Kitabı oku: «Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug»
Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug
von
Dr. habil. Helmut Pollähne
Rechtsanwalt und Privatdozent am Institut für Kriminalpolitik, Universität Bremen
und
Dr. Ines Woynar
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht in Hamburg
Bis zur 3. Aufl. bearbeitet von
Dr. Bernd Volckart (†)
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht a. D.
5., neu bearbeitete Auflage

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH
www.cfmueller.de
Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug › Herausgeber
| Praxis der Strafverteidigung |
| Begründet von |
| Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008) |
| Herausgegeben von |
| Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin |
| Schriftleitung |
| Rechtsanwalt[1] Dr. Felix Ruhmannseder, Wien |
Anmerkungen
[1]
RAK OLG-Bezirk München
Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug › Autoren
Dr. Helmut Pollähne
ist Rechtsanwalt und Privatdozent an der Universität Bremen im Bereich des Vollzugs- und Vollstreckungsrechts.
Kontakt: pollaehne@strafverteidiger-kanzlei-bremen.de
Dr. Ines Woynar
ist Diplom-Kriminologin und Fachanwältin für Strafrecht in Hamburg mit dem Schwerpunkt Strafvollzugs- und Strafvollstreckungsrecht.
Kontakt: info@Kanzlei-Woynar.de
Impressum
Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-4813-1
E-Mail: kundenservice@hjr-verlag.de
Telefon: +49 6221/489-555
Telefax: +49 6221/489-410
(c) 2014 C.F. Müller, eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH
Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg
www.cfmueller.de www.hjr-verlag.de
Hinweis des Verlages zum Urheberrecht und Digitalen Rechtemanagement (DRM) Der Verlag räumt Ihnen mit dem Kauf des ebooks das Recht ein, die Inhalte im Rahmen des geltenden Urheberrechts zu nutzen. Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Der Verlag schützt seine ebooks vor Missbrauch des Urheberrechts durch ein digitales Rechtemanagement. Bei Kauf im Webshop des Verlages werden die ebooks mit einem nicht sichtbaren digitalen Wasserzeichen individuell pro Nutzer signiert. Bei Kauf in anderen ebook-Webshops erfolgt die Signatur durch die Shopbetreiber. Angaben zu diesem DRM finden Sie auf den Seiten der jeweiligen Anbieter.
Vorwort der Herausgeber
Viele Verteidiger meinen, ihre Tätigkeit zugunsten des Mandanten ende mit der Rechtskraft des Urteils. Das nunmehr bereits in fünfter Auflage vorliegende Werk widerlegt diese Ansicht in eindrucksvoller Weise, indem es das beachtliche, in der Praxis noch immer vielfach vernachlässigte Betätigungsfeld des Verteidigers im Bereich der Strafvollstreckung sowie des Strafvollzugs illustriert. In den letzten Jahren ist diese wenig übersichtliche und zugleich rechtspolitisch brisante Materie bekanntlich stark in Bewegung geraten. Für den mit ihr befassten Verteidiger ist es daher unverzichtbar, über ein Praxishandbuch zu verfügen, das zuverlässig über den aktuellen Stand der Dinge Auskunft gibt und rasch kompetente Antworten auf die im konkreten Fall aufgeworfenen Fragen liefert. Den Autoren Helmut Pollähne sowie Ines Woynar ist es – nicht zuletzt aufgrund ihrer großen anwaltlichen Erfahrung – mit Bravour gelungen, diesem Anspruch gerecht zu werden und damit die großen Fußstapfen von Bernd Volckart auszufüllen, der dieses Werk aus der Taufe gehoben und bis zur dritten Auflage bearbeitet hat. In leicht nachvollziehbarer Darstellung erhält der Verteidiger vielfältige Anregungen, wie er im Rahmen der Strafvollstreckung bzw. des Strafvollzugs schrittweise Verbesserungen zugunsten seines Mandanten erzwingen kann (wobei er in der Regel kaum auf eine angemessene Honorierung hoffen darf). Die Tatsache, dass die Darstellung nach den verschiedenen Verfahrensabschnitten (z.B. Mandant in Freiheit – Mandant bereits in der JVA) und den jeweils zugehörigen denkbaren „Einwendungen“ (z.B. Strafaufschub wegen Vollzugsuntauglichkeit, Änderung der Bewährungsauflagen, Stundung von Geldstrafen, Anrechnung früher vollstreckter Strafen etc.) untergliedert ist, erleichtert es dem Nutzer, exakt „seine“ Fallkonstellation rasch wiederzufinden. Den Schwerpunkt der Ausführungen bildet zwar das besonders komplizierte Strafvollstreckungsrecht; alle in der Praxis besonders relevanten strafvollzugsrechtlichen Fragen werden jedoch ebenfalls behandelt. Gleiches gilt für die Besonderheiten des Jugendstrafvollzugs.
Im Rahmen der vorliegenden Neuauflage wurden insbesondere die Ausführungen zum Vollzugsrecht umfassend überarbeitet und aktualisiert: Nachdem sich das nach der Föderalismusform im Jahre 2006 eingetretene Chaos inzwischen etwas gelichtet hat, dürfen sich leider viele Kritiker von damals bestätigt sehen, welche infolge der Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit auf die Länder einen „Wettlauf der Schäbigkeit“ um den härtesten und zugleich preisgünstigsten Strafvollzug befürchteten: Wer die Realität des Strafvollzugs kennt, weiß, dass die vom Gesetzgeber vorgegebenen Vollzugsgrundsätze (vgl. §§ 2–4 StVollzG) nach wie vor in vielen Vollzugsanstalten nur unzureichend berücksichtigt werden. Umso wichtiger ist eine konsequente Verteidigung, welche Schritt für Schritt Verbesserungen zugunsten des inhaftierten Mandanten erwirkt. Das vorliegende Werk gibt insofern zahlreiche Anregungen und hilft dem Rechtsanwender nicht zuletzt, sich im Dickicht der gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten zurechtzufinden.
In den vollstreckungsrechtlichen Teil des Buches fand im Rahmen der Neuauflage beispielsweise die neueste höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung sowie zum Maßregelvollzug Eingang. Auch die Novellierung des jugendstrafrechtlichen Sanktionssystems wurde von den Autoren berücksichtigt. Nicht unerwähnt bleiben soll schließlich der neu eingefügte Abschnitt zum Bundeszentralregister. Abgerundet wird das Werk durch zahlreiche Musteranträge und -schreiben, welche erfahrungsgemäß vor allem für Berufsanfänger von großem Nutzen sind.
Im Interesse aller Verurteilten, die auch nach Rechtskraft auf eine effektive Verteidigung angewiesen sind, hoffen wir, dass der Neuauflage die ihr gebührende Aufmerksamkeit zuteilwird.
Im Oktober 2013
Passau Werner Beulke
Berlin Alexander Ignor
Vorwort der Autoren
In den vergangenen sechs Jahren seit der letzten Auflage hat sich einiges getan, die Neuauflage ist überfällig!
Die von Bernd Volckart entwickelte Grundstruktur des Werkes hat sich bewährt, weshalb an ihr festgehalten wird. Überarbeitet wurden jedoch seine Exkurse, insb. zum „System des Vollstreckungsrechts“ und zur „Theorie der Anrechnung“. Änderungs- bzw. Aktualisierungsbedarf ergab sich im Zusammenhang mit der Novellierung des jugendstrafrechtlichen Sanktionssystems, sich überholender Gesetzgebung zur Sicherungsverwahrung und der Rechtsprechung des BVerfG zur Maßregelvollstreckung; zudem war die Neufassung der Strafvollstreckungsordnung zu berücksichtigen. Neu aufgenommen wurden Abschnitte zum BZRG und zum StrEG.
Volckarts Appell an die Strafverteidigerinnen und -verteidiger, sich in den Diskurs um die Kriminalprognostik einzubringen, hat nichts von seiner Aktualität eingebüßt – ganz im Gegenteil: hier ist nach wie vor vieles im Fluss zwischen Standardisierung, Verrechtlichung, Simplifizierung und Professionalisierung. Wir haben seinen ausführlichen und weiterhin lesenswerten Exkurs zur Methodologie (siehe Vorauflage Rn. 134 ff.) gleichwohl ersetzt zugunsten knapper problembezogener Anmerkungen.
Die Zahl veröffentlichter gerichtlicher Entscheidungen im Bereich der Vollstreckung – weniger im Vollzug – hat beträchtlich zugenommen, was auch einer aktiveren Verteidigung zuzuschreiben ist. Gerade in zentralen Bereichen (insb. Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung) kann diese Entwicklung hier aber nicht einmal annähernd aufgearbeitet werden, weshalb – selbstverständlich – auf die einschlägigen Kommentare zu verweisen ist. Der vorliegende Band will jedoch auch weiterhin sowohl eine erste Orientierung in Rechtsfragen und Tätigkeitsfeldern bieten, die für alle Praktiker irgendwann einmal „Neuland“ sind (zumal sie in der juristischen Ausbildung notorisch ausgeblendet werden), als auch eine fall- und problemorientierte Vertiefung zu aktuellen Streitfragen, nicht ohne dabei aus Verteidigungsperspektive und im Interesse der Mandanten und Mandantinnen – und wo nötig selbstverständlich rechts- und kriminalpolitisch – Position zu beziehen: Auch dies ganz in Volckart’scher Tradition.
Bremen & Hamburg, im Oktober 2013 Helmut Pollähne & Ines Woynar
Aus dem Vorwort zur 4. Auflage
Auch nach drei Auflagen des „Volckart“ zur Praxis der Strafverteidigung in der Vollstreckung und im Vollzug bleibt auf dem Wege zu einer effektiven Verteidigung nach Rechtskraft noch ein langer Weg zurückzulegen. Nachdem ein Oberlandesrichter Pionierarbeit leisten musste, und zweifellos geleistet hat, ist es dem neuen Team eine Ehre, diesem Weg in akademischer und anwaltlicher Perspektive weiter zu folgen. Gerne hätten wir diese Arbeit in regem Austausch mit Bernd Volckart zu einem gemeinsamen Ende gebracht: Der viel zu frühe Tod des geschätzten Kollegen war ein bitterer Verlust – und soll uns zugleich als Vermächtnis dienen, die Bemühungen um „Verrechtlichung und Rationalisierung der zu Unrecht als unwichtiges Nebengebiet vernachlässigten Strafvollstreckung“ (aus dem Vorwort zur dritten Auflage, s.u.) in seinem Geiste fortzusetzen und weiterzuentwickeln.
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Mit diesem Buch habe ich von Anfang an nicht nur die Interessen der strafrechtlich Verurteilten und ihrer Verteidiger vor Augen gehabt. Es ging mir immer auch darum, die Verrechtlichung und Rationalisierung der zu Unrecht als unwichtiges Nebengebiet vernachlässigten Strafvollstreckung voranzubringen.
Die deutsche Strafprozessordnung stammt vom 1.2.1877. Das Verfahrensrecht, das man damals wahrnahm, war dasjenige der Hauptverhandlung. Das Vollstreckungsrecht bestand nur aus wenigen Formalien - es gab nicht nur keine Aussetzung der Vollstreckung, sondern das Strafrecht kannte überhaupt keinen kriminalprognostisch begründeten Freiheitsentzug. (...) Nach der Einführung der Aussetzung zur Bewährung im JGG 1923 und im StGB 1953 blieb es zunächst lange dabei; das Beschlussverfahren hat erst in neuerer Zeit durch Rechtsprechung und Rechtsdogmatik einige Konturen erhalten. Diese Entwicklung ist noch längst nicht abgeschlossen. Dabei muss das Beweisrecht, und hier vor allem die Behandlung der kriminalprognostischen Sachverständigengutachten, im Mittelpunkt stehen. Mit der unmittelbaren Übernahme der Äußerungen von Psychiatern und Psychologen ist es ja nicht getan. Wenn es das Gericht ist, das die Entscheidung eigentlich zu treffen hat, muss es den Denkvorgang des Sachverständigen durchschauen und kontrollieren, nicht nur im Strengbeweisverfahren der Hauptverhandlung, sondern auch im Vollstreckungsverfahren. Der Verteidiger muss mit dafür sorgen, dass dies erstens überhaupt möglich ist und zweitens auch tatsächlich geschieht. Durch die seit dem Erscheinen der zweiten Auflage dieses Buchs im Jahre 1998 ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs zu Lügendetektorgutachten und zu Glaubhaftigkeitsgutachten ist es unabweisbar geworden, auch die kriminalprognostische Beweisaufnahme aus dem Bereich intuitiver, eher der Wahrsagerei zuzuordnender Behauptungen herauszuheben.
Burgwedel, im Mai 2001 Bernd Volckart
Inhaltsverzeichnis
Vorwort der Herausgeber
Vorwort der Autoren
Aus dem Vorwort zur 4. Auflage
Aus dem Vorwort zur 3. Auflage
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe
I.Einführung
II.Rechtsbehelfe
1.§ 458 Abs. 1 StPO
2.§§ 458 Abs. 2, 459h StPO
3.§§ 23 ff. EGGVG, 21 StVollstrO
4.Beschwerde
5.Verfassungsbeschwerde und Menschenrechtsbeschwerde
6.Gnadenverfahren
7.Entschädigung
III.Verteidigung
1.Wahlverteidigung
2.Pflichtverteidigung
3.Vergütung
IV.Akteneinsicht
1.Vollstreckungs- und Bewährungsheft
2.Akten der Führungsaufsichtsstelle
3.Gefangenenpersonalakte (GPA)
4.Vollstreckungsakten der StVK
5.Krankenakten
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit
I.Vorbemerkungen
II.Kriminalprognose
III.Freiheitsstrafe
1.Die Vollstreckung ist nicht ausgesetzt
a)Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung
b)Strafaufschub nach Ermessen der Behörde
c)Einwendungen gegen die Ladung zum Strafantritt
d)Direktladung in den offenen Vollzug
e)Einwendungen gegen die Anordnung von Zwangsmaßnahmen
f)Vollstreckung bei Abschiebung, Auslieferung oder Ausweisung
g)Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG
2.Die Vollstreckung ist ausgesetzt
a)Anordnungen für die Bewährungszeit
b)Bewährungshilfe
c)Widerruf
d)Widerrufsverfahren
e)Straferlass
IV.Geldstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt
1.Vollstreckung
a)Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung
b)Stundung und Ratenzahlung (Aufschub)
c)Unterbleiben der Vollstreckung (§ 459d StPO): Konkurrenz mit Freiheitsstrafe
d)Beitreibung der Geldstrafe
e)Tilgung der Geldstrafe durch Arbeit
2.Ersatzfreiheitsstrafe
a)Verfahren
b)Härteklausel
c)Strafaufschub
d)Abwendung durch Zahlung
3.Verwarnung mit Strafvorbehalt
V.Fahrverbot (Nebenstrafe)
1.Verbotszeit
a)Erledigung durch Anrechnung: Rechtsmittelverzicht und Herausgabepflicht
b)Planung der Verbotszeit
c)Freiheitsentzug und Fahrverbot
2.Führerscheinverlustanzeige?
