una escala no vista antes, y ruina moral de todo un continente.

Alemania y Rusia fueron los mejores ejemplos de ese divorcio previo a las decisiones sobre la guerra y la paz. El Gobierno alemán fue a la guerra conscientemente: quería un Imperio en el Oriente europeo. La guerra era el camino, pero no se les escapaba a los dirigentes de la época el peligro que significaba una guerra en dos frentes. Para evitarlo, planearon atacar primero a Francia y derrotarla –según el plan– en seis semanas, mientras Rusia, cuya movilización se sabía lenta, se preparaba para pasar a la ofensiva. Como atacar la fortificada frontera germano-francesa era riesgoso en alto grado, no tuvieron mejor idea que atacar por Bélgica, la región más vulnerable de las fronteras orientales francesas.

Era un plan militar sobre mapas, no sobre realidades, y menos sobre realidades de política. Así como los alemanes no querían una guerra en dos frentes, tampoco querían que el rival más fuerte, el Imperio británico, interviniera en el conflicto. Consiguieron lo uno y lo otro. La guerra corta que previeron se convirtió en una larga de cuatro años.

El gobierno del canciller alemán Bethmann Hollweg se enteró del plan quince días antes de comenzar la guerra. El Estado Mayor no reportaba a la cabeza política del Gobierno alemán sino directamente al Emperador, cuyas capacidades eran, por decir lo menos, discutibles. Los militares diseñaron, sin intromisión alguna de la administración civil, un plan puramente militar. Invadir Bélgica era provocar la intervención de la Gran Bretaña como Estado garante de la neutralidad belga. No solo esa garantía jugaba a favor de ir a la guerra. También la tradición histórica de las intervenciones británicas por siglos, cada vez que una gran potencia continental pretendía asentarse en las costas flamencas. Cambiar un plan con los ejércitos en movimiento era renunciar a la guerra hasta nueva oportunidad. Solo quedó la esperanza incierta de que los británicos no intervinieran. Pero cruzar los dedos no ha sido nunca una estrategia comprobada para convertir deseos en realidades. Alemania obtuvo lo peor de lo que no quería: enfrentar no solamente a Francia, sino también a una potencia más fuerte.

En 1916 pudo haberse negociado. Pero el Imperio alemán no cedía en sus objetivos iniciales. Aunque ya resultaba evidente que la guerra era incierta, la obsesión de la conquista seguía fija en la mentalidad de la dirigencia. En 1918, Alemania tampoco tuvo en cuenta la política. Derrotada Rusia, la avidez imperial la llevó a ocupar todo el territorio que el régimen bolchevique naciente estuviera dispuesto a entregar con tal de tener paz para salvar su revolución. De esta manera, las fuerzas que debían haber quedado libres para reforzar el frente occidental, el fundamental, se utilizaron para mantener un territorio inmenso. Actuaron como si estuvieran en el primer día de la guerra y no al borde del colapso que llegó ese mismo año.

Rusia fue otro caso de diseño estatal obsoleto e ineficaz. Tampoco allí las voces de la política tuvieron acceso al autócrata que todo lo decidía. Lo que pudo ser razonable no tuvo lugar en los escenarios del poder. La fatalidad del desencadenamiento de la guerra no fue tal. No hay fatalidades, siglos atrás lo había enseñado Maquiavelo. Primó la desorientación política del príncipe.

En el quinto ensayo se roza la situación colombiana. El encuentro de una fuerza militar con su propia sociedad, que es el caso de los conflictos internos, implica distorsiones indeseables. Lo que interesa de este corto escrito es la consideración de las condiciones objetivas que conducen a alianzas poco balanceadas: confianza para unos sectores sociales, y desconfianza para otros; apoyo para intereses que no son los generales, y olvido de los menos favorecidos. El análisis corriente en Colombia ha dado el privilegio a los factores ideológicos y poco se ha interesado en la investigación de las relaciones del Estado (Un Estado que no alcanza el grado de homogeneidad sugerido por la definición de Max Weber) con los distintos sectores de la sociedad a la que regula.

Un Estado actúa de manera diferenciada según los tipos de funcionariado implicado, y según las características regionales (grados de desarrollo económico, factores culturales, etc.) o las clases sociales (por necesidades de apoyo, en función de los recursos de control social que puedan detentar los grupos). El análisis debe ir más allá de las inclinaciones ideológicas, para explicar las contradicciones entre las políticas de Estado expresas y la realidad de su aplicación en el terreno. La paz que se entrevé puede ser la oportunidad para la recuperación del equilibrio. Jamás ha sido más cierta que en estas épocas la afirmación de Michael Howard según la cual, para hablar de paz, se debe tener una comprensión clara de lo que es la guerra.

Capítulo 1 //
La crisis del derecho de la guerra

Je combattrai pour l’homme. Contre ses ennemis.

Mais aussi contre moi-même.

Antoine de Saint-Exupéry

Antecedentes históricos del derecho de la guerra

Una de las más grandes conquistas de la cultura occidental es la construcción de un derecho de la guerra. En apariencia, un derecho que pretenda sujetar la guerra es una antinomia. Sin embargo, en las condiciones históricas estimuladas por la geografía –el mar Mediterráneo, que propició los contactos intensos entre los pueblos llegados a sus orillas–; por la aparición de un Imperio, el romano, con pretensiones universales; por el desarrollo del pensamiento griego, especialmente su concepción del logos como cualidad diferenciadora de lo humano; y por la religión judía que, además de la idea de un dios único, aportó el germen de un concepto de universalidad: aunque religión tribal todavía, su deidad se definía como creador de todo lo existente.

