Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts»
Handbuch des
Strafrechts
Herausgegeben von
Eric Hilgendorf, Hans Kudlich und Brian Valerius
Band 2
Strafrecht Allgemeiner Teil I
Mit Beiträgen von
Susanne Beck · Jochen Bung · Gerhard Dannecker · Gunnar Duttge
Armin Engländer · Eric Hilgendorf · Jan C. Joerden · Hans Kudlich
Ulfrid Neumann · Harro Otto · Hans-Ullrich Paeffgen · Rudolf Rengier
Claus Roxin · Horst Schlehofer · Heinz Schöch · Franz Streng · Brian Valerius
Tonio Walter · Frank Zieschang · Till Zimmermann

www.cfmueller.de
Impressum
Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-4944-2
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Telefon: +49 89 2183 7923
Telefax: +49 89 2183 7620
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Vorwort
Der zweite Band des „Handbuch des Strafrechts“ ist dem Allgemeinen Teil und hier insbesondere dem Grundfall des vorsätzlichen vollendeten Begehungsdelikts gewidmet. Er fokussiert damit Fragen von Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld. Im nachfolgenden Band 3 werden die Beteiligungslehre, Versuch und Vollendung, die Unterlassungsdelikte und die Konkurrenzen behandelt werden.
Die Dogmatik des Allgemeinen Teils bildet das Kernstück der klassischen deutschen Strafrechtsdogmatik. Mag der Allgemeine Teil auch auf den ersten Blick weniger stark kriminalpolitisch beeinflusst sein als der Besondere Teil (der die konkreten Verhaltensnormen aufstellt) oder das Strafprozessrecht, sagen auch die allgemeinen Lehren, unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsgutsverletzung einer bestimmten Person als vorwerfbare Straftat zugerechnet wird, durchaus einiges über die Aufgabe des Strafrechts in einer Gesellschaft und insbesondere über die rechtsstaatliche Einhegung der staatlichen Strafgewalt aus. In diesem Sinne sollen auch die Bände zum Allgemeinen Teil – bei aller Individualität der einzelnen Autoren und bei allen diesen ganz bewusst eingeräumten Freiheiten – grundsätzlich die liberal-rechtsstaatliche Strafrechtstradition fortführen, die im Vorwort zum ersten Band beschrieben wird.
Die deutsche Strafrechtsdogmatik und dabei insbesondere diejenige zum Allgemeinen Teil stößt in vielen Teilen der Welt auf großes Interesse. Auf ihrer Basis ist inzwischen eine länderübergreifende „Internationale Strafrechtswissenschaft“ entstanden, in der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler aus Spanien und Lateinamerika, der Schweiz und Österreich, Japan, Korea und China, Skandinavien, dem Baltikum, Griechenland und der Türkei gleichberechtigt zusammenarbeiten. Die Herausgeber hoffen daher, mit dem vorliegenden Band und dem in Kürze erscheinenden Folgeband nicht nur einen Beitrag zur Fortentwicklung der deutschsprachigen Strafrechtsdogmatik leisten zu können, sondern auch das gerade heute überragend wichtige Projekt der „Internationalen Strafrechtswissenschaft“ zu befördern.
Bei der Bearbeitung des Bandes haben Wiss. Mit. Johanna Wehner und stud. jur. Antonia Krause, beide Würzburg, in hervorragender Weise Hilfe geleistet. Beiden gebührt unser herzlicher Dank. Zu danken haben wir darüber hinaus auch Stefanie Kleinschroth und Alexandra Burrer vom Verlag C.F. Müller, die den Band wieder hervorragend betreut haben.
Würzburg, Erlangen und Bayreuth im September 2019
Eric Hilgendorf Hans Kudlich Brian Valerius
Inhalt Band 2
Vorwort
Verfasser
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben und Gedächtnisschriften
6. Abschnitt: Die Straftat
§ 27System- und Begriffsbildung im Strafrecht Eric Hilgendorf
§ 28Handlung Claus Roxin
§ 29Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat Hans Kudlich
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts
§ 30Zeitlicher Geltungsbereich Gerhard Dannecker
§ 31Räumlicher Geltungsbereich Brian Valerius
8. Abschnitt: Unrechtsbegründung: Tatbestand
§ 32Geschriebene objektive Tatbestandsmerkmale Rudolf Rengier
§ 33Kausalität und objektive Zurechnung Frank Zieschang
§ 34Der subjektive Tatbestand Jochen Bung
§ 35Vorsatz Gunnar Duttge
§ 36Fahrlässigkeit Susanne Beck
9. Abschnitt: Unrechtsausschluss: Rechtswidrigkeit
§ 37Rechtfertigungsgründe – Grundlagen und Wirkung Till Zimmermann
§ 38Notwehr Armin Engländer
§ 39Rechtfertigender Notstand Jan C. Joerden
§ 40Einwilligung Horst Schlehofer
§ 41Rechtfertigende Pflichtenkollision Harro Otto
§ 42Sonstige Rechtfertigungsgründe Hans-Ullrich Paeffgen
10. Abschnitt: Schuldbegründung und Schuldausschluss
§ 43Grundlagen der Schuld Franz Streng
§ 44Schuldfähigkeit Heinz Schöch
§ 45Entschuldigungs- und Strafausschließungsgründe Frank Zieschang
11. Abschnitt: Irrtümer im Strafrecht im Einzelnen
§ 46Irrtümer auf Tatbestandsebene Tonio Walter
§ 47Irrtümer auf der Ebene der Rechtswidrigkeit Ulfrid Neumann
§ 48Verbotsirrtum und sonstige Irrtümer Ulfrid Neumann
Stichwortverzeichnis
Verfasser
Professorin Dr. Susanne Beck, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover
Professor Dr. Jochen Bung, Universität Hamburg
Professor Dr. Gerhard Dannecker, Universität Heidelberg
Professor Dr. Gunnar Duttge, Georg-August-Universität Göttingen
Professor Dr. Armin Engländer, Ludwig-Maximilians-Universität München
Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Dr. h.c. Jan C. Joerden, Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder)
Professor Dr. Hans Kudlich, Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg
Professor em. Dr. Dres. h.c. Ulfrid Neumann, Goethe Universität Frankfurt am Main
Professor em. Dr. Dr. h. c. Harro Otto, Universität Bayreuth
Professor Dr. Hans-Ullrich Paeffgen, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
Professor Dr. Rudolf Rengier, Universität Konstanz
Professor em. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin, Ludwig-Maximilians-Universität München
Professor Dr. Horst Schlehofer, Heinrich Heine Universität Düsseldorf
Professor em. Dr. jur. Heinz Schöch, Ludwig-Maximilians-Universität München
Professor Dr. Dr. h.c. Franz Streng, Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg
Professor Dr. Brian Valerius, Universität Bayreuth
Professor Dr. Tonio Walter, Universität Regensburg
Professor Dr. Frank Zieschang, Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Till Zimmermann, Universität Trier
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | andere(r) Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| abl. | ablehnend |
| ABl. | Amtsblatt |
| ABl. EG | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften |
| ABl. EU | Amtsblatt der Europäischen Union |
| ABl. KR | Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland |
| Abs. | Absatz |
| Abschn. | Abschnitt |
| Abt. | Abteilung |
| abw. | abweichend |
| a.E. | am Ende |
| AE | Alternativ-Entwurf |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| a.F. | alte Fassung |
| AfP | Archiv für Presserecht |
| AG | Amtsgericht; Aktiengesellschaft; Arbeitsgemeinschaft |
| ähnl. | ähnlich |
| AK | Alternativkommentar |
| AktG | Aktiengesetz |
| allg.A. | allgemeine(r) Ansicht |
| allg.M. | allgemeine(r) Meinung |
| ALR | Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten |
| Alt. | Alternative |
| a.M. | andere(r) Meinung |
| AMG | Arzneimittelgesetz |
| Anm. | Anmerkung |
| Anm. d. Verf. | Anmerkung des Verfassers |
| AnwK | Anwaltkommentar |
| AO | Abgabenordnung |
| AöR | Archiv des öffentlichen Rechts |
| ARSP | Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie |
| Art. | Artikel |
| AT | Allgemeiner Teil |
| Aufl. | Auflage |
| ausf. | ausführlich |
| AVB | Allgemeine Versicherungsbedingungen |
| AWG | Außenwirtschaftsgesetz |
| Az. | Aktenzeichen |
| BA | Blutalkohol |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAK | Blutalkoholkonzentration |
| BAnz. | Bundesanzeiger |
| BÄO | Bundesärzteordnung |
| BauR | Zeitschrift für das Baurecht |
| BayHSchG | Bayerisches Hochschulgesetz |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
| BayObLGSt | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen |
| BayStGB | Bayerisches Strafgesetzbuch |
| BayVBl. | Bayerische Verwaltungsblätter |
| BayVerfGH | Bayerischer Verfassungsgerichtshof |
| BayVGH | Bayerischer Verwaltungsgerichtshof |
| BB | Betriebs-Berater |
| BBG | Bundesbeamtengesetz |
| Bd. | Band |
| Bde. | Bände |
| BdL | Büro der Leitung |
| BDRV | Bund Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen |
| BDSG | Bundesdatenschutzgesetz |
| BeamtStG | Beamtenstatusgesetz |
| BeckOK | Beck‘scher Online-Kommentar |
| BeckRS | Beck-Rechtsprechung |
| Begr. | Begründer |
| Beih. | Beiheft |
| ber. | berichtigt |
| Beschl. | Beschluss |
| Bespr. | Besprechung |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BfJ | Bundesamt für Justiz |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. I, II | Bundesgesetzblatt Teil I, Teil II |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHR | Systematische Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes |
| BGHSt | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen |
| BGHZ | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
| BImSchG | Bundes-Immissionsschutzgesetz |
| BK | Bonner Kommentar |
| BKA | Bundeskriminalamt |
| BKAG | Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz) |
| BLJ | Bucerius Law Journal |
| BMJ | Bundesministerium der Justiz |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| BR-Drs. | Bundesratsdrucksache |
| BReg | Bundesregierung |
| BRJ | Bonner Rechtsjournal |
| BSG | Bundessozialgericht |
| bspw. | beispielsweise |
| BStU | Behörde des Bundesbeauftragten für die Stasi-Unterlagen |
| BT | Besonderer Teil |
| BT-Drs. | Bundestagsdrucksache |
| BtMG | Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) |
| BT-Prot. | Verhandlungen des Deutschen Bundestages. Plenarprotokolle |
| Buchst. | Buchstabe |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Sammlung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfGG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
| BVerfGK | Sammlung der Kammergesetze |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts |
| BVL | Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit |
| BvR | Registerzeichen bzw. Aktenzeichen des BVerfG, welches auf folgende Verfahrensart hinweist: Verfassungsbeschwerdeverfahren |
| bzgl. | bezüglich |
| BZR | Bundeszentralregister |
| bzw. | beziehungsweise |
| ca. | circa |
| CCZ | Corporate Compliance Zeitschrift |
| CR | Computer und Recht |
| DA | Deutschland Archiv |
| DAR | Deutsches Autorecht (Zeitschrift) |
| DB | Der Betrieb |
| dens. | denselben |
| ders. | derselbe |
| dies. | dieselbe(n) |
| Diss. | Dissertation |
| DJT | Deutscher Juristentag |
| DJZ | Deutsche Juristenzeitung |
| DNotZ | Deutsche Notar-Zeitschrift |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung |
| DPA | Deutsche Presse-Agentur |
| DRiG | Deutsches Richtergesetz |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung |
| DStR | Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) |
| dt. | deutsch |
| DtZ | Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift |
| DuD | Datenschutz und Datensicherheit |
| DVBl. | Deutsches Verwaltungsblatt |
| DVjs | Deutsche Vierteljahresschrift für Literaturwissenschaft und Geistesgeschichte |
| DVP | Deutsche Verwaltungspraxis |
| E | Entwurf |
| e.A. | eine(r) Ansicht |
| ebd. | ebenda |
| EG | Europäische Gemeinschaft |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EGStGB | Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch |
| EGStPO | Einführungsgesetz zur Strafprozessordnung |
| EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
| E.H. | Eigenhändig |
| eing. | eingehend |
| Einl. | Einleitung |
| EKMR | Europäische Kommission für Menschenrechte |
| EL | Ergänzungslieferung |
| EMRK | Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) |
| endg. | endgültig |
| EnzEuR | Enzyklopädie Europarecht |
| EStG | Einkommensteuergesetz |
| et al. | et alii (und andere) |
| etc. | et cetera |
| EU | Europäische Union |
| EuCLR | European Criminal Law Review |
| EuGH | Europäischer Gerichtshof |
| EuGrCh | EU-Charta der Grundrechte |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift |
| EuR | Europarecht |
| EuStA | Europäische Staatsanwaltschaft |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaft |
| e.V. | eingetragener Verein |
| evtl. | eventuell |
| EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft |
| EWR | Europäischer Wirtschaftsraum |
| f./ff. | folgende |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht |
| FG | Festgabe |
| FGPrax | Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FMStG | Finanzmarktstabilisierungsgesetz |
| Fn. | Fußnote |
| FPPK | Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie |
| franz. | französisch |
| FS | Festschrift |
| G | Gesetz |
| GA | Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht |
| GBA | Generalbundesanwalt |
| GBl. | Gesetzblatt |
| GefStoffV | Gefahrstoffverordnung |
| GenStA | Generalstaatsanwaltschaft |
| GewSchG | Gewaltschutzgesetz |
| GG | Grundgesetz |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
| GOÄ | Gebührenordnung für Ärzte |
| gr. | griechisch |
| Gr. | Gruppe |
| grdl. | grundlegend |
| grds. | grundsätzlich |
| GrS | Großer Senat für Strafsachen |
| GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht |
| GS | Gedächtnisschrift |
| GVBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen |
| GwRL | Geldwäscherichtlinie |
| GZR | Gewerbezentralregister |
| h.A. | herrschende(r) Auffassung |
| Halbbd. | Halbband |
| HGB | Handelsgesetzbuch |
| HGrdR | Handbuch der Grundrechte |
| H.i.O. | Hervorhebung(en) im Original |
| HK | Heidelberger Kommentar |
| h.L. | herrschende(r) Lehre |
| h.M. | herrschende(r) Meinung |
| HRRS | Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht |
| hrsg. | herausgegeben |
| Hrsg. | Herausgeber |
| Hs. | Halbsatz |
| HStR | Handbuch des Staatsrechts |
| ICC | International Criminal Court |
| ICTY | International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia |
| i.d.F. | in der Fassung |
| i.d.R. | in der Regel |
| i.d.S. | in diesem Sinne |
| i.e.S. | im engeren Sinne |
| IGH | Internationaler Gerichtshof |
| insb. | insbesondere |
| InsO | Insolvenzordnung |
| i.O. | in Ordnung |
| IPbpR | Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte |
| i.S. | im Sinne |
| i.S.d. | im Sinne des/der |
| ISI | Informationsdienst Soziale Indikatoren |
| IStGH | Internationaler Strafgerichtshof |
| i.S.v. | im Sinne von |
| ital. | italienisch |
| ITRB | IT-Rechts-Berater |
| i.Ü. | im Übrigen |
| IuK | Information und Kommunikation |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| IVR | Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie |
| IWRZ | Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht |
| i.w.S. | im weiteren Sinne |
| JA | Juristische Arbeitsblätter |
| jew. | jeweils |
| Jg. | Jahrgang |
| JGG | Jugendgerichtsgesetz |
| JHS | Jugendhochschule |
| JJZG | Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte |
| JMBl. | Justizministerialblatt |
| JöR | Jahrbuch für öffentliches Recht |
| JR | Juristische Rundschau |
| JRE | Jahrbuch für Recht und Ethik |
| JStGH | Jugoslawischer Strafgerichtshof |
| Jura | Juristische Ausbildung |
| JuS | Juristische Schulung |
| JuSchG | Jugendschutzgesetz |
| JZ | JuristenZeitung |
| Kap. | Kapitel |
| Kfz | Kraftfahrzeug |
| KG | Kammergericht |
| KJ | Kritische Justiz (Zeitschrift) |
| KK | Karlsruher Kommentar |
| KOM | Kommission der Europäischen Gemeinschaften |
| K&R | Kommunikation & Recht |
| KrimJ | Kriminologisches Journal |
| KriPoZ | Kriminalpolitische Zeitschrift |
| krit. | kritisch |
| KritVj | Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft |
| KunstUrhG | Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz) |
| KZfSS | Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie |
| lat. | lateinisch |
| LG | Landgericht |
| lit. | litera |
| Lit. | Literatur |
| LK | Leipziger Kommentar |
| Losebl. | Loseblattsammlung |
| LPK | Lehr- und Praxiskommentar |
| Ls. | Leitsatz |
| lt. | laut |
| m. Anm. | mit Anmerkung |
| Mat. | Materialien |
| m.a.W. | mit anderen Worten |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht |
| m.E. | meines Erachtens |
| MedR | Medizinrecht |
| medstra | Zeitschrift für Medizinstrafrecht |
| MfS | Ministerium für Staatssicherheit |
| MICT | United Nations Mechanism of International Criminal Tribunals |
| MiStra | Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen |
| MK | Münchener Kommentar |
| MMR | MultiMedia und Recht |
| m.N. | mit Nachweisen |
| MRK | Menschenrechtskonvention |
| MschKrim | Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| ND. | Neudruck; Nachdruck |
| n.F. | neue Fassung |
| NJ | Neue Justiz |
| NJOZ | Neue Juristische Online Zeitschrift |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NJW-RR | Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report |
| NK | Neue Kriminalpolitik; Nomos-Kommentar |
| Nr. | Nummer |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht |
| NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report |
| n.v. | nicht veröffentlicht |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NWVBl. | Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht |
| NZA-RR | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht |
| NZI | Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht |
| NZV | Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| NZWehrr | Neue Zeitschrift für Wehrrecht |
| NZWiSt | Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht |
| o. | oben |
| o.A. | ohne Angabe |
| o.g. | oben genannt |
| oHG | offene Handelsgesellschaft |
| ÖJZ | Österreichische Juristen-Zeitung |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGSt | Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht |
| o.S. | ohne Seiten |
| öst. | österreichisch |
| o.V. | ohne Verfasser(in) |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| o.W. | ohne Wert; ohne Wirkung |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| PKS | Polizeiliche Kriminalstatistik |
| ProstG | Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) |
| Prot. | Protokoll |
| PrStGB | Preußisches Strafgesetzbuch |
| PSB | Periodischer Sicherheitsbericht |
| RBl. | Regierungsblatt |
| RefE | Referentenentwurf |
| RegE | Regierungsentwurf |
| RG | Reichsgericht |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt |
| RGBl. I, II | Reichsgesetzblatt Teil I, Teil II |
| RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen |
| RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen |
| RiStBV | Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren |
| RIW | Recht der internationalen Wirtschaft |
| RL | Richtlinie |
| Rn. | Randnummer |
| ROW | Recht in Ost und West |
| RPfleger | Der Deutsche Rechtspfleger |
| RPflG | Rechtspflegergesetz |
| RphZ | Rechtsphilosophie – Zeitschrift für Grundlagen des Rechts |
| Rs. | Rechtssache |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| RStGB | Reichsstrafgesetzbuch |
| RuP | Recht und Politik (Zeitschrift) |
| RVG | Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) |
| RW | Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung |
| Rz. | Randziffer |
| s. | siehe |
| S. | Seite |
| s.a. | siehe auch |
| SBZ | Sowjetische Besatzungszone |
| SDÜ | Schengener Durchführungsübereinkommen |
| SEV | Sammlung der Europäischen Verträge; Sammlung der Europaratsverträge |
| SGB | Sozialgesetzbuch |
| SJZ | Süddeutsche Juristenzeitung |
| SK | Systematischer Kommentar |
| Slg. | Sammlung |
| s.o. | siehe oben |
| sog. | sogenannt |
| Sp. | Spalte |
| SpStr. | Spiegelstrich |
| S/RES | Resolutionen und Beschlüsse des Sicherheitsrates |
| SSW | Satzger/Schluckebier/Widmaier |
| StA | Staatsanwaltschaft |
| StatBA | Statistisches Bundesamt |
| StE | Steuereildienst Zeitschrift |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StIGHE | Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs |
| StPO | Strafprozessordnung |
| str. | strittig |
| StrÄndG | Strafrechtsänderungsgesetz |
| StraFo | StrafverteidigerForum |
| StrEG | Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen |
| StRR | StrafRechtsReport |
| StrRG | Strafrechtsreformgesetz |
| StrS | Strafsenat |
| st.Rspr. | ständige Rechtsprechung |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift) |
| StVerfStat | Strafverfolgungsstatistik |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz |
| StVO | Straßenverkehrs-Ordnung |
| StVollstrO | Strafvollstreckungsordnung |
| StVollzG | Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) |
| s.u. | siehe unten |
| sublit. | sublitera |
| SubvG | Gesetz gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz) |
| teilw. | teilweise |
| TierSchG | Tierschutzgesetz |
| TKG | Telekommunikationsgesetz |
| TMG | Telemediengesetz |
| TPG | Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz) |
| Tz. | Textziffer |
| u. | unten; und |
| u.a. | und andere; unter anderem |
| ü.A. | überwiegende(r) Ansicht |
| UAbs. | Unterabsatz |
| überarb. | überarbeitet |
| u.E. | unseres Erachtens; unseres Ermessens; unter Einschränkung |
| umstr. | umstritten |
| UNCAC | United Nations Convention against Corruption |
| UNMICT | United Nations Mechanism of International Criminal Tribunals |
| unstr. | unstrittig |
| UNTOC | United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols Thereto |
| UNTS | United Nations Treaty Series |
| UrhG | Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) |
| Urt. | Urteil |
| US | United States of America |
| usw. | und so weiter |
| u.U. | unter Umständen |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb |
| v. | von/vom |
| v.a. | vor allem; von allen |
| Var. | Variante |
| VBl. BW | Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| vgl. | vergleiche |
| VN | Vereinte Nationen |
| VO | Verordnung |
| Vor. | Voraussetzung |
| Vorb. | Vorbemerkung |
| VRS | Verkehrsrechts-Sammlung (Zeitschrift) |
| VStG | Vermögensteuergesetz |
| VStGB | Völkerstrafgesetzbuch |
| VVDStRL | Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer |
| VVG | Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| WaffG | Waffengesetz |
| WHG | Wasserhaushaltsgesetz |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| WpHG | Gesetz über den Wertpapierhandel |
| WpÜG | Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz |
| WRP | Wettbewerb in Recht und Praxis |
| WRV | Weimarer Reichsverfassung |
| WStG | Wehrstrafgesetz |
| WÜV | Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge |
| ZaöRV | Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht |
| ZEuS | Zeitschrift für Europarechtliche Studien |
| ZfL | Zeitschrift für Lebensrecht |
| ZFR | Zeitschrift für Finanzmarktrecht |
| ZfStrVo | Zeitschrift für Strafvollzug und Strafauffälligenhilfe |
| ZfZ | Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern |
| ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| ZIS | Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik |
| zit. | zitiert |
| ZJJ | Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe |
| ZJS | Zeitschrift für das Juristische Studium |
| ZKKW | Zeitschrift für Kultur- und Kollektivwissenschaft |
| ZLR | Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht |
| ZNR | Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte |
| ZP | Zusatzprotokoll |
| ZP-EMRK | Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZRG GA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung) |
| ZRG KA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Kanonistische Abteilung) |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik |
| ZRph | Zeitschrift für Rechtsphilosophie |
| ZStR | Schweizer Zeitschrift für Strafrecht |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft |
| z.T. | zum Teil |
| ZUM | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht |
| ZUM-RD | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst |
| zust. | zustimmend |
| zutr. | zutreffend |
| ZVertriebsR | Zeitschrift für Vertriebsrecht |
| ZVglRWiss | Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft |
| ZVOBl. | Zentralverordnungsblatt |
| ZVR | Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| zw. | zweifelhaft |
Literaturverzeichnis
Mit einem Pfeil (→) gekennzeichnete Literaturhinweise beziehen sich auf Beiträge im Handbuch des Strafrechts
| Achenbach, Hans/Ransiek, Andreas/Rönnau, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2019 zit.: Bearbeiter, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), Handbuch WirtschaftsstrafR |
| Ambos, Kai | Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018 zit.: Ambos, Internationales Strafrecht |
| Ambos, Kai/König, Stefan/Rackow, Peter (Hrsg.) | Rechtshilferecht in Strafsachen, 2014 zit.: Bearbeiter, in: Ambos/König/Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht |
| Arzt, Gunther/Weber, Ulrich/Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric | Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015 zit.: AWHH-Bearbeiter |
| Bamberger, Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar BGB Stand: 01.02.2019 zit.: BeckOK-BGB-Bearbeiter |
| Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, Wolfgang/Eisele, Jörg | Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 2016 zit.: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT |
| Beulke, Werner | Klausurenkurs im Strafrecht I, Ein Fall- und Repetitionsbuch für Anfänger, 7. Aufl. 2016 zit.: Beulke, Klausurenkurs I |
| Beulke, Werner | Klausurenkurs im Strafrecht III, Ein Fall- und Repetitionsbuch für Examenskandidaten, 5. Aufl. 2018 zit.: Beulke, Klausurenkurs III |
| Beulke, Werner | Strafprozessrecht, 13. Aufl. 2016 zit.: Beulke, StPO |
| Binding, Karl | Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885 zit.: Binding, Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885 |
| Bock, Dennis | Strafrecht Allgemeiner Teil, 2018 zit.: Bock, AT |
| Bockelmann, Paul | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 1979 zit.: Bockelmann, Strafrecht AT |
| Bockelmann, Paul/Volk, Klaus | Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987 zit.: Bockelmann/Volk, AT |
| Böse, Martin (Hrsg.) | Enzyklopädie Europarecht – Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit, Band 9, 2013 zit.: Bearbeiter, in: Böse (Hrsg.), Enzyklopädie |
| Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.) | Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016 zit.: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.) |
| Dannecker, Gerhard | Das intertemporale Strafrecht, 1993 zit.: Dannecker, Das intertemporale Strafrecht |
| Dölling, Dieter/Duttge, Gunnar/König, Stefan/Rössner, Dieter (Hrsg.) | Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze, Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: DDKR-Bearbeiter |
| Dreier, Horst (Hrsg.) | Grundgesetz Kommentar: GG, Band I-III, 3. Aufl. 2018 zit.: Dreier, GG |
| Ebert, Udo | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2001 zit.: Ebert, AT |
| Eisele, Jörg | Strafrecht – Besonderer Teil 1: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/1 |
| Eisele, Jörg | Strafrecht – Besonderer Teil 2: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/2 |
| Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar GG Stand: 15.02.2019 zit.: BeckOK-GG-Bearbeiter |
| Esser, Robert | Europäisches und Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2018 zit.: Esser, Europäisches und Internationales StrafR |
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| Fischer, Thomas | Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 66. Aufl. 2019 zit.: Fischer |
| Freund, Georg | Strafrecht Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, 2. Aufl. 2008 zit.: Freund, AT |
| Frisch, Wolfgang | Verhalten und Zurechnung, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988 zit.: Frisch, Verhalten und Zurechnung |
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| Gercke, Björn/Julius, Karl-Peter/Temming, Dieter/Zöller, Mark Alexander (Hrsg.) | Heidelberger Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2019 zit.: HK-StPO-Bearbeiter |
| Göhler, Erich | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, 17. Aufl. 2017 zit.: Göhler-Bearbeiter |
| Gössel, Karl Heinz/Dölling, Dieter | Strafrecht, Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. 2004 zit.: Gössel/Dölling, BT/1 |
| Graf, Jürgen-Peter (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar StPO Stand: 01.04.2019 zit.: BeckOK-StPO-Bearbeiter |
| v. der Groeben, Hans/Schwarze, Jürgen/Hatje, Armin (Hrsg.) | Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015 zit.: Bearbeiter, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht |
| Gropp, Walter | Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2015 zit.: Gropp, AT |
| Günther, Hans-Ludwig | Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß: Studien zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, 1983 zit.: Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß |
| Häberle, Peter (Hrsg.) | Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: 2019 Erbs, Georg (Begr.)/Kohlhaas, Max (ehem. Hrsg.) zit.: Erbs/Kohlhaas-Bearbeiter |
| Haft, Fritjof | Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2004 zit.: Haft, AT |
| Hannich, Rolf (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019 zit.: KK-StPO-Bearbeiter |
| Hauschka, Christoph E. (Hrsg.) | Corporate Compliance: Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 3. Aufl. 2016 zit.: Bearbeiter, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance |
| Hecker, Bernd | Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2015 zit.: Hecker, Europäisches Strafrecht |
| Hefendehl, Roland | Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002 zit.: Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht |
| Heine, Günter | Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995 zit.: Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen |
| Heinrich, Bernd | Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2016 zit.: B. Heinrich, AT |
| v. Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar StGB Stand: 01.02.2019 zit.: BeckOK-Bearbeiter |
| v. Heintschel-Heinegg, Bernd/Bockemühl, Jan (Hrsg.) | KMR – Kommentar zur Strafprozessordnung, Loseblattwerk mit Aktualisierungen 2019 zit.: KMR-StPO-Bearbeiter |
| Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/Klein, Hans H. (Hrsg.) | Maunz/Dürig Grundgesetzkommentar Stand: November 2018 zit.: Maunz/Dürig-Bearbeiter |
| Hilgendorf, Eric/Joerden, Jan (Hrsg.) | Handbuch Rechtsphilosophie, 2017 zit.: Bearbeiter, in: Hilgendorf/Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie |
| Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Computer- und Internetstrafrecht, 2. Aufl. 2012 zit.: Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht |
| Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2015 zit.: Hilgendorf/Valerius, AT |
| Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Strafrecht Besonderer Teil 2, 2017 zit.: Hilgendorf/Valerius, BT/2 |
| Hilgendorf, Eric/Weitzel, Jürgen (Hrsg.) | Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung. Ringvorlesung zur Strafrechtsgeschichte und Strafrechtsphilosophie, 2007 zit.: Bearbeiter, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung |
| Hillenkamp, Thomas/Cornelius, Kai | 32 Probleme aus dem Strafrecht Allgemeiner Teil, 15. Aufl. 2017 zit.: Hillenkamp/Cornelius, 32 Probleme aus dem Strafrecht AT |
| Höpfel, Frank/Ratz, Eckart | Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2018 zit: WK-Bearbeiter |
| Hoffmann-Holland, Klaus | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2015 zit.: Hoffmann-Holland, AT Strafrecht Besonderer Teil, 2015 zit.: Hoffmann-Holland, BT |
| Hoyer, Andreas | Strafrecht Allgemeiner Teil 1, 1996 zit.: Hoyer, AT |
| Hruschka, Joachim | Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Systematisch entwickelte Fälle mit Lösung zum Allgemeinen Teil, 2. Aufl. 1988 zit.: Hruschka, Strafrecht AT |
| Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.) | Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I – XII, 3. Aufl. 2003 ff. zit.: Bearbeiter, HStR Bd. |
| Jäger, Christian | Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2019 zit.: Jäger, AT |
| Jakobs, Günther | Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre – Lehrbuch, 2. Aufl. 1991 zit.: Jakobs, AT |
| Jescheck, Hans-Heinrich | Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1988 zit.: Jescheck, AT |
| Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas | Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996 zit.: Jescheck/Weigend, AT |
| Joecks, Wolfgang/Jäger, Christian | Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 12. Aufl. 2018 zit.: Joecks/Jäger |
| Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus (Hrsg.) | Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bde. 1–5, 3. Aufl. 2016 ff. zit.: MK-Bearbeiter |
| Kahl, Wolfgang/Waldhoff, Christian/Walter, Christian (Hrsg.) | Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 2019 zit.: BK-Bearbeiter |
| Kaspar, Johannes | Strafrecht Allgemeiner Teil, Einführung, 2. Aufl. 2017 zit.: Kaspar, AT |
| Kesper-Biermann, Sylvia | Einheit und Recht. Strafgesetzgebung und Kriminalrechtsexperten in Deutschland vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zum Reichsstrafgesetzbuch 1871, 2009 zit.: Kesper-Biermann, Einheit und Recht |
| Kienapfel, Diethelm/Höpfel, Frank/Kert, Robert | Grundriss des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2012 zit.: Kienapfel/Höpfel/Kert, AT |
| Killias, Martin/Markwalder, Nora/Kuhn, André/Dongois, Nathalie | Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2. Aufl. 2017 zit.: Killias/Markwalder/Kuhn/Dongois, AT |
| Kindhäuser, Urs | Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017 zit.: Kindhäuser, AT |
| Kindhäuser, Urs | Strafrecht Besonderer Teil I, Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 8. Aufl. 2017 zit.: Kindhäuser, BT/1 |
| Kindhäuser, Urs/Böse, Martin | Strafrecht Besonderer Teil II, Straftaten gegen Vermögensrechte, 10. Aufl. 2018 zit.: Kindhäuser/Böse, BT/2 |
| Kindhäuser, Urs | Strafprozessrecht, 5. Aufl. 2019 zit.: Kindhäuser, Strafprozessrecht |
| Kindhäuser, Urs | Lehr und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 7. Aufl. 2017 zit.: LPK-Kindhäuser |
| Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.) | Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch in 3 Bänden, 5. Aufl. 2017 zit.: NK-Bearbeiter |
| Klesczewski, Diethelm | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2017 zit.: Klesczewski, AT |
| Knauer, Christoph/Kudlich, Hans/Schneider, Hartmut (Hrsg.) | Münchener Kommentar zur StPO, Bd. 1 2014, Bd. 2 2016 zit.: MK-StPO-Bearbeiter |
| Koch, Arnd/Kubiciel, Michael/Löhnig, Martin/Pawlik, Michael (Hrsg.) | Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch: Die Geburt liberalen, modernen und rationalen Strafrechts, 2014 zit.: Bearbeiter, in: Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch |
| Köhler, Michael | Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997 zit.: Köhler, AT |
| Krey, Volker/Esser, Robert | Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2016 zit.: Krey/Esser, AT |
| Kudlich, Hans | Fälle zum Strafrecht Allgemeiner Teil (PdW), 2011 zit.: Kudlich, PdW Strafrecht AT |
| Kudlich, Hans | Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2016 zit.: Kudlich, AT |
| Kühl, Kristian | Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017 zit.: Kühl, AT |
| Küper, Wilfried/Zopfs, Jan | Strafrecht Besonderer Teil, Definitionen mit Erläuterungen, 10. Aufl. 2018 zit.: Küper/Zopfs, BT |
| Lackner, Karl/Kühl, Kristian (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl. 2018 zit.: Lackner/Kühl-Bearbeiter |
| Lagodny, Otto | Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, 1996 zit.: Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte |
| Laufhütte, Heinrich W./Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.) | Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch 12. Aufl. 2006 ff. zit.: LK-Bearbeiter |
| Leipold, Klaus/Tsambikakis, Michael/Zöller, Mark Alexander (Hrsg.) | AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015 zit.: AnwK-Bearbeiter |
| v. Liszt, Franz | Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl. 1919 zit.: v. Liszt, Lehrbuch |
| v. Liszt, Franz/Schmidt, Eberhard | Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 25. Aufl. 1927 zit.: v. Liszt/E. Schmidt, AT |
| Marxen, Klaus | Kompaktkurs Strafrecht Allgemeiner Teil: Fälle zur Einführung, Wiederholung und Vertiefung, 2003 zit.: Marxen, AT |
| Matt, Holger/Renzikowski, Joachim (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 2013 zit.:Matt/Renzikowski-Bearbeiter |
| Maurach, Reinhart/Gössel, Karl Heinz/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. 2014 zit.: Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 |
| Maurach, Reinhart/Schroeder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred | Strafrecht Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. 2009 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. 2012 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2 |
| Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 1, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. 1992 zit.: Maurach/Zipf, AT/1 |
| Mayer, Max Ernst | Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. 1923 zit.: M. E. Mayer, AT |
| Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram | Strafprozessordnung: StPO, 62. Aufl. 2019 zit.: Meyer-Goßner/Schmitt (Bearbeiter kursiv) |
| Mitsch, Wolfgang | Strafrecht, Besonderer Teil 2, Vermögensdelikte, 3. Aufl. 2015 zit.: Mitsch, BT/2 |
| Mitsch, Wolfgang (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 zit.: KK-OWiG-Bearbeiter |
| v. Münch, Ingo/Kunig, Philip (Hrsg.) | Grundgesetz-Kommentar: GG, 6. Aufl. 2012 zit.: v. Münch/Kunig, GG |
| Murmann, Uwe | Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tötungsdelikte, Körperverletzungsdelikte, 4. Aufl. 2017 zit.: Murmann, Grundkurs |
| Otto, Harro | Grundkurs Strafrecht – Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl. 2004 zit.: Otto, AT |
| Otto, Harro | Grundkurs Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. 2005 zit.: Otto, BT |
| Palandt, Otto (Begr.) | Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 78. Aufl. 2019 zit.: Palandt-Bearbeiter |
| Park, Tido (Hrsg.) | Kapitalmarktstrafrecht Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: Bearbeiter, in: Park (Hrsg.), HK Kapitalmarktstrafrecht |
| Puppe, Ingeborg | Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 3. Aufl. 2016 zit.: Puppe, AT |
| Radtke, Henning/Hohmann, Olaf (Hrsg.) | Strafprozessordnung: StPO, Kommentar, 2011 zit.: Radtke/Hohmann-Bearbeiter |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2018 zit.: Rengier, AT |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Besonderer Teil I: Vermögensdelikte, 21. Aufl. 2019 zit.: Rengier, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 20. Aufl. 2019 zit.: Rengier, BT/2 |
| Roxin, Claus | Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006 zit.: Roxin, AT, Bd. 1 Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003 zit.: Roxin, AT, Bd. 2 |
| Roxin, Claus/Schroth, Ulrich (Hrsg.) | Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. 2010 zit.: Roxin, HdB Medizinstrafrecht |
| Roxin, Claus/Schünemann, Bernd | Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017 zit.: Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht |
| Rüping, Hinrich/Jerouschek, Günter | Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 6. Aufl. 2011 zit.: Rüping/Jerouschek, Grundriss |
| Sachs, Michael (Hrsg.) | Grundgesetz Kommentar, 8. Aufl. 2018 zit.: Sachs-Bearbeiter, GG |
| Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.) | Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. 2018 ff. zit.: MK-BGB-Bearbeiter |
| Sandkühler, Hans Jörg (Hrsg.) | Recht und Kultur: Menschenrechte und Rechtskulturen in transkultureller Perspektive, 2011 zit.: Bearbeiter, in: Sandkühler (Hrsg.), Recht und Kultur |
| Satzger, Helmut | Internationales und Europäisches Strafrecht, 8. Aufl. 2018 zit.: Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht |
| Satzger, Helmut/Schluckebier, Wilhelm/Widmaier, Gunter (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 4. Aufl. 2019 zit.: SSW-Bearbeiter |
| Satzger, Helmut/Schluckebier, Wilhelm/Widmaier, Gunter (Hrsg.) | Strafprozessordnung: Mit GVG und EMRK Kommentar, 3. Aufl. 2018 zit.: SSW-StPO-Bearbeiter |
| Sauer, Wilhelm | Allgemeine Strafrechtslehre, eine lehrbuchmäßige Darstellung, 3. Aufl. 1955 zit.: Sauer, AT |
| Schäfer, Gerhard/Sander, Günther M./van Gemmeren, Gerhard | Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017 zit.: Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung |
| Schmidhäuser, Eberhard | Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1975 zit.: Schmidhäuser, Strafrecht AT, 2. Aufl. 1975 |
| Schmidhäuser, Eberhard | Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1984 zit.: Schmidhäuser, AT |
| Schönke, Adolf/Schröder, Horst | Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl. 2019 zit.: Sch/Sch-Bearbeiter |
| Schomburg, Wolfgang/Lagodny, Otto/Gleß, Sabine/Hackner, Thomas | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. 2012 zit.: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner-Bearbeiter |
| Schwind, Hans-Dieter | Kriminologie und Kriminalpolitik: Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen, 23. Aufl. 2016 zit.: Schwind, Kriminologie |
| Sieber, Ulrich/Satzger, Helmut/v. Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.) | Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht |
| Stein, Ekkehart/Denninger, Erhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter | Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativkommentar), 3 Bde., 3. Aufl. 2001 f. zit.: AK-GG-Bearbeiter |
| Stratenwerth, Günther/Kuhlen, Lothar | Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Aufl. 2011 zit.: Stratenwerth/Kuhlen, AT |
| Streng, Franz | Strafrechtliche Sanktionen: Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 3. Aufl. 2012 zit.: Streng, Strafrechtliche Sanktionen |
| Tiedemann, Klaus | Wirtschaftsstrafrecht: Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, 4. Aufl. 2014 zit.: Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT |
| Vormbaum, Thomas (Hrsg.) | Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, 2 Bde., 1993 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum (Hrsg.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, Bd. |
| Vormbaum, Thomas | Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 3. Aufl. 2016 zit.: Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte |
| Vormbaum, Thomas/Welp, Jürgen (Hrsg.) | Das Strafgesetzbuch. Sammlung der Änderungen und Neubekanntmachungen. 4 Bde., 3 Supplementbände, 1999–2006 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum/Welp (Hrsg.), Das Strafgesetzbuch |
| Wabnitz, Heinz-Bernd/Janovsky, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| Wassermann, Rudolf (Hrsg.) | Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, 1986 ff. zit.: AK-Bearbeiter |
| Welzel, Hans | Das deutsche Strafrecht: eine systematische Darstellung, 3. Aufl. 1954; 10. Aufl. 1967; 11. Aufl. 1969 zit.: Welzel, Das deutsche Strafrecht, Aufl. |
| Werle, Gerhard/Jeßberger, Florian | Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016 zit.: Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht |
| Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut | Strafrecht Allgemeiner Teil, 48. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Beulke/Satzger, AT |
| Wessels, Johannes/Hettinger, Michael/Engländer, Armin | Strafrecht Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 42. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1 |
| Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas/Schuhr, Jan C. | Strafrecht Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 41. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2015 f. zit.: SK-Bearbeiter |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2015 ff. zit.: SK-StPO-Bearbeiter |
| Zabel, Benno | Die Ordnung des Strafrechts, 2017 zit.: Zabel, Die Ordnung des Strafrechts |
| Zieschang, Frank | Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2017 zit.: Zieschang, AT |
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben
und Gedächtnisschriften
| Achenbach-FS | Hellmann, Uwe/Schröder, Christian (Hrsg.), Festschrift für Hans Achenbach, 2011. |
| Albert-FS | Hilgendorf, Eric (Hrsg.), Wissenschaft, Religion und Recht: Hans Albert zum 85. Geburtstag, 2006. |
| Amelung-FS | Böse, Martin/Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts, Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Androulakis-FS | Nikolaos K. Androulakis (Hrsg.), Festschrift für Nikolaos K. Androulakis, 2003. |
| JahrAppellationsgericht/OLG Bamberg-FS | Meisenberg, Michael (Hrsg.), 200 Jahre Appellationsgericht, Oberlandesgericht Bamberg, Festschrift, 2009. |
| Baumann-FS | Arzt, Gunther/Fezer, Gerhard/Weber, Ulrich et al. (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992. |
| Bemmann-FS | Schulz, Joachim/Vormbaum, Thomas (Hrsg.), Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag, 1997. |
| Beulke-FS | Fahl, Christian/Müller, Eckhart/Satzger, Helmut/Swoboda, Sabine (Hrsg.), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe, Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, 2015. |
| JahreBGH-FG, Bd. 4 | Roxin, Claus/Widmaier, Gunter (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV: Strafrecht, 2000. |
| Blau-FS | Schwind, Hans-Dieter/Berz, Ulrich/Geilen, Gerd/Herzberg, Rolf Dietrich/Warda, Günter (Hrsg.), Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Bockelmann-FS | Kaufmann, Arthur (Hrsg.), Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979. |
| Böhm-FS | Feuerhelm, Wolfgang/Bock, Michael/Schwind, Hans-Dieter (Hrsg.), Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Böttcher-FS | Schöch, Heinz/Dölling, Dieter/Helgerth, Roland/König, Peter (Hrsg.), Recht gestalten – dem Recht dienen, Festschrift für Reinhard Böttcher zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Brandt-FS | Daum, Werner/Kruse, Wolfgang/Ochs, Eva/Schlegelmilch, Arthur (Hrsg.), Politische Bewegung und Symbolische Ordnung: Hagener Studien zur Politischen Kulturgeschichte, Festschrift für Peter Brandt, 2014. |
| Brugger-GS | Anderheiden, Michael/Keil, Rainer/Kirste, Stephan/Schaefer, Jan Philipp (Hrsg.), Verfassungsvoraussetzungen, Gedächtnisschrift für Winfried Brugger, 2013. |
| Bruns-FS | Frisch, Wolfgang/Schmid, Werner (Hrsg.), Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, 1978. |
| Burgstaller-FS | Grafl, Christian/Medigovic, Ursula (Hrsg.), Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag, 2004. |
| JahreBVerfG-FS | Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976. |
| JahreBVerfG-FS | Badura, Peter/Dreier, Peter (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Bd. II, 2001. |
| Coing-FS I | Horn, Norbert/Luig, Klaus/Söllner, Alfred (Hrsg.), Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Bd. I, 1982. |
| Conrad-GS | Kleinheyer, Gerd/Mikat, Paul (Hrsg.), Beiträge zur Rechtsgeschichte. Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, 1979. |
| Dahs-FS | Widmaier, Gunter/Lesch, Heiko/Müssig, Bernd/Wallau, Rochus (Hrsg.), Festschrift für Hans Dahs, 2005. |
| DAV-FS | AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins, 2016. |
| Dencker-FS | Degener, Wilhelm/Heghmanns, Michael (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Deutsch-FS | Ahrens, Hans-J./von Bar, Christian/Fischer, Gerfried/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.), Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Dreher-FS | Jescheck, Hans-Heinrich/Lüttger, Hans (Hrsg.), Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, 1977. |
| Dünnebier-FS | Hanack, Ernst-Walter/Riess, Peter/Wendisch, Günter (Hrsg.), Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, 1982. |
| Eisenberg-FS | Müller, Henning Ernst/Sander, Günther M./Válková, Helena (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Emge-FS | Klug, Ulrich (Hrsg.), Philosophie und Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Carl August Emge, 1960. |
| Engisch-FS | Bockelmann, Paul (Hrsg.), Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, 1969. |
| Eser-FS | Arnold, Jörg/Burkhardt, Björn/Gropp, Walter/Heine, Günter/Koch, Hans-Georg/Lagodny, Otto/Perron, Walter/Walther, Susanne (Hrsg.), Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Faller-FS | Zeidler, Wolfgang/Maunz, Theodor/Roellecke, Gerd (Hrsg.), Festschrift Hans Joachim Faller, 1984. |
| Fischer-FS | Kern, Bernd-Rüdiger/Lilie, Hans (Hrsg.), Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur, Festschrift zum 70. Geburtstag von Gerfried Fischer (Recht und Medizin), 2010. |
| Frank-FG Bd. 1 | Hegler, August (Hrsg.), Festgabe für Reinhard von Frank, Band. 1, Neudruck der Ausgabe 1930, 1969. |
| Frisch-FS | Freund, Georg/Murmann, Uwe/Bloy, René et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems, Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Fuchs-FS | Reindl-Krauskopf, Susanne/Zerbes, Ingeborg/Brandstetter, Wolfgang/Lewisch, Peter/Tipold, Alexander (Hrsg.), Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag, 2014. |
| Gagnér-FS | Stolleis, Michael/Frommel, Monika/Rückert, Joachim et al. (Hrsg.), Die Bedeutung der Wörter: Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, Festschrift für Sten Gagnér zum 70. Geburtstag, 1991. |
| Gallas-FS | Lackner, Karl/Leferenz, Heinz/Schmidt, Eberhard/Welp, Jürgen/Wolff, Ernst A. (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, 1973. |
| Geerds-FS | Schlüchter, Ellen (Hrsg.), Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag, 1995. |
| Geppert-FS | v. Geisler, Claudius/Kraatz, Erik/Kretschmer, Joachim/Schneider, Joachim/Sowada, Christoph (Hrsg.), Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Gmür-FS | Buschmann, Arno/Knemeyer, Franz L./Otte, Gerhard/Schubert, Werner (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, 1983. |
| Göppinger-FS | Kerner, Hans-Jürgen/Kaiser, Günther (Hrsg.), Kriminalität: Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten, Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag, 1990. |
| Gössel-FS | Dölling, Dieter/Erb, Volker (Hrsg.), Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Grünwald-FS | Samson, Erich (Hrsg.), Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Hailbronner-FS | Jochum, Georg/Fritzemeyer, Wolfgang/Kau, Marcel (Hrsg.), Grenzüberschreitendes Recht – Crossing Frontiers, Festschrift für Kay Hailbronner, 2013. |
| Hamm-FS | Michalke, Regina/Köberer, Wolfgang/Pauly, Jürgen/Kirsch, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag, 2008. |
| Hanack-FS | Ebert, Udo/Roxin, Claus/Rieß, Peter/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Hassemer-FS | Herzog, Felix/Neumann, Ulfrid (Hrsg.), Festschrift für Winfried Hassemer, 2010. |
| Heinitz-FS | Lüttger, Hans/Blei, Hermann/Hanau, Peter (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, 1987. |
| v. Heintschel-Heinegg-FS | Bockemühl, Jan/Gierhake, Katrin/Walter, Tonio/Müller, Henning Ernst (Hrsg.), Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Heinz-FS | Hilgendorf, Eric/Rengier, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Henkel-FS | Roxin, Claus/Bruns, Hans-Jürgen/Jäger, Herbert (Hrsg.), Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, 1974. |
| Herzberg-FS | Putzke, Holm/Hardtung, Bernhard/Hörnle, Tatjana/Merkel, Reinhard/Scheinfeld, Jörg/Schlehofer, Horst/Seier, Jürgen (Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Hirsch-FS | Weigend, Thomas/Küpper, Georg (Hrsg.), Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Honig-FS | Barth, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 1970. |
| Hruschka-FS | Joerden, Jan C./Byrd, B. Sharon (Hrsg.), Philosophia practica universalis, Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Isensee-FS | Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, 2007. |
| Jakobs-FS | Pawlik, Michael/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Jescheck-FS | Vogler, Theo/Herrmann, Joachim/Krümpelmann, Justus/Moos, Reinhard/Triffterer, Otto/Leibinger, Rudolf/Schaffmeister, Dieter/Meyer, Jürgen/Hüne, Peter (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Joecks-GS | Dünkel, Frieder/Fahl, Christian/Hardtke, Frank/Harrendorf, Stefan/Regge, Jürgen/Sowada, Christoph (Hrsg.), Strafrecht, Wirtschaftsrecht, Steuerrecht, Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks, 2018. |
| Jung-FS | Müller-Dietz, Heinz/Müller, Egon/Kunz, Karl-Ludwig/Britz, Guido/Koriath, Heinz/Momsen, Carsten/Radtke, Henning (Hrsg.), Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag, 2007. |
| JahJur. Fakultät der HU Berlin-FS | Grundmann, Stefan (Hrsg.), Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin: Geschichte, Gegenwart und Zukunft, 2010. |
| Kaiser-FS Bd. I/Bd. II | Albrecht, Hans-Jörg/Dünkel, Frieder/Kerner, Hans-Jürgen/Kürzinger, Josef/Schöch, Heinz/Sessar, Klaus/Villmow, Bernhard (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Halbbde., 1998. |
| Kargl-FS | Albrecht, Peter-Alexis/Kirsch, Stefan/Neumann, Ulfrid/Sinner, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Arth. Kaufmann-FS | Haft, Fritjof/Hassemer, Winfried/Neumann, Ulfrid/Schild, Wolfgang/Schroth, Ulrich (Hrsg.), Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993. |
| Arm. Kaufmann-GS | Dornseifer, Gerhard/Horn, Eckhard/Schilling, Georg/Schöne, Wolfgang/Struensee, Eberhard/Zielinski, Diethart (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989. |
| Kerner-FS | Feltes, Thomas/Kinzig, Jörg/Boers, Klaus/Sherman, Lawrence W./Streng, Franz/Trüg, Gerson (Hrsg.), Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Killias-FS | Kuhn, André/Schwarzenegger, Christian/Donatsch, Andreas et al. (Hrsg.), Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013. |
| Kleinheyer-FS | Dorn, Franz/Schröder, Jan (Hrsg.), Festschrift für Gerd Kleinheyer zum 70. Geburtstag, 2001. |
| Kleinknecht-FS | Gössel, Karl Heinz/Kauffmann, Hans (Hrsg.), Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag, 1985. |
| Knemeyer-FS | Hilgendorf, Eric/Eckert, Frank (Hrsg.), Subsidiarität – Sicherheit – Solidarität, Festgabe für Franz-Ludwig Knemeyer zum 75. Geburtstag, 2012. |
| Kohlmann-FS | Hirsch, Hans-Joachim/Wolter, Jürgen/Brauns, Uwe (Hrsg.), Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Kohlrausch-FS | Bockelmann, Paul/Dahm, Georg/zu Dohna, Alexander/Engisch, Karl/Exner, Franz (Hrsg.), Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstag, 1978. |
| Krause-FS | Schlüchter, Ellen/Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Recht und Kriminalität, Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause, 1990. |
| Krey-FS | Amelung, Knut/Günther, Hans-Ludwig/Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Kroeschell-FS | Köbler, Gerhard/Nehlsen, Hermann (Hrsg.), Wirkungen europäischer Rechtskultur, Festschrift für Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, 1997. |
| Kühl-FS | Heger, Martin/Kelker, Brigitte/Schramm, Edward (Hrsg.), Festschrift für Kristian Kühl zum 70. Geburtstag, 2014. |
| Kühne-FS | Esser, Robert/Jäger, Christian/Günther, Hans-Ludwig et. al. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Küper-FS | Hettinger, Michael/Zopfs, Jan/Hillenkamp, Thomas et al. (Hrsg.), Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Kury-FS | Obergfell-Fuchs, Joachim/Brandenstein, Martin (Hrsg.), Nationale und internationale Entwicklungen in der Kriminologie, Festschrift für Helmut Kury zum 65. Geburtstag, 2006. |
| Lackner-FS | Küper, Wilfried/Puppe, Ingeborg/Tenckhoff, Jörg (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, 1987. |
| Lampe-FS | Dölling, Dieter (Hrsg.), Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Landau-FS | Helmholz, Richard H./Mikat, Paul/Müller, Jörg/Stolleis, Michael (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, Festschrift für Peter Landau zum 65. Geburtstag, 2000. |
| Lange-FS | Warda, Günter/Waider, Heribert/Meurer, Dieter/v. Hippel, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, 1976. |
| Larenz-FS | Gotthard, Paulus/Diederichsen, Uwe/Canaris, Claus-Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, 1973. |
| Laun-FS | Hernmarck, Gustaf C. (Hrsg.), Festschrift zu Ehren von Prof. Dr. jur. Rudolf Laun, Rektor der Universität Hamburg, anläßlich der Vollendung seines 65. Lebensjahres, 1948. |
| Leferenz-FS | Kerner, Hans J./Göppinger, Hans/Streng, Franz (Hrsg.), Kriminologie – Psychiatrie-Strafrecht, Festschrift für Hans Leferenz zum 70. Geburtstag, 1983. |
| Lenckner-FS | Eser, Albin/Schittenhelm, Ulrike/Schumann, Heribert (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Lüderssen-FS | Prittwitz, Cornélius/Baurmann, Michael/Günther, Klaus/Kuhlen, Lothar/Merkel, Reinhard/Nestler, Cornelius/Schulz, Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Luig-FS | Haferkamp, Hans-Peter/Repgen, Tilman (Hrsg.), Usus modernus pandectarum: Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der Frühen Neuzeit, Klaus Luig zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Mahrenholz-FS | Däubler-Gmelin, Herta/Kinkel, Klaus/Meyer, Hans/Simon, Dieter (Hrsg.), Gegenrede: Aufklärung – Kritik – Öffentlichkeit, Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, 1994. |
| Maihofer-FS | Kaufmann, Arthur/Mestmäcker, Ernst-Joachim/Zacher, Hans F. (Hrsg.), Rechtsstaat und Menschenwürde, Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag, 1988. |
| Maiwald-FS | Bloy, René/Böse, Martin/Hillenkamp, Thomas/Momsen, Carsten/Rackow, Peter (Hrsg.), Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, 2010. |
| Maurach-FS | Schroeder, Friedrich-Christian/Zipf, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, 1972. |
| Mayer-FS | Mayer, Hellmuth/Geerdes, Friedrich/Naucke, Wolfgang (Hrsg.), Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag, 1966. |
| Mehle-FS | Hiebl, Stefan/Kassebohm, Nils/Lilie, Hans (Hrsg.), Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag, 2009. |
| Meurer-FS | Graul, Eva/Wolf, Gerhard (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, 2002. |
| Meyer-GS | Geppert, Klaus/Dehnicke, Diether (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, 1990. |
| Mezger-FS | Engisch, Karl/Maurach, Reinhart (Hrsg.), Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag, 1954. |
| Middendorff-FS | Kürzinger, Josef/Müller, Elmar (Hrsg.), Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag, 1986. |
| Miyazawa-FS | Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa: Dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, 1995. |
| Müller-FS | Jung, Heike/Luxenburger, Bernd/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Egon Müller, 2008. |
| Müller-Dietz-FS | Britz, Guido (Hrsg.), Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001. |
| Nehm-FS | Griesbaum, Rainer/Schnarr, Karl H./Hannich, Rolf (Hrsg.), Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag, 2006. |
| Neumann-FS | Saliger, Frank (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafrecht, Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Niedermeyer-FS | Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät zu Göttingen (Hrsg.), Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, 1953. |
| Noll-GS | Hauser, Robert (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Peter Noll, 1984. |
| Oehler-FS | Herzberg, Rolf Dietrich (Hrsg.), Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Otto-FS | Dannecker, Gerhard (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Pallin-FS | Melnizky, Walter/Müller, Otto F./Fehérváry, János (Hrsg.), Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag, Strafrecht, Strafprozessrecht und um Kriminologie, 1989. |
| Paulus-FG | Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Peters-FS | Lubinski, Axel/Rudert, Thomas/Schattkowsky, Martina (Hrsg.), Historie und Eigen-Sinn, Festschrift für Jan Peters zum 65. Geburtstag, 1997. |
| Peters-FS | Baumann, Jürgen/Tiedemann, Klaus (Hrsg.), Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, 1974. |
| Abschied Pfeiffer-FS | Tiedemann, Klaus/Freiherr von Gamm, Otto-Friedrich/Raisch, Peter (Hrsg.), Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, 1988. |
| Pfeiffer-FS | Baier, Dirk/Mössle, Thomas (Hrsg.), Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag, 2014. |
| Puppe-FS | Paeffgen, Hans-Ullrich/Böse, Martin/Kindhäuser, Urs/Stübinger, Stephan/Verrel, Torsten/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Radbruch-GS | Kaufmann, Arthur (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, 1968. |
| Raiser-FS | Damm, Reinhard/Heermann, Peter W./Veil, Rüdiger (Hrsg.), Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Reimers-FS | Ackermann, Heinrich/Albers, Jan/Bettermann, Karl August (Hrsg.), Aus dem Hamburger Rechtsleben. Walter Reimers zum 65. Geburtstag, 1979. |
| Rengier-FS | Hecker, Bernd/Weißer, Bettina/Brand, Christian (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag, 2018. |
| Rieß-FS | Hanack, Ernst-Walter/Hilger, Hans/Mehle, Volkmar/Widmaier, Gunter (Hrsg.), Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Rissing-van Saan-FS | Bernsmann, Klaus/Fischer, Thomas (Hrsg.), Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag, 2011. |
| Rittler-FS | Hohenleitner, Siegfried/Linder, Ludwig/Nowakowski (Hrsg.), Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag, 1957. |
| Rödig-GS | Klug, Ulrich/Ramm, Thilo/Rittner, Fritz/Schmiedel, Burkhard (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und Prozeßrecht, Gedächtnisschrift für Jürgen Rödig, 1978. |
| Rosenfeld-FS | Wegner, Arthur (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag, 1949. |
| Rössner-FS | Bannenberg, Britta/Brettel, Hauke/Freund, Georg/Meier, Bernd-Dieter/Remschmidt, Helmut/Safferling, Christoph (Hrsg.), Über allem: Menschlichkeit, Festschrift für Dieter Rössner, 2015. |
| Rottleuthner-FS | Mahlmann, Matthias (Hrsg.), Gesellschaft und Gerechtigkeit, Festschrift für Hubert Rottleuthner, 2011. |
| 1. Roxin-FS | Schünemann, Bernd/Achenbach, Hans/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Rudolphi, Hans-Joachim (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, 2001. |
| 2. Roxin-FS | Heinrich, Manfred/Jäger, Christian/Achenbach, Hans/Amelung, Knut/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Wolter, Jürgen/Schünemann, Bernd (Hrsg.), Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Bd. 1, Bd. 2, 2011. |
| Imme Roxin-FS | Reinhart, Michael/Sahan, Oliver/Schulz, Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Imme Roxin, 2012. |
| Rudolphi-FS | Rogall, Klaus/Puppe, Ingeborg/Stein, Ulrich et al. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004. |
| Rüping-FS | Steinberg, Georg (Hrsg.), Recht und Macht: zur Theorie und Praxis von Strafe, Festschrift für Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag, 2008. |
| Salger-FS | Eser, Albin/Kullmann, Hans J./Meyer-Goßner, Lutz/Odersky, Walter/Voß, Rainer (Hrsg.), Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, 1995. |
| Samson-FS | Joecks, Wolfgang/Ostendorf, Heribert/Rönnau, Thomas/Rotsch, Thomas/Schmitz, Roland (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Sauer-FS | Sauer, Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag am 24. Juni 1949. |
| Schäfer-FS | Hassenpflug, Helwig (Hrsg.), Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag, 1980. |
| Schaffstein-FS | Grünwald, Gerald (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975. |
| Scharf-FS | Göcken, Stephan (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scharf zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Schiller-FS | Lüderssen, Klaus/Volk, Klaus/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag, 2014. |
| Eberhard Schmidt-FS | Bockelmann, Paul/Gallas, Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 1961. |
| Schlüchter-GS | Duttge, Gunnar/Geilen, Gerd/Meyer-Großner, Lutz/Warda, Günter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002. |
| Schmidt-Wiegand-FS | Hauck, Karl/Kroeschell, Karl/Sonderegger, Stefan et al. (Hrsg.), Sprache und Recht: Beiträge zur Kulturgeschichte des Mittelalters, Festschrift für Ruth Schmidt-Wiegand zum 60. Geburtstag, 1986. |
| R. Schmitt-FS | Geppert, Klaus/Bohnert, Joachim/Rengier, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag, 1992. |
| Schmitthoff-FS | Fabricius, Fritz (Hrsg.), Law and international trade, Festschrift für Clive M. Schmitthoff zum 70. Geburtstag, 1973. |
| Schneider-FS | Schwind, Hans-Dieter/Kube, Edwin/Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Schöch-FS | Dölling, Dieter/Götting, Bert/Verrel, Torsten et al. (Hrsg.), Verbrechen – Strafe – Resozialisierung, Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Schreiber-FS | Amelung, Knut/Beulke, Werner/Lilie, Hans et al. (Hrsg.), Strafrecht – Biorecht – Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Schroeder-FS | Hoyer, Andreas/Müller, Henning E./Pawlik, Michael (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006. |
| Schröder-GS | Stree, Walter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder, 1978. |
| Schüler-Springorum-FS | Albrecht, Peter A./Ehlers, Alexander R./Lamott, Franziska/Pfeiffer, Christian/Schwind, Hans D./Walter, Michael (Hrsg.), Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag, 1993. |
| Schünemann-FS | Hefendehl, Roland/Hörnle, Tatjana/Greco, Luis (Hrsg.), Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Schwind-FS | Feltes, Thomas/Pfeiffer, Christian/Steinhilper, Gernot (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind, 2006. |
| Schwinge-FS | Evers, Hans Ulrich/Friauf, Karl Heinrich/Hanack, Ernst Walter/Reinhardt, Rudolf (Hrsg.), Persönlichkeit in der Demokratie, Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag, 1973. |
| Sellert-FS | Hausmann, Jost (Hrsg.), „Zur Erhaltung guter Ordnung“: Beiträge zur Geschichte von Recht und Justiz, Festschrift für Wolfgang Sellert zum 65. Geburtstag, 2000. |
| Siber-FS | Leipziger Juristenfakultät (Hrsg.), Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Dr. Heinrich Siber zum 10. April 1940, zwei Bde., 1941. |
| Simon-FS | Eichhorn, Mathias (Hrsg.), Alles, was ist, ist Recht, Festschrift zum 60. Geburtstag von Lutz Simon, 2001. |
| Spendel-FS | Seebode, Manfred (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag, 1992. |
| StA Schleswig-Holstein-FS | Ostendorf, Heribert (Hrsg.), Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein, 1992. |
| Stöckel-FS | Jahn, Matthias/Kudlich, Hans/Streng, Franz (Hrsg.), Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Strätz-FS | Derschka, Harald/Hausmann, Rainer/Löhnig, Martin (Hrsg.), Festschrift für Hans-Wolfgang Strätz zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Stree/Wessels-FS | Küper, Wilfried/Welp, Jürgen/Dencker, Friedrich (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993. |
| Streng-FS | Safferling, Christoph/Kett-Straub, Gabriele/Jäger, Christian et al. (Hrsg.), Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Thieme-FS | Kroeschell, Karl (Hrsg.), Festschrift für Hans Thieme zum 80. Geburtstag, 1986. |
| Tiedemann-FS | Sieber, Ulrich/Dannecker, Gerhard/Kindhäuser, Urs et al. (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Tjong-GS | Jescheck, Hans-Heinrich (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong, 1985. |
| Traeger-FS | Traeger, Ludwig (Hrsg.), Festschrift für Ludwig Traeger zum 70. Geburtstag, 1926. |
| Triffterer-FS | Schmoller, Kurt (Hrsg.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, 1996. |
| Tröndle-FS | Jescheck, Hans-Heinrich/Vogler, Theo (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989. |
| Trusen-FS | Brieskorn, Norbert/Mikat, Paul/Müller, Daniela et al. (Hrsg.), Vom mittelalterlichen Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft: Bedingungen, Wege und Probleme der europäischen Rechtsgeschichte, 1994. |
| Tsatsos-FS | Häberle, Peter/Morlok, Martin/Skouris, Vassilios (Hrsg.), Festschrift für Dimitris Th. Tsatsos zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Vogel-GS | Tiedemann, Klaus/Sieber, Ulrich/Satzger, Helmut et al. (Hrsg.), Die Verfassung moderner Strafrechtspflege, Erinnerung an Joachim Vogel, 2016. |
| Vogler-GS | Triffterer, Otto (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Vogler, 2004. |
| Volk-FS | Hassemer, Winfried/Kempf, Eberhard/Moccia, Sergio (Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, 2009. |
| Wadle-FS | Chiusi, Tiziana J./Gergen, Thomas/Jung, Heike (Hrsg.), Das Recht und seine historischen Grundlagen, Festschrift für Elmar Wadle zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Walter-GS | Kreß, Claus/Kubiciel, Michael/Nestler, Cornelius et al. (Hrsg.), Kriminologie – Jugendkriminalrecht – Strafvollzug, Gedächtnisschrift für Michael Walter, 2014. |
| Wassermann-FS | Broda, Christian/Deutsch, Erwin/Schreiber, Hans L./Vogel, Hans J. (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, 1985. |
| Weber-FS | Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric/Mitsch, Wolfgang/Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, 2004. |
| v. Weber-FS | Welzel, Hans (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, 1963. |
| Welzel-FS | Stratenwerth, Günter/Kaufmann, Armin/Geilen, Gerd et al. (Hrsg.), Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, 1974. |
| Weßlau-GS | Herzog, Felix/Schlothauer, Reinhold/Wohlers, Wolfgang (Hrsg.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte, Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, 2016. |
| Widmaier-FS | Schöch, Heinz/Satzger, Helmut/Schäfer, Gerhard/Ignor, Alexander/Knauer, Christoph (Hrsg.), Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften, Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Wolff-FS | Zaczyk, Rainer/Köhler, Michael/Kahlo, Michael (Hrsg.), Festschrift für E.A. Wolff zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Wolter-FS | Zöller, Mark A./Hilger, Hans/Küper, Wilfied/Roxin, Claus (Hrsg.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension, Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Würtenberger-FS | Würtenberger, Thomas/Herren, Rüdiger/Kienapfel, Diethelm/Müller-Dietz, Heinz (Hrsg.), Kultur, Kriminalität, Strafrecht, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag, 1977. |
| Yamanaka-FS | Joerden, Jan C./Schmoller, Kurt (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafen, Festschrift für Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Zeidler-FS | Fürst, Walther/Herzog, Roman/Zeidler, Wolfgang/Umbach, Dieter C. (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zeidler Bd. II, 1999. |
| Zipf-GS | Gössel, Karl Heinz/Triffterer, Otto (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Heinz Zipf, 1999. |
6. Abschnitt: Die Straftat
Inhaltsverzeichnis
§ 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht
§ 28 Handlung
§ 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht
Eric Hilgendorf
§ 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht
A.Systematik und Rechtsstaatlichkeit1 – 20
I.Terminologie4 – 6
II.Der Verbrechensbegriff7 – 15
III.Internationale Perspektiven16 – 20
B.Methodologische Orientierung21 – 24
C.Geistesgeschichtlicher Hintergrund25 – 34
I.Zum Systemdenken im Recht27 – 30
II.Varianten des Systemdenkens31 – 34
D.Strafrecht zwischen Systembindung und Willkür35 – 39
E.Die Epochen strafrechtlicher Systembildung in Deutschland seit 187140 – 68
I.Albert Friedrich Berner40 – 42
II.Franz von Liszt und Ernst Beling43 – 51
III.Der Neukantianismus52 – 54
IV.Politisch motivierte „Ganzheitsbetrachtung“55
V.Der Finalismus56, 57
VI.Rückkehr zur teleologischen Begriffs- und Systembildung58 – 61
VII.Gegenwart62
VIII.Zusammenfassende Bewertung63 – 68
F.Zur systematischen Trennung von Unrecht und Schuld69 – 82
I.Die Kritik Michael Pawliks72 – 76
II.Die Kritik Wolfgang Frischs77 – 82
G.„Normativ“ und „Normativismus“ – Kritik zweier Modevokabeln83 – 101
I.Bedeutungsvarianten von „normativ“85 – 97
II.Normativismus98 – 101
Ausgewählte Literatur
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › A. Systematik und Rechtsstaatlichkeit
A. Systematik und Rechtsstaatlichkeit
1
„Die Systembildungen der deutschen Strafrechtswissenschaft erscheinen dem gebildeten Laien oft absonderlich, dem Studenten unverständlich und dem Praktiker überflüssig; und dennoch bilden sie heute eines der wichtigsten ‚Exportgüter‘ der deutschen Rechtswissenschaft und geradezu deren internationales Renommierstück“ schrieb Bernd Schünemann schon vor über 30 Jahren in der Einleitung zu seiner „Einführung in das strafrechtliche Systemdenken“.[1] Bis heute ist die deutsche Strafrechtswissenschaft – sofern sie sich noch mit Systemfragen beschäftigt – zu Recht stolz auf ihre Straftatlehre und die darin gefasste Systematik.