VI.Nebenfolgen und ähnliche Maßnahmen
1.Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung
a)Vollstreckung in den Nachlass?
b)Betroffenheit unbeteiligter Dritter
c)Vollstreckungshindernisse
d)Durchsuchung und eidesstattliche Versicherung
e)Sanktionierung erfolgloser Vollstreckung
2.Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten
3.Andere Nebenfolgen (§ 45 StGB)
VII.Freiheitsentziehende Maßregeln
1.Die Vollstreckung ist nicht ausgesetzt
2.Die Vollstreckung ist ausgesetzt
a)Aussetzung der Vollstreckung
b)Widerruf
c)Sicherungsunterbringungsbefehl und befristete Wiederinvollzugsetzung
3.Vollstreckungsrechtlich konkurrierende Sanktionen
a)Konkurrierende Freiheitsstrafen
b)Konkurrierende Maßregeln
VIII.Freiheitsbeschränkende Maßregeln
1.Führungsaufsicht
2.Entziehung der Fahrerlaubnis; Sperre
3.Berufs- und Beschäftigungsverbot
IX.Jugendstrafrechtliche Sanktionen
1.Formelles Vollstreckungsrecht
2.Materielles Vollstreckungsrecht
a)Jugendstrafe
b)Jugendarrest
c)Weisungen und Auflagen
d)Maßregeln der Besserung und Sicherung
Teil 3 Vollstreckung III Mandant ist eingesperrt
I.Abgrenzung zwischen Vollstreckung und Vollzug
II.Vorläufiger Freiheitsentzug bei der Vollstreckung
1.Vollstreckungshaft
2.Wartezeit (Organisationshaft)
3.Restaussetzungsreife schon bei der Verurteilung
4.Auslieferung und Vollstreckungshilfe aus dem Ausland
5.Sicherungshaft und Sicherungsunterbringung
III.Freiheitsstrafe
1.Zulässigkeit der Vollstreckung
a)Geisteskrankheit
b)Lebensgefährliche Erkrankung
2.Strafunterbrechung nach dem Ermessen der Behörde
a)Unterbrechung aus persönlichen und sozialen Gründen
b)Unterbrechung wegen relativer Vollzugsuntauglichkeit
c)Auslieferung oder Ausweisung
3.Zurückstellung der weiteren Strafvollstreckung
4.Anrechnung von Freiheitsentzug
a)Grundsätze
b)Anrechnung von Freiheitsstrafe
c)Anrechnung bei Geldstrafe
d)Anrechnung bei Auslandshaft
e)Anrechnung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen (Vollstreckungslösung)
5.Strafzeitberechnung
a)Unterbrechung der Vollstreckung
b)Prinzip der Strafzeitberechnung
c)Anrechnung von Maßregelvollzug
d)Unterbrechung zur Anschlussvollstreckung
e)Ausnahmen vom Unterbrechungszwang
f)Konkurrenz mit Jugendstrafe
6.Aussetzung der Vollstreckung von Strafresten
a)Verfahren
b)Begutachtung
c)Hälfteaussetzung
d)Aussetzung bei lebenslanger Freiheitsstrafe
e)Aufhebung des Entlassungsbeschlusses
f)Rechtsmittel
7.Maßnahmen nach Vollverbüßung
a)Nachträgliche Sicherungsverwahrung (nSV)
b)Therapieunterbringung (ThUG)
c)Führungsaufsicht
d)Polizeiliche Überwachung
IV.Maßregeln der Besserung und Sicherung
1.Zulässigkeit der Vollstreckung
a)Vollstreckungshindernisse
b)Unterbrechung der Vollstreckung
c)Vollstreckbarkeitserklärung
2.Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung
a)Bewährung „außerhalb des Maßregelvollzugs“
b)Verhältnismäßigkeit
c)Überprüfungen (sog. Fortdauertermine)
d)Interne und externe Begutachtungen
e)Anhörung und Akteneinsicht
f)Beschwerde
g)Widerruf
h)Vollstreckungsreihenfolge und Unterbringungskontinuität
3.Erledigung
a)Ablauf der Höchstfrist
b)„Aussichtslosigkeit“
c)Zweckerreichung
d)Wegfall von Unterbringungsvoraussetzungen
e)Unverhältnismäßigkeit
V.Jugendstrafe
1.Strafrestaussetzung
2.Freiheitsstrafe neben Jugendstrafe
3.Führungsaufsicht nach Vollverbüßung?
4.Sicherungsverwahrung nach Jugendstrafe?
5.Maßregeln neben Jugendstrafe
Teil 4 Vollzugsrecht
I.Verteidigung im Vollzug
1.Verteidiger und Vollzugsanstalt/Maßregelkrankenhaus
2.Verteidiger und Mandant
3.Vollzugsverwaltungsverfahren
4.Effektivität des Rechtsschutzes
II.Strafvollzug
1.Die Antragsarten im Überblick
2.Zulässigkeitsvoraussetzungen
a)Vorverfahren (Widerspruchsverfahren)?
b)Antragsbegründung und -frist
3.Tatsachenaufbereitung
4.Rechtliche Struktur des Vollzugs(gerichts)verfahrens
a)Verteidigung auf der Tatsachenseite
b)Verteidigung auf der Rechtsfolgenseite
5.Die Antragsarten im Einzelnen
a)Anfechtungsantrag
b)Verpflichtungsantrag
c)Feststellungsantrag
d)Untätigkeits- bzw. Vornahmeantrag
e)Vorbeugender Unterlassungsantrag
f)Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
6.Die wichtigsten Felder der Verteidigung im Strafvollzug
a)Widerruf und Rücknahme
b)Besuche und ihre Überwachung
c)Recht auf Schriftwechsel
d)Disziplinarmaßnahmen
e)Vollzugslockerungen und Urlaub
f)Sozialtherapeutische Anstalt
g)Verlegung in ein anderes Bundesland
h)Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung
i)SV-Vollzug auf Abstand zum Strafvollzug?
7.Rechtsbeschwerde
a)Sachrüge
b)Verfahrensrügen
c)Verfahrensfehler der Vollzugsbehörden
d)Rechtsfortbildung und Einheit der Rechtsprechung
8.Beschwerde
III.Maßregelvollzug
1.Vollzugsformen
2.Vollzugsrecht (Überblick)
a)Bundesrechtliche Grundlagen
b)Landesgesetze
c)Verwaltungsverfahrensrecht
d)Rechtsschutz
3.Vollzugsrecht (ausgewählte Einzelfragen)
a)Sicherheit und Ordnung
b)Gewährleistung des Lebensspielraums
c)Verteidigung gegen Therapie?
IV.Jugendstrafvollzug
1.Das Ende der Gesetzlosigkeit (Rechtsgrundlagen)
a)Bundesrecht
b)Landesrecht
c)Internationale Standards
2.Rechtskontrolle
3.Materielles Jugendstrafvollzugsrecht
a)Erziehung/Mitwirkungspflicht?
b)Schuldausgleich?
Teil 5 Bundeszentralregister
I.Allgemeines
II.Bundeszentralregister
III.Führungszeugnis
IV.Tilgung nach Fristablauf
V.Besonderheiten bei § 20 StGB
VI.Erziehungsregister
VII.Rechtsweg
Teil 6 Muster von Verteidigungsanträgen
I.Vollstreckung
II.Vollzug
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | anderer Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| Abs. | Absatz |
| a.E. | am Ende |
| a.F. | alte Fassung |
| AG | Amtsgericht |
| AGGVG | Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes |
| AK | Alternativkommentar |
| Anm. | Anmerkung |
| AnwBl | Anwaltsblatt |
| AnwGH | Anwaltsgerichtshof |
| Art. | Artikel |
| AufenthG | Aufenthaltsgesetz |
| Aufl. | Auflage |
| ausf. | ausführlich/ausführend |
| AV | Ausführungsverordnung |
| BA | Blutalkohol (Zeitschrift) |
| BaWü | Baden-Württemberg |
| Bay | Bayern |
| BayObLG(St) | (Entscheidungen des) Bayerischen Obersten Landesgerichts (in Strafsachen) |
| Bd. | Band |
| BDSG | Bundesdatenschutzgesetz |
| BeckOK | Beck’scher Online-Kommentar |
| BeckRS | Beck-Rechtsprechung |
| Begr. | Begründung |
| betr. | betreffend, betrifft |
| BewHi | Bewährungshilfe (Zeitschrift) |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHSt/Z | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen/in Zivilsachen |
| Bl. | Blatt |
| Bln | Berlin |
| BMJ | Bundesjustizministerium |
| BR-Drs. | Drucksachen des Bundesrates |
| BRAK-Mitt. | Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer |
| Brand | Brandenburg |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| Bre | Bremen |
| BReg | Bundesregierung |
| BT-Drs. | Drucksachen des Bundestages |
| BtM(G) | Betäubungsmittel(gesetz) |
| Buchst. | Buchstabe |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfGG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
| BVerfGK | Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BWG | Bundeswahlgesetz |
| BZR(G) | Bundeszentralregister(gesetz) |
| ca. | circa |
| CPT | Committee on the Prevention of Torture (Anti-Folter-Komitee des Europarats) |
| d. | der/des |
| DAR | Deutsches Autorecht |
| dass./ders./dies. | dasselbe/derselbe/dieselbe(n) |
| d.h. | das heißt |
| diff. | different/differenzierend |
| DIMR | Deutsches Institut für Menschenrechte |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung |
| EBAO | Einforderungs- und Beitreibungsanordnung |
| EGGVG | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EGStGB | Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch |
| Einl. | Einleitung |
| EKMR | Europäische Kommission für Menschenrechte |
| EMRK | Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten |
| Entsch. | Entscheidung |
| entspr. | entsprechend |
| EU | Europäische Union |
| EU-AuslÜbk | EU-Auslieferungsübereinkommen |
| EU-RhÜbk | EU-Rechtshilfeübereinkommen |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift |
| EuHbG | Gesetz über den Europäischen Haftbefehl |
| evtl. | eventuell |
| exempl. | exemplarisch |
| f./ff. | und nächstfolgend/fortfolgende |
| FA | Führungsaufsicht |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FD StrafR | (Beck) Fachdienst Strafrecht |
| Fn. | Fußnote |
| FPPK | Forensische Psychiatrie Psychologie Kriminologie (Zeitschrift) |
| FS | Forum Strafvollzug (Zeitschrift) |
| GA | Goltdammer’s Archiv für Strafrecht |
| GBA | Generalbundesanwalt |
| GBl. | Gesetzblatt |
| gem. | gemäß |
| GenStA | Generalstaatsanwalt(schaft) |
| GewO | Gewerbeordnung |
| GG | Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GKG | Gerichtskostengesetz |
| GPA | Gefangenenpersonalakte |
| GV/GVBl./GVOBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| He | Hessen |
| HEADS | Haftentlassenenauskunftsdatei Sexualstraftäter |
| HK | Heidelberger Kommentar (zur Strafprozessordnung) |
| h.M. | herrschende Meinung |
| Hmb | Hamburg |
| HRRS | Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (online-Zeitschrift) |
| Hrsg. | Herausgeber |
| i.d.F. v. | in der Fassung vom |
| i.d.R. | in der Regel |
| i.e.S. | im engeren Sinne |
| incl. | inclusive |
| INFO | Info zum Strafvollzug in Praxis und Rechtsprechung |
| info also | Informationen zum Arbeitslosenrecht und Sozialhilferecht |
| InsO | Insolvenzordnung |
| IPBPR | Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte |
| IRG | Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen |
| i.S. | im Sinne |
| i.S.d. | im Sinne des |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| JA | Juristische Arbeitsblätter |
| JBeitrO | Justizbeitreibungsordnung |
| JGG | Jugendgerichtsgesetz |
| JM | Justizministerium |
| JMBl | Justizministerialblatt |
| JR | Juristische Rundschau |
| JStVollzG | Jugendstrafvollzugsgesetz |
| JuMoG | Justizmodernisierungsgesetz |
| JurisPK-StrafR | juris PraxisKommentar Strafrecht |
| Justiz | Die Justiz - Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg |
| JVA | Justizvollzugsanstalt |
| Kap. | Kapitel |
| KG | Kammergericht |
| KJ | Kritische Justiz (Zeitschrift) |
| KK | Karlsruher Kommentar (zur Strafprozessordnung) |
| KMR | Kleinknecht-Müller-Reitberger (Kommentar zur Strafprozessordnung) |
| KostO | Kostenordnung (Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) |
| KrimPäd | Kriminalpädagogische Praxis (Zeitschrift) |
| krit. | kritisch/kritisierend |
| KritV | Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft |
| KRK | (UN)-Kinderrechte-Konvention |
| LG | Landgericht |
| LK | Leipziger Kommentar (zum Strafgesetzbuch) |
| LKA | Landeskriminalamt |
| LR | Löwe-Rosenberg (Kommentar zur Strafprozessordnung) |
| Ls. | Leitsatz |
| LSA | Land Sachsen-Anhalt |
| m. abl./zust. Anm. | mit ablehnender/zustimmender Anmerkung |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht |
| MedR | Medizinrecht (Zeitschrift) |
| MeVo | Mecklenburg-Vorpommern |
| missv. | missverständlich |
| MK | Münchener Kommentar (zum Strafgesetzbuch) |
| m.(w.)N. | mit (weiteren) Nachweisen |
| MRVG/MVollzG | Maßregelvollzugsgesetz |
| MschrKrim | Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform |
| NdsRpfl | Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) |
| n.F. | neue Fassung |
| NJOZ | Neue Juristische Online Zeitschrift |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NK | Nomos-Kommentar (zum Strafgesetzbuch) |
| Nr. | Nummer |
| NStZ(-RR) | Neue Zeitschrift für Strafrecht (Rechtsprechungsreport) |
| nSV | nachträgliche Sicherungsverwahrung |
| NW/NRW | Nordrhein-Westfalen |
| NZS | Neue Zeitschrift für Sozialrecht |
| NZV | Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| NZWiSt | Neue Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGSt | Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen und über Ordnungswidrigkeiten |
| OWi(G) | (Gesetz über) Ordnungswidrigkeiten |
| PKH | Prozesskostenhilfe |
| PKR | Pflege- und Krankenhausrecht (Zeitschrift) |
| PsychKG | Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten; Gesetz für psychisch Kranke |
| Rd-Erl. | Runderlass |
| RegE | Regierungsentwurf |