En ese contexto fue posible el nacimiento de una religión universal, el Cristianismo, y de los conceptos de universalidad y humanidad. El Imperio romano, por necesidad política, rompió la solidaridad de los lazos de sangre como factor de identidad predominante en las sociedades de la antigüedad, cuando extendió la ciudadanía a todos los hombres libres de las ciudades del Imperio. El pensamiento griego, la razón especulativa, fundamentó a la idea de humanidad, y el giro que le dio san Pablo a la prédica cristiana, cuando la orientó de preferencia a los gentiles, hizo posible esa religión universal. Más adelante, cuando el emperador Constantino instrumentalizó el Cristianismo como soporte del poder político, introdujo en la historia la posibilidad de una diferenciación entre el poder político y la religión. Cuando el Imperio se desintegró quedó una religión institucionalizada, por encima de las asociaciones políticas surgidas de sus ruinas, pero también dejó como legado una tensión permanente entre los derechos de dominio de los príncipes y la vocación de poder temporal de la Iglesia.

¿Cuál es la relación de esta historia con el derecho de la guerra? En la Europa posimperial, y especialmente en Europa occidental, la alteridad fue más política que religiosa. El “otro” pertenecía a otro pueblo, a otra cultura, a otra dinastía dominante, pero era igual en la cristiandad. La idea cristiana de todos los hombres como hijos de Dios, partes de un cuerpo místico único, y el precepto obligatorio de la caridad produjeron la primera revolución de igualdad entre los humanos. No era una igualdad social, ni política, ni económica, solo espiritual. Pero fue la primera que equiparó, por lo menos en el culto, al señor con el esclavo y, más adelante, con el siervo. Por primera vez en la historia, los enemigos combatientes pudieron reconocerse como iguales en algo: en la misma confesión.

En la guerra, el otro, el enemigo, era diferente por sus lealtades en el plano político-temporal, pero era hermano en cuanto miembro de la comunidad cristiana. El prisionero, el herido y los no combatientes relacionados podían ser respetados y, todavía más, la caridad hacía posible que se les auxiliara. Lo novedoso de esta identidad resalta si se considera la diferencia con el mundo precristiano. Cuando predominó la identidad de sangre, el otro siempre fue un inferior y, como enemigo, bueno solo para morir o ser esclavizado. Además, los dioses eran exclusivos (y excluyentes) de cada pueblo.

Ahora bien, si el fundamento inicial fue el surgimiento de una religión universal, ¿por qué el Islam, también de concepción universal y como religión común a muchos pueblos, no dio origen a una construcción similar? La diferencia no radica tanto en las doctrinas de una y otra religiones, como en el proceso de su surgimiento como poderes. El Cristianismo fue, por casi cuatro siglos, una religión despreciada y hasta perseguida por el poder imperial. Una religión de esclavos. Cuando en el siglo IV, como ya se mencionó, el emperador Constantino la instrumentalizó como recurso político y la convirtió luego en la religión del Imperio, se estableció la diferencia entre el poder secular –el del Emperador en ese momento– y el de una religión organizada y jerarquizada. Más adelante, toda la Edad Media estaría marcada por la lucha constante entre el poder del Papa y el poder del Emperador romano-germánico, y luego, el de los reyes de los nacientes Estados nacionales. La separación entre el Estado y la Iglesia tuvo su germen temprano en la sujeción de esta última a Constantino.

El Islam, en cambio, nació como poder unificado, simultáneamente religioso y político. El sultanato se adscribió a la descendencia del profeta, es decir, con la consanguinidad como principio de legitimidad. Las guerras por la sucesión dividieron tempranamente al Islam y así el “otro”, el enemigo, no fue reconocido como parte de un mismo “cuerpo”, sino como un infiel. No solo era súbdito de un poder político diferenciado, sino traidor a la prescripción del profeta. La Sharia prohíbe “llevar las armas contra los musulmanes”, de tal manera que un rival no podría ser reconocido como tal sin violar el precepto. El enemigo lo fue en un sentido doble, pero indistinguible: al tiempo político y religioso.

No significa esto que los principios humanitarios de respeto a la vida, los bienes y la dignidad, así como la diferencia entre combatientes y no combatientes, estén ausentes en las normas coránicas. La Sharia incluye prescripciones de compasión, auxilio y protección, pero no se escapa que hay zonas grises en el cuerpo normativo, por cuanto también la Sharia sugiere la reciprocidad de la acción. En todo caso, lo que se afirma en estas líneas es que el Islam no dio origen a un cuerpo de normas codificadas por fuera del ámbito religioso, como sí sucedió en Occidente con el Cristianismo. Por otra parte, el Islam no se organizó como una Iglesia tan centralizada y jerarquizada que sirviera de referencia única y polo de poder, al estilo del Papado romano.

En el Cristianismo occidental anterior a la Reforma hubo herejías, pero no tuvieron la profundidad, el alcance ni la duración suficientes para introducir una fractura muy honda en la identidad religiosa. El cisma entre las Iglesias romana y bizantina en 1154 fue la gran ruptura en la Edad Media, pero siempre se mantuvo la esperanza de una reunión y se aceptaron mutuamente la legitimidad de las ordenaciones sacerdotales y la elección de obispos. La época de las cruzadas implicó a la vez disputas y cercanías. Por otra parte, el Oriente fue relativamente marginal a la primera etapa de los procesos históricos de formación de los Estados nacionales, al Renacimiento en general y al avance de la secularización de las sociedades. Estos avances se dieron primero en el contexto del Cristianismo romano, el mayoritario en términos de adeptos, de tal manera que se sostiene en lo fundamental la tesis de la identidad común.

La idea de una “guerra honorable” ya era una posibilidad cierta en la Edad Media. La ritualización del no cumplimiento de las normas prueba, por sentido contrario, la vigencia de las mismas: “A veces en la Edad Media, se sacaba un estandarte rojo para indicar que quedaban canceladas las normas de la caballería y, a continuación, se procedía a practicar el tipo de guerra infligido a los infieles o rebeldes” (Burleigh, 2012, p. 11).