2
Allerdings findet sich gerade in der Auseinandersetzung um das „richtige System“ gelegentlich die Neigung, die Entwicklungen der letzten 100 Jahre als mehr oder weniger zwingenden Aufstieg zu den Höhen der eigenen Systematisierungslehre zu interpretieren, wobei die vorgestellte Entwicklungsgeschichte nicht immer einer kritischen Prüfung standhält. Ein zweiter Problemfaktor ist die verbreitete Ausblendung des Beitrags, den die Zivilrechtswissenschaft, insbesondere Rudolf von Jhering, für die Herausbildung der strafrechtswissenschaftlichen Verbrechenslehre geleistet hat. Problematisch ist drittens ein jedenfalls bei einem Teil der Diskussionsteilnehmer festzustellender bedenklicher Hang zu begrifflichen Hypostasierungen und unausgewiesenen Ableitungen.
3
Dennoch ist der Ertrag der deutschsprachigen[2] strafrechtswissenschaftlichen Diskussion zum Aufbau der Straftatlehre sehr beachtlich: Der internationale Einfluss der deutschen Strafrechtsdogmatik beruht zu einem guten Teil auf der Klarheit und Konsistenz des „Standardmodells“ aus Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld, wie er heute von der ganz h.M. der deutschsprachigen Strafrechtswissenschaft vertreten wird.[3] Der strukturierte und hochgradig differenzierte Aufbau der Verbrechensanalyse zwingt den Rechtsanwender zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit; die Strafrechtsanwendung wird transparent und in der Folge kontrollierbar. Damit wird die deutsche Strafrechtsdogmatik in besonderer Weise den Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips, insbesondere dem Postulat der Bindung des Rechtsanwenders an das Gesetz, gerecht.[4]
I. Terminologie
4
Zu unterscheiden sind Straftheorie, Verbrechensbegriff, und Straftatsystem. Die Straftheorie beschäftigt sich mit der Frage nach der Legitimation von Strafe. Traditionell werden hier auf Vergeltung abstellende „absolute“ Theorien von „relativen“ Ansätzen unterschieden, die den Sinn der Strafe in der Prävention künftiger Straftaten sehen (→ AT Bd. 1: Tatjana Hörnle, Straftheorien, § 12 Rn. 3 ff.). Die Frage nach dem richtigen „Verbrechensbegriff“ zielt darauf ab, was als „Verbrechen“ im Sinne des Strafrechts gelten soll. Der heute am meisten verwendete Verbrechensbegriff ist das Verständnis des Verbrechens als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhaft begangene Handlung.[5] Es geht hierbei nicht um eine inhaltliche Bestimmung,[6] sondern um die Struktur des Verbrechens.
5
Das Straftatsystem schließlich lässt sich, jedenfalls nach dem in Deutschland vorherrschenden Verständnis, als Explikation des Verbrechensbegriffs in seine begrifflichen Details hinein deuten.[7] Es legt also nicht bloß eine didaktisch zweckmäßige Prüfungsabfolge fest, sondern soll dem Anspruch genügen, dass seine Teile in einem begrifflich-logischen Zusammenhang miteinander stehen. Metaphorisch gesprochen, „entfaltet“ das Straftatsystem den zugrunde gelegten Verbrechensbegriff.
6
Davon zu unterscheiden ist die strafrechtliche Legalordnung. Darunter ist mit Oehler[8] die „äußerliche Reihenfolge der verschiedenen Verbrechensgruppen in einem Gesetz“ zu verstehen. Man könnte auch von der „Systematik des Besonderen Teils“ sprechen. Es ist offenkundig, dass die Legalordnung in besonderem Maße dem historischen Wandel unterworfen ist und wesentlich von den Werten und dem Denkstil der jeweiligen Gesellschaft bestimmt wird, in der die Strafrechtsordnung entstanden ist. In der Entwicklung der Legalordnungen spiegelt sich häufig die allmähliche Ablösung des Kriminalsystems von seinen meist religiösen Wurzeln.[9]
II. Der Verbrechensbegriff
7
In der nachfolgenden Darstellung wird mit der ganz h.M. ein dreistufiger Verbrechensbegriff zugrunde gelegt. Ein Verbrechen ist danach eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhaft begangene Handlung.[10] Dieser Verbrechensbegriff orientiert sich an vollendeten Erfolgsdelikten wie der vorsätzlich begangenen vollendeten Körperverletzung oder der vorsätzlich begangenen vollendeten Tötung, aber auch die Unterlassungs-, Versuchs- und Fahrlässigkeitsdelikte werden auf seiner Grundlage diskutiert.[11]
8
Diesem „gegenständlichen“ Verbrechensbegriff wird von einigen Autoren ein „ideeller“ Verbrechensbegriff entgegengesetzt, wonach „das Wesen der Straftat in etwas Ideellem, Expressivem, in einem kommunikativen Akt“, zu sehen sei.[12] Für die Anhänger dieser – in unterschiedlichen Varianten vertretenen – Position ist das wesentliche Element an dem Straftatgeschehen „die Infragestellung der Geltung des Rechts, dessen Nichtanerkennung oder Missachtung. Diese, nicht das gegenständlich vorwerfbare Unrecht, sei das, worauf der Staat mit der Strafe antworte, um die Geltung des Rechs zu bekräftigen“.[13]
9
Der „ideelle“ Verbrechensbegriff ist eng verknüpft mit einer Familie von Straftheorien, die die Legitimation von Strafe in dem Ausgleich eines durch die Straftat erzeugten „Geltungsschadens“ und der „Bekräftigung der Normgeltung“ sehen (siehe dazu kritisch → AT Bd. 1: Hörnle, § 12 Rn. 34). Er teilt daher viele ihrer Probleme. Letztlich handelt es sich bei der Theorie des durch Strafe auszugleichenden oder zu verhindernden Normgeltungsschadens um eine Variante der Lehre von der (positiven) Generalprävention.
10
Wer, wie es einige Vertreter dieser Position vorschlagen, von einer Rechtsgutsverletzung gänzlich absehen will, gerät in bedenkliche Nähe zu einem radikalen Subjektivismus.[14] Angenommen, ein Anarchist setzt sich medial erfolgreich für eine radikale Veränderung der Akzeptanz der geltenden Rechtslage ein – liegt darin schon das (versuchte oder vollendete) Bewirken eines strafrechtlich relevanten „Normgeltungsschadens“? Dem dürfte schon die in Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG verbürgte Meinungsfreiheit entgegenstehen. Gelegentlich scheint „Normgeltung“ aber gar nicht im Sinne faktischer und empirisch überprüfbarer Geltung verstanden zu werden, sondern in einem anderen, bedauerlicher Weise nicht näher explizierten Sinn, so dass auch das Konzept des „Normgeltungsschadens“ schillernd und unbestimmt bleibt.[15]
11
Ob und gegebenenfalls wie Strafen die Normgeltung – oder Normakzeptanz – in der Bevölkerung tatsächlich sichern können, ist eine empirische Frage, die bislang nicht zufriedenstellend beantwortet ist. Deshalb ist es misslich, dass die Vertreter der Theorie des „Geltungsschadens“ ganz überwiegend auf der Grundlage der veralteten Konzeption von „Verhaltensnormen“ im Sinne Bindings argumentieren, und nicht die Nähe zu den modernen Sozialwissenschaften suchen, wo Konzepte wie „soziale Norm“ und „Normakzeptanz“ intensiv diskutiert werden.[16]
12
Der „ideelle Verbrechensbegriff“, der in der Straftat lediglich eine negativ bewertete Form von Kommunikation mit den normerzeugenden Instanzen sieht, wird der Realität der durch Straftaten bewirken Verletzungen, ihren physischen und psychischen Folgen, nicht gerecht. Eine Vergewaltigung lässt sich nicht als eine negativ zu bewertende Kommunikation des Täters mit dem Staat (!) deuten, wenn nicht die Strafrechtstheorie jeden Anspruch auf Nachvollziehbarkeit und Akzeptanz ihrer Begriffsschöpfungen in der Bevölkerung aufzugeben bereit ist.[17] Im Ergebnis spricht deshalb wenig dafür, den auf „reale“ Güterverletzungen bezogenen gegenständlichen Verbrechensbegriffs der h.M. preiszugeben.
13
In jüngerer Zeit ist vorgeschlagen worden, die Diskussion um das auf einem konkreten Verbrechensbegriff beruhende Straftatsystem zu einer Behandlung des „gesamten Strafrechtssystems“ zu erweitern.[18] Dahinter steht die Idee, die Debatte um Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld durch Gesichtspunkte u.a. aus der Kriminologie, dem Strafprozessrecht und dem Gerichtsverfassungsrecht zu ergänzen und gemeinsame Leitprinzipien herauszuarbeiten.[19]
14
Die damit angedeutete Ausweitung des Blicks in andere Bereiche des Strafrechts ist sinnvoll, man sollte aber nicht übersehen, dass die Fokussierung der Straftatlehre auf die Strafrechtsdogmatik auch ihre Vorteile hat. Ein zu weit gefasstes System wird notwendigerweise unübersichtlich und vermag dann die oben Rn 3 skizzierten rechtstaatlichen Gewinne möglicherweise nicht mehr zu erbringen.
15
Zu beachten sind auch die grundlegenden methodologischen Unterschiede zwischen der Strafrechtsdogmatik und z.B. der Kriminologie (→ AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrecht im Kontext der Normenordnungen, § 1 Rn. 71). Außerdem haben heute die Grundrechte und ihre Interpretation sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Methode der (an Grundrechten orientierten) Abwägung im Strafrecht eine erhebliche Bedeutung erlangt.[20] Auch sie müssten in einem „gesamten Strafrechtssystem“ berücksichtigt werden. Die Ausarbeitung eines solchen Systems stellt eine enorme wissenschaftliche Herausforderung dar; ob sich ein solches System praktisch bewähren würde, ist aus heutiger Sicht nicht absehbar.
III. Internationale Perspektiven
16
Andere Rechtssysteme haben andere Gliederungen der Straftat entwickelt. So findet man im angelsächsischen Rechtskreis die Unterscheidung von „crimes“ und „defenses“, wobei die „defenses“ sowohl Rechtfertigungs- als auch Entschuldigungsgründe umfassen.[21] Auf der Prüfungsstufe „crime“ wird unterschieden zwischen „actus reus“ und „mens rea“,[22] was in etwa unserer Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Tatbestand entspricht. Eine ausgefeilte Straftatlehre, die mit der deutschen vergleichbar wäre, fehlt jedoch. Nicht zu Unrecht wird dem US-Amerikanischen Strafrecht ein Mangel an Systematik bescheinigt.[23]
17
Einflussreich war auch das viergliedrige sowjetische System, wonach zwischen dem „Objekt der Straftat“ und den „objektiven Tatumständen“ sowie dem „Subjekt der Straftat“ und den „subjektiven Tatumständen“ zu unterscheiden war.[24] Hinzu trat die „Sozialschädlichkeit“ der Tat als Instrument der Feinabstimmung und Ergebniskorrektur – aber auch als Einfallstor für richterliche Willkür und politische Einflussnahmen.[25] China übernahm in den 50er Jahren das sowjetische Modell. Sein Einfluss tritt dort jedoch seit einigen Jahren allmählich zugunsten des deutschen dreigliedrigen Aufbaus zurück.[26]
18
Auch Japan[27], Taiwan und Südkorea orientieren sich am deutschen dreistufigen Aufbau, ebenso Spanien und das gesamte Lateinamerika, wobei in Brasilien nicht nur aus sprachlichen Gründen einige Besonderheiten gelten. Länder wie Estland, Georgien, Griechenland und die Türkei nutzen ebenfalls das dreistufige Modell. In der Gerichtspraxis dieser Staaten dient es aber eher als Referenzrahmen denn als zwingendes Aufbaumodell; dabei bestehen zwischen den einzelnen Rechtsordnungen und ihren jeweils tradierten Argumentationsstilen erhebliche Unterschiede.
19
Auf der Grundlage des dreistufigen Straftataufbaus ist im Laufe der Jahre eine „internationale Strafrechtsdogmatik“ entstanden, die zwar auf dem deutschen dogmatischen System aufbaut, dieses jedoch mehr und mehr hinter sich lässt und inzwischen eine bemerkenswerte Eigenständigkeit entwickelt hat.[28] Viele hervorragende Beiträge dazu werden heute in spanischer Sprache verfasst. Aber auch mit der japanischen, südkoreanischen und Teilen der chinesischen Strafrechtswissenschaft sind der deutschen Strafrechtsdogmatik heute Partner auf Augenhöhe erwachsen (→ AT Bd. 1: Hilgendorf, § 18 Rn. 119 f.).
20
Ein gestufter, klar strukturierter Straftataufbau besitzt enorme theoretische wie praktische Vorteile (siehe oben Rn. 3). Man sollte aber, einem Vorschlag Ingeborg Puppes folgend, das Vorgehen des Strafjuristen nicht mit einem „Baumeister“[29] vergleichen, „der ein Gebäude beginnend mit dem Fundament und den tragenden Bauelementen bis hin zum Dachfirst Stein für Stein errichtet“. Eher passt der Vergleich mit einem am Mikroskop arbeitenden Biologen: „Der betrachtet sein Objekt zunächst unter einer geringen Vergrößerung, um zu erkennen, wonach er im Einzelnen zu suchen hat. Dann wählt er die Vergrößerung immer größer, das Raster immer feiner, bis er das Objekt in allen seinen Einzelheiten vor sich hat“.[30] Damit wird die Hauptaufgabe des Verbrechensaufbaus, nämlich seine Verwendung als Analyse- und Strukturierungsinstrument, anschaulich auf den Punkt gebracht.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › B. Methodologische Orientierung
B. Methodologische Orientierung
21
Grundbegriff der deutschen Straftatlehre ist der Begriff der „strafbaren Handlung“.[31] Der Begriff wird aufgespalten in die bekannte Stufenfolge Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld. Diese Stufen bilden die Kernelemente des deutschen Straftatsystems, sie liegen außerdem der Fallprüfung zugrunde. Schon der Ansatz beim Handlungsbegriff macht deutlich, warum bei der Auseinandersetzung mit dem dreistufigen Straftatmodell Fragen der Begriffsbildung so wichtig sind.
22
Das Problem wissenschaftlicher Begriffsbildung wird in der juristischen Methodenlehre und der Rechtstheorie selten behandelt, obwohl es für Rechtsdogmatik wie Rechtspraxis von größter Bedeutung ist.[32] Sind uns die Begriffe, die wir bei der juristischen Arbeit verwenden, bindend vorgegeben, so dass wir sie nicht zu ändern vermögen? Oder verhält es sich so, dass Rechtswissenschaft und Rechtspraxis grundsätzlich frei sind, die Bedeutung der von ihnen verwendeten Begriffe festzulegen? Sind Begriffe lediglich menschliche Schöpfungen, sprachliche Zeichen, deren Inhalt von Menschen bestimmt wird? Oder sind Begriffe imstande, ein „Eigenleben“ zu führen, wie es etwa in der Hegel’schen Dialektik[33] angenommen wird?
23
Die damit angedeuteten Fragestellungen werden in der Sprachphilosophie und allgemeinen Wissenschaftstheorie häufig mit der Unterscheidung von begrifflichem „Naturalismus“ vs. „Konventionalismus“ zu erfassen gesucht. Für den Naturalismus gibt es eine „von Natur“ vorgegebene Beziehung zwischen Zeichen und Bezeichnetem. Auch wenn diese Position unbewusst nach wie vor eine große Rolle spielt,[34] kann sie doch als sprachphilosophisch überholt gelten. Die auch hier zugrunde gelegte Gegenposition zum sprachphilosophischen Naturalismus nimmt der „Konventionalismus“ ein. Die Bedeutung sprachlicher Zeichen beruht danach auf Konvention, also einer Übereinkunft der den Begriff verwendenden Personen. Eine „naturgegebene“ Bedeutung eines Begriffs oder eines Ausdrucks gibt es nicht.
24
Mittels Definition lässt sich die Bedeutung eines Ausdrucks festsetzen. Definitionen sind nicht wahr oder falsch, sondern nur mehr oder weniger zweckmäßig oder „adäquat“.[35] Natürlich lassen sich Definitionen an Adäquatheitsbedingungen messen, die die Brauchbarkeit der Sprachfestsetzung für die angestrebten Zwecke umschreiben, etwa die Eindeutigkeit der Bedeutungsfestsetzung, ihre Verständlichkeit, ihre Widerspruchsfreiheit, ihre Vereinbarkeit mit akzeptierten Randbedingungen oder auch ihre praktische Anwendbarkeit, ein Faktor, der für die Rechtswissenschaft eine besondere Rolle spielt oder zumindest spielen sollte.[36]
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › C. Geistesgeschichtlicher Hintergrund
C. Geistesgeschichtlicher Hintergrund
25
Ein wesentlicher Vorteil eines strukturierten Verbrechensaufbaus liegt in seinen Leistungen zur Sicherstellung der Bindung des Rechtsanwenders an das Gesetz. Geistesgeschichtlicher Hintergrund ist die Rechtsphilosophie der Aufklärung (→ AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung, § 6). Allerdings hat das aufklärerische Denken nicht in allen Ländern zu einer vergleichbar ausdifferenzierten Strafrechtsdogmatik geführt. Ein wichtiger zusätzlicher Faktor in Deutschland war der systematische Ansatz von Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, der den Grundstein zur Entwicklung der in besonderem Maße „systemaffinen“ Strafrechtsdogmatik in Deutschland – aber nicht nur dort – gelegt hat.
26
Feuerbach verdankte seine Neigung zu systematischem Denken und Darstellen wohl vor allem den Einflüssen der zeitgenössischen Philosophie, denen er als junger Philosophiestudent in Jena ausgesetzt war. Während Feuerbach in seinen kriminalpolitischen und rechtsphilosophischen Ansichten zeit seines Lebens von der französischen Aufklärungsphilosophie beeinflusst blieb,[37] wurde er in seiner Jugend formal entscheidend von Kant geprägt. Darüber, ob er zumindest eine Zeit lang auch inhaltlich Positionen des Königsberger Philosophen vertreten hat, besteht keine Einigkeit.[38]
I. Zum Systemdenken im Recht
27
Der Ausdruck „System“ lässt sich vom griechischen Wort „systema“ herleiten, was so viel wie „Zusammenstellung“ bedeutet.[39] Ein wissenschaftliches System ist aber mehr als eine bloße Aneinanderreihung von Gesichtspunkten: es soll das vorhandene Wissen zu einer – im besten Fall logisch strukturierten – Einheit zusammenfügen. Kant nennt das System ein „nach Prinzipien geordnetes Ganzes der Erkenntnis“.[40] Verstanden in diesem Sinne, ist das System bzw. ein systematisches Vorgehen heute kennzeichnendes Merkmal jeder Wissenschaft.[41]
28
Ansätze zu juristischer Systembildung finden sich bereits in der Antike, allerdings nicht im griechischen Recht, sondern erst in Rom. Die ersten Formen juristischer Systembildung sind wohl das Ergebnis einer Rezeption der griechischen Philosophie und Wissenschaftslehre durch die römische Jurisprudenz.[42] Ciceros verlorengegangene Schrift „de jure civili in artem redigendo“ soll, so wird heute angenommen, eine Strukturierung des römischen Rechts im Geist der griechischen Wissenschaftslehre eingefordert haben. In der Praxis blieb dieser Ansatz aber weitgehend folgenlos: Die klassischen römischen Juristen orientierten sich ganz überwiegend an Einzelfällen und beschränkten sich auf eine eher „assoziative(…) Stoffanordnung“.[43]
29
Die bekannteste Ausnahme ist das für Unterrichtszwecke konzipierte Institutionensystem des Gaius. Es diente der europäischen Zivilrechtswissenschaft bis in das 19. Jahrhundert hinein als Referenzwerk, und immer wieder wurde versucht, auf seiner Grundlage leistungsfähigere Systeme zu entwerfen.[44] Wichtige Etappen der „Arbeit am System“ in der europäischen Rechtsgeschichte bilden die Vernunftrechtswissenschaft der Aufklärung und der wissenschaftliche Positivismus der Begriffsjurisprudenz.[45]
30
Als ein Hauptvertreter der Begriffsjurisprudenz gilt der junge Rudolf von Jhering. In den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts postulierte er eine „naturhistorische Methode“, wonach rechtsdogmatisches Arbeiten als bloßes Konstruieren mit Begriffen gedeutet werden könne.[46] Jhering hat sich allerdings in späteren Arbeiten entschieden von dieser Ansicht distanziert und das jeweils geltende Recht als Ergebnis von Interessenkonflikten gedeutet.[47] Legt man ein solches Verständnis von Recht zugrunde, so ist auch die Systematik des Rechts grundsätzlich abhängig von den sie bestimmenden Interessen, sie ist also nicht etwa a priori vorgegeben, sondern dem historischen Wandel unterworfen.[48]
II. Varianten des Systemdenkens
31
Es ist heute üblich, verschiedene Arten von Systemen zu unterscheiden. Dazu gehört zunächst die Differenzierung zwischen äußerem und innerem System. Ein äußeres System dient vor allem Darstellungszwecken, während ein inneres System die sachliche Struktur eines Gegenstandsbereichs wiederzugeben versucht.[49] Nicht selten findet das innere System im äußeren einen Ausdruck, man denke nur an die heute allgemein übliche Darstellung des Besonderen Teils nach betroffenen Rechtsgütern.[50]
32
Differenzieren lässt sich auch nach offenen und geschlossenen Systemen. Die Elemente eines offenen Systems sind modifizierbar und ergänzbar, die eines geschlossenen Systems nicht.[51] Leitbild geschlossener Systeme ist das Axiomensystem. Es liegt auf der Hand, dass für die Rechtswissenschaft, deren Erkenntnisbereich andauerndem Wandel unterworfen ist, grundsätzlich nur offene Systeme von Nutzen sind.[52]
33
Damit verwandt, aber nicht ganz deckungsgleich ist die Unterscheidung von starren und beweglichen Systemen.[53] In einem beweglichen System kann das Fehlen bestimmter Systemelemente (z.B. im Rahmen einer Anspruchsgrundlage) durch eine besonders deutliche Ausprägung anderer Systemelemente kompensiert werden, in starren Systemen nicht. Wegen des hohen Bestimmtheits- und Formalisierungsgrades im Strafrecht kommen „bewegliche“ Systeme hier weniger in Betracht, sind aber keineswegs völlig ausgeschlossen.
34
So wird man etwa nicht behaupten wollen, dass Zweifel an der Kausalität einer bestimmten Handlung durch einen besonders deutlich ausgeprägten Schaden kompensiert werden können. Andererseits wird vertreten, dass etwa beim entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) das Fehlen des dort erforderlichen Nähebezugs zwischen Akteur und Gefahr (Handeln, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer sonst nahestehenden Person abzuwenden) durch eine besondere Schwere der Gefahrensituation ausgeglichen werden könne, so dass sich von der Nähebeziehung absehen ließe (sog. übergesetzlicher entschuldigender Notstand).[54] Das Beispiel zeigt, dass der Grundgedanke eines „beweglichen“ Systems auch dem Strafrecht nicht vollständig fremd ist.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › D. Strafrecht zwischen Systembindung und Willkür
D. Strafrecht zwischen Systembindung und Willkür
35
Im Strafrecht reicht die Geschichte juristischer Systembildung weniger weit zurück als im Zivilrecht, dessen Überlieferungen sich bis zur Jurisprudenz Roms zurückverfolgen lassen.[55] Auch wenn Ansätze strafrechtlicher Systembildung in der Antike und in der frühen Neuzeit erkennbar sind, scheint hier eine durchlaufende Traditionslinie zu fehlen. Dabei ist gerade im Strafrecht eine rechtsstaatlich gebändigte Anwendung des Rechts von größter Bedeutung. Dies zeigt der Blick zurück auf Zeiten, in denen die Anwendung des Kriminalrechts derartigen Begrenzungen nicht unterlag. Besonders dramatisch waren die Zustände im späten 17. und frühen 18. Jahrhundert. In einer älteren Studie dazu findet sich folgende Schilderung:
Die „Auffassung der Strafe als Widervergeltung an Gottes Statt und Abschreckung ließ die wollüstige Grausamkeit des verirrten Menschengeistes unerschöpfliche Qualen für den verurteilten Rechtsbrecher erfinden […]. Die Praxis zog aus der Abschreckungstendenz auch alle übrigen Konsequenzen: den Grundsatz der Öffentlichkeit aller Exekutionen, die womöglich am Orte des begangenen Verbrechens selbst vorgenommen wurden und die verbrecherische Tat äußerlich zu versinnbildlichen suchten; den der Schnelligkeit des Strafvollzuges, der zuweilen der Tat auf dem Fuße folgte, und eine aller Humanität Hohn sprechende Härte und Grausamkeit des Strafensystems, die Hand in Hand ging mit der Willkür der Richter, mit der Verwahrlosung der Strafzumessung und der Entbindung von jedem Prinzip in der Strafrechtspflege.“[56] Besonders barbarisch waren die Zustände infolge einer „grenzenlose[n] Verrohung der Richter“[57] in Frankreich; der Bericht über die Hinrichtung Ravaillacs, des Mörders Königs Heinrich IV, lässt bis heute schaudern.[58]
36
Das Zitat macht den Zusammenhang von Systemlosigkeit der Strafrechtspflege, Willkür und Grausamkeit sehr deutlich. Gegen diese Missstände wandte sich die Kritik der Aufklärer, die ab Mitte des 18. Jahrhunderts an Radikalität gewann, vor allem in Frankreich, wo die gesellschaftlichen und politischen Zustände als besonders drückend empfunden wurden. Zu ihren zentralen Forderungen gehörte eine systematische, also an Prinzipien und Regeln orientierte und damit – so hoffte man – weitgehend willkürfreie, transparente und kontrollierbare Strafrechtsanwendung.[59] Die Forderung nach einem systematisch strukturierten Verbrechenskonzept und damit einer systematischen Prüfbarkeit der Verbrechensvoraussetzungen entstammt also der Erfahrung von praktischem Unrecht (dazu allgemein → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 4).
37
Dieses Reformprogramm wurde in Deutschland ab dem ausgehenden 18. Jahrhundert Schritt für Schritt umgesetzt. Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, der Begründer der deutschen Strafrechtswissenschaft, hinterließ zwar kein „Strafrechtssystem“ im heutigen Sinne. Die Bedeutung wissenschaftlicher Systematik war ihm jedoch durchaus bewusst:
„Der durch Empirie gesammelte und bearbeitete Stoff ist noch nicht die Wissenschaft selbst; er muss auch in wissenschaftlicher Gestalt und Form dargestellt werden.“[60] Eine solche wissenschaftlichen Ansprüchen genügende Darstellung muss nach Feuerbach drei Bedingungen erfüllen: „Die erste ist die Richtigkeit, genaue Bestimmtheit, scharfe Präzision, lichtvolle Klarheit der rechtlichen Begriffe, die zweite der innere Zusammenhang der Rechtssätze; die dritte der systematische Zusammenhang der Rechtslehren.“[61] Weiter heißt es: „Die Begriffe in einer Wissenschaft sind die Träger des wissenschaftlichen Gebäudes und verhalten sich zu ihr selbst wie das Gerippe zu dem menschlichen Körper, sie geben ihm Festigkeit und Haltung. Durch sie werden die Objekte der Erkenntnis, die Gegenstände, worüber die Wissenschaft ein Wissen lehrt, fixiert und gebunden, damit sie von dem Verstande festgehalten werden können.“[62]
38
Bemerkenswert ist Feuerbachs Absage an das Spielen mit bloßen Begriffen und seine Fokussierung auf (positive) Rechtssätze. Auch die Rechtssätze müssen nach Feuerbach in einem systematischen Zusammenhang zueinander stehen:
„Aus Begriffen allein besteht keine Wissenschaft, so wenig als das Fachwerk zu einem Gebäude das Gebäude selbst ist. Das eigentliche Wissen in der Rechtswissenschaft ist in den Rechtssätzen enthalten. Aber kein Wissen ohne Gründe, keine Wissenschaft ohne Grundsätze! In ihr müssen die einzelnen Sätze durch inneren Kausalzusammenhang untereinander verkettet, das Besondere muss durch das Allgemeine, das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet, in ihm enthalten, als notwendige Wahrheit von ihm abgeleitet sein. Nur so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft; ohne dieses ist sie nichts als eine Last für das Gedächtnis, ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien, die für den Staat nutzlos und der Vernunft ein Greuel sind.“[63]
39
Am deutlichsten wird Feuerbachs Bekenntnis zu strafrechtswissenschaftlicher Systematik in seinen Ausführungen zum notwendigen systematischen Zusammenhang der Rechtslehren:
„Ein Inbegriff von gegebenen und in sich verbundenen Erkenntnissen tritt erst dann in den vollen Rang einer Wissenschaft ein, wenn er sich auch noch die Form des äußeren oder systematischen Zusammenhangs angeeignet hat. Jede Verworrenheit und Disharmonie ist Beleidigung der Vernunft, deren höchste Aufgabe für alles, für das Erkennen wie für das Handeln, Übereinstimmung und Einheit ist. Ordnung ist das Auge des Verstandes, oder vielmehr das Licht, das seine Gegenstände beleuchtet. Wenn die Dichter der Alten uns das Chaos der Welt als eine gärende Masse vorstellen, welche von Nacht und Finsternis bedeckt wird, so dürfen wir immerhin dieses Bild auch auf den chaotischen Zustand der Wissenschaften übertragen. In ihnen ist Nacht, solange nicht durch Scheidung der Stoffe, durch Trennung des Ungleichartigen, durch Verknüpfung des Übereinstimmenden, durch logische Anordnung der Teile, durch sukzessive Darstellung derselben nach dem Verhältnisse, in welchem der eine den anderen voraussetzt, begründet, erläutert, – solange nicht durch alles dieses die rohe Masse zu einem organisierten, mit sich selbst in allen seinen Teilen zusammenstimmenden Ganzen gebildet worden ist.“[64]
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › E. Die Epochen strafrechtlicher Systembildung in Deutschland seit 1871
E. Die Epochen strafrechtlicher Systembildung in Deutschland seit 1871
I. Albert Friedrich Berner
40
Im führenden deutschsprachigen Kriminalrechtslehrbuch der 70er Jahre des 19. Jahrhunderts, dem „Lehrbuch des Deutschen Strafrechts“ von Albert Friedrich Berner, wird das Verbrechen inhaltlich mit engem Bezug auf die Moral bestimmt: „Verbrechen nennen wir diejenige Species unsittlicher Handlungen, durch welche der einzelne sich gegen den allgemeinen Willen auflehnt, indem er entweder ein öffentliches oder privates Recht, oder auch Religion oder Sitte, sofern der Staat der beiden letzteren zu seiner eigenen Erhaltung bedarf, angreift.“[65]
41
Grundbegriff ist also bereits bei Berner, der oft als der wichtigste „Hegelianer“ im Strafrecht des 19. Jahrhunderts angesehen wird,[66] die menschliche Handlung, verstanden als „Hinaustreten des Willens in die Außenwelt“.[67] Das so verstandene Verbrechen setzt nach Berner folgende Struktur voraus: „1) ein Subjekt, von dem die Handlung ausgeht, 2) ein Objekt, auf welches die Handlung gerichtet ist, 3) ein Mittel, durch welches das Subjekt auf das Objekt wirken könne“. Handlungssubjekt, Handlungsobjekt und Handlungsmittel sind nach Berner aber „noch nicht die wirkliche Handlung, sondern nur die Bedingungen dazu. Sind aber diese Bedingungen vorhanden, so kann der verbrecherische Wille des Subjekts das Mittel ergreifen und sich durch dasselbe an dem Objekt verwirklichen“.[68]
42
Hintergrund und tragendes Element von Berners Strafrechtssystem ist die mit seinem Namen verbundene Imputationslehre.[69] Auf den heutigen Leser wirkt sein Aufbau merkwürdig unsystematisch und deshalb fremdartig, während die Straftatgliederung des wenige Jahre später erschienenen Lehrbuchs Franz von Liszts (dazu sogleich Rn. 43) vertraut erscheint. Auch Berners Sprache gehört einer vergangenen Epoche an.[70] Bemerkenswert ist die Ähnlichkeit des Bernerschen Strukturierungsvorschlags zum vierstufigen Straftatmodell der Sowjetunion (siehe oben Rn. 17).[71]
II. Franz von Liszt und Ernst Beling
43
Die moderne Diskussion um die strafrechtliche Systembildung in Deutschland[72] wird üblicherweise auf Ernst Beling zurückgeführt, der 1906 das Verbrechen in Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld gliederte.[73] Dieser klassische Straftataufbau findet sich der Sache nach aber schon bei Franz von Liszt, der ihn bereits vor der Jahrhundertwende in seinem epochemachenden Lehrbuch zum deutschen Strafrecht verwendete.[74]
44
Busch hat die strukturbildenden Grundannahmen Belings und von Liszts wie folgt umschrieben: „Die klassische Strafrechtsdogmatik hat in ihrem System die Unterscheidung der äußeren (objektiven) und der inneren (subjektiven) Seite des Verbrechens zugrunde gelegt. Die äußere Seite umfasst die Handlung, die naturalistisch als Verursachung einer Veränderung in der Außenwelt durch gewillkürtes körperliches Verhalten verstanden wird, also sowohl dieses Verhalten selbst wie den dadurch verursachten Außenerfolg, weiter auch etwaige Modalitäten der Handlung. Diese äußere Seite repräsentiert den Tatbestand und konstituiert, soweit nicht andere Rechtssätze entgegenstehen, die Rechtswidrigkeit. Die innere Seite des Verbrechens kommt ganz auf das Konto der Schuld. Die Schuld ist die psychische Beziehung des Täters zu der äußeren Seite der Tat. Diese psychische Beziehung wird als Vorsatz oder als Fahrlässigkeit existent. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind die Formen oder Arten der Schuld, die Zurechnungsfähigkeit ist ihre Voraussetzung. Der Gegensatz objektiv – subjektiv ist identisch mit dem Gegensatz Rechtswidrigkeit – Schuld.“[75]
45
Durch die Entdeckung der subjektiven Unrechtselemente[76] und die Hinwendung zu einem als „normativ“ verstandenen Schuldbegriff[77] stieß die klassische Verbrechenssystematik von Liszts und Belings schon bald an Grenzen. Es war vor allem ihrer Klarheit und intuitiven Verständlichkeit zu verdanken, dass sie sich über mehrere Jahrzehnte hinweg bis zu den „neoklassischen“ Systemen von Mezger[78] und Baumann[79] halten konnte.
46
Von Liszt, Beling und auch der von Liszt-Schüler Gustav Radbruch[80] werden oft als „Naturalisten“ bezeichnet.[81] Mit diesem im juristischen Schrifttum kaum näher präzisierten Konzept wird die Vorstellung verbunden, dass bestimmte rechtliche Kategorien, etwa die der „Kausalität“, quasi von Natur aus vorgegeben und deshalb von der Rechtswissenschaft nicht modifizierbar seien.[82] Es ist allerdings sehr fraglich, ob der Hinweis auf einen so verstandenen Naturalismus – oft verknüpft mit dem ebenfalls pejorativ gemeinten Beiwort „Positivismus“ – den geistigen Hintergrund von Liszts und Belings angemessen zu umschreiben vermögen.
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Zwar trifft es zu, dass von Liszt von der wissenschaftlichen Weltanschauung seiner Zeit, oft verkürzend „Positivismus“[83] genannt, erheblich beeinflusst wurde. Dies zeigt sich vor allem an seinen Arbeiten zur Kriminalpolitik.[84] Es erscheint aber sehr zweifelhaft, ob sich von Liszts strafrechtsdogmatische Vorschläge geradlinig auf „naturwissenschaftliche“ Konzepte zurückführen lassen. In den Naturwissenschaften des ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhunderts spielt das Konzept der Handlung, soweit ersichtlich, überhaupt keine Rolle. Auch die „conditio-sine-qua-non-Formel“ und die mit ihr meist verbundene Vorstellung, alle Ursachen seien gleichwertig, lässt sich mitnichten als genuin „naturwissenschaftlich“ einstufen.[85] Es spricht für sich, dass sich von Liszt in den verschiedenen Auflagen seines Lehrbuchs nicht auf Autoren aus den Naturwissenschaften, noch nicht einmal auf Autoren aus den damals entstehenden empirischen Sozialwissenschaften stützt.
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Stattdessen verweist er auf das Zivilrecht.[86] Man wird vermuten dürfen, dass von Liszt die bekannte Arbeit von Jherings über „Das Schuldmoment im römischen Privatrecht“, wo der Unterschied zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld explizit hervorgehoben wurde, gut kannte.[87] Immerhin hatte er als Student in Wien bei Jhering Vorlesungen gehört, und dürfte dort auch mit den Grundgedanken von Jherings berühmter Schrift über den „Zweck im Recht“ in Berührung gekommen sein.[88] Hier, und nicht in den Naturwissenschaften, liegen die Wurzeln von Liszts Rechtsverständnis.[89]
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Auch bei Beling führt die Annahme, er verdanke seinen Denkstil einem auf die Naturwissenschaften fixierten „Naturalismus“, in die Irre.[90] In seiner Autobiographie beschreibt Beling anschaulich, dass es vor allem praktische Erwägungen didaktischer Art waren, die ihn dazu bewogen, ein einheitliches Konzept von „Tatbestand“ einzuführen und von „Rechtswidrigkeit“ und „Schuld“ zu unterscheiden.[91] Es handelt sich im Kern um den Versuch einer begrifflichen Klärung, um eine „methodische Wegeleitung,“[92] welche in der „Lehre vom Verbrechen“ in großem Detail entwickelt wird.
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Wenn nun von Liszt und Beling nicht durch einfache Übernahmen aus der „Naturwissenschaft“ zu ihren Begriffsbildungen und Strukturierungsvorschlägen kamen, wie dann? Die Antwort lautet, dass sich beide bemühten, die in ihrer Gesellschaft vorzufindenden Vorstellungen von „Straftat“ und „Verbrechen“ in einer einigermaßen präzisen Begrifflichkeit und logisch strukturiert wiederzugeben. Es ging ihnen also um den Nachvollzug und die Explikation lebensweltlicher Annahmen und Konzepte für die Strafrechtsdogmatik.
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Dabei ist es offensichtlich, dass beide als geistig bewegliche und interdisziplinär interessierte Söhne ihrer Zeit in nicht unerheblichem Maße von der „naturwissenschaftlichen Weltanschauung“ ihrer Epoche beeinflusst wurden. Bei von Liszt war dies vor allem der Darwinsche Evolutionsgedanke. Es spricht jedoch wenig dafür, dass von Liszt oder Beling „naturwissenschaftliche“ Begriffe einfach unreflektiert aus der Biologie oder Physik übernommen hätten. Gerade bei von Liszt, dem Schüler Jherings und einflussreichen Befürworter des „Zweckgedankens im Strafrecht“, lassen sich unschwer teleologische Perspektiven erkennen, die sich auch auf die wissenschaftliche Begriffsbildung und den Straftataufbau auswirkten.[93]
III. Der Neukantianismus
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Als nächste Entwicklungsstufe der Straftatlehre wird die Strafrechtssystematik unter dem Einfluss des Neukantianismus genannt.[94] Unter „Neukantianismus“ versteht man eine Gruppe in sich recht heterogener Strömungen der deutschen akademischen Philosophie ab Mitte des 19. Jahrhunderts, welche die durch die metaphysischen Höhenflüge Hegels weitgehend diskreditierte Fachphilosophie durch einen Rückgang auf Kant erneuern wollten.[95]
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Als kennzeichnend für das nun herrschende Verständnis des Verbrechensaufbaus wird die Einsicht in die „Normativität“ oder „Wertbezogenheit“ der juristischen Begriffsbildung bezeichnet.[96] Durch die Philosophie des Neukantianismus, vor allem in ihrer südwestdeutschen Variante,[97] sei „die alte Erkenntnis wiederbelebt“ worden, „dass aus einem Sein kein Sollen folgt (oder mit anderen Worten: dass durch eine empirische Analyse der Wirklichkeit niemals normative Maßstäbe für deren Bewertung gefunden werden können). Dem aus neukantianischer Sicht eindeutigen ‚naturalistischen Fehlschluss‘ bei der Lösung inhaltlicher Probleme … entsprach dabei in systematischer Hinsicht der Fehlgriff, das Strafrechtssystem vorwiegend aus empirischen Begriffen aufzubauen anstatt aus den für das Strafrecht grundlegenden Werten“.[98]
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Auch diese Sicht ist jedoch nicht unproblematisch. Zum einen ist fraglich, ob es sich bei dem Neukantianismus über das Schlagwort „Zurück zu Kant!“ und die (auf David Hume zurückgehende) Trennung von „Sein“ und „Sollen“ hinaus überhaupt um eine einheitliche philosophische Schule gehandelt hat.[99] Bemerkenswert ist außerdem, dass Gustav Radbruch, der gemeinhin als ein Vertreter des „Naturalismus“ angesehen wird, jedenfalls in seinen späteren Jahren ein wichtiger Repräsentant des südwestdeutschen Neukantianismus war und u.a. wesentlich dazu beigetragen hat, Max Webers Trennung von Tatsachenaussagen und Werten in der Jurisprudenz bekannt zu machen.[100] Teleologisches Denken lässt sich auch von Liszt attestieren (siehe oben Rn. 51). Schon damit wird deutlich, dass eine klare Grenzziehung zwischen dem „Naturalismus“ und dem Neukantianismus bei genauerem Hinsehen schwierig sein dürfte.
IV. Politisch motivierte „Ganzheitsbetrachtung“
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Der Einfluss des Neukantianismus trat schon in den 30er Jahren wieder zurück. Der neue Zeitgeist wandte sich scharf gegen den liberalen Positivismus und „Naturalismus“ der vorgegangenen Epoche. Selbst wissenschaftlich formulierte Kritik an den überkommenen Ansätzen, wie sie etwa durch Hans Welzel[101] oder Friedrich Schaffstein[102] geübt wurde, war oft politisch motiviert oder auch von Karrieregesichtspunkten bestimmt: Im Wettlauf um die Gunst der neuen Machthaber[103] galt es, Argumente zu entwickeln, um die rechtsstaatlichen Bindungen im Strafrecht so rasch wie möglich abzuschütteln. Diese Abgrenzungsbemühungen galten übrigens auch und gerade dem Strafrechtsdenken von Liszts, Belings und Radbruchs. Eine diffuse, nach Belieben ausdeutbare „Ganzheitsbetrachtung“[104] trat an die Stelle differenzierten, systematisch ausgerichteten Denkens.[105]
V. Der Finalismus
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Die Ursprünge der finalen Handlungslehre (auch „Finalismus“ genannt“) reichen ebenfalls in die 30er Jahre zurück.[106] Ihre Nähe zum anti-liberalen, anti-positivistischen und „anti-naturalistischen“ Zeitgeist ist offenkundig.[107] Zu ihren wesentlichen Inhalten gehörte ein neues Verständnis von „Handlung“, die nicht „kausal“, sondern als „zweckorientiert“ oder „teleologisch“ verstanden wurde. „Handlung“ lässt sich danach nicht ohne ein subjektives Element denken (näher → AT Bd. 2: Claus Roxin, Handlung, § 28 Rn. 14). Man beachte, dass es hierbei nicht um teleologische, also zweckorientierte Begriffsbildung geht, sondern gerade im Gegenteil um die Behauptung eines auf „sachlogischen Strukturen“ gründenden und damit feststehenden Begriffsinhalts von „Handlung“.
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Der Einfluss des Finalismus auf das Verständnis der Straftat wird in der neuen Verortung des Vorsatzes in einem „subjektiven Tatbestand“ am augenfälligsten.[108] Die neue Lehre gestattete es, eine Reihe von komplexen dogmatischen Fragen, die bislang die Strafrechtslehre beunruhigt hatten, zufriedenstellend zu lösen.[109] Dazu gehörte etwa die Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten, das Problem der erforderlichen Verbotskenntnis, und die Herausarbeitung eines konsistenten „normativen“ Schuldbegriffs durch Abgrenzung von die Vorwerfbarkeit begründenden Elementen gegenüber empirisch festzustellenden subjektiven Elementen.[110] Dagegen wurde die Leistungsfähigkeit des Finalismus zur Klärung und Strukturierung der Fahrlässigkeitsdelikte mit guten Gründen immer wieder bezweifelt.[111]
VI. Rückkehr zur teleologischen Begriffs- und Systembildung
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Der philosophische „Unterbau“ der finalen Handlungslehre, auch und gerade der Handlungsbegriff, wurde allerdings schon bald in Frage gestellt.[112] Mehr und mehr setzte sich wieder die Einsicht durch, dass die juristische Begriffsbildung nicht an vermeintliche „ontische“ oder „ontologische“ Vorgegebenheiten gebunden ist, sondern nach den Zwecksetzungen der Rechtswissenschaft erfolgen kann und sollte. Es wurde offensichtlich, dass sich die dogmatischen Vorteile, die mit der neuen Straftatsystematik verbunden waren, auch ohne die finalistischen Basisannahmen sicherstellen ließen.