| RhPf | Rheinland-Pfalz |
| RiStBV | Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren |
| RL | Richtlinien |
| Rn. | Randnummer |
| R&P | Recht und Psychiatrie |
| Rpfleger | Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) |
| RPflG | Rechtspflegergesetz |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| RÜ | Rechtsprechungsübersicht |
| RVG | Rechtsanwaltsvergütungsgesetz |
| RVGreport | Anwaltskosten - Streitwert - Gerichtskosten - Erstattung - Rechtsschutz (Zeitschrift) |
| S. | Satz/Seite |
| SaAn | Sachsen-Anhalt |
| Saarl | Saarland |
| SBJL | Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal (Kommentar zum StVollzG) |
| SchlH | Schleswig-Holstein |
| SchlHA | Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Zeitschrift) |
| Sch/Sch | Schönke/Schröder (Kommentar zum StGB) |
| SexualdelBekG | Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998 (BGBl. 1998, 160) |
| SGB | Sozialgesetzbuch |
| SH | Sonderheft |
| SK-StGB/-StPO | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch/zur Strafprozessordnung |
| sog. | sogenannte(r) |
| st. Rspr. | ständige Rechtsprechung |
| StA | Staatsanwalt(schaft) |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StGH | Staatsgerichtshof |
| StPO | Strafprozessordnung |
| str. | strittig/umstritten |
| StraFo | Strafverteidiger-Forum (Zeitschrift) |
| StrÄndG | Strafrechtsänderungsgesetz |
| StrEG | Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen |
| StRR | StrafRechtsReport (Zeitschrift) |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift) |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz |
| StVK | Strafvollstreckungskammer |
| StVollstrO | Strafvollstreckungsordnung |
| StVollzG | Strafvollzugsgesetz |
| SV | Sicherungsverwahrung |
| ThUG | Therapieunterbringungs-Gesetz |
| Thür | Thüringen |
| U-Haft | Untersuchungshaft |
| u.a. | unter anderem |
| u.Ä. | und Ähnliches |
| ÜberstÜbk | Überstellungsübereinkommen (des Europarates) |
| UBG/UnterbrG | Unterbringungsgesetz |
| UN-BRK | UN-Behindertenrechtskonvention |
| u.U. | unter Umständen |
| v. | vom |
| VA | Verwaltungsakt |
| VerfGH | Verfassungsgerichtshof |
| VerwG(H) | Verwaltungsgericht(shof) |
| vgl. | vergleiche |
| VO | Verordnung |
| VRS | Verkehrsrechts-Sammlung |
| VV-RVG | Verwaltungsvorschriften zum RVG |
| VVJug | Verwaltungsvorschriften zum Jugendstrafvollzug |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| WDO | Wehrdisziplinarordnung |
| WiStG | Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) |
| WsFPP | Werkstattschriften Forensische Psychiatrie und Psychotherapie |
| z.B. | zum Beispiel |
| ZfStrVo | Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe |
| ZInsO | Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht |
| ZKJ | Zeitschrift für Kindschafts- und Jugendrecht |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft |
| z.T. | zum Teil |
| ZVI | Zeitschrift für Verbraucherinsolvenzrecht |
| zw. | zweifelhaft |
Teil 1 Vollstreckung I
Verteidigung und Rechtsbehelfe
Inhaltsverzeichnis
I. Einführung
II. Rechtsbehelfe
III. Verteidigung
IV. Akteneinsicht
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › I. Einführung
I. Einführung
1
Das Strafvollstreckungsrecht ist ein System von Regeln darüber, ob rechtskräftig festgesetzte strafrechtliche Sanktionen durchgesetzt werden sollen oder – ganz oder zeitweilig – nicht. Früher ging es dabei fast ausschließlich um formelle Voraussetzungen der Vollstreckung. Deshalb galt und gilt zum Teil immer noch das Strafvollstreckungsrecht als ein Gebiet, das weitgehend auf Funktionsträger der Justiz mit weniger qualifizierter Ausbildung übertragen werden könne. Heute sind diese Vollstreckungsmaßnahmen nahezu ausschließlich Sache der Rechtspfleger (§ 31 RPflG).
2
Dieser scheinbaren Herabstufung des Vollstreckungsrechts stehen aber andere Entwicklungen gegenüber, denn es hat sich als Einfallstor für rechtspolitische Anliegen erwiesen. Einerseits ermöglicht es die Milderung kriminalpolitisch unerwünschter, unverhältnismäßiger Härten und die Verwirklichung des Freiheitsgrundrechts im Strafrecht, denn der zu einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion Verurteilte hat gleichwohl Anspruch auf Belassung oder Gewährung seiner Freiheit, wenn „kontrollierte Freiheit“ genügt. Alle Freiheitsstrafen sind darauf angelegt, dass von einem bestimmten Zeitpunkt an die weitere Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden kann; alle Maßregeln dürfen nur so lange vollstreckt werden, wie ihr Zweck dies erfordert.[1] Die wichtigste Entwicklung des Sanktionsrechts im letzten Jahrhundert war die Möglichkeit der Ersetzung des Vollzugs durch Aussetzung zur Bewährung (§§ 56 ff., 67 ff. StGB) oder durch eine Drogentherapie bei der Zurückstellung der Vollstreckung (§§ 35 ff. BtMG). „In dubio pro libertate“ – wie es sich für einen sozialen Rechtsstaat gehört!
3
Andererseits – und insoweit muss der Enthusiasmus früherer Vorauflagen relativiert werden – greift eine gegenläufige Entwicklung in all diesen Bereichen immer stärker um sich, eine Entwicklung, die sich dem Prinzip „in dubio pro securitate“ verschrieben hat. Das individuelle Freiheitsgrundrecht wird gegen ein allgemeines „Grundrecht auf Sicherheit“ ausgespielt; Gesetzgebung und Ministerialbürokratie suchen eifrig nach Sicherheitslücken, um diese sogleich publikumswirksam zu stopfen. Diesem Trend können sich weder das Vollstreckungsrecht noch die zu seiner Ausführung berufenen Behörden entziehen – dass sich alle Beteiligten dabei ihrer hohen Verantwortung bewusst sind und ihr gerecht werden, muss bisweilen bezweifelt werden. Um so wichtiger, dass die Verteidigung ihre Verantwortung für eine effektive Vertretung der Mandanteninteressen wahrnimmt und sich durch Versuche der sozialen Inpflichtnahme nicht irritieren lässt (auch wenn dies in Anbetracht von Medienkampagnen nicht immer leicht fällt).[2]
4
Erst seit einigen Jahren erfreut sich das Strafvollstreckungsrecht verstärkter Aufmerksamkeit von Wissenschaft und obergerichtlicher Rechtsprechung, bisher ohne nachhaltige und flächendeckende Qualitätssteigerung: Immer wieder begegnen einem StVK-Beschlüsse und sogar OLG-Entscheidungen, die sich im Wesentlichen darauf reduzieren, die Argumentation von Vollstreckungs- und Vollzugsbehörden sei „nachvollziehbar“, während man Rechtsvorschriften oder gar die Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Fachliteratur vergeblich sucht. Justizverwaltungen und Gesetzgebung haben auf diese Entwicklung, die zum Teil auch der Komplexität der Materie geschuldet ist, bisher kaum reagiert. Der Zustand der Kodifizierung des Vollstreckungsrechts ist weiterhin desolat: Einiges ist gesetzlich geregelt, und zwar verstreut im allgemeinen Teil des StGB, in StPO, GVG, JGG, IRG, BtMG, JBeitrO und ZPO. Vieles ist nur in Verwaltungsvorschriften festgelegt, nämlich in der von den Justizministerien bundeseinheitlich erlassenen StVollstrO nebst bundeseinheitlichen sowie länderspezifischen Nebenbestimmungen.
5
Strafvollstreckung ist ein Teil der Justizverwaltung. Man sollte meinen, dass die beteiligten Funktionsträger der Justiz stets um Rechtsförmigkeit des staatlichen Handelns besorgt und deshalb für Entwicklungen im Verwaltungsverfahrensrecht offen sein sollten. Das war und ist aber nicht immer so: Dem zu einer Geldstrafe Verurteilten z.B. vor Anordnung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. § 28 VwVfG), weil es überall außerhalb der Justiz einem als allgemeinen Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit anerkannten Gebot entspricht – dieser Gedanke ist noch kaum aufgekommen; wer bei § 459e StPO das rechtliche Gehör für nötig hält, trifft damit meist auf Unverständnis (s.u. Rn. 229).
6
Beklagenswert ist auch der Zustand und die Unübersichtlichkeit des Rechtsbehelfssystems: Gegen die Grundentscheidungen des erkennenden Gerichts über die Vollstreckung (§§ 56, 59, 67 Abs. 2, 67b StGB, 57 JGG) gibt es, wenn das AG sie erlassen hat, die Berufung und außerdem immer die Revision, gegen die dabei getroffenen Bewährungsanordnungen die nach § 305a Abs. 1 StPO beschränkte Beschwerde. Gegen andere Entscheidungen in Vollstreckungssachen gibt es die sofortige, die einfache Beschwerde oder die nach § 453 Abs. 2 S. 2 StPO beschränkte Beschwerde, die Anrufung des Gerichts nebst sofortiger Beschwerde, die dem vorgeschaltete Anrufung der StA, die „Beschwerde“ an die GenStA nebst anschließendem Verfahren nach §§ 21 StVollstrO, 23 ff. EGGVG, Einwendungen an den Rechtspfleger nach § 31 Abs. 6 RPflG und schließlich die Erinnerung nach § 766 ZPO (ohne Anspruch auf Vollständigkeit).
7
Das Gewirr der verschiedenen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe ist nicht ganz so willkürlich wie es auf den ersten Blick scheint. Wenn man sich den systematischen Aufbau des Vollstreckungsrechts vergegenwärtigt, dann zeigt sich, dass einige der Rechtswegbesonderheiten der jeweils zu lösenden Aufgabe entsprechen. Zunächst gilt es wahrzunehmen, dass das staatliche Handeln, das die Vollstreckung gestaltet, nicht allein Sache der Vollstreckungsbehörde ist, wie § 451 StPO glauben machen könnte, sondern dass die Aufgaben verteilt sind: Eine Anzahl von Vollstreckungsmaßnahmen obliegt kraft gesetzlicher Zuweisung allein dem Gericht (z.B. die Aussetzung und die Unterbleibensanordnungen). Wo keine gesetzliche Aufgabenzuweisung besteht, ist immer die Vollstreckungsbehörde zuständig.
8
Alles staatliche Handeln ist Verfahren. Indem die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden sind, unterliegen sie einem Verfahrensrecht. Hier geht es nicht darum, welche Entscheidungen unter welchen Voraussetzungen getroffen werden sollen oder können, sondern darum, wie zu verfahren ist, damit überhaupt entschieden werden kann, und welche Struktur diese Maßnahmen haben.
9
Handelt die Vollstreckungsbehörde (oder der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter in einer Angelegenheit, die der Vollstreckungsbehörde obliegt), so ist das eine Verwaltungstätigkeit. Sie unterliegt einem Justizverwaltungsverfahrensrecht. Dieses ist allerdings nicht kodifiziert; die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder nehmen es ausdrücklich von ihrer Regelung aus, vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG-Bund. Das kann nun freilich nicht bedeuten, dass es hier gar kein Verwaltungsverfahrensrecht gäbe. Der Rechtszustand ist vergleichbar dem, was in der allgemeinen Verwaltung bis 1977 galt. Es gilt, was Verwaltungsrechtswissenschaft und Rechtsprechung bis dahin ganz allgemein entwickelt hatten, selbst wenn es die Justizverwaltung nicht wahrhaben will.[3]
10
Das hat Konsequenzen. Hat z.B. die Vollstreckungsbehörde dem Verurteilten aus persönlichen oder sozialen Gründen nach § 456 StPO einen Strafaufschub gewährt – eine Maßnahme, die sie nach ihrem Ermessen treffen kann – so darf sie das nicht etwa nach ihrem Ermessen oder gar willkürlich einfach wieder rückgängig machen, sondern sie ist dafür entsprechend §§ 48, 49 VwVfG-Bund an die für eine Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts und für einen Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts geltenden Grundsätze gebunden. Oder zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten: Sind mehrere Freiheitsstrafen zu vollstrecken, dann ist jede Entschließung über die Reihenfolge der Vollstreckung und jede Strafunterbrechung ein Justizverwaltungsakt. Dieser ist selbstverständlich dem davon betroffenen Verurteilten und seiner Verteidigung bekannt zu machen, vgl. §§ 37, 39 VwVfG-Bund (§ 35 Abs. 2 S. 2 StPO). Wenn das nicht geschieht, ist dies ein vorrechtsstaatlicher, völlig unhaltbarer Zustand.
11
Auch das Verfahrensrecht des Vollstreckungsgerichts weist nur Rudimente ausdrücklicher Regelungen auf. Sie betreffen im Wesentlichen die Zuständigkeit und Besetzung des Gerichts.[4] Das eigentliche Verfahrensrecht ist fast völlig ungeregelt, wenn man von dem Satz „entscheidet ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss“ in §§ 454 Abs. 1 S. 1, 462 Abs. 1 S. 1 StPO und einigen Anhörungs- und Mitteilungsregeln absieht.