La nuez del asunto es, pues, la identidad. El reconocimiento del encuentro de todos los cristianos en la Iglesia es una primera fase (pero la más importante inicialmente) en el proceso de relativización de las enemistades. El razonamiento que se desprende de la doctrina cristiana puede ir más lejos y, de hecho, el ideal caballeresco permite avanzar en el plano de la humanidad. Cuando en el siglo XVI creció la preeminencia de los Estados en materia de la institución de una legitimidad secular para la guerra, ya estaban puestos los cimientos de un derecho consuetudinario, a pesar de la pérdida de peso de la noción de una cristiandad común a todos (es el siglo de la Reforma). Los Estados nacionales (inicialmente las monarquías absolutas) comenzaban su carrera por los monopolios de la soberanía y del jus ad bellum. En ese momento el derecho de hacer la guerra inició el tránsito desde un derecho de los señores feudales hasta un derecho propio de una entidad más abstracta, el Estado nacional moderno.

Las referencias anteriores sobre el proceso de desarrollo de un derecho de la guerra no pretenden ser una historia del mismo y, por lo tanto, quedan en este punto. La intención se centra en darle perspectiva histórica al tema, para entender la excepcionalidad occidental que lo hizo posible, y para entender también por qué no se dio en otros ámbitos culturales, a pesar de la existencia de principios reguladores en los campos del honor y de la religión. En tanto derecho, y derecho secular como ya se mencionó, el fenómeno es único.

En ese mundo medioeval que, lejos de ser oscuro como lo pregona la leyenda, fue gestor de procesos precursores de la Modernidad, la Iglesia llegó a considerar que el derecho canónico que la regía se extendía a una jurisdicción sobre la guerra. De manera principal se ocupó del jus ad bellum, y ya en el siglo XIII apareció un acuerdo en torno a la idea de que las guerras solamente podían ser declaradas por príncipes con autoridad para hacerlo. El jus in bello no fue prioritario para los canonistas, pero las tradiciones de la caballería, con sus códigos permeados por el Cristianismo, y la existencia de comunidades de religiosos que privilegiaban el auxilio hospitalario para cumplir la obligatoriedad de la caridad, fueron conformando una suma de costumbres susceptibles de hacer el tránsito a un derecho establecido. En el plano especulativo, las tesis de santo Tomás de Aquino (la doctrina del “doble efecto” y la regla de la proporcionalidad) contribuyeron al proceso y complementaron lo avanzado por los movimientos de la Paz de Dios y la Tregua de Dios.

Para una mejor comprensión del proceso está la obra de Erich Kahler (1946), quien recorre el camino que lleva la religión a la religión universal y a la separación entre lo espiritual y lo secular, así como el tránsito de las historias recurrentes, circulares, a la historia lineal, teleológica y hasta escatológica, que le dio un sello particular a la historia occidental y condujo a la concreción de una idea de individuo, fundamento de la Modernidad.

La constitución del derecho de la guerra

La distinción entre el poder del Emperador romano y el poder del Papado y los obispos se prolongó más allá del fin del Imperio. La Edad Media presenciaría una lucha constante entre el poder temporal, que se representaba a sí mismo como heredero del Imperio, y el Papado, que alegaba un poder divino para reivindicar el gobierno de la cristiandad. Si bien el poder temporal se fragmentó, la idea de universalidad permaneció. A diferencia de la antigüedad, en la cual cada pueblo tenía sus propios dioses y lo religioso y lo político eran una unidad, el Cristianismo consolidó una Iglesia de vocación universal en el contexto de una Europa fraccionada políticamente. La Iglesia no alcanzó nunca la unidad de lo político y lo religioso. Aunque los príncipes fueran cristianos, el orden político no era un orden sagrado a la manera de los Imperios de la antigüedad. Además, la de los dos poderes fue siempre una relación tensa.

Las pugnas entre los poderes temporales y espirituales quedan de manifiesto en la historia con la Querella de las Investiduras y con las polémicas que suscitó la doctrina de las “dos espadas” (temporal y espiritual). A pesar del ambiente esencialmente religioso que impregnaba el pensamiento medioeval, ya desde esas épocas despuntaba una idea de realidad estatal diferenciada de la religiosa. No existía el Estado moderno, pero las disputas muy notorias en la baja Edad Media, sobre todo a partir del siglo XI, contribuyeron a construir un camino que llevó al Renacimiento, a la Reforma y, posteriormente, a las revoluciones liberales. Fue un camino largo, pero los hilos conductores estaban tendidos desde la superación de las identidades exclusivas, y excluyentes, de las polis antiguas. Los pasos no caben en este vistazo trazado con pinceladas gruesas. Baste decir que la unidad político-religiosa del mundo antiguo se rompió en la fase final del Imperio y que en la Edad Media religión y política, antes que unirse, se entremezclaron, con unos príncipes que reclamaban legitimidad derivada del poder de Dios y un alto clero vinculado a la propiedad de la tierra que sumó a la Iglesia al proceso de feudalización e identificó a las jerarquías eclesiásticas con el comportamiento de los príncipes.

La Querella de las Investiduras partió de la vinculación entre poder temporal y espiritual, y se desató cuando el Papado pretendió monopolizar las investiduras de cargos eclesiásticos. Una primera etapa estuvo signada por la defensa del privilegio imperial que hizo Enrique IV, quien intentó deponer al Papa. Las contiendas que produjo su empeño duraron hasta su muerte. Una segunda etapa llevó a un desarrollo muy interesante. Ya no el Emperador, sino un poder real emergente (y en camino de abrirle paso al primer Estado nacional moderno), obligó al Papa a salir de Roma e instalarse en Aviñón. Fue Felipe IV de Francia, quien entró en conflicto con el pontífice Bonifacio VIII, defensor a ultranza de la primacía papal, para defender el derecho de los señores seculares a imponer impuestos al clero. El clima de la época lo expresan muy claramente las palabras de uno y otro: Bonifacio declaró: “Dios nos ha situado sobre los reinos y los reyes”, a lo que Felipe respondió: “No somos el vasallo de nadie en cuestiones temporales” (Mazzadri, 2001, 1, p. 60).