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Der Aufbau der Straftat und die begriffliche Fassung seiner basalen Bausteine sollen sich nach den Zielen der Kriminalpolitik richten. Diese als „teleologisch“ oder auch als „zweckrational“ zu bezeichnende Position[113] wurde ab den 60er Jahren vor allem von Claus Roxin vertreten und überzeugend begründet.[114] Sie darf heute als die h.M. gelten. Roxin und andere griffen damit der Sache nach Positionen auf, die schon um die Jahrhundertwende von Franz von Liszt vorbereitet worden waren (siehe oben Rn. 51).[115]
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Ein Hauptanwendungsfeld der neuen Lehre war die Neuausrichtung der Zurechnungslehre, wobei es, anders als in den älteren Zurechnungslehren, nur um den Zusammenhang zwischen Handlung und zuzurechnendem Erfolg ging.[116] Man unterschied zwischen einer „naturalistischen“ Kausalität i.S.d. conditio-sine-qua-non-Formel und einer als „normativ“ gedeuteten „objektiven Zurechnung“ (dazu auch → AT Bd. 2: Frank Zieschang, Kausalität und objektive Zurechnung, § 33 Rn. 39). Diese in vielfacher Hinsicht wenig zufriedenstellende Differenzierung krankt schon daran, dass auch die Entscheidung, Kausalität im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel zu deuten, „normativ“ ist. Die relevanten Sachfragen und Wertungen, nach denen sich bestimmt, welche Erfolge zuzurechnen sind und welche nicht, werden in der „Lehre von der objektiven Zurechnung“ eher verdunkelt als geklärt.[117]
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Daneben wurde der „klassische“ Straftataufbau in bedeutenden Lehrwerken des Allgemeinen Teils wie dem von Jürgen Baumann[118] fortgeführt, ohne dass ein grundlegender methodologischer Unterschied zur offen teleologisch (zweckrational) argumentierenden Strafrechtslehre bestand. Schärfer war der Gegensatz dieses sog. „neo-klassischen“ Straftataufbaus zum späten Finalismus.[119]
VII. Gegenwart
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Mittlerweile sind die großen methodologischen Debatten um Naturalismus, Finalismus, Neo-Klassizismus und zweckrationalen Straftataufbau abgeklungen. Die Vorstellung, es gebe eine bestimmte vorrechtliche Struktur der „Handlung“, an die das strafrechtliche Handlungsverständnis gebunden sei, wird kaum mehr ausdrücklich vertreten. Allerdings hat sich die Verortung des Vorsatzes im (subjektiven) Tatbestand durchgesetzt.[120] Grund hierfür ist die praktische Überlegenheit dieses Aufbaus, etwa bei der Behandlung von Irrtümern (eingehend → AT Bd. 2: Ulfrid Neumann, §§ 47, 48). Das heute herrschende Standardsystem kann als eine Symbiose von klassischen, neoklassischen und finalen Elementen bezeichnet werden, was es freilich, und dies ist von Kritikern immer wieder bemängelt worden, schwierig macht, den herrschenden Aufbau auf eine einheitliche „Gesamttheorie“ der Straftat zurückzuführen.[121]
VIII. Zusammenfassende Bewertung
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Der historischen Abfolge dieser Systementwürfe wird gelegentlich eine innere Logik unterlegt, die nicht zuletzt dem Zweck dient, dass (jeweils) letzte System in besonderer Weise auszuzeichnen. Dabei wird die erhebliche historische Kontingenz der System- und Aufbauentwürfe seit Feuerbach unterschätzt. Außerdem wird übersehen, dass es nicht nur die oben genannten Strafrechtssysteme bzw. Systementwürfe gab. Vielmehr sind schon seit dem frühen 18. Jahrhundert eine Vielzahl von ganz unterschiedlichen Gliederungs- und Systemvorschlägen für die strafrechtliche Prüfung entwickelt worden, nicht selten schlicht in Form von Lehrbucheinteilungen. Manche Aufbauvorschläge wurden mehrfach vorgebracht, und ihre Akzeptanz scheint häufig mehr vom Zufall abhängig gewesen zu sein als von ihrer logischen oder systematischen Überlegenheit.[122]
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In der Auseinandersetzung mit der historischen Genese des heutigen Straftatbegriffs spielen argumentative Klischés eine bemerkenswerte Rolle. So wird der „Naturalismus“ von Liszts, Belings und Radbruchs als mehr oder weniger unreflektierte Orientierung an einer naturwissenschaftlichen Begriffsbildung verstanden, und sodann das vermeintlich „bloß naturwissenschaftliche“ Begriffsverständnis von einer vermeintlich höheren rechtswissenschaftlichen Warte aus abgelehnt.[123] Damit dürften allerdings, wie oben Rn. 46 ff. zu zeigen versucht wurde, die Einflüsse, die gerade von Liszt zu seinem Systematisierungsentwurf bewogen haben, kaum angemessen beschrieben sein. Von Liszt war wie nur wenige Juristen seiner Zeit vom neuen naturwissenschaftlichen Weltbild, welches man als „Naturalismus“ bezeichnen mag, geprägt; dies bedeutet jedoch nicht, dass er versucht hätte, bei den Naturwissenschaften unreflektiert terminologische Anleihen zu machen. Vielleicht wäre es klarer, bei von Liszt statt von einem „Naturalismus“ von einem Bekenntnis zur „wissenschaftlichen Weltanschauung“ zu sprechen.[124]
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In der Auseinandersetzung um „Naturalismus“ und „Normativismus“ verdient ein Vorschlag von Karl Engisch Interesse, der bereits in den späten 40er Jahren versucht hat, die Eigenart der juristischen Begriffsbildung zwischen der Skylla eines unreflektierten „Naturalismus“ und der Charybdis eines reinen „Normativismus“ präziser herauszuarbeiten.[125] Um Fälle und ihre Besonderheiten unter Rechtsnormen subsumieren zu können, müssen die in den Gesetzen verwendeten Begriffe ausgelegt, also analysiert und gelegentlich präzisiert werden. Engisch weist darauf hin, dass der Jurist „die Begriffe immer nur bis zu einem gewissen Grade [zerlegt], er bleibt bei seinen Subdefinitionen bei Begriffen stehen, die in der Praxis der Gedankenübermittlung als gültige Münze umlaufen, die für das alltägliche Verständnis genügend deutlich sind“.[126] Die Begriffsbildung der Juristen ist also an das lebensweltliche Verständnis der Begriffe, an den allgemeinen Sprachgebrauch, gebunden.
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Dagegen ist es eine Eigenart des „Normativismus“ (Engisch verweist in diesem Zusammenhang auf Hans Kelsen und dessen Konzeption von „juristischer Person“), „ein von allen natürlichen Vorstellungen abgesondertes spezifisch juristisches Weltbild zu entwickeln“[127] und, so wird man ergänzen dürfen, damit auch eine vom natürlichen Sprachgebrauch vollkommen losgelöste Terminologie. Den „Naturalismus“ kennzeichnet Engisch dadurch, dass dieser versucht habe, „die rechtswissenschaftlichen Begriffe durch spezifisch naturwissenschaftliche zu erläutern und damit das Weltbild des Juristen in das des Naturforschers ausmünden zu lassen.“[128] Engisch spricht hier zu Recht von einer Orientierung an den Naturwissenschaften, nicht aber von unkritscher Übernahme ihrer Begrifflichkeit. Das Recht, so wird man Engischs Position zusammenfassen dürfen, ist bei seiner Begriffsbildung eigenständig, orientiert sich aber eng am lebensweltlichen Sprachgebrauch.
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Es liegt auf der Hand, dass der Übergang von einer (für die juristische Praxis typischen) Orientierung am lebensweltlichen Begriffsverständnis zum Normativismus einerseits und zum Naturalismus andererseits gleitend ist. In jeder begrifflichen Präzisierung steckt ein Element des Normativismus, und die naturwissenschaftliche Begriffsbildung[129] (die übrigens in ihren Einzeldisziplinen durchaus unterschiedlich verlaufen kann) setzt offenkundig beim „natürlichen“ Sprachgebrauch an. Aber auch die Natur- und empirischen Sozialwissenschaften präzisieren ihre Begriffe nach ihren fachspezifischen Bedürfnissen und schaffen durch Definitionen neue Begrifflichkeiten, die ihren jeweiligen Erkenntniszielen dienen.
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Will man die Entwicklung der Straftatlehre seit von Liszt und Beling zusammenfassend deuten, so lassen sich zwei Faktoren angeben: zum einen eine immer weiter zunehmende Differenzierung des strafrechtsdogmatischen Analysesystems,[130] die die Strafrechtsgelehrten vor die (alles in allem bemerkenswert gut bewältigte) Aufgabe stellte, die Systematik praxistauglich, aber auch widerspruchsfrei zu gestalten, und zum anderen die zunehmende Einsicht, dass uns unsere Begriffe und ihre systematische Anordnung nicht ein für allemal vorgegeben sind, sondern auf menschlichen Setzungen beruhen. Dies bedeutet, dass die Begriffe der Strafrechtsdogmatik nach (kriminal-)politischen Zwecken gestaltet werden können[131] und im grundrechtsgebundenen Staat der Gegenwart[132] auch gestaltet werden müssen.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › F. Zur systematischen Trennung von Unrecht und Schuld
F. Zur systematischen Trennung von Unrecht und Schuld
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Oben (Rn. 3) wurde das „Standardmodell“ des Verbrechensaufbaus als Abfolge der Konzepte Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld angegeben. Bereits vor über 50 Jahren bezeichnete Welzel diese Gliederung des Verbrechens als „den wichtigsten dogmatischen Fortschritt der letzten zwei bis drei Menschenalter“.[133] Die beiden ersten Stufen lassen sich unter der Bezeichnung „Unrecht“ zusammenfassen.[134] Die Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld wird in der deutschsprachigen Strafrechtswissenschaft heute fast allgemein anerkannt,[135] auch wenn die Abgrenzung im Detail lange Zeit höchst umstritten war.[136] Sie ist darüber hinaus eines der kennzeichnenden Merkmale der neuen internationalen Strafrechtswissenschaft (→ AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Die deutsche Strafrechtswissenschaft der Gegenwart, § 18 Rn. 112 f.; 119 f.). Jescheck und Weigend nennen sie geradezu den „Angelpunkt der Verbrechenslehre“.[137]
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Auch in der Rechtsprechung ist die Unterscheidung von Unrecht und Schuld eine Selbstverständlichkeit geworden, zumal das Gesetz den Unterschied an mehreren Stellen explizit anspricht, etwa in den Vorschriften über die Teilnahme, §§ 26 und 27. Auch die Definition der „rechtswidrigen Tat“ in § 11 Abs. 1 Nr. 5 lässt sich dahingehend interpretieren, dass der deutsche Gesetzgeber vom Leitmodell eines Straftatsystems mit der Grundunterscheidung von Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld ausgeht. Auf der Ebene des Tatbestands wird der Unrechtstyp umschrieben, dessen Verwirklichung mit Strafe bedroht ist, auf der zweiten Ebene, der Rechtswidrigkeit, wird geprüft, ob die Verwirklichung des Unrechtstyps ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, so liegt „Unrecht“ vor. Auf der dritten Analyseebene werden die Besonderheiten des jeweiligen Täters in den Blick genommen und überprüft, ob man die – aus allgemeiner Perspektive unrechtmäßige – Tat dem Individuum vorwerfen kann. Dies meint das Schlagwort von der „Schuld als Vorwerfbarkeit“.
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Wie bei einer so grundlegenden Frage nicht anders zu erwarten, sind jedoch die kritischen Stimmen nie ganz verstummt, die der Unterscheidung von Unrecht und Schuld die Gefolgschaft versagen oder sie zumindest theoretisch anders fassen wollen als die h.M.[138] Die Kritiker argumentieren fast durchweg auf einem sehr hohen rechtstheoretischen Niveau, was der Rezeption ihrer Vorschläge in der juristischen Ausbildung, aber auch in der juristischen Praxis nicht zuträglich ist. In einer offenen, lebendigen Wissenschaft bedürfen jedoch auch die Grundlagen permanenter Kritik und argumentativer Auseinandersetzung. Dies gilt gerade dann, wenn man, wie hier, begriffliche Inhalte nicht als ein für allemal vorgegeben ansieht, sondern als Festlegungen, die sich praktisch bewähren, aber auch scheitern können und dann durch bessere Konzepte ersetzt werden sollten.
I. Die Kritik Michael Pawliks
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Einer der entschiedensten Kritiker der Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld ist Michael Pawlik. Er bestreitet, dass zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen ein „kategorialer verbrechenstheoretischer Unterschied“ bestehe: „Weder der gerechtfertigte noch der entschuldigte Zerstörer fremder Güter stellt mit seinem Tun die Normgeltung in Frage – der gerechtfertigte Täter nicht, weil das Ausmaß der Konfliktzuständigkeit des Eingriffsadressaten so beträchtlich ist, dass allein der Verweis darauf den Eingriff legitimiert; der entschuldigte Täter nicht, weil ihm angesichts der Außergewöhnlichkeit seiner Situation die Beachtung seiner sich aus der gegebenen Zuständigkeitsverteilung ergebenden Handlungsbefugnisse nicht zugemutet werden“ könne. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe seien daher „systematisch gleichrangige Gestalten des Zurechnungsausschlusses“, und „lediglich aus Zweckmäßigkeitsrücksichten hintereinander abzuarbeiten“.[139]
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Auf den ersten Blick ergibt sich daraus kein wesentlicher Unterscheid zur h.M., zumal der theoretisch nicht sonderlich interessierte praktizierende Jurist die Differenzierung zwischen Unrecht und Schuld wohl ebenfalls lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen und aus Gewohnheit, jedenfalls in Unkenntnis der Dogmengeschichte und der in ihr widerstreitenden Theoriekonzeptionen befolgt. Aus einer rein rechtspraktischen Sicht ist die Frage, ob es sich bei Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen um „systematisch gleichrangige Gestalten des Zurechnungsausschlusses“ handelt oder nicht, ohne größere Bedeutung, wenn sie nur wie bisher hintereinander abzuarbeiten und bei der Strafrechtsanwendung differenziert zu betrachten sind.[140]
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Deutlich größer werden die Differenzen, wenn man eine stärker theoretische Perspektive zugrunde legt.[141] Ein wesentlicher Unterschied zwischen Pawlik und der h.M. besteht in der zugrunde gelegten Theorie des Verbrechens. Pawlik lehnt sowohl die Ausrichtung des Strafrechts auf Prävention als auch die Rechtsgüterlehre ab und präferiert stattdessen die an Hegel orientierte Vorstellung, eine Straftat müsse „vorrangig als Angriff auf die rechtlich verfasste Daseinsordnung von Freiheit – in der Terminologie Hegels gesprochen: als Verletzung des Rechts auf Recht[142] – begriffen werden.“[143] Eine auf Prävention abzielende Perspektive könne allenfalls die Rechtswidrigkeit erfassen, dagegen sei „ein Schuldverständnis, das Schuld als Vorwerfbarkeit … versteht, mit einer präventionstheoretischen Strafbegründung nicht vereinbar.“[144]
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Pawlik kritisiert offenbar weniger die Unterscheidung von Unrecht und Schuld als vielmehr die (auch hier vertretene, → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 124) Zweckbestimmung von Strafe als Instrument der Kriminalitätsprävention. Ihm ist darin Recht zu geben, dass viele Vertreter der h.M. nicht konsistent argumentieren, wenn sie einerseits das Institut „Strafe“ mit Präventionsgesichtspunkten legitimieren, andererseits aber am überkommenen Schuldgedanken festhalten wollen, der wesentlich vom Vergeltungsgedanken und seinen rechtsphilosophischen Ausarbeitungen geprägt ist.[145] Der damit angedeutete Spannungsbogen lässt sich jedoch auch so auflösen, dass man ein konsequent präventionsorientiertes Schuldverständnis entwickelt,[146] die Schuld also zuzusagen auf die Seite des Präventionsdenkens zieht, und nicht das Unrecht auf die Seite der Vergeltungstheorie. Auch aus der Perspektive der Prävention ließen sich Unrecht und Schuld also unter das Dach einer Theorie bringen.
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Unklar ist, ob die von Pawlik vertretene Ablehnung der Rechtsgüterlehre zugunsten eines kollektivistischen, neo-etatistischen Strafbegründungsmodells zwingend mit seiner Position zur anzustrebenden Einheit von Unrecht und Schuld sub specie Vergeltungstheorie der Strafe verbunden ist. Er räumt selbst ein, dass seine „Auffassung, die in der Begehung einer Straftat die Verletzung einer Pflicht zur Mitwirkung an der Aufrechterhaltung der bestehenden Daseinsordnung von Freiheit“ sieht, darauf hinausläuft, Delikte gegen die Person zu Straftaten gegen die Allgemeinheit umzudeuten“.[147] Eine derartige Umdeutung wurde bekanntlich auch zu Zeiten des Nationalsozialismus betrieben.[148] Die Auflösung des Individualschutzes zugunsten eines begrifflich abstrakt gefassten allgemeinen Freiheitsschutzes droht den Schutz der realen und konkreten Freiheit des Einzelnen zu unterminieren.[149] Im freiheitlichen Rechtsstaat ist das Individuum, und nicht das Kollektiv, Träger von Grund- und Menschenrechten und bedarf deshalb des strafrechtlichen Schutzes. Da hilft es wenig, darauf hinzuweisen, dass aus der neo-etatistischen Perspektive jedenfalls theoretisch gesehen sämtliche Straftaten auch Delikte gegen die Person sind.[150]
II. Die Kritik Wolfgang Frischs
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Auch Wolfgang Frisch hat sich für einen Umbau des Straftatsystems ausgesprochen.[151] Er möchte zwar an der Abfolge von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld nichts Grundsätzliches ändern,[152] plädiert jedoch dafür, zusätzlich die Abweichung von der jeweiligen Verhaltensnorm als freilich noch näher auszuarbeitende Systemkategorie einzuführen. Er fordert deshalb die Formulierung von „klar umrissene[n], auf den Zeitpunkt des Handelns bezogene[n] Verhaltensnormen“.[153] Ein differenziertes, „auf die Perspektive des handelnden Bürgers“ zugeschnittenes „System von Verhaltensnormen“, welches dem Bürger „unter Berücksichtigung des vor der Handlung verfügbaren Wissens sagt, ob und unter welchen (ex ante gegebenen bzw. feststellbaren) Voraussetzungen ein Handeln im Blick auf den etwaigen Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs prinzipiell verboten oder generell erlaubt ist“[154] wäre in der Tat schon im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz wünschenswert.[155]
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Gegen Frischs Vorschlag lassen sich freilich auch Bedenken vorbringen: Eine auch nur einigermaßen präzise Ausarbeitung von relevanten „Verhaltensnormen“ dürfte gar nicht möglich sein, weil sich die in der Realität auftretenden Fallgestaltungen nicht voraussagen lassen. Das bisherige, am Rechtsgüterschutz orientierte Modell einer Verhaltensnorm – „Verletze nicht das Leben!“, „Verletze nicht die körperliche Unversehrtheit!“, usw.[156] – ist zwar ungenau, erlaubt dem handelnden Bürger aber doch in fast allen Einzelfällen eine Orientierung.[157] Die Ausarbeitung des genauen Inhalts der den Sanktionsnormen des StGB zugrundeliegenden Handlungsnormen ist Aufgabe der Rechtswissenschaft und letztlich der entscheidenden Gerichte, die in Zweifelsfällen festzustellen haben, was dem Akteur im Einzelfall geboten war und was nicht. Diese Regeln sozusagen a priori zu explizieren und festzuschreiben dürfte gar nicht möglich sein. Ein solches System von Verhaltensnormen wäre außerdem so kompliziert, dass es für den Bürger nicht mehr nachvollziehbar wäre und deshalb auch nicht handlungsleitend wirken könnte.[158] Dies dürfte durchaus in einem Spannungsverhältnis zu Art. 103 Abs. 2 GG stehen; anschaulich spricht Jäger in einem anderen Zusammenhang von „Unterbestimmtheit durch Überbestimmtheit“.[159]
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Des Weiteren regt Frisch an, eine neue eigenständige Systemkategorie zu schaffen, in der thematisiert wird, ob durch das Täterverhalten das Recht überhaupt in Frage gestellt wurde.[160] Damit soll geklärt werden, ob bzw. inwieweit es erforderlich ist, auf die entsprechende Tat mit Strafe zu reagieren.[161] Als Beispiel für eine im Rahmen dieser Kategorie zu behandelnde Fragestellung nennt Frisch den freiwilligen Rücktritt vom Versuch.[162]
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Auch dieser Vorschlag erscheint jedoch nicht unproblematisch. Zwar ist es reizvoll, verschiedene bislang verstreut und nicht immer systematisch überzeugend eingeordnete Fallgestaltungen wie den freiwilligen Rücktritt vom Versuch in einer neuen, auf einen einheitlichen Grundgedanken zurückzuführenden Systemkategorie zu behandeln. Allerdings könnte mit der Schaffung einer solchen Großkategorie leicht ein Verlust an Detailschärfe und damit eine Zunahme von Unbestimmtheit einhergehen.
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Frischs Vorschlag ähnelt in Manchem der Prüfkategorie der Strafwürdigkeit oder auch der „Sozialschädlichkeit“, der im überkommenen sowjetischen Aufbau (s.o. Rn. 17) eine beträchtliche Bedeutung zukam. Man wird allerdings fragen dürfen, ob eine so interpretationsoffene und damit missbrauchsanfällige Kategorie im Straftatsystem eines rechtsstaatlichen Strafrechts einen Platz finden sollte.[163] Auf jeden Fall wäre es erforderlich, innerhalb der neuen Systemkategorie Untergruppen zu bilden, welche die jeweiligen Fragestellungen differenziert behandeln. Damit wird fraglich, was gegenüber dem herkömmlichen Aufbau über eine Umgruppierung der einschlägigen Fallgruppen und ihre Einordnung unter eine einheitliche Leitidee hinaus gewonnen wäre.
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Alles in allem sprechen die besseren Argumente dafür, das Standardmodell der h.M. – Verbrechen als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhaft begangene Handlung – beizubehalten und das Straftatsystem an den auch bisher akzeptierten Kategorien auszurichten. Natürlich kann es über die genaue Verortung des einen oder anderen Problems mit guten Gründen unterschiedliche Meinungen geben.[164] Es handelt sich dabei aber um Verschiebungen, die nach einem Bild Ulrich Webers mit dem Umherrücken von Möbeln in einem Wohnzimmer vergleichbar sind und nicht zu tiefschürfenden Grundlagenauseinandersetzungen Anlass geben sollten.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › G. „Normativ“ und „Normativismus“ – Kritik zweier Modevokabeln
G. „Normativ“ und „Normativismus“ – Kritik zweier Modevokabeln
83
Als Gegenbegriff zu „Naturalismus“ wird in der Literatur häufig der „Normativismus“ genannt. Die Konzepte „Normativismus“ und „normativ“ sind allerdings womöglich noch unbestimmter als der Begriff „Naturalismus“ und werden in einer Vielzahl von ganz unterschiedlichen Bedeutungen verwendet (siehe unten Rn. 85 ff.). Puppe spricht zu Recht von einem „Modewort“[165]; andere Autoren von einer „der am meisten missbrauchten Vokabeln der Rechtsprache“.[166]
84
Aus der analytischen Philosophie und der auf ihr aufbauenden Wissenschaftstheorie stammt die Unterscheidung zwischen analytischem, deskriptivem und normativem Sprachgebrauch:
„Bei einem logisch – begriffsanalytischen Vorgehen fragen wir nach der Bedeutung einzelner Begriffe, dem Sinn von Sätzen oder Äußerungen, ihrer logischen Struktur, ihren logischen Zusammenhängen. Die Behauptungen, die wir dabei aufstellen, sind weder wahr noch falsch – jedenfalls nicht in dem Sinne, wie es deskriptive Behauptungen sind, die empirisch geprüft werden können. Bei dieser zweiten Betrachtungsweise suchen wir eine Antwort auf die Fragen: was ist der Fall? Und weiter, über eine bloße Beschreibung hinaus: warum, unter welchen empirisch feststellbaren Bedingungen ist etwas der Fall, wird etwas der Fall sein? Wir sind also an Beschreibungen, Erklärungen und Prognosen interessiert. Schließlich geht es in einer normativ – praktischen Betrachtungsweise um die Beantwortung von Fragen nach einer (möglichst) richtigen Entscheidung – was soll man tun? – um deren Begründung/Rechtfertigung oder um die Bewertung einzelner Handlungen, Aktivitäten oder sonstiger Zustände.“[167]
I. Bedeutungsvarianten von „normativ“
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In der Rechtswissenschaft findet sich eine Vielzahl von Verwendungsformen der Konzepte „normativ“ bzw. „Normativismus“, die teilweise an den philosophischen Sprachgebrauch anschließen, teilweise aber auch davon abweichen und häufig nicht auseinandergehalten werden. Grosso modo lassen sich folgende Verwendungsweisen unterscheiden:
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In seiner Kernbedeutung meint „normativ“, dem in Rn. 84 skizzierten philosophischen Sprachgebrauch folgend, „wertend“ oder „bewertend“. Er bezieht sich auf eine bestimmte Kategorie von Aussagen, etwa Sätze der Art „Dieses Bild ist schön“ oder „Dieser Mensch ist gut“. Zur besagten Kernbedeutung von „normativen Ausdrücken“ gehören aber auch Forderungen und Imperative wie „A soll x tun!“ oder „A, tue x!“.[168] Wertende und fordernde bzw. befehlende Aussagen hängen miteinander zusammen, jedoch ohne dass die Logik dieser Art von normativen Aussagen als vollständig geklärt gelten könnte. Zuständige philosophische Fachdisziplin ist die Metaethik.[169]
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Nach einer zweiten Verwendungsweise ist jeder Begriff „normativ“, der in einer Norm, zum Beispiel einer gesetzlichen Regelung, vorkommt. So wäre etwa der Begriff „Sache“ ein normativer Begriff, da er u.a. in den §§ 242, 303 StGB verwendet wird. Legt man diesen Sprachgebrauch zu Grunde, so kann grundsätzlich jedem Wort der Sprache durch seine Verwendung in einem Gesetz normativer Charakter zukommen.
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Mit „normativ“ kann aber auch gemeint sein, dass Werte oder Normen formuliert oder „gesetzt“ werden. Gebraucht man den Begriff so, so bezieht er sich auf Tätigkeiten, eventuell auch auf Personen oder Einrichtungen, die diese Tätigkeit durchführen. So kann etwa ein Individuum (etwa der Monarch), aber auch ein Parlament „normativ“ tätig sein, indem es Rechtsnormen festlegt. Damit verwandt ist die Redeweise von der „normativen Kraft des Faktischen“.[170]
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In einer vierten Verwendungsweise meint „normativ“, dass sich ein Ausdruck auf Normen bezieht. In diesem Sinn ist der Begriff „fremd“ ein normativer Begriff, weil er sich auf die sachenrechtliche Eigentumsordnung bezieht.[171] Damit verwandt ist die Vorstellung, die Rechtswissenschaft insgesamt sei eine normative Disziplin. Damit soll sie sich von den empirischen Fächern, also etwa der Physik, der Chemie oder der empirischen Soziologie, unterscheiden.[172].
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Eine fünfte Verwendungsweise des Konzepts „normativ“ findet sich in Ausdrücken wie „normative Ordnung“ oder „normatives Prinzip“. Damit soll in der Regel ausgesagt werden, dass die Ordnung bzw. das Prinzip Normen oder Werte enthält oder festschreibt. So ist etwa das Grundgesetz eine normative Ordnung, Freiheit und Gleichheit sind normative Prinzipien. Dagegen wäre der Satz „Das Grundgesetz ist eine normative Ordnung“ deskriptiv zu verstehen; er stellt eine zutreffende (wahre) Tatsachenaussage dar.
91
Eine weitere, in der Jurisprudenz besonders stark verbreitete Verwendungsform gebraucht „normativ“ als Synonym von „durch Festsetzung“ oder „durch Entscheidung“. Dieser Sprachgebrauch wird benutzt, wenn man sagt, ein Begriff bzw. ein Begriffsinhalt werde „normativ“ festgelegt, also definiert. Man kann außerdem davon sprechen, eine Problemlage „normativ“ zu lösen, indem man sich „wertend“ für den einen oder anderen Lösungsweg entscheidet.
92
Damit eng verwandt ist die Rede von der Notwendigkeit einer „normativen“ Bedeutungsfestsetzung. So wird etwa häufig davon gesprochen, das zu weite Kausalitätskonzept der conditio-sine-qua-non-Formel (im Folgenden csqn-Formel) „normativ“ einschränken zu müssen (siehe oben Rn. 60). Dahinter steht die Vorstellung, die Kategorie der Kausalität (i.S.d. csqn-Formel) sei quasi von Natur aus vorgegeben (manche Autoren sprechen in dem Zusammenhang gern von „Naturalismus“, dazu oben Rn. 46 ff.), während die einschränkende Formel von der „objektiven Zurechnung“ auf einer Wertung beruhe und damit „normativ“ zu verstehen sei.[173]
93
Diese Vorstellung ist allerdings irreführend. Zwar trifft zu, dass die Entscheidung für eine bestimmte Fassung der Lehre von der objektiven Zurechnung, ja schon die Entscheidung, die als zu weit empfundene csqn- Formel überhaupt einschränken zu wollen, Entscheidungen impliziert, und in diesem Sinne „normativ“ ist. Aber auch die Festlegung auf die Verwendung der csqn-Formel als Definition oder Kriterium von Kausalität beruht auf einer Entscheidung und ist insofern normativ.[174] Begriffliche Festlegungen (Definitionen) sind stets normativ.[175] Die Tatsache, dass eine bestimmte (fachjuristische) Begrifflichkeit meist bereits in der Alltagssprache oder in einer bestimmten Fachsprache verwendet wurde, bevor sie in den juristischen Sprachgebrauch übernommen wird, ändert daran nichts.
94
Denkbar ist es aber auch, „normativ“ im Sinne von „durch Normen“ oder „unter Verwendung von Normen“ zu gebrauchen. So ließe sich etwa sagen, dass ein Interessenkonflikt normativ (also etwa durch Gesetz oder Richterspruch) geregelt werden solle, und nicht durch Gewalt oder Machtausübung. Diese siebte Verwendungsweise des Ausdrucks „normativ“ ist mit der sechsten Verwendungsform eng verwandt; nicht selten wird es sich dabei sogar um eine Spezialform handeln.
95
In einer achten Verwendungsweise meint „normativ“, dass zum Verständnis oder zur Verwendung des in Frage stehenden sprachlichen Ausdrucks eine Wertung, insbesondere eine Eigenwertung, erforderlich ist. Verwendet man das Konzept in dieser Weise, so bezieht es sich vor allem auf Begriffe. Ein Hauptanwendungsfall im Recht sind die „wertausfüllungsbedürftigen Merkmale.“[176] So ist etwa der Begriff „rücksichtslos“ in § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB ein normativer Begriff, da seine Verwendung eine Eigenwertung des Rechtsanwenders voraussetzt. Die Dogmatik kennt ferner „gesamttatbewertende Merkmale“ wie die Verwerflichkeit bei § 240 Abs. 2 StGB.[177] Derartige Eigenwertungen stehen in einem Spannungsverhältnis zur Objektivität und Transparenz der Rechtsanwendung; sie sind jedoch, wie die moderne Methodenlehre gezeigt hat, unvermeidbar (→ AT Bd. 1: Hans Kudlich, Die Auslegung von Strafgesetzen, § 3).
96
Damit verwandt ist die Unterscheidung von deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen. Deskriptive Tatbestandsmerkmale sind Merkmale, die „sich auf natürliche Eigenschaften von Personen und Objekten [beziehen], deren Vorhandensein empirisch oder durch Berechnung festgestellt werden kann“, während normative Tatbestandsmerkmale sich dadurch auszeichnen, dass sie sich „auf Eigenschaften [beziehen], die auf einer sozialen bzw. rechtlichen Regel beruhen“.[178] Ein Beispiel für ein normatives Tatbestandsmerkmal in diesem Sinne ist etwa die Verletzung „fremden Jagdrechts“ (§ 292 StGB).
97
Die skizzierten Verwendungsweisen des Ausdrucks „normativ“ erfassen das Begriffsfeld nicht erschöpfend. Es ist also keineswegs auszuschließen, dass das Konzept noch in weiteren, hier nicht behandelten Formen gebraucht wird. Aus all dem wird deutlich, wie wichtig es ist, im Zusammenhang mit Forderungen nach mehr „Normativität“ methodologisch diszipliniert vorzugehen und genau anzugeben, was man meint, wenn man das Zauberwort „normativ“ verwendet.
II. Normativismus
98
Im Zusammenhang mit der Rechtswissenschaft und ihrer Methodologie findet sich nicht selten auch der Ausdruck „Normativismus“. Dieses Konzept wird jedoch ebenfalls in unterschiedlicher Weise verwendet. Böckenförde hat „Normativismus“ wie folgt umschrieben: „Bezeichnung einer Richtung des Rechtsdenkens und der Rechtswissenschaft, die das Recht allein als einen gegenüber dem Tatsächlichen abgeschlossenen Komplex geltender Rechtsnormen (im Sinn erlassener Gesetzesregeln) begreift und die Aufgabe der Rechtswissenschaft nur darin sieht, diesen Normenkomplex unter Anwendung der Mittel der Logik zu analysieren, in seinem Aussagegehalt festzustellen und durch Rückführung auf allgemeinere rechtslogische Begriffe und Denkfiguren zu systematisieren“.[179]
99
Einem so verstandenen „Normativismus“ entgegengesetzt ist vor allem das „konkrete Ordnungsdenken“ wie es z.Z. des Nationalsozialismus etwa von Carl Schmitt und Karl Larenz vertreten wurde. Dahinter steht die Vorstellung, was als „Recht“ zu gelten habe, ließe sich lebensweltlichen Traditionen und Einrichtungen, etwa der „Familie“, entnehmen. Damit wird der Unterschied zwischen sozialer Normierung und Recht eingeebnet und das Recht von der Interpretation der „konkreten Ordnung“ abhängig gemacht.[180]
100
In der heutigen Strafrechtswissenschaft wird der Begriff „Normativismus“ meist in einem anderen Sinne[181] verwendet. Er soll ausdrücken, dass die Begriffsbildung der Strafrechtsdogmatik nicht an irgendwelche Vorgegebenheiten, etwa „sachlogische Strukturen“ (vgl. oben Rn. 56) gebunden sei, sondern im Einklang mit der modernen Definitionslehre grundsätzlich[182] frei gestaltet werden könne.[183] Der Gegenbegriff zum „Normativismus“ in diesem Sinne ist ein „ontologisches Strafrechtsverständnis“, oft einfach als „Ontologismus“ bezeichnet, wonach dem Strafrecht bestimmte Inhalte oder Strukturen zwingend vorgegeben sind. Diese Auffassung besitzt heute kaum noch Anhänger;[184] Straftatsystem und strafrechtliche Begriffe werden teleologisch bestimmt.
101
Mit der Entscheidung für eine teleologische, also zweck- oder zielorientierte Perspektive ist die Frage nach den zugrunde zu legenden Zwecken und Zielen des Strafrechts freilich noch nicht beantwortet. Insofern hängen Verbrechensbegriff und Straftheorie in der Tat zusammen.[185] Die Straftheorie ihrerseits verweist auf Rechtstheorie und Rechtsphilosophie. Schon wegen dieser Grundlagenorientierung spricht wenig dafür, dass die Auseinandersetzungen um das Straftatsystem und die juristische Begriffsbildung bald zu einem Ende kommen könnten.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 27 System- und Begriffsbildung im Strafrecht › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| v. Beling, Ernst Ludwig | Die Lehre vom Verbrechen, 1906. |
| v. Beling, Ernst Ludwig | Grenzlinien zwischen Recht und Unrecht in der Ausübung der Strafrechtspflege, 1913. |
| Binding, Karl | Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1, 1872. |
| Busch, Richard | Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949. |
| Coing, Helmut | Zur Geschichte des Privatrechtssystems, 1962. |
| Frisch, Wolfgang | Erfolgsgeschichte und Kritik der objektiven Zurechnungslehre – zugleich ein Beitrag zur Revisionsbedürftigkeit des Straftatsystems, GA 2018, 553 ff. |
| Frisch, Wolfgang | Straftheorie, Verbrechensbegriff und Straftatsystem im Umbruch, GA 2019, 185 ff. |
| Gallas, Wilhelm | Zur gegenwärtigen Lage der Lehre vom Verbrechen, in: ders., Beiträge zum Verbrechen, 1968, S. 17 ff. |
| Greco, Luis | Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, 2009. |
| Greco, Luis | Wider die jüngere Relativierung von Unrecht und Schuld, GA 2009, 636 ff. |
| Hilgendorf, Eric | Naturalismus und (Straf-)Recht: ein Beitrag zum Thema „Recht und Wissenschaft“, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 1, 2003, S. 83 ff. |
| Hilgendorf, Eric | Was heißt „normativ“? Zu einigen Bedeutungsnuancen einer Modevokabel, FS Rottleuthner, 2011, S. 45 ff. |
| Hilgendorf, Eric | Systembildung im (Straf-)Recht, in: ders. (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts. Beiträge der zweiten Tagung des Chinesisch-Deutschen Strafrechtslehrerverbands in Peking vom 3. bis 4. September 2013, 2015, S. 37 ff. |
| Ida, Makato | Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem. Eine kritische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1991. |
| Jansen, Nils | Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, 2003. |
| Jhering, Rudolf von | Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht. Eine Festschrift, 1867. |
| Kindhäuser, Urs | Zur Logik des Verbrechensaufbaus, in: Koch (Hrsg.) Herausforderungen an das Recht. Alte Antworten auf neue Fragen? Rostocker Antrittsvorlesungen 1993 – 1997, 1997, S. 77 ff. |
| Koch, Arnd/Löhnig, Martin (Hrsg.) | Die Schule Franz von Liszts. Spezialpräventive Kriminalpolitik und die Entstehung des modernen Strafrechts, 2016. |
| Lampe, Ernst-Joachim | Das personale Unrecht, 1967. |
| Mezger, Edmund | Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950. |
| Naucke, Wolfgang | Wissenschaftliches Strafrechtssystem und positives Strafrecht, GA 1998, 263 ff. |
| Oehler, Dietrich | Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, 1950. |
| Pawlik, Michael | „Der wichtigste dogmatische Fortschritt der letzten Menschenalter“? Anmerkungen zur Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld im Strafrecht, in: FS Harro Otto, 2007, S. 133 ff. |
| Plate, Hartwig | Ernst Beling als Strafrechtsdogmatiker. Seine Lehren zur Begriffs- und Systembildung, Schriften zum Strafrecht, Bd. 6, 1966. |
| Puppe, Ingeborg | Der Aufbau des Verbrechens, FS Harro Otto, 2007, S. 389 ff. |
| Radbruch, Gustav | Zur Systematik der Verbrechenslehre, in: ders., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Systematik, hrsg. von Art. Kaufmann, 1967, Anhang S. 151 ff. |
| Rostalski, Frauke | Der Tatbegriff im Strafrecht. Entwurf eines für das gesamte Strafrechtssystem einheitlichen normativ-funktionalen Begriffs der Tat, 2019. |
| Roxin, Claus | Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, 2., um ein Nachwort erweiterte Auflage 1973. |
| Schroeder, Friedrich-Christian | Die Entwicklung der Gliederung der Straftat in Deutschland, in: ders., Beiträge zur Gesetzgebungslehre und zur Strafrechtsdogmatik. Hrsg. von Andreas Hoyer, 2001, S. 106 ff. |
| Schünemann, Bernd (Hrsg.) | Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984. |
| Spendel, Günter | Der Begriff des Unrechts im Verbrechenssystem, in: FS Weber, 2004, S. 3 ff. |
| Stübinger, Stephan | Von der alten Imputations-Lehre zum klassischen Verbrechensbegriff – Ein Beitrag zur Geschichte des strafrechtlichen Zurechnungsbegriffs, in: Rechtswissenschaft 2011, S. 154 ff. |
| Welzel, Hans | Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975. |
| Würtenberger, Thomas | Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1957, 2. Aufl. 1959. |
| Zabel, Benno | Die Ordnung des Strafrechts. Zum Funktionswandel von Normen, Zurechnung, und Verfahren, 2017. |
Anmerkungen
[1]
Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1.
[2]
Man sollte nicht vergessen, dass auch die Österreichische und Schweizer Strafrechtswissenschaft wesentliche Beiträge zur deutschsprachigen Strafrechtswissenschaft und insbesondere auch der Straftatlehre geleistet hat, vgl. etwa Moos, Der Verbrechensbegriff in Österreich im 18. und 19. Jahrhundert, 1968; ders., JR 1977, S. 34 ff.; Germann, Der Verbrechensbegriff nach schweizerischem Strafgesetzbuch, 1943.
[3]
Hilgendorf, Systembildung im (Straf-)Recht, in: ders. (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts, 2015, S. 37, 44. Einige Passagen dieses Textes wurden in die vorliegende Darstellung übernommen.
[4]
Zu den Vorteilen eines „systematischen“ Vorgehens Hilgendorf, ebenda, S. 37, 48 ff., wo eine Ordnungsfunktion, eine Integrationsfunktion, eine wissenschaftskonstitutive Funktion, eine heuristische Funktion, eine didaktische Funktion, eine rechtsanwendungsleitende Funktion, eine rechtsstaatliche Transparenzfunktion, eine Kritikfunktion und eine wertexpressive Funktion unterschieden werden.
[5]
Roxin, AT, Bd. 1, § 7 Rn. 5 ff.; siehe auch unten Rn. 7.
[6]
Zur Lehre vom Rechtsgut als heute vorherrschender Methode zur materiellen Bestimmung des Verbrechens und des Unrechts → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrechtspolitik und Rechtsgutslehre, § 17 Rn. 21 ff., 69 ff.
[7]
Zum Konzept der „Explikation“ T. Pawlowski, Begriffsbildung und Definition, 1980, S. 157 ff.
[8]
Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, S. 1.
[9]
Von Weber hebt für die europäischen Strafrechtsordnungen den Einfluss des Dekalogs hervor, v. Weber, Sauer-FS, S. 44 ff.
[10]
Grundlegend Mezger, AT, 1931, S. 88 ff.
[11]
Vgl. nur Kühl, AT, § 1 Rn. 4 ff. m.w.N.
[12]
Frisch, GA 2019, 185, 191; ähnlich schon Jakobs, AT, 1983, 1/2 und 9; ders., Staatliche Strafe. Bedeutung und Zweck, 2004, S. 24 ff.; Köhler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 69 ff.; Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, S. 210 ff.; Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der allgemeinen Verbrechenslehre, 2012, S. 55 f., 76 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 20 ff.
[13]
Frisch, GA 2019, 185, 191.
[14]
Eine interessante Kritik der Lehre vom Normgeltungsschaden aus eben dieser radikal-subjektiven Perspektive hat Sancinetti formuliert, Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995, S. 19 ff.
[15]
Ähnlich → AT Bd. 1: Hörnle, § 12 Rn. 34.
[16]
Lucke, Art. „Norm und Sanktion“, in: Endruweit u.a. (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, 3. Aufl. 2014, S. 338 ff. m.w.N.; s. auch → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 5 ff.
[17]
So bemerkenswerterweise auch Frisch, GA 2019, 185, 195, vgl. auch Zazyck, GA 2014, 73, 83 ff.
[18]
Wolter/Freund, Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechtssystem: Straftatbegriff – Straftatzurechnung – Strafrechtszweck – Strafausschluss – Strafverzicht – Strafklageverzicht, 1996, mit zustimmender Besprechung von Naucke, GA 1998, 263 ff.; aus jüngerer Zeit Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 13 und passim.
[19]
Naucke, GA 1998, 263 verweist in diesem Zusammenhang auf Feuerbachs Lehrbuch des peinlichen Rechts (1801), in dem er Ansätze eines „gesamten Strafrechtssystems“ verwirklicht sieht.
[20]
Umfassend → AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2.
[21]
Ein Musterbeispiel für die (aus deutscher Sicht) hochgradig unsystematische Behandlung der „defenses“ (und auch anderer Elemente der Straftat) im US-Amerikanischen Strafrecht bildet Loewy, Criminal Law, 3. Aufl. 2000, Kap. 6, 10, 11. Immerhin wird die Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld durch die Kapitelgliederung angedeutet. In der jüngeren angelsächsischen Literatur mehren sich die Stimmen, die eine Trennung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen nach deutschem Muster anstreben, so etwa Dubber, Criminal Law: Model Penal Code, 2002; vgl. auch Robinson, in: Heller/Dubber (Hrsg.), The Handbook of Comparative Criminal Law, 2011, S. 581 ff., wo fünf verschiedene Arten von „defenses“ unterschieden werden, darunter auch (als getrennte Kategorien) „justifications“ and „excuses“. S. ferner Gardner, Offenses and Defenses. Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law, 2007.
[22]
Robinson/Cahill, Criminal Law, 2. Aufl. 2011, S. 114 ff.; vgl. auch ebenda, S. 32 ff. zur „conceptual structure“ des US-Strafrechts.
[23]
Zu möglichen rechtskulturellen Hintergründen Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, S. 122 f.
[24]
Lyon, Der Verbrechensbegriff in der Strafrechtswissenschaft der DDR, 1960, S. 10 ff. (zur Entwicklung des materiellen Verbrechensbegriffs in der UdSSR), S. 87 ff. (zum vierstufigen Aufbau).
[25]
Maklezow, in: ders. u.a. (Hrsg.), Das Recht Sowjetrusslands, 1925, S. 272 f. spricht vom Erfordernis einer „bedeutenden Gefahr für die Gesellschaft“. Eine solche Klausel ist fast nach Belieben interpretierbar. Vgl. auch § 1 Abs. 1 des StGB der DDR vom 12.1.1968: „Straftaten sind schuldhaft begangene gesellschaftswidrige oder gesellschaftsgefährliche Handlungen (Tun oder Unterlassen), die nach dem Gesetz als Vergehen oder Verbrechen strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen.“ Näher zum Strafrecht der DDR → AT Bd. 1: Moritz Vormbaum, Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, § 10, sowie F.-C. Schroeder, Das Strafrecht des realen Sozialismus. Eine Einführung am Beispiel der DDR, 1983.
[26]
Che, Wandel der strafrechtlichen Haftungslehre in China. Eine Untersuchung aus historischer Perspektive, in: Hilgendorf (Hrsg.), Das Schuldprinzip im deutsch-chinesischen Vergleich, 2019, S. 3 ff.; Liang, Der Aufbau der chinesischen Verbrechenslehre, in: Hilgendorf (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts, 2015, S. 3 ff.; Wang/Li, Rogall-FS, S. 281, 288 ff.
[27]
Ida, Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem, S. 61 ff. und passim.
[28]
Zu skeptisch in Bezug auf die Zukunftsaussichten der deutschen (und heute eben auch internationalen) Straftatlehre deshalb Perron, Lenckner-FS, S. 227 ff.
[29]
Der Vergleich mit dem Baumeister findet sich bei Zimmerl, Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, S. 2.
[30]
Puppe, Otto-FS, S. 389, 401.
[31]
Kritisch dazu Kindhäuser, Zur Logik des Verbrechensaufbaus, in: H. Koch (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen, S. 77 ff.
[32]
Siehe aber Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985.
[33]
Zur Bedeutung von Begriffen in Hegels „Dialektik“ Fulda, Hegels Dialektik als Begriffsbewegung und Darstellungsweise, in: R.-P. Horstmann (Hrsg.), Seminar: Dialektik in der Philosophie Hegels, 2. Aufl. 1989, S. 124 ff.; zur Kritik nur Topitsch, Die Sozialphilosophie Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideologie, 2. Aufl. 1981, S. 31 ff., 56 ff.
[34]
Ein Beispiel bildet die Debatte um den Personenstatus von Embryonen oder die Diskussion um die „ePerson“, also die Schaffung eines neuen Typs einer juristischen Person für hochkomplexe Computersysteme, wie es das EU-Parlament 2017 für die zivilrechtliche Haftung vorgeschlagen hat, siehe http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0005_DE.html?redirect. Zum Für und Wider schon Beck, Über Sinn und Unsinn von Statusfragen – zu Vor- und Nachteilen der Einführung einer elektronischen Person, in: Hilgendorf/Beck (Hrsg.), Robotik und Gesetzgebung, 2013, S. 239 ff.
[35]
Zur Definitionslehre T. Pawlowski, Begriffsbildung und Definition, 1980; zusammenfassend Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, 5. Aufl. 2014, S. 17 ff.
[36]
Auch das Straftatsystem hat wichtige praktische Aufgaben, und ist keineswegs ein bloß akademisches Glasperlenspiel. Dazu auch oben Rn. 3 mit Fn. 4.
[37]
Hilgendorf, Paul Johann Anselm von Feuerbach und die Rechtsphilosophie der Aufklärung, in: Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch. S. 149, 160 ff.
[38]
Zu Feuerbachs irreführender Einordung als „Kantianer“ auch → AT Bd. 1: Hilgendorf, 1, § 6, Rn. 125 ff.; Kants Systemvorstellungen dürften im Übrigen nicht unerheblich von Christian Wolff beeinflusst worden sein.
[39]
Näher zur Wortgeschichte Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, erarbeitet im Institut für Sprachwissenschaft, Berlin, unter Leitung von W. Pfeifer, 2. Aufl. 1993, S. 1403 f.
[40]
Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft (1786), Vorrede (Akademieausgabe Bd. 4, S. 467).
[41]
Von der Stein, System als Wissenschaftskriterium, in: Diemer (Hrsg.), Der Wissenschaftsbegriff. Historische und systematische Untersuchungen, 1970, S. 99 ff.; für die Jurisprudenz Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: ders., Beiträge zur Rechtstheorie, hrsg. von Bockelmann, Art. Kaufmann und Klug, 1984, S. 88 ff.; eingehend Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 1969.
[42]
Haft/Hilgendorf, Arth. Kaufmann-FS, S. 93 ff.
[43]
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1993, S. 69.
[44]
Dazu Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, in: ders., Humanistische Jurisprudenz. Studien zur europäischen Rechtswissenschaft unter dem Einfluß des Humanismus, 1993, S. 19 ff.
[45]
Wissenschaftlich begründete Kritik erfuhr das Systemdenken offenbar erst in der Freirechtsschule zu Beginn der 20 Jahrhunderts und in der Topik Mitte des 20. Jahrhunderts, vgl. Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 69.
[46]
Zu Jherings naturhistorischer Methode und ihrer (sehr kritischen) Rezeption in der Rechtswissenschaft Kroppenberg, Die Plastik des Rechts. Sammlung und System bei Rudolf von Jhering, 2015, S. 35 ff.; zu Jherings angeblichem „Naturalismus“ ebenda, S. 42.
[47]
Die Literatur zu Jhering ist nahezu uferlos. Für unseren Zusammenhang besonders aufschlussreich R. Dreier, Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft, in: Behrends (Hrsg.), Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, 1996, S. 223, 227 ff.
[48]
Was natürlich nicht ausschließt, dass sich die Grundstrukturen einer gegebenen Rechtsordnung wesentlich langsamer wandeln als ihre Einzelregelungen.
[49]
Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932.
[50]
Üblich ist z.B. die Lehrbucheinteilung nach Delikten gegen die Person, Delikten gegen das Vermögen und Delikten gegen überindividuelle Rechtsgüter.
[51]
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 71 f.
[52]
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 71; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 6 ff.
[53]
Namensgebend Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, 1950.
[54]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 18, Rn. 46 ff.
[55]
S.o. Rn. 28 f. Die Darstellungen in den großen Lehrwerken des AT von Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Jescheck/Weigend oder Roxin beginnen regelmäßig erst mit dem 19. Jahrhundert, was schon deshalb sachgemäß ist, da sich erst im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts der heute sog. „klassische Verbrechensbegriff“ auszubilden begann.
[56]
Fischl, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts, 1913, ND. 1983, S. 8 f.
[57]
Fischl, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie, S. 9.
[58]
Vgl. die Schilderung bei Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2. Aufl. 1971. Herausgegeben und mit einer neuen Einleitung versehen von Hilgendorf, 2. Aufl. 2007, S. 6 ff.
[59]
Näher Hilgendorf, Gesetzlichkeit als Instrument der Freiheitssicherung. Zur Grundlegung des Gesetzlichkeitsprinzips in der französischen Aufklärungsphilosophie und bei Beccaria, in: Kudlich/Montiel/Schuhr (Hrsg.), Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 18 ff.
[60]
Über Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnis zur positiven Rechtswissenschaft. Eine Antrittsrede (1804), in: Paul Johann Anselm Feuerbach, Carl Joseph Anton Mittermaier, Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts. Zwei methodische Schriften. Einleitung von Klaus Lüderssen, 1968, S. 59, 80. Hervorhebung im Original.
[61]
Ebenda, S. 80.
[62]
Ebenda, S. 80.
[63]
Ebenda, S. 87. Man darf annehmen, dass sich Feuerbach in den zuletzt zitierten Sätzen auf das römische Recht seiner Zeit bezieht.
[64]
Ebenda, S. 93 f.
[65]
Hier verwendet die 7. Aufl. 1874, S. 115.
[66]
Jeßberger, in: 200 Jahre Jur. Fakultät der HU zu Berlin-FS, S. 261 ff.; vgl. auch das Nachwort von Schild zum 1986 erschienenen Nachdruck der 18. Auflage 1898 von Berners Lehrbuch.
[67]
Ebenda, S. 116. Zur Geschichte des Handlungsbegriffs von Bubnoff, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule, 1966.
[68]
Ebenda, S. 123.
[69]
Berner, Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre, 1843. Zur Stellung Berners im Kontext der Geschichte der Imputationslehre(n) Stübinger, RW 2011, 154, 172.
[70]
„Das Subjekt legt seinen Willen in das Mittel. Es gibt dadurch dem an sich toten Mittel, das aber schon zur Aufnahme des Willens gleichsam wohnlich eingerichtet ist, eine lebendige Seele, welche jetzt in den durch den Zweckbegriff vorgebildeten Formen des Mittels Platz nimmt. Nun es vom Willen ergriffen und beseelt worden ist, regt sich das Mittel. Es setzt sich gegen das Objekt in Bewegung. Und vermöge dieser Bewegung des Mittels vermittelt sich der Wille zur Tat.“ (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 7. Aufl. 1874, S. 160). Man könnte diese Darstellung wohl als „proto-naturalistisch“ bezeichnen. Von Liszt bestimmt in der ersten Auflage seines Lehrwerks (Das deutsche Reichsstrafrecht, 1881, S. 84) das Verbrechen als „willkürliche, d.h. bewußte und durch Vorstellungen bestimmte, körperliche Bewegung. Es ist Verwirklichung des Willens, wenn wir unter Willen nicht mehr verstehen, als jenen psychischen Akt, durch welchen die motorischen Nerven unmittelbar in Erregung versetzt werden.“ In den Zitaten spiegelt sich der Übergang von der Naturphilosophie zur Naturwissenschaft und die Rezeption dieses Wandels im juristischen Denken.
[71]
Bereits seit Beginn des 19. Jahrhunderts hatte das zaristische Russland die Strafrechtsentwicklung in Deutschland aufmerksam verfolgt, vgl. nur Baranowski, P.J.A. Feuerbach und die Arbeit der „Gesetzkommission“ des Russischen Reiches, in: Gröschner/Haney (Hrsg.), Die Bedeutung P.J.A. Feuerbachs (1775 – 1833) für die Gegenwart, 2003, S. 168 ff. (ARSP Beiheft Nr. 87).
[72]
Differenzierte Darstellungen etwa bei Jescheck/Weigend, AT, § 22; Roxin, AT, Bd. 1, § 7, und Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1 ff.
[73]
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 7: „Verbrechen ist die tatbestandsmäßige, rechtswidrige, schuldhafte, einer auf sie passenden Strafdrohung unterstellbare und den Strafdrohungsbedingungen genügende Handlung“.
[74]
Das 1881 unter dem Titel „Das deutsche Reichsstrafrecht“ erschienene Werk wurde ab der 2. Auflage 1884 in „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ umbenannt und erreichte bis 1932 26 Auflagen. Hier verwendet die 14./15. Aufl. 1905, § 26 I.1.c: das Verbrechen als „mit Strafe bedrohte schuldhafte, rechtswidrige Handlung“ (S. 117). Zu von Liszts soziokulturellem Hintergrund und Wirkung Frisch, Franz v. Liszt – Werk und Wirkung, in: Koch/Löhnig (Hrsg.), Die Schule Franz von Liszts. Sozialpräventive Kriminalpolitik und die Entstehung des modernen Strafrechts, S. 1 ff., sowie Zabel, Franz v. Liszt und die Reformbewegung des Strafrechts, ebenda, S. 87 ff.
[75]
Busch, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, S. 3 f.
[76]
H.A. Fischer, Rechtswidrigkeit, 1911; Hegler, ZStW 36 (1915), S. 19 ff.; Mezger, GS 89 (1924), S. 207 ff.
[77]
Frank, Aufbau des Schuldbegriffs, 1907; Goldschmidt, Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913.
[78]
Mezger, AT, 1. Aufl. 1931.
[79]
Baumann, AT, 1. Aufl. 1960. S. auch u. Rn. 61 f.
[80]
Radbruchs Einordnung als „Naturalist“ wird vor allem mit seiner Schrift zum Handlungsbegriff begründet: Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, 1904 (ND. mit Einleitung von Arth. Kaufmann, 1967).
[81]
So etwa Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 19 ff.
[82]
Bereits um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert war der Sprachgebrauch von „Naturalismus“ schillernd, siehe nur Eisler, Handwörterbuch der Philosophie, 1913, S. 430 f. In der modernen Wissenschaftssprache bezeichnet der Begriff „Naturalismus“ die wissenschaftstheoretische Position, dass die Naturgesetze keine „Durchbrechungen“ kennen, grundsätzlich also alle Phänomene (natur- )wissenschaftlich erklärt werden können. In diesem Sinne etwa Vollmer, Auf der Suche nach der Ordnung. Beiträge zu einem naturalistischen Welt- und Menschenbild, 1995 (bes. Kapitel 2: „Was ist Naturalismus?“).
[83]
Zum Konzept des Positivismus in der Geistesgeschichte des 19. und 20. Jahrhunderts Hilgendorf, Kritischer Rationalismus und Positivismus, in: ders. (Hrsg.), Kritischer Rationalismus und Einzelwissenschaften, 2017, S. 43 ff.
[84]
Am bekanntesten ist sein „Marburger Programm“, welches er 1882 unter dem Titel „Der Zweckgedanke im Strafrecht“ vorstellte (abgedr. in von Liszt, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Band 1, 1905, S. 126 ff.).
[85]
In den Naturwissenschaften wird (bis heute) erstaunlich wenig über das verwendete Kausalitätskonzept diskutiert. Umso reichhaltiger ist die Diskussion in der Wissenschaftsphilosophie, vgl. etwa Hüttemann, Ursachen, 2. Aufl. 2018. Die (juristische) Vorstellung, mit Hilfe der Figur der notwendigen Bedingung (conditio sine qua non) eine Kausalitätstheorie aufbauen zu können, spielt dort aber nur eine untergeordnete Rolle.
[86]
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 14./15. Aufl., 1905, § 26 I 1a-c (S. 116 f.). Ebenda Fn. 1 erklärt er, die von ihm vertretene „Annahme eines einheitlichen Unrechtsbegriffs im Privat- und Strafrecht“ sei von „grundlegender Bedeutung für den ganzen Aufbau der Deliktslehre“.
[87]
Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht. Eine Festschrift, 1867. Angeregt wurde Jhering offenbar von Merkels Criminalistischen Abhandlungen Heft 1: Zur Lehre von den Grundeinteilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen, 1867.
[88]
Jhering wirkte an der Wiener Juristenfakultät von 1868 – 1872; von Liszt studierte dort von 1869 – 1873. Der erste Band von „Der Zweck im Recht“ erschien 1877.
[89]
Ausf. zum „Zweckrationalismus“ von Liszts siehe Kreher, Herkunft und Entwicklung des Zweckgedankens bei Franz von Liszt, 2015 (zum Einfluss Jherings S. 30 ff.).
[90]
Zum geistigen Hintergrund Belings Plate, Ernst Beling als Strafrechtsdogmatiker, 1966, S. 15 ff.
[91]
Planitz (Hrsg.), Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Bd. 2, 1925, S. 1 ff., 12 ff.
[92]
Beling, in Planitz (Hrsg.), Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Bd. 2, S. 15.
[93]
So auch Pawlik, v. Liszt im Kontext zeitgenössischer philosophischer Strömungen, in: Koch/Löhnig (Hrsg.), Die Schule Franz von Liszts, S. 57, 69 f.
[94]
Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 24 ff.
[95]
Hilgendorf, Art. Rechtsphilosophie zwischen 1860 und 1960, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, 2017, S. 160 f. Eingehend Ollig, Der Neukantianismus, 1979 (zur Rechtsphilosophie S. 136 ff.), Pascher, Einführung in den Neukantianismus, 1997; s. auch Ollig (Hrsg.), Neukantianismus. Texte der Marburger und der Südwestdeutschen Schule, ihrer Vorläufer und Kritiker, 1982; ders. (Hrsg.), Materialien zur Neukantianismus-Diskussion, 1987 (Wege der Forschung Band 637).
[96]
Ausführlich Ziemann, Neukantianisches Strafrechtsdenken, Die Philosophie des südwestdeutschen Neukantianismus und ihre Rezeption in der Strafrechtswissenschaft des frühen 20. Jahrhunderts, 2009, S. 108 ff.; 134 ff. und passim, ferner Stuckenberg, Neukantianismus, in: Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft. Ein kritischer Kommentar zum Werk von Günther Jakobs, 2019, S. 125 ff. Aus der älteren Literatur Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens auf die Strafrechtsdogmatik, 1939, S. 18 ff.; 53 ff.; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930.
[97]
Die beiden bekanntesten Vertreter dieser Richtung waren Wilhelm Windelband (1848–1915) und Heinrich Rickert (1863–1936).