12
Im Vollstreckungsrecht muss man unterteilen in die Tätigkeitsbereiche der StA als Vollstreckungsbehörde und des Gerichts. Diese Aufteilung wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die StA auf die Entscheidungen des Gerichts durch Stellungnahmen und Anträge einwirkt. Sie tut das nicht in ihrer Eigenschaft als Vollstreckungsbehörde, sondern als Verfahrensbeteiligte. Manche erklären, sie werde hier als Strafverfolgungsbehörde tätig.[5] In der Strafvollstreckung gibt es aber nichts mehr zu verfolgen. Unmissverständlich ist die StA Verfahrensbeteiligte.[6]
13
Die Vollstreckungsbehörde kann aber auch auf derselben systematischen Ebene die Hilfe des Gerichts in Anspruch nehmen: Beispiele hierfür sind die Vorlage an das Gericht wegen Zweifeln über die Auslegung des Urteils oder über die Strafzeitberechnung nach § 458 Abs. 1 Alt. 1 StPO oder bei der Geldstrafenvollstreckung der Beschluss über die Durchsuchung einer Wohnung nach pfändbaren Sachen, der dem Gericht obliegt.[7] Hierbei geht es also nicht um eine durch einen Rechtsbehelf veranlasste Kontrolle.
Anmerkungen
[1]
BVerfGE 19, 342, 352 und 29, 312, 316; BVerfG NStZ 1988, 474; vgl. Volckart 2000.
[2]
Vgl. auch Pollähne StraFo 2007, 404 ff., 486 ff.
[3]
Grundlegend AK-StPO-Volckart vor § 449 Rn. 15–33.
[4]
§§ 462a StPO, 78a, 78b GVG.
[5]
KK-Fischer § 453 Rn. 5.
[6]
Meyer-Goßner § 451 Rn. 20.
[7]
BVerfGE 51, 97 = NJW 1979, 1539.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II. Rechtsbehelfe
II. Rechtsbehelfe
14
Die nachfolgende Übersicht über Verteidigungsmöglichkeiten in der Vollstreckung muss notgedrungen in einigen Bereichen verkürzt bleiben. Das Buch wäre sonst weit über den geplanten Umfang hinaus angeschwollen. Wir haben uns bemüht, die Beschränkungen nur da vorzunehmen, wo andere Darstellungen leicht greifbar sind, auf die verwiesen werden kann.[1]
15
Auf der Kontrollebene muss wieder unterschieden werden, ob die Behörde oder das Gericht die Vollstreckungsmaßnahme erlassen hat. Die Kontrolle der Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde weist notwendigerweise systematische Ähnlichkeiten mit der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle auf. Hierauf wird in den folgenden Abschnitten näher eingegangen. Die Kontrolle der Maßnahmen des Gerichts geschieht auf eine Beschwerde hin. Das Vollstreckungsrecht kennt davon drei Typen: die sofortige Beschwerde, die beschränkte und die einfache Beschwerde.
16
Wo bei den vorerwähnten Kontrollentscheidungen das Gericht erstinstanzlich tätig wird (nämlich im Sinne einer verwaltungsgerichtsähnlichen Kontrolle der Tätigkeit der Vollstreckungsbehörde), ist in einigen Fällen kein Rechtsmittel gegeben[2], in anderen die sofortige Beschwerde. Verfahrenssystematisch ähnelt diese Beschwerde der Berufung im verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg. Anders liegen die Dinge in den Fällen, in denen statt der Vollstreckungsbehörde das Gericht die Grundentscheidung erlassen hat, wenn die Kontrollentscheidung also auf eine Beschwerde hin ergangen ist. Hier sind Entscheidungen nur möglich, wenn die weitere Beschwerde gegeben ist, die überwiegend für ausgeschlossen gehalten[3], jedoch von einer Minderheit in den Fällen des Sicherungshaftbefehls nach § 453c StPO und des Sicherungsunterbringungsbefehls nach §§ 453c, 463 StPO für zulässig erachtet wird.[4]
17
Nach Ausschöpfung des Rechtsweges besteht die Möglichkeit, Grund- und Menschenrechtsverstöße zu rügen: Die Grenzen zwischen Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit sind fließend geworden.[5] Dem BVerfG kommt insbesondere im Vollstreckungsbereich – aufgrund der Freiheitseingriffe – größte Bedeutung zu, der es durch maßgeblich korrigierende Entscheidungen auch oft gerecht wird.[6] Anstelle der Anrufung des BVerfG kann in zahlreichen Bundesländern unter bestimmten Voraussetzungen auch die Anrufung eines Landesverfassungsgerichts[7] in Betracht kommen. Auf europäischer Ebene kann der Grund- und Menschenrechtsschutz vorrangig auf der Basis der EMRK vor dem EGMR kontrolliert werden.[8]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 1. § 458 Abs. 1 StPO
1. § 458 Abs. 1 StPO
18
Die Bestimmung umfasst zwei völlig verschiedene gerichtliche Entscheidungen: Die erste kommt ausschließlich auf Antrag der Vollstreckungsbehörde zustande, wenn diese Zweifel bei der „Auslegung eines Strafurteils oder über die Berechnung der errechneten Strafe“ (Abs. 1 Alt. 1) hat. Die zweite Entscheidungsart ergeht auf „Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung“ (2. Alt.); einwendungsberechtigt ist der Verurteilte, die Verteidigung, auch die gesetzliche Vertretung. Erhebt der Verurteilte keine Einwendungen, so kann die Vollstreckungsbehörde ihre eigenen Zweifel allerdings nicht gerichtlich klären lassen[9], sie hat eine Entscheidung zu treffen, gegen die sich der Verurteilte ggf. zur Wehr setzen kann.
19
Die Einwendung entspricht der Anfechtungsklage im System des Verwaltungsprozessrechts. Es wird vertreten, der Verurteilte könne die Errechnung des Zweidrittelpunkts z.B. nicht nach § 458 StPO angreifen, weil die StVK die Erledigung der Mindestverbüßungszeit ohnehin inzidenter zu prüfen habe.[10] Die Notierung des Hälfte- bzw. Zweidrittelzeitpunkts oder des Strafendes hat jedoch bereits Regelungswirkung, auch wenn keine Anrechnung vorzunehmen war, weil Vollstreckungs- und Vollzugsbehörden sich daran orientieren. Die Notierung eines zu späten Zeitpunkts ist also ein belastender Verwaltungsakt, der im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG anfechtbar ist. Geregelt wird dies wegen der systematischen Nähe zur Strafzeitberechnung auf Vorlage der Vollstreckungsbehörde in § 458 Abs. 1 StPO. Die Einwendungen richten sich gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung überhaupt; sie können die fehlende Identität mit dem Verurteilten[11], das Fehlen der Rechtskraft oder die Verjährung betreffen.
20
Der Wortlaut des § 458 Abs. 1 StPO könnte darauf hindeuten, dass über Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung bei Vollstreckungshindernissen allein das Gericht zu entscheiden habe. Das ist aber nicht richtig: Die Vollstreckungsbehörde hat zunächst selbst zu entscheiden[12] und die Vollstreckung einzustellen, wenn sie der Auffassung ist, dass ein Vollstreckungshindernis besteht.
21
Die Vollstreckungsentscheidung, oder genauer: Vollstreckungsmaßnahme, wird vom Rechtspfleger erlassen. Dagegen ist in der Regel der Weg zum Gericht eröffnet (§ 31 Abs. 6 RPflG). Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbefristet. Er sollte bei der Vollstreckungsbehörde eingereicht werden, weil diese das Vollstreckungsheft und die Akten führt und ohnehin zu dem Antrag Stellung nehmen muss. Außerdem kann sie dem Anliegen abhelfen. Schließlich prüft sie, welches Gericht zuständig ist: Befindet der Mandant sich – gleich in welcher Sache – in Strafhaft, ist es die StVK, sonst das Gericht des 1. Rechtszuges (§§ 462, 462a StPO). Mit dem Antrag sollte immer ein Antrag auf einstweiligen Aufschub (ggf. Unterbrechung) der Vollstreckung nach § 458 Abs. 3 S. 1 StPO gestellt werden. Der eigentliche Antrag hindert nämlich den Fortgang der Vollstreckung und die Einleitung von Zwangsmaßnahmen nicht. Bei angeordnetem Freiheitsentzug ist nicht auszuschließen, dass der Mandant trotz der Einwendung verhaftet wird.
22
Gegen die Entscheidung des Gerichts ist die sofortige Beschwerde gegeben. Mit der Beschwerde, die nur bei dem Gericht eingelegt werden kann, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, sollte regelmäßig ein Eilantrag nach § 307 Abs. 2 StPO verbunden werden. Dieser Eilantrag kann sowohl das Gericht der angefochtenen Entscheidung als auch das Beschwerdegericht als auch beide – das Beschwerdegericht mit einem Hilfsantrag – zum Adressaten haben; es kann sinnvoll sein, beide Gerichte mit dem Eilantrag zu befassen.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 2. §§ 458 Abs. 2, 459h StPO
2. §§ 458 Abs. 2, 459h StPO
23
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 458 Abs. 2 StPO betrifft Einwendungen gegen Einzelmaßnahmen wie (insb. die Verweigerung von) Strafaufschub und -unterbrechung nach § 455 StPO oder Vollstreckungsaufschub nach § 456 StPO. Er ist dem vorerörterten Rechtsbehelf insofern sehr ähnlich, als Zuständigkeit und Verfahrensgang dieselben sind. Zum Vollstreckungs-Verwaltungsverfahren der StA, zur Zuständigkeit und zur Form der Anrufung des Gerichts gilt deshalb das im vorstehenden Abschnitt Ausgeführte.
24
Die Struktur der gerichtlichen Entscheidung ist dagegen ganz anders. Die Einwendungen nach §§ 458 Abs. 2, 459h StPO haben nur ausnahmsweise den Charakter der Anfechtung, überwiegend entsprechen sie der Verpflichtungsklage des Verwaltungsprozesses. Dies darf aber nicht zu der Folgerung führen, alle Verpflichtungsanliegen in Vollstreckungssachen unterlägen diesem Rechtsbehelf. Ihre Aufzählung ist enumerativ zu verstehen – zu einer Generalklausel hat man sich nicht entschließen können, obwohl Art. 19 Abs. 4 GG sie nahe legt. Treten neue Umstände ein, so ist es zulässig, den Antrag nach § 458 Abs. 1 oder 2 StPO zu wiederholen.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 3. §§ 23 ff. EGGVG, 21 StVollstrO
3. §§ 23 ff. EGGVG, 21 StVollstrO
25
Auch wenn die StPO keinen expliziten Rechtsbehelf vorsieht, sind Vollstreckungsmaßnahmen auf Grund der Kontrollgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG der gerichtlichen Kontrolle zugänglich, und zwar auf dem – beschwerlichen – Rechtsweg für Justizverwaltungsakte nach § 23 EGGVG vor dem OLG. Er ist ausgeschlossen, soweit § 458 StPO die gerichtliche Entscheidung zulässt.[13] Relevant ist dieser Rechtsweg insb. bei der Ablehnung der Zurückstellung von der Strafvollstreckung gem. § 35 BtMG.[14]
26
Hat der Rechtspfleger die Maßnahme erlassen, so ist nach § 31 Abs. 6 RPflG die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen; vorher ist eine Art Widerspruchsverfahren gem. § 24 EGGVG vorgeschaltet: Nach h.M. ist zunächst „Beschwerde“ nach § 21 StVollstrO einzulegen.[15] Wo die Beschwerde eingelegt werden muss, ist nicht geregelt. Es empfiehlt sich, sie bei der Vollstreckungsbehörde einzulegen.[16] Über die (nicht befristete) Beschwerde entscheidet die Aufsichtsbehörde, regelmäßig also der GenStA als „erster Beamter der Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht“ (§ 147 Nr. 3 GVG).
27
Nach ablehnendem Beschwerdebescheid ist binnen eines Monats nach dessen Zustellung (§ 26 Abs. 1 EGGVG) der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegeben. Er ist einer Klage beim Verwaltungsgericht vergleichbar und beim Strafsenat des OLG einzureichen. Die Nachprüfung von Ermessensentscheidungen ist nach § 28 Abs. 3 EGGVG auf Willkür oder Fehlgebrauch des Ermessens beschränkt. Im Übrigen muss hier auf die Kommentierungen der §§ 23 ff. EGGVG verwiesen werden.[17]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 4. Beschwerde
4. Beschwerde
28
Das wichtigste echte Rechtsmittel in Strafvollstreckungssachen, die sofortige Beschwerde i.S.d. § 311 StPO, ist in den Fällen der §§ 453 Abs. 2 S. 1, 454 Abs. 3 S. 1 und 462 Abs. 3 StPO gegeben.[18] Nach § 307 Abs. 1 StPO hat sie grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Hiervon gibt es aber ausdrücklich geregelte Ausnahmen. Die Frage hat erhebliche praktische Bedeutung, wenn das Gericht eine dem Mandanten günstige Entscheidung erlassen hat: In den Fällen der §§ 454 Abs. 3 S. 2 und 462 Abs. 3 S. 2 StPO hat die sofortige Beschwerde der StA aufschiebende Wirkung, also immer wenn es um eine Freilassung geht (was mit Art. 104 Abs. 2 GG nicht ohne Weiteres zu vereinbaren ist).[19] Anordnungen einer Freilassung durch das OLG sind immer sofort auszuführen, weil es gegen sie keine Beschwerde gibt.
29
Die meisten Entscheidungen, mit denen eine Aussetzung zur Bewährung näher ausgestaltet wird, unterliegen nur der Kontrolle auf Rechtsfehler, so dass es sich um eine Art Rechtsbeschwerde handelt, ohne dass der Rechtsfehler ausdrücklich gerügt zu werden braucht. Gegen Nachtragsentscheidungen über die Strafaussetzung wird die Beschwerde gem. § 453 Abs. 2 StPO eingeschränkt; das entspricht im Wesentlichen § 305a StPO. Zu beachten ist, dass Unzumutbarkeit einer Auflage oder Weisung immer ein Rechtsfehler ist – Ausführungen hierzu in der Beschwerdebegründung sind dringend zu empfehlen.
30
Wo keine besondere gesetzliche Regelung vorliegt, unterliegen die gerichtlichen Entscheidungen des LG und des AG in Strafvollstreckungssachen immer der einfachen Beschwerde nach § 304 StPO.