Mejor ilustración no puede tener el punto que se trata. Felipe IV de Francia, a caballo entre los siglos XIII y XIV, inició el tránsito a una época nueva. Envió sus ejércitos a Roma, apresó en Anagni al Papa (quien murió semanas más tarde) y truncó el papado de su sucesor (Benedicto XI, 1303-1304) mediante el expediente de hacerlo envenenar. Luego impuso a un obispo francés, el de Burdeos, quien como Clemente V reinó en Aviñón y se plegó a los dictados del Rey. Felipe se volvió después contra los señores feudales, eliminó a los templarios y se apoderó de sus recursos, creó un cuerpo de intendentes encargado de tasar y cobrar impuestos a la nobleza (germen de una burocracia real) y comenzó el proceso de centralización del poder que, más adelante, llevaría a la monarquía absoluta.

Lo interesante en el plano del pensamiento de la época es el debate teórico que se desplegó con motivo de la nueva querella, entre el papa Juan XXII y el empera dor Luis IV (Luis de Baviera), que dio lugar a la ocupación de Roma por los ejércitos del Sacro Imperio Romano-Germánico. El Emperador vería su tesis respaldada en la defensa del poder temporal hecha por Guillermo de Ockham, Marsilio de Padua y Miguel de Casena, protegidos por él y acusados por el Papa de herejía. Era una defensa desde la religión misma, no externa, pero en ella despuntaba ya la razón. Los fundamentos del Estado moderno se vislumbraban. Pasarían siglos antes de su total consolidación y de la aparición del Estado laico, que iba a darse en Occidente. Y Occidente lo impondría por todo el mundo.

Rota la unidad de lo político y lo religioso en el Estado moderno, será posible la constitución de un sistema de Estados en el cual la enemistad pudrá ser relativizada y acotada. Las contiendas se fundarán en intereses tangibles, los adversarios serán percibidos como sujetos de derechos similares a los propios y aparecerá la institución de la legitimidad de la guerra según arreglo a normas. El enemigo será una noción institucional, el soldado contrario será descriminalizado, y unos y otros darán paso a la noción de soldado regular. El jus ad bellum quedará en cabeza del Estado y el jus in bello encontrará su posibilidad de desarrollo en las distinciones entre combatiente y no combatiente, regular e irregular. Pero, antes de llegar a este punto, muchas cosas sucederán entre Westfalia (1648) y San Francisco (1945).

La cuestión ética se centró primero en la consideración de la justicia de la guerra. La gran discusión en los inicios fue la legitimidad de la guerra, si es justa o injusta, y quién tiene derecho de declararla. El jus ad bellum fue la prioridad. No es que el jus in bello no siguiera su camino por la vía de las costumbres, los códigos profesionales y de honor, los principios religiosos y filosóficos y los usos convenidos entre combatientes: es solamente que no estaba en el primer plano de la discusión. De manera implícita estaba presente en el debate del jus ad bellum, puesto que si un poder beligerante deseaba ser aceptado como poseedor de la justicia en la decisión de hacer la guerra, la conducta de sus guerreros era un elemento para tener en cuenta. Pero no había, aún, un corpus claro de normas de jus in bello que diera a los combatientes guías bien establecidas de comportamiento.

Más una cosa sí era clara tras el largo período de la Edad Media. Ya la guerra no conducía a pasar a cuchillo poblaciones enteras ni a esclavizarlas. El desarrollo social imponía otras metas y estas exigían más bien la necesidad de incorporar territorios y poblaciones a los dominios de un Estado en particular. El Imperio exactor de tributos era una etapa superada. El Estado nacional moderno era una estructura de poder más compleja que pedía dominio territorial efectivo y centralización del poder.

En la baja Edad Media, durante el lento tránsito del feudalismo pleno a otro sistema de autoridad centralizada y concentración del poder legislativo y de la autoridad burocrática, surgieron corrientes de pensamiento orientadas a ponerle normas a la guerra. De acuerdo con Alex Bellamy:

En la teología, el derecho canónico y la práctica cristiana se desarrollaron tres gérmenes de pensamiento –el pacifismo, la guerra santa y la guerra justa– hasta constituirse en cuerpos coherentes de pensamiento. Las tendencias pacifistas se manifestaron en el movimiento cristiano antibélico que, liderado por los franceses en los siglos XII y XIII, produjo la “Paz de Dios” y la “Tregua de Dios”, cuyo objetivo era limitar la brutalidad y la duración de la guerra. La tradición de la guerra santa dio origen a las cruzadas que comenzaron efectivamente en 1095 (Housley, 2002). Lo más importante para el desarrollo de la tradición de la guerra justa fue la evolución del derecho canónico, que abordó en particular las circunstancias que legitiman la guerra. Además de la Iglesia, la tradición de la caballería intentó gobernar la conducta de los caballeros. (2009, p. 64)

Como conclusión, puede afirmarse que las tradiciones de la guerra santa y de la guerra justa fueron algunos de los caminos que condujeron a la conformación de un derecho de la guerra, pero en su momento no constituyeron un cuerpo definido en lo jurídico, ni abordaron la totalidad de los problemas que hoy se consideran materia necesaria del derecho internacional de los conflictos armados. Sin embargo, no se puede desconocer la trascendencia de ambas tradiciones, sin cuya aparición y desarrollo no se entienden los avances posteriores.

Nuevamente, el pensamiento cristiano y la relación compleja entre la Iglesia y los poderes políticos es el ámbito que problematiza y da dinámica a cuestiones que en otras sociedades y civilizaciones no se plantearon (por lo menos no de la misma manera) ni se discutieron en extenso. Las tesis de san Agustín, los desarrollos del derecho canónico y el escolasticismo, más adelante, con la doctrina del doble efecto de santo Tomás de Aquino, sentaron las bases de los debates y transformaciones posteriores.