[98]
Schünemann, in: Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 25.
[99]
Pascher, Einführung in den Neukantianismus, 1997, S. 1 spricht von einer „philosophischen Bewegung“.
[100]
Zu den biographischen Verbindungslinien zwischen Radbruch und Weber sowie anderen Vertretern des Neukantianismus Art. Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, 1987, S. 50 ff.
[101]
Naturalismus und Wertphilosophie (1935), hier zitiert nach ders. (Hrsg.), Abhandlungen zu Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 29 ff.
[102]
Zur Problematik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, Leipziger Juristenfakultät für R. Schmidt-FS, 1936, S. 47 ff (auch in Ellscheid/Hassemer (Hrsg.), Interessenjurisprudenz, 1974, S. 380 ff.).
[103]
Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 1988/1994, S. 19; vgl. auch Hilgendorf, Rechtsphilosophie zwischen 1860 und 1960, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, S. 160, 165.
[104]
Kritisch schon Schwinge, Irrationalismus und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft, 1938; ferner Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 87 ff., 214 ff.; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 33.
[105]
Zu dessen Verteidigern zählte etwa Leopold Zimmerl, dessen 1930 erschienener „Aufbau des Strafrechtssystems“ jedoch kaum zur Kenntnis genommen wurde. Dabei dürfte zunächst Zimmerls Gegnerschaft zur „Kieler Schule“ eine Hauptrolle gespielt haben, nach 1945 die Tatsache, dass der bereits 1945 verstorbene Autor politisch dem Nationalsozialismus durchaus nahegestanden hatte.
[106]
Welzel, Kausalität und Handlung (1931), in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 7 ff. (insb. S. 21).
[107]
Stopp, Hans Welzel und der Nationalsozialismus, 2018, S. 64 ff. und passim; ähnlich schon Spendel, FS Weber 2004, S. 3 ff. Als Gemeinsamkeit nahezu aller Publikationen Welzels in der NS-Zeit bezeichnet Stopp „seine beharrliche Polemik gegen Naturalismus und Positivismus, den ‚Feinden‘ der nationalsozialistischen Weltanschauung und damit auch den Feinden der NS-Strafrechtswissenschaft“ (a.a.O., S. 66). Dass diese Polemik nach 1945 unter anderen Vorzeichen weitergeführt und von jüngeren Autorinnen und Autoren unkritisch übernommen wurde, gehört bis heute zu den großen geistesgeschichtlichen Belastungen der deutschen Strafrechtswissenschaft. Dazu Rückert, Zu Kontinuitäten und Diskontinuitäten in der juristischen Methodendiskussion nach 1945, in: Acham/Nörr/Schefold (Hrsg.), Erkenntnisgewinne, Erkenntnisverluste. Kontinuitäten und Diskontinuitäten in den Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften zwischen den 20er und 50er Jahren, 1998, S. 113 ff.
[108]
Es sollte aber nicht übersehen werden, dass auch schon vor Welzel vorgeschlagen worden war, den Vorsatz als „subjektiven Tatbestand“ auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit zu verorten, so z.B. von Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1936, 3. Aufl. 1946, S. 22 ff.
[109]
Überblick bei Busch, S. 9 ff.
[110]
Bereits Graf zu Dohna hatte in seinem „Aufbau der Verbrechenslehre“ (1. Aufl. 1936) anschaulich das „Objekt der Wertung“ von der „Wertung des Objekts“ unterschieden, in der hier verwendeten 3. Aufl. S. 11, 27 und passim.
[111]
Zusammenfassend Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 9 Rn. 13 f.; ebenda Rn. 16 ff. zu weiteren Kritikpunkten.
[112]
Durchschlagende Argumente gegen die finale Handlungslehre schon bei Engisch, FS Kohlrausch, 1944, S. 141 ff.; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ders., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, S. 73 ff.
[113]
Es sei der Hinweis erlaubt, dass auch in der Philosophie der Sozialwissenschaften ab Mitte der 60er Jahre ein Streit um die Zulässigkeit, Möglichkeiten und legitime Reichweite zweckorientierter oder, wie man in der Sozialphilosophie oft formuliert, „instrumenteller“ Wissenschaft entbrannte, der oft als „Positivismusstreit“ bezeichnet wird. Die gedankliche Nähe zu den entsprechenden Strömungen in der Rechtswissenschaft ist augenfällig, harrt aber noch weiterer Klärung. Siehe einstweilen Hilgendorf, Die Renaissance der Rechtstheorie 1965 – 1985, 2005, S. 25 f.; 44 ff.
[114]
Roxins Schrift „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem“, 2., um ein Nachwort vermehrte Aufl. 1973, besitzt mittlerweile Klassikerstatus.
[115]
Zu den heute weitgehend vergessenen Vorläufern der teleologischen Begriffsbildung gehört auch Grünhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
[116]
Dies hat zuletzt Frisch, GA 2018, 553, 554 pointiert hervorgehoben.
[117]
Frisch, GA 2018, 553 ff. mit zahlreichen Nachweisen zu älteren Arbeiten des Autors; Hilgendorf, U. Weber-FS, S. 33 ff.; Weigend, Objektive Zurechnung – mehr als nur ein Wort?, in: Hilgendorf (Hrsg.), Aktuelle Herausforderung des chinesischen und deutschen Strafrechts, S. 117 ff.; umfassend Goeckenjahn, Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung, 2017.
[118]
Die erste Auflage erschien im Jahr 1960.
[119]
Siehe nur die Kritik von Baumann, AT, (1960), S. 170 ff.; im Grundsatz fortgeführt bis Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, S. 218 ff.
[120]
Auch die neuen Bearbeiter des Lehrbuchs von Baumann und Weber, Wolfgang Mitsch und Jörg Eisele, haben sich in der 2016 erschienenen 12. Aufl. des klassischen Lehrbuchs dem Aufbau der h.M. angeschlossen, ohne das Gedankengebäude des Finalismus zu übernehmen. Einen von der ganz h.M. abweichenden, aber durchaus praktikablen Aufbau der Straftat vertritt Freund, AT, § 1 III (mit Anhang I).
[121]
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 140 beklagt das Fehlen einer „Supertheorie“.
[122]
F.-C. Schroeder, Die Entwicklung der Gliederung der Straftat in Deutschland, in: ders., Beiträge zur Gesetzgebungslehre und zur Strafrechtsdogmatik, hrsg. von A. Hoyer, S. 106 ff. Zur Geschichte der „Struktur haftungsrechtlichen Wertens“ aus zivilrechtlicher Perspektive Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, S. 76 ff., 181 ff.
[123]
Differenzierter aber Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1, 18 ff.
[124]
Am klarsten wurde das Programm einer „wissenschaftlichen Weltanschauung“ von den Philosophen des Wiener (und Berliner) Kreises entwickelt, dazu Hilgendorf, Wissenschaftlicher Humanismus, 1998, S. 377 f.
[125]
Engisch, Vom Weltbild des Juristen, 2., durch ein Nachwort erweiterte Auflage 1965.
[126]
Vom Weltbild des Juristen, S. 11.
[127]
Vom Weltbild des Juristen, S. 13.
[128]
Vom Weltbild des Juristen, S. 14.
[129]
Vielleicht ließe sich besser von der Begriffsbildung in den empirischen Wissenschaften sprechen.
[130]
Diese Entwicklung lässt sich übrigens gerade im von Liszt’schen Lehrbuch selbst ablesen.
[131]
Man stelle sich als Gedankenexperiment eine Situation vor, in welcher der „Erz-Naturalist“ Franz von Liszt mit dieser Aussage konfrontiert würde – es spricht sehr wenig dafür, dass er sie ablehnen würde.
[132]
Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Strafrechts → AT Bd. 1: Schmahl, § 2.
[133]
Welzel, JuS 1966, S. 421.
[134]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 8 Rn. 7; Kindhäuser, AT, § 6 Rn. 10 ff.
[135]
Siehe nur Roxin, AT Bd. 1, § 1 Rn. 7 f. Zur internationalen Diskussion vgl. die Beiträge in Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung I und II, 1987 und 1988; Eser/Perron (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991; Eser/Nishihara (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung IV, 1995, vertiefend Ida, Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem, S. 85 f. und passim.; Mir Puig, Das Strafrechtssystem im heutigen Europa, in: Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. von Schünemann/de Figueiredo Dias, 1995, S. 35 ff.
[136]
Zur Dogmengeschichte Lampe, Das personale Unrecht, S. 13 ff.; Mezger, GS 89 (1924), S. 207 ff.
[137]
Jescheck/Weigend, AT, § 39 I 1, S. 425.
[138]
Dazu zählen etwa Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, S. 1 ff., 276 ff.; Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der allgemeinen Verbrechenslehre, 2012, S. 257 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 102 ff. und Walter, Der Kern des Strafrechts. Die allgemeine Lehre vom Verbrechen und die Lehre vom Irrtum, 2006, S. 81 ff.; 108 ff.; Überzeugende Kritik bei Greco, GA 2009, 636 ff.
[139]
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 149.
[140]
Etwa in dem Sinne, dass Notwehr gegen eine schuldloses Verhalten zulässig bleibt, gegen ein gerechtfertigtes Verhalten aber nicht.
[141]
Wie etwa bei Zabel, Die Ordnung des Strafrechts. Zum Funktionswandel von Normen, Zurechnung und Verfahren, S. 572 ff.
[142]
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 95 (Zitat i.O.). In der Werkausgabe Bd, 7, 1970, findet sich die zitierte Passage auf S. 181.
[143]
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 142.
[144]
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 141. Siehe auch o. Rn. 8 ff. zum „ideellen Verbrechensbegriff“.
[145]
Ein Hauptproblem stellt das Postulat der Willensfreiheit dar. Die andauernden Schwierigkeiten, dieses Postulat auch nur in eine prüfbare Form zu bringen, deuten darauf hin, dass schon Fragestellungen wie „Kann der Mensch frei entscheiden?“ falsch formuliert sind.
[146]
Roxin, AT, Bd. 1, § 19 Rn. 1 ff. (Erweiterung des Schuldkonzepts um Gesichtsunkte der Prävention); weitergehend Jakobs, Schuld und Prävention, 1976.
[147]
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 143.
[148]
Der vielleicht bekannteste Ausdruck dieser Kollektivierung von Individualinteressen ist das in der NS-Zeit weit verbreitete Motto „Du bist nichts, dein Volk ist alles“, dazu Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974; siehe auch Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 28 ff. zur Kritik der Vertreter der damaligen „antiliberalen“ Strafrechtswissenschaft an der klassischen und an der modernen Schule.
[149]
Hegels Apotheose des (preußischen) Staats wurde im 20. Jahrhundert vor allem im Kontext einer Vorgeschichte des Dritten Reichs thematisiert, vgl. etwa Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde (1945), Bd. 2, 7. Aufl. 1992, Kap. 12; Russel, History of Western Philosophy (1946), 1984, S. 709 ff., vgl. auch Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler. Die politische Verwirklichung einer totalitären Machtstaatstheorie in Deutschland (1815 – 1945), 2. Aufl. 1995 (S. 278 ff.; 290 ff.; 294 ff.; 313 ff. zur Rechtswissenschaft). Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 75 verweist auf die enge Verbindung der Staatstheorie Hegels zur „organischen Machtstaatsideologie der antiliberalen Strafrechtswissenschaft“.
[150]
So Pawlik, Otto-FS, S. 133, 143.
[151]
Frisch, GA 2019, 181 ff., 196 ff.
[152]
Frisch, GA 2019, 197.
[153]
Frisch, GA 2019, 198.
[154]
Frisch, GA 2019, 199.
[155]
Frisch, GA 2919, 201.
[156]
Es ist auffällig (und erklärungsbedürftig), dass in der Strafrechtsdogmatik und ihrer Grundlagenforschung (anders als in der Kriminologie) immer noch das alte Bindingsche Konzept der „Verhaltensnorm“ verwendet und fortentwickelt wird, ohne den Schulterschluss mit den modernen Sozialwissenschaften und deren Konzept der „sozialen Norm“ zu suchen, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 6 ff. Ein wenig mehr Interdisziplinarität könnte der Debatte gut tun. Zur Theorie der Verhaltensnorm zuletzt Schneider/Wagner (Hrsg.), Normentheorie und Strafrecht, 2018.
[157]
Zumal die einschlägigen sozialen Normen in aller Regel auf Moral und Religion gestützt werden, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 25 ff.; 86 ff.
[158]
A.A. Frisch, GA 2019, 201.
[159]
SK-Jäger, § 1 Rn. 34.
[160]
Frisch, GA 2019, 185, 202.
[161]
Frisch, GA 2019, 185, 202.
[162]
Frisch, GA 2019, 185, 203. Siehe auch Roxin, AT, Bd. 1, § 19, Rn. 1 ff., 37 ff. zur Kategorie der „Strafbedürftigkeit“.
[163]
S.o. Rn. 17 zur Entwicklung des postsowjetischen Strafrechts am Beispiel Chinas.
[164]
Das gilt etwa für die Stellung der Prüfung der Zumutbarkeit bei unechten Unterlassungsdelikten im objektiven Tatbestand oder in der Schuld.
[165]
Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. 2014, S. 35.
[166]
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 59.
[167]
Rottleuthner, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1981, S. 13 f.
[168]
Vgl. nur Hare, Die Sprache der Moral (1952), dt. 1972, S. 21, der Imperative und Werturteile als die beiden Kernelemente der vorschreibenden Sprache bezeichnet.
[169]
Einschlägige Texte sind gesammelt in: Grewendorf/Meggle (Hrsg.), Seminar. Sprache und Ethik. Zur Entwicklung der Metaethik, 1974; Heinrichs/Heinrichs (Hrsg.), Metaethik. Klassische Texte, 2016.
[170]
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1928, S. 338 ff.
[171]
Diese Begriffsverwendung sollte vom Erfordernis einer Eigenwertung unterschieden werden, vgl. u. Rn. 95.
[172]
Die Rede von der Rechtswissenschaft als einer normativen Disziplin ist allerdings nicht unproblematisch, denn es wird selten geklärt, aus welchem Grund diese Bezeichnung gewählt werden soll. Man könnte argumentieren, dass im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft Normen vorkommen. Aber die empirische Soziologie hat es ebenfalls mit Normen zu tun, etwa Normen kultureller oder individueller Art, daneben durchaus auch mit Rechtsnormen. Auf diese Weise lässt sich der spezifisch „normative“ Charakter der Rechtswissenschaft also kaum begründen. Man beachte, dass die Rechtswissenschaft auch dann deskriptiv arbeiten könnte, wenn sie Normen zu ihrem Gegenstand macht. Näher → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 77 f. und unten Rn. 98.
[173]
Statt aller Roxin, AT, Bd. 1, § 11 Rn. 44 ff.
[174]
Hilgendorf, GA 1995, 515, 533 (zum „Erfolg in seiner konkreten Gestalt“).
[175]
Sie beruhen also auf Entscheidungen, die nicht wahr oder falsch sind, sondern nur mehr oder weniger adäquat (oder zweckmäßig).
[176]
Lenckner, JuS 1968, 304 ff.
[177]
Jescheck/Weigend, AT, § 25 II; Kindhäuser, AT, § 8 Rn. 3; anders die „Lehre von den offenen Tatbeständen“, Welzel, AT, § 14 I 2b.
[178]
Kindhäuser, AT, § 9 Rn. 10 f. unter Verweis auf Kühl, AT, § 5 Rn. 92; Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 60. Weiterführend Kuhli, Normative Tatbestandsmerkmale in der strafrichterlichen Rechtsanwendung: Institutionelle, rechtsverweisende und dichte Elemente im Strafrecht, 2018.
[179]
Böckenförde, Artikel „Normativismus“, in: Gründer/Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 6, 1984, Spalte 932.
[180]
Näher Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2. Aufl. 1989/1994, S. 54 ff.
[181]
Wobei gewisse Ähnlichkeiten in der durchaus schillernden Sprachverwendung nicht abgestritten werden sollen.
[182]
S.o. Rn. 24 zu den Adäquatheitsbedingungen von Definitionen.
[183]
S.o. Rn. 23 zum ,Konventionalismus‘ als sprachphilosophischer Position.
[184]
Bekannt ist die gegen Welzel gerichtete Aussage von Günther Jakobs im Vorwort zur 1. Aufl. seines Lehrbuchs zum Allgemeinen Teil: Die „ontologisierende Strafrechtsdogmatik zerbricht, und zwar gründlicher, als sie je bewusst etabliert worden ist“, Jakobs, AT, 2. Aufl. 1991, S. VII.
[185]
S.o. Rn. 4 f.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung
Claus Roxin
§ 28 Handlung
A.Die Funktionen des Handlungsbegriffs1 – 3
B.Die systematische Funktion des Handlungsbegriffs4 – 23
I.Die kausale Handlungslehre4, 5
II.Der finale Handlungsbegriff6 – 8
III.Stellungnahme9 – 20
IV.Handlung als Straftat oder als normwidriges Verhalten21 – 23
C.Die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs24 – 100
I.Der Streit um die Notwendigkeit eines Handlungsbegriffs als Gegenstand strafrechtlicher Bewertungen24 – 29
II.Handlung als menschliches Verhalten30 – 32
III.Der natürliche Handlungsbegriff33 – 45
IV.Der negative Handlungsbegriff46 – 55
V.Der soziale Handlungsbegriff56 – 69
VI.Der personale Handlungsbegriff70 – 93
1.Die Entwicklung der Konzeption70 – 80
2.Vertreter einer personalen Handlungslehre81, 82
3.Kritik am personalen Handlungsbegriff83 – 93
VII.Die systematische Verortung des Handlungsbegriffs94 – 100
D.Die Filterfunktion des Handlungsbegriffs101 – 128
I.Gedanken, Gesinnungen, Einstellungen106 – 108
II.Akte von Verbänden und juristischen Personen109 – 111
III.Wirkungen bloßer Körperlichkeit oder körperlicher Handlungsunfähigkeit112 – 114
IV.Geschehnisse im Zustand der Bewusstlosigkeit115 – 120
V.Reflex- und Schockreaktionen, Automatismen, Affekttaten121 – 126
VI.Besitzdelikte127, 128
E.Fazit129, 130
Ausgewählte Literatur
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › A. Die Funktionen des Handlungsbegriffs
A. Die Funktionen des Handlungsbegriffs
1
Dem Handlungsbegriff sind in der deutschen Strafrechtsdogmatik im Wesentlichen drei Funktionen zugewiesen worden. Erstens haben die „kausale“ und die „finale“ Handlungslehre dem Handlungsbegriff eine für den Aufbau des Verbrechenssystems (und damit auch für den Inhalt von Unrecht und Schuld) zentrale Rolle beigemessen. Der Umstand, dass die finale Handlungslehre aus ihrer Konzeption auch weitreichende praktische Folgerungen im Bereich des Irrtums und der Teilnahme abgeleitet hat, hat die Handlungslehre zeitweilig (besonders um die Mitte des 20. Jahrhunderts) in das Zentrum der strafrechtlichen Grundlagendiskussion gerückt.
2
Neben diese systematische Funktion tritt zweitens die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs. Er soll ein allen Erscheinungsformen strafbaren Verhaltens gemeinsames Kriterium liefern, an das die stufenweise zu prüfenden Bewertungen der Handlung (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld) angeschlossen werden können.
3
Aus der Anknüpfungsfunktion der Handlung ergibt sich drittens ihre Filterfunktion, durch die alle von Menschen ausgehenden Wirkungen, die dem Anknüpfungskriterium nicht entsprechen, aus dem Bereich strafrechtlicher Prüfung von vornherein ausgeschieden werden.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › B. Die systematische Funktion des Handlungsbegriffs
B. Die systematische Funktion des Handlungsbegriffs
I. Die kausale Handlungslehre
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Nach dem kausalen Handlungsbegriff, der vor allem auf Franz von Liszt (1851–1919), Ernst von Beling (1866–1932) und Gustav Radbruch (1878–1949) zurückgeht, ist Handlung „die auf menschliches Wollen zurückführbare Bewirkung einer Veränderung in der Außenwelt“[1]. Das „Wollen“, das auch als „Willkürakt“ oder als „willkürliches Verhalten“ bezeichnet wurde, wird dabei vom Willensinhalt gelöst, der als für das Vorliegen einer Handlung gleichgültig beurteilt wird. Das von diesem Handlungsbegriff verlangte Wollen setzt nur voraus, dass das Verhalten „frei von mechanischem oder physiologischen Zwang durch Vorstellungen motiviert wird“[2]. In entsprechender Weise verstand Beling[3] die Handlung als „eine vom Willen überhaupt getragene Körperbewegung oder Regungslosigkeit“.
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Auf diesen Grundgedanken beruht das sog. klassische Verbrechenssystem, das den Tatbestand als eine „gewillkürte“ objektive und wertfreie Erfolgsverursachung verstand und alle subjektiven Elemente des Deliktsgeschehens, vor allem den Vorsatz, der Schuld zuwies. Auch Radbruch[4] votierte für einen Handlungsbegriff, „der lediglich Kausalität des Willens für die Tat fordert und die Frage, welches der Inhalt des Wollens war, gänzlich der Schuldfrage zuweist“. Die Unterscheidung der zentralen Verbrechenskategorien „Unrecht“ und „Schuld“ nach objektiven und subjektiven Deliktselementen, die das klassische System kennzeichnet, ist also unmittelbar aus dem kausalen Handlungsbegriff abgeleitet.
II. Der finale Handlungsbegriff
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Dem trat die von Hans Welzel (1904–1977) begründete finale Handlungslehre entgegen, die um die Mitte des 20. Jahrhunderts in Deutschland und international erhebliche Resonanz gefunden hat. Für Welzel ist die menschliche Handlung „Ausübung der Zwecktätigkeit. Handlung ist darum ‚finales‘, nicht lediglich ‚kausales‘ Geschehen.“[5] Die Finalität oder Zweckhaftigkeit der Handlung beruhe darauf, dass der Mensch sich „verschiedenartige Ziele setzen und sein Tätigwerden auf diese Zielerreichung hin planvoll lenken kann“. Es genügt daher dieser Konzeption für die Annahme einer Handlung nicht, dass das Geschehen überhaupt auf einem irgendwie gearteten Wollen beruht. Die Handlung umfasst vielmehr auch den konkreten Erfolg und die zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel. Der Vorsatz ist also schon Bestandteil der Handlung.
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Unrecht und Schuld unterscheiden sich danach nicht mehr nach den Merkmalen des Objektiven und Subjektiven. Vielmehr setzt das Unrecht neben der Verursachung des Erfolges immer auch die fehlerhafte Willensbildung (Vorsatz oder Sorgfaltswidrigkeit) voraus, während die Schuld durch die Vorwerfbarkeit gekennzeichnet wird.
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Aus der dadurch bedingten Verschiebung des Vorsatzes von der Schuld in den Tatbestand hat die finale Handlungslehre erhebliche praktische Konsequenzen abgeleitet. Da das Unrechtsbewusstsein kein Bestandteil der Finalsteuerung ist, ist es keine Voraussetzung des Vorsatzes. Sein Fehlen kann also – anders als die sog. Vorsatztheorie angenommen hatte – nicht den Vorsatz, sondern lediglich im Falle fehlender Vorwerfbarkeit die Schuld ausschließen. Diese sog. Schuldtheorie ist vom BGH[6] und vom Gesetzgeber des Allgemeinen Teils (1975) übernommen worden (§ 17 StGB). Auch das vom Gesetzgeber aufgestellte Erfordernis, dass jede Teilnahme eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt (§§ 26, 27 StGB), ist aus der Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand abgeleitet worden.
III. Stellungnahme
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Nach heutigem Verständnis ist die Bedeutung des Handlungsbegriffs durch die Befürworter seiner systematischen Funktion überschätzt worden. Richtigerweise kann der Handlungsbegriff den Aufbau des Strafrechtssystems und konkrete Problemlösungen nicht präjudizieren.
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Das gilt zunächst für den kausalen Handlungsbegriff. Eine „gewillkürte Außenweltveränderung oder -nichtveränderung“ bietet keine Grundlage für die Annahme einer Tatbestandserfüllung. Denn die Tatbestandshandlung ist ohne ihre subjektiven Elemente und ohne ihre soziale Sinndimension nicht sachgerecht erfassbar.
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Es gibt – um dies an zwei zentralen Tatbeständen zu verdeutlichen – keine „objektive“ Diebstahls- oder Betrugshandlung. Vielmehr sind Zueignungsabsicht, Täuschung und Bereicherungsabsicht wie auch der Wegnahme- und Schädigungsvorsatz Bestandteile des tatbestandlichen Handlungsgeschehens, die von ihrer objektiven Wirkung in der Außenwelt nicht zu trennen sind.
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Entsprechendes gilt für den sozialen Sinn des Handelns. Wer nicht erkennt, dass die von ihm weggenommene Sache „fremd“ ist oder wer einen fälligen Rechtsanspruch auf den erlangten Vermögensvorteil zu haben glaubt, begeht keine Tatbestandshandlung im Sinne der §§ 242, 263 StGB.
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Eine Tatbestandshandlung ist also weit mehr als eine objektiv-kausale Gewahrsams- oder Vermögensverschiebung. Die Folgerungen, die aus der kausalen Handlungslehre für den Aufbau des „klassischen“ Strafrechtssystems gezogen worden sind, waren also falsch.
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Die finale Handlungslehre hat daher mit Recht den Vorsatz als Bestandteil des Tatbestandes anerkannt und sich mit dieser Auffassung durchgesetzt. Aber damit liefert sie keinen allgemeingültigen Handlungsbegriff, sondern nur die Kennzeichnung der ontischen Elemente einer vorsätzlichen Begehungshandlung. Das Verständnis der Handlung als zweckgeleitete (finale) Überdetermination von Kausalverläufen passt nicht auf Fahrlässigkeits- und Unterlassungstatbestände und kann selbst bei Vorsatzdelikten den normativen Sinngehalt der Tatbestände nicht zum Ausdruck bringen.
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Zunächst ist eine fahrlässige Tatbestandsverwirklichung gerade nicht final herbeigeführt. Wenn sich beim Gewehrreinigen ein tödlicher Schuss löst und die Finalisten darauf hinweisen, dass hier zwar keine finale Tötung, aber doch eine finale Reinigungshandlung vorliege, so bedeutet das der Sache nach eine Rückkehr zum kausalen Handlungsbegriff. Denn es wird dem Inhalt des Wollens gerade keine Bedeutung beigemessen.[7]
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Schließlich ist auch der Sinngehalt vieler Handlungen durch die Finalstruktur allein nicht erfassbar. So unangemessen es ist, wenn die kausale Handlungslehre nach einem alten Beispiel[8] die Beleidigungshandlung als Erregung von Schallwellen und als Verursachung von Sinnesreizungen im Gehör des Betroffenen deutet, so verfehlt wäre es auch, sie als eine auf Trommelfellerschütterungen abzielende finale Überdetermination von Schallwellen verstehen zu wollen.[9]
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Die finale Handlungslehre kann auch die praktischen Ergebnisse, die aus ihr abgeleitet wurden, nicht tragen. Die von ihr zur Behandlung des Verbotsirrtums propagierte Schuldtheorie folgt keineswegs daraus, dass der Vorsatz zum Tatbestand gehört. Es steht vielmehr allein beim Gesetzgeber zu entscheiden, wie viele Kenntnisse der Täter haben muss, um die Vorsatzstrafe zu verdienen. Er kann sich, wie es § 16 Abs. 1 StGB tut, mit der Kenntnis der Tatumstände begnügen. Er hätte aber auch die Kenntnis der Sozialschädlichkeit oder das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit verlangen und bei ihrem Fehlen den Ausschluss der Vorsatzschuld gesetzlich anordnen können.
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Die Finalisten haben sogar die strenge Schuldtheorie befürwortet und aus ihrem Handlungsbegriff abgeleitet. Danach soll die vermeidbar irrige Annahme von Rechtfertigungsvoraussetzungen (z.B. die Putativnotwehr) eine Vorsatzstrafe begründen, weil der Irrende ein tatbestandlich geschütztes Rechtsgut (etwa den Körper des Angreifers) durch eine zielgerichtete Handlung verletzt hat. Demgegenüber ist heute weitgehend anerkannt, dass der Rechtfertigungsirrtum den Vorsatz ausschließt, weil die Vorstellung des Täters auf die Begehung einer auch bei objektiver Betrachtung rechtmäßigen Handlung gerichtet war. Der finale Handlungsbegriff erzwingt also nicht nur keine konkreten Problemlösungen, er führt sogar in die Irre.
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Dass die Teilnahme nach §§ 26, 27 StGB eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt, ist zwar eine Entscheidung, die der Gesetzgeber unter dem Einfluss der finalistischen Lehre getroffen hat und die natürlich zu respektieren ist. Aber sachlich zwingend ist diese aus der Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand abgeleitete Lösung keineswegs. Unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten wäre es vernünftiger gewesen, bei Sonderdelikten eine Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat zuzulassen und beispielsweise denjenigen wegen Anstiftung zur (unvorsätzlichen) Unfallflucht zu bestrafen, der als Unbeteiligter den Fahrer durch die Vorspiegelung, dass nichts passiert sei, zur Weiterfahrt veranlasst. Die nach geltendem Recht eintretende Straflosigkeit ist dem Unrechtsgehalt dieser Handlungsweise nicht angemessen.
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Aus alledem ergibt sich das Fazit, dass dem Handlungsbegriff – vorbehaltlich seiner Anknüpfungs- und Filterfunktion – keine systematische Bedeutung zukommt und dass er auch die Lösung praktischer Rechtsprobleme nicht präjudizieren kann. Diese Ansicht ist heute im deutschen Strafrecht herrschend. Daraus wird verständlich, dass dem Handlungsbegriff gegenwärtig in der strafrechtlichen Grundlagendiskussion weit geringe Bedeutung beigemessen wird als in den ersten beiden Nachkriegsjahrzehnten.
IV. Handlung als Straftat oder als normwidriges Verhalten
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Jakobs[10] hat versucht, einen auf Hegel zurückgehenden, die gesamte Straftat umfassenden Handlungsbegriff wiederzubeleben. Handlung sei „das Sich-schuldhaft-zuständig-Machen für einen Normgeltungsschaden. Ein solcher – und nur ein solcher – Handlungsbegriff ist mehr als ein strafrechtlicher Hilfsbegriff, nämlich ein Begriff von demjenigen Verhalten, das Strafe notwendig macht. Begriffe unterhalb dieses Niveaus erfassen allenfalls Vorläufigkeiten. Nur die Erstreckung des Begriffs bis in die Schuld gibt diesem einen strafrechtlich verbindlichen Inhalt.“
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Ein solcher Handlungsbegriff ist mit dem der Straftat identisch und hat daher keine selbstständige Bedeutung. Er hat durchweg Ablehnung gefunden.[11] Jakobs will auch die verschiedenen Verbrechensstufen und selbst ein auf die Filterfunktion begrenztes Deliktselement als „Hilfsbegriffe“ gelten lassen. Damit reduziert sich der Streit auf die Terminologie.
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Nicht ganz so weit geht Kindhäuser,[12] wenn er die Handlung mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten gleichsetzt: „Strafrechtlich relevantes Handeln ist … auf die Tatbestandsverwirklichung bezogenes vermeidbares Verhalten.“ Aber es geht nicht um tatbestandlich relevantes Verhalten, sondern um einen Handlungsbegriff, an den das Wertprädikat der Tatbestandsmäßigkeit erst anknüpft. Außerdem würde die Tatbestandserfüllung besser als Verwirklichung eines unerlaubten Risikos gekennzeichnet. Denn auch ein vermeidbares Verhalten ist nicht tatbestandsmäßig, wenn es sich im Rahmen des erlaubten Risikos bewegt.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › C. Die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs
C. Die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs
I. Der Streit um die Notwendigkeit eines Handlungsbegriffs als Gegenstand strafrechtlicher Bewertungen
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Bei der Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs geht es darum, ein gemeinsames Kriterium – einen Oberbegriff – für sämtliche Erscheinungsformen strafbaren Verhaltens zu finden. Die Handlung ist danach – in Begriffen Maihofers[13] ausgedrückt – das „Grundelement“ jeder Straftat und zugleich das „Verbindungselement“ zwischen den Kategorien des Verbrechensaufbaus, indem sie auf jeder Deliktsstufe wiederkehrt und durch zusätzliche Attribute (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld) eine immer genauere Kennzeichnung erfährt. Der Handlungsbegriff soll die rechtlichen Bewertungen der nachfolgenden Systemelemente im Regelfall nicht vorwegnehmen. Er soll aber andererseits auch nicht inhaltsleer sein, sondern ein aussagekräftiges Merkmal angeben, das allen Erscheinungsformen strafbaren Verhaltens auf allen Stufen des Verbrechensaufbaus gleichermaßen zu eigen ist.
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Es ist bisher nicht gelungen, Einigkeit darüber zu erzielen, wie ein solcher Handlungsbegriff zu bestimmen ist. Denn er muss notwendigerweise wegen der Vielfalt seiner Erscheinungsformen abstrakt sein, gleichzeitig aber so viel Inhalt haben, dass er zu den rechtlichen Wertungsprädikaten hinleitet.
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Nicht wenige Autoren halten die Lösung dieser Aufgabe für unmöglich. Sie schlagen daher vor, auf einen vortatbestandlichen Handlungsbegriff ganz zu verzichten und den Tatbestand zum Grundbegriff des Verbrechenssystems zu machen. Eine solche Lösung hatte schon Radbruch in seinen späteren Jahren vorgeschwebt.[14] Gallas[15] hat dann in einflussreichen Darlegungen ausgeführt:[16] „Alle Versuche …, … ein dem Begehungs- und Unterlassungsdelikt gemeinsames Moment ausfindig zu machen, an das … die strafrechtliche Wertung allererst anzuknüpfen hätte, … sind gescheitert.“ Er will daher den Handlungsbegriff auf die „negative Funktion“, die hier als „Filterfunktion“ bezeichnet wird, beschränken. Mit Hilfe des Handlungsbegriffs lasse sich nur „ausscheiden, was überhaupt nicht Handlung sein kann …“.
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Diese Meinung wird auch gegenwärtig noch vertreten. „Vielfach wird heute die Leistungsfähigkeit eines dem Tatbestand vorgelagerten Handlungs-Begriffs überhaupt bezweifelt“, heißt es bei Fischer.[17] So lehren etwa Krey/Esser[18] einen „Verzicht auf die Bildung eines Handlungsbegriffs als Oberbegriff für alle Begehungs- und Unterlassungsdelikte“ und seine „Beschränkung auf eine rein negative Funktion (Ausscheidung von Nichthandlungen)“.
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Auch wenn man die Bedeutung des Problems nicht überschätzt, sollte man jedoch auf die Herausarbeitung eines positiven Handlungskriteriums nicht verzichten. Denn wenn man von tatbestandsmäßiger Handlung spricht, muss die Tatbestandsmäßigkeit eine Eigenschaft der Handlung und nicht die Handlung selbst sein. Schon Welzel[19] hat die Notwendigkeit betont, das „sachliche Substrat zu finden, an das die Rechtsordnung ihre Wertprädikate anknüpft …. Hierfür aber wäre ein Handlungsbegriff mit nur ‚negativer Funktion‘ völlig ungeeignet.“ Wenn man, wie es allgemein anerkannt ist, bestimmte menschliche Regungen und Wirkungen als „Nichthandlungen“ aus der Deliktsprüfung ausscheiden will, muss das, was als Handlung übrig bleibt, sich notwendig durch irgendwelche Merkmale auszeichnen, die es von den Nichthandlungen abhebt.
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Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. An die kritische Überprüfung der wichtigsten in der Literatur vertretenen Handlungsbegriffe soll sich der eigene Vorschlag anschließen.
II. Handlung als menschliches Verhalten
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Es liegt nahe, die Gemeinsamkeit von Tun und Unterlassen im Begriff des menschlichen Verhaltens zu finden. „Ausgangspunkt jeder Strafbarkeit ist stets ein konkretes menschliches Verhalten“, sagt etwa B. Heinrich.[20] Aber der Verhaltensbegriff enthält kein gemeinsames Sachkriterium für Tun und Nicht-Tun, sondern ist nur eine zusammenfassende Bezeichnung für heterogene deliktische Erscheinungsformen. Tun und Nicht-Tun bleiben Gegensätze, auch wenn man sie einem gemeinsamen Sammelbegriff unterstellt. Schon Radbruch[21] hat dargelegt, dass Begehung und Unterlassung im Hinblick auf das äußere Verhalten überhaupt „nicht einem gemeinsamen Oberbegriff unterstellt zu werden vermögen“, sondern sich wie „Position und Negation, a und non a“ zueinander verhalten.
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Der Begriff des Verhaltens ist auch inhaltlich nicht aussagekräftiger als der der Handlung. Seine Bedeutung erschöpft sich in der Terminologie. Wenn man die „Handlung“ als Oberbegriff für alle deliktischen Erscheinungsformen ansieht, muss man Begehungs- und Unterlassungshandlungen anerkennen. Wenn man den Begriff der Handlung nicht auf Unterlassungen anwenden will und stattdessen von Begehungs- und Unterlassungsverhalten spricht, hat man lediglich ein Wort gegen ein anderes ausgetauscht. Man hat dann aber kein gemeinsames inhaltliches Kriterium für das gefunden, was als „Handlung“ oder „Verhalten“ bezeichnet wird. Ersetzt man den Begriff der Handlung durch den des Verhaltens, bleibt also die Frage nach einem inhaltlichen Verhaltenskriterium in derselben Weise offen wie beim Handlungsbegriff.
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Die Charakterisierung der „Handlung“ als „Verhalten“ führt also nicht weiter.
III. Der natürliche Handlungsbegriff
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Die heute wohl überwiegende Meinung konkretisiert daher den Verhaltensbegriff durch den Rückgriff auf das der kausalen Handlungslehre entnommene Merkmal der Willentlichkeit. So heißt es bei Fischer:[22] „In der Rechtspraxis wird idR ein sog. natürlicher Handlungsbegriff verwendet: Er begreift Handlung als willensgetragenes menschliches Verhalten.“ Auch in der wissenschaftlichen Literatur definieren beispielsweise Baumann/Weber/Mitsch/Eisele[23] und Walter[24] die Handlung übereinstimmend als „willensgetragenes menschliches Verhalten“.
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Diese Lösung hat den Vorzug, dass sie mit der Willentlichkeit ein den meisten Fällen von Vorsatz, Fahrlässigkeit und Unterlassung gemeinsames Merkmal benennt. Auch z.B. eine fahrlässige Tötung (etwa durch ein verkehrswidriges Überholmanöver) beruht ja auf einem willentlichen Verhalten (auch wenn dieser Wille nicht auf eine Todesverursachung gerichtet war). Ebenso sind die meisten Unterlassungstaten (z.B. die unterlassene Hilfeleistung) von einem Willen zum Untätigbleiben getragen.
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Ein auf die Willentlichkeit gestützter Handlungsbegriff ist außerdem insofern leistungsfähig, als er Handlungen, die keiner Willenskontrolle unterliegen (z.B. Bewegungen im Schlaf oder Delirium, Reflexhandlungen, Auswirkungen der vis absoluta u.ä.) aus dem Begriff der Handlung ausschließt und dadurch seiner „Filterfunktion“ in weitgehendem Maße gerecht wird. Daraus wird die Beliebtheit verständlich, die der „natürliche Handlungsbegriff“ auch heute noch genießt.
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Gleichwohl hat dieser Handlungsbegriff Schwächen, die ihn als Anknüpfungskriterium für die strafrechtssystematischen Bewertungsprädikate untauglich machen.
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Zunächst erfasst der Begriff der Willentlichkeit nicht alle Erscheinungsformen strafbaren Verhaltens. So ist bei unbewusst fahrlässigen Unterlassungen ein Wille des Delinquenten nicht aufweisbar. Wenn ein Bahnbeamter eine Weichenstellung vergisst und dadurch einen Zugzusammenstoß mit vielen Toten herbeiführt, fehlt es bei der ihm vorzuwerfenden fahrlässigen Tötung an einem willensgetragenen Verhalten.
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Das bestreitet zwar Walter, wenn er sagt:[25] „… das Vergessen ist nicht Abwesenheit eines jeden Gedankens; der Täter wird schließlich nicht bewusstlos. Das Vergessen bezieht sich allein auf das Sorgfaltserfordernis und die Möglichkeit des deliktischen Erfolges. Im Übrigen ist das Bewusstsein des Täters ohne Abstriche tauglich, seinem Verhalten strafrechtliche Bedeutung zu geben.“
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Aber das überzeugt nicht. Denn erstens kann sogar das Bewusstsein fehlen, wenn etwa der Beamte sorgfaltswidrigerweise eingeschlafen ist. Zweitens ist das Bewusstsein noch keine Willensäußerung. Wenn der Beamte über irgendetwas nachsinnt und darüber das Stellen der Weiche vergisst, kommt darin kein auf einen Erfolg gerichteter Wille zum Ausdruck. Und drittens kann ein die Vergesslichkeit auslösender Wille – z.B. der Entschluss, demnächst einen Arzt aufzusuchen – auch die Prädikate der Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld nicht tragen. Denn nicht dieser Wille, sondern seine Vergesslichkeit ist Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung.
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Dieser dritte Einwand gilt auch für unbewusst fahrlässige Begehungsdelikte. Wenn sich beim Gewehrreinigen unachtsamerweise ein tödlicher Schuss löst, knüpfen die strafrechtlichen Wertprädikate nicht an das willentliche Gewehrreinigen, sondern an die unwillentliche Unachtsamkeit an.
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Auch wird bei vielen Begehungsdelikten das eigentliche Handlungselement durch Reduzierung der Handlung auf „gewillkürte Körperbewegungen“ oder willentliche Kausalanstöße nicht richtig gekennzeichnet. Zwar sagt Walter:[26] „Es ist auch selbst bei einer Beleidigung nicht verkehrt, wenn man sub specie Handlung nur fragt, ob der Täter willentlich Körperkraft eingesetzt habe.“ Dass aber eine Beleidigung – etwa ein Schimpfwort – als tatbestandsmäßiger Einsatz von Körperkraft zu verstehen sei, wird einem juristisch unverbildeten Menschen nicht plausibel zu machen sein.
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Es fehlt dem Abstellen auf die lediglich faktisch-kausalen Auswirkungen des Täterverhaltens die Sinndimension, die auch der Handlungsbegriff haben muss. Schon Welzel[27] sagte im Anschluss an von Liszt mit Recht: „Gewiss kann die Handlungslehre nicht die weiteren dogmatischen Schritte überflüssig machen; wohl aber muss sie so beschaffen sein, dass sie zu ihnen ‚hinleitet‘, d.h. dass an ihren Handlungsbegriff die rechtlichen Beurteilungs- und Wertprädikate anknüpfen können.“ Das trifft beim Einsatz von Körperkraft nur auf die wenigsten Tatbestände zu.
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Dem Einwand, dass ein auf die Willentlichkeit zurückgeführter Handlungsbegriff den unbewusst fahrlässigen Delikten oder mindestens den unbewusst fahrlässigen Unterlassungen nicht gerecht werden könne, versucht eine verbreitete Meinung dadurch zu entgehen, dass sie der Beherrschung durch den Willen die „Beherrschbarkeit“ zur Seite stellt, die auch bei allen Erscheinungsformen der Fahrlässigkeit und des Unterlassens vorliegt.
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So sagt etwa Rengier,[28] Handlung setze „ein vom menschlichen Willen beherrschtes oder beherrschbares Verhalten … voraus“. Auch Beulke[29] vertritt die Auffassung – unter weiterer Hinzuziehung des noch zu erörternden Kriteriums der Sozialerheblichkeit – Handlung sei „das vom menschlichen Willen beherrschte oder beherrschbare sozialerhebliche Verhalten“.
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Aber eine solche Definition verfehlt die eigentliche Aufgabe des Handlungsbegriffs, einen einheitlichen Anknüpfungspunkt für alles deliktische Verhalten zu liefern. Die bloße „Beherrschbarkeit“ ist das Gegenteil einer tatsächlichen Beherrschung, so dass man auf diese Weise bei dem schon von Radbruch beklagten Ergebnis angelangt, „a und non-a“ unter demselben Begriff zusammenfassen zu müssen. Hinzu kommt, dass auch ein solcher Handlungsbegriff seiner Anknüpfungsfunktion dort kaum gerecht wird, wo ein strafrechtliches Verhalten, wie bei der Beleidigung, weniger auf der Beherrschung oder Beherrschbarkeit bestimmter Vorgänge als auf sozialen Bewertungen beruht.
IV. Der negative Handlungsbegriff
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In verschiedenen Varianten wird in der Literatur sodann ein „negativer“ Handlungsbegriff vertreten, demgemäß die Gemeinsamkeit aller strafrechtlich relevanten Vorgänge darin besteht, dass der Täter den Erfolg nicht vermieden hat.
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So heißt es etwa bei Kahrs:[30] „Dem Täter wird ein Erfolg zugerechnet, wenn er ihn nicht vermieden hat, obwohl er ihn vermeiden konnte und das Recht es ihm gebot.“ Herzberg[31] vertrat die Lehre: „Die Handlung des Strafrechts ist das vermeidbare Nichtvermeiden in Garantenstellung.“ Dabei ging er davon aus, dass bei Begehungsdelikten „sich in der deliktischen Körperbewegung die Person als potenzieller Gefahrenherd aktualisiert“[32] und dadurch zum Garanten wird. Schon Herzberg hat gesehen, dass echte Unterlassungsdelikte wie §§ 138, 323c StGB durch diesen Handlungsbegriff nicht zu erfassen sind, weil es an einer Garantenstellung fehlt.
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Auch Jakobs[33] hatte anfänglich die These vertreten, Verhalten sei „vermeidbare Erfolgsherbeiführung“. Behrendt[34] hat versucht, den negativen Handlungsbegriff durch ein psychoanalytisches Modell als „unterlassene Gegensteuerung“ zu deuten und als „vermeidbares Nichtvermeiden der tatbestandsmäßigen Situation“ zu verstehen.
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Aber ein solcher Handlungsbegriff ist durchschlagenden Einwendungen ausgesetzt. Erstens werden durch das Kriterium des Nichtvermeidens alle strafbaren Verhaltensweisen in Unterlassungshandlungen umgedeutet: Der Täter hat es unterlassen, den Eintritt des Erfolges zu vermeiden. Wenn man aber erkennt, dass die bei weitem größte Anzahl aller Delikte in aktivem Tun besteht, leuchtet es nicht ein, dass die strafrechtlichen Wertprädikate an ein Unterlassen anknüpfen sollen. Wenn der Mörder sein Opfer durch Messerstiche tötet, sind diese Verletzungsakte Gegenstand tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und schuldhafter Bewertung. Dies als unterlassene Tötungsvermeidung zu beurteilen, wird dem sozialen Sinn des Geschehens nicht gerecht.
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Zweitens ist die Nichtvermeidung auch in Wahrheit kein gemeinsames Merkmal von Begehung und Unterlassung. Man kann sicher die unterlassene Abwendung eines Todeserfolges als dessen „Nichtvermeidung“ ansehen. Bei aktiven Taten aber ist das Vermeiden eine „Nichtherbeiführung des Erfolges“. Das Nichtvermeiden ist dann also die „Nicht-Nicht-Herbeiführung“ des Erfolges. Diese doppelte Verneinung hat logisch den Sinn einer Bejahung, bedeutet also: Herbeiführung des Erfolges. Durch eine solche sprachliche Umformulierung kann aber kein gemeinsames Sachkriterium gefunden werden. Puppe[35] spricht hier mit Recht von der unlösbaren Aufgabe, „non A und non non A unter einen Begriff zu bringen“.
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Drittens ist der negative Handlungsbegriff weit davon entfernt, das sachliche Substrat zu kennzeichnen, an das ggf. das Prädikat der Tatbestandsmäßigkeit angeknüpft werden kann. Vielmehr ist die Tatbestandsmäßigkeit bei dieser Charakterisierung schon vorausgesetzt. Von einem „vermeidbaren Nichtvermeiden“, einer „vermeidbaren Erfolgsherbeiführung“ oder einer „unterlassenen Gegensteuerung“ kann nur gesprochen werden, wo etwas vermieden werden soll. Das setzt ein tatbestandsmäßiges Verbot voraus.
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Wenn Kahrs[36] schon vor vielen Jahrzehnten verlangte, dass das Recht eine Erfolgsvermeidung geboten haben müsse, wenn Behrendt ein Nichtvermeiden „der tatbestandsmäßigen Situation“ fordert und wenn Herzberg[37] nunmehr seine ursprüngliche Definition dadurch verbessern will, dass er „das sorgfaltswidrige und strafrechtlich missbilligte Unterlassen“ als das allen Delikten Gemeinsame bezeichnet, so tritt in aller Klarheit hervor, dass mit diesen Charakterisierungen eine tatbestandsmäßige Handlung bezeichnet werden soll. Während aber an zusammenfassenden Charakterisierungen des tatbestandlichen Unrechts kein Mangel besteht, geht auf diese Weise die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs gänzlich verloren.
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Viertens schließlich wird durch die Berufung auf einen negativen Handlungsbegriff verschleiert, dass es sich bei der Vermeidbarkeit keineswegs um ein handlungsbegründendes Merkmal handelt, sondern dass vielmehr die Nichtvermeidbarkeit ein Prinzip des Zurechnungsausschlusses darstellt, das auf allen Stufen des Deliktsaufbaus in spezifisch unterschiedlicher Form wiederkehrt.
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So ist es zwar zutreffend, dass Wirkungen, die keiner Willenskontrolle unterliegen (wie etwa eine durch einen epileptischen Krampfanfall verursachte Sachbeschädigung), unvermeidbar sind und der Handlungsqualität entbehren. Hier wird also die Unvermeidbarkeit der Filterfunktion des Handlungsbegriffes gerecht. Aber auf der Tatbestandsebene sind z.B. auch völlig irreguläre Kausalverläufe unvermeidbar. Das ändert aber nichts daran, dass derjenige, der einen solchen Kausalverlauf anstößt, eine Handlung vorgenommen hat (auch wenn diese Handlung nicht tatbestandsmäßig ist). Hier schließt die Unvermeidbarkeit also zwar den Tatbestand, aber nicht das Vorliegen einer Handlung aus. Unvermeidbar ist auch ein Erfolg, der durch einen Geisteskranken herbeigeführt wird oder auf einem unerkennbaren Verbotsirrtum beruht. Hier liegt aber nicht nur eine Handlung, sondern sogar eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung vor. Nur die Schuld ist ausgeschlossen.
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Der spezifische Grund der Unvermeidbarkeit, der nicht nur die strafrechtliche Zurechnung im Rahmen irgendeiner Deliktskategorie, sondern gerade die Zurechnung zur Handlung ausschließt, geht also in den negativen Handlungsbegriff nicht ein.
V. Der soziale Handlungsbegriff
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Auch ein sozialer Handlungsbegriff ist in verschiedenen Spielarten weitverbreitet. Eberhard Schmidt[38] hatte schon 1932 unter bewusster Distanzierung von seinem Lehrer Franz von Liszt geschrieben: „‚Handlung‘ interessiert uns nicht als physiologisches Phänomen unter naturwissenschaftlichen Gesichtspunkten, sondern als soziales Phänomen in seiner ‚Wirkungsrichtung auf die soziale Wirklichkeit hin‘.“ Das führte ihn zu der Definition der Handlung als „willkürliches Verhalten zur sozialen Außenwelt“[39]. Ganz ähnlich ist für Engisch[40] Handlung „das willkürliche Bewirken berechenbarer sozialerheblicher ‚Folgen‘“. Maihofer[41] beurteilt als Handlung „jedes objektiv beherrschbare Verhalten mit Richtung auf einen objektiv voraussehbaren sozialen Erfolg“.
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Auch in der Literatur der Gegenwart ist dieser Handlungsbegriff lebendig. Für Jescheck[42] ist Handlung „sozialerhebliches menschliches Verhalten“. Beulke[43] betont in der am meisten verbreiteten Darstellung des Allgemeinen Teils: „Den Vorzug verdient die soziale Handlungslehre …“ Er schließt dann die bei Fn. 29 wiedergegebene Definition an, die auf das „sozialerhebliche Verhalten“ abhebt.
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Die soziale Handlungslehre[44] hat den einen großen Vorzug, dass sie sich, wie schon die frühe Stellungnahme Eberhard Schmidts deutlich macht, von der Fixierung des Handlungsbegriffs auf naturalistische Kriterien löst und den sozialen Bedeutungsgehalt des Geschehens in das Zentrum ihrer Definition rückt. Als allgemeiner Handlungsbegriff ist er gleichwohl nicht geeignet. Er ist erstens zu weit, zweitens aber auch zu eng, drittens zu unbestimmt und viertens zu sehr mit der rechtlichen Bewertung des Geschehens verquickt.
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Er ist zunächst zu weit. Denn er umfasst auch menschliche Wirkungen, die aus dem Handlungsbegriff gerade ausgeschieden werden sollen. Schädigungen durch unbeherrschbare Reflexe, Folgen einer vis absoluta oder eine Unfallverursachung durch das bewusstlose Herumrollen eines Betrunkenen auf der Fahrbahn sind durchaus sozialerheblich. Eine Handlung liegt solchen Erfolgen aber nicht zugrunde. Deshalb sehen sich die Vertreter des sozialen Handlungsbegriffs, wie die zitierten Definitionen zeigen, denn auch durchweg veranlasst, eine Anleihe beim natürlichen Handlungsbegriff zu machen und eine Willkürlichkeit oder Beherrschbarkeit des Geschehens zu verlangen. Damit ist aber der Ausgangspunkt des sozialen Handlungsbegriffs schon teilweise preisgegeben.
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Andererseits ist zweitens aber auch der Begriff der Sozialerheblichkeit zu eng. Denn da es auch sozialunerhebliche Handlungen gibt, kann nicht erst die Sozialerheblichkeit ein Verhalten zur Handlung machen. Wenn ich einen Apfel von meinem Obstbaum pflücke, ist das sozial gewiss unerheblich. Aber eine Handlung ist es trotzdem.
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Wenn die Vertreter des sozialen Handlungsbegriffs dies bestreiten, konstruieren sie ähnlich wie die Befürworter des negativen Handlungsbegriffs einen strafrechtsspezifischen Anknüpfungspunkt. Dieser ermöglicht jedoch keine überzeugenden Differenzierungen. Zwar ist tatsächlich jedes strafrechtsrelevante Verhalten sozialerheblich. Warum das Pflücken eines Apfels keine Handlung, dessen Kauf aber – als sozialerhebliches Rechtsgeschäft – eine Handlung sein soll, ist nicht einzusehen.
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Welzel[45] war noch als selbstverständlich davon ausgegangen, dass „Spielen, Spazierengehen, Reiten, Turnen, Tanzen“ menschliche Handlungen seien. Nach der sozialen Handlungslehre dürfte dies nur noch dann gelten, wenn dabei ein Schadensfall eintritt. Denn sonst sind diese Verhaltensweisen, wenn man diesen Begriff nicht überdehnen will, sozial unerheblich. Jäger[46] sagt daher mit Recht: „Die soziale Begriffsbestimmung kennzeichnet daher nicht die Handlung selbst, sondern bei Lichte besehen nur deren Folgen.“
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Das führt auf den dritten Einwand. Der Begriff der Sozialerheblichkeit ist so vage, dass er schon deshalb als Grundstein des Strafrechtssystems ungeeignet ist.
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Puppe[47] sagt: „Sozialerheblich ist fast alles, was auf unserem Planeten geschieht“ und schließt in diesen Begriff auch Naturprozesse ein. Aber selbst wenn man den Begriff auf menschliches Verhalten reduziert, kann man lange ergebnislos darüber nachgrübeln, ob die von Welzel erwähnten Verhaltensweisen nicht vielleicht doch schon unabhängig von etwaigen Folgen Handlungen sind, weil sie als quasi „sportliche“ Betätigungen der Volksgesundheit dienen und damit sozialerheblich sind. Dass man von solchen Überlegungen die Handlungsqualität nicht abhängig machen kann, dürfte klar sein.
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Die Vertreter der sozialen Handlungslehre haben auch fast nie den Versuch gemacht, diesen Begriff näher zu bestimmen. Eine Ausnahme bildet nur Beulke[48] mit der Aussage: „Sozialerheblich ist jedes Verhalten, das die Beziehungen des Einzelmenschen zu seiner Umwelt berührt und nach seinen erstrebten oder unerwünschten Folgen im sozialen Bereich Gegenstand einer wertbezogenen Betrachtung sein kann.“ Danach ist etwa eine Skiabfahrt von einer Anhöhe aus eine Handlung, weil über die Umweltverträglichkeit von Skiliften und landschaftsverändernden Pisten gestritten wird, während das Skiwandern auf gebahnten Wegen keine Handlung ist, weil niemand das kritisch beurteilt. Ein plausibler Handlungsbegriff ergibt sich aus solchen Distinktionen aber nicht.
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Ein vierter Einwand folgt schließlich daraus, dass die Sozialerheblichkeit nicht nur bei Unterlassungen, wo dies in einem noch zu erörternden Umfang unvermeidlich ist, sondern auch bei Begehungstaten in großem Umfang von gesetzgeberischen Wertungen abhängt, so dass der soziale – auch insoweit ähnlich wie der negative – Handlungsbegriff vielfach mit der Tatbestandsmäßigkeit identisch und nicht erst der Anknüpfungspunkt für sie ist.
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So standen z.B. homosexuelle Handlungen unter Erwachsenen bis 1969 unter Strafe. Damit waren derartige Betätigungen sozialerheblich und Handlungen im Sinne der hier erörterten Konzeption. Seit die Strafbarkeit aufgehoben ist, unterliegt dieses Verhalten, weil es den „sozialen Bereich“ nicht berührt, keiner „wertbezogenen Beurteilung“ mehr. Es ist nicht mehr sozialerheblich und daher auch keine Handlung im Sinne der sozialen Handlungslehre. Abgesehen davon, dass nicht recht verständlich ist, warum bestimmte aktive Betätigungen wegen der Aufhebung ihrer Strafbarkeit keine Handlungen mehr sein sollen, ist die aus dieser Konzeption sich ergebende Identität von Handlung und Tatbestandsmäßigkeit evident.
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Das lässt sich an vielen vergleichbaren Beispielen demonstrieren, selbst im Bereich des Lebensschutzes. In § 218 Abs. 1 S. 2 StGB heißt es: „Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintritt, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes.“ Derartige Handlungen sind also nicht sozialerheblich und damit keine Handlungen im Sinne der sozialen Handlungslehre. Hätte der Gesetzgeber dagegen die Strafbarkeit auf den Zeitpunkt der Vereinigung von Ei- und Samenzelle vorverlegt, wäre dasselbe Verhalten sozialerheblich und eine Handlung. Auch insofern entscheidet also erst die Tatbestandsmäßigkeit über die Handlungsqualität. Die Kategorie der Sozialerheblichkeit ist also dem Tatbestand weniger vor- als eingelagert.
69
Aus den geschilderten Gründen kann also auch der soziale Handlungsbegriff keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Wertprädikate des strafrechtlichen Systemaufbaus liefern.