31
Nach § 310 StPO unterliegen der weiteren Beschwerde nur solche auf eine Beschwerde hin ergangene Entscheidungen, die eine Verhaftung oder die einstweilige Unterbringung betreffen. Bei einem Sicherungshaftbefehl sollen diese Voraussetzungen nicht vorliegen, da bereits eine rechtskräftige Schuldfeststellung erfolgt sei.[20] Die Gegenmeinung wendet zu Recht ein, dass auch beim Erlass eines Sicherungshaftbefehls Tatsachen in einem vorläufigen Verfahren zu prüfen sind.[21]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 5. Verfassungsbeschwerde und Menschenrechtsbeschwerde
5. Verfassungsbeschwerde und Menschenrechtsbeschwerde
32
In vielen Fällen hat sich die Verfassungsbeschwerde als praktisch nahe liegendes Korrektiv erwiesen. Der BGH ist von den Strafvollstreckungssachen fast völlig ausgeschlossen, da er sich dazu nur in wenigen Fallkonstellationen äußern kann, etwa im Rahmen einer Revision zur Aussetzung der Vollstreckung nach §§ 56 und 67b StGB und deren Ablehnung, wenn insoweit ein Rechtsfehler vorliegt; richtungsweisende und rechtsvereinheitlichende Wirkung haben solche Entscheidungen kaum gehabt. Divergenzvorlagen gem. § 121 Abs. 2 GVG sind nicht vorgesehen.[22]
33
Es gibt nicht nur zahlreiche schwer erträgliche Divergenzen in der Rechtsprechung – in manchen Fragen hat jeder OLG-Strafsenatsbezirk sein eigenes Strafvollstreckungsrecht, hiermit mag man sich noch abfinden. Schlimmer ist, dass einige OLG Spielräume für die Entfaltung einer Haltung sehen, der man nicht einmal den Rang einer kriminalpolitischen Ideologie zusprechen möchte. Die für Strafvollstreckungs- (und Vollzugs-)sachen zuständige 2. Kammer des 2. Senats des BVerfG hat in den letzten Jahren zahlreiche OLG-Fehlentscheidungen in Straf- und Maßregelvollstreckungssachen aufgehoben: Sie hat sich der Aufgabe gestellt, die verbreitete Grundrechtsblindheit der Fachgerichte in der Vollstreckung zu korrigieren. Für die Verteidigung ergibt sich daraus die Notwendigkeit, in geeigneten Fällen Verfassungsbeschwerde einzulegen. Sie ist nach § 90 Abs. 2 BVerfGG nur zulässig, wenn der Rechtsweg erschöpft ist, richtet sich also meistens gegen die eine zulässige sofortige Beschwerde zurückweisende OLG-Entscheidung. Sie ist fristgebunden, nämlich nur binnen eines Monats nach der Bekanntgabe der Entscheidung zulässig. Bei dem Verfahren[23] ist – auch im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung – auf die hohen Erfolgshürden[24], die lange Verfahrensdauer, die Einhaltung von Form und Fristen und manch andere Problematik dieses außerordentlichen Rechtsbehelfs hinzuweisen. Wegen des Zulässigkeitskriteriums der sog. „materiellen Subsidiarität“ empfiehlt es sich, etwaige Verfassungsverstöße bereits vor den Vollstreckungsgerichten geltend zu machen.
34
Die Individualbeschwerde zum EGMR gem. Art. 34, 35 EMRK setzt ebenfalls Erschöpfung des Rechtsweges voraus, wozu auch die (erfolglose) Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gehört. Hier kommen insb. Verstöße gegen Art. 5 (ggf. i.V.m. Art. 6) EMRK in Betracht.[25]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 6. Gnadenverfahren
6. Gnadenverfahren
35
Das Gnadenwesen ist föderalistisch organisiert. Die Bundesländer haben eigene Gnadenordnungen erlassen, aus denen sich die Zuständigkeit und das Gnadenverfahren ergibt. Die Gnadenbehörde kann bei der Justizbehörde oder auch bei der StA angegliedert sein. Es gilt also zu ermitteln, wer für die Bewilligung zuständig ist.
36
Ziel eines Gnadenerweises ist der Ausgleich von Härtefällen. Es sind immer Einzelfallentscheidungen, keine systematischen Korrekturen. Nachträglich veränderte persönliche Verhältnisse, neue Erkenntnisse, Fehler bei der Strafbemessung oder bei den Nebenfolgen können in Fällen der Unbilligkeit ausgeglichen werden. Gnadenentscheidungen können die Strafaussetzung zur Bewährung, den Vollstreckungsaufschub, die Haftunterbrechung, Zurückstellung der Vollstreckung, das Fahrverbot oder den Erlass einer Strafe betreffen.[26]
37
Wesentliches Prüfkriterium sind die Ausschöpfung des Rechtsweges und günstige persönliche Verhältnisse wie etwa eine positive Sozialprognose. Es handelt sich um ein schriftliches Verfahren. Die Gnadenbehörde fordert Stellungnahmen der Gerichtshilfe, der StA und/oder der JVA an. Die Verteidigung sollte mit dem Gnadenantrag aussagekräftige (positive) Unterlagen vorlegen. Die Entscheidung erfolgt ohne Begründung und ist nicht justiziabel. Ausnahme: Entscheidungen über den Widerruf im Gnadenwege erfolgter Strafaussetzungen zur Bewährung, denn – so das BVerfG[27] – durch einen Gnadenerweis werden dem Verurteilten Freiheitsrechte eingeräumt, auf deren Wahrung er sich verlassen und auf deren Fortbestand er vertrauen könne, solange er seine Verpflichtungen erfüllt. Zulässig ist der Rechtsweg gem. §§ 23 ff. EGGVG.
38
Gnadengesuche hemmen in der Regel die Vollstreckung nicht. Die Vollstreckung kann jedoch bis zur Entscheidung über das Gnadengesuch vorläufig eingestellt werden, wenn erhebliche Gnadengründe vorliegen und das öffentliche Interesse die sofortige Vollstreckung nicht erfordert. Dies sollte auch im Gnadengesuch ausdrücklich beantragt werden.[28] Das Gnadengesuch ähnelt einem informellen Rechtsbehelf. Es kann bewirken, dass der Rechtspfleger das Vollstreckungsheft herausgibt, ehe Zwangsmaßnahmen eingeleitet worden sind.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › II › 7. Entschädigung
7. Entschädigung
39
Das Gesetz über die Entschädigung „für Strafverfolgungsmaßnahmen“ (StrEG) ist nicht einschlägig, wenn der Mandant für rechtswidrige Vollstreckungsmaßnahmen Entschädigung begehrt,[29] solange das der Vollstreckung zugrunde liegende Urteil nicht im Wege der Wiederaufnahme (§ 359 StPO)[30] oder sonst nach Rechtskraft fortfällt oder gemildert wird (§ 1 StrEG).[31] Andere Formen der nachträglichen Korrektur oder Milderung rechtskräftiger Strafrechtsfolgen (Strafrestaussetzung; Erledigung; Straferlass) begründen keinen StrEG-Anspruch.[32]
40
Freiheitsentziehungen unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1–4 EMRK begründen einen Schadensersatzanspruch gem. Art. 5 Abs. 5 EMRK, der unmittelbar vor einem deutschen Zivilgericht geltend zu machen ist, ohne dass es zuvor einer EGMR-Entscheidung (hinsichtlich der Konventionsverletzung) bedürfte.[33] Die Bedeutung dieses Anspruchs wird unterschätzt, zumal Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK ausdrücklich normiert, dass eine Freiheitsentziehung „nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise“ erfolgen darf, und damit – im Rahmen des Willkürverbots – auf Verletzungen des nationalen Rechts abstellt.[34]
41
Amtshaftungsansprüche gem. Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB setzen – anders als die vorgen. Ansprüche[35] – das Verschulden eines in der Vollstreckung tätigen Beamten voraus; gem. § 839a BGB kommt bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit auch die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen in Betracht.[36] In beiden Fällen muss der Betroffene versucht haben, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§§ 839 Abs. 3, 839a Abs. 2 BGB).[37]
Anmerkungen
[1]
Heghmanns 2012; Kamann 2008 (Teil 1); Röttle/Wagner 2009; Streng 2012, 72 ff., 112 ff.; vgl. auch HK-Pollähne §§ 449 ff.
[2]
Wenn das OLG z.B. nach §§ 23 ff. EGGVG entscheidet.
[3]
OLG Köln v. 23.12.2010 – 2 Ws 845/10; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002, 15; OLG Bamberg NJW 1975, 1526; OLG Düsseldorf NStZ 1990, 251; OLG Schleswig SchlHA 1996, 96; Meyer-Goßner § 453c Rn. 17; KK-Fischer § 453c Rn. 10; AK-StPO-Rössner § 453c Rn. 10.
[4]
OLG Braunschweig StV 1993, 596; LR-Graalmann-Scheerer § 453c Rn. 16; Bringewat § 453c Rn. 20; HK-Pollähne § 453c Rn. 7.
[5]
Ausf. zu den Verfahren mit vielen Hinweisen: Kleine-Cosack 2007.
[6]
Exempl. NK-Pollähne vor § 67 Rn. 65 m.w.N.
[7]
Vgl. auch Pollähne StraFo 2007, 406 sowie Kleine-Cosack 2007, 234 ff.
[8]
Zum sog. „Europäischen Anti-Folter-Komitee“ (CPT) Pollähne R&P 2007, 120 ff. (und ders. zum Jugendstrafvollzug StV 2007, 553) sowie Feest ZJJ 2007, 306 ff.
[9]
Meyer-Goßner § 458 Rn 7.
[10]
LR-Graalmann-Scheerer § 458 Rn. 1; KK-Fischer § 458 Rn. 3 f.
[11]
KG NStZ-RR 2004, 240.
[12]
Meyer-Goßner § 458 Rn. 6; HK-Pollähne § 458 Rn. 3 f.
[13]
OLG Frankfurt NJW 1998, 1165.
[14]
OLG Oldenburg StraFo 2000, 67; vgl. auch OLG Dresden StV 2006, 585; OLG Rostock StraFo 2009, 470; OLG Hamm NStZ-RR 2011, 91 und zur Abgrenzung StV 2010, 696 sowie OLG Köln NStZ-RR 2010, 157; zur Vergütung OLG Zweibrücken StraFo 2010, 515.
[15]
KG StV 1989, 26; zur Verfassungsmäßigkeit BVerfGE 4, 237.
[16]
Regelmäßig die StA beim LG, in Staatsschutzstrafsachen bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des OLG gem. § 120 GVG die StA beim OLG oder der GBA, in Jugendstrafsachen der Vollstreckungsleiter.
[17]
Etwa LR-Böttcher EGGVG §§ 23 ff.
[18]
Wegen der herausragenden Bedeutung dieses Rechtsmittels in puncto Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat sich die Justiz zurückzuhalten, dem – zumal unverteidigten – Betroffenen einen Rechtsmittelverzicht aufzudrängen (vgl. dazu OLG Bremen 2012, 425).
[19]
Dazu HK-Pollähne § 454 Rn. 34.
[20]
OLG Frankfurt NStZ-RR 2002, 15.
[21]
OLG Braunschweig StV 1993, 596; vgl. auch HK-Pollähne § 453c Rn. 7.
[22]
Ausnahme (seit 2010): § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG (betr. Erledigungsentscheidungen zu §§ 63, 66 StGB).
[23]
Zum Verfahren Kleine-Cosack 2007; vgl. auch Jahn et al. 2011, 18 ff.
[24]
Lübbe-Wolff/Geisler NStZ 2004, 478 ff.; Lübbe-Wolff/Lindemann NStZ 2007, 450; Lübbe-Wolff/Frotz NStZ 2009, 616.
[25]
Ausf. Kleine-Cosack 2007, 258 ff. und Zuck 2010, 1356 ff.; vgl. auch Breuer EuGRZ 2008, 121, von Raumer AnwBl 2009, 254 und Meyer-Ladewig/Petzold NJW 2011, 3126.
[26]
Ausf. Birkhoff/Lemke 2012, 105 ff.; s.u. Rn. 196, 274, 381, 420, 457 ff., 507.
[27]
BVerfGE 30, 108; vgl. Rinio NStZ 2006, 438.
[28]
Fromm NZV 2011, 329.
[29]
Meyer 2011, Einl. Rn. 43; Kunz 2010, § 2 Rn. 13 ff.
[30]
Ggf. auch nach einer EGMR-Entscheidung gem. § 359 Nr. 6 StPO; ausf. Marxen/Tiemann 2006, 177 ff.
[31]
Kunz 2010, § 1 Rn. 17 ff. und Meyer 2011, § 1 Rn. 2 ff., jew. m.w.N.: insb. Revisionserstreckung gem. § 357 StPO; Wiedereinsetzung; BVerfG-Entscheidungen.
[32]
Kunz 2010, § 1 Rn. 26 ff. und Meyer 2011, § 1 Rn. 11 ff., jew. m.w.N.
[33]
Ausf. LR-Esser EMRK Art. 5 Rn. 375, 385 ff. m.w.N. (und a.a.O. Rn. 378 zu einem gleichgelagerten Anspruch gem. Art. 9 Abs. 5 IPBPR); vgl. auch Meyer 2011, 507 ff. (EMRK und IPBPR Rn. 1 ff.).
[34]
LR-Esser aaO Rn. 36 ff.; so hat der EGMR am 24.11.2011 (in der Sache Schönbrod ./. Deutschland, 48038/06 = DÖV 2012, 201 ff.) festgestellt, dass die Vollstreckung der sog. „faktischen“ Sicherungsverwahrung ohne einen StVK-Beschluss gem. § 67c StGB (jedenfalls in jenem Fall) konventionswidrig war; diff. OLG Hamm NStZ-RR 2013, 160.
[35]
Zu den Konkurrenzen (und zu weiteren möglichen Anspruchsgrundlagen) Meyer 2011, Einl. Rn. 53 ff. und Kunz 2010, Einl. Rn. 62 ff.
[36]
Vgl. auch SaarlOLG v. 23.10.2008 – 8 U 487/07 zur „Verdachtsdiagnose“.
[37]
LG Aachen v. 30.3.2012 – 11 O 24/12.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › III. Verteidigung
III. Verteidigung
42
Für die Verteidigung nach Rechtskraft, also insb. in Vollstreckung und Vollzug,[1] sind einige Besonderheiten zu beachten. Dies gilt sowohl für die Wahl- wie für die Pflichtverteidigung und betrifft die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ebenso wie die inhaltlichen und strategischen Leitlinien der Verteidigungsaktivitäten.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › III › 1. Wahlverteidigung
1. Wahlverteidigung
43
Zunächst ist zu klären, ob sich eine Vollmacht aus dem Hauptverfahren auf die Vollstreckung und ggf. sogar auf den Vollzug (in Fällen freiheitsentziehender Sanktionen) erstreckt; ggf. muss eine neue Vollmacht erteilt werden, die sich sinnvoll auf beide Bereiche bezieht. In Anbetracht der dürftigen Gebührenpositionen wird sich häufig eine Honorarvereinbarung empfehlen (s.u. Rn. 49).