Debe anotarse que las decisiones y prácticas medioevales versaron más sobre el jus ad bellum que sobre el jus in bello. El código de caballería fue una mezcla de prácticas sancionadas por la costumbre y prescripciones del derecho canónico. Sin embargo este código, que protegió a los caballeros por cuanto controló la violencia entre los nobles, no funcionó igualmente para los soldados plebeyos, que siguieron siendo masacrados de una manera más habitual de lo que podrían sugerir las normas. El jus in bello fue un avance más trabajoso en el camino hacia reglas efectivamente protectoras.

Lo más interesante de la discusión en la baja Edad Media acerca del derecho fue el despunte de un derecho secular. La vuelta al derecho romano, el recurso a una precedencia del derecho sobre los poderes espirituales y, en la práctica, el poder creciente de los reyes, anunciaban ya las formulaciones posteriores sobre la distribución de poderes entre gobernantes temporales y gobernantes espirituales. Muy cerca se hallaba Lutero, cuyas posturas derivaron en lo que George H. Sabine califica así: “La religión ganó acaso en espiritualidad, pero el Estado ganó, sin duda, el poder” (2010, p. 286).

El reino de lo secular y el derecho de la guerra La autonomía de la política

El Renacimiento supondrá un paso adelante en la constitución de un derecho de gentes. La decadencia del orden feudal –no solo del poder del Sacro Imperio Romano-Germánico, sino de la idea misma de un imperio universal–; el advenimiento de la Reforma, que supuso la división de la cristiandad y la afirmación del individualismo; el descubrimiento de América y su significado en la construcción de un derecho internacional; y el surgimiento del Estado nacional en su versión germinal –las monarquías absolutas–, todo eso constituyó una revolución sin precedentes en la historia.

Para lo que interesa en este trabajo, vale decir, el desarrollo de un derecho de la guerra, el período fue sumamente fértil. Los cambios enunciados anteriormente implicaron un desplazamiento de los fundamentos medioevales del jus ad bellum. El Estado naciente se construyó a partir de la centralización del poder y, por lo tanto, del traspaso del jus ad bellum de la jurisdicción de los señores feudales a la de los monarcas absolutos de los nacientes Estados europeos. De manera simétrica se desplazaron también los fundamentos del derecho bélico. En el texto ya citado de Bellamy se lee:

Este período ha sido caracterizado algunas veces como la época en que la tradición de la guerra justa fue secularizada mediante el desplazamiento de los fundamentos de la tradición del derecho canónico y el escolasticismo hacia los derechos natural y positivo, basados respectivamente en la razón humana y el acuerdo voluntario de los soberanos. (2009, p. 91)

Pero el mismo Bellamy reconoce que no fue un proceso acabado. La secularización plena no se dio, en su concepto, hasta el siglo XIX:

Esta caracterización oculta la complejidad de la transformación sufrida por la tradición. Más aun, no toma en cuenta el grado en que los preceptos teológicos continuaron dando forma al pensamiento sobre la guerra justa. La tradición de la guerra justa no fue “secularizada” plenamente hasta el siglo XIX. Con anterioridad, las ideas seculares coexisten con las doctrinas teológicas dentro de la tradición de la guerra justa. El común denominador era que tanto unas como otras se apoyaban en el derecho natural y una de las principales controversias de este período fue la pregunta sobre el origen del derecho natural: ¿era la razón humana o la inspiración divina? La mayoría de los escritores […] parecen indicar que era una combinación de ambas. (2009, p. 91)

Por encima de puntos de vista menos equilibrados que el citado, lo cierto es que el fundamento puramente teológico estaba en cuestión. Se puede ver el comienzo de la transición al comparar los fundamentos del derecho internacional en Francisco de Vitoria, por una parte, y en Hugo Grocio y Emer de Vattel, por otra. Como en tantas otras materias, el siglo XVII fue un parteaguas. El pensamiento secular se abría paso con vigor.

Francisco de Vitoria es sin duda el padre del derecho internacional moderno. Las discusiones sobre si se trata de un título adecuado o no son estériles. Es innegable que, por lo menos desde el iusnaturalismo, Vitoria permanece entero en sus formulaciones.

No es el propósito de este trabajo ir más allá de una reseña de los antecedentes del punto central, es decir, el derecho de la guerra en crisis por la transformación del objeto que pretendía regular. Sin embargo, tiene sentido darle perspectiva histórica al derecho que hoy está en decadencia, porque sus orígenes muestran clara-mente su relación con la naturaleza de lo político. El derecho de la guerra que se conoce hoy nació con el Estado nacional moderno y se consolidó cuando este llegó a su forma más acabada. Una vez en crisis ese Estado, el derecho de la guerra entró en simetría con su referente más sólido.

El jus ad bellum fue monopolizado por el Estado nacional en detrimento de los poderes feudales. En el siglo XV, un acontecimiento notable le añadió dinámica al pensamiento sobre el problema. Se trata del descubrimiento de América y la consiguiente empresa de conquista. ¿Cuáles fueron los fundamentos de derecho para que los soberanos europeos se apoderaran de unos territorios que no estaban bajo una soberanía conocida (ni reconocida)? Un Estado en proceso de formación, como el español, se encontró con este problema cuando todavía no había consolidado su unificación. Y un español, Francisco de Vitoria, abordó el desarrollo de los fundamentos de un derecho nuevo.

Bellamy (2009) afirma que el interés de Vitoria por la guerra fue un subproducto de su preocupación por la legitimidad de la conquista española de América. El Emperador y el Papa reclamaban una jurisdicción universal. Ante esto, Vitoria afirmó que sus dominios no se extendían a toda Europa. Sostuvo que los indios americanos gobernaban en su tierra, puso en tela de juicio el “derecho de descubrimiento” como título válido y negó el uso de la fuerza para obligar a los indios a la conversión cristiana. Todas estas posturas nacían de su idea de la “guerra justa”.