VI. Der personale Handlungsbegriff
1. Die Entwicklung der Konzeption
70
Nach der hier vertretenen Auffassung ist Grundelement des Strafrechts ein personaler Handlungsbegriff, der den strafrechtlichen Wertprädikaten im Regelfall vorgelagert und von ihnen unabhängig ist, aber zu ihnen hinleitet und sie verbindet. Die Handlung ist danach als „Persönlichkeitsäußerung“ zu verstehen. Handlung ist alles (einschließlich der Unterlassungshandlung), was sich dem seelisch-geistigen Aktionszentrum eines Menschen zuordnen lässt. Diese Konzeption beruht auf der Idee, dass der Mensch immer dann handelt, wenn er als „Person“ in einen Geschehensablauf verwickelt ist. Das gilt für alle Lebensbereiche, insbesondere aber für das Strafrecht.
71
Ein solcher Handlungsbegriff wird der ihm abgeforderten „Filterfunktion“ (dazu näher Rn. 101 ff.) in besonderem Maße gerecht. Denn Wirkungen, die der geistig-seelischen Steuerung des Menschen nicht zugänglich sind, können nicht als Persönlichkeitsäußerungen angesehen und daher einem Verursacher oder Abwendungspflichtigen nicht zugerechnet werden. Das gilt für alle Lebensbereiche. Auch wo keine Folgen eintreten, fehlt es an einer Handlung.
72
Der personale Handlungsbegriff erfasst andererseits problemlos alle fahrlässigen Handlungen und Unterlassungstaten. Wenn jemand unter Verletzung der Verkehrsregeln einen Unfall verursacht, liegt in der Fahrweise des Täters die Persönlichkeitsäußerung eines rücksichtslos agierenden Verkehrsteilnehmers, und wenn jemand bei einem Unfall die gebotene Hilfeleistung unterlässt, äußert sich auch darin die Persönlichkeit eines hilfsunwilligen Menschen.
73
Auch unbewusst fahrlässige Unterlassungen, an denen der natürliche Handlungsbegriff scheitert, lassen sich ohne weiteres als Persönlichkeitsäußerungen verstehen. Wenn in dem oben (Rn. 37 ff.) erwähnten Beispiel ein Bahnbeamter die Weiche zu stellen vergisst und dadurch einen schweren Unfall herbeiführt, ist dies der Ausdruck einer Persönlichkeit, die mit ihren Dienstpflichten nachlässig umgeht. Dabei ist nicht etwa die strafrechtliche Relevanz für den Handlungsbegriff schon vorausgesetzt. Auch die Unaufmerksamkeit des sprichwörtlich zerstreuten Professors, die keine oder allenfalls für ihn selbst nachteilige Folgen hat, ist eine Persönlichkeitsäußerung.
74
Allerdings ist der hier befürwortete Handlungsbegriff nicht ausnahmslos tatbestandsneutral. Wo bei Unterlassungsdelikten eine Handlungserwartung allein durch die Anordnung des Gesetzgebers entsteht, schafft erst der Tatbestand die Unterlassungshandlung. Wenn beispielsweise der Gesetzgeber Steuer-, Melde- oder Ablieferungspflichten aufstellt und den Verstoß gegen sie mit Strafe bedroht, lässt erst das Gesetz die Untätigkeit zu einer Unterlassungshandlung werden. Solange das Gebot nicht existiert, wäre die Vornahme der entsprechenden Handlung absurd. Ihre Unterlassung ist dann ein Nichts und keine Persönlichkeitsäußerung.
75
Dieses Übergreifen des Handlungsbegriffs auf den Tatbestand gilt nur für den verhältnismäßig seltenen, auf spezielle staatliche Anordnung beschränkten Fall, dass erst das gesetzliche Gebot die Handlungserwartung schafft.
76
Im Regelfall macht schon eine strafrechtsunabhängige soziale Erwartung ein Untätigbleiben zu einer Persönlichkeitsäußerung und damit zu einer Unterlassungshandlung. Wenn jemand bei einem Unglücksfall nicht hilft, ist das eine Unterlassungshandlung, weil die Hilfsbereitschaft einer sozialen Erwartung entspricht. Ob diese Handlung als tatbestandsmäßig im Sinne des § 323c StGB beurteilt werden kann, ist dann erst eine anschließende, von vielen zusätzlichen Umständen abhängige Frage. Auch wer einem anderen eine von der Verkehrssitte erwartete Begrüßung in Form eines Händedrucks verweigert, nimmt eine Unterlassungshandlung vor. Denn darin liegt eine Persönlichkeitsäußerung. Ob diese strafrechtlich als Beleidigung zu würdigen ist, wird dadurch nicht präjudiziert. Das entscheidet sich erst im Rahmen der Tatbestandsprüfung.
77
Das bei einzelnen strafbewehrten staatlichen Geboten eine Unterlassungshandlung erst durch die gesetzgeberische Anordnung ermöglicht wird, ist auch kein Manko des personalen Handlungsbegriffs. Es ist vielmehr ein Vorzug, weil dadurch die Besonderheit der Deliktsstruktur verdeutlicht wird. Auch keiner der anderen Handlungsbegriffe kann hier ein vortatbestandliches Anknüpfungssubstrat aufweisen.
78
Es wird außerdem die Verknüpfung von Handlung und Tatbestand durch ihre hier vorgenommene Reduzierung auf einen engen, meist nebenstrafrechtlichen Bereich begrenzt. Dadurch wird die viel zu weitgehende Annäherung der Handlung an den Tatbestand, die dem negativen und dem sozialen Handlungsbegriff anzulasten war, rückgängig gemacht. Allein auf diese Weise lassen sich die Selbstständigkeit des Handlungsbegriffs und seine Anknüpfungsfunktionen erhalten.
79
Der personale Handlungsbegriff löst sich von der Fixierung auf ontische, naturalistische und deskriptive Faktoren, die den Kriterien der Kausalität, der Willkürlichkeit oder Finalität anhaftet. Diese Befreiung vom „Naturalismus“ hatte schon Eberhard Schmidt als notwendig erkannt und durch das Postulat der Sozialerheblichkeit zu erreichen versucht. Jedoch sollte die Normativierung des Handlungsbegriffs aus der Eigenart des Täterverhaltens und nicht aus davon unabhängigen sozialen Bewertungen begründet werden. Das meint auch Murmann,[49] wenn er sagt: „Die personalen Handlungslehren haben gegenüber den sozialen Handlungslehren den Vorzug, dass der soziale Sinngehalt einem Handeln nicht von außen zugeschrieben, sondern vom Handelnden selbst (mit-) begründet wird.“
80
Der personale Handlungsbegriff ist zudem als Anknüpfungspunkt für alles strafrechtsrelevante Verhalten auch deshalb besser geeignet als alle anderen Handlungsbegriffe, weil er den vorstrafrechtlichen Gehalt menschlichen Handelns weitaus besser zur Geltung bringt als diese. So ist es, um auf ein oben behandeltes Beispiel zurückzugreifen, wenig prägnant, eine Beleidigungshandlung auf die Verursachung von Schallwellen, auf deren finale Überdetermination, auf den willentlichen Einsatz von Körperkraft oder ein vermeidbares Nichtvermeiden zurückzuführen. Die Bezeichnung als sozialerheblich ist zwar zutreffend, erfasst aber nicht die Täterhandlung, sondern nur deren gesellschaftliche Bewertung. Dagegen trifft es den Kern der Sache, wenn man die Beleidigung in einem von strafrechtlicher Bewertung noch freien Sinn als „Persönlichkeitsäußerung“ charakterisiert.
2. Vertreter einer personalen Handlungslehre
81
Die personale Handlungslehre hat in der Literatur eine nicht geringe Zahl von Vertretern. Arthur Kaufmann[50] hatte schon 1966 eine „personale Handlungslehre“ entwickelt und Handeln als „Objektivation der Person“ verstanden. Ich hatte dann 1968[51] Handlung als „personale Zurechenbarkeit“ definiert und als „Handlung“ alles bezeichnet, „was sich einem Menschen als Person … zuordnen lässt, sei es, dass er es willentlich getan oder gelassen hat, sei es, dass er es wenigstens hätte tun oder lassen sollen“. Rudolphi[52] hat im Anschluss daran betont, dass „sich also sowohl menschliches Handeln als auch menschliches Unterlassen unter dem Begriff des personal zurechenbaren Verhaltens zusammenfassen lassen“.
82
In der Gegenwart findet der personale Handlungsbegriff eine zunehmende Zahl von Anhängern. M. Heinrich[53] versteht in „punktgenauer“ Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung unter Handlung „solche vom Menschen ausgehende Einwirkungen, die dem jeweiligen Individuum in seiner personalen Existenz zugeordnet werden können“. Kudlich schreibt:[54] „Tragfähig erscheint die Umschreibung einer menschlichen Handlung als ‚Persönlichkeitsäußerung‘.“ Lenckner/Eisele[55] betonen, „dass das Wesen der menschlichen Handlung als einer ‚Persönlichkeitsäußerung‘ … darin besteht, dass es ein geistig kontrollierbares und steuerbares Gestalten der Wirklichkeit ist“. Nichthandlungen seien nicht mehr personell zurechenbare Geschehensabläufe. Kühl[56] stellt fest, bevor man ein Verhalten auf seinen Unrechts- und Schuldgehalt untersuche, müsse man wissen, „dass der Täter sich wie ein Mensch, genauer: wie eine Person verhalten hat“. Auf die zustimmende Stellungnahme Murmanns wurde schon hingewiesen[57].
3. Kritik am personalen Handlungsbegriff
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Freilich fehlt es auch nicht an kritischen Stimmen. Doch sind die Einwände ziemlich leicht zu widerlegen. Das gilt zunächst für die Behauptung zu großer Unbestimmtheit. So schreiben Krey/Esser,[58] der Preis für die Bildung eines solchen Oberbegriffs sei „zu hoch. Denn das Kriterium der Persönlichkeitsäußerung ist eine Leerformel ohne verbrechenssystematischen Erkenntniswert.“ Das ist aber selbst nach den Prämissen der Autoren verfehlt. Denn auch sie lehnen eine Handlung ab, wenn ein Geschehensverlauf der Willenssteuerung durch den Täter nicht zugänglich war.[59] Wo eine Willenssteuerung aber möglich ist und auch Krey/Esser eine Handlung annehmen, liegt stets ein personal zurechenbares Verhalten und damit eine Persönlichkeitsäußerung vor.
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Andere Autoren bemängeln, dass der personale Handlungsbegriff auch sozial irrelevante oder tatbestandslose Handlungen umfasst. So sagt Jescheck,[60] der Begriff der Persönlichkeitsäußerung erfasse „zu weitgehend Ereignisse, die keinerlei soziale Relevanz besitzen“. Aber die soziale Relevanz ist nur eine Eigenschaft, die eine Handlung haben oder auch nicht haben kann. Sie entscheidet nicht über das Vorliegen einer Handlung. Der Einwand beruht auf dem schon erörterten sozialen Handlungsbegriff und ist mit diesem zu verwerfen.
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Gropp[61] erkennt durchaus an, „dass der personale Handlungsbegriff mit der Persönlichkeitsäußerung“ die Anforderungen eines Oberbegriffs erfülle. Er bemängelt aber, dass der „personale Handlungsbegriff nicht spezifisch strafrechtlicher Natur“ sei. „Auch der Roman des Schriftstellers oder das Bild des Malers sind Persönlichkeitsäußerungen, ohne irgendetwas mit Strafrecht zu tun zu haben.“
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Aber damit wird die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs als Gegenstand strafrechtlicher Bewertung preisgegeben. Diese besteht ja gerade darin, dass die Handlung dem Tatbestand durchweg vorgelagert ist und mit den auf sie bezogenen strafrechtlichen Wertungen noch nichts zu tun hat. Die These Gropps läuft auf die schon oben abgelehnte Gleichsetzung von Handlung und Tatbestand hinaus (vgl. Rn. 50 f., 66 ff.).
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Umgekehrt halten Lenckner/Eisele[62] mir vor, dass die „Persönlichkeitsäußerung“ „wegen der jedenfalls beim Unterlassen unvermeidlicher Anleihen beim Tatbestand auf den Anspruch verzichten muss, uneingeschränkt eine Handlung ‚vor dem Tatbestand‘ zu sein“. Das ist der Sache nach für einen kleinen Teil der Unterlassungen zutreffend, begründet aber keinen Einwand, weil, wie schon dargelegt wurde, kein wie immer beschaffener Handlungsbegriff dieser in der Struktur der entsprechenden Strafvorschriften angelegten Konsequenz entgehen kann: Wenn jemand die Bezahlung einer gesetzlich nicht geforderten Steuer unterlässt, ist das nicht nur keine Persönlichkeitsäußerung, sondern auch kein gewillkürtes oder sozialerhebliches Verhalten. Auch von einem Nichtvermeiden kann nicht die Rede sein.
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Für Jescheck[63] wiederum ist der personale Handlungsbegriff nicht nur zu weit, indem er auch sozial irrelevante Handlungen erfasst, sondern auch „zu eng, weil die Unterlassung bei Unkenntnis der Gefahrenlage kaum als Persönlichkeits,äußerung‘ verstanden werden, dennoch aber (als fahrlässige Unterlassungstat) strafbar sein kann“.
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Wenn man aber jemandem etwas als strafbare Handlung, und sei es als fahrlässige Unterlassungstat, zum Vorwurf macht, kann man nicht gleichzeitig annehmen, dass es an einer „Persönlichkeitsäußerung“ fehle.
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Jescheck will offenbar auch, wie die Anführungszeichen andeuten, nicht den personalen Bezug, sondern dessen „Äußerung“ bezweifeln. Aber eine Persönlichkeit äußert sich nicht nur in aktiven Handlungen, sondern auch in unbewussten Unterlassungen: Auch in der fahrlässigen Vernachlässigung einer Aufsichtspflicht liegt eine Persönlichkeitsäußerung (unabhängig davon, ob sie einen Straftatbestand erfüllt). Denn sie ist Ausdruck einer wenig sorgsamen Persönlichkeit.
91
Puppe[64] schließlich meint, man könne den Begriff der „Persönlichkeitsäußerung“ „sowohl auf die einzelne Körperbewegung oder Unterlassung beziehen als auch auf das Verbrechen als Ganzes unter Einschluss seiner Erfolgselemente und seines gesamten Unrechts- und Schuldgehalts“. Dieses umfassende Begriffsverständnis setze die Konstitution des Verbrechensbegriffs und des Einzelverbrechens bereits voraus, habe „also für diese keine Funktion“.
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Hier wird eine Deutung des personalen Handlungsbegriffs etwa im Sinne von Jakobs für möglich gehalten. Aber das ist ein Missverständnis. Denn der personale Handlungsbegriff schließt den Erfolg nicht ein, verbindet aber die einzelnen Deliktsstufen, ohne sie vorauszusetzen. Gerade dies begründet die Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs. Es gibt tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Persönlichkeitsäußerungen. Aber eine Persönlichkeitsäußerung liegt auch schon unter Absehung von diesen Prädikaten vor.
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Puppe erwägt immerhin auch eine vortatbestandliche Konzeption des Begriffs der Persönlichkeitsäußerung und findet es „wenig sinnvoll, derart anspruchsvolle philosophische Aussagen auf etwas so Banales wie eine Körperbewegung zu beziehen“. Aber erstens ist der Begriff der Persönlichkeitsäußerung im Sinne eines schlichten Alltagssprachgebrauchs zu verstehen, zweitens ist der vorstrafrechtliche Sinngehalt etwa einer Ohrfeige durch ihre Kennzeichnung als Persönlichkeitsäußerung weitaus besser erfasst, als wenn man sie als bloße Körperbewegung qualifiziert. Und drittens besteht nicht alles möglicherweise strafrechtsrelevante Verhalten in einer Körperbewegung. Dem Begriff der Persönlichkeitsäußerung können auch andere und kompliziertere Vorgänge unterstellt werden.
VII. Die systematische Verortung des Handlungsbegriffs
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Es liegt an der Anknüpfungsfunktion des Handlungsbegriffs begründet, dass das Vorliegen einer Handlung vor der Tatbestandsmäßigkeit zu prüfen und im Regelfall von deren Bejahung oder Verneinung unabhängig ist. Trotzdem wird die Handlung in der Literatur teilweise als Tatbestandsvoraussetzung behandelt. So sagt beispielsweise Frister,[65] eine vortatbestandliche Erörterung der Handlungsvoraussetzungen sei „unnötig kompliziert und auch begriffslogisch nicht begründet. Die Handlung ist ein Teil des im Tatbestand beschriebenen Sachverhalts … und sollte von daher ebenso wie dessen andere Teile im Tatbestand selbst subsumiert werden.“
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In vergleichbarer Weise meint Otto:[66] „Um das berechtigte Anliegen durchzusetzen, der Grundvoraussetzung strafrechtlicher Haftung, der möglichen Willenssteuerung des Verhaltens, Bedeutung zu verschaffen, bedarf es keiner vortatbestandlichen Handlungslehre. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des konkreten Tatbestandes ist vielmehr jeweils darzutun, ob der Täter durch willensgesteuertes Verhalten die Möglichkeit hatte, den zum Erfolg führenden Kausalverlauf zu beeinflussen. Dies ist der Ausgangspunkt der Erörterung, nicht aber die Prüfung einer Handlung unabhängig vom konkreten tatbestandsmäßigen Verhalten.“
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Andererseits wird weithin eine vortatbestandliche Handlungsprüfung favorisiert, besonders dezidiert etwa von Walter[67] und Baumann/Weber/Mitsch/Eisele[68]. Abwägend formuliert Kühl:[69] „Die Prüfung, ob eine menschliche Handlung überhaupt vorliegt, kann auch in die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit dieser Handlung integriert werden, sie sollte aber besser als ‚Vorprüfungsstufe‘ vor die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit ‚geschaltet‘ werden.“
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Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Man kann freilich der Handlung im Rahmen des Strafrechtssystems keine eigenständige Deliktsstufe zuweisen. Denn was den strafrechtlichen Bewertungen vorgelagert und – wenigstens in der Regel – von ihnen unabhängig ist, kann keine Deliktskategorie sein. Wer seinen Rasen mäht, nimmt eine Handlung vor; diese liegt aber natürlich nicht innerhalb eines Deliktssystems. Gerade deswegen sollte jedoch die Frage nach der Vorfindbarkeit einer Handlung vor dem Eintritt in eine Tatbestandssubsumtion geprüft werden, sofern an ihrem Vorliegen Zweifel bestehen können. Für eine Prüfung „vor dem Tatbestand“ sprechen – wo dieser möglich ist – drei Gründe.
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Erstens ist die Frage, ob eine Handlung anzunehmen ist, gegenüber derjenigen nach den Voraussetzungen einer Tatbestandserfüllung logisch vorrangig. Es handelt sich hier gerade nicht, wie Otto meint, um eine „Prüfung der Voraussetzungen des konkreten Tatbestandes“, sondern um ein Element, das allen Tatbeständen und darüber hinaus auch allen personal zurechenbaren Verhaltensweisen eigen ist. Auch der Charakter der Handlung als Verbindungselement zwischen Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld spricht gegen die Zuordnung zu einer dieser Deliktsstufen.
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Zweitens sind die Geschehensverläufe, die durch die Filterfunktion des Handlungsbegriffs ausgeschieden werden sollen, mit dem Zurechnungskriterium des Tatbestandes vielfach gar nicht auszuschließen. Denn auch wer z.B. in einem epileptischen Krampfanfall eine Sache beschädigt, bewegt sich nicht im erlaubten Risiko. Daher müssen auch die Autoren, die das Ausgrenzungsproblem in den Tatbestand verlagern, die Prüfung der Handlung doch derjenigen der Fahrlässigkeitskriterien voranstellen. Sie nehmen also ebenfalls eine Deliktseingangsprüfung vor, verstecken diese aber im Tatbestand und verzichten ohne Anlass auf die Sonderstellung der Handlung als Grund- und Verbindungselement.
100
Drittens wird durch die Verlegung der Handlungsprüfung in den Tatbestand auch das Verhältnis von Handlung und Tatbestand verunklart. Denn es gibt, wie oben (Rn. 70 ff.) dargelegt, einzelne Fälle echter Unterlassungen (z.B. die Nichtentrichtung einer Steuer), bei denen erst das gesetzliche Gebot im Falle der Untätigkeit aus einem Nichts eine Persönlichkeitsäußerung und damit eine Unterlassungshandlung macht. Wenn man die Handlungsprüfung in den Tatbestand verlegt, wird diese Sacheinsicht durch eine allgemeine Vermengung von Handlung und Tatbestand verdunkelt.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › D. Die Filterfunktion des Handlungsbegriffs
D. Die Filterfunktion des Handlungsbegriffs
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Während die Anknüpfungsfunktion – die Frage also, wie die Handlung als Substrat rechtlicher Bewertungen „positiv“ zu kennzeichnen ist – bis heute hinsichtlich ihrer Notwendigkeit und Ausgestaltung äußerst umstritten ist, herrscht über die „negative“ Funktion des Handlungsbegriffs, darüber also, dass Nichthandlungen strafrechtlich von vornherein irrelevant sind, weitgehende Einigkeit. Auch Autoren, die auf eine Bestimmung dessen, was „Handlung“ ist, verzichten, wollen doch Nichthandlungen von der weiteren strafrechtlichen Prüfung ausschließen.
102
Darüber hinaus stimmen auch die meisten Autoren dahin überein, dass Nichthandlungen Geschehensabläufe sind, die zwar mit einer Person in Zusammenhang stehen, der Beherrschung oder Beherrschbarkeit durch ihren Willen aber nicht unterliegen. In diesem Ergebnis treffen sich der natürliche, der negative, der soziale und auch der personale Handlungsbegriff. Die „Filterfunktion“ ist also vom Streit um die verschiedenen der Anknüpfungsfunktion dienenden Handlungsbegriffe weitgehend unabhängig. Freilich wird der nachfolgende Text zeigen, dass das Kriterium der Persönlichkeitsäußerung nicht selten eine exaktere Abgrenzung ermöglicht als andere Handlungsbegriffe.
103
Abweichende Ansichten sind selten. So sagt Michaelowa,[70] eine Handlung sei „jede menschliche Seinsäußerung“, auch wenn es sich um eine bloße Körperwirkung ohne psychischen Anteil handelt. Herzberg[71] meint: „Schlägt jemand im Alptraum seiner neben ihm schlafenden Frau die Nase blutig, dann liegt es … sehr nahe, das ‚Verursachen‘ einer ‚Körperverletzung‘, also das Handlungsmerkmal des § 230 StGB, zu bejahen und erst die Wertung entscheiden zu lassen, dass die Fahrlässigkeit, d.h. die Pflichtverletzung, fehle.“
104
Das ist aber keine vertretbare Lösung. Denn wenn man eine Körperverletzungshandlung bejaht, stellt sich diese als Verwirklichung eines unerlaubten Risikos, also als tatbestandsmäßig dar. Denn die Sorgfaltswidrigkeit bezeichnet eine objektive, von den persönlichen Bewandtnissen des Täters unabhängige Bewertung. Höchstens ließe sich die Schuld bestreiten. Aber es erscheint als wenig sinnvoll, den Schlaf wie eine Geisteskrankheit zu behandeln. Denn die Taten eines Geisteskranken oder sonst Schuldlosen sind immerhin Persönlichkeitsäußerungen, auch wenn diese nicht vorwerfbar sind.
105
So bleibt die Frage, wo eine Persönlichkeitsäußerung fehlt und deswegen das Vorliegen einer Handlung abzulehnen ist.
I. Gedanken, Gesinnungen, Einstellungen
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Nichthandlungen sind alle innerlich bleibenden Gemütsregungen, soweit diese nicht auf reale Außenweltvorgänge bezogen werden können.[72] „Cogitationis poenam nema patitur“, sagte mit einem heute noch geflügelten Wort schon der altrömische Jurist Ulpian (ca. 170–228 n.Chr.). Zwar lebt im Gedanken die Persönlichkeit des Denkenden, aber es fehlt an einer „Äußerung“ der Persönlichkeit. Ob man mit ähnlicher Sicherheit zu einem Handlungsausschluss kommen kann, wenn man die Handlung auf „Willensimpulse“ und ähnliche Kriterien zurückführt, ist immerhin zweifelhaft.
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Freilich hat der Ausschluss von Gedanken aus dem Handlungsbereich bislang keine große praktische Bedeutung, weil das „forum internum“ Außenstehenden meist ohnehin nicht zugänglich ist. Doch lassen sich Gedanken und Gesinnungen bisweilen aus äußeren Umständen erschließen, wie das mancherorts praktizierte und in Rechtsstaaten verpönte „Gesinnungsstrafrecht“ deutlich genug zeigt. Auch wird die Psychologie der Zukunft wahrscheinlich Bewusstseinsinhalte in größerem Umfang als bisher der Erforschung zugänglich machen.
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Man muss sich allerdings immer der Tatsache bewusst sein, dass auch ein Untätigbleiben eine Persönlichkeitsäußerung und damit eine Handlung ist, wenn es sich als Pflichtverletzung oder auch nur als Enttäuschung einer Handlungserwartung darstellt. Auch hier ist zweifelhaft, ob mit dem Abstellen auf Willensmomente eine klare Abgrenzung gelingen kann.
II. Akte von Verbänden und juristischen Personen
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Das deutsche Recht kennt keine Verbandsstrafbarkeit, weil Verbände (auch „juristische Personen“) dem auf Menschen zugeschnittenen Begriff der „Persönlichkeit“ nicht unterfallen. Insofern hat der hier befürwortete Handlungsbegriff strafrechtlich weittragende Folgen.
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Freilich ist es Gegenstand einer lebhaften Reformdiskussion, ob in Deutschland nach dem Vorbild vieler anderer Länder eine Verbandsstrafbarkeit eingeführt werden sollte. Möglich ist das nur, wenn man dem Verband ggf. das Handeln seiner Organe als eigene Handlung zurechnet. Da auf diese Weise keine eigene Verbands„handlung“ entsteht und ein Verband auch nicht nach Art menschlicher Personen schuldig und bestraft werden kann, würde man besser von Verbandssanktionen sprechen, wie sie das geltende Recht im Bereich der Ordnungswidrigkeiten bereits kennt (§ 30 OWiG).
111
Aber wie dem auch sei: Das Handeln der Organe, das ggf. die Sanktion auslöst, unterliegt jedenfalls dem allgemeinen Handlungsbegriff. Daher kann auf eine nähere Erörterung der kriminalpolitischen Problematik im vorliegenden Zusammenhang verzichtet werden.[73]
III. Wirkungen bloßer Körperlichkeit oder körperlicher Handlungsunfähigkeit
112
Keine Handlung liegt vor, wo der menschliche Körper „nur als mechanische Masse wirkt“[74], ohne dass Geist und Psyche in irgendeiner Weise beteiligt sind oder in das Geschehen einzugreifen Gelegenheit haben. Wer gewaltsam in eine Fensterscheibe gestoßen oder aus dem Fenster geworfen wird und dadurch Schaden anrichtet, hat ebenso wenig gehandelt wie derjenige, dessen Arm durch die Einwirkung der vis absoluta von Seiten eines Dritten einen tödlichen Stich herbeiführt.
113
Dagegen beeinträchtigt eine vis compulsiva, also eine erzwungene, aber durch den Willen des unmittelbar Handelnden vermittelte Verursachung, die Handlungsqualität nicht. Wenn A den B mit vorgehaltener Pistole zu einer Urkundenfälschung nötigt (§ 267 StGB), so ist das eine durch die Todesdrohung motivierte Persönlichkeitsäußerung des B. Er handelt tatbestandsmäßig und rechtswidrig, auch wenn er strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht wird (§ 35 StGB).
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Das gilt mutadis mutandis auch für Unterlassungen. Hier schließt schon die physische Aktionsunmöglichkeit eine sonst ggf. in der Untätigkeit liegende Persönlichkeitsäußerung aus, auch wenn das seelisch-geistige Aktionszentrum als solches intakt ist. Der gelähmte oder gefesselte Vater, der einer Tötung seines Sohnes hilflos zusehen muss, hat keine Unterlassungshandlung vorgenommen.
IV. Geschehnisse im Zustand der Bewusstlosigkeit
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Eine Persönlichkeitsäußerung und damit eine Handlung scheidet auch dort aus, wo jemand im Zustand der Bewusstlosigkeit Rechtsgüterbeeinträchtigungen verursacht oder entgegen einem gesetzlichen Gebot nicht abwendet. Das gilt für den vielzitierten Krampfanfall des Epileptikers, für Bewegungen im Schlaf (auch das Schlafwandeln), für Wirkungen, die vom Körper eines Ohnmächtigen ausgehen sowie von den Folgen eines hochgradigen Deliriums oder einer bewusstseinsausschließenden Narkose.
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Dagegen wird man bei Taten, die im Zustand der Hypnose begangen werden, noch von einer Handlung sprechen können. Freilich kommt eine schuldausschließende Bewusstseinsstörung in Betracht (§ 20 StGB). Denn die Taten des Hypnotisierten sind durch psychische Einwirkung vermittelt und umweltangepasst, also psychisch gesteuert. Da eine „Charakterschranke“ bei rechtstreuen Menschen die Ausführung suggerierter Straftaten verhindert, kann man hier noch von einer Persönlichkeitsäußerung sprechen.[75]
117
In Fällen der Trunkenheit ist zu differenzieren.[76] Eine Handlung scheidet nur aus, wenn dem Betrunkenen entweder jedes Bewusstsein fehlt und er z.B. in diesem Zustand auf einer abschüssigen Straße herumrollt, oder wenn seine Bewegungen keine Umweltbezogenheit mehr erkennen lassen, so dass er etwa auf die Bahngleise fällt, ohne überhaupt erkannt zu haben, dass er sich auf einem Bahnhof befindet.
118
Dagegen ist das Torkeln eines Betrunkenen, der immerhin noch zielgerichtete Bewegungen vornimmt, also z.B. seiner Haustür entgegentaumelt, noch eine Handlung, auch wenn es sich um die Persönlichkeitsäußerung eines Zurechnungsunfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen handeln mag.[77]
119
Das AG Kappeln[78] hat sich mit einem Fall befasst, in dem der volltrunkene Angeklagte von seiner Frau nach Hause gefahren wurde. Als der Wagen stehenblieb, veranlasste sie ihren zunächst schlafenden Mann, sich ans Steuer zu setzen, um den Wagen wieder in Gang zu bringen. Das gelang mit der Wirkung, dass der Mann beim Weiterfahren nach 1,5 km einen Unfall verursachte.
120
Das AG hat den Mann „mangels Handlung“ freigesprochen, da er nur eine „Marionette“ in der Hand seiner Frau gewesen sei. Hier war jedoch eine Handlung anzunehmen, da der betrunkene Mann immerhin noch bewusst zielgerichtete und koordinierte Bewegungsabläufe vornehmen konnte. Ob er sich später noch daran erinnern konnte, hat auf das Vorliegen einer Handlung keinen Einfluss. Ein Handlungsausschluss in Trunkenheitsfällen ist eine Ausnahme.
V. Reflex- und Schockreaktionen, Automatismen, Affekttaten
121
Die bisher behandelten Fälle von Nichthandlungen haben die Rechtsprechung kaum beschäftigt. Der Grund liegt nicht in ihrer Seltenheit, sondern darin, dass beim evidenten Fehlen einer Persönlichkeitsäußerung strafrechtliche Ermittlungen eingestellt oder gar nicht erst aufgenommen werden. Grenzfälle, die Entscheidungen herausfordern, ergeben sich jedoch bei den hier thematisierten körperlichen Spontanreaktionen.
122
An einer Handlung fehlt es, wo ein Reflex sich ohne psychische Vermittlung unmittelbar in einen Außenwelterfolg umsetzt: „Jemand zuckt bei Berührung einer elektrischen Leitung zusammen und verletzt dadurch einen anderen.“[79] Anders ist es dagegen, wenn ein Willensimpuls zwischen den äußeren Reiz und die Reaktion des Betroffenen tritt: In einem vom OLG Hamm[80] entschiedenen Fall flog einer Autofahrerin, als sie gerade durch eine Kurve fuhr, plötzlich von draußen ein Insekt gegen das Auge. Sie machte mit der Hand eine „ruckartige Abwehrbewegung“, verlor dadurch die Kontrolle über das Fahrzeug und verursachte einen Zusammenstoß. Hier war eine Handlung zu bejahen. Denn es lag, wenn auch ohne bewusste Reflexion, eine zielgerichtete Abwehrbewegung und damit eine Persönlichkeitsäußerung vor. So hat auch das OLG Hamm entschieden. Reflexbewegungen sind also nur dann keine Handlungen, wenn „die Erregung der motorischen Nerven nicht unter seelischem Einfluss steht“.
123
Entsprechendes gilt für Schockreaktionen. Der Presse[81] ist ein Fall zu entnehmen, der dem vorbeschriebenen ähnelt, aber doch wieder anders liegt. Hier war einem Autofahrer ein Insekt unter die Sonnenbrille geflogen. Er erschrak darüber so sehr, dass er die Kontrolle über sein Fahrzeug verlor und einigen Sachschaden verursachte. Hier wird man eine Handlung ablehnen müssen, weil die schädigenden Folgen nicht durch einen Willensimpuls vermittelt und daher nicht durch eine Persönlichkeitsäußerung herbeigeführt waren.
124
Anders ist es auch hier wieder, wenn der Schock zu einer zielgerichteten, sei es auch automatisierten Reaktion führt. Einen solchen Fall hat das OLG Frankfurt[82] entschieden: Eine mit 90 km/h fahrende Frau sah nachts auf der Autobahn plötzlich in 10–15 m Entfernung ein Tier von der Größe eines Hasen vor sich, zog den Wagen erschreckt nach links und prallte gegen die Leitplanke, wobei die Beifahrerin getötet wurde. Auch wenn man davon ausgeht, dass Ausweichmanöver als automatisierte Reaktionen weitgehend unbewusst verlaufen, so dass ein Willensentschluss zweifelhaft sein mag,[83] haben wir doch eine Persönlichkeitsäußerung und damit eine Handlung vor uns. Denn auch erlernte Handlungsdispositionen gehören zum Gefüge der Persönlichkeit. Ihre Auslösung ist deren Äußerung, unabhängig davon, ob sie in bestimmten Situationen zu nützlichen oder schädlichen Folgen führt.[84]
125
Zu den Handlungen gehören auch Affektreaktionen.[85] Das OLG Hamburg[86] hat sich mit einem Fall befasst, in dem der Täter einer Frau ein Kostüm anprobieren sollte. Dabei wurde ihre Brust entblößt, die er daraufhin mit Küssen bedeckte und durch einen Biss verletzte. Hier haben sich mehrere Instanzen mit der Frage beschäftigt, „dass es sich bei dem Biss möglicherweise nicht um eine Handlung, sondern um ein rein reflexartiges, nicht mehr bewusstes Tun gehandelt haben könnte“.
126
Man wird hier eher von einer triebhaften Affektreaktion sprechen müssen. Solche Taten beruhen kaum auf bewusster Überlegung. Das schließt aber ihre Handlungsqualität nicht aus, weil Verhaltensweisen, die der Triebbefriedigung oder, wie oft bei Tötungen in rasender Wut, der Aggressionsentladung dienen, auf eine Rechtsgutsverletzung gerichtet, also Persönlichkeitsäußerungen und keine blinden Kausalprozesse sind. Die Problematik der Affekttaten liegt im Schuld-, nicht im Handlungsbereich.
VI. Besitzdelikte
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Strittig ist auch, ob der Gesetzgeber befugt ist, den Besitz bestimmter Gegenstände unter Strafe zu stellen, wie es in Deutschland beim Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften (§§ 184b, 184c StGB), beim Waffenbesitz (§ 51 Abs. 1 WaffG) und beim Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) der Fall ist.[87] Den Besitzdelikten wird von einigen Autoren die Handlungsqualität mit der Begründung abgesprochen, dass „Handlung“ nur ein Tun oder Unterlassen sein könne, nicht aber ein bloßer Zustand wie der Besitz.
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Das BVerfG hat die Verfassungsmäßigkeit von Besitzdelikten jedoch anerkannt.[88] Dem ist zuzustimmen. Zwar ist es kaum möglich, der Handlungsqualität der Besitzdelikte mit Kriterien wie denen einer willkürlichen Verursachung von Veränderungen in der Außenwelt oder gar der Finalität gerecht zu werden. Doch kann kein Zweifel bestehen, dass die bewusste Innehabung bestimmter Gegenstände eine Persönlichkeitsäußerung ist. Wenn jemand viele Bücher besitzt, ist dies ein Ausdruck seiner Persönlichkeit. Für den Besitz bestimmter pornografischer Schriften oder von Drogen gilt dies erst recht. Man kann über die Strafwürdigkeit dieses Besitzes in manchen Fällen streiten. Am Fehlen der Handlungsqualität scheitert die Strafbarkeit aber jedenfalls nicht.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › E. Fazit
E. Fazit
129
Der Begriff der Handlung ist als Persönlichkeitsäußerung zu verstehen. Er hat – entgegen den Prämissen der kausalen und der finalen Handlungslehre – keine Bedeutung für den Aufbau des Strafrechtssystems. Doch dient er als gemeinsamer Oberbegriff und Anknüpfungspunkt für alle Erscheinungsformen strafrechtlich relevanten Verhaltens. Er ist den strafrechtlichen Bewertungskategorien (Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld und Verantwortlichkeit) grundsätzlich vorgelagert, verbindet sie aber, indem er auf jeder Deliktsstufe durch zusätzliche Wertprädikate bereichert wird. Nur in Sonderfällen macht erst ein gesetzliches Gebot ein Untätigbleiben zur Handlung. Der Begriff der Persönlichkeitsäußerung wird dem Sinngehalt strafrechtsrelevanten Verhaltens durch seine normative Struktur besser gerecht als rein deskriptive ontische Kriterien.
130
Der Handlungsbegriff erfüllt neben der Anknüpfungsfunktion auch eine Filterfunktion, indem er Nichthandlungen von vornherein aus der strafrechtlichen Prüfung ausschließt. Auch insoweit ermöglicht das Kriterium der Persönlichkeitsäußerung präzisere Ergebnisse als andere Handlungsbegriffe.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 28 Handlung › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Behrendt, Hans-Joachim | Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen Handlungsbegriffs auf psychoanalytischer Grundlage, 1979. |
| Behrendt, Hans-Joachim | Das Prinzip der Vermeidbarkeit im Strafrecht, FS Jescheck, S. 303 ff. |
| v. Beling, Ernst | Die Lehre vom Verbrechen, 1906. |
| v. Bubnoff, Hans-Jürgen | Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule, 1966. |
| Engisch, Karl | Vom Weltbild des Juristen, 2. Aufl. 1965. |
| Gimbernat, Enrique | Beiträge zur Strafrechtswissenschaft. Handlung, Kausalität, Unterlassung, 2013. |
| Heinrich, Manfred | Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, 2002. |
| Herzberg, Rolf Dietrich | Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972. |
| Jakobs, Günther | Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992. |
| Jakobs, Günther | Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem, FS Welzel, S. 307 ff. |
| Kahrs, Hans Jürgen | Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, 1968. |
| Kaufmann, Arthur | Die ontologische Struktur der Handlung, Skizze einer personalen Handlungslehre, FS Mayer, S. 79 ff. |
| Krümpelmann, Justus | Motivation und Handlung im Affekt, FS Welzel, S. 327 ff. |
| Maihofer, Werner | Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953. |
| Maihofer, Werner | Der soziale Handlungsbegriff, FS Eb. Schmidt, S. 156 ff. |
| Michaelowa, Klaus | Der Begriff der strafrechtswidrigen Handlung, 1968. |
| Radbruch, Gustav | Der Handlungsbegriff und seine Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904. |
| Roxin, Claus | Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, GS Radbruch, S. 260 ff. |
| Roxin, Claus | Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973. |
| Roxin, Claus | Maier/Sancinetti/Schöne (Hrsg.), Los delitos de tenencia (Übersetzung ins Spanische durch Gabriela E. Córdoba und Daniel R. Pastor), Dogmática penal entre naturalismo y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee, S. 505 ff. |
| Schewe, Günter | Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, 1972. |
| Stratenwerth, Günter | Unbewusste Finalität?, FS Welzel, S. 289 ff. |
Anmerkungen
[1]
v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 4. Aufl. 1994, S. 128; über spätere Modifikationen dieser Definition und Abweichungen zwischen v. Liszt und Beling näher Murmann, Grundkurs, § 13 Rn. 3, Fn. 4, 5.
[2]
v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 128.
[3]
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, S. 11.
[4]
Radbruch, Der Handlungsbegriff und seine Bedeutung für das Strafrechtssystem, S. 130.
[5]
Hier und im Folgenden: Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 33.
[6]
BGHSt 2, 194 ff.
[7]
Dazu Gimbernat, NJW 1966, 533 ff.; jetzt auch in: Gimbernat, Beiträge zur Strafrechtswissenschaft. Handlung, Kausalität, Unterlassung, S. 143 ff.
[8]
Vgl. dazu nur Radbruch, Frank-FG Bd. 1, S. 161.
[9]
Roxin, ZStW 74 (1962), 525 = Strafrechtliche Grundlagenprobleme, S. 82. Zustimmend Murmann, Grundkurs, § 13 Rn. 12.
[10]
Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff.
[11]
Nähere Nachweise bei Roxin, Dedes-GS, S. 243 ff. (insb. S. 246 f.). Abl. außerdem Sch/Sch-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 36. Jakobs beiläufig zustimmend nur MK-Freund, vor § 13 Rn. 138.
[12]
Kindhäuser, AT, § 5 Rn. 13. Ähnlich Gropp, AT, § 2 Rn. 138.
[13]
Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem.
[14]
Radbruch, Frank-FG Bd. 1, S. 161 f.
[15]
Gallas, ZStW 67 (1955) 8 ff.; ebenso sein Schüler v. Bubnoff, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes usw.; weitere Nachweise bei Roxin, AT, Bd. 1, § 8 Rn. 42, Fn. 94.
[16]
Gallas, ZStW 67 (1955) 8, 9, 15.
[17]
Fischer, vor § 13 Rn. 6 m.w.N.
[18]
Krey/Esser, AT, § 11 Rn. 292 m.w.N. in Rn. 286 Fn. 8.
[19]
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 42.
[20]
B. Heinrich, AT, § 9 Rn. 192.
[21]
Radbruch, Der Handlungsbegriff und seine Bedeutung für das Strafrechtssystem, S. 141 f.
[22]
Fischer, vor § 13 Rn. 7.
[23]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 9 Rn. 27.
[24]
LK-Walter, vor § 13 Rn. 30.
[25]
LK-Walter, vor § 13 Rn. 33.
[26]
LK-Walter, vor § 13 Rn. 31.
[27]
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 42.
[28]
Rengier, AT, 3. Aufl. 2011, § 7 Rn. 8.
[29]
Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl. 2012, § 3 Rn. 93.
[30]
Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, S. 36.
[31]
Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, S. 177.
[32]
Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, S. 173.
[33]
Jakobs, Welzel-FS, S. 309.
[34]
Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen Handlungsbegriffs auf psychoanalytischer Grundlage, S. 132; ders., Jescheck-FS, S. 303.
[35]
NK-Puppe, vor §§ 13 ff. Rn. 52.
[36]
Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, S. 36.
[37]
Herzberg, GA 1996, 1 ff. (insb. 9).
[38]
v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26. Aufl. 1932, Bd. I, S. 153.
[39]
v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26. Aufl. 1932, Bd. I, S. 154.
[40]
Engisch, Vom Weltbild des Juristen, S. 38.
[41]
Maihofer, Eb. Schmidt-FS, S. 178.
[42]
Jescheck/Weigend, AT, § 23 VI, 1.
[43]
Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl. 2012, § 3 Rn. 93.
[44]
Weitere Nachweise zu den Vertretern des sozialen Handlungsbegriffs bei Roxin, AT, Bd. 1, § 8 Rn. 27, Fn. 60.
[45]
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 36.
[46]
Jäger, AT, § 1 Rn. 22.
[47]
NK-Puppe, vor § 13 Rn. 59.
[48]
Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl. 2012, § 3 Rn. 93.
[49]
Murmann, Grundkurs, § 13 Rn. 15.
[50]
Arthur Kaufmann, H. Mayer-FS, S. 79 ff. Im Einzelnen weicht meine Konzeption von derjenigen Kaufmanns freilich nicht unerheblich ab. Näher dazu Roxin, AT, Bd. 1, § 8 Rn. 46, 47.
[51]
Roxin, Radbruch-GS, S. 260 ff. (insb. S. 262).
[52]
SK-Jäger, vor § 1 Rn. 31.
[53]
M. Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, S. 113.
[54]
SSW-Kudlich, 2. Aufl. 2009, vor § 13 Rn. 13.
[55]
Sch/Sch-Lenckner/Eisele, vor §§ 13 ff. Rn. 37.
[56]
Kühl, AT, § 2 Rn. 2
[57]
Murmann, Grundkurs, § 13 Rn. 15.
[58]
Krey/Esser, AT, § 11 Rn. 292.
[59]
Krey/Esser, AT, § 11 Rn. 294.
[60]
Jescheck/Weigend, AT, § 23 V.
[61]
Gropp, AT, § 2 Rn. 136.
[62]
Sch/Sch-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 36; ähnlich Gössel, GA 2006, 279 ff. (insb. 282 ff.).
[63]
Jescheck/Weigend, AT, § 23 V.
[64]
NK-Puppe, vor §§ 13 ff. Rn. 60.
[65]
Frister, AT, 8. Kap., Rn. 1, Fn. 1.
[66]
Otto, AT, § 5 Rn. 40.
[67]
LK-Walter, vor § 13 Rn. 28 ff.
[68]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 9 Rn. 47 f.
[69]
Kühl, AT, § 2 Rn. 3.
[70]
Michaelowa, Der Begriff der strafrechtswidrigen Handlung, S. 82.
[71]
Herzberg, GA 1996, 1 ff. (insb. 6).
[72]
Anders Jakobs, AT, 6/34: „Auch Kopfrechnen, Nachdenken etc. sind Handlungen.“
[73]
Ausführlich dazu Roxin, AT, Bd. 1, § 8 Rn. 59–61.
[74]
Schewe, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, S. 24.
[75]
a.A. LK-Walter, vor §§ 13 ff. Rn. 38, der aber „posthypnotisches Verhalten“ auch als Handlung ansieht.
[76]
Eingehend Schewe, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, S. 40 ff.
[77]
Teilweise abw. Sch/Sch-Lenckner/Eisele, vor §§ 13 ff. Rn. 39.
[78]
BA (= Zeitschrift für Blutalkohol), 1965, 31.
[79]
Jescheck/Weigend, AT, § 23 VI, 2, a (S. 224).
[80]
NJW 1975, S. 657.
[81]
Süddeutsche Zeitung vom 6.7.2013, S. R 16.
[82]
VRS 28 (1965), S. 364.
[83]
Stratenwerth, Welzel-FS, S. 289 ff., hat den Gedanken von der „unbewussten Finalität“ ins Gespräch gebracht.
[84]
Das entspricht für solche Situationen auch der – freilich nicht ganz unumstrittenen – h.M.; nähere Nachweise bei Roxin, AT, Bd. 1, § 8 Rn. 68, Fn. 141.
[85]
Zur Handlungsqualität von Affekttaten ausführlich Krümpelmann, Welzel-FS, S. 327 ff.
[86]
JR 1950, S. 408.
[87]
Näher Roxin, Struensee-FS, S. 505 ff. (nur in spanischer Sprache); Sch/Sch-Lenckner/Eisele, vor § 13 Rn. 42.
[88]
BVerfG NJW 1994, S. 2412; NJW 1995, S. 248.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat
Hans Kudlich
§ 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat[1]
A.Grundlagen1 – 5
I.Das Unrecht als zentraler Begriff der allgemeinen Verbrechenslehre1, 2
II.Terminologie: Unrecht und …3 – 5
1.Unrecht und Tatbestand3
2.Unrecht und Unwert4
3.Unrecht und Rechtswidrigkeit5
B.Die (notwendigen) Komponenten des Unrechts6 – 14
I.Entwicklung der Unrechtslehre7, 8
II.Unrechtslehre „de lege lata“?9 – 11
III.Fazit: Partikulärer Unrechtsbegriff?12 – 14
C.Die Komponenten des Erfolgs- und Handlungsunrechts in der Verbrechenslehre15 – 44
I.Ausgangspunkt15, 16
II.Unrechtskompensierende Elemente17 – 20
1.Erlaubnistatbestandsirrtum (Wegfall des Handlungs- bzw. Intentionsunrechts?)18
2.Umgekehrter Erlaubnistatbestandsirrtum (Wegfall des Erfolgsunrechts?)19, 20
III.Erfolgsunrecht21 – 23
1.Inhalt21
2.Erfolgsunrecht und Verbrechenslehre22, 23
IV.Handlungsunrecht24 – 44
1.Vorsatz als Intentionsunrecht25
2.Objektives Handlungsunrecht26 – 32
a)Konkretisierung des objektiven Handlungsunrechts über die Dogmatik der objektiven Zurechnung27, 28
b)Kritik29 – 32
3.Konstitutive Handlungsunrechtselemente beim Vorsatzdelikt – zum Wechselspiel von Intentionsunrecht und objektiven Handlungsunrechtselementen33 – 41
a)„Fahrlässigkeit“ als Voraussetzung jedes Vorsatzdelikts?34
b)Kritik35 – 37
c)Extensiverer Maßstab beim Vorsatzdelikt wegen fehlenden Drohens einer Überforderung38 – 41
4.Zusammenwirken von objektiven und subjektiven Handlungsunrechtselementen42 – 44
D.Erfolgs- und Handlungsunrecht in der Rechtsprechung45, 46
E.Zusammenfassung47 – 52
Ausgewählte Literatur
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › A. Grundlagen
A. Grundlagen
I. Das Unrecht als zentraler Begriff der allgemeinen Verbrechenslehre
1
Als Kern der Verbrechenslehre hat der – nach heutigem Verständnis praktisch unstreitig autarke[2] – Unrechtsbegriff das Potential, viele Fragen des Strafrechts in sich zu vereinen, beginnend beim Sinn und Zweck des Strafens über die Kriminalpolitik hin zur Dogmatik des Verbrechens. Dieser „Metacharakter“ ist zugleich sein Manko, da der schillernde Unrechtsbegriff stets „systemisch eingefärbt“ ist, also in Relation zu einem bestimmten Konzept des Strafens steht.[3] Eine losgelöste, spezifische Lehre des Unrechts kann es damit nicht geben. Zwar könnte man sich auf einen Begriff verständigen, wonach (strafrechtliches) Unrecht das sei, „was der Gesetzgeber mit Kriminalstrafe bewehrt“;[4] denn ein solcher positiver Begriff läuft zumindest nicht Gefahr, von der gesetzgeberischen Wirklichkeit überlagert oder gar überholt zu werden. Soweit der Unrechtsbegriff aber materiellen Gehalt haben,[5] mithin „tonangebend“, strafrechtslegitimierend oder gar „systemkritisch“ fungieren soll, gilt es, ihn durch bestimmte Legitimationsmodelle auszufüllen (was eine Nähe des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs zu demjenigen der Rechtsgutsverletzung zeigt). Dieser Akt wird über die grundsätzlich anerkannte Differenzierung zwischen den zwei potentiellen Hauptbestandteilen, nämlich dem Erfolgs- und dem Handlungsunrecht vollzogen.[6] Dabei steht das Erfolgsunrecht als Synonym für „Rechtsgutsbeeinträchtigung“,[7] „Normdesavouierung“[8], „Übergriff des Täters in die Freiheitssphäre anderer“[9] oder „Normübertretung“;[10] das Handlungsunrecht spiegelt sich zum einen (beim Vorsatzdelikt) im subjektiven Tatbestand, zum anderen in Verstößen gegen sowohl in den Straftatbeständen des Besonderen Teils näher spezifizierten als auch in der Dogmatik des Allgemeinen Teils verankerten Verhaltensanforderungen (vgl. dazu unten Rn. 26 ff.) wider.
2
Ist dieser Schritt vollzogen, also ein bestimmtes Konzept zugrunde gelegt, lässt sich das Unrecht durchaus als Inbegriff aller Voraussetzungen definieren, „die das Urteil begründen, der Täter habe sich in strafrechtlich erheblicher Weise rechtswidrig verhalten“.[11] Der Unrechtsbegriff fungiert dann als Verbindungsglied zwischen jenen abstrakten Legitimationsmodellen und der Strafrechtsdogmatik überhaupt, gilt doch bereits der Tatbestand – sprich: die erste Stufe der Deliktsverwirklichung – als „vertyptes Unrecht“. Der Unrechtsbegriff wird damit samt seiner Komponenten zum Anknüpfungspunkt der verschiedenen Erscheinungsformen der Straftat und zum „Skelett“ einer jeden Deliktsverwirklichung, welcher dank seiner zwei „variablen Bausteine“[12] die Strukturierung des Unrechtkerns eines Deliktstatbestands erleichtert und damit als Argumentationsgrundlage strafrechtsdogmatischer Streitfragen dienen kann.[13] Nicht selten geht damit in Abweichung vom herrschenden dreistufigen Deliktsaufbau – zumindest in der Argumentation – eine „Rückkehr“ zur Dichotomie von „Unrecht und Schuld“ einher;[14] dies kommt deutlich zum Vorschein, soweit Erlaubnissätze als „umgekehrte Unrechtsmerkmale“ kompensierende Wirkung entfalten sollen.[15] So können Fragen „an den Rändern“ der allgemeinen Verbrechenslehre auf die abstraktere Ebene des Unrechts transferiert und dort gelöst werden (so etwa beim Erlaubnistatbestandsirrtum, beim Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselements, vgl. Rn. 17, aber auch bei der hypothetischen Einwilligung). Gewisse Unrechtskomponenten (insb. das Erfolgsunrecht, soweit man dieses mit der überzeugenden h.M. als „unrechtskonstitutiv“ erachtet[16]) dienen als Auslegungsstütze für „analoge“ Tatbestände (so beim Computerbetrug gem. § 263a StGB), können aber auch zur Begründung von Auslegungsspielarten (etwa bei den Brandstiftungsdelikten) herangezogen werden. Während der Begriff des „Unrechts“ in der Lehre ganz unterschiedliche Ausprägungen erfährt und damit auch in abweichendem Kontext aufgegriffen wird, spielt er in der Rechtsprechung überwiegend im Bereich der Strafzumessung eine Rolle (vgl. Rn. 45 ff.).
II. Terminologie: Unrecht und …
1. Unrecht und Tatbestand
3
Die dargestellten Unklarheiten hinsichtlich des eigentlichen Gegenstands und der Funktion des Unrechtsbegriffs schlagen sich auch in terminologischen Unsicherheiten nieder. Dies gilt vornehmlich für die Hauptkomponenten des Unrechtsbegriffs, das Handlungs- und Erfolgsunrecht. Als vom dreistufigen Deliktsaufbau losgelöste „Basiselemente“[17] können Erfolgs- und Handlungsunrecht keine Synonyme für den objektiven und subjektiven Tatbestand darstellen. Deutlich wird das Auseinanderdriften von Tatbestandslehre und Unrechtsbegriff, wenn man sich vergegenwärtigt, dass das Handlungsunrecht – zumindest nach wohl h.A. – sowohl subjektive als auch objektive Komponenten beinhaltet,[18] insb. was die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgsunrechts angeht.[19] Der Umstand, dass die Unrechtselemente an etwaige Rechtfertigungsgründe gekoppelt sind, demonstriert ebenso, dass ein Gleichlauf nicht zwingend ist.[20] Dabei ist die Trennung der beiden „Unrechtsbausteine“ – in Anbetracht ihrer Beziehung zueinander – als Arbeitshypothese zu verstehen. Hält man sich dies vor Augen, scheint eine begriffliche Aufspaltung zweckmäßig.[21]
2. Unrecht und Unwert
4
Hingegen dürften die Begriffe des Handlungs- und Erfolgsunwerts keine autonome Kategorie außerhalb von Recht und Unrecht darstellen, sondern synonym zum Begriffspaar „Handlungs- und Erfolgsunrecht“ gebraucht werden[22] und somit keine eigenständige Bedeutung haben. Der „Unwert“ als kategorialer Begriff passt allenfalls sprachlich in Bezug auf Gesinnungsmerkmale besser, da es in einem Tatstrafrecht, in dem die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld anerkannt ist (vgl. bereits Rn. 2), kein „Gesinnungsunrecht“ geben kann. Eine andere Frage ist hingegen, inwiefern etwaige Gesinnungsmerkmale zugleich das Auslegungspotential mitbringen, um als das Unrecht erhöhende Merkmale zu fungieren (etwa eine grausame Tötung[23]).
3. Unrecht und Rechtswidrigkeit
5
In Abgrenzung zur Rechtswidrigkeit hat der Begriff des Unrechts mehr „Tiefgang“,[24] d.h. er beschreibt erst Ausmaß und Qualität des rechtswidrigen Verhaltens (und ist insoweit auch quantifizierbar[25]). Auch wenn im Zusammenhang mit dem dreistufigen Deliktsaufbau meist gelehrt wird, dass auf der Ebene der „Rechtswidrigkeit“ das endgültige Unwerturteil über das im Raum stehende Verhalten gefällt werde, ändert dies nichts daran, dass damit letztlich nur der Widerspruch zwischen Norm und Handlung – also das „Missverhältnis zwischen zwei Beziehungsgliedern“ – gemeint ist. Während also ein Verhalten kategorisch[26] entweder rechtswidrig ist oder eben nicht,[27] kann der Unrechtsgehalt einer Tat quantitativ wie auch qualitativ näher konkretisiert werden.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › B. Die (notwendigen) Komponenten des Unrechts
B. Die (notwendigen) Komponenten des Unrechts
6
Der heutige Unrechtsbegriff und sein Gehalt (insb. seine Komponenten und deren Beziehungsverhältnis zueinander) sind mittlerweile weitgehend anerkannt; mag man über seine Bedeutung für verschiedene Verbrechenslehren im Detail diskutieren – die daraus gezogenen praktischen Konsequenzen (etwa im Bereich des umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtums) sind überwiegend anerkannt, können aber jedenfalls allgemein nachvollzogen werden.
I. Entwicklung der Unrechtslehre[28]
7
Der Weg zu den Grundpfeilern des Erfolgs- und Handlungsunrechts war derjenige der Verbrechens- bzw. Handlungslehre[29] überhaupt, deren Fortentwicklung auch zu einer Evolution des Unrechtsbegriffs führte, die in → AT Bd. 2: Eric Hilgendorf, System- und Begriffsbildung im Strafrecht, § 27 insb. Rn. 40 ff. näher beschrieben wird und hier daher nur schlagwortartig nachvollzogen werden muss:[30] Nachdem noch im frühen 20. Jahrhundert die kausale Handlungslehre die Handlung als „rein äußeren Vorgang“ von den subjektiven Vorstellungen bzw. dem Willen des Täters als „reinem Internum“ trennte und Unrecht in diesem „Beling/von Liszt’schen“ System[31] demnach eine objektive Rechtsgutsverletzung bzw. eine Rechtsübertretung durch ursächliches Verhalten war,[32] wurde das Vorstellungsbild des Täters (nach vorsichtiger Anerkennung subjektiver Unrechtselemente[33] in der „Übergangsphase“ des neoklassischen Verbrechenssystems[34]) mit Welzels finaler Handlungslehre als „finale Überdetermination in Gestalt der Antizipation des Kausalverlaufs“[35] (oder als „Ausübung von Zwecktätigkeit“[36]) der bloßen Außenweltveränderung gegenübergestellt. Die besondere Schuldform des „Vorsatzes“ ging in jener Finalität auf und wurde nunmehr als Unrechtselement klassifiziert. Der Intentionsunwert[37] als subjektiver Teil des Handlungsunrechts sollte durch den Verhaltensunwert (als objektiver Teil des Handlungsunrechts) ergänzt werden. Obwohl sich der Finalismus als solcher nur zu einem Teil durchgesetzt hat,[38] blieben seine konkreten Ausprägungen im heutigen neoklassisch-finalen Verbrechensaufbau wie auch im Unrechtsbegriff als „Stichworte“ zu großen Teilen erhalten.