44
In diesen Verfahrensabschnitten unterscheidet sich die Verteidigung in mancherlei Hinsicht von der „klassischen“ Strafverteidigung im Hauptverfahren und insbesondere vor Gericht: Dies gilt etwa für das Verfahrens- und Beweisrecht, die Akteneinsicht (s.u. Rn. 53 ff.), die Geltung der Unschuldsvermutung und insb. die Rechtswege und -mittel. Wehrt sich die Verteidigung im Hauptverfahren gegen den Schuldspruch und/oder die Rechtsfolgen, so weicht dies nach Eintritt der Rechtskraft dem Kampf gegen Vollstreckung (ob, wann, wo, wie, wie lange?) und im Vollzug – soweit dieser nicht zu vermeiden war – um die besonderen Rechte des Mandanten im jeweiligen Vollzugsrecht.
45
Verteidigung in der (bzw. gegen die) Vollstreckung beginnt nicht selten bereits im Hauptverfahren (jedenfalls aber oft vor Eintritt der Rechtskraft), zum Teil sogar schon im Vorverfahren, wenn es etwa darum geht, sich auf Vorentscheidungen des erkennenden Gerichts zur Vollstreckung (insb. gem. §§ 56, 59, 67, 67b StGB) vorzubereiten. Ferner kann sich die Vollstreckungsverteidigung in diesen frühen Verfahrensabschnitten beziehen auf Fragen der späteren örtlichen Vollzugszuständigkeit, auf Ladung bzw. Aufnahme in den offenen Vollzug, auf § 35 BtMG oder auf Zahlungserleichterungen hinsichtlich monetärer Sanktionen. Schließlich sind rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen seit BGHSt 52, 124 im Rahmen der Vollstreckung zu kompensieren.[2] Besonderheiten dieser Verteidigung können sich (auch bereits im Hauptverfahren) schließlich ergeben im Falle mehrerer Sanktionen (Strafen und/oder Maßnahmen) aus verschiedenen Verfahren (Strafzeitberechnung, Anrechnung, Konkurrenzen).[3]
46
Wird die Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug – wie das nicht selten der Fall ist – erst nachträglich übernommen, empfiehlt sich eine umgehende Kontaktaufnahme zu der im Hauptverfahren tätig gewordenen Verteidigung. Dabei sind nicht nur ggf. offene Fragen der Bevollmächtigung zu klären, sondern es besteht auch ein frühzeitiger Zugriff auf Unterlagen (Urteil, Akten …), bevor offiziell Akteneinsicht gewährt wird. Wird die Vollstreckungsverteidigung vor Eintritt der Rechtskraft übernommen, wäre zudem zu klären, ob und ggf. wie ein etwaiges Rechtsmittelverfahren weiter betrieben wird, was insb. für die zeitliche Planung eines evtl. nicht mehr zu vermeidenden Strafantritts von Bedeutung sein kann.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › III › 2. Pflichtverteidigung
2. Pflichtverteidigung
47
Die notwendige Verteidigung nach § 140 StPO auch auf das Vollstreckungsverfahren zu übertragen, ist nicht explizit geregelt worden. Gleichwohl muss § 140 Abs. 2 StPO – nicht zuletzt wegen der Schwierigkeiten bei der Sach- und Rechtslage im Vollstreckungsverfahren – entsprechend angewendet werden. Wichtige Bereiche der Sanktionsentscheidung haben sich auf die Vollstreckung verlagert. Wenn es in der Strafzumessungsverteidigung nicht gelungen ist, eine längere Freiheitsstrafe zu vermeiden, so kann es in der Vollstreckung gelingen, dass sie durch einen gut betreuten Vollzugsverlauf bereits nach der Hälfte oder Zweidrittel der verbüßten Strafzeit ausgesetzt wird. Die Beiordnung im Hauptverfahren endet jedoch mit Eintritt der Rechtskraft.[4]
48
Ausdrücklich geregelt ist die notwendige Verteidigung im Unterbringungsverfahren nach §§ 63, 64 StGB, 463 Abs. 3 S. 5 StPO[5] und neuerdings bei der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung.[6] Im Überprüfungsverfahren nach § 67e StGB ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 4 EMRK dem Untergebrachten regelmäßig eine Verteidigung zu bestellen, wenn die Unterbringung wegen Straftaten angeordnet wurde, für die der Untergebrachte nicht verantwortlich gemacht werden konnte.[7] Im Verfahren über die Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe nach § 57a StGB[8] hält das BVerfG die Bestellung einer Pflichtverteidigung für geboten. Im Übrigen muss auch im Vollstreckungsverfahren eine Verteidigung bestellt werden, wenn der Verurteilte wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage seine Rechte nicht sachgemäß wahrnehmen kann oder sonst ersichtlich wird, dass er sich selbst nicht adäquat verteidigen kann.[9] Dabei kommt es nicht auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Erkenntnisverfahren an, sondern maßgeblich sind die Umstände im Vollstreckungsverfahren.[10] Ein umfangreiches Vollstreckungsverfahren mit dem Ziel der Aussetzung nach § 57 StGB gebietet etwa dann eine Beiordnung, wenn Sachverständigengutachten eingeholt und in der Anhörung (ggf. unter Beteiligung der StA) erörtert werden, da dies eine schwierige Sach- und Rechtslage indiziert. Eine Verteidigerbestellung ist auch möglich im Verfahren zum Widerruf der Strafaussetzung nach § 56f StGB. Alleine die Dauer des Strafrestes soll jedoch kein hinreichender Grund sein.[11]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › III › 3. Vergütung
3. Vergütung
49
Für die Vergütung der – wirtschaftlich wenig attraktiven – Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug gelten einige Besonderheiten, die hier allerdings nur überblicksartig behandelt werden können:[12] Insb. die „Betreuung“ des Mandanten im Freiheitsentzug kann sich lange hinziehen und mal mehr, mal weniger Aktivitäten erfordern. Nicht selten sucht der Mandant auch „nur“ einen Ansprechpartner für ganz praktische – und nicht immer juristische oder gar justiziable – Probleme bzw. Alltagskonflikte im Vollzug. Soweit anwaltliche Aktivitäten überhaupt angezeigt sind, hat es oft mit einem oder mehreren Telefonaten sein Bewenden – es kann sich aber auch eine längere Auseinandersetzung daraus entwickeln, ohne dass diese zu einem gerichtlichen Verfahren wird. Solche „Verteidigung“ ist vergütungsrechtlich nur unzureichend erfasst, weshalb es sich oft empfiehlt, für diese Mandate eine Vergütungsvereinbarung abzuschließen und Vorschuss zu fordern. Freilich steht dem in vielen Fällen entgegen, dass die Mandanten „knapp bei Kasse“ sind. Der Verteidiger sollte sich frühzeitig darüber im Klaren werden resp. dem Mandanten Klarheit darüber verschaffen, unter welchen Bedingungen er die Verteidigung ggf. gleichwohl fortsetzen bzw. aufnehmen will.
50
Die VV-RVG widmen der Verteidigung in der Vollstreckung einen eigenen, wenn auch knappen Abschnitt (4.2), wobei zwischen bestimmten gerichtlichen Vollstreckungsverfahren (Nr. 4200–4203) und sonstigen Vollstreckungsaktivitäten unterschieden wird, jeweils mit Verfahrens- und Terminsgebühr. Eine eigenständige Grundgebühr ist nicht vorgesehen, die Nr. 4100 ist nicht entsprechend einsetzbar, selbst wenn die Verteidigung erst nach Rechtskraft übernommen wird, sich also ggf. erst noch in die Akten des Hauptverfahrens einarbeiten muss. Eine Unterscheidung zwischen in Freiheitsentziehung befindlichen Mandanten und solchen auf freiem Fuß findet statt wie in den Nr. 4106 ff. (Vorbem. 4 Abs. 4). Die RVG-Gebühren stehen weiterhin in vielen Fällen zum Aufwand und der Schwierigkeit der Materie in krassem Missverhältnis. Für die Auslagen gelten die Nr. 7000 ff. wie üblich. Für ein etwaiges Beschwerdeverfahren sind die Positionen erneut in Anschlag zu bringen.[13]
51
Pflichtverteidigung findet im Vollstreckungsrecht – wenn überhaupt (s.o. Rn. 47 f.) – praktisch nur im StVK-Verfahren statt. Für die Vergütung gem. VV-RVG gilt das zur Wahlverteidigung Gesagte entsprechend. Da sich die Beiordnung jeweils auf ein spezielles StVK-Verfahren beschränkt,[14] können anderweitige Verteidigungsaktivitäten gem. Nr. 4204 ff. nur selten geltend gemacht werden. In besonders umfangreichen Verfahren sollte die Bewilligung einer Pauschgebühr beantragt werden.
52
Im Vollzugsverfahren, insb. gem. §§ 109 ff. StVollzG, findet nach h.M. keine Beiordnung analog § 140 Abs. 2 StPO statt, hier kommt allenfalls eine Beiordnung im PKH-Verfahren gem. § 120 Abs. 2 StVollzG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO in Betracht. In der Praxis der Vollzugsgerichte kommt dies nur selten vor; die Entscheidung wird zumeist – über § 114 S. 1 ZPO hinaus – mit der ablehnenden Hauptsacheentscheidung verquickt.[15] Die „Verteidigung“ im Vollzug ist in Kap. 4 der VV-RVG nicht vorgesehen, ihre Vergütung richtet sich (der Verortung des Vollzugsrechts im besonderen Verwaltungsrecht entsprechend) nach den allgemeinen Regeln der Nr. 2300 ff.[16] Besonders strittig ist hier oft die Streitwertfestsetzung, für die § 23 Abs. 3 RVG nur einen vagen Rahmen schafft.[17] Die Rechtsprechung ist (insb. wenn es um die PKH-Abrechnung geht, ggf. aber auch im Fall des Obsiegens) zum Teil sehr restriktiv und legt nicht selten pauschal einen niedrigen Streitwert zugrunde[18] – hier lohnt sich durchaus die Beschwerde.[19] In Einzelfällen wurden z.B. folgende Streitwerte festgesetzt:
| • | 2.500 € | Strafhaft unter U-Haft-Bedingungen[20], |
| • | 2.400 € | Fernstudium und Ausbildungsbeihilfe[21], |
| • | 2.000 € | Widerruf von Lockerungen[22], |
| • | 1.000 € | Vollzugsplan[23]; Ablösung aus/Verlegung in offenem Vollzug[24], |
| • | 600 € | Postkontrolle[25], |
| • | 500 € | DVD-Aushändigung[26], |
| • | 450 € | Playstation[27], |
| • | 300 € | Taschengeld[28]; Einzelhaftraumzuweisung[29]; Anrechnung Freistellungstage[30], |
| • | 100 € | Ausgleichsentschädigung[31]. |
Anmerkungen
[1]
Zum Registerrecht s.u. Kap. E (Rn. 645 ff.).
[2]
Ob sich dies mit Inkrafttreten der §§ 198 ff. GVG (dazu Rn. 406) dahingehend relativiert hat, dass es der vorherigen Erhebung von Verzögerungsrügen bedarf, steht noch dahin; vgl. auch Gercke/Heinisch NStZ 2012, 300; Burhoff StRR 2012, 4; Graf NZWiSt 2012, 121.
[3]
Dazu u. Rn. 304 ff., 414 f., 422, 462.
[4]
HK-Julius § 141 Rn. 15 m.w.N.
[5]
OLG Hamm StV 2001, 20; OLG Stuttgart StV 2001, 20; OLG Braunschweig StV 2001, 21.
[6]
Gem. §§ 463 Abs. 3 S. 5, Abs. 8 StPO und 109 Abs. 3, 119a Abs. 6 StVollzG, vgl. Pollähne StV 2013, 255 f.
[7]
OLG Düsseldorf StV 1996, 221.
[8]
BVerfGE 86, 288 = StV 1992, 470 = NJW 1992, 2947, 2954.
[9]
BVerfG NJW 2002, 2773; OLG Hamm StraFo 2000, 32; 2002, 29, 329.
[10]
KG StraFo 2002, 244; 2006, 342; StV 2007, 94; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 19 (Ls.).
[11]
OLG Hamm NStZ-RR 1999, 319.
[12]
Ausf. Mertens/Stuff 2010, Rn. 321 ff.
[13]
Ausf. Mertens/Stuff a.a.O. Rn. 325.
[14]
Diff. zur SV jetzt gem. § 463 Abs. 8 S. 2 StPO.
[15]
Exempl. die Kritik in BVerfG StV 2012, 354 m.w.N.
[16]
Dazu Mertens/Stuff 2010 Rn. 332 ff.; ausf. Volpert RVGreport 2012, 362 ff.
[17]
Mertens/Stuff 2010 Rn. 337; gerichtliche Festsetzung gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 8, 51 Abs. 1–3, 60, 63 Abs. 3, 65 GKG.
[18]
Ausdrücklich gerechtfertigt von KG NStZ-RR 2002, 62, wonach der Streitwert zum Schutze der Gefangenen mit zumeist „geringer Leistungsfähigkeit … eher niedrig“ anzusetzen sei: Im konkreten Fall war der von StVK angesetzte Wert von 50,- DM bei einem Streit um die Ablösung aus dem offenen Vollzug allerdings skandalös niedrig – die Rechtsanwältin hatte eine Festsetzung von 6.000 DM beantragt; das KG kam auf 2.000 DM.
[19]
Umgekehrt ist bisweilen zu beobachten, dass im Falle des Scheiterns (ohne PKH-Bewilligung) teilweise überhöhte Streitwerte festgesetzt werden – auch hier mag sich (wenn auch „nur“ im Interesse des Mandanten) eine Beschwerde lohnen (die allerdings gem. § 121 Abs. 4 StVollzG i.V.m. § 464b S. 3 StPO, § 567 Abs. 2 ZPO häufig unzulässig sein wird).
[20]
OLG Hamburg StV 2005, 563.