Vitoria negaba como causas justas las diferencias religiosas, las pretensiones de una “jurisdicción universal” y las ambiciones personales de los monarcas. La defensa propia, la protección de los inocentes y la inexistencia de instancias para resolver pacíficamente las disputas podían ser causas justas, siempre y cuando las ofensas motivadoras fueran de importancia.

¿Cómo nació la preocupación americana de Vitoria (y de Suárez)? Carl Schmitt afirma que fue por el surgimiento de una necesidad nueva en el campo de los ordenamientos de la tierra. El descubrimiento de América trastocó las cosas: en Europa las tierras tenían soberanos que se reconocían mutuamente como legítimos. Ahora, América ponía al europeo frente a un espacio nuevo y frente al problema de los títulos jurídicos para apropiárselo.

Fue una ordenación del espacio totalmente distinta la que puso fin al derecho de gentes medieval en Europa. Esta ordenación surgió con el Estado europeo centralizado, territorialmente cerrado, que era soberano frente al emperador y al papa, pero también frente a cualquier vecino, y que tenía abierto un espacio libre ilimitado para adquisiciones de tierra en ultramar. Los nuevos títulos jurídicos, característicos de este nuevo derecho de gentes, pero totalmente desconocidos a la Edad Media Cristiana, son el descubrimiento y la ocupación. La nueva ordenación del espacio ya no está basada en un asentamiento seguro, sino en un equilibrio. (2001, p. 484)

Es necesario advertir que el reparto de las tierras americanas mediante bulas papales inscritas en una tradición medioeval no pretendió entregar la mitad del mundo a España y Portugal. Inicialmente se desconocía la existencia de un continente americano y se pensaba que lo descubierto era un conjunto de islas al oeste de Europa. Pero lo que importa para el desarrollo del pensamiento sobre la guerra es la novedad de enfrentarse ya no a otros príncipes cristianos o a infieles netos desde la perspectiva cristiana, como los turcos otomanos –lo que implicaba diferenciaciones precisas para el derecho–, sino a pueblos sin unidad clara en materia religiosa o política. Solo los Imperios inca y azteca plantearon la posibilidad de enfrentar una unidad en algún sentido, pero su fragilidad frente al invasor no permitió desmentir la sensación de vacío político y religioso que produjo América, amén del vacío social de muchas áreas.

El derecho se encontró con una realidad distinta de la guerra: ¿se justificaba hacer la guerra contra pueblos que no habían conocido, ni tenido la posibilidad, de recibir el anuncio evangélico? Francisco de Vitoria halló la respuesta en la licitud de la guerra si los indígenas americanos se resistían “a la predicación del Evangelio y al libre comercio”. La predicación fue el “medio” para adscribir territorios. La realidad fue, empero, la violencia de la conquista. La consideración de los indios como personas libres e iguales en materia de derechos a los conquistadores no alcanzó, en los efectos prácticos, a impedir la conquista violenta porque, a su vez, esos hombres libres justificaron la guerra con la oposición de los otros a la predicación y al libre comercio.

Lo importante es observar cómo, a partir de Vitoria y Suárez, todavía arraigados en el orden medioeval, se abrió paso un derecho secular basado en el derecho natural. En la Edad Media era claro lo afirmado atrás sobre la identidad cristiana entre los combatientes, por encima de su obediencia a los príncipes respectivos. Ahora, la guerra que se discutía en Salamanca y en Lisboa era la guerra contra los indios americanos, pueblos por cristianizar. Pero ya existía una tradición fuerte en el jus ad bellum que impidió una decisión tajante en lo relativo al derecho de hacerles la guerra. Los tiempos cambiaban velozmente. Felipe II visitó a Vitoria en su monasterio para ventilar diferencias. El dominico no cedió. El Rey se marchó en desacuerdo, pero respetaba a Vitoria y no insistió. Estaba entrando otra era.

La realidad política europea se impuso, y el signo de los tiempos condujo a un orden nuevo en lo territorial. No era algo de poca monta el descubrimiento de América por una potencia europea que iniciaba su proceso de unificación nacional. La ordenación territorial, la distinción entre “el suelo de soberanos y pueblos cristianos y el de países no cristianos, la consiguiente acotación de las guerras, o sea la distinción entre varias clases de guerras, y con ello el orden concreto entre los pueblos, aún seguían conteniendo una porción de realidad histórica” (2001, p.484). El ordenamiento medioeval surgido bajo el Emperador y el Papa, que en el decir de Schmitt todavía contenía una porción de realidad histórica, estaba por transformarse: a fines del siglo XVI y en el XVII, la culminación del cambio con el orden de Westfalia (1648) despertaba ya la era de las monarquías absolutas y los Estados nacionales modernos.

States make war, but war also makes states (Porter, 1994, p. 1). Esta afirmación de Porter se encuentra en un contexto más amplio: en la línea de Heráclito, quien consideraba la guerra como la madre y reina de todo; en la de Maquiavelo; y contemporáneamente, en la de Charles Tilly. La aparición del Estado como lo conocemos en la Modernidad está ligada por muchos caminos al conflicto armado y al poder militar. Y el orden de la guerra mutó. Más secular, este orden se aprestaba a saltar a un nuevo continente y a la pluralidad religiosa. Desde Westfalia hasta el Congreso de Viena (1815), la historia marcó un camino nuevo para lo que sería la concreción de un derecho universal de la guerra.