8
Die Forderung nach einer Handlungsunrechtskomponente ist im Grundsatz auch überzeugend und berechtigt. Das zeigt sich schon bei der Vielzahl der Delikte, bei denen ausdrücklich nicht jede Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges unter Strafe gestellt ist, sondern nur Erfolgsverursachungen durch bestimmte, näher beschriebene Verhaltensweisen, die ihrerseits für die Missbilligung des Verhaltens bedeutsam sind. Bei anderen Tatbeständen begründen bestimmte Begehungsweisen (z.B. mit besonders gefährlichen Werkzeugen oder in bandenmäßiger Weise) zumindest einen Qualifikationstatbestand. Allgemeiner gesprochen: Der Gesetzgeber berücksichtigt bei der Konturierung des durch die Tatbestandsfassung vertypten Unrechts nicht nur die Verletzung des geschützten Rechtsguts als eingetretenen Erfolg, sondern auch den Angriffsweg[39] als spezielle Qualität der Verletzungshandlung. Dieser Umstand fügt sich in eine Entwicklung ein, die Schünemann für das Strafrecht auf seinem Weg von der archaischen zur modernen Gesellschaft anschaulich und überzeugend nachgezeichnet hat: Dieser ist dadurch geprägt, dass weg vom bloßen Abstellen auf ein rein äußeres Geschehen oder jedenfalls auf die Kasuierung eines Erfolges die subjektive Verantwortung immer stärker mitberücksichtigt wird.[40] Das bis heute herrschende Verständnis geht diesen Weg freilich nicht im Sinne eines monistisch-subjektiven Ansatzes Armin Kaufmann’scher Prägung[41] konsequent bis zu der Vorstellung zu Ende, dass etwa Verletzungs- bzw. Außenwelterfolge nur als objektive Bedingungen der Strafbarkeit verstanden würden; vielmehr werden i.S. einer „dualistischen Unrechtslehre“[42] schädliche Erfolge weiterhin als negative Faktoren bei der Bestimmung der Unrechtsqualität einbezogen.[43]
II. Unrechtslehre „de lege lata“?
9
Freilich scheint der gesetzgeberische Trend, zunehmend auf Verletzungs- bzw. Gefährdungserfolge[44] zu verzichten (bzw. aufgrund einer Abkehr von einem klassischen, individualrechtsgutschützenden Strafrecht zu einem Präventionsstrafrecht verzichten zu müssen) der monistischen Lehre faktisch Recht zu geben:[45] Der rechtliche Außenwelterfolg bleibt zwar dogmatisch von der schlichten Tätigkeit bzw. der Handlung zu trennen.[46] Da aber der Erfolg nur noch die Tatbestandsausgestaltung betrifft und nicht mehr als „Synonym für Rechtsgutsverletzung“ fungiert,[47] scheint das Erfolgsunrecht, wie man es als Vertreter eines dualistischen Konzepts verstehen sollte, in diesen Fällen auf den ersten Blick keine Rolle mehr zu spielen.[48]
10
Indes wäre ein solcher Schluss von modernen gesetzgeberischen Entwicklungen in (und seien es auch zahlreiche) Sonderbereichen auf ein allgemeines Unrechtsverständnis vorschnell. Zum einen liegt im tatbestandlichen Außenwelterfolg eine gesetzgeberische Wertentscheidung,[49] die den Aussagegehalt hat, dass ein überindividuelles Rechtsgut ab dem Eintritt des Erfolgs qualitativ in einem höhheren Maße betroffen ist als im Falle eines sonstigen Handlungsvollzugs;[50] das spiegelt sich etwa in den auf eine Rechtsgutsverletzung verzichtenden Betrugsderivaten der §§ 264a, 265b und 265c StGB auch in dem gegenüber § 263 StGB verringerten Strafrahmen wider. Daneben darf nicht übersehen werden, dass der tatbestandliche Erfolg auch ohne Rechtsgutsbezug bewusstseinsbildende Wirkung hat,[51] weil er verhaltensnorm-konkretisierend wirkt. Samson präzisiert den Einfluss des Außenwelterfolgs auf das Handlungsunrecht von der Prämisse ausgehend, dass das menschliche Erkenntnisdefizit hinsichtlich der Tauglichkeit von Handlungen, Rechtsgüter zu gefährden (bzw. legitimen Interessen zu beeinträchtigen), eine Entscheidung ex post erforderlich mache, wofür der Erfolgseintritt das Indiz bilde.[52] Dass derartige Ansätze (insb. das Verständnis vom „Erfolgsunrecht“ als „bewusstseinsbildendem Außenwelterfolg ohne Rechtsgutsbezug“) mehr zweckorientiert als zielführend anmuten, ist weniger schlimm, wenn man sich vor Augen führt, dass die Verschleifung von „Handlungs- und Erfolgsunrecht“ bzw. der Verzicht auf ein Erfolgsunrecht bei einzelnen Tatbeständen de lege lata auch als eine legislatorische (Fehl-)Entscheidung verstanden werden könnte, über die auch an anderer Stelle (und mit anderem Vorzeichen) kritisch diskutiert wird.[53]
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Anders gewendet: Soweit man das Erfolgsunrecht auf die Verletzung von Individualrechtsgütern oder sonst irgendwie geartete manifestierte Gefährdungsakte in Abgrenzung zum Außenwelterfolg als begrenzendes Tatbestandsmerkmal beschränken will, heißt dies nicht, dass die Lehre vom konstitutiven Erfolgsunrecht überflüssig, weil vom Gesetzgeber ohnehin nicht beachtet wäre[54] (was umso mehr gilt, als der Gesetzgeber an die Verfassung und nicht an eine hiervon losgelöste Unrechtslehre gebunden ist). Vielmehr kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass der Gesetzgeber eben dort, wo er solch ein Erfolgsunrecht im engeren Sinne verlangt – also für die konkrete Deliktsbegehung und den damit einhergehenden Strafrahmen etc. das Erfolgsunrecht für konstitutiv erachtet (und insofern auch die Konsequenzen aus dessen Fehlen bzw. dessen Kompensation zu ziehen sind) – in einem engen Sinne „klassisch“ bzw. „typisch“ strafrechtliches Unrecht umschreibt, während dort, wo auf ihn verzichtet wird, immer darüber diskutiert werden kann, ob bzw. inwieweit dieser Verzicht auch legitim ist.[55] Dies verträgt sich auch insofern mit dem Charakter des Unrechts, als ein hinzutretendes Erfolgsunrecht dessen Umfang näher konkretisiert. Stellt man sich auf den Standpunkt, dass lediglich sichtbare Verletzungen bzw. Beeinträchtigungen von Rechtsgütern unter den Begriff des Erfolgsunrechts fallen, bleibt dies im Übrigen weitestgehend ohne Folgen, wenn man bedenkt, dass die dogmatischen Auswirkungen des zweibasigen Konzepts ohnehin überwiegend Delikte betreffen, welche Individualrechtsgüter schützen.
III. Fazit: Partikulärer Unrechtsbegriff?
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Man könnte also versucht sein, zur Erhaltung des „Erfolgsunrechts“ dessen Substanz selbst aufzugeben, um mit der gesetzgeberischen Wirklichkeit einher zu gehen. Ein Erfordernis diesbezüglich besteht jedoch nicht. Insofern sind sich die geschilderten Ansätze äußerst ähnlich. Sie begehen denselben Fehler, soweit sie sich um einer besseren Verträglichkeit mit der lex lata willen selbst aufgeben:[56] Während dies im Rahmen der dualistischen Lehre zum Teil mit einer Modifikation des Erfolgsunrechts versucht wird, schneidet sich die monistisch-subjektive Lehre ins eigene Fleisch, wenn sie die Relevanz für Eintritt und Höhe der Strafe damit begründet, dass die Gesellschaft an einer erfolgreichen Straftat mehr Anstoß nimmt als an einer erfolglosen, obwohl dies nach dem normtheoretischen Konzept des Unrechts gerade keine Rolle spielen dürfte.[57]
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Da sich beide Auffassungen „in Reinform“ mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren lassen, müssen sie gleichsam autonom bleiben, soweit sie als System kohärent bleiben sollen. Die hier angestellten Überlegungen dürften jedoch deutlich gemacht haben, dass man die Früchte der Unrechtslehre für die Dogmatik nur ernten kann, wenn man einen Mittelweg einschlägt: Dieser hat seinen Ansatz in der Erkenntnis, dass die Unrechtsqualität menschlichen Verhaltens nicht abstrakt, sondern nur anhand der konkreten Verhaltensnorm bestimmt werden kann.[58] Dies führt zu einem partikulären Unrechtsbegriff, dessen konstitutive, unrechtserhöhende oder verzichtbare Komponenten vom Ausmaß der Verhaltensnorm und deren Stoßrichtung abhängig sind. Solch ein Unrechtsbegriff lässt sich auch besser in das geltende Recht integrieren, weil die lex lata dann als (korrigierbare) Zwischenentscheidung dahingehend zu deuten ist, welche Komponenten im jeweils betroffenen Bereich für notwendig erachtet werden.
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So lässt sich begründen, dass eine Prüfung des Vorliegens von Erfolgsunrecht neben dem stets notwendigen Element des Handlungsunrechts sich einmal erübrigt (so – zumindest weitgehend – beim Versuch, bei schlichten Tätigkeitsdelikten, aber auch bei solchen Erfolgsdelikten, die noch keine Verletzung eines Rechtsguts bedeuten), einmal als „Teilmenge“ fungiert, welche das Ausmaß des Unrechts konkretisiert, und ein weiteres Mal gar mitkonstitutiv wirkt, soweit das Handlungsunrecht allein bzw. ein Verhaltensnormverstoß (Fahrlässigkeit) das Unrecht nicht begründen kann. Dementsprechend unterschiedlich kann das Beziehungsverhältnis der beiden Komponenten zueinander sein (vgl. noch Rn. 15 f.), wobei man auch das Verhältnis der objektiven Komponente des Handlungsunrechts zu seiner subjektiven nicht vernachlässigen darf (vgl. noch Rn. 33 ff.). Eine andere Frage bleibt, ob das partikuläre Unrecht gesetzgeberisch richtig „umgesetzt“ wurde, ob also die Einschätzung zutrifft, welche der Komponenten des Unrechts strafbarkeitsbegründend wirken müssen. Dann führt der Unrechtsbegriff weitere „strafrechtsspezifische“ Ausprägungen des Verfassungsrechts – insb. den fragmentarischen Charakter bzw. die Subsidiarität[59] – am Ziel eines verfassungsrechtlich legitimen (weil materiellen Unrechtsgehalt aufweisenden) Strafgesetzes zusammen.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › C. Die Komponenten des Erfolgs- und Handlungsunrechts in der Verbrechenslehre
C. Die Komponenten des Erfolgs- und Handlungsunrechts in der Verbrechenslehre
I. Ausgangspunkt
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Das Unrecht setzt sich folglich aus den Komponenten des (Verletzungs-)Erfolgsunrechts und des Handlungsunrechts zusammen, welches seinerseits in die Elemente des Intentions- und Verhaltensunrechts (bzw. objektiven Handlungsunrechts) zerfällt. Wie bereits angemerkt, stehen die beiden Komponenten nicht beziehungslos nebeneinander, sondern es besteht zumindest in denjenigen Fällen, in denen man das Erfolgsunrecht für konstitutiv erachtet, eine innere Verknüpfung dahingehend, dass ein Handlungsunwert nur gegeben ist, wenn die Handlung auf einen Erfolgsunwert bezogen ist.[60]
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Der Wert dieser Aufteilung für die Verbrechenslehre liegt im schematischen Zugriff auf die Komponenten,[61] wonach nur das Vorliegen beider das „perfekte Delikt“ ausmacht. Fehlt das Erfolgsunrecht, kann dies – soweit ein Handlungsunrecht gegeben ist – je nach Art und Ausmaß des Handlungsunrechts eine Versuchsstrafbarkeit begründen, wobei man darüber diskutieren kann, in welchem Verhältnis Intentions- und objektives Handlungsunrecht stehen (vgl. noch Rn. 33 ff.). Fehlt es hingegen am Intentionsunrecht, kann das Handlungsunrecht in Form des Sorgfaltsmangelunrechts im Übrigen allenfalls eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit begründen, wenn ein Erfolgsunrecht gegeben ist[62] bzw. das objektive Handlungsunrecht für sich kriminalisiert wurde.[63] Insb. für schlichte Tätigkeitsdelikte bzw. abstrakte Gefährdungsdelikte gilt: Wo bereits das Handlungsunrecht allein konstitutiv wirkt, kann es keinen Wegfall des Erfolgsunwertes geben, sodass die Versuchsstrafbarkeit auch nicht hieran auszumachen ist, wie dies bei den Verletzungsdelikten gehandhabt wird. Geht man hingegen davon aus, dass bei den schlichten Tätigkeitsdelikten die „erfolgreiche Vornahme“ also die Tatbestandsverwirklichung eine gegenüber dem objektiven Handlungsunrecht erhöhte Wertwidrigkeit markiert, bleibt trotz erheblicher Einbußen an materiellem Gehalt des objektiven Handlungsunrechts einerseits und des Erfolgsunrechts andererseits eine Anknüpfung an beide Begrifflichkeiten möglich.
II. Unrechtskompensierende Elemente
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Dem Erfolgs- und Handlungsunrecht wird ebenso schematisch das aus Erlaubnissätzen ableitbare „Erfolgs-Recht“ bzw. „Handlungs-Recht“ gegenübergestellt.[64] Seien sowohl die objektiven wie auch die subjektiven Voraussetzungen eines Erlaubnissatzes erfüllt, führe dies zu einer Kompensation der Unrechtselemente, mithin zu einem Ausschluss des Unrechts, während das Fehlen einzelner Komponenten – je nachdem – zu einer Versuchs- oder Fahrlässigkeitsstrafbarkeit führe. Ein solches Vorgehen liegt nahe und führt auch zu vermittelbaren Ergebnissen, wenn etwa behauptet wird, dass dort, wo subjektiv „nichts Schlimmes intendiert“ sei, aber objektiv „Schlimmes“ passiere (so etwa bei der Putativnotwehr, vgl. sogleich 1.), allenfalls eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit in Betracht zu ziehen sei, während ein Täter, der „etwas Böses wolle, aber objektiv im Recht handele“ (so im umgekehrten Fall des Fehlens eines Notwehr- oder Nothilfewillens, vgl. im Anschluss 2.), die Tat allenfalls versucht haben könne. Mit Blick darauf, dass selbst objektive Merkmale von Rechtfertigungstatbeständen zumindest nach verbreiteter Auffassung „subjektiv ermittelt“ werden müssen (etwa die Gegenwärtigkeit eines Angriffs i.S.d. § 32 StGB oder der Gefahr i.S.d. § 34 StGB), mag man auf den ersten Blick zweifeln, ob Erlaubnissätze derart unterteilt werden könnten.[65] Tatsächlich dürfte aber jedem Erlaubnissatz zumindest ein „harter, objektiver Kern“ zu entnehmen sein, der die Duldungspflicht des durch den Erlaubnissatz Beeinträchtigten legitimiert, und zumindest regelmäßig werden dem objektiv gerechtfertigten Täter auch die Umstände bewusst sein, die diesen objektiven Kern begründen. Insoweit ist dann nur noch zu überlegen, wie die Fälle zu behandeln sind, in denen objektives und subjektives Rechtfertigungselement doch auseinanderfallen. Das Wechselspiel zwischen Erfolgs- bzw. Handlungsunrecht und dessen kompensierenden Pendants steht somit in einem größeren Zusammenhang, der über seine (isoliert betrachtet wohlbekannten) Fallgruppen hinausweist.
1. Erlaubnistatbestandsirrtum (Wegfall des Handlungs- bzw. Intentionsunrechts?)
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Eine ausführliche Abhandlung des Meinungsstreits über den Erlaubnistatbestandsirrtum würde hier zwar ihren Platz finden, soweit man ihn auch als Streit über das Unrechtskonzept versteht – sie erfolgt aber traditionellen Gliederungskonzepten folgend an anderer Stelle in diesem Werk.[66] Hier daher nur so viel: Unabhängig davon, ob man einen Verteidigungswillen (im Sinne eines umgekehrten Intentionsunrechts) bei Erlaubnissätzen zwingend verlangt, liegt die Annahme nahe, dass sich jedenfalls sein positives Vorliegen unmittelbar auf das Intentionsunrecht in Gestalt seiner Aufhebung bzw. Kompensation auswirkt.
2. Umgekehrter Erlaubnistatbestandsirrtum (Wegfall des Erfolgsunrechts?)
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Was das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements angeht, hat sich in jüngerer Zeit Gropp gegen die doch seit Längerem vorherrschende sog. „Versuchslösung“ ausgesprochen,[67] welche das Erfolgsunrecht als kompensiert betrachtet und an das Handlungsunrecht im Übrigen knüpfend (nur) zur Versuchsstrafbarkeit gelangt.[68] Diese vermittelnd anmutende Lösung lehnt Gropp ab, da ein Täter, der objektiv im Recht handle, begriffslogisch nicht mit Handlungsunrecht agiere, sodass auch der Anknüpfungspunkt für den Versuch wegfalle. Auch wenn Gropp vorsichtig formuliert, dass diese Einordnung „keine Abschaffung des subjektiven Rechtfertigungselements als Bestandteil der personalen Unrechtslehre“[69] bedeuten soll, so läuft diese Lösung letztlich zumindest im Rahmen des § 32 StGB auf einen vollständigen Verzicht des Notwehr- bzw. Nothilfewillens hinaus.
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Innerhalb der Unrechtslehre kann man die Streitfrage in das Zusammenspiel von objektivem Handlungsunrecht und Intentionsunwert integrieren und daran ausmachen, ob der Intentionsunwert letztlich den Handlungsvollzug – ähnlich wie beim untauglichen Versuch – „einfärbt“.[70] Die Argumentation, wonach eine unterschiedliche Behandlung zwischen diesen beiden Fällen dadurch legitimiert sei, dass der Täter beim untauglichen Versuch schon nach außen hin nicht „rechtskonform“ agiere (während beim umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum das Verhalten des Täters dem Recht entspreche),[71] vermengt untauglichen und fehlgeschlagenen Versuch: Denn davon abgesehen, dass sich der untaugliche Versuch ohnehin nur schwierig in das geltende Unrechtskonzept integrieren lässt (und daher als Vergleichsmaßstab vielleicht nur bedingt geeignet ist), kann gerade auch dieser sich in objektiv sozialadäquaten Handlungen manifestieren (Überlassung von Nusskuchen an einen nur vermeintlichen Nussallergiker; Beischlaf mit einem nur vermeintlich erst 14-jährigen, tatsächlich aber schon 17-jährigen jungen Mädchen). Hingegen läuft die rigorose Ansicht der frühen Rechtsprechung,[72] die in diesen Fällen den Täter wegen Vollendung bestrafen will, auf eine umgekehrt monistisch-subjektive Lehre hinaus, die sowohl das kompensierte Erfolgs- als auch das objektive Handlungsunrecht nicht berücksichtigt. Zuzugeben ist den Kritikern der Versuchslösung, dass das zugrunde gelegte Schema von unrechtsbegründenden- und unrechtskompensierenden Elementen nicht kaschieren kann, dass die Notwendigkeit eines Verteidigungswillens keine Selbstverständlichkeit ist, mag auch der Wortlaut des § 32 StGB („um“) Gegenteiliges vermuten lassen.[73] Dies wird umso deutlicher, als bei der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ein Intentionsunrecht fehlt und somit kein Bezugspunkt existiert, der durch einen subjektives „Intentionsrecht“ kompensiert werden müsste.[74]
III. Erfolgsunrecht
1. Inhalt
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Ein Erfolgsunrecht ist – nach hier vertretener Auffassung – in erster Linie bei Verletzungen oder konkreten Gefährdungen des Handlungsobjekts gegeben, indem der Achtungsanspruch des rechtlich schützenswerten Interesses realen Ausdruck findet,[75] mithin bei schädlichen Folgen für mögliche Gegenstände subjektiver Rechte.[76] Hierzu zählen etwa die Tötung, die Gesundheitsschädigung, die Zerstörung bzw. Beschädigung von Sachen, deren Wegnahme oder Unterdrückung oder der Eintritt eines Vermögensnachteils. Auch bei einer „Beinahe-Verletzung“ bzw. Schädigung als manifestierter bzw. spürbarer Beeinträchtigung des Achtungsanspruchs lässt sich ein Erfolgsunrecht bejahen. Das Erfolgsunrecht kann auch verschiedene „Stufen“ durchlaufen, und ggf. kann ein zusammengesetztes Delikt zwei auseinandergehende Erfolgsunrechtskomponenten aufweisen (so etwa bei der an § 306 StGB knüpfenden Brandstiftung mit Todesfolge nach § 306c StGB[77]). Die Anknüpfung an reale Lebenssachverhalte macht insofern auch eine Quantifizierung des Unrechtsurteils möglich, was v.a. bei der Strafzumessung (vgl. Rn. 45 ff.) eine Rolle spielt (Art und Ausmaß der Verletzungen, Höhe des Schadens etc.). Wie bereits dargelegt, kann man – ohne erhebliche Auswirkungen – auch schlichten Tätigkeitsdelikten bzw. abstrakten Gefährdungsdelikten (die ggf. auch durch Außenwelterfolge begrenzt werden) einen Erfolgsunrechtsbestandteil zuschreiben, doch macht dies nur Sinn, wenn und soweit dieser bzw. die erfolgreiche Vornahme einer schlichten Tätigkeit eine unterschiedliche Behandlung zum objektiven Handlungsunrecht (in Form der objektiven Manifestation des Intentionsunwerts) rechtfertigt.
2. Erfolgsunrecht und Verbrechenslehre
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Es wird sich v.a. im Rahmen des objektiven Handlungsunrechts noch zeigen, dass viele „außertatbestandliche“ Fragen bzw. Ausprägungen der modernen Zurechnungslehre mit der Unrechtslehre eng zusammenhängen. Beim Erfolgsunrecht tritt dies v.a. zum Vorschein, wenn ein Verletzungserfolg eintritt, aber nicht als das Werk des Täters angesehen werden kann, weil er auf einem atypischen Kausalverlauf beruht. Auch entfällt das Erfolgsunrecht, wenn die Verletzung nicht vom Täter ausgeht, mithin nicht in dessen Verantwortungsbereich liegt. Angesprochen ist damit nicht nur die Straflosigkeit der Beteiligung an einem Suizid,[78] sondern auch die Lehre von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (wobei es in diesen Fällen bereits am Handlungsunrecht fehlen kann[79]). Der terminologischen Abgrenzung zwischen rechtfertigender Einwilligung und einverständlicher Fremdgefährdung, die nach dem Handlungsvollzug und dem Grad der in Kauf genommenen Rechtsgutsbeeinträchtigung vorzunehmen ist, kommt hier keine Indizwirkung dergestalt zu, als nur in letzteren Fällen (erst) das Erfolgsunrecht entfiele.
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Was die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Straftat angeht, so wurde bereits angedeutet, dass das Erfolgsunrecht etwa bei den „klassischen Fahrlässigkeitsdelikten“ der fahrlässigen Tötung und Körperverletzung (§§ 222, 229 StGB) zumindest mitkonstitutiv wirkt, während bei schlichten Tätigkeitsdelikten, deren fahrlässige Begehung pönalisiert wird (z.B. § 316 Abs. 2 StGB), darauf verzichtet wird. Was den Versuch angeht, so muss man davon ausgehen, dass im derzeitigen Konzept eines „gemischt subjektiv-objektiven“-Ansatzes, bei dem es für die Versuchsstrafbarkeit nicht auf die tatsächliche auch nur Gefährdung eines Rechtsguts ankommt, das Erfolgsunrecht nicht konstitutiv sein kann (vgl bereits Rn. 23).[80] Denn die unrechtsbegründende Manifestation des Tatentschlusses stellt das objektive Handlungsunrecht dar,[81] welches nicht durch ein Erfolgsunrecht in Form der „Erschütterung der Rechtsgemeinschaft“ ergänzt wird.[82]
IV. Handlungsunrecht
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Das Handlungsunrecht setzt sich, wie bereits angedeutet, grundsätzlich aus tatbezogenen und täterbezogenen (personalen) Elementen zusammen.[83] Der Gegenstand und das Beziehungsverhältnis dieser beiden Teilelemente zueinander gibt v.a. den Maßstab für die Reichweite der Vorsatz- und Fahrlässigkeitshaftung vor. Dabei stellt sich insb. die umstrittene Frage, inwiefern auf dieser Ebene wiederum beide Elemente kumulativ vorliegen müssen oder auch ein isoliertes Handlungsunrecht in Form des Intentionsunrechts genügen kann.
1. Vorsatz als Intentionsunrecht
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Als Kern des Handlungsunrechts beim Vorsatzdelikt bezeichnet die neuere Lehre den Vorsatz.[84] Dabei erscheint es im Ergebnis überzeugend, den Vorsatz auch als unrechtskonstituierend zu betrachten:[85] Zum einen wird ein Geschehen durch die unterschiedliche subjektive Einstellung des Täters wohl schon bei intuitivem Zugriff qualitativ abweichend geprägt; zum anderen besteht auch strafrechtstheoretisch eine Beziehung zwischen Rechtswidrigkeit und Willen des Täters:[86] Strafnormen sind – jedenfalls nach moderneren präventiven Strafzweckkonzeptionen – darauf ausgerichtet, den Willen des Täters in Richtung auf die Nichtverletzung von Rechtsgütern zu prägen. Wo dies nicht gelingt und eine Willensbetätigung stattfindet, die sich bewusst gegen diese Rechtsnormen entscheidet, muss das Rechtswidrigkeitsurteil als Bewertung des Geschehens auch die innere Tatseite erfassen.[87] Fehlt es am Vorsatz, kann der Handlungsunwert durch ein „Sorgfaltsmangelunrecht“[88] begründet werden, das ebenso wie das Intentionsunrecht in einem („Pflichtwidrigkeits“-)Zusammenhang zu dem, im Tatbestand beschriebenen Anforderungen an das täterschaftliche Verhalten liegenden, Erfolgsunrecht steht.[89]
2. Objektives Handlungsunrecht
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In beiden Fällen wird aber das Handlungsunrecht aber auch durch objektive Bestandteile geprägt bzw. sogar erst begründet. Dies sind zunächst und leicht einsehbar – soweit im Tatbestand enthalten – besondere Verhaltensformen, sei es bei den schlichten Tätigkeitsdelikten, sei es in Gestalt von besonderen Verhaltensmodalitäten zur Herbeiführung des Erfolges (vgl. bereits Rn. 3).[90] Darüber hinaus gibt es aber offenbar noch Merkmale, die auch bei reinen, nicht i.e.S. verhaltensgeprägten Erfolgsdelikten neben die verursachende Handlung und den Vorsatz treten müssen. Dies zeigt die Vielzahl von Fällen, in denen es zum Erfolg kommt und auch der Vorsatz in Form von „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“ bejaht werden könnte, gleichwohl aber nach verbreiteter Ansicht kein tatbestandsmäßiges Verhalten angenommen wird. Rudolphi hebt in diesem Zusammenhang drei Aspekte hervor, die das objektive Handlungsunrecht begründeten: die Schutzbedürftigkeit des Opfers, die Pflichtenbindung des Täters und die Gefährlichkeit des Handelns des Angriffs für das Rechtsgut.[91] Dies abstrahiert er dann, indem er diese Handlungsfelder abgeleitet von konkretisierten Erfolgsdelikten auf allgemeine Erfolgsdelikte überträgt. Da bei diesen das Handlungsunrecht nicht konkretisiert scheint, verlangt er ein sozialschädliches Verhalten bzw. hebt umgekehrt hervor, dass ein Handlungsunrecht jedenfalls dann verneint werden müsse, wenn die Erfolgsherbeiführung auf ein sozialadäquates Verhalten zurückzuführen sei.[92] In Systematik und Terminologie der h.L. handelt es sich dabei vor allem Fälle, in denen die sog. objektive Zurechnung zu verneinen sein soll.[93]
a) Konkretisierung des objektiven Handlungsunrechts über die Dogmatik der objektiven Zurechnung
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Das terminologische Abstellen auf „objektive Zurechnung“ darf dabei für unsere Frage nach der Konturierung des Handlungsunrechts nicht etwa zu der Annahme verleiten, es handle sich in Wahrheit gar nicht um ein Problem des Handlungs-, sondern um eines des Erfolgsunrechts, da die „Zurechnung des Erfolges“ in Frage stehe. Insbesondere Frisch hat mit großer Klarheit und systembildender Kraft dargelegt,[94] dass wohl sogar in der größeren Zahl der Fallgruppen, die üblicherweise unter dem Stichwort der „objektiven Zurechnung“ diskutiert werden, gar nicht die Erfolgszurechnung i.e.S. (d.h. der Zusammenhang zwischen einem deliktischen Verhalten und dem Erfolgseintritt) betroffen ist, sondern dass die Lösung derartiger Fälle an sich bereits an einer präzisen „Lehre vom tatbestandsmäßigen Verhalten“ ansetzen muss.[95]
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Das verdeutlicht ohne detaillierten Rekurs auf einzelne Fallgruppen und Beispiele[96] auch schon die bekannte „allgemeinen Grundformel“ zur objektiven Zurechnung, wonach ein Erfolg dann zurechenbar sein soll, wenn eine missbilligte Gefahr geschaffen worden ist und sich diese Gefahr im Erfolgseintritt realisiert (sowie der Erfolgseintritt auch in den Schutzzweck der verletzten Verhaltensnorm fällt):[97] Denn ob die Handlung eine Gefahr (die von dem Erfolg, in dem sich die Gefahr erst verwirklichen muss, zu unterscheiden ist) schafft oder erhöht und insbesondere ob diese Gefahrschaffung eine unerlaubte ist, hängt noch nicht mit dem Erfolg(sunrecht) und seiner Zurechnung i.e.S. zusammen, sondern betrifft noch die Frage nach einer Qualifizierung des Verhaltens als tatbestandsmäßiges und damit den Unwertgehalt der Handlung.[98] Das wird vielleicht sogar noch deutlicher, wenn man mit Schünemann für die Prüfung der objektiven Zurechnung danach fragt, ob die Einhaltung der tatbestandlichen Verhaltensnorm ex ante und ex post betrachtet zur Schadensverhütung sinnvoll gewesen wäre.[99] Denn die (insbesondere ex-ante‑) Eignung zur Schadensverhütung ist allein eine Eigenschaft des Verhaltens und damit der – im Falle der Nichteinhaltung – tatbestandsmäßigen (oder eben nicht tatbestandsmäßigen) Handlung, nicht des deliktischen Erfolges. Entscheidend zur Bestimmung des Handlungsunrechts ist dabei die Frage, ob der Täter ein pflichtwidriges Risiko für das geschützte Rechtsgut geschaffen hat.
b) Kritik
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Gegen die Figur der „objektiven Zurechnung“ sowie die damit zusammenhängende Betonung der Pflichtwidrigkeit und somit für eine stärkere Betonung des subjektiven Tatbestandes sprechen sich auch bis in die Gegenwart verschiedene Kritiker aus.[100] Die dabei insbesondere von Kindhäuser ebenso detailliert wie scharfsinnig geübte Kritik muss hier aus Gründen des Umfangs auf zwei zentrale Aspekte reduziert werden, die einer Stellungnahme bedürfen, wenn man die Berechtigung dieser Figur im Folgenden zugrunde legen will:
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Zum einen sieht Kindhäuser – explizit auch mit Auswirkung für die Bestimmung des Handlungsunrechts – für das Vorsatzdelikt „kein(en) Raum mehr (…), soll nicht auf Tatbestandsebene die Zurechnung kraft Täterwissen in einem überflüssigen Doppelschritt vollzogen werden.“[101] Eine der subjektiven Zurechnung vorgeschaltete „Zurechnung zur Handlungsfähigkeit eines fiktiven Normadressaten“ sei dysfunktional, da entweder beide „Filter“ identische Wirkung auf unterschiedlichen Prüfungsstufen hätten oder aber sogar der „frühere Filter“ etwas „stoppt (…), was den späteren Filter passieren darf und soll“.[102]
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Daran ist ohne Zweifel richtig, dass die Trennung zwischen objektiver Zurechnung und der Berücksichtigung subjektiver Elemente nicht so klar und scharf vollzogen werden kann, wie es die Terminologie vielleicht glauben macht. Dies wird etwa bei der Berücksichtigung von Sonderkenntnissen des Täters deutlich, die haftungsbegründend wirken können, wenn ein ganz unwahrscheinlicher „objektiv nicht bezweckbarer“ Geschehensablauf vorliegt, den der Täter individuell aber vorhersehen kann.[103] Allerdings sind zum einen nicht alle Fallgruppen der objektiven Zurechnung so „gestrickt“; vielmehr sind etwa im Rahmen des erlaubten Risikos[104] bzw. durch entsprechende Sondernormen auch explizite „Verletzungserlaubnisse“ vorstellbar.[105] Zum anderen bietet es eine zwar gewiss nicht unverzichtbare,[106] aber dennoch wertungsmäßig interessante Feststellung, ob die fehlende Zurechnung auf individuellen Defekten des Täters oder bereits auf dem objektiven Fehlen einer unerlaubten Gefahrschaffung beruht. Die (weniger schlimme Alternative der) Dysfunktionalität dahingehend, dass „zwei Filter“ mit gleicher Wirkung auf verschiedenen Stufen angebracht werden, wird dadurch wettgemacht, dass der Filter nicht nur (im Prüfungsschema und damit in der Begriffsbildung) früher, sondern auch dort angebracht wird, wo er inhaltlich hingehört.
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Zum anderen sei die Vorsatzhaftung auch unabhängig von der Feststellung von Sorgfaltswidrigkeiten, was Kindhäuser mit einem Beispiel zu verdeutlichen sucht: Analysiere man das „Verbot der Brandstiftung durch unsorgfältigen Umgang mit Streichhölzern“, sei offensichtlich die Eigenschaft „‚unsorgfältig‘ nicht verbotskonstitutiv, wenn man das merkwürdige Ergebnis vermeiden will, daß Brandstiftung durch sorgfältigen Umgang mit Streichhölzern erlaubt sei“.[107] Freilich wird dieses Ergebnis weniger „merkwürdig“, wenn man sich vergegenwärtigt, dass es hier letztlich um einen (bewusst oder unbewusst) abweichenden Begriff der „Sorgfaltswidrigkeit“ geht. Während Kindhäuser in seinem Beispiel die sorgfältige (und damit nicht sorgfaltswidrige) i.S.d. genau überlegten Benutzung der Streichhölzer in den Mittelpunkt rückt (die beim Anzünden eines Hauses in gleicher Weise vorliegen kann wie beim Anzünden der Kerze an einem Adventskranz), wäre nach tradiertem Verständnis die (Sorgfalts‑)Pflichtverletzung bei der vorsätzlichen Brandstiftung in der Verwendung der Streichhölzer im konkreten sozialen Kontext zu sehen. Das vorsätzliche Entzünden eines fremden Hauses kann daher ohne weiteres „sorgfältig“ vorgenommen werden, ohne dass das Verhalten deswegen pflichtgemäß wäre.
3. Konstitutive Handlungsunrechtselemente beim Vorsatzdelikt – zum Wechselspiel von Intentionsunrecht und objektiven Handlungsunrechtselementen
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Sollen nun die objektiven Handlungsunrechtskomponenten beim Vorsatzdelikt näher umschrieben werden, so scheint sich bereits mit der Benennung einer „pflichtwidrigen Risikoschaffung“ als Voraussetzung eines auch „objektiven“ Handlungsunrechts, aber auch auf Grund der vorangegangenen Ausführungen schon terminologisch die Frage aufzudrängen, ob hier nicht letztlich aus der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bekannte Elemente auch zur Konturierung der Vorsatzstrafbarkeit herangezogen werden können bzw. sogar müssen oder aber ob die Anforderungen an die objektive Pflichtwidrigkeit des Verhaltens – da beim Vorsatzdelikt eben nur einen Teil des Handlungsunrechts ausmachend – niedriger anzusetzen sind:
a) „Fahrlässigkeit“ als Voraussetzung jedes Vorsatzdelikts?
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Die extremste und voraussetzungsvollste Position ließe sich damit beschreiben, dass auch beim Vorsatzdelikt das Handlungsunrecht in identischer Weise begründet werden muss wie beim Fahrlässigkeitsdelikt, bei dem nach seit langem einhelliger Auffassung die Pflichtwidrigkeit auch als objektives Verhaltensmoment erforderlich ist,[108] um den Unrechtstatbestand zu begründen. Eine Gleichschaltung des Handlungsunrechts bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt würde nun dadurch erreicht, dass – wie insbesondere von Herzberg immer wieder pointiert gefordert wird – „Fahrlässigkeit (sc. zur) Voraussetzung jeder Vorsatzhaftung“ gemacht würde, d.h. dass keine Strafbarkeit wegen eines Vorsatzdeliktes bejaht werden könnte, wenn der Täter durch das gleiche Verhalten – den Vorsatz hinweggedacht – nicht auch ein Fahrlässigkeitsdelikt begangen hätte.[109] Ganz ähnlich klingt das etwa[110] auch bei Jakobs, wenn er feststellt, dass „eine (. . .) sorgfaltsgemäße Vorsatztat (. . .) eine contradictio in adiecto“ wäre,[111] und schon 35 Jahre früher bei Krauß, der meint, dass „niemand wegen einer vorsätzlichen Tat bestraft werden kann, der nicht auch ohne Vorsatz bei entsprechender Strafdrohung wegen fahrlässiger Begehung bestraft würde.“[112]
b) Kritik
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Obgleich die Übertragung von in der Fahrlässigkeitsdogmatik schon länger bekannten Elementen auf das Vorsatzdelikt für das Verständnis einzelner Fallgruppen der objektiven Zurechnung hilfreich ist, erscheint eine völlige Gleichsetzung nicht überzeugend. Dass nicht in jedem Fall, in dem eine Vorsatzstrafbarkeit zu bejahen ist, ohne Vorsatz zugleich auch eine Fahrlässigkeit bejaht werden kann, lässt sich zunächst an einem Beispiel verdeutlichen:[113] Auf einer ordnungsgemäß abgesperrten und gesicherten Abrissbaustelle schaufelt Bauarbeiter B in einem oberen Stockwerk Bauschutt in eine große, extra für diese Zwecke angebrachte Röhre, in welcher der Schutt nach unten fällt.
| – | Variante a: Ohne dass B dies merken kann, hat Passant P die Absperrung überwunden und geht am Abrisshaus entlang, um einige Meter Weg zu sparen. Gerade, als er unten am Ende der Röhre vorbeikommt, kommt eine Ladung Schutt unten an; ein Ziegelstein trifft P und verletzt ihn. |
| – | Variante b: B ärgert sich, dass immer wieder Passanten den Weg abkürzen; als er P unten am Haus vorbeilaufen sieht, passt er ihn genau ab, wirft eine Schaufel Schutt in die Röhre und tritt – wie erhofft und berechnet – den unten vorbeilaufenden P. |
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Während man in Variante a kaum überzeugend eine Fahrlässigkeit (§ 229 StGB) des B annehmen kann, erschiene es in Variante b ebenso befremdlich, den Tatbestand des § 223 StGB zu verneinen, und zumindest äußerst gekünstelt, diese erst mittels Hilfskonstruktionen wie der actio illicita in causa, einer mittelbaren Täterschaft o.ä. zu begründen. Zwar mag man auf den ersten Blick gegen dieses Beispiel einwenden, dass B, der ursprünglich die Kenntnisse aus Variante b hatte (d.h. den P gesehen hatte), aber konkret nicht mehr an die Gefährlichkeit dachte oder auf einen guten Ausgang vertraute (und z.B. P nur erschrecken wollte), natürlich doch wieder fahrlässig handeln würde. Bei dieser Blickweise, welche die (sonst fehlenden) Voraussetzungen des Vorsatzdelikts in das Fahrlässigkeitsdelikt implementiert, würde aber nicht nur die Aussage, dass in jedem Vorsatz- zugleich ein Fahrlässigkeitsdelikt steckt, ihre informative Substanz weitgehend verlieren. Vielmehr würde dann auch eine Voraussetzung des subjektiven Tatbestandes benötigt, um (über den Hebel der dann bejahbaren Fahrlässigkeit) über die objektive Tatbestandsmäßigkeit zu entscheiden.
37
Aber auch die Gesetzessystematik spricht gegen einen solchen Gleichsetzungsautomatismus, wie sich an der Regelung des § 16 Abs. 1 StGB zeigen lässt:[114] Nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB handelt der Täter im Tatbestandsirrtum (nur) ohne Vorsatz, d.h. aber gleichzeitig offenbar regelmäßig objektiv tatbestandsmäßig. Nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB bleibt die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung unberührt; dies bedeutet aber nach einhelliger Auffassung nicht etwa, dass der irrende Täter sich stets wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts strafbar gemacht hat, sondern nur, dass zu prüfen ist, ob der Irrtum bei Erfüllung aller Sorgfaltspflichten vermeidbar gewesen wäre. Damit geht aber das Gesetz offenbar davon aus, dass in bestimmten Konstellationen zwar der objektive Tatbestand des Vorsatzdelikts, nicht dagegen der Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts erfüllt sein kann. Bei einem „verobjektivierten“ (und damit wohl unvermeidbaren) Irrtum bereits den objektiven Tatbestand zu verneinen, wie es Herzberg es vorschlägt,[115] lässt demgegenüber die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1, 2 StGB in einem ziemlich ungewohnten Licht erscheinen.[116] Denn die nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB unberührt bleibende Fahrlässigkeitsstrafbarkeit hinge dann allein von der Existenz eines Fahrlässigkeitstatbestandes ab.[117] Der üblicherweise in § 16 Abs. 1 S. 2 StGB gesehene Appell, nach der Feststellung eines vorsatzausschließenden Irrtums gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 StGB dessen Vermeidbarkeit zu prüfen, käme nie zur Anwendung.
c) Extensiverer Maßstab beim Vorsatzdelikt wegen fehlenden Drohens einer Überforderung
38
Scheint mithin in manchen, nicht aber in allen Fällen ein „fahrlässigkeitsäquivalenter Verhaltensvorwurf“ Voraussetzung auch einer Vorsatzstrafbarkeit zu sein, so ergeben sich daraus zwei Hypothesen: Zum einen müsste der aus der Fahrlässigkeitsdogmatik bekannte Maßstab zwar beim Vorsatzdelikt grundsätzlich ähnlich gelten, aber in bestimmten Fällen weniger streng sein.[118] Zum anderen scheint entscheidend zu sein, aus welchem Grund eine entsprechende Fahrlässigkeitsstrafbarkeit scheitern würde. Eine Lösung, die mit beiden Hypothesen kompatibel ist, kann dabei wie folgt differenzieren:[119]
39
Ein Grund für das Ausscheiden auch einer Vorsatzstrafbarkeit ist nicht ersichtlich, soweit eine Fahrlässigkeit nur ausscheiden würde, weil (insbesondere bei inadäquaten oder nur schwer exakt vorhersehbaren Gefahren) anderenfalls die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht überspannt würden. Während ein zu strenger Maßstab für eine Fahrlässigkeitshaftung die Handlungsfreiheit angesichts drohender Strafbarkeitsrisiken unzumutbar einschränken würde,[120] wird der Täter mit mehr oder weniger sicherer Voraussicht des Erfolgseintritts nicht übermäßig belastet; denn die Fälle, in denen der Täter Kenntnis von einem an sich kaum vorhersehbaren Kausalverlauf hat, machen nur einen weitaus kleineren Teil aus.
40
Dagegen kann auch eine Vorsatzstrafbarkeit überzeugend abgelehnt werden, soweit eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ausscheidet, weil etwa der Schutzzweck der verletzten Norm nicht betroffen ist, ein Fall der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung vorliegt oder für die Straflosigkeit Sozialüblichkeit und die Geringfügigkeit der Gefahr ausschlaggebend sind. M.a.W.: Von den Verantwortlichkeitseinschränkungen, welche die Fahrlässigkeitsdogmatik kennt, sind nur diejenigen auf das Vorsatzdelikt übertragbar, die mit der Schutzbedürftigkeit des betroffenen Rechtsguts zu tun haben[121] oder die das regelmäßige, objektive Gefährdungspotential des Verhaltens betreffen.[122] Dagegen sind solche Einschränkungen nicht übertragbar, die auf der drohenden Überforderung des Bürgers durch das Strafrecht beruhen.[123]
41
Diese – in Auseinandersetzung mit dem o.g. Standpunkt Herzbergs stark von der Fahrlässigkeit her argumentierenden – Überlegungen treffen sich auch mit den Grundsätzen, die verbreitet als Leitgedanken für die objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt benannt werden:
| – | Eine objektive Bezweckbarkeit, wie insbesondere Honig sie in seinen grundlegenden Erörterungen zur Zurechnungslehre in der Festgabe für Frank gefordert hat,[124] mag zwar oftmals beim Fehlen von Fahrlässigkeit ausscheiden.[125] Sie kann aber in Fällen, in denen die Gefahr üblicherweise kaum erkennbar ist und daher Sorgfaltspflichtverletzungen nicht vorliegen, durchaus zu bejahen sein, wenn der Täter die Gefahr ausnahmsweise kennt und deshalb beherrscht. |
| – | Auch die Eignung zur generalpräventiven Verhaltenssteuerung[126] kann bei fehlender Fahrlässigkeit zu verneinen sein.[127] Sie ist aber bei Kenntnis des Erfolgseintritts typischerweise eher gegeben als bei bloßer Fahrlässigkeit, da das Verhalten hier viel leichter an der Verbotsnorm ausgerichtet werden kann. |
| – | Zuletzt mögen übertriebene Verhaltensanforderungen kriminalpolitisch sinnlos, da unerfüllbar sein.[128] Soweit aber vorsätzlich – und damit konkret und bewusst vermeidbar – gehandelt wird, kann ein erwünschter Rechtsgüterschutz kriminalpolitisch sinnvoll durch strafrechtliche Sanktionen gewährt werden.[129] |
4. Zusammenwirken von objektiven und subjektiven Handlungsunrechtselementen
42
Für die Frage nach der Missbilligung des Verhaltens bei vorsätzlicher Erfolgsherbeiführung und damit nach der Bestimmung des Handlungsunrechts führt dies zu folgendem Ergebnis: Das Handlungsunrecht des Vorsatzdelikts wird durch objektive Elemente der Art und Weise des Verhaltens sowie durch subjektive Elemente[130] und dabei insbesondere den Vorsatz geprägt. Dabei sind auch beim Vorsatzdelikt die objektiven Komponenten nicht generell oder vollständig durch vorhandene (und vielleicht sogar besonders stark ausgeprägte) subjektive Komponenten ersetzbar. Ein Verzicht auf jegliches objektives Handlungsunrecht alleine wegen des Vorliegens von Vorsatz würde nicht nur der h.L., die entsprechende Zurechnungskorrektive anerkennt, widersprechen und dem durch die unterschiedlichen Strafrahmen verdeutlichten Unrechtsgefälle zum Fahrlässigkeitsdelikt nicht gerecht werden. Vielmehr würden auch ganz unterschiedlich gefährliche, mittelbare oder unmittelbare, nahezu sichere und ganz unwahrscheinliche Verletzungshandlungen über einen Kamm geschoren, wenn nur ein entsprechender Vorsatz vorliegt.[131]
43
Dennoch müssen umgekehrt auch nicht immer alle objektiven und subjektiven Komponenten gleich und in jeweils vollem Ausmaß und Umfang ausgeprägt sein. Insbesondere ist nicht selbstverständlich, dass trotz der erhöhten subjektiven Komponente jeweils in völlig identischer Weise auch der objektive Handlungsunwert erfüllt sein müsste. Jenseits der Minimalgrenze der nicht vollständigen Ersetzbarkeit (vgl. o.) lassen sowohl die Vorstellung eines qualitativ gesamtbewertenden Urteils[132] als auch das Bild einer additiven Zusammenfügung von objektivem und subjektivem Handlungsunrecht zu, dass ein Plus des einen Elementes gewisse Defizite des anderen ausgleicht, insbesondere soweit diese funktionsäquivalent sind.[133]
44
Ganz konkret erscheint ein Verzicht auf solche objektiven Komponenten i.S. eines gewissen Grades an Sorgfaltspflichtverletzung und Vorhersehbarkeit möglich, wenn der Vorsatz des Täters zu bejahen ist. Denn diese Grenzen für eine Fahrlässigkeitshaftung bestehen ja gerade nur im Interesse des Nicht-Wissenden, um dessen Sorgfalts- und Nachprüfungspflichten nicht maßlos überzustrapazieren. Daneben legt eine solche Zusammenschau von objektiven und subjektiven Handlungsunrechtselementen durchaus nahe, dass bei verschiedenen objektiven Handlungsunwerten auch ein unterschiedlicher Grad an subjektivem Handlungsunwert erforderlich ist bzw. genügen kann.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › D. Erfolgs- und Handlungsunrecht in der Rechtsprechung
D. Erfolgs- und Handlungsunrecht in der Rechtsprechung
45
Wie bereits angedeutet, tauchen die Begriffe des Erfolgs- und Handlungsunrechts (bzw. „Unwerts“) in der Rechtsprechung – zumindest im Zusammenhang mit dogmatischen Streitfragen – kaum auf (was in Anbetracht dessen, dass die tatbestandsorientierte Jurisprudenz ohnehin nur in Ausnahmefällen auf abstrakte Begrifflichkeiten der allgemeinen Verbrechenslehre zurückgreift, auch nicht überrascht).[134] Indessen wird dieses Begriffspaar sehr häufig im Rahmen der Strafzumessung herangezogen, genauer: in Bezug auf die Strafzumessungsschuld: Das Begriffspaar hat im Rechtsprechungskontext insofern einen eigenständigen Gehalt (mithin nichts mehr mit dem „Unrechtsbegriff“ als solches zu tun). Es steht dort für das Beziehungsverhältnis von Tat („Erfolgsunwert“)[135] und Täter („Handlungsunwert“[136]). Art und Ausmaß des „Erfolgs“, die außertatbestandsmäßigen Folgen der Tat und eine etwaige Schadenswiedergutmachung können den Erfolgsunwert der Tat beeinflussen, während Beweggründe und Ziele des Täters, das Maß der Pflichtwidrigkeit sowie das Vor- und Nachtatverhalten bei der Bestimmung des Handlungsunwerts zu berücksichtigen sind. Da etwaige Schadensgrenzen oder Mindesthöhen (nicht geringe Menge Betäubungsmittel, Unfallschaden, konkrete Zahl an Gefährdeten) u.U. überhaupt die Anwendung des Tatbestands begründen (insb. bei Qualifikationsmerkmalen), ist darauf zu achten, dass der Erfolgsunwert bei der Strafzumessung nicht doppelt verwertet wird, § 46 Abs. 3 StGB.
46
Parallelen sind dennoch zu erkennen, wenn die Rechtsprechung diesbezüglich betont, dass die „(personale) Handlungskomponente und die (tatbezogene) Erfolgskomponente der Strafzumessungsschuld (…) nicht getrennt betrachtet werden“ können, sondern „einer Gesamtwürdigung zu unterziehen“ sind, in der ein Weniger an Erfolgsunwert (im konkreten Fall: Beutewert) durch ein Mehr an Handlungsunwert (in concreto: die beharrliche Nichtbeachtung diverser einschlägiger Strafen, Tatbegehung in laufender Bewährungszeit kurz nach letzter Verurteilung zu Freiheitsstrafe wegen gleichartiger Tat) kompensiert werden kann.[137]
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › E. Zusammenfassung
E. Zusammenfassung
47
Kehrt man auf dieser Grundlage einmal zu der eingangs aufgeworfenen Frage zurück, wie „ein bestimmtes Verhalten eigentlich zu einer Straftat“ wird bzw. was das Unrecht einer Straftat ausmacht, so lässt sich darauf folgende abgestufte Antwort geben:[138]
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1. Wird durch eine Handlung ein Rechtsgut beeinträchtigt, so begründet dies das Erfolgsunrecht, wobei man die Eigenschaft des Erfolgsunrechts als „konstitutiv“ auch an der Frage messen muss, wie man den Begriff des Erfolgsunrechts versteht, insb. ob man ihn mit dem des Außenwelterfolgs gleichsetzt.
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2. Ist diesbezüglich Vorsatz des Handelnden zu bejahen, dann spricht auf Grund der großen Bedeutung der subjektiven Handlungsunrechtskomponente ein erster „Hinweis“[139] für das Vorliegen auch des Handlungsunrechts.[140] Dies beruht darauf, dass einige typischerweise unrechtsbegründende objektive Handlungsunrechtselemente des Fahrlässigkeitsdelikts beim Vorsatzdelikt verzichtbar sind, und es bestätigt auch die unrechtsindizierende Wirkung der Verletzung von Rechtsgütern auf grundsätzlich strafrechtlich relevanten Angriffswegen.
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3. Dieser vorläufige Hinweis kann aber durch bestimmte objektive Gesichtspunkte widerlegt werden, die auf Grund ihrer Existenz – unabhängig von der subjektiven Einstellung des Täters – einer Missbilligung des Verhaltens und damit dem Handlungsunrecht entgegenstehen. Diese Gesichtspunkte bilden die Fallgruppen der „objektiven Zurechnung“ bzw. des „nicht tatbestandsmäßigen Verhaltens“, soweit bei diesen (einhellig) die Kenntnisse des Täters für unbeachtlich gehalten werden.[141] Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen das Handlungsunrecht ausgeschlossen ist, weil die objektiven und subjektiven Handlungsunwertkomponenten jeweils nur abgeschwächt vorliegen und daher entgegen dem ersten Hinweis zusammen nicht in der Lage sind, tatsächlich das Unrecht der Tat zu begründen.
51
4. Ohne dass damit zu weitgehende Übereinstimmung in den Details behauptet werden soll, findet sich der Gedanke des „Zusammenwirkens“ von objektiven und subjektiven (Handlungs-)Unrechtskomponenten in ganz ähnlicher Weise bereits vor vielen Jahren bei Roxin, wenn er (mit Blick auf die Möglichkeit eines unterschiedlichen objektiven Zurechnungsmaßstabes bei vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten) ausführt: „Das hat nichts Befremdliches, wenn [man] sich einmal klarmacht, daß die einzelnen ‚Elemente‘ des äußeren oder inneren Geschehens (. . .) nicht gleich Bausteinen unverrückbar an eine bestimmte Stelle des Systems ‚gehören‘, sondern daß die Frage nur dahin gestellt werden darf, ob und inwieweit ein subjektives oder objektives Merkmal unter dem Gesichtspunkt der Handlungs-, Unrechts- oder Schuldzurechnung relevant ist. Dabei kann es durchaus so sein, daß z.B. ein Element (…) für die Handlungszurechnung hier bedeutsam und dort unerheblich ist, (. . .) Eben darin liegt der prinzipielle Unterschied zwischen einem (. . .) die Straftat aus Geschehenspartikeln zusammensetzenden und einem an Zurechnungsmaßstäben orientierten teleologischen System. Bei der letztgenannten Systembildung liegt die Einheit nicht in der Identität des (. . .) Materials, sondern in der teleologischen Zusammengehörigkeit von Zurechnungsprinzipien (. . .)“.[142]
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5. Die Verantwortlichkeit wegen eines vorsätzlichen Begehungsdelikts setzt Erfolgs- und Handlungsunrecht voraus. Das Handlungsunrecht besteht aus objektiven und subjektiven Elementen, die zwar beide unverzichtbar sind, sich in der erforderlichen Intensität aber teilweise kompensieren können. Konkret bedeutet dies u.a., dass nicht alle objektiven Voraussetzungen auch des Fahrlässigkeitsdelikts erforderlich sind, um den objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts zu begründen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei vorsätzlichem Handeln die Gefahr einer „Überforderung“ des Bürgers weniger groß ist, so dass Begrenzungen der Sorgfaltspflicht, die beim Fahrlässigkeitsdelikt aus Rücksicht auf diese drohende Überforderung getroffen werden, nicht übertragbar sind. In der vorsätzlichen Herbeiführung des Erfolgsunrechts liegt daher ein erster Hinweis auch auf das Handlungsunrecht, der allerdings ausgeräumt werden kann.
6. Abschnitt: Die Straftat › § 29 Handlungs- und Erfolgsunrecht sowie Gesinnungsunwert der Tat › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Kudlich, Hans | Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004. |
| Kühl, Kristian | Das Unrecht als Kern der Straftat, FS Kühne, S. 15 ff. |
| Lüderssen, Klaus | Der „Erfolgsunwert“, FS Herzberg, S. 109 ff. |
| Roxin, Claus | Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, S. 133 ff. |
| Rudolphi, Hans-Joachim | Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre, FS Maurach, S. 51 ff. |
| Schünemann, Bernd (Hrsg.) | Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984. |
| Strächelin, Gregor | Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998. |
Anmerkungen
[1]
Für die wichtige Unterstützung bei der Erstellung dieses Artikels danke ich meinem Mitarbeiter, Herrn Dr. Mustafa T. Oğlakcιoğlu.
[2]
Zur inzwischen absolut gefestigten Meinung der Trennbarkeit von Unrecht und Schuld als Grundelemente des Verbrechens vgl. den geschichtlichen Abriss bei Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 91 ff.; vgl. auch Kühl, Kühne-FS, S. 15, 17, der das Unrecht als „Kern der Straftat“ bezeichnet, während die Schuld deren „Umhüllung“ sei.
[3]
Das führt zur Frage, ob eine Diskussion rund um den Inhalt des Unrechtsbegriffs lediglich Folge divergierender Strafkonzepte ist oder ob man speziell in Bezug auf den Unrechtsbegriff uneins ist.
[4]
Kühl, Kühne-FS, S. 15, 24: „ein dem Recht zuwiderlaufendes, gesetzeswidriges Verhalten“, als rein „formale“ Kennzeichnung.
[5]
Kühl, Kühne-FS, S. 15, 24.
[6]
Dass es damit nicht nur um den Zweck des Strafrechts, sondern auch um den Zweck des Strafens gehen kann, wird bei Lüderssen, Herzberg-FS, S. 109, 121 f. deutlich, der in der herrschenden zweibasigen Unrechtslehre zwei unvereinbare Postulate sieht, weil der Erfolg sanktionsbezogen sei, während das Verbot verhaltensorientiert sei; so auch bereits Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, S. 342 („Strafbarerklärung“ gegenüber „Verhaltensnorm“), ähnlich auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 510 f.; abl. NK-Paeffgen, Vor § 32 Fn. 11. Zumindest in Anbetracht dessen, dass der Verhaltensverstoß am Erfolg festgemacht werden kann und dieser insofern die Verhaltensnorm formt, erscheint es nicht zwingend, die Abbildung des Unrechts auf das Verhalten zu beschränken (was auch im alltäglichen Sprachgebrauch daran deutlich wird, dass die Verhaltensnorm an den Eintritt eines Erfolgs gekoppelt wird: „Wehe, die Vase geht kaputt!“); krit. auch Schroeder, Otto-FS, S. 165, 174.