[21]
KG v. 18.4.2005 – 5 Ws 179/05.
[22]
LG Marburg v. 9.5.2007 – 7a StVK 55/07.
[23]
OLG Rostock NStZ-RR 2013, 92.
[24]
OLG Köln v. 20.12.2011 – 2 Ws 771/11 und v. 26.10.2010 – 2 Ws 682/10; KG NStZ-RR 2002, 62 (2.000 DM).
[25]
OLG Schleswig NStZ-RR 2007, 326.
[26]
OLG Frankfurt v. 21.1.2010 – 3 Ws 1072/09.
[27]
OLG Rostock v. 19.12.2005 – I Vollz (Ws) 9/04.
[28]
OLG Hamm v. 13.7.2010 – 1 Vollz (Ws) 381/10.
[29]
OLG Celle StV 2008, 92.
[30]
OLG Celle NStZ 2008, 221.
[31]
OLG Rostock NStZ-RR 2008, 62.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV. Akteneinsicht
IV. Akteneinsicht
53
Wer in einer Vollstreckungssache verteidigt, muss über den Ablauf der bisherigen und bevorstehenden Vollstreckung informiert sein. Die Verteidigung im Hauptverfahren endet meist mit dem Strafantritt des Verurteilten. Häufig beginnt das Mandat neu, u.U. erst einige Zeit nach der Verurteilung, während der Verurteilte sich bereits Jahre im Vollzug befindet. Die Fortsetzung oder die Übernahme eines Mandats in der Vollstreckung und im Vollzug ist anspruchsvoll und erfordert ein gewisses Maß an Spezialisierung. Eine Einarbeitung in die Strukturen der Vollstreckungsbehörde (Zuständigkeit der StA gem. § 451 StPO), der StVK (Zuständigkeit gem. § 462a StPO), der JVA (die Zuständigkeit gem. Vollstreckungsplan der einzelnen Bundesländer), der Bewährungshilfe (§ 56d StGB) und Führungsaufsichtsstelle (§ 463a StPO) ist Grundvoraussetzung für eine sachgerechte Vertretung. Wie im Hauptverfahren ist gründliche Aktenkenntnis erforderlich. Im Vollstreckungsverfahren muss die Verteidigung zunächst wissen, wo sich welche Akten befinden, wie und wo man sie einsehen kann.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV › 1. Vollstreckungs- und Bewährungsheft
1. Vollstreckungs- und Bewährungsheft
54
Die nach Rechtskraft vorkommenden Vollstreckungsmaßnahmen und -entscheidungen werden meist in besonderen Vollstreckungsheften (§§ 15, 16 StVollstrO) gesammelt. Akteneinsichtsanträge müssen sich deshalb ausdrücklich auf das Vollstreckungsheft beziehen. Darüber, ob Gnadenvorgänge in besonderen Akten zu sammeln sind oder auch im Vollstreckungsheft geführt werden, haben die Bundesländer sehr verschiedene Bestimmungen. Die Vollstreckungshefte werden bei der Vollstreckungsbehörde geführt. Die in der Strafverfolgung zuständige StA nimmt als Vollstreckungsbehörde auch gegenüber der StVK bei einem anderen LG (u.U. in einem anderen Bundesland) die Aufgaben der StA wahr (§ 451 Abs. 3 StPO). Der Vollstreckungsrechtspfleger führt das Vollstreckungsheft. Beginnend mit dem Urteil folgt als entscheidendes Formular das Vollstreckungsblatt mit der Strafzeitberechnung. Es enthält die wichtigsten Daten des Verurteilten und die formellen Angaben über die zu vollstreckenden Straferkenntnisse. Daraus ergibt sich die Vollstreckungsreihenfolge, d.h. ob es sich um eine Freiheitsstrafe, um einen Strafrest nach Widerruf oder um eine Ersatzfreiheitsstrafe handelt, wann die Vollstreckung begonnen hat oder beginnen soll, wenn nicht zwischenzeitlich ausgesetzt wird, sowie der Unterbrechungszeitpunkt, die Vollstreckungsreihenfolge und das Strafende.
55
Der Antrag auf Akteneinsicht in das Vollstreckungsheft ist an die Vollstreckungsbehörde unter Angabe des StA-Aktenzeichens (VRs) zu richten. Die Akteneinsicht erfolgt meistens auf der Geschäftsstelle der StA. Die Vollstreckungshefte werden in der Regel (trotz RiStBV Nr. 187 Abs. 2) nicht versandt.[1] Dies kann regional unterschiedlich gehandhabt werden. Besondere Umstände können auch die Versendung in eine auswärtige Kanzlei erforderlich machen.
56
In Bewährungsverfahren werden in allen Bundesländern von der Vollstreckungsbehörde und den Gerichten besondere Bewährungshefte geführt. Sie beginnen mit der Aussetzungsentscheidung, enthalten die Vorgänge über die Bewährungsaufsicht und enden mit dem Straferlass oder dem Widerruf. Anträge auf Akteneinsicht während des Laufs einer Bewährung müssen also entweder diese Vorgänge besonders bezeichnen oder das Bewährungsheft aufführen (mit BRs-Aktenzeichen).
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV › 2. Akten der Führungsaufsichtsstelle
2. Akten der Führungsaufsichtsstelle
57
Die Führungsaufsichtsstelle führt neben der StVK eigene Akten. Es empfiehlt sich im Verfahren zur Änderung oder Aufhebung von einzelnen Weisungen sowie wegen der Beendigung der Führungsaufsicht, sich umfassende Aktenkenntnis zu verschaffen. Mit der Reform der Führungsaufsicht 2007 sind die Überwachungsaufgabe und die Offenbarungspflicht stark ausgeweitet worden (§§ 68a StGB, 463a StPO). Entsprechend ist auch das Datenmaterial über die verurteilte Person gewachsen. Aufgabe der Verteidigung ist es, die unkontrollierte Weitergabe von Daten zu überprüfen. Der Gesetzgeber hat mit § 68a Abs. 8 StGB veranlasst, eine strikte Zweckbindung bei der Nutzung der offenbarten Geheimnisse zu schaffen.[2] Die Geheimnisoffenbarung, die z.B. gegenüber der Aufsichtsstelle erfolgt, weil eine Gefahr für Dritte besteht, darf also nur für die Einleitung von Gefahrenabwehrmaßnahmen genutzt werden, nicht aber zu Beweiszwecken in einem Strafverfahren. Oft ist bei der gegenseitigen Informationspflicht der Behörden nach § 68a StGB und entsprechenden Helferkonferenzen der Betroffene ausgeschlossen.[3]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV › 3. Gefangenenpersonalakte (GPA)
3. Gefangenenpersonalakte (GPA)
58
Das Vollstreckungsblatt der Vollstreckungsbehörde hat ein Gegenstück in der GPA bei der Vollzugsgeschäftsstelle der JVA. Beide Stellen kontrollieren einander gegenseitig, indem die Vollstreckungsformulare ständig in Übereinstimmung gehalten werden (§§ 35 Abs. 1 Buchst. d, 36 Abs. 1 S. 2 StVollstrO). Beide Formulare werden laufend der jeweiligen Vollstreckungslage angepasst. Es ist unerlässlich, dass die Verteidigung eine Kopie davon hat; der Verurteilte hat einen Anspruch auf Aushändigung des Vollstreckungsblattes gegenüber der JVA.
59
In der JVA ist eine GPA zu führen, die sämtliche Daten über den Vollzugsverlauf des Gefangenen enthalten muss (§§ 183 ff. StVollzG). Das Recht auf Einsicht in diese Vorgänge ist nicht nur ein vollzugsrechtliches Problem, wie allgemein angenommen wird, sondern übergreifend auch ein vollstreckungsrechtliches. Akteneinsicht und Auskunft an den Betroffenen wird durch § 185 StVollzG geregelt. Der Gefangene (und seine Verteidigung) haben Anspruch auf Einsicht, wenn und soweit dies zur Geltendmachung der rechtlichen Interessen gebraucht wird.[4] Der Auskunftsanspruch wird grundsätzlich schrankenlos gewährt. Ihm können überwiegende Interessen der Anstalt oder die Schutzbedürftigkeit der Informationsquelle entgegenstehen. In der praktischen Umsetzung wird dieses Recht erheblich erschwert: Die GPA kann nur auf der Geschäftsstelle der JVA und im Beisein eines Beamten eingesehen werden (zum Maßregelvollzug s.u. Rn. 64). Sie wird nicht frei zur Verfügung gestellt, sondern der Verurteilte oder seine Verteidigung muss den Vorgang, der die Akteneinsicht betrifft, benennen. Wenn es sich um einen Vorgang handelt, der erst aus den Akten ersichtlich sein kann, wird dies schwierig. Teilweise wird verlangt, dass der Gefangene konkret vortragen muss, warum die Auskunft nicht ausreicht, und darlegen muss, dass er seine Rechte ohne die Akteneinsicht nicht geltend machen kann.[5]
60
In der GPA erfolgt eine Differenzierung durch verschiedene „Heftnadeln“: Disziplinarmaßnahmen werden in einer gesonderten Liste geführt; die Anträge des Gefangenen (zu Einkauf, Besuch, Freizeit etc.) werden in einer anderen Liste abgeheftet. Führungsberichte und psychologische Stellungnahmen finden sich auf einer anderen Nadel als Einschätzungen zu besonderen Sicherheitsvermerken. Bei einer eingeschränkt gewährten Akteneinsicht erfährt die Verteidigung nur einen Ausschnitt der gesammelten Unterlagen. Wenn es aber um die Kriminalprognose oder um die Fluchtprognose geht, wird kaum etwas ausgenommen werden dürfen.
61
Sicherheitsrelevante Informationen kann die Vollzugsanstalt nach § 185 StVollzG i.V.m. § 19 Abs. 4 BDSG sperren. Gegen diese Sperrerklärung kann der Gefangene sich an den Landesbeauftragten für den Datenschutz wenden. Anders ist der Rechtsweg, wenn die StVK – im Vollstreckungsverfahren oder wenn es sich um eine Vollzugssache nach §§ 109 ff. StVollzG handelt – die GPA beiziehen will, indem sie ein Übersendungsersuchen an die Vollzugsanstalt richtet, und diese die Übersendung aus Sicherheitsgründen ablehnen will. Einem solchen Ersuchen muss die Vollzugsanstalt nach Art. 35 Abs. 1 GG i.V.m. § 180 Abs. 6 StVollzG grundsätzlich nachkommen.[6]
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV › 4. Vollstreckungsakten der StVK
4. Vollstreckungsakten der StVK
62
In einigen Bundesländern führt die StVK eigene Akten. Mit der Antragstellung bzw. der von Amts wegen zu prüfenden Aussetzungsreife zum Zweidrittelzeitpunkt wird bei der StVK eine Vollstreckungsakte angelegt (gilt für die Maßregelvollstreckung entsprechend). Sie besteht zunächst nur aus dem Urteil. Für die Entscheidungen über die Aussetzung eines Strafrestes oder der Fortdauer der Unterbringung kommt es maßgeblich auf die Entwicklung des Verurteilten im Vollzug an (§ 57 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB). Bei der Maßregelaussetzung aber auch für viele andere Vollstreckungsentscheidungen liefert die GPA das nötige Tatsachenmaterial. Vielfach begnügen sich Gericht und Verteidigung mit dem Führungsbericht der Anstalt. Das ist oft sachgerecht, zumal die GPA als „Sammelakten“ schwer zu lesen sind. Trotzdem enthalten sie, vor allem bei Langstraflern, regelmäßig eine Fülle von wichtigen Informationen.[7] Die Verteidigung muss ein möglichst breites Spektrum für die Beurteilung des Verurteilten zusammentragen: dazu gehören die Gutachten und Strafzumessungserwägungen aus dem Hauptverfahren, Belege über therapeutische Gespräche und die Mitarbeit im Vollzug, soweit sie in den Führungsberichten nicht ausreichend gewürdigt wurden. Ggf. sind die gesamte GPA und u.U. die Ermittlungsakten beizuziehen.
63
Ohne das Recht der Verteidigung auf Einsicht in diese Akten, wenn es auf ihren Inhalt nur irgend ankommen kann, ist ein den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechendes Vollstreckungs- (oder Vollzugs-)verfahren nicht zu führen. Ein maßgeblicher Teil der tatsächlichen oder vermeintlichen Fakten, die in der Stellungnahme der Anstalt oder in einem Sachverständigengutachten erscheinen oder dort ausgelassen werden, ist ohne Akteneinsicht keinerlei Kontrolle zugänglich. Das Verfahren ist dann in wesentlichen Punkten eine Art Geheimprozess. Es verstößt gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 EMRK, der auch in der Vollstreckung zu beachten ist. Die ganz überwiegende Praxis ist der Auffassung, die Gewährung von Einsicht in die GPA liege im Ermessen der Vollzugsbehörden. Das ist bisher stets von den Gerichten gebilligt worden; allerdings hat man sich in einer Reihe von Fällen der Rechtsfigur des „auf Null geschrumpften“ Ermessens bedient, um grobem Missbrauch entgegenzutreten.[8] Dabei ist die Praxis der Vollzugsbehörden durchaus nicht einförmig: im Verfahren nach § 57a StGB werden die GPA selbstverständlich herausgegeben. Sie sind denn auch für die Beurteilung der Persönlichkeit des Gefangenen eine Fundgrube.[9] Im Verfahren zur nachträglichen Sicherungsverwahrung gem. § 66b StGB ist die Akteneinsicht der vollständigen GPA sowohl für alle Gutachter als auch für das Gericht unabdingbar, weil sich neue Tatsachen nur aus dem Vollzugsverlauf belegen lassen.
Teil 1 Vollstreckung I Verteidigung und Rechtsbehelfe › IV › 5. Krankenakten
5. Krankenakten
64
Zum Recht des Untergebrachten[10] auf Einsicht in seine Krankenunterlagen hat das BVerfG[11] klargestellt, das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und die personale Würde des Patienten gewährleiste das Einsichtsrecht des Einzelnen in die ihn betreffenden Daten. Dies gilt besonders für die im Maßregelvollzug Untergebrachten und die in Untersuchungshaft Befindlichen.[12] Akteneinträge im Maßregelvollzug können sich in vielfältiger Weise auf die Unterbringung auswirken; von ihnen hängen die Vollzugsgestaltung und die weitere Vollstreckung wesentlich ab. Es bestehe – so das BVerfG – an der Akteneinsicht im Maßregelvollzug ein besonders starkes verfassungsrechtlich geschütztes Interesse, denn ohne sie könne der Betroffene seine Ansprüche auf Berichtigung und Löschung falscher Information nicht verwirklichen.