De la teología a la ciencia y al pensamiento secular

Los siglos XVI y XVII fueron una bisagra entre el Renacimiento y la Modernidad establecida plenamente. Según algunos autores se revivió la guerra santa, sobre todo en la Guerra de los Treinta Años, porque fue entre católicos y protestantes. Todo indica, más bien, que se estaba en la ola de la mutación de la guerra, una ola que seguía la dirección de la racionalización de la política. La senda de Maquiavelo la transitó Richelieu. En apariencia, las potencias católicas romanas se enfrentaban a las protestantes. Pero detrás del escenario estaba una utilería llena de intereses bien terrenales. Así, el cardenal de Richelieu fue menos cardenal que hombre de Estado: cuando le convino a Francia, cabeza de las potencias católicas, no tuvo escrúpulo alguno para aliarse con Suecia, potencia protestante. En realidad fue una lucha enconada y larga entre reinos y principados europeos por adquirir o defender territorios y reivindicar derechos de sucesión dinásticos. La religión fue elemento movilizador y causa de brutalidades.

La idea de una guerra santa entre la cristiandad romana y la reformada sirvió para justificar todo tipo de medios. Pero detrás de las apariencias estaban los intereses más prosaicos, si se quiere, los mismos de tantas y tantas guerras en la historia de la humanidad. En la Europa cristiana apareció la noción de “defensa de la religión correcta”. Antes se había perseguido a los herejes, pero más en el marco de operaciones internas (en términos políticos) que de guerra internacional. De acuerdo con Bellamy:

La devastación causada por las guerras santas en Europa produjo una profunda reacción intelectual que dio nueva forma a la tradición de la guerra justa. Leviatán, la obra de Thomas Hobbes (1651), fue una reacción autoconsciente a la anarquía que acompañó la guerra civil inglesa, mientras que De Jure Belli et Pacis, de Grotius, trató de construir un sistema legal que evitara futuros cataclismos. En el aspecto diplomático, los tratados de Westfalia intentaron reestructurar la sociedad europea, reconfigurando sus fronteras y restableciendo el principio de soberanía enunciado en Augsburgo. (2009, pp. 117-118)

Aparecen en el párrafo anterior los nombres de Hobbes y de Hugo Grotius, o Grotio; vale decir, aparecen el realismo y el legalismo como fundamentos del derecho internacional. Para el realismo hobbesiano, el jus ad bellum se reduce al concepto de autoridad correcta, en el cual se justifica la guerra si la inicia un soberano por la salud del Estado. El jus in bello es ignorado totalmente en esta mirada.

Para Grotius, la guerra no es de manera intrínseca correcta o incorrecta, sino un instrumento racional para preservar la sociedad. El derecho internacional da el marco que permite evaluar el modo y el tiempo para recurrir a la guerra de manera legítima, y ese derecho se encuentra en la costumbre establecida y en los conceptos de quienes lo manejan con conocimiento. El derecho internacional abarca una ley natural y una ley humana. La primera define lo justo; la segunda, lo legal.

Las obras de Hobbes y de Grotio pusieron el derecho de la guerra en el campo secular (aunque no dejaron de definir el derecho natural en términos referidos a la voluntad de Dios). En la práctica, lo legal quedó en el terreno de lo humano, así la ley humana fuese un reflejo de la natural. La guerra quedó, en todo caso, en las manos de los soberanos absolutos, y lo que era un soberano absoluto ya lo había definido Bodino (Los seis libros de la República) en los años finales del siglo XVI. La secularización de la política avanzaba y la guerra salía, cada vez más, del ámbito de la religión.

Los siglos XVI y XVII fueron trascendentales en todos los campos del pensamiento. La revolución de la ciencia que significó la constitución de la física como ciencia experimental (Galileo, Newton) trasladó, de la teología a la ciencia, la comprensión del mundo y de la naturaleza. La tierra fue destituida del universo como, simultáneamente, era destituida del centro de la economía y del centro del centro del poder político. Una burguesía naciente, necesitada de pensamiento racional, saltó sobre los condicionamientos feudales y comenzó a demandar la centralización del poder para controlar los espacios de sus negocios. La razón llegó también a la política con Maquiavelo. Hombre de su tiempo, plasmó en su obra la superación de la fortuna y de la voluntad divina como factores del buen suceso de los príncipes. El éxito fue trasladado a la acción racional.

En materia de normas de la guerra, el Estado surgió como la primera referencia. El derecho de la guerra se alejó de la religión y se inscribió en las razones del Estado secular. Lo justo se separó de lo legal. Más adelante, las obras de Pufendorf y Wolff sirvieron de transición a las de Vattel y Bynkershoek. Llegando la historia al siglo XVIII, el de las Luces, en la obra de Vattel se afirmó la preeminencia del derecho positivo, basado en el consentimiento del soberano. El jus ad bellum perdió importancia porque bastaba la voluntad del soberano para hacer legal la guerra. El jus in bello ganó en protagonismo, por cuanto el centro de interés se desplazó a la conducta en la guerra. La monarquía absoluta se consolidaba y las guerras del siglo XVIII en Europa tuvieron un sesgo interesante: fueron frecuentes pero limitadas, y con impacto reducido sobre las poblaciones. Pocos pudieron haber advertido lo que venía: las guerras nacionales tras la Revolución Francesa.

Kant dio una campanada de advertencia en los comienzos de la nueva era. En La paz perpetua (1795) señaló que la obra de Grotio, Pufendorf y Vattel es apenas un intento tranquilizador que solamente sirve para justificar las agresiones. Las normas de estos autores no revisten fuerza legal porque los Estados no tienen una limitación externa común. De nuevo Hobbes: se podría hacer el símil de los Estados como entidades que viven en “estado de naturaleza” sin un poder universal que los sujete. Kant remató el derecho natural como fuente de normas para la guerra. Su enfoque realista, discutido y discutible, por supuesto, vive en los intentos de la comunidad internacional actual (la Carta de las Naciones Unidas, el principal) por limitar el derecho soberano de los Estados a la guerra.

El siglo XIX sería el siglo de la soberanía excluyente de los Estados, los nacionalismos exacerbados y la militarización de las sociedades europeas. Fue el siglo del realismo, de la “razón de Estado” y, también, tras la tragedia de las guerras de la Revolución y del Imperio napoleónico, un siglo relativamente pacífico que, sin embargo, preparaba las grandes tragedias del siglo XX.