[7]
Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 91 ff.; ders. ZStW 116 (2004), 92; vgl. auch Spendel, Weber-FS, S. 3 f.
[8]
Vgl. nur Jakobs, Saito-FS, S. 17 ff.
[9]
Kühl, Kühne-FS, S. 15, 24.
[10]
Roxin, ZStW 116 (2004), 929, 937.
[11]
Kindhäuser, AT, § 6 Rn. 1.
[12]
Hohn, JuS 2008, 494.
[13]
Bzw. der Differenzierung dienen kann zwischen dem, was der Täter (nicht) tun soll, und den Folgen des jeweiligen Handelns, vgl. Kindhäuser AT, § 6 Rn. 6.
[14]
Vgl. auch Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 42, welcher unter Bezugnahme auf Welzel (Das deutsche Strafrecht, S. 74 f.) die eingeschränkte Schuldtheorie als „reproduzierende Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen“ bezeichnet.
[15]
Freilich sind die Erlaubnissätze des StGB regelmäßig stärker durch die erlaubte Handlung geprägt, da der Unrechtsausschluss etwa auch dann erfolgt, wenn ein „kompensierender Erfolg“ im Sinne einer gelungenen Abwehr ausbleibt, solange die Verteidigungs- bzw. Abwehrhandlung (mit einem großzügigen Prüfungsmaßstab) „erfolgsgeeignet“ erscheint, vgl. bereits SSW-Kudlich, Vor § 13 Rn. 9; zum ganzen auch Schaffstein, Welzel-FS, S. 557, 574 f.; insofern ist innerhalb dualistischer Unrechtslehren ebenso umstritten, ob tatsächlich eine antagonistische Beziehung zwischen Erfolgsunrecht und „Erfolgsrecht“ bzw. Handlungsunrecht und „Handlungsrecht“ besteht.
[16]
Vgl. zum Streit näher Rn. 8.
[17]
Vgl. hierzu, wenn auch mit weitreichenderen Konsequenzen Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 56 f.
[18]
Vgl. hierzu noch Rn. 24; damit ist die Assoziation „objektiv-generell“ für das Unrecht einerseits, „subjektiv-individuell“ für die Schuld andererseits in Teilen überholt, vgl. Ebert/Kühl, Jura 1981, 225,230 unter Bezugnahme auf Welzel, Strafrecht, S. 51.
[19]
Bei verhaltensgebundenen Delikten wie auch Strafschärfungsmerkmalen wird besonders deutlich, dass erst das Hinzutreten spezifischen Handlungsunrechts zum Erfolgsunrecht das Unrecht in seiner Gesamtheit kriminalisierungsfähig macht, vgl. etwa die drei Eckpfeiler des Vermögensschutzes, die nicht in einem allgemeinen Vermögensschutztatbestand vereint wurden, sondern nur bei Vermögensschäden auf den Angriffswegen der (qualifizierten) Nötigung, der Täuschung oder der Aushöhlung des Vermögens von Innen. Zum Ganzen (insb. zu den Konsequenzen im Bezug auf das Handlungsunrecht) auch Rudolphi, Maurach-FS, S. 51, 62; hierzu auch Kühl, Kühne-FS, S. 15, 20 f.
[20]
Aus diesem Grund schlägt Frister vor, für die Begrifflichkeiten des Geschehensunwerts als Konkretisierung für den objektiven Tatbestand und den des Motivationsunwerts für den subjektiven Tatbestand zu verwenden, vgl. AT 8. Kap. Rn. 13; ähnlich bereits Schaffstein, Welzel-FS, S. 557, 559, der zwischen Sachverhaltsunwert und Aktunwert differenziert; unter Bezugnahme auf Frister auch Gropp, Kühl-FS, S. 247, 252, der schlicht zwischen „objektiver“ und „subjektiver“ Seite differenzieren will.
[21]
A.A. LK-Walter, Vor § 13 Rn. 19.
[22]
LK-Walter, Vor § 13 Rn. 19.
[23]
Zu diesem Beispiel Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 78 f.
[24]
Unrecht als „etwas Substantielles“ vgl. NK-Paeffgen, Vor § 32 ff Rn. 50; Sch/Sch-Eisele, Vor 13 § ff. Rn. 52 m.w.N.
[25]
Vgl. auch Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 410.
[26]
NK-Paeffgen, Vor § 32 ff. Rn. 50
[27]
Und nicht rechtswidriger sein kann, als ein anderes, vgl. Ebert/Kühl, Jura 1981, 225, 228.
[28]
Nachgezeichnet auch bei Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 ff.
[29]
Ebenso entwickelte sich die Verbrechenslehre aus der Handlungslehre heraus, vgl. hierzu T. Walter, Kern des Strafrechts, S. 25 ff.
[30]
Zu den unterschiedlichen „Epochen strafrechtlicher Systembildung“ Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 18 ff.
[31]
Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 19.
[32]
v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 117; Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 7.
[33]
Allen voran Mezger, GS 89 (1924), 207 ff.
[34]
Jescheck/Weigend, AT, S. 51 f.
[35]
Welzel, Strafrecht, 33.
[36]
Welzel, Strafrecht, 33.
[37]
Rudolphi, Maurach-FS, S. 51, 57; Lackner/Kühl, Vor § 13 Rn. 20.
[38]
LK-T. Walter, Vor § 13 Rn. 25.
[39]
Wichtig für die Etablierung dieses Topos in die Diskussion Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, insb. S. 55 f. und 90 ff.
[40]
Vgl. Schünemann, in: ders./Hsü (Hrsg.), Die Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven – Chengchi Law Review Vol. 60, S. 259, 260 ff.
[41]
Vgl. Arm. Kaufmann, Welzel-FS, S. 393, 410 f.; eingehend dann Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, S. 135 ff., 205 ff.; daneben auch Dornseifer, Arm. Kaufmann-GS, S. 427, 433 ff.; Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 78 ff.; Lüderssen ZStW 85 (1973), 288, 291 f.
[42]
Deren Vertreter u.a. sind: Gallas, Bockelmann-FS, S. 155, 156 ff., 161 ff.; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 120 ff.; Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, S. 82 ff.; Paeffgen, Arm. Kaufmann-GS, S. 399, 412 ff.; Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 182 ff.
[43]
Sch/Sch-Eisele, Vor § 13 Rn. 59 m.w.N.
[44]
Gemeint sind konkrete – also im Sinne eines „beinahe wäre etwas passiert“ sichtbare – Gefährdungen.
[45]
Vgl. bereits A. Kaufmann, Welzel-FS, S. 393, 412 – dass sich die Effekte in der Gesetzgebung seit damals geradezu vervielfältigt haben, dürfte außer Frage stehen.
[46]
Zur kategorialen Notwendigkeit der Unterscheidung von Erfolgs- und schlichten Tätigkeitsdelikten vgl. Oğlakcιoğlu, BtMG AT, S. 346 ff. (der darüber hinaus auch von multiplen Tätigkeitsdelikten spricht, die nicht durch einen bestimmten Außenwelterfolg umrissen sind, deren Handlungsbeschreibung aber zumindest nicht ausschließt, qualitativ vollkommen verschiedene Tätigkeiten zu erfassen).
[47]
Hirsch, Meurer-GS, S. 3, 6; vgl. auch Samson, Grünwald-FS, S. 585, 588, der zwar den Erfolgsunwert vom Rechtsgut abkoppelt, aber dennoch – wie hier – die Legitimitätsfrage derartiger „Erfolgsunwerte“ offenhält, weil er am Rechtsgutsdogma festhalten will, wenn dieser das Verbot „erfolgstauglicher Handlungen“ verlange.
[48]
Einen Überblick über „fragwürdige“ Modelle der Verortung des Erfolgs im Normensystem gibt Schroeder, Otto-FS, S. 157, 174 ff.
[49]
Sch/Sch-Eisele, Vor § 13 Rn. 57 („wertwidriger äußerer Sachverhalt“).
[50]
Lüderssen spricht insofern von einer „normativen Relativierung des Erfolgsunwertes“ und im Folgenden von der „Funktion, nur den Risikograd des Handlungsunwertes zu konstitutieren“, Herzberg-FS, S. 109, 115, 120.
[51]
Vgl. auch Samson, Grünwald-FS, S. 585, 602.
[52]
Auch Samson, Grünwald-FS, S. 585, 600; krit. Lüderssen, Herzberg-FS, S. 109, 116 f.
[53]
Siehe auch vgl. Samson, Grünwald-FS, S. 585, 602.
[54]
Dass es zumindest nach Auffassung der Rechtsprechung insofern verschiedene Arten des Erfolgsunrechts geben kann, spiegelt sich in einer der wenigen Entscheidungen des BGH wider, in der diese Begrifflichkeiten überhaupt auftauchen. Denn dort ist auch im Zusammenhang mit einem versuchten Inverkehrbringen von Falschgeld vom „Erfolgsunrecht“ der versuchten Tat die Rede, was darauf schließen lässt, dass man unabhängig von der tatbestandlichen Ausgestaltung (als Vorfelddelikt!) die tatsächlichen Auswirkungen der Tat in die Strafzumessung einbeziehen will, ebenso NStZ 1993, 134; BGHSt 36,1.
[55]
In diese Richtung auch NK-Paeffgen, Vor § 32 ff. Rn. 51, wenn es zum Erfolgsunrecht heißt: „Diese Komponente wird zudem vom modernen Gesetzgeber zunehmend weiter marginalisiert, weil der (…) Deliktstyp in der Form von abstrakten Gefährdungsdelikten sich immer größerer Beliebtheit erfreut: Bei diesen ist der denkmögliche Erfolg als gesetzgeberisches Motiv bereits ausreichend. Dem liegt ein strafrechtsdogmatische Axiomatik pervertierendes Denken in polizeilich-geheimdienstlichen Gefahrenabwehr-Kategorien zugrunde. Soweit aber ein Erfolgsunwert zu einem Handlungsunwert hinzutreten muss, stellt sich die Frage v. der obj. Zurechenbarkeit des Erfolges zur Handlung.“ Vgl. auch MK-Freund, Vor § 13 Rn. 330 f., der ebenso darauf hinweist, dass der „terminologische Streit“ nicht überbewertet werden darf, und einerseits Sympathien für die monistisch-subjektive Lehre äußert, zugleich aber „an der Sachgerechtigkeit einer solchen Gleichschaltung des folgenlosen Fehlverhaltens mit dem folgenreichen gleichfalls Zweifel“ anmeldet.
[56]
Das geltende Recht kann nur Aufschluss darüber geben, welches Konzept bevorzugt wird bzw. Geltung beanspruchen soll, aber diese nicht legitimieren; insofern ist das geltende positive Recht als Argument „unbefriedigend“, Schroeder, Otto-FS, S. 165, 173.
[57]
NK-Puppe, Vor 13 Rn. 20.
[58]
In diese Richtung wohl auch Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 180.
[59]
Zu dieser Wechselwirkung vgl. auch Kühl, Kühne-FS, S. 15, 19.
[60]
Sch/Sch-Eisele, Vor § 13 Rn. 60; Rudolphi, Maurach-FS, S. 51, 54 ff.
[61]
Was bei Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 178 demonstriert wird.
[62]
Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 179.
[63]
Was vornehmlich bei fahrlässigen Tätigkeitsdelikten angenommen werden kann, zu deren Bedeutung und insb. auch Legitimation (etwa eines fahrlässigen Handeltreibens), vgl. Oğlakcιoğlu, BtMG AT, S. 170 ff., 292 ff.
[64]
Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 178.
[65]
Vgl. bei LK-Hirsch, 11. Aufl., Vor § 32 Rn. 52 unter Bezugnahme auf Zielinski: „Verkennung der Strukturverschiedenheit meint, Tb und Unrechtsausschluss seien parallel strukturiert: der eine sei nur die Umkehrung des anderen“.
[66]
Vgl. dazu ausführlich den Beitrag → AT Bd. 2: Ulfrid Neumann, Irrtümer auf der Ebene der Rechtswidrikeit, § 47 Rn. 1 ff.
[67]
Kühl-FS, S. 247 ff.
[68]
Wohl h.L., vgl. nur SSW-Rosenau, Vor §§ 32 ff. Rn. 14; Jescheck/Weigend, AT, § 31 IV 2; Kühl, AT, § 6 Rn. 16; LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 200; NK-Kindhäuser, § 32 Rn. 154; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 401, 406 ff.
[69]
Kühl-FS, S. 247, 257 f.
[70]
Insofern erscheint es richtig und wichtig, an den Handlungsvollzug und nicht an die „Erfolgskompensation“ anzuknüpfen, die erst im zweiten Schritt eine Rolle spielt. Denn damit wird deutlich, dass diesen Überlegungen zumindest nicht der Einwand entgegengebracht werden kann, wenn es kein rein konstitutives Erfolgsunrecht geben könne, könne es auch kein rein konstitutives Erfolgsrecht geben (vgl. aber Bockelmann, AT, 2. Aufl. 1975, S. 95; krit. hierzu Spendel, Bockelmann-FS, S. 245, 251); schließlich kann sich die gleiche Fragestellung auch im Rahmen einer Versuchskonstellation ergeben.
[71]
Gropp, Kühl-FS, S. 247, 257.
[72]
Vereinzelt geblieben vgl. RGSt 62, 138; BGHSt 2, 111; a.A. hingegen OLG Celle v. 25.01.2013 – 2 Ws 17/13, 2 Ws 18/13, 2 Ws 19/13, 2 Ws 20/13, 2 Ws 21/13, das bemerkenswerterweise die Argumentation der h.L. in den amtlichen Leitsatz übernommen hat (als Beschluss im Zusammenhang mit einer Eröffnungsentscheidung).
[73]
Zum Ganzen Spendel, Bockelmann-FS, S. 245; vgl. auch Meyer, GA 2003, 80; ablehnend auch NK-Paeffgen, Vor § 32 Rn. 126, der darauf hinweist, dass es „ohne Verobjektivierung, i.e. manifest gewordenes, zumindest rudimentäres Handlungsunrecht mit einer Komponente objektiven Erfolgsunwert-Restes („unmittelbares Ansetzen“), überhaupt keinen Versuch“ geben könne.
[74]
Die Rettung durch einen nicht gewollten Erfolg kann nicht intendiert werden, weswegen das Erfordernis bei der Fahrlässigkeitstat auch überwiegend abgelehnt wird, vgl. etwa Roxin, AT, Bd. 1, § 24 Rn. 102; MK-Duttge, § 15 Rn. 202 f.; Sch/Sch-Perron, § 32 Rn. 64; in der Rechtsprechung äußert sich dies in „laxen Anforderungen“ an die Feststellung („genereller Verteidigungswille“), vgl. etwa BGHSt 25, 229 (232); OLG Hamm NJW 1962, 1169 f.; vgl. auch BGH NJW 2001, 3200 (3201): „Kommt bei objektiv gegebener Notwehrlage der Angreifer durch Fahrlässigkeit des Abwehrenden zu Schaden, so ist in den Grenzen dessen, was als Abwehrhandlung objektiv erforderlich gewesen wäre, die Herbeiführung eines deliktischen Erfolgs auch dann gerechtfertigt, wenn er konkret vom Abwehrenden nicht gewollt war und bei Anwendung der ihm möglichen Sorgfalt hätte vermieden werden können“.
[75]
LK-Jescheck, Vor § 13 Rn. 11.
[76]
Matt/Renzikowski, Vor § 13 Rn. 17.
[77]
Wenn der Täter hier das Erfolgsunrecht der Sachbeschädigung nicht verwirklicht, kann auch an das Erfolgsunrecht des Todes jedenfalls nicht über § 306c StGB geknüpft werden (und es bleibt bei einer Strafbarkeit gem. § 222 StGB). Handelt es sich um ein Wohnhaus, kann man nun im Außenwelterfolg des Inbrandsetzens entweder eine ausreichende Erfolgsunrechtskomponente sehen oder davon ausgehen, dass dies den objektiven Handlungsunwert der Tat ausmache.
[78]
Hier selbstverständlich nur gemeint i.S. einer akzessorischen Verantwortung für einen tatsächlich erfolgten Suizid, nicht i.S. der Gewährung der Möglichkeit zum Suizid als abstraktes Gefährdungsdelikt, für welches nicht auf den Erfolgseintritt eines tatsächlichen Todeseintritts, sondern auf die pseudolegitimatorische Fiktion eines drohenden „suizidfreundlichen Klimas“ abgestellt wird.
[79]
Zum erlaubten Risiko vgl. nur Kindhäuser, GA 1994, 197 ff.; ders. Maiwald-FS, S. 397 ff.
[80]
Zum Strafgrund des Versuchs samt eigener Konzeption aus neuerer Zeit umfassend Haas ZStW 123 (2011), 227.
[81]
LK-Hillenkamp, § 22 Rn. 67.
[82]
Zur Frage, inwiefern der Versuch als eigenständiges, abstraktes Gefährdungsdelikt gedeutet werden kann, das den gelungenen „Außenwelterfolg“ des unmittelbaren Ansetzens pönalisiert (was faktisch einen Gleichlauf von objektivem Handlungsunwert und Erfolgsunwert bedeuten würde), krit. Haas, ZStW 123 (2011), 229, 231; zur „Rechtsgutsneutralität“ des Allgemeinen Teils wiederum Tiedemann, Baumann-FS, S. 7 ff.
[83]
Vgl. nur Jescheck/Weigend, AT, § 24 III 3 a.E. = S. 240.
[84]
Vgl. Jescheck/Weigend, AT, § 24 III 4 c = S. 242 m.w.N. dort in Fn. 34, 36; Kühl, AT, § 5 Rn. 4.; Gallas, Bockelmann-FS, S. 155, 161.
[85]
Zu den Vorzügen des klassischen Deliktsaufbaus, „hinreichend klar zwischen einerseits einem objektiven Geschehen und seiner rechtlichen Bewertung und andererseits den Voraussetzungen, welche die Verantwortlichkeit einer Person für das als Unrecht bewertete Geschehen begründen, zu trennen“, nun aber wieder Kindhäuser, GA 2007, 447, 448 f.: objektiver Tatbestand als Gegenstand, Vorsatz (bzw. Fahrlässigkeit) als Grund der Zurechnung.
[86]
Vgl. Jescheck/Weigend, AT, § 24 III 4 c = S. 241; krit. zu dieser Argumentation Hirsch, ZStW 93 (1981), 831, 844 ff., der aber als Vertreter des Finalismus im Ergebnis den Vorsatz ebenfalls als Bestandteil des Handlungsunrechts einordnet.
[87]
Ebenfalls kritisch zum kausalen Modell mit Blick auf den Rechtsgüterschutz mit letztlich ähnlichen Erwägungen (schon Rechtswidrigkeitsurteil muss Vermeidbarkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung einbeziehen, wenn als Aufgabe des Strafrechts Rechtsgüterschutz durch Normbefolgung angenommen wird) dann auch Kindhäuser, GA 2007, 447, 449.
[88]
Zum Unrecht des fahrlässigen Delikts als „dualistisches Tatbestandsunrecht“ und der Unterscheidung von unmittelbarem und mittelbarem Unrecht vgl. etwa Hirsch, Lampe-FS, S. 515, 522 ff.
[89]
MK-Duttge, § 15 Rn. 94; zum Begriff des Sorgfaltsmangelunwerts siehe auch Sch/Sch-Eisele, Vor § 13 Rn. 56.
[90]
Vgl. nochmals o. Fn. 18, in Rn. 3 zur „Herbeiführung des Erfolgsunrechts“ zu den (teilweise zwar auch subjektiv gefärbten, aber dennoch im Kern) objektiven Merkmalen, die bei den Delikten gegen das Vermögen als Ganzes zum Erfolg einer Vermögensbeschädigung hinzutreten müssen.
[91]
Rudolphi, Maurach-FS, S. 51, 63. Zur Gefährlichkeit als Unrechtskomponente vgl. auch Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, S. 5 ff.
[92]
Rudolphi, Maurach-FS, S. 51, 55.
[93]
Grundlegend zur modernen Zurechnungslehre Roxin, Honig-FS, S. 133 ff.; vgl. ferner statt vieler nur (mit Unterschieden im Einzelnen) Erb, JuS 1994, 449 ff.; Jescheck/Weigend, AT, § 28 II, III = S. 284 ff.; Kühl, AT, § 4 Rn. 36 ff.; Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 55 und § 11 Rn. 39 ff.; Schünemann, GA 1999, 207 ff. Dem kausalistisch geprägten Denken des klassischen Verbrechensbegriffs war eine solche Einschränkung naturgemäß fremd, aber als objektiv verstandenes Merkmal wurde es darüber hinaus auch von den Anhängern des Finalismus nicht für erforderlich erachtet, vgl. die Darstellung bei Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 37 ff. m.w.N.; krit. Herzberg, JR 1986, 6, 7.
[94]
Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 9 ff., insb. S. 33–67 (als theoretische Fundierung sowie dann in den unterschiedlichen Exemplifizierungen S. 69 ff. einer- und S. 507 ff. andererseits).
[95]
Ähnlich für eine Beschränkung der „objektiven Zurechnung“ zu Gunsten einer Betrachtung des „Interaktionsprozesses“ der tatbestandsmäßigen Handlung Bustos Ramírez, Arm. Kaufmann-GS, S. 213, insb. 217 ff., 224 ff.
[96]
Vgl. zu solchen ausführlich Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, S. 90 ff.; speziell zum Prinzip des „erlaubten Risikos“ auch Bustos Ramíres, Arm. Kaufmann-GS, S. 213, 225.
[97]
Vgl. nochmals die Nachweise in Fn. 92 am Ende von Rn. 26.
[98]
So auch dezidiert Bustos Ramíres, Arm. Kaufmann-GS, S. 213, 226.
[99]
Vgl. Schünemann, GA 1999, 207, 215.
[100]
Vgl. namentlich Kindhäuser, GA 2007, 447 ff., sowie auch bereits ders., GA 1994, 197 ff.; krit. zur objektiven Zurechnung ferner Hilgendorf, Weber-FS, S. 33 ff.
[101]
Vgl. Kindhäuser, GA 2007, 447, 457.
[102]
Vgl. Kindhäuser, GA 2007, 447, 456.
[103]
Beispiele bei Kindhäuser, GA 2007, 447, 466, und Kudlich, PdW AT, Fall 45.
[104]
Krit. zu dieser Figur aber wieder Kindhäuser, GA 2007, 447, 464.
[105]
Vgl. Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 342 f.
[106]
Vgl. Kindhäuser, GA 2007, 447, 457: „entspricht“ nicht „praktischen Bedürfnissen“.
[107]
Vgl. Kindhäuser, GA 1994, 197, 211.
[108]
Zu dieser Entwicklung „Von der Schuldform zum tatbestandlichen Deliktstyp“ anschaulich Roxin, AT, Bd. 1, § 24 Rn. 3 f.; ferner zur Dogmengeschichte der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit Schlüchter, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit, insb. S. 28 ff.
[109]
Deutlich Herzberg, JuS 1996, 377, 381; ähnlich auch bereits ders., JR 1986, 6, 7, sowie JZ 1987, 536, 537 („Beim Fahrlässigkeitsdelikt werden die Voraussetzungen heute im Allgemeinen richtig gedeutet und geordnet; das Vorsatzdelikt ist es, welches (. . .) der prinzipiellen Anpassung bedarf. Es kann nicht seinerseits auf eine objektive Unrechtsvoraussetzung verzichten, die für sein Fahrlässigkeitspendant gilt.“ (Hervorhebung hier); Herzberg explizit zustimmend auch Roxin, AT, Bd. 1, § 11 Rn. 44; möglicherweise noch differenzierender ders., Honig-FS, S. 133, 144.
[110]
Herzberg, JuS 1996, 377, 381, dort Fn. 29. zitiert außerdem ähnlich erscheinende Stellungnahmen von Roxin, Otto und Stratenwerth.
[111]
Vgl. Jakobs, Hirsch-FS, S. 45, 53.
[112]
Vgl. Krauß, ZStW 76 (1964), 19, 48.
[113]
Zu einem alternativen Beispiel im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr vgl. Kudlich, JuS 1998, 596, 599, sowie dens., StV 2000, 23, 24, dort Fn. 16; einen ähnlichen (aber hinsichtlich des Problems etwas „entschärften“) Fall bildet etwa Herzberg, JR 1986, 6, 7.
[114]
Ähnlich wohl Mir Puig, Arm. Kaufmann-GS, S. 253, 270.
[115]
Vgl. Herzberg, JZ 1987, 536, 539, sowie wohl auch (in der Konsequenz seiner dortigen Ausführungen zum unvermeidbaren Irrtum bei einem reinen Tätigkeitsdelikt) dens., JuS 1996, 377, 382.
[116]
Zum „gängigen“ Verständnis, das (auch) die Frage nach der Vermeidbarkeit des Irrtums bzw. der Fahrlässigkeit beim Irrtum in den Mittelpunkt stellt, vgl. statt vieler nur Jescheck/Weigend, AT, § 29 V 4 = S. 310 („Ist der Tatbestandsirrtum auf Fahrlässigkeit zurückzuführen, [. . .].“); Kühl, AT, § 13 Rn. 13 (Die „Voraussetzungen des jeweiligen Fahrlässigkeitsdelikts (. . .) dürfte(n) bei Vorwerfbarkeit des Irrtums regelmäßig“ erfüllt sein.).
[117]
Entweder der Irrtum ist vermeidbar; dann greift zwar § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ein, aber es besteht eben auch stets ein Fahrlässigkeitsvorwurf. Oder der Irrtum ist unvermeidbar; dann kommt es zu keinem Fahrlässigkeitsvorwurf, aber da – mangels Erfüllung bereits des objektiven Tatbestands – § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht eingriffe, würde § 16 Abs. 1 S. 2 StGB keine Rolle spielen.
[118]
Diese Hypothese teilt auch Mir Puig, Arm. Kaufmann-GS, S. 253, 270; für möglich hält eine solche Differenzierung hinsichtlich des Schutzbereiches der Norm auch noch Roxin, Honig-FS, S. 133, 144, der zu einer Differenzierung danach tendiert, ob der Zurechnungsausschluss auf „mangelnder Bezweckbarkeit“ beruht (und dann auch für Vorsatzdelikte gilt) oder andere Gründe hat, die bei einer „Erfolgsbezweckung“ nicht geltend gemacht werden können.
[119]
Vgl. Kudlich, JuS 1998, 596, 598 f.; ders., StV 2000, 23, 24, sowie Schünemann, GA 1999, 207, 220 mit ganz ähnlichen Überlegungen.
[120]
Zutreffend Schünemann, GA 1999, 207, 220.
[121]
Dies wären etwa die Gesichtspunkte der Geringfügigkeit und der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung.
[122]
Dies wären etwa die Gesichtspunkte des atypischen Kausalverlaufs und der sozialen Üblichkeit.
[123]
Mit ein wenig „gutem Willen“ bei der Zuordnung wäre es möglich, diese beiden Gruppen von Gesichtspunkten zu unterteilen in solche, die das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung begründen, und solche, die über die objektive Zurechnung (einschließlich des tatbestandlichen Verhaltens im Sinne von Frisch) entscheiden. Dann aber könnte man weiter formulieren, dass die generellen (spezifisch fahrlässigkeits‑) haftungsbegründenden Elemente auf das Vorsatzdelikt nicht zu übertragen sind, während die nur ausnahmsweise vorliegenden zusätzlichen Haftungskorrektive hier wie da gelten. Erkennt man dies aber an, so wird deutlich, dass jedenfalls auf der Grundlage der traditionellen Begriffsverwendung eher verzerrend als erhellend wirkt, wenn teilweise behauptet wird, dass die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit sich letztlich in der Frage der objektiven Zurechnung erschöpfe.
[124]
Vgl. Honig, v. Frank-FG Bd. 1, S. 174, 182 ff.
[125]
So etwa bei der mangelnden Beherrschbarkeit bestimmter Phänomene (etwa einer Naturkatastrophe oder eines Verkehrsunglücks), die in der Fahrlässigkeitsdogmatik dazu führen mag, dass für diese Phänomene keine Sorgfaltspflichten statuiert werden.
[126]
Vgl. etwa Schünemann, GA 1999, 207, 215.
[127]
So etwa bei der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Opfers, an der ein Vorsatz des Täters ebenso wenig ändert wie seine Fahrlässigkeit.
[128]
Vgl. zum Kriterium der kriminalpolitischen Sinnhaftigkeit nochmals Schünemann, GA 1999, 207, 215.
[129]
Dass bei Geltung und Einhaltung des Verbots des gezielten Schießens auf andere Menschen auch auf größere Entfernungen, aus denen nicht immer getroffen wird, das Rechtsgut Leben besser geschützt ist, als wenn solche Schüsse zugelassen würden, liegt auf der Hand.
[130]
Vgl. Mir Puig, Arm. Kaufmann-GS, S. 253, 266 f.
[131]
Insoweit ist es zu weit formuliert, wenn Samson, ZStW 99 (1987), 617, 633 davon ausgeht, dass stets „die Würfel (. . .) im subjektiven Tatbestand fallen.“
[132]
Sehr weitgehend in diesem Sinne Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, S. 255 ff., insb. S. 258, sowie ders., Verbrechensbegriff, S. 256 (dort auch Fn. 153): „Unrecht kann (. . .) nur ganzheitlich, als (. . .) subjektiv-objektive symbolische Sinneinheit verstanden werden“.
[133]
In durchaus ähnlichem Zusammenhang zur (wenngleich dort nicht explizit so bezeichneten) „Funktionsäquivalenz“ von Vorsatz und Fahrlässigkeit Kindhäuser, GA 1994, 197, 211.
[134]
Vgl. aber etwa OLG Bamberg NJW 2007, 3081, wo der Eintritt eines schweren Unfalls dem Erfolgsunwert und das gleichgültige Handeln dem Handlungsunwert zugeordnet werden; zu den Straßenverkehrsdelikten BGH NStZ 2011, 215; BGH NJW 1972, 1677.
[135]
Zum Ganzen ausführlich m.w.N. Schäfer/Sander/v. Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, Rn. 587 ff.; hier eventuell Streng, Strafrechtliche Sanktionen, S. 270 ff.
[136]
Nicht selten ist vom „Grad der persönlichen Schuld des Täters“ die Rede, vgl. etwa BGHSt 20, 264 (266); 24, 133; BGH NJW 1965, 2016; StV 1983, 102; NStZ 1985, 545.
[137]
Vgl. etwa OLG Jena v. 27.04.2006 – 1 Ss 238/05; so auch OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 72.
[138]
Vgl. dazu auch bereits Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 331 f.
[139]
Der Begriff des „Hinweises“ soll zum Ausdruck bringen, dass die Wertung hier noch unvollständiger ist als die des vollständig verwirklichten Tatbestandes, der seinerseits – wegen der Möglichkeit einer Rechtfertigung – ja ebenfalls erst ein „Indiz“ für die Rechtswidrigkeit sein soll. Über eine „Prüfungsreihenfolge“ bzw. ein bestimmtes systematisches Verhältnis der objektiven und subjektiven Handlungsunwertelemente untereinander ist damit noch nichts ausgesagt.
[140]
Es geht also nicht darum, (gar letztverbindlich) vom Eintritt eines Erfolges automatisch auf ein objektiv pflichtwidriges Verhalten zu schließen, was Otto, Hirsch-FS, S. 291, 304 (in anderem Zusammenhang) zu Recht als „mit den Grundsätzen der heute weithin anerkannten personalen Unrechtskonzeption (. . .) nicht vereinbar“ bezeichnet.
[141]
Ein Beispiel wäre die eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers.
[142]
Vgl. Roxin, Honig-FS, S. 133, 147.
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts
Inhaltsverzeichnis
§ 30 Zeitlicher Geltungsbereich
§ 31 Räumlicher Geltungsbereich
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts › § 30 Zeitlicher Geltungsbereich
Gerhard Dannecker
§ 30 Zeitlicher Geltungsbereich
A.Historische Entwicklung2 – 14
I.Vorgeschichte des Grundsatzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ und des „lex mitior“-Prinzips bis zur Aufklärung2 – 4
II.Entwicklung des Rückwirkungsverbots und des Milderungsgebots unter dem Einfluss der Aufklärung bis zur Weimarer Reichsverfassung5 – 11
1.Rückwirkungsverbot5, 6
2.Milderungsgebot7 – 11
III.Das Rückwirkungsverbot und das Milderungsgebot im Nationalsozialismus12
IV.Wiedereinführung des Milderungsgebots nach dem Zweiten Weltkrieg und Regelung im Einigungsvertrag13, 14
B.Hauptteil15 – 85
I.Grundsätzliches15
II.Ausgestaltung des intertemporalen Strafrechts in § 2 StGB16 – 85
1.Prinzipien des intertemporalen Strafrechts17 – 23
a)Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots durch § 2 Abs. 1 und 2 StGB18
b)Meistbegünstigungsprinzip19, 20
c)Durchbrechung des Meistbegünstigungsprinzips für Zeitgesetze21
d)Sonderregelung für Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung22
e)Sonderregelung für Maßregeln der Besserung und Sicherung23
2.Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich von Strafgesetzen24 – 38
a)Inkrafttreten und Derogation von Gesetzen25, 26
b)Dogmatische und systematische Konzeption des § 2 StGB27 – 32
c)Regelung des zeitlichen Anwendungsbereichs durch § 2 StGB33 – 35
d)§ 2 StGB als Rechtsgeltungsregel für das frühere Gesetz36
e)Grundsätzliche Geltung des Urteilszeitrechts37
f)Praktische Bedeutung der unterschiedlichen Konzeptionen des § 2 StGB38
3.Regelungsgehalt des § 2 Abs. 1 StGB: limitierende Funktion der aufgehobenen Rechtsnormen39 – 56
a)Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 StGB40
b)Materielles Strafrecht41 – 45
c)Strafverfahrensrecht46 – 52
d)Änderungen der Rechtsprechung53
e)Geltung des Gesetzes „zur Zeit der Tat“54, 55
f)Änderungen der Strafbarkeit während der Begehung der Tat56
4.Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 StGB: Änderungen der Strafart und Strafdrohung zwischen Beginn und Beendigung der Tat57 – 59
5.Regelungsgehalt des § 2 Abs. 3 StGB: Meistbegünstigungsprinzip60 – 76
a)Anwendung des mildesten Gesetzes bei Gesetzesänderungen zwischen Beendigung der Tat und Entscheidung61, 62
b)Bestimmung des mildesten „Gesetzes“63 – 73
aa)Anforderungen an die Unrechtskontinuität64 – 66
bb)Anwendbarkeit des Milderungsgebots auf Blankettvorschriften67 – 72
cc)Anwendbarkeit des Milderungsgebots auf rechtsnormative Tatbestandsmerkmale73
c)Feststellung des mildesten Gesetzes74, 75
d)Mehrfache Gesetzesänderungen und Zwischengesetze76
6.Sonderregelungen für Zeitgesetze77 – 81
a)Grundlagen78
b)Begriff des Zeitgesetzes79, 80
c)Vorbehalt für abweichende Regelungen81
7.Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung82
8.Ausnahme für Maßregeln der Sicherung und Besserung83 – 85
C.Internationalisierung, vornehmlich Europäisierung des Strafrechts86 – 114
I.Rückwirkungsverbot86 – 88
1.Art. 7 EMRK87
2.Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh88
II.Lex mitior89 – 100
1.Verortung des Milderungsgebots im Grundsatz „nullum crimen sine lege“ (Art. 7 EMRK) durch den EGMR89 – 93
2.Art. 49 Abs. 1 S. 3 GR-Charta94 – 100
a)Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta95
b)Erstreckung des Milderungsgebots auf Richtlinien, Verordnungen und Rahmenbeschlüsse96, 97
c)Erstreckung des Milderungsgebots auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts?98, 99
d)Verdrängung der Sonderregelung für Zeitgesetze in § 2 Abs. 4 StGB durch Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh?100
III.Klassische Fragestellungen101 – 114
1.Rückwirkungsverbot101 – 106
a)Tötungen an der innerdeutschen Grenze102, 103
b)Geltung des Rückwirkungsverbots für Maßregeln der Besserung und Sicherung?104 – 106
2.Milderungsgebot und intertemporale Ahndungslücken107 – 114
a)Anforderungen an eine Ahndungslücke107 – 109
b)Möglichkeiten zur Schließung einer intertemporalen Ahndungslücke durch den Gesetzgeber110 – 114
Ausgewählte Literatur
1
Der zeitliche Geltungsbereich des Strafrechts ist in § 2 StGB geregelt. Dort legt der Gesetzgeber fest, welches Recht bei einer Änderung des Gesetzes zwischen der Begehung der Straftat und der Entscheidung der Strafverfolgungsorgane anzuwenden ist. Hierfür enthält § 2 StGB verschiedene Einzelbestimmungen, die in ihrer Gesamtheit das „intertemporale Strafrecht“[1] konstituieren. Damit bildet § 2 StGB neben § 1 StGB, der unter anderem das Rückwirkungsverbot für nachträgliche Strafschärfungen enthält, die zweite wichtige Säule für die Anwendung des Strafrechts im Hinblick auf Gesetzesänderungen nach Begehung einer Straftat. Im Rahmen des § 2 StGB kommen folgende vier Prinzipien zum Tragen: das Rückwirkungsverbot (§ 2 Abs. 1 und 2 StGB), das Meistbegünstigungsprinzip (§ 2 Abs. 3 StGB), die Einschränkung des Meistbegünstigungsprinzips für Zeitgesetze (§ 2 Abs. 4 StGB) und die Einschränkung des Rückwirkungsverbots für Maßregeln der Besserung und Sicherung im Interesse einer zeitgerechten Prävention (§ 2 Abs. 6 StGB).[2] Daher kann § 2 StGB nicht als bloße Konkretisierung des Rückwirkungsverbots charakterisiert werden,[3] zumal dieses Verbot ohnehin bereits in § 1 StGB geregelt ist und durch § 2 StGB erheblich modifiziert, für bestimmte Fälle sogar ganz aufgehoben wird.[4]
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts › § 30 Zeitlicher Geltungsbereich › A. Historische Entwicklung
A. Historische Entwicklung
I. Vorgeschichte des Grundsatzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ und des „lex mitior“-Prinzips bis zur Aufklärung
2
Das Rückwirkungsverbot war im Ansatz bereits im späten römischen Reich anerkannt.[5] Es wurde zum einen auf den Schuldgrundsatz gestützt, weil der Täter die übertretene Norm gekannt haben muss, wenn er bestraft werden soll, zum anderen auf die Beschränkung auf konstitutive Gesetze, die ein an sich indifferentes Verhalten unter Strafdrohung stellen. Wenn hingegen ein Gesetz bei delicta per se lediglich ein als Unrecht gewertetes Verhalten deklaratorisch als strafwürdig erklärte, wurde darin keine Rückwirkung gesehen. Normkonstituierende Gesetze kamen erst in der späten Zeit der Republik auf.[6] Unter Berufung auf den Rechtsgrund für das Verbot rückwirkender Pönalisierungen wird überwiegend angenommen, dass ein strafrechtliches Rückwirkungsverbot nicht bestanden hat.[7]
3
Bezüglich des Rückwirkungsgebots des milderen Rechts besteht Einigkeit, dass angesichts der wenigen bekannten Quellen kein allgemeines Gebot rückwirkender Anwendung des milderen Rechts bestand, sondern nur als ein kaiserlicher Gnadenakt bestand.[8]
4
Die mittelalterliche Jurisprudenz in Italien übernahm die Ansätze des römischen Rückwirkungsverbots für Gesetze, die gezielt als Mittel zur Herrschaft eingesetzt wurden.[9] Außerdem finden sich erste Ansätze zur Entwicklung eines Verbots rückwirkender Strafschärfungen und des Grundsatzes der Rückwirkung milderer Strafbestimmungen.[10]
II. Entwicklung des Rückwirkungsverbots und des Milderungsgebots unter dem Einfluss der Aufklärung bis zur Weimarer Reichsverfassung
1. Rückwirkungsverbot
5
Die Forderung, dass eine Straftat nur bestraft werden darf, wenn die Strafbarkeit vor Begehung der Tat gesetzlich bestimmt war, stellt eine zentrale Errungenschaft der liberalen Verfassungsbewegung dar.[11] Ideengeschichtlich gehört der Garantiegehalt dieses Grundsatzes zum Gedankengut der naturrechtlichen Staatsvertragslehre[12] und der Aufklärung.[13] Als eigentlicher Begründer des strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips in Europa gilt Anselm von Feuerbach, der auf der Grundlage der Philosophie Kants die neulateinische Kurzfassung „nullum crimen sine lege“ prägte und sich dabei auf strafrechtliche Erwägungen – die Theorie des psychologischen Zwangs –, insbesondere aber auf staatsrechtliche Erwägungen – Ausschluss staatlicher Willkür – stützte. Es sind dann die Kodifikationen der Territorialstaaten, welche die Gesellschaftsvertragslehre des Naturrechts kodifizierten und den Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ als allgemeines Menschenrecht formulierten.[14]
6
Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund und schließlich das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 haben das Gesetzlichkeitsprinzip aus dem Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 übernommen. § 2 Abs. 1 StGB lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“ Diese Regelung wurde in Art. 116 Weimarer Reichsverfassung übernommen und erhielt damit erstmalig Verfassungsrang.
2. Milderungsgebot
7
Die Anerkennung des Milderungsgebots wurde in der Zeit der Aufklärung als Folge der Proportionalität von Verbrechen und Strafe und der Vermeidung richterlicher Willkür als selbstverständlich vorausgesetzt, zumal damals die Gesetze der Durchführung einer vernunftgeleiteten Reform des Strafrechts durch Abschaffung übertrieben harter Strafen dienten.[15] Hieraus ergab sich die Notwendigkeit, Gesetze, die nach Begehung der Tat als zu streng oder als nicht mehr erforderlich angesehen und deshalb geändert oder aufgehoben wurden, nicht mehr anzuwenden. Entsprechend enthielt der Code pénal von 1791 eine Normierung des Milderungsgebots.[16] Der Einfluss der Aufklärung spiegelt sich auch in den §§ 18 bis 20 der Einleitung zum Allgemeinen Preußischen Landrecht wider, wonach der Richter gesetzliche Milderungen sogar bereits Verurteilten zugutekommen lassen musste.[17] Bei rechtskräftig Verurteilten konnte die Anwendung der milderen und verhältnismäßigen Strafen nur als Gnadensache erreicht werden.
8
Die sodann folgenden Strafrechtskodifikationen der deutschen Partikularstaaten enthielten durchgängig gesetzliche Milderungsgebote. Zu divergierenden Lösungen kam es nur insofern, als teilweise die Anwendung des neuen Strafgesetzes, teilweise die Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts als Grundsatz normiert wurde, ohne dass sich die beiden Regelungsmodelle im Ergebnis nennenswert unterschieden.[18] In materieller Hinsicht wurde im Milderungsgebot vor allem ein Gebot der Gerechtigkeit gesehen. Lediglich soweit die Milderung auf bereits rechtkräftige, aber noch nicht vollstreckte Strafurteile ausgedehnt wurde, ordnete man die Rechtskraftdurchbrechung weiterhin als Gnadenakt ein.
9
Im Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, das für die weitere Entwicklung zentrale Bedeutung erlangte, wurde in Art. IV des Einführungsgesetzes die rückwirkende Anwendung des milderen Gesetzes als Ausnahme vorgesehen; bereits rechtskräftig abgeurteilte Fälle, in denen die Strafe noch nicht vollstreckt war, wurden hiervon ausgeschlossen, um eine Überlastung der Gerichte zu vermeiden. Entsprechende Regelungen enthielt auch das am 1. Januar 1871 in Kraft getretene Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, das dann am 15. Mai 1871 als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich verkündet wurde.
10
§ 2 StGB 1871 enthielt in seinem Absatz 1 die Regelung des heutigen § 1 StGB und lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“ § 2 Abs. 2 StGB 1871 entsprach dem heutigen § 2 Abs. 3 StGB mit folgendem Wortlaut: „Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden.“
11
Das Reichsgericht nahm in der Folgezeit in einer Reihe von Entscheidungen zum Milderungsgebot Stellung und schränkte dabei den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 StGB a.F. in ständiger Rechtsprechung erheblich ein, indem es den Begriff des „Gesetzes“ als „Strafgesetz“ interpretierte[19] und blankettausfüllende Gesetze vom Milderungsgebot mit der Begründung ausnahm, dass nur bei einer Änderung der Strafgesetze von einer geänderten Anschauung über die Strafwürdigkeit die Rede sein könne.[20] Außerdem wurde § 2 Abs. 2 StGB nicht auf kurzfristige Strafverbote, sog. temporäre Strafgesetze, angewendet, deren Aufhebung oder Ablauf nicht auf einer Missbilligung der früheren Strafgesetzgebung beruhte, um zu vermeiden, dass die strafbewehrten Verbote gegen Ende ihrer Geltungszeit jegliche Wirkung verloren.[21] In der damaligen Literatur wurde allerdings sowohl die Abgrenzung der Rechtsprechung zwischen „außerstrafrechtlichen“ und „strafrechtlichen“ Bestandteilen als außerordentlich formalistisch kritisiert als auch die Sonderbehandlung für Zeitgesetze in Frage gestellt.[22]
III. Das Rückwirkungsverbot und das Milderungsgebot im Nationalsozialismus
12
Das Rückwirkungsverbot blieb auch in der Zeit des Nationalsozialismus grundsätzlich bestehen. Allerdings galten die Bestimmungen der Weimarer Verfassung nur noch als Sätze des einfachen Rechts fort und nur insoweit, als sie mit den Zielen des Nationalsozialismus übereinstimmten. Deshalb finden sich in der Zeit nach 1933 zahlreiche Gesetze, die eine Durchbrechung des Rückwirkungsverbots ausdrücklich anordneten. So wurde zunächst durch Art. 3 Nr. l des Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933[23] die Vorschrift des § 2a StGB, ein Vorläufer des heute geltenden § 2 Abs. 6 StGB (dazu unten Rn. 83 ff.), eingefügt, in dem das Rückwirkungsverbot für Maßregeln der Besserung und Sicherung durchbrochen wird.
Sodann hat der nationalsozialistische Gesetzgeber mit Gesetz vom 28. Juni 1935[24] das Gesetzlichkeitsprinzip beseitigt und die zwingende Regelung über die Milderung des Gesetzes in eine Ermessensvorschrift (Absatz 2) geändert. Außerdem wurde eine Regelung über die Strafbarkeit bei Zeitgesetzen (Absatz 3) eingeführt, die der Sache nach bereits vor 1933 vorbereitet war,[25] weil bereits das Reichsgericht temporäre Strafgesetze, deren Aufhebung oder Ablauf nicht auf einer Missbilligung der früheren Strafgesetzgebung beruhte, aus dem Anwendungsbereich des Milderungsgebots ausgenommen hatte, obwohl § 2 RStGB keine entsprechende ausdrückliche Einschränkung enthielt.[26]
IV. Wiedereinführung des Milderungsgebots nach dem Zweiten Weltkrieg und Regelung im Einigungsvertrag
13
Nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches erließen die Besatzungsmächte im Londoner Abkommen vom 8. August 1945 sowie im Kontrollratsgesetz Nr. 10 vom 20. Dezember 1945 selbst teilweise rückwirkende Strafvorschriften.[27] Die deutschen Länderverfassungen und das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 knüpften für das Rückwirkungsverbot im Hinblick auf die Formulierung wie auch auf den Gehalt an den Stand der Weimarer Reichsverfassung an[28], und auch das Milderungsgebot wurde wieder eingeführt. Der durch das 3. StRÄndG eingeführte § 2 StGB (1953) lautete:
| (1) | Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn die Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde. |
| (2) | Die Strafe bestimmt sich nach dem Recht, das zur Zeit der Tat gilt. Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist das mindeste Gesetz anzuwenden. |
| (3) | Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit erlassen ist, ist auf die während seiner Geltung begangenen Straftaten auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. |
| (4) | Über Maßregeln der Sicherung und Besserung ist nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt. |
Seine heutige Fassung erhielt § 2 StGB durch das EGStGB vom 2. März 1974.[29]
14
§ 2 StGB gilt nach dem Einigungsvertrag auch für Straftaten, die noch in der ehemaligen DDR begangen worden sind, modifiziert durch Art. 315 Abs. 1 bis 3 EGStGB.[30] Allerdings finden diese Absätze nach Art. 315 Abs. 4 EGStGB keine Anwendung für Taten, für die das deutsche Strafgesetzbuch aufgrund der allgemeinen Vorschriften über das Strafanwendungsrecht bereits vor dem 3. Oktober 1990 anwendbar war. Inzwischen ist diese Regelung weitestgehend bedeutungslos geworden.
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts › § 30 Zeitlicher Geltungsbereich › B. Hauptteil
B. Hauptteil
I. Grundsätzliches
15
§ 2 StGB definiert den zeitlichen Anwendungsbereich des Strafgesetzes und regelt damit die Frage, welches Recht anwendbar ist, wenn sich nach der Tatbegehung die strafrechtlich relevante Rechtslage geändert hat. Dabei umfasst der praktische Anwendungsbereich des intertemporalen Strafrechts neben den Änderungen des Strafgesetzbuchs selbst, die sowohl auf Entkriminalisierung als auch auf Ausweitung und Verschärfung des Strafrechts gerichtet sein können, auch außerstrafrechtliche Regelungen, die durch Strafgesetze in Bezug genommen werden (blankettausfüllende Gesetze). Neben Rechtsänderungen innerhalb einer kontinuierlichen Ordnung bestimmt sich auch die Ablösung einer Rechtsordnung durch eine neue, wie dies mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik der Fall war, nach den Vorgaben des § 2 StGB.
II. Ausgestaltung des intertemporalen Strafrechts in § 2 StGB
16
§ 2 StGB regelt den zeitlichen Geltungsbereich der Straftatbestände mittels Einzelbestimmungen zur zeitlichen Geltung, die in ihrer Gesamtheit das intertemporale Strafrecht ausmachen.[31] Die Absätze 1 bis 4 regeln, ob und wonach der Täter bestraft werden kann; die Absätze 5 und 6 regeln, welche Nebenfolgen möglich sind. § 2 StGB greift ein, wenn es erst nach der Begehung der Tat zu einer Gesetzesänderung gekommen ist. Wenn ein Strafgesetz zwischen der Begehung und der Verurteilung einer Straftat geändert worden ist, stellt sich die Frage, welche der beiden Fassungen – das Gesetz zur Tatzeit oder das zur Entscheidungszeit – der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen ist (Rn. 18 ff.). Wenn das Strafgesetz zwischenzeitlich mehrfach geändert worden ist, stellt sich die Frage, ob und wie das Zwischengesetz zu berücksichtigen ist, obwohl es weder bei der Tatbegehung noch zurzeit der Entscheidung in Kraft war (Rn. 63).
1. Prinzipien des intertemporalen Strafrechts
17
Im Rahmen des § 2 StGB kommen folgende vier Prinzipien zum Tragen: das Rückwirkungsverbot (§ 2 Abs. 1 und 2 StGB; siehe unten Rn. 39 ff. und Rn. 57 ff.), das Meistbegünstigungsprinzip (§ 2 Abs. 3 StGB; siehe unten Rn. 60 ff.), die Einschränkung des Meistbegünstigungsprinzips für Zeitgesetze (§ 2 Abs. 4 StGB; siehe unten Rn. 77 ff.) und die Einschränkung des Rückwirkungsverbots für Maßregeln der Besserung und Sicherung im Interesse einer zeitgerechten Prävention (§ 2 Abs. 6 StGB; siehe unten Rn. 83 ff.).[32]
a) Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots durch § 2 Abs. 1 und 2 StGB
18
§ 2 Abs. 1 StGB erklärt für Gesetzesänderungen zwischen Tatzeit und Entscheidungszeit das Tatzeitrecht für anwendbar und enthält damit eine einfachrechtliche Bestätigung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots (Art. 103 Abs. 2 GG), die neben § 1 StGB tritt. In der Mauerschützen-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht das Rückwirkungsverbot sogar als „absolut“ bezeichnet und darin ein „Spezifikum unter den Garantien der Rechtsstaatlichkeit“ gesehen.[33] Das Rückwirkungsverbot „bietet die Grundlage“ für den Einzelnen, „sein Verhalten eigenverantwortlich so einzurichten, dass er eine Strafbarkeit vermeidet“.[34] Das zur Entscheidungszeit geltende Gesetz darf deshalb die Strafe und die Nebenfolgen für die frühere Tat nicht rückwirkend bestimmen. Der Inhalt des § 2 StGB reicht insofern weiter als § 1 StGB und Art. 103 Abs. 2 GG, als in § 2 Abs. 2 StGB für Änderungen der Strafart und der Strafdrohung der Begriff „zur Zeit der Tat“ auf den Zeitpunkt bei „Beendigung der Tat“ festgelegt wird, der bei zeitlich gestreckter Tatbestandsverwirklichung zu Grunde zu legen ist; insoweit handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht unproblematische Ergänzung des § 2 Abs. 1 StGB (näher dazu Rn. 58 ff.).
b) Meistbegünstigungsprinzip
19
§ 2 Abs. 3 StGB ordnet für den Fall, dass das zur Zeit der Tat geltende Gesetz vor der Entscheidung geändert worden ist, die Anwendung des mildesten Gesetzes an. Da sich das Rückwirkungsverbot für nachträgliche Strafschärfungen schon aus § 1 und § 2 Abs. 1 und 5 StGB i.V.m. Art. 103 Abs. 2 GG ergibt, liegt die Bedeutung des § 2 Abs. 3 StGB darin, für nachträgliche Milderungen der Gesetzeslage ein Gebot der Rückwirkung für das mildeste, dem Tatzeitrecht nachfolgende Änderungsgesetz aufzustellen. Zugunsten des Täters ist danach vom Prinzip der Meistbegünstigung[35] auszugehen. Durch dieses Prinzip wird zum Ausdruck gebracht, dass das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG und des § 1 StGB einer rückwirkenden Anwendung des Strafgesetzes nur dann entgegensteht, wenn dies für den Betroffenen ungünstiger wäre als das Entscheidungszeitrecht (Rückwirkungsverbot in malam partem; unten Rn. 37).
20
Das Meistbegünstigungsprinzip ist in Art. 15 Abs. 1 S. 3 IPbpR als Menschenrecht garantiert; auch Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh enthält ein Rückwirkungsgebot für mildere Gesetze.[36] Umstritten ist allerdings, ob das zum Zeitpunkt geltende mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn zwischenzeitlich ein milderes Gesetz in Kraft war.[37]
c) Durchbrechung des Meistbegünstigungsprinzips für Zeitgesetze
21
Bei Zeitgesetzen kommt das Milderungsgebot dem Täter nach § 2 Abs. 4 StGB nicht zugute. Hier gilt das Meistbegünstigungsprinzip nicht. Vielmehr soll für Zeitgesetze, weil deren Außerkrafttreten vorhersehbar ist, die faktische Geltungskraft der Norm sichergestellt werden, so dass dem Täter die Erwartung einer späteren Folgenlosigkeit des Rechtsbruchs genommen wird. In diesen Fällen muss es aus Gründen, die mit der Natur des Zeitgesetzes und den vom Gesetzgeber in dieser Hinsicht verfolgten Regelungszwecken zusammenhängen, bei der Anwendung des Tatzeitrechts bleiben (Rn. 78 ff.). Eine solche Durchbrechung des Meistbegünstigungsprinzips sieht Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh allerdings nicht vor.
d) Sonderregelung für Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung
22
Für die gegen das Eigentum gerichteten Sanktionen des Verfalls, der Einziehung und der Unbrauchbarmachung, die nach der Gliederung des Strafgesetzbuchs weder den Strafen und Nebenfolgen noch den Maßregeln der Besserung und Sicherung zuzuordnen sind, sondern mit den Maßregeln zur Gruppe der „Maßnahmen“ (§ 11 Nr. 8 StGB) gehören, gelten die vorgenannten Grundsätze gemäß § 2 Abs. 5 StGB entsprechend (Rn. 83).
e) Sonderregelung für Maßregeln der Besserung und Sicherung
23
§ 2 Abs. 6 StGB sieht für Maßregeln der Besserung und Sicherung vor, dass nach dem Gesetz zu entscheiden ist, das zur Zeit der Entscheidung gilt, und schließt damit das Eingreifen des Rückwirkungsverbots grundsätzlich aus, gestattet aber abweichende gesetzliche Regelungen (Rn. 84 ff.). Damit wird im Bereich der Prävention ermöglicht, flexibel vorzugehen und neue Vorstellungen sofort durchzusetzen, um eine zeitgerechte Prävention zu erreichen.[38]
2. Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich von Strafgesetzen
24
Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze wird durch verschiedene Grundsätze geprägt: Es geht um das Zusammenspiel des Grundsatzes „lex posterior derogat legi priori“ mit dem Grundsatz „nullum crimen sine lege“, speziell in seinen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips und des Rückwirkungsverbots, und weiterhin mit dem „lex mitior“-Grundsatz.[39] Der lex posterior-Grundsatz ist ein staatsrechtlicher Grundsatz, „nullum crimen, nulla poena sine lege“ hat Verfassungsrang (Art. 103 Abs. 2 GG) und das Milderungsgebot hat nach h.M. in Deutschland den Rang einfachen Rechts, während es in der Grundrechtscharta als Verfassungsprinzip genannt wird.
a) Inkrafttreten und Derogation von Gesetzen
25
Strafrechtliche Gesetzesänderungen richten sich nach den allgemeinen Regeln über das Inkrafttreten und die Derogation von Gesetzen.[40] Für ihre Geltung müssen alle Gesetze von dem zuständigen Organ in einem ordnungsgemäßen Verfahren erlassen, ausgefertigt und in der vorgeschriebenen Form verkündet worden sein (Art. 82 GG). Außerdem müssen sie in Kraft getreten und geblieben sein und dürfen nicht in Widerspruch zu einer geltenden ranghöheren Rechtsquelle stehen.[41]
26
Die Derogation von Gesetzen, das „Außergeltungtreten“, kann durch Zeitablauf, durch förmliche Aufhebung oder nachträgliche Kollision mit einer Norm gleichen oder höheren Ranges erfolgen. Dabei stellt das Außerkrafttreten durch Zeitablauf eine Ausnahmeerscheinung dar, die voraussetzt, dass die Geltungsdauer gesetzlich befristet war (sog. Zeitgesetz im engeren Sinne[42]). In der Regel setzt die Derogation von Gesetzen einen späteren Rechtssetzungsakt des Gesetzgebers voraus, durch den die bisher bestehende Vorschrift aufgehoben wird. Hierfür besteht zum einen die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber eine Norm durch einen späteren Rechtsakt ausdrücklich aufhebt, und zum anderen, dass er die Rechtslage durch einen ranggleichen oder ranghöheren Rechtssatz bestimmt. Da die Geltung eines Gesetzes auf dem Willen des Gesetzgebers beruht und durch Verabschiedung der „lex posterior“ der gesetzgeberische Wille, der für die Geltung des alten Rechts konstitutiv war, aufgegeben wird, kommt das alte Gesetz grundsätzlich ganz in Wegfall. Nur die neue Regelung beansprucht alleinige und umfassende Geltung.
b) Dogmatische und systematische Konzeption des § 2 StGB
27
Die dogmatische und systematische Konzeption, die § 2 StGB zugrunde liegt, ist nach wie vor umstritten. Nach h.M. wird durch § 2 Abs. 1 StGB die Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts als Grundsatz angeordnet; dieser Norm wird damit die Funktion einer speziellen strafrechtlichen Rechtsgeltungsregel zugesprochen. Die Gegenposition hält an den allgemeinen staatsrechtlichen Rechtsgeltungsregeln auch für das Strafrecht fest und sieht in § 2 StGB eine spezielle Rechtsanwendungsregel für Strafgesetze.
28
Die h.M. in Rechtsprechung und Literatur verortet den Kern der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 1 StGB und versteht die Anwendung des zur Zeit der Tat geltenden Gesetzes als Grundprinzip des intertemporalen Rechts.[43] Begründet wird dies damit, dass dem Rückwirkungsverbot im Strafrecht eine Sonderrolle zukomme, weil es den Richter zwinge, sich am Tatzeitrecht zu orientieren.[44] Das Strafgesetz diene dem Bürger als Grundlage, sein Verhalten eigenverantwortlich so einzurichten, dass er eine Strafbarkeit vermeidet.[45] Der Normbefehl könne einen Täter nur motivieren, wenn er bereits zur Tatzeit Geltung gestanden habe.[46] § 2 Abs. 1 StGB wird damit die Funktion einer Rechtsgeltungsregel für das Strafrecht zugesprochen, die ergänzend neben den lex posterior-Grundsatz tritt.
29
Die Gegenposition stellt maßgeblich auf das zur Entscheidungszeit geltende Gesetz ab[47] und begründet dies damit, dass bereits das Rückwirkungsverbot eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip bildet, dass der Richter das jeweils neueste Recht anzuwenden hat, um legitimerweise in Grundrechte des Straftäters eingreifen zu können. Außerdem liege der Vorrang auf dem zur Entscheidungszeit geltenden Gesetz jedenfalls in dem Sinne, dass die Geltung der Norm für Altfälle noch im Entscheidungszeitpunkt bestehen muss.[48] Aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzlichkeitsprinzips (Art. 103 Abs. 2 GG) folgt jedoch, dass bereits im Zeitpunkt der Tat das sanktionsfähige Verhalten und der Sanktionsrahmen gesetzlich festgelegt sein müssen. Insofern hat das Tatzeitrecht nicht nur eine limitierende, sondern eine komplementäre, die Strafbarkeit begründende Funktion.[49] Deshalb erfordern die Absätze 1, 3 und 4 des § 2 StGB eine zusammenfassende Würdigung.
30
Für letztere Auffassung spricht, dass das lex posterior-Prinzip als staatsrechtlicher Grundsatz nicht durch § 2 Abs. 1 StGB durchbrochen und modifiziert werden kann. Die allgemeinen Regeln über das Inkrafttreten und die Derogation von Gesetzen gelten für alle Gesetze, auch für Strafgesetze. Sie beruhen auf staatsrechtlichen Grundlagen und sind daher der Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers vorgegeben. Die Geltungsregeln werden deshalb durch § 2 Abs. 1 StGB nicht ersetzt oder modifiziert, sondern bleiben unberührt. § 2 Abs. 1 StGB regelt nur den zeitlichen Anwendungsbereich.[50] Im Einzelnen:
31
In einer Demokratie ist der Wille des Volkssouveräns unverzichtbare Grundlage für die Geltung eines Gesetzes. Dieser Wille entfällt durch ein späteres Gesetz. Wenn durch ein allgemeines Gesetz, wie es § 2 Abs. 1 StGB ist, dieser Grundsatz generell außer Kraft gesetzt werden soll, scheitert dies bereits daran, dass staatsrechtliche Grundlagen wie der Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ einer generellen, nicht nur einen konkreten Einzelfall betreffenden Entscheidung des Gesetzgebers entzogen sind. Der Gesetzgeber kann lediglich im Einzelfall anordnen, dass ein bestimmtes Gesetz weitergelten soll und so in Bezug auf Einzelregelungen die Fortgeltung der bisherigen Regelung anordnen. Ein allgemeines Gesetz, das den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ für ein ganzes Rechtsgebiet wie das Strafrecht außer Kraft setzen soll, ist mit einer demokratischen Rechtsordnung nicht vereinbar. Wenn man bei blankettausfüllenden Gesetzen § 2 Abs. 1 StGB als Rechtsgeltungsregel verstünde, wären auch die durch Strafnormen in Bezug genommenen Regelungen dem „lex posterior derogat legi priori“-Grundsatz entzogen und würden fortgelten. Entweder kommt man dann zu einer gespaltenen Rechtsgeltung ein und desselben Gesetzes im strafrechtlichen und im außerstrafrechtlichen Bereich, was mit den staatsrechtlichen Grundlagen der Gesetzeslehre nicht vereinbar ist, oder es wird zu einer Frage des Anwendungsbereichs einer Regelung, nämlich ob sie nur in den außerstrafrechtlichen Rechtsgebieten noch zum Tragen kommt. Vergegenwärtigt man sich schließlich, dass das Strafrecht nicht nur durch Blankettverweisungen außerstrafrechtliche Normen in Bezug nimmt, sondern darüber hinaus auch andere Regelungen insbesondere bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen die Strafrechtslage bestimmen können, so wird deutlich, dass § 2 Abs. 1 StGB bei der Interpretation als Rechtsgeltungsregelung letztlich zum Grundsatz erhoben und der „lex posterior“-Satz zur Ausnahme würde. Selbst wenn ein Strafgesetz ausdrücklich aufgehoben wird, müsste es aufgrund von § 2 Abs. 1 StGB, sofern man hierin eine strafrechtliche Geltungsregel sieht, fortgelten. Der Gesetzgeber kann sich jedoch durch § 2 Abs. 1 StGB nicht der Kompetenz entledigen, ein Strafgesetz vollständig außer Kraft zu setzen.
32
Schließlich spricht gegen die Einordnung von § 2 Abs. 1 StGB als Rechtsgeltungsregel, dass durch diese Vorschrift das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG bestätigt wird. Bei Art. 103 Abs. 2 GG handelt es sich aber nach ganz h.M. um ein Grundrecht des Bürgers, das der staatlichen Machtausübung Grenzen setzt, und nicht um eine Rechtsgeltungsregel.[51] Außerdem wird in § 2 Abs. 1 StGB klargestellt, dass sich die Strafe und ihre Nebenfolgen nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt, bestimmt. Die Aussage, dass ein Gesetz, das zwischen Tat und Verurteilung aufgehoben oder geändert worden ist, weiterhin gilt, enthält § 2 Abs. 1 StGB nicht. Damit handelt es sich nicht um eine Rechtsgeltungsregel. Der Einwand, ein außer Kraft gesetztes Strafgesetz könne als „Nichtrecht“ nicht mehr angewendet werden, verkennt, dass aufgehobene Rechtsnormen sich durchaus als limitierende Faktoren für jüngere Gesetze erweisen können, um Grundrechtseingriffe zu vermeiden. In solchen Fällen wird die Neuregelung durch das vorausgehende Gesetz inhaltlich begrenzt. Hierfür bedarf es keiner Fortgeltung früherer Gesetze; es reicht eine Einschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs des neuen Gesetzes aus, und die Rechtsfolgen können weiterhin nach dem inzwischen aufgehobenen Gesetz bestimmt werden. Die Anwendung eines nicht (mehr) gültigen Gesetzes ist im Übrigen der Rechtsordnung keineswegs fremd, wie die Rechtslage bezüglich nachkonstitutioneller verfassungswidriger Gesetze zeigt, die bis zur Verwerfung durch das Bundesverfassungsgericht von den Gerichten anzuwenden sind und Rechtswirkungen hervorbringen.[52]
c) Regelung des zeitlichen Anwendungsbereichs durch § 2 StGB
33
Vom „zeitlichen Geltungsbereich“ einer Norm ist ihr „zeitlicher Anwendungsbereich“ zu unterscheiden. Beim zeitlichen Geltungsbereich geht es um die Frage, ab wann und wie lange eine Norm gilt. Beim zeitlichen Anwendungsbereich geht es um die Frage, wofür das Gesetz gilt, also in welchem Zeitraum sich die von dem Tatbestand erfassten Sachverhalte und Vorgänge ereignet haben müssen, damit die Regelung anwendbar ist. Wenn ein Gesetz Rechtsfolgen an vergangene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen knüpft, die sich noch während der Geltung des früheren Gesetzes ereignet haben, liegt ein Fall der Rückwirkung vor.
34
Wenn der Anwendungsbeginn eines Gesetzes auf einen Tag nach In-Kraft-Treten der neuen Regelung verlegt wird, ist das Gesetz mit seinem In-Kraft-Treten zwar gültig, aber noch nicht anwendbar. Die Anwendbarkeit kann auch für einen späteren Zeitpunkt als das Inkrafttreten angeordnet werden. Die Anordnung der zeitlichen Anwendung betrifft somit nicht die Gültigkeit der Norm, sondern deren materiellen Inhalt.[53] Die Normen betreffend die Geltung sind also den Regelungen des § 2 StGB, die den materiellen Inhalt bestimmen, vorgelagert.
35
Für die hier getroffene Unterscheidung zwischen „Geltung“ und „Anwendung“ des Gesetzes spricht schließlich die Konsistenz und größere Klarheit.[54] Zwar kann auch ein „anzuwenden sein“ als „gelten für“ verstanden werden. Dieser weite Geltungsbegriff, der Formulierungen wie „anzuwenden“, „sich bestimmen nach“, „zu entscheiden sein nach“ einbezieht und der sich auch in der Überschrift des § 2 StGB findet, sollte zugunsten des die Rechtslage klarer umschreibenden engen Geltungsbegriffs aufgegeben und von der Anwendung einer Norm unterschieden werden.
d) § 2 StGB als Rechtsgeltungsregel für das frühere Gesetz
36
Die Anwendung des Rechts ist im Strafrecht den Strafverfolgungsorganen vorbehalten. Zwar richten sich Strafnormen mit den in ihnen enthaltenen Verboten an den Einzelnen, und für diesen muss die Strafbarkeit zum Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung vorhersehbar sein. Die Aburteilung, d.h. die Verhängung der Strafe, kann jedoch nur von den staatlichen Organen vorgenommen werden, und diese können sich nur auf das jeweils in Kraft befindliche Gesetz stützen, das einen Eingriff in die Rechte des Einzelnen vorsieht (Vorbehalt des Gesetzes).[55] In Kraft ist aber zum Zeitpunkt der Verurteilung nur noch die später erlassene Vorschrift; die frühere Regelung hat entsprechend dem Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“[56] ihre Geltung verloren.[57] Dennoch bleibt die frühere Regelung auf die zur Zeit ihrer Geltung begangenen Taten anwendbar. Diesbezüglich kann von einer „Nachwirkung des alten Rechts“ gesprochen werden,[58] die insbesondere im Rahmen einer rückwirkenden Strafschärfung als Grenze der Rechtsanwendung Bedeutung erlangt. Hingegen kann eine Norm wie § 2 StGB als einfachrechtliche Regelung nicht zur (Fort-)Geltung im engeren Sinne eines Gesetzes für den Bereich des Strafrechts führen.[59]
e) Grundsätzliche Geltung des Urteilszeitrechts
37
Wenn man somit von der grundsätzlichen Geltung des Urteilszeitrechts ausgeht[60], stellt das zur Entscheidungszeit geltende Gesetz das grundsätzlich anzuwendende Gesetz dar.[61] Hierin kommt zum Ausdruck, dass das Rückwirkungsverbot jedenfalls formell eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip bildet, dass der Richter das jeweils neueste Recht anzuwenden hat. Unter Zugrundelegung dieser Sichtweise bezieht sich § 2 Abs. 1 StGB nur auf die an den Richter gerichtete Sanktionsnorm und nicht auf die an den Bürger gerichtete Verhaltensnorm.[62] Die Anwendung der allein in Geltung befindlichen lex posterior ist dann kein Fall der Rückwirkung zugunsten des Täters, sondern Folge des Grundsatzes, dass die lex posterior die lex prior außer Kraft gesetzt hat. Aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben folgt, dass bereits im Zeitpunkt der Tat das sanktionsfähige Verhalten und der Sanktionsrahmen gesetzlich festgelegt sein müssen. Dem Tatzeitrecht ist dabei eine limitierende Funktion zuzusprechen.[63] Der Gesetzgeber musste zum Zeitpunkt der Tatbegehung die Freiheit des Bürgers durch ein allgemeines Gesetz begrenzt haben. Hierin kann eine komplementäre Funktion des Tatzeitrechts gesehen werden.[64] Sie bedeutet jedoch keine Durchbrechung des lex posterior-Prinzips. Wenn es sich bei der lex posterior um ein Zeitgesetz handelt, das „nur für eine bestimmte Zeit gelten“ sollte, ordnet § 2 Abs. 4 StGB an, dass dieses Gesetz anwendbar bleibt, um zu verhindern, dass die Bürger im Hinblick auf das baldige Außerkrafttreten der Norm Straftaten begehen.
f) Praktische Bedeutung der unterschiedlichen Konzeptionen des § 2 StGB
38
In der praktischen Handhabung wirken sich die unterschiedlichen Konzeptionen des § 2 StGB in der Regel nicht aus; sie können aber durchaus im Einzelfall bedeutsam werden, insbesondere wenn sich Fragen des Vorrangs des Unionsrechts stellen (Rn. 102).[65]
3. Regelungsgehalt des § 2 Abs. 1 StGB: limitierende Funktion der aufgehobenen Rechtsnormen
39
§ 2 Abs. 1 StGB sieht vor, dass sich die Strafe und ihre Nebenfolgen nach dem Gesetz bestimmen, das zur Zeit der Tat gilt. Damit wird das in Art. 103 Abs. 2 GG garantierte Rückwirkungsverbot („nulla poena sine lege praevia“) aufgegriffen und die Regelung des § 1 StGB ergänzt. Gesetzesänderungen nach Begehung der Tat können sich nicht mehr zu Lasten des Täters auswirken. Dies gilt unabhängig davon, ob man in § 2 Abs. 1 StGB eine Rechtsgeltungsregel oder aber eine Rechtsanwendungsregel sieht, die die aufgehobenen Rechtsnormen als limitierende Faktoren zur Anwendung bringt.
a) Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 StGB
40
Der Gesetzesbegriff wird entsprechend der Ratio des Rückwirkungsverbots weit verstanden und erfasst das gesamte für das Ob und das Wie der Bestrafung maßgebliche Recht.[66]
b) Materielles Strafrecht
41
Mit dem „Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt“, ist das gesamte sachliche Strafrecht gemeint, das die Zulässigkeit und die Art und Weise der Bestrafung bestimmt.[67] Dazu gehören unstreitig die Straftatbestände des Besonderen Teils einschließlich der Strafrahmen, auch wenn in § 2 Abs. 1 StGB nur von der „Strafe und ihre(n) Nebenfolgen“ und nicht von der Strafbarkeit die Rede ist. Auch Strafzumessungsregeln unterfallen § 2 StGB.[68]
42
Sodann sind die Vorschriften des Allgemeinen Teils zu nennen,[69] von denen die Strafbarkeit abhängt, so z.B. die Vorschriften über den Versuch, §§ 22 bis 24 StGB,[70] über Täterschaft und Teilnahme, §§ 25 bis 31 StGB,[71] über Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, die im Strafgesetzbuch (§§ 32 bis 35 StGB)[72] oder im Bürgerlichen Gesetzbuch[73] geregelt sein können oder die als ungeschriebene Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe zu berücksichtigen sind. Weiterhin Strafaufhebungs- und Strafausschließungsgründe.[74] Alle diese Regelungen bestimmen das Tatzeitrecht mit.[75]
43
Erfasst sind weiterhin Verwertungsverbote nach dem Bundeszentralregistergesetz,[76] das Strafanwendungsrecht,[77] insbesondere die §§ 3 bis 7 StGB, da auch sie jedenfalls das Ausmaß der Geltung des sachlichen Rechts bestimmen,[78] sowie – wegen ihres Doppelcharakters als Strafaufhebungsgrund und Verfahrenshindernis – die Amnestie.[79]
44
Außerdem gilt § 2 Abs. 1 StGB für die Regelungen des Allgemeines Teils, welche die Rechtsfolgen der Tat betreffen, so z.B. die Regelungen über die Anrechnung von Untersuchungshaft nach § 51 StGB[80] und die Bildung einer Gesamtstrafe aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe.[81] Als „Strafe und ihre Nebenfolgen“ gelten alle „staatlichen Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten enthalten“[82], so z.B. ehrengerichtliche Maßnahmen[83] oder jugendstrafrechtliche Sanktionen[84] (§§ 5 ff. JGG und 16a JGG[85]) sowie die Urteilsbekanntmachung und die Mehrerlösabführung (§§ 8 ff. WiStG), weiterhin die Kronzeugenregelung nach § 46b StGB.[86]
45
Schließlich gehören zum gesamten sachlichen Rechtszustand die Ausfüllungsnormen von Strafblanketten[87] sowie sämtliche sonstigen außerstrafrechtlichen Bezugsnormen. Wenn eine außerstrafrechtliche Norm geändert wird und dies zu einer Verschärfung der Rechtslage führt, die zur Zeit der Tat nicht gegolten hat, ist stets auf das zur Zeit der Tat geltende mildere Recht abzustellen. Die Verschärfung darf sich nicht zu Lasten des Täters auswirken.
c) Strafverfahrensrecht
46
Strafprozessuale Normen, welche die Verfolgbarkeit regeln, unterliegen nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur nicht dem Rückwirkungsverbot des § 1 StGB, da es schon nach dem Wortlaut auf die gesetzliche Bestimmtheit der Strafbarkeit, nicht aber der Verfolgbarkeit ankomme.[88] Daher sollen prozessrechtliche Vorschriften auch nicht zu den Gesetzen im Sinne des § 2 StGB gehören.[89] Dies soll insbesondere für rein formelle Ordnungsvorschriften des Prozessrechts gelten, die sich nicht gestaltend auf die Rechtsposition des Beschuldigten auswirken,[90] sowie für die Prozessvoraussetzungen.[91] Verfahrensvorschriften ergreifen hiernach grundsätzlich nach ihrem Inkrafttreten – vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Übergangsregelungen (vgl. Art. 308, 309 EGStGB) – ipso jure auch solche Verfahren, die bereits eingeleitet sind.[92] Der BGH hat bezüglich des Verfahrensrechts den Grundsatz aufgestellt:[93] „Neues Verfahrensrecht gilt, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, auch für bereits anhängige Verfahren. Es erfasst sie in der Lage, in der sie sich beim Inkrafttreten der neuen Vorschriften befinden; anhängige Verfahren sind nach diesen weiterzuführen. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Rechtsvorschriften, die das Verfahren des Gerichts regeln, sondern auch für Bestimmungen, welche die Stellung von Verfahrensbeteiligten im Prozess, ihre Befugnisse und Pflichten betreffen, sowie für Vorschriften über die Vornahme und Wirkungen von Prozesshandlungen hängt nicht vom Ort der gesetzlichen Regelung ab, sondern allein von deren Charakter.“
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Die Rechtsprechung geht deshalb davon aus, dass eine Verkürzung der Verjährungsfrist nach Begehung der Tat – vorbehaltlich besonderer Regelungen (vgl. Art. 309 EGStGB) – nicht dem Rückwirkungsverbot unterliegt und deshalb zu Lasten des Täters zu berücksichtigen ist. Sie soll in jedem Fall zurückwirken, sei es nach prozessrechtlichen oder sachlich rechtlichen Grundsätzen.[94] Abweichend vom früheren Recht[95] kann die mit einer Verkürzung der Verjährungsfrist verbundene Milderung des sachlichen Rechts eine nach altem Recht wirksame Unterbrechung der Verjährung allerdings nicht mehr gegenstandslos machen (§ 78c Abs. 5 StGB). Gleiches soll für eine rückwirkende Änderung des Strafantragserfordernisses gelten.[96]
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Demgegenüber nimmt ein Teil der Literatur an, grundsätzlich unterliege das gesamte Verfahrensrecht und damit auch § 2 Abs. 1 StGB dem Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.[97] Das Zugriffsrecht des Staates auf den Straftäter dürfe nach Begehung der Tat nicht ausgedehnt werden.[98] Hiervon sollen nur Vorschriften ausgenommen sein, die ausschließlich den formalen Verfahrensablauf und die Einrichtung der Gerichte betreffen.[99]
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Eine zunehmend an Boden gewinnende Meinung in der Literatur[100] will zumindest Verfahrensvoraussetzungen dem Rückwirkungsverbot unterwerfen, soweit ihnen Strafwürdigkeits- oder Strafbedürftigkeitserwägungen zugrunde liegen,[101] bzw. wenn der Gesetzgeber eine Neubewertung der Tat durch die Gesetzesänderung vorgenommen hat.[102] Denn die einfach-rechtliche Unterscheidung zwischen Strafrecht und Strafprozessrecht, zwischen Strafbarkeit und Verfolgbarkeit ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Art. 103 Abs. 2 GG nicht verbindlich. Auszugehen ist vielmehr von der staatstheoretisch-verfassungsrechtlichen Wurzel des „nulla-poena“-Prinzips und dessen Ratio, die im Verbot der nachträglichen Umbewertung einer Tat zu Lasten des Täters zu sehen ist. Geht man bei der Verjährung davon aus, dass sie auch materiell-rechtlichen Charakter hat, weil sie nach der Schwere des Delikts, dem vom Gesetzgeber angedrohten Strafrahmen abhängig ist, unterliegt sie Art. 103 Abs. 2 GG und damit auch § 2 Abs. 1 StGB.[103]
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Gleiches muss für die rückwirkende Beseitigung des Strafantragserfordernisses gelten, weil hierdurch ein staatliches Bestrafungsrecht erst nachträglich geschaffen wird.[104] Dies muss jedenfalls gelten, wenn die Strafantragsfrist abgelaufen ist. Weiterhin muss Art. 103 Abs. 2 GG Anwendung finden, wenn durch das neue Gesetz das Strafbedürfnis höher als zuvor eingestuft wird, so wenn die Geringfügigkeit der Verfehlung nicht mehr anerkannt und das Strafantragserfordernis aus diesem Grund aufgehoben wird oder wenn besondere persönliche Beziehungen zum Opfer Grundlage des Strafantragserfordernisses sind. Die Aufhebung des Strafantragserfordernisses bedeutet in diesen Fällen eine Veränderung in der Bewertung der Delikte. Hingegen bleibt die Tatbewertung unberührt, wenn allein Geheimhaltungsinteressen der Opfer für nicht mehr schützenswert gehalten werden oder das Strafantragsrecht, das bestimmten Fachbehörden wegen ihres besseren Überblicks über die Notwendigkeit der Strafverfolgung zugewiesen ist, aufgehoben wird. In diesen Fällen wirkt sich eine nachträgliche Änderung des Strafantragserfordernisses nur mittelbar auf den Straftäter aus: Die Bewertung der Tat selbst bleibt dadurch unberührt.
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Bei den Vorschriften über die Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen ist zwischen der Einstellung nach § 153a und nach § 153 StPO zu unterscheiden: Die Einstellung des Verfahrens bedeutet einen Verzicht auf Strafe, wird aber im Rahmen eines kriminalpolitischen Gesamtkonzepts abgestufter strafrechtlicher Interventionen zur strafrechtlichen Sanktion, wenn bei § 153a StPO Auflagen verhängt werden, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen. Hingegen handelt es sich bei den Weisungen um Maßregeln der Besserung und Sicherung, auf die der „nulla-poena“-Satz nicht anwendbar ist. Allerdings beinhaltet § 153 StPO keine gesetzgeberische Entscheidung, dass Bagatellverstöße nicht strafbar sind. Diese Regelung trägt vielmehr dem Problem der begrenzten Ressourcen bei der Strafverfolgung Rechnung. Da dadurch keine Entscheidung über die fehlende Strafbedürftigkeit von Bagatell-Delikten getroffen wird, kann sich eine nachträgliche Einschränkung der Einstellungsmöglichkeiten nicht als verschärfende Rückgängigmachung einer Tatbewertung auswirken.[105]
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Soweit außerstrafrechtliche Beweisvermutungen und Beweislastregeln durch Strafgesetze ohne Verstoß gegen die Unschuldsvermutung in Bezug genommen werden können,[106] unterliegen auch diese Art. 103 Abs. 2 GG. Dies gilt gleichermaßen für eine Änderung der Promille-Grenze bei § 316 StGB.[107] Hingegen dienen Beweisverbote dem Schutz außerprozessualer Interessen und Rechte des Beschuldigten, die von Art. 103 Abs. 2 GG nicht erfasst werden.[108]
d) Änderungen der Rechtsprechung
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Die Anwendbarkeit des Rückwirkungsverbots auf die strafrechtliche Rechtsprechung ist umstritten.[109] Rechtsprechung und h.M. in der Literatur wenden auf Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung § 2 StGB nicht an, da Art. 103 Abs. 2 GG nur „gesetzliche“ Bestimmtheit fordere.[110] Diese Problematik ist insbesondere anhand der Änderung der Rechtsprechung zum Begriff der absoluten Fahruntüchtigkeit in § 316 StGB diskutiert worden: Eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts hat die Herabsetzung der Promillegrenze von 1,3‰ auf 1,1‰ durch den BGH mit der Begründung gebilligt, die Gerichte seien nicht gehindert, bestimmte Sachverhalte aufgrund neuer tatsächlicher Erkenntnisse als tatbestandsmäßig zu qualifizieren.[111] Damit liegt der Umkehrschluss nahe, Änderungen des strafrechtlichen Unwerturteils durch die Rechtsprechung seien dem Rückwirkungsverbot zu unterwerfen: Wenn ein Gesetz erst durch eine konkretisierende Rechtsprechung hinreichend bestimmt wird, müssten Änderungen der Rechtsprechung zulasten des Betroffenen konsequenterweise auch dem Rückwirkungsverbot unterfallen.[112] Allerdings darf die Anerkennung der gesetzesergänzenden Funktion der Rechtsprechung nicht zur Gleichsetzung von Rechtsprechung und Gesetzgeber führen, denn gewisse Auslegungsspielräume sind der Rechtsprechung als fallorientierter Entscheidungsinstanz eigen.[113] Gleichwohl dürfte das Bundesverfassungsgericht[114] einen Wandel eingeläutet haben, weil es bei der Präzisierung unscharfer Tatbestandsmerkmale durch die Rechtsprechung dem Vertrauensschutz bei Rechtsprechungsänderungen gesteigerte Bedeutung beimisst. Entsprechend sollte das Rückwirkungsverbot auf (unangekündigte) Änderungen der Bewertungsgrundlage einer gefestigten Rechtsprechung angewendet werden, die das Risiko einer Bestrafung für einen informierten Durchschnittsadressaten ausgeschlossen erscheinen lassen.[115]
e) Geltung des Gesetzes „zur Zeit der Tat“
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Die Geltung eines Gesetzes „zur Zeit der Tat“ (§ 2 Abs. 1 StGB) ist gleichbedeutend mit der Geltung „während der Begehung der Tat“ (vgl. § 2 Abs. 2 StGB). Eine Tat ist zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter oder Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen (§ 8 S. 1 StGB). Zu welchem Zeitpunkt der tatbestandsmäßige Erfolg eintritt, ist – anders als für den Beginn der Verjährung (§ 78a S. 2 StGB) – nicht maßgebend (§ 8 S. 2 StGB).[116] Denn Strafrechtsnormen als „Bestimmungsnormen“ müssen ihre verhaltensregulierende Kraft spätestens bis zum Zeitpunkt des strafbaren Handelns entfalten.[117]
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Die Tatbegehung beginnt mit dem mit Strafe bedrohten Versuch; ein Handeln oder Unterlassen im straflosen Vorbereitungsstadium genügt nicht. Ist der Versuch nicht strafbar, so ist auf den Beginn des tatbestandsmäßigen Verhaltens abzustellen. Bei mehreren Beteiligten kommt es auf die Handlung jedes Einzelnen an, so dass für einen Gehilfen, der seinen Beitrag im Vorbereitungsstadium leistet, das zu diesem Zeitpunkt geltende Gesetz maßgebend ist.[118]
f) Änderungen der Strafbarkeit während der Begehung der Tat
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Gesetzesänderungen, welche die Strafbarkeit betreffen und zu einer Verschärfung führen, unterfallen § 2 Abs. 1 StGB[119] und nicht § 2 Abs. 2 StGB, der nach h.M. nur Änderungen der Strafart und Strafhöhe (Rn. 44) betrifft. Wenn ein bestimmtes Verhalten erst während seines Vollzuges durch Gesetzesänderung strafbar wird, darf der Täter nur bestraft werden, wenn sein Verhalten nach der Gesetzesänderung noch sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt.[120] Tätigkeiten, die zu einem Zeitpunkt vorgenommen worden sind, als sie noch nicht strafbar waren, müssen auch nach der Gesetzesänderung straffrei bleiben und dürfen nicht über Rechtsfiguren wie die natürliche oder rechtliche Handlungseinheit in die Strafbarkeit einbezogen werden,[121] so etwa bei der Vorteilsannahme bei Drittbegünstigung nach § 331 StGB, wenn die Grundvereinbarung zum Zeitpunkt ihres Abschlusses noch straflos und erst bei Annahme der Vorteile strafbar war.[122] Hierin läge ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Eine Änderung strafbegründender Merkmale kann nur die Teilakte erfassen, bei deren Begehung das neue Gesetz bereits in Kraft war.[123] Die Berücksichtigung von Änderungen der Strafhöhe während der Begehung der Tat bestimmen sich nach § 2 Abs. 2 StGB.
4. Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 StGB: Änderungen der Strafart und Strafdrohung zwischen Beginn und Beendigung der Tat
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§ 2 Abs. 2 StGB regelt die Frage, welche Tatzeit zugrunde zu legen ist, wenn die Strafart oder Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert wird. Diese Regelung, die § 2 Abs. 1 StGB ergänzt, hat Bedeutung für zeitlich gestreckte Tatbestandsverwirklichungen, insbesondere für Dauerdelikte, bei denen Einzelakte oder die Begründung eines rechtswidrigen Zustandes in den zeitlichen Geltungsbereich verschiedener Gesetze fallen können, sowie bei Zustandsdelikten. Hier ist es notwendig, der Einheitlichkeit der Dauer- oder Zustandsstraftat durch eine einheitliche Beurteilung auch bei der Rechtsanwendung Rechnung zu tragen.[124] In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts[125] stellt § 2 Abs. 2 StGB auf das bei Beendigung der Handlung geltende Gesetz ab.[126]
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Die Strafdrohung muss sich während der Begehung der Handlung geändert haben, nämlich gemildert oder verschärft worden sein.[127] Die Anwendung auch strengeren Rechts soll sich daraus legitimieren, dass die Handlung zeitlich in den Geltungsbereich der verschärften Sanktion hineinreicht und der Täter deshalb mit der strengeren Ahndung rechnen musste.[128] Jedoch dürfen die Teilakte, die vor der Sanktionsverschärfung lagen, bei der Strafzumessung nur mit dem Gewicht berücksichtigt werden, das ihnen schon vor der verschärfenden Gesetzesänderung zukam.[129] Dies gilt auch dann, wenn ein verbotenes Verhalten vom Gesetz bis zu einem bestimmten Zeitpunkt als Ordnungswidrigkeit eingestuft war und erst danach als Straftat qualifiziert wurde.[130] Da es sich hierbei um einen Vorgang der Strafbegründung handelt, dürfen die der Rechtsänderung vorausgegangenen Teilakte auch bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden.[131] Wird ein Straftatbestand in eine Ordnungswidrigkeit umgewandelt, so ist gemäß § 2 Abs. 2 StGB i.V.m. § 4 OWiG die Geldbuße zu verhängen.[132]
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Grundsätzlich ist nach § 2 Abs. 2 StGB die bei Beendigung der Tat geltende Strafdrohung maßgeblich.[133] Für den Begriff der Beendigung der Tat kommt es auf den Zeitpunkt des letzten Teilaktes der Straftat an.[134] Bei Zustandsdelikten, wie den Eigentums- und Vermögensdelikten, den Körperverletzungsdelikten und der Personenstandsfälschung, führt der Täter einen rechtswidrigen Zustand herbei, mit dem die Tat abgeschlossen ist; die Aufrechterhaltung des durch die Tat geschaffenen Zustandes hat keine selbstständige strafrechtliche Bedeutung.[135] Daher sind Gesetzesänderungen, die nach Eintritt des rechtswidrigen Zustands eintreten, nicht zu berücksichtigen. Erst wenn durch das Untätigbleiben die Gefahr oder der Schaden vergrößert wird, kommt eine Fortsetzung durch unechtes Unterlassen in Betracht.[136] Demgegenüber enden Dauerdelikte, wie die Freiheitsberaubung, die fortdauernde Nötigung oder die Trunkenheitsfahrt erst mit der Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes. Die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bedeutet hier eine Intensivierung des Eingriffs.[137] Daher gehören sowohl Handlungen, die den Zustand schaffen, aufrechterhalten und schließlich abbrechen, als auch Unterlassungen, die ihn nicht beenden, zum tatbestandsmäßigen Verhalten,[138] soweit der Täter noch Einfluss auf das Geschehen hat.[139] Solange der vom Täter geschaffene rechtswidrige Zustand in die Geltungszeit des neuen Gesetzes hineinreicht, ist dieses Gesetz bei Dauerdelikten anzuwenden. Dies gilt für Verschärfungen sowohl der Strafbarkeit als auch der Strafhöhe sowie dann, wenn der weitaus überwiegende Teil der Dauerstraftat unter der Geltung der milderen Strafdrohung verübt worden ist. Der Tatrichter hat diese Besonderheit bei der Strafzumessung zu berücksichtigen; insoweit gilt bezüglich des vor der Gesetzesänderung liegenden Verhaltens auch das Rückwirkungsverbot.[140]
5. Regelungsgehalt des § 2 Abs. 3 StGB: Meistbegünstigungsprinzip
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Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist für den Fall, dass zwischen dem Zeitpunkt der Tatbegehung und dem Zeitpunkt der Entscheidung eine Änderung des Gesetzes vorgenommen worden ist, das mildeste Gesetz anzuwenden.[141]
a) Anwendung des mildesten Gesetzes bei Gesetzesänderungen zwischen Beendigung der Tat und Entscheidung
61
§ 2 Abs. 3 StGB begründet ein Rückwirkungsgebot für das mildeste Gesetz. Diese „Meistbegünstigungsklausel“ entspricht der Regelung in Art. 15 Abs. 1 S. 3 IPbpR und der in Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh, wonach es dem Täter zugutekommt, wenn das Gesetz nach Begehung der Straftat eine leichtere Strafe vorsieht.[142] Das Gebot der Rückwirkung des mildesten Gesetzes ist bereits nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 StGB obligatorisch. Die Einschränkung des Reichsgerichts, die Gesetzesänderung müsse auf einer „geläuterten Rechtsauffassung“ beruhen, hat der BGH zu Recht aufgegeben[143] und damit dem Umstand Rechnung getragen, dass das Rückwirkungsgebot aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt und dem Prinzip des Vertrauensschutzes, dem Willkürverbot sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt.[144] Mit diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere mit dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit, wäre es unvereinbar, eine Sanktion zu verhängen, die in ihrer Existenz oder Strenge nicht mehr vom Willen des parlamentarischen Gesetzgebers gedeckt ist.[145]
62
Auch bei milderen Zwischengesetzen sind diese Gerechtigkeitsvorstellungen von Bedeutung: Dem Betroffenen darf die ihm günstigere Gestaltung der Rechtslage durch ein milderes Zwischengesetz nicht nachträglich entzogen werden. Auch wenn überwiegend dem Milderungsgebot kein Verfassungsrang beigemessen wird, so dass der Gesetzgeber im Einzelfall abweichende Regelungen treffen könne,[146] kann dies nicht bedeuten, dass eine solche Entscheidung im Belieben des Gesetzgebers stünde.[147] Denn die Berücksichtigung des mildesten Zwischengesetzes stellt ein Problem der Willkürfreiheit und des allgemeinen Vertrauensschutzes, beide Bestandteile des Rechtsstaatsprinzips,[148] dar. Dies bedeutet, dass im Falle einer nur kurzfristigen Ahndungslücke infolge eines Fehlers des Gesetzgebers das mildeste Gesetz ausnahmsweise nicht zur Anwendung kommen muss.[149] Erforderlich ist allerdings, dass der Gesetzgeber den Fehler nachträglich behebt. Schließlich wird die Nichtberücksichtigung einer zwischenzeitlichen Gesetzesaufhebung unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes problematisch, wenn die Straflosigkeit über eine längere Zeitspanne besteht[150] und nicht nur wenige Wochen andauert.[151] Außerdem ist das durch Art. 49 Abs. 1 S. 3 GRCh garantierte Milderungsgebot zu beachten, das keine Einschränkungen kennt.[152]
b) Bestimmung des mildesten „Gesetzes“
63
Eine Milderung kann sich aus Änderungen des Besonderen wie auch des Allgemeinen Teils ergeben, unabhängig davon, ob sich die Regelung auf die Strafbarkeitsvoraussetzungen oder auf die Rechtsfolge bezieht. Die völlige Aufhebung der Strafbarkeit bedeutet stets eine „Milderung“.[153] Gleiches gilt, wenn ein Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund eingeführt oder die Strafdrohung eingeschränkt wird.[154] Auch die Herabsetzung der Verjährungsfrist muss zugunsten des Täters berücksichtigt werden[155], nicht hingegen die durch den Beitritt eines Landes zur Europäischen Union verursachte Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs einer Norm.[156]
aa) Anforderungen an die Unrechtskontinuität
64
Wenn der Gesetzgeber die Tatbestandsvoraussetzungen modifiziert, so dass das Verhalten sowohl nach dem früheren Recht strafbar war als auch noch nach neuem Recht strafbar ist, muss zunächst geprüft werden, ob die Gesetzesänderung eine Fortsetzung der ursprünglichen Strafbarkeit darstellt oder aber wegen fehlender Unrechtskontinuität eine ersatzlose Streichung und Einführung eines neuen Straftatbestandes bedeutet. Dies bestimmt sich danach, ob der Unrechtskern des Delikts erhalten geblieben oder ob ein neuer Unrechtstyp geschaffen worden ist, weil der Gesetzgeber die bisherige Regelung für unzutreffend hielt und diese aus Gerechtigkeitsgründen bereits in der Vergangenheit nicht hätte angewendet werden sollen.[157] Im letzteren Fall wird einer Bestrafung des damaligen Normverstoßes rückwirkend die gesetzliche Grundlage entzogen. Wenn hingegen die bisherige Regelung nur verbessert und durch eine gerechtere ersetzt werden soll, entzieht die Gesetzesänderung für die damalige Straftat nicht die gesetzliche Grundlage des Strafens. Es soll lediglich für die Zukunft eine Verbesserung erreicht werden. Diese Abgrenzung nehmen Rechtsprechung und h.M. durch das Kriterium der Unrechtskontinuität vor.[158] Hierbei werden keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines gemeinsamen Unrechtskerns gestellt. Es soll ausreichen, wenn das Grunddelikt fortbesteht.[159] Auch Veränderungen des geschützten Rechtsguts sollen den Unrechtskern nicht tangieren.
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Gegen das Kriterium der Kontinuität des Unrechtstyps spricht dessen Unbestimmtheit, die nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist.[160] Will man dem Rückwirkungsverbot und dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, so müssen die Schutzrichtung und die Angriffsmodalität identisch bleiben, denn beide prägen das Unrecht.[161] Dies ist aber nur der Fall, wenn strikte Kontinuität in dem Sinne vorliegt, dass der neue Tatbestand vollständig in dem alten enthalten ist und nicht an nach dem bisherigen Recht irrelevante Sachverhaltsteile angeknüpft wird[162], so wenn eine der bisherige Bestrafungsvoraussetzung durch einen Gattungsbegriff generalisiert oder eine Strafbarkeitsausnahme durch einen Artbegriff spezialisiert[163] oder wenn die Strafbarkeit beschränkt wird und das vom Täter verwirklichte Unrecht nach der Einschränkung der Strafbarkeit noch von dem neuen Tatbestand erfasst wird.[164] Zudem muss dem Schuldgrundsatz Rechnung getragen und die Schuld des Täters auf den Tatbestand bezogen werden. Damit können aber neue Tatbestandsmerkmale nicht einbezogen werden, denn das Tatzeitrecht hat diese noch nicht umfasst. Würde man den Täter gleichwohl bestrafen, so würde die Strafbarkeit auf die auf den alten Straftatbestand bezogene Schuld gegründet. Diese reicht aber nach dem neuen Recht gerade nicht mehr aus, um die Strafbarkeit zu begründen.[165]
66
Unrechtsidentität besteht daher zum einen bei einer bloßen Erweiterung des Tatbestandes, sofern der neue Tatbestand bereits in dem alten enthalten war, so dass die Sanktionsvoraussetzungen generalisiert worden sind[166], und zum anderen bei einer Beschränkung der Sanktionsvoraussetzungen, sofern der spezifizierte neue Tatbestand in dem alten Tatbestand implizit miterfasst war.[167] Hingegen entfällt jenseits dieser Konstellationen die Identität beim Austausch sanktionsbegründender Merkmale.[168]
bb) Anwendbarkeit des Milderungsgebots auf Blankettvorschriften
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Der Gesetzgeber kann im Strafrecht Rechtsänderungen nicht nur dadurch herbeiführen, dass er die Strafnormen selbst oder die Strafandrohung ändert, sondern auch dadurch, dass er außerstrafrechtliche Normen ändert, auf die in Straftatbeständen verwiesen wird (Blankettstrafgesetze). Sowohl das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts als auch der dem Milderungsgebot zugrundeliegende Gedanke, die verbessernde Rechtserkenntnis auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden, spricht für eine uneingeschränkte Anwendung des Milderungsgebots auf blankettausfüllende Normen: Wenn das ausfüllende Gesetz aufgehoben worden ist, fehlt es zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an einer Eingriffsermächtigung, die eine Bestrafung ermöglicht. Eine Verurteilung würde gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Außerdem ist aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 3 StGB im Strafrecht grundsätzlich jede neue gesetzgeberische Entscheidung, die zur Aufhebung oder Einschränkung der Strafbarkeit oder Strafe führt, als Rechtsverbesserung zugunsten des Täters zu berücksichtigen, sofern sie sich mildernd auswirkt. Um jedoch „absurde Begünstigungen“ zu vermeiden, die mit einer Einbeziehung aller Ausfüllungsnormen in den Anwendungsbereich des Milderungsgebots verbunden sein sollen,[169] werden verschiedene Einschränkungskriterien gefordert.
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Um blankettausfüllende Normen dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 StGB zu entziehen, sollen aufgrund der früheren Rechtslage bereits eingetretene „Regelungseffekte“ unberührt bleiben, wenn das Gesetz diesen Regelungseffekt und nicht die Norm selbst sichern wollte, so im Falle der Änderung einer Vorfahrtsregel, des Außerkraftsetzens von Geld, das gefälscht worden ist, und der Fremdheit bei den Eigentumsdelikten.[170] Dies soll auch für die Änderung steuerrechtlicher Normen gelten, sofern der bereits entstandene Steueranspruch durch die Gesetzesänderung nicht tangiert werde.[171]
69
Weiterhin werden Ungehorsamstatbestände, die nicht dem Schutz eines Rechtsguts dienen, vom Anwendungsbereich des Milderungsgebots ausgenommen, wenn sie vor ihrer Aufhebung kraft Gesetzes in Zeitgesetze umgewandelt werden.[172] Die Einordnung eines Strafgesetzes als Ungehorsamsdelikt soll also nur für die Zulässigkeit gesetzlicher Übergangsregelungen Bedeutung haben, nicht aber zum Ausschluss des Milderungsgebots führen.
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Gegen die Abgrenzung nach der Sicherung eines Regelungseffekts oder das Vorliegen eines Ungehorsamstatbestandes spricht allerdings, dass dieses materielle Kriterium, an dem sich die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 StGB in solchen Konstellationen entscheiden muss, verfehlt und zudem nicht trennscharf ist.[173] Wer eine blankettausfüllende Norm sichern will, kann dies faktisch nur über die reale Beachtung dieser Norm, also über den Gesetzesgehorsam, erreichen; die Sicherung des Gehorsams hat dann zwangsläufig die Sicherung des Regelungseffekts zur Folge.[174] Stellt man aber nicht auf die faktischen Wirkungen ab, sondern auf die Absicht des Gesetzgebers, lediglich den Regelungseffekt oder den Gehorsam zu sichern, so verliert das Kriterium seine Tauglichkeit, weil der Wille des Gesetzgebers nur selten verlässlich festgestellt werden kann. Außerdem spiegeln sich die Ungereimtheiten der Begrifflichkeiten in den Ergebnissen wider: Warum sollen zwischenzeitliche Herabsetzungen der Geschwindigkeitsbegrenzung im Straßenverkehrsrecht den Straftäter begünstigen, zwischenzeitliche Herabsetzungen der Steuersätze im materiellen Steuerrecht dagegen nicht?[175] Schließlich hätte die Anerkennung außerstrafrechtlicher Regelungseffekte zur Folge, dass dadurch dem Gesetzgeber die Möglichkeit genommen würde, für diese Fälle eine nachträgliche Milderung herbeizuführen. Dies widerspricht aber dem Demokratieprinzip, nach dem der Gesetzgeber hierüber entscheiden können muss.
71
Im Hinblick darauf, dass § 2 Abs. 3 StGB nach materiellen Rechtslagen und deren Ergebnis für den Betroffenen und nicht nach der systematischen Einordnung von blankettausfüllenden Normen fragt, muss entschieden werden, ob eine im konkreten Ergebnis günstigere Gestaltung der gesamten Rechtslage zwischen der Begehung der Tat und der Entscheidung vorliegt.[176] Deshalb seien nur solche Änderungen blankettausfüllender Normen aus dem Anwendungsbereich des Milderungsgebots auszunehmen, die eine Regelungen durch eine andere ersetzen, die Rechtslage aber nicht günstiger gestalten.[177] Als Beispiele hierfür werden Geldfälschungen genannt, die strafbar bleiben sollen, wenn neue Münzen eingeführt werden; ein falscher Offenbarungseid werde nicht dadurch straflos, dass die ZPO an seine Stelle nur noch eine eidesstattliche Versicherung vorsehe; neue Vorfahrtsregeln gestalteten die Rechtslage ebenfalls nicht günstiger.
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Unter „Gesetz“ im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist grundsätzlich jede Rechtsnorm zu verstehen, auf die ein Strafgesetz Bezug nimmt.[178] Denn durch die Verweisung des Strafrechts auf außerstrafrechtliche Normen wird deren Inhalt dem Strafrecht einverleibt und damit zum Bestandteil der verweisenden Strafrechtsnorm.[179] Damit verändert jede durch einen Straftatbestand genommene neue Rechtsnorm den strafrechtlichen Auslegungstatbestand und damit auch die strafrechtliche Verbotsmaterie, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine Blankettverweisung, ein normatives Tatbestandsmerkmal oder eine mittelbare Inbezugnahme handelt. Um den Anforderungen des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts zu entsprechen, muss das in Frage stehende Verhalten nach der neuen Gesetzeslage noch strafbar sein und das neue Gesetz muss als aktuelle Bewertung eines Sachverhalts durch den Gesetzgeber und damit als die bessere Rechtserkenntnis zugunsten des Täters zur Anwendung kommen. Nur wenn keine Bewertungsänderung vorliegt, weil die gesetzliche Änderung rein technische Regelungen betrifft, greift das Milderungsgebot nicht ein. Allein auf diese Weise kann den im Strafrecht besonders hohen Anforderungen an die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit Rechnung getragen werden, die auch für Rechtsgeltungsvorschriften gelten.[180] Außerdem kann durch die umfassende Anerkennung des Milderungsgebots erreicht werden, dass Normen, die wechselnden Bedürfnissen dienen, keine weiter reichende Rechtsgeltung eingeräumt wird als den klassischen, auf Dauer angelegten Straftatbeständen. Daher muss auch für außerstrafrechtliche Regelungen jede Gesetzesänderung grundsätzlich als „verbessernde Rechtserkenntnis“ zu einer strafrechtlichen Milderung führen.[181]
cc) Anwendbarkeit des Milderungsgebots auf rechtsnormative Tatbestandsmerkmale
73
Bei der Verwendung normativer Tatbestandsmerkmale gestaltet der Gesetzgeber den Straftatbestand selbst in abschließender Weise, bedient sich aber einzelner, in anderen Rechtsteilen beheimateter, ausfüllungsbedürftiger Begriffe und macht sich deren ursprüngliche Auslegung zu Eigen.[182] Soweit es sich hierbei um Tatbestandsmerkmale handelt, deren Feststellung die Geltung und Anwendung von Rechtsnormen voraussetzt, werden diese als rechtlich-normative Merkmale bezeichnet.[183] Für diese gilt der strafrechtliche Gesetzesvorbehalt nicht.[184] Wird jedoch ein bereits eingetretener außerstrafrechtlicher Regelungseffekt wie die Minderjährigkeit usw. durch die Aufhebung eines Gesetzes beseitigt, so wirkt sich dies als strafrechtliche Milderung aus. Daher ist nach h.M. § 2 Abs. 3 StGB auf die Herabsetzung der Volljährigkeit anwendet, wenn ein Strafgesetz Minderjährige schützt.[185] Auch hier gilt, dass Gesetzesänderungen, die auf Gerechtigkeitserwägungen beruhen stets eine strafrechtlich beachtliche Bewertungsänderung beinhalten, die dem Milderungsgebot unterliegt.
c) Feststellung des mildesten Gesetzes
74
Wenn eine relevante Änderung des (im Übrigen „Identität“ wahrenden) Gesetzes vorliegt, bedarf es der Feststellung des mildesten Gesetzes, die im Wege eines Vergleiches der alten und der neuen Regelung vorzunehmen ist. Die Vergleichsbildung ist dabei konkret im Hinblick darauf vorzunehmen, welches Gesetz im konkreten Fall die für den Täter günstigste Rechtsfolge vorsieht.[186] Die Gründe, die zu der Gesetzesänderung geführt haben, sind irrelevant.[187] Die Prüfung ist für jeden Beteiligten getrennt durchzuführen.
75
Umstritten ist, wie zu verfahren ist, wenn über die Hauptsanktion hinaus auf Nebenfolgen erkannt werden darf. Rechtsprechung und h.L. gehen vom Grundsatz strikter Alternativität aus; hiernach ist die Anwendung des Gesetzes nur als Ganzes geboten[188] und nicht getrennt nach Schuldspruch, Strafdrohung, Strafzumessungsvorschriften des Allgemeinen Teils sowie Nebenfolgen die jeweils günstigere Regelung zu finden und anzuwenden.[189] Dies ist jedoch unter dem im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG bedenklich. Daher ist es vorzugswürdig, für jede Sanktionsfolge getrennt zu ermitteln, welches Gesetz das Mildere darstellt.[190]
d) Mehrfache Gesetzesänderungen und Zwischengesetze
76
Wenn sich die Rechtslage zwischen der Handlungszeit und dem Zeitpunkt der Entscheidung mehrfach geändert hat, stellt sich die Frage, ob auch die im Ahndungszeitpunkt außer Kraft getretenen Zwischengesetze zu berücksichtigen sind, sofern diese eine mildere Beurteilung des Tatgeschehens zulassen. Obwohl Nichtberücksichtigung milderer Zwischengesetze keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot bedeutet[191], handelt es sich um ein „Gebot der Billigkeit“.[192] Hierfür sprechen sowohl der Gesetzeswortlaut als auch der Zweck der Norm stützen dieses Ergebnis, so dass einhellig die Berücksichtigung milderer Zwischengesetze eintritt gefordert wird.[193] Wenn ein Verhalten in der Zwischenzeit straflos war, ist dies die mildeste Regelung, die zur Straflosigkeit führt, es sei denn, es handelt sich um ein Versehen des Gesetzgebers, das innerhalb kurzer Zeit behoben wird.[194]
6. Sonderregelungen für Zeitgesetze
77
Der Gesetzgeber hat den Grundsatz der Berücksichtigung einer mildernden Gesetzesänderung in § 2 Abs. 4 S. 1 StGB für Gesetze, die nur für eine bestimmte Zeit gelten[195], eingeschränkt. Solche Zeitgesetze sind auf Taten, die während deren Geltung begangen worden sind, auch dann anzuwenden, wenn sie außer Kraft getreten sind. Dies gilt gemäß § 2 Abs. 4 S. 2 StGB nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt. Diese Regelung verstößt nicht gegen Art. 15 Abs. 1 S. 3 IPbpR, da Deutschland diesbezüglich einen Vorbehalt erklärt hat.[196]
a) Grundlagen
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Zweck dieser Regelung ist, dass bei uneingeschränkter Rückwirkung des mildesten Rechts Zeitgesetze „gegen Ende ihrer Geltungszeit an Wirksamkeit verlören und Beschuldigte dem Versuch unterliegen könnten, das Verfahren zu verzögern“.[197] Allerdings muss die begangene Tat auch noch zur Zeit der Entscheidung einen „gegenwärtigen Konflikt“[198] bedeuten, so dass mit der Bestrafung noch auf einen gegenwärtig bestehenden Konflikt reagiert wird.[199] Deshalb entfällt jeder Grund für eine Bestrafung der Altfälle, wenn ein Zeitgesetz nicht wegen der Befristung oder des Wegfalls seiner tatsächlichen Voraussetzungen, sondern wegen „geläuterter Rechtsauffassung“ des Gesetzgebers aufgehoben wird. In diesen Fällen bleibt es bei der Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips des § 2 Abs. 3 StGB.[200] Zeitgesetze können auch durch andere Zeitgesetze abgelöst werden. Dann gilt ebenfalls die Regelung des § 2 Abs. 3 StGB, so dass sich der Betroffene auf das mildeste Zeitgesetz berufen kann.[201]
b) Begriff des Zeitgesetzes
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In § 2 Abs. 4 StGB wird das Zeitgesetz als ein Gesetz definiert, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll. Abgestellt ist damit auf eine zeitliche Befristung, die der Gesetzgeber gewollt hat. Sein Wille muss Niederschlag im Gesetz gefunden haben. Dies ist bei Zeitgesetzen im engeren Sinn der Fall, für die das Gesetz einen nach dem Kalender festgelegten Zeitpunkt oder ein sonstiges zukünftiges Ereignis bestimmt, an dem das Gesetz außer Kraft treten soll.[202] Zeitgesetze liegen aber auch dann vor, wenn ohne ausdrückliche Befristung Regelungen getroffen werden, „die erkennbar von vornherein Übergangscharakter haben“, denen also nach ihrem „Zweck und erkennbaren Willen nur vorübergehende Bedeutung zukommt“ (Zeitgesetze im erweiterten Sinn).[203] Diese Feststellung kann im Einzelfall zu Feststellungsschwierigkeiten führen[204], denen durch eine restriktive Auslegung Rechnung zu tragen ist:[205] Nur wenn eine für den Normadressaten klar erkennbare Regelung mit Übergangscharakter vorliegt, ist der Grundsatz der Gesetzesbindung gewahrt.
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Der Gesetzgeber kann ein ursprünglich als vorübergehend gedachtes Gesetz nachträglich zu einem dauerhaften machen und in Kraft lassen. Dadurch verliert das Gesetz seinen Zeitgesetzcharakter. Unter diesen Voraussetzungen ist § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden.[206] Zur Bedeutung des unionsrechtlichen Milderungsgebots (Art. 49 Abs. 1 GRCh), das keine Ausnahme für Zeitgesetze kennt (siehe unten Rn. 95).
c) Vorbehalt für abweichende Regelungen
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Nach § 2 Abs. 4 S. 2 StGB kann die Nachwirkung des Zeitgesetzes aus besonderen Gründen kraft Gesetzes beseitigt oder beschränkt werden.
7. Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung
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Nach § 2 Abs. 5 StGB gelten für Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung die Absätze 1–4 entsprechend. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich bei Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung um strafähnliche Maßnahmen handelt.[207] Im Falle einer Rechtsänderung muss daher im Hinblick auf die Anwendung des mildesten Gesetzes für den konkreten Einzelfall bestimmt werden, welche Rechtsfolgen weniger einschneidend sind.[208] Wenn sich Verfall, Einziehung oder Unbrauchbarmachung ausnahmsweise auf eine Tat beziehen, die auf einem Zeitgesetz i.S.d. Absatz 4 beruht, ist die Anwendung des „Meistbegünstigungsprinzips“ ausgeschlossen, so etwa bei Verfall und Einziehung von Gewinnen aus Embargoverstößen.[209]
8. Ausnahme für Maßregeln der Sicherung und Besserung
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Nach § 2 Abs. 6 StGB gilt das Rückwirkungsverbot für Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht.[210] Allerdings kann der Gesetzgeber gegenteilige Regelungen treffen und hat hiervon in der Vergangenheit auch mehrfach Gebrauch gemacht. Allerdings ist die Anordnung des Rückwirkungsverbots überwiegend durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004[211] aufgehoben worden. Gegenwärtig betrifft § 2 Abs. 6 StGB die Sicherungsverwahrung, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) oder einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB). Gesetzgeberische Ausnahmen finden sich nur noch in Art. 303 EGStGB für die Führungsaufsicht (§ 68 StGB) und in Art. 305 EGStGB für das Berufsverbot (§ 70 StGB).
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Für die Sicherungsverwahrung sieht der 2013 eingeführte Art. 316f EGStGB vor, dass die Neuregelungen nur für Anlasstaten gelten, die nach Inkrafttreten des Neurechts begangen worden sind. Nach Art. 316f Abs. 2 EGStGB gelten die materiellen Anordnungsvoraussetzungen des alten, mit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010[212] geschaffenen Rechts[213], wenn die letzte Anlasstat vor dem 1. Juni 2013 begangen wurde. Für den Vollzug der Sicherungsverwahrung ordnet Art. 316f Abs. 3 EGStGB demgegenüber sowohl für Alt- als auch für Neufälle ohne zeitliche Differenzierung die Geltung des § 66c StGB an.
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§ 2 Abs. 6 StGB wird als rechtsstaatlich bedenklich angesehen, weil der Gesetzgeber jederzeit eine Rückwirkung ausschließen, sie aber auch wieder aufheben kann. Denn die Maßregeln der Besserung und Sicherung hätten, auch wenn sie neben den Strafen stehen und rein präventiven Zielen dienen sollen,[214] für den Täter die gleiche einschneidende Wirkung wie Strafen.[215] Auch der Gesichtspunkt, dass es um Zweckmäßigkeit gehe, die wandelnder Anschauung unterliege und dem aktuellen Schutzzweck folge[216], könne die Durchbrechung des Rückwirkungsverbots nicht rechtfertigen.[217] Das BVerfG hat jedoch in seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 die rückwirkende Verlängerung der Sicherungsverwahrung (§ 67d Abs. 3 i.V.m. § 66b StGB, Art. 1a EGStGB) für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt und insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG sowie das rechtsstaatliche Vertrauensschutzgebot (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verneint[218](näher dazu unten Rn. 100 f.).
7. Abschnitt: Geltungsbereich des Strafrechts › § 30 Zeitlicher Geltungsbereich › C. Internationalisierung, vornehmlich Europäisierung des Strafrechts
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