El enfoque de este trabajo, como ya se ha planteado, no permite entrar en los desarrollos del derecho de manera detallada. El punto de partida es la naturaleza cambiante de la guerra, y ese será el tema del próximo capítulo. Antes de entrar en materia vale, eso sí, hacer una breve descripción del derecho internacional de los conflictos armados como se lo entiende en la actualidad y dar una visión de los conflictos armados contemporáneos.

El derecho internacional humanitario

El derecho internacional humanitario (en adelante DIH) contiene dos ramas, cada una de las cuales corresponde a un objetivo particular. Estas dos ramas son:

 El Derecho de La Haya, que versa sobre los medios y métodos de combate, y

 El Derecho de Ginebra, cuyo objetivo es proteger a los no combatientes (incluye a los combatientes puestos en estado de indefensión).

Estos derechos están interrelacionados puesto que la limitación o la prohibición de determinados medios y métodos importan para la protección de combatientes y no combatientes. Es común que al Derecho de La Haya se le considere sinónimo del “Derecho de la Guerra” en un sentido amplio, y al de Ginebra sinónimo del “Derecho Humanitario”, en un sentido estricto.

Ahora bien, la práctica actual de la aplicación de estos dos derechos subraya la complementariedad y la unidad de fines que tienen uno y otro. La crisis o el desplazamiento del jus ad bellum en las guerras contemporáneas aleja estos conflictos de la concepción clásica de la guerra legal. Por otra parte, la tecnología moderna ha conmovido la noción de combatiente y ha extendido la afectación producida por las armas a grupos humanos muy grandes.

El Derecho de La Haya es básicamente convencional, en tanto que el Derecho de Ginebra es en su mayor parte consuetudinario. Por lo general, se considera el año 1864 como el del nacimiento del DIH. El 22 agosto de ese año, las principales potencias europeas firmaron el Convenio de Ginebra.

[…d]esde luego, es obvio que las normas de aquel derecho existieron con mucha anterioridad. Aun fuera del marco de las reglas consuetudinarias ya existía desde la más remota antigüedad gran cantidad de tratados internacionales bilaterales que contenían reglas de naturaleza humanitaria. (Swinarsky, 1991, p. 16)

El avance estriba en que el derecho humanitario adquirió un carácter general (un régimen general de derecho) que uniformaba la acción de los Estados en situación de guerra. Una vez establecidos los mecanismos positivos para codificar lo que antes fue parte de costumbres, del código de caballería, de prescripciones religiosas, etc., los Estados, mediante tratados multilaterales, cuentan con referencias claras de comportamiento.

Sin embargo, los avances en estos campos se han visto contrastados por los cambios, tanto políticos como científico-tecnológicos, que ha sufrido la guerra. El tema será objeto de discusión más adelante, pero en este punto vale mencionar que muchas de las disposiciones y costumbres establecidas se hacen imposibles de cumplir en los tiempos actuales. Un ejemplo es el ritual de la “declaración de guerra”. El “tempo” de las acciones bélicas posibles hoy hace casi instantáneas las respuestas de los contendores. Antes, una declaración daba tiempo para preparar una respuesta bélica. Ahora, las armas de largo alcance y las velocidades de los vectores hacen de la sorpresa un elemento vital. Una guerra se puede perder o ganar en minutos y segundos. Un ataque sorpresivo puede destruir las capacidades de respuesta de un enemigo. Una declaración formal puede ser un suicidio.

Tampoco es posible cumplir cabalmente con principios como los de portar uniformes distintivos (las técnicas de camuflaje los equiparan, y se los diseña para pasar inadvertidos, no para discriminar) y llevar las armas a la vista. Las armas de hoy incluyen ingenios autónomos (relativamente, por supuesto) y la robotización continúa su avance.

Desde la Segunda Guerra Mundial, es claro que el arma aérea convierte a poblaciones enteras en objetivos como si estuvieran en primera línea. Entre otras consideraciones, las tácticas de combate de hoy tienden a romper los conceptos de linealidad en los enfrentamientos. Más todavía, el arma atómica no permite cumplir un mínimo en materia de discriminación entre combatiente y no combatiente.

La diferenciación entre una violencia para vencer militarmente a un enemigo y una violencia para hacer daño con fines extorsivos (así sean políticos), como el terrorismo, es cada vez más difusa. El terror se usa como táctica auxiliar de los combatientes o como estrategia prevalente, cuando un grupo se expresa solamente por medio del terrorismo. En los conflictos del mundo de hoy se marcha de manera peligrosa al “todo vale”. Recientemente apareció otro medio de “desregularización” de los conflictos, con las formas privatizadas de hacer la guerra. El crimen organizado internacional alcanza dimensiones que lo llevan a constituir grupos armados de entidad mayor y a actuar en forma paramilitar. Todo esto conforma el cuadro de lo que se quiere tratar en los capítulos siguientes. La guerra ha muerto es el título del libro de un general francés (Le Borgne, 1988), y no se puede menos que temer esa muerte. Lo que parece ser el sucesor de la guerra es más ominoso todavía y en las oscuridades que se entrevén para el futuro, el derecho no parece encontrar un sustento firme para la regulación de los conflictos armados. Lo que el Estado nacional hizo posible no será reconstituido hasta cuando cuaje una organización supranacional con poderes efectivos.

Los embates sucesivos que ha sufrido el derecho internacional de los conflictos armados son patentes en los conflictos de la segunda posguerra mundial. Sucesivamente, las guerras de liberación nacional, las guerras revolucionarias, las guerras de las bonanzas económicas no reguladas, el terrorismo, la privatización de los ejércitos y el traslado reciente del campo de batalla, desde el escenario abierto al de las áreas urbanas, minan la posibilidad de su aplicación.