Anmerkungen
[1]
Da die aktenführende StA bisweilen nicht nur vom Aufenthaltsort des Mandanten sondern auch vom Büro des Verteidigers weit entfernt liegt, ist ggf. „Amtshilfe“ durch einen lokalen Kollegen in Anspruch zu nehmen.
[2]
BVerfG v. 6.6.2006 – 2 BvR 1349/05 = BVerfGK 8, 183 = R&P 2007, 42 (Ls.).
[3]
Zum Ganzen MüKo-Groß § 68a Rn. 18 ff. m.w.N.; vgl. auch Pollähne BewHi 2011, 326 f.
[4]
Vgl. AK-StVollzG-Goerdeler/Weichert § 185 Rn. 15 ff.; BVerfG StV 2003, 408; LG Landau StV 2007, 426; OLG Koblenz v. 20.10.2008 – 2 Ws 448/08 (Vollz); Laubenthal 2011, 605 ff.
[5]
OLG München ZfStrVo 2001, 362; OLG Koblenz ZfStrVo 2003, 301.
[6]
Zu Details AK-StVollzG-Kamann/Spaniol § 109 Rn. 14 und AK-StVollzG-Goerdeler/Weichert § 180 Rn. 55 ff.; KG StV 2008, 93.
[7]
Vgl. den Fall OLG Brandenburg R&P 1997, 37 m. Anm. Volckart.
[8]
OLG Hamm NStZ-RR 2002, 256; OLG Dresden NStZ 2000, 392; BVerfG StV 2002, 272; zur Einsichtnahme in den Vollzugsplan: BVerfG StV 2003, 408.
[9]
Vgl. den Fall OLG Celle StV 1983, 156, 158.
[10]
Zum Anspruch des Strafgefangenen auf Einsicht in die Krankenunterlagen SBJL-Keppler/Nestler § 56 Rn. 10 ff. m.w.N. und OLG Hamm FS 2013, 61.
[11]
BVerfG StV 2007, 421 = R&P 2006, 94 m. Anm. Pollähne.
[12]
BVerfG a.a.O.; OLG Brandenburg StV 2008, 308; OLG Koblenz v. 20.10.2008 – 2 Ws 448/08.
Teil 2 Vollstreckung II
Mandant ist in Freiheit
Inhaltsverzeichnis
I. Vorbemerkungen
II. Kriminalprognose
III. Freiheitsstrafe
IV. Geldstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt
V. Fahrverbot (Nebenstrafe)
VI. Nebenfolgen und ähnliche Maßnahmen
VII. Freiheitsentziehende Maßregeln
VIII. Freiheitsbeschränkende Maßregeln
IX. Jugendstrafrechtliche Sanktionen
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit › I. Vorbemerkungen
I. Vorbemerkungen
65
Nicht nur im Bereich der Vollstreckung von Geld- und Nebenstrafen, Nebenfolgen und nicht freiheitsentziehenden Maßnahmen sind viele Mandanten noch (oder wieder) auf freiem Fuß: Auch im Zusammenhang mit freiheitsentziehenden Strafen und Maßregeln gilt es, die Verteidigung nach Rechtskraft fortzusetzen, um die bevorstehende oder wieder drohende Vollstreckung nach Möglichkeit zu verhindern oder zumindest im Interesse der Mandanten zu modifizieren. Die allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Maßnahmen und Verteidigungsmöglichkeiten werden hier im Zusammenhang mit der Freiheitsstrafe dargestellt, worauf an zahlreichen anderen Stellen verwiesen wird.
66
Der Kriminalprognose kommt bei vielen vollstreckungsrechtlichen Entscheidungen eine große Bedeutung zu. Wenn es um die Prognose über die zukünftige Legalbewährung – im Strafvollzug wie bei der Maßregelunterbringung – geht oder eine Entscheidung über Vollzugslockerungen vorbereitet werden soll, bedarf es besonderer Sachkenntnis der Verteidigung. Oftmals werden psychiatrische und/oder psychologische Sachverständige in die Entscheidungen einbezogen, deren Auswahl bei der Verteidigungsstrategie eine wichtige Rolle spielen kann. Das Thema wird an dieser Stelle bearbeitet, auch wenn prognostische Einschätzungen insb. bei der Strafrestaussetzung (§§ 57, 57a StGB), der Erledigung bzw. Aussetzung der Maßregeln (§ 67d StGB), bei Bewährungswiderruf und Anordnungen der Führungsaufsicht sowie im Strafvollzug große Bedeutung erlangen (s.u. Rn. 168 f., 187 f., 214 ff., 299 ff., 346, 423 ff., 440 ff., 446 ff., 458, 492 f., 498 ff., 527, 561 ff., 587 ff.).[1]
67
Obwohl sich die Führungsaufsicht in den allermeisten Fällen an die Vollstreckung anschließt (s.u. Rn. 475 f.), wird sie ebenfalls hier abgehandelt, weil unabhängig von ihrem jeweiligen Eintritt sich die Verteidigung in der Führungsaufsicht zumeist im ambulanten Sektor abspielt, der verstärkt Beachtung verdient.
68
Den Abschluss bildet das Kapitel über formell- und materiell-rechtliche Besonderheiten bei der Vollstreckung jugendstrafrechtlicher Sanktionen, genauer: bei der Verteidigung von noch auf freiem Fuß befindlichen Mandanten, denen die Vollstreckung solcher Sanktionen droht, wobei an zahlreichen Stellen auf die vorherigen Kapitel verwiesen wird.
Anmerkungen
[1]
Ausf. Pollähne 2011, 73 ff.
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit › II. Kriminalprognose
II. Kriminalprognose
69
Die öffentliche Debatte über sog. „Bewährungsversager“ und schwere Rückfälle von Straftätern hat kriminalpolitische Rahmenbedingungen geschaffen, die vorzeitige Entlassungen und Lockerungen erschweren. Das Klima ist von Dämonisierung und Skandalisierung geprägt.[1] Das Ansehen des Straftäters als „Bestie“, „Monster“ o.Ä. verhindert eine fachgerechte soziale Integration. Wird die Entlassung mit dauerhafter polizeilicher Observation verbunden, erscheint die vermeintliche Gefährlichkeit des Entlassenen in der öffentlichen Meinung noch bestätigt.[2] Zunehmend wird das Bedürfnis nach vollkommener Sicherheit geäußert. Die reale oder vermeintliche Kriminalitätsfurcht der Bürger und das Bild der tatsächlichen Kriminalität klaffen z.T. erheblich auseinander: Gewalt- und Sexualdelikte sind rückläufig und trotzdem steigt die Zahl der Anordnungen von Sicherungsverwahrung. Ursachen für die Fehleinschätzung werden auch bei den Medien gesucht. Tondorf[3] fordert die am Strafverfahren Beteiligten auf, das geschilderte gesellschaftliche Klima gelassen zu registrieren und sich gegen überspannte Sicherheitsansprüche resistent zu zeigen; an einem richtungsweisenden „Gegenprogramm“ sollte gemeinsam gearbeitet werden.
70
Die Kriminalprognose ist ein aussichtsreiches Feld für eine erfolgreiche Verteidigung, wenn man sich den gewachsenen Ansprüchen und Diskussionsansätzen stellt. Nicht nur sind die wissenschaftlichen Anforderungen an die Inhalte, die fachlichen Standards und die empirische Validität eines Gutachtens fortwährend gestiegen, auch die Anforderungen an die Person des Sachverständigen selbst, seine berufliche Ausrichtung (Psychiater oder Psychologe), seine Berufserfahrung als Forensiker[4] sowie seine praktische Erfahrung als Gutachter haben erheblich an Bedeutung gewonnen. Oftmals kann über die Auswahl des „richtigen“ Sachverständigen eine Prognoseentscheidung und damit der Ausgang des Verfahrens vorgezeichnet sein. Boetticher u.a.[5] haben in einer Expertenkommission aus Richtern, forensischen Psychiatern und Psychologen, Sexualmedizinern, weiteren Wissenschaftlern und Juristen Mindestanforderungen für Gutachten zusammengestellt. Aber bereits die systematische Auflistung stößt auf Kritik; unterschiedliche Praxiskonventionen und Konzeptionen von nicht an der Empfehlung beteiligten Experten können eine ganz andere Vorgehensweise empfehlen. So ist die fast ausschließliche Präsenz der Psychiater als forensische Sachverständige in Frage zu stellen; denn auch Kriminologen[6] und Psychologen kommen als Gutachter in Betracht. Aber bereits zwischen Juristen und Psychiatern gibt es Verständnisschwierigkeiten.[7] Auch zahlenmäßig sind die Anforderungen an Gutachten seit dem SexualdelBekG gestiegen; aufgrund des kriminalpolitischen Hintergrundes sollen bei Prognoseentscheidungen der Gerichte und Vollzugsbehörden Sachverständige hinzugezogen werden[8] (§§ 454 StPO, 57, 67d StGB, 88 JGG). Alle Entscheidungen erfordern ein hohes Maß an Verantwortung und Sachverstand – von Gerichten und Sachverständigen gleichermaßen. An die Ausbildung und Fortbildung sind angesichts der weitreichenden Folgen einer Entscheidung – auch für die Allgemeinheit, vor allem aber für die Mandanten – hohe Ansprüche zu stellen. Das BVerfG hat die Maßstäbe für die Überprüfung von Prognoseentscheidungen weiter konkretisiert.[9]
71
Die Prognosestellung ist ein sehr komplexer Vorgang. Volckart hatte dies in den Vorauflagen in einem Exkurs eindrücklich dargestellt.[10] Die Ebenen des Entscheidungsvorganges sind klar zwischen dem (klinischen) Erfahrungswissen des Sachverständigen[11] und der gerichtlichen Prognose zu trennen. Die Entscheidung, ob die mit Hilfe des Gutachters ermittelte Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls eine Entlassung rechtfertigt, trifft der Richter. Geprägt durch öffentliche Meinung und Kriminalpolitik wird zwischen ungünstigen und günstigen Prognosen entschieden,[12] der Umschlagspunkt variiert entsprechend der politischen Diskussion. Soll den Sicherheitsbedürfnissen der Bevölkerung verstärkt Rechnung getragen werden, erhöht sich die Messlatte und es verbleiben im Zweifel mehr Gefangene länger im Strafvollzug.[13]
72
Die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit und ihrer Entwicklung während des Vollzuges ist Grundlage der Prognose. Eine Abwägung zwischen den Auswirkungen des Freiheitsentzuges und den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit muss getroffen werden. Welche Tatsachen als erheblich in die Prognosestellung einbezogen werden, richtet sich auch nach dem Beweisrecht der StPO. Ein prozessual zulässiges Verteidigungsverhalten des Angeklagten darf bei einer Prognoseentscheidung nicht zu seinem Nachteil gewertet werden.[14] Auch in der Exploration durch den Sachverständigen hat der Verurteilte das Recht, zu schweigen. Tatsachen, die sich bei der Prognose als ungünstig auswirken, müssen feststehen. Frühere Verurteilungen müssen sicher sein; die Verteidigung sollte positive Veränderungen herausarbeiten.[15]
73
Wichtige Fehlerquelle bei der Kriminalprognose ist die Überbetonung der deliktischen Vergangenheit des Verurteilten oder frühen Versagens in beruflicher bzw. schulischer Bildung. Die mangelnde Auseinandersetzung mit der Tat wird überbewertet und verhindert so oft eine günstige Prognose. Dabei sind die Vollzugsanstalten mit der Bearbeitung selbst häufig überfordert; den Beamten und Therapeuten fehlen oft Zeit und fachliche Voraussetzungen für eine sachgerechte Deliktsbearbeitung.[16]
74
Bei der Kriminalprognose wird neben der klinischen Methode auch auf statistische Prognoseinstrumente zurückgegriffen. Die klinische Prognose wird von Psychiatern und Psychologen gestellt, die entsprechend spezielle, auch kriminologische Erfahrungen mitbringen sollten. Die statistischen Prognoseverfahren nutzen Checklisten und beruhen auf der Annahme, dass die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten umso größer ist, je mehr statistisch-kriminogene Merkmale einer Person zuzuschreiben sind. Das Individuum wird einer Gruppe zugeordnet, deren Rückfallquote bereits bekannt ist, die dann als individuelle Rückfallwahrscheinlichkeit interpretiert wird.[17]
75
Die im angloamerikanischen Raum vorrangig angewandten Prognoseinstrumente sind die Psychopathie-Checkliste PCL-R von Hare[18], der HCR-20[19] zur Vorhersage von Gewalttaten und der SVR-20 zur Vorhersage von Gewalttaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Die Anwendungen sind sehr verbreitet, aber auch umstritten: die PCL-R repräsentiere einen neuen Biologismus.[20] Die verstärkt vergangenheitsbetonten und statischen Merkmale bieten kaum Spielraum für die Notierung von positiven Veränderungen. Der Straftäter bleibt Gefangener seiner Vergangenheit. Kritisiert wird aus den Kriminalrechtswissenschaften[21] auch die Zuverlässigkeit (Reliabilität) und Gültigkeit (Validität) der statistischen Verfahren.
76
Das Gericht hat die Prognoseentscheidung selbst zu treffen, auch wenn es sich von einem Sachverständigen beraten lässt. Es darf die Entscheidung nicht an diesen abtreten, sondern hat seine Ausführungen zu kontrollieren.[22] Oder um es mit den Worten des BGH zu sagen: „Der Richter hat seine Entscheidung selbst zu erarbeiten und zu durchdenken.[23] Es ist die Aufgabe der Verteidigung, dafür zu sorgen, dass das angemessen geschieht.“[24]
77
Psychowissenschaftliche Gutachten müssen durchschaubar („transparent“) und kontrollierbar („nachvollziehbar“) sein. Für die Verteidigung gibt es zahlreiche Ansätze, das zwingend schriftlich vorzulegende Sachverständigengutachten[25] zu prüfen. Es empfiehlt sich, auch die statistischen Prognoselisten auf (unzutreffende) Anknüpfungstatsachen aus dem Leben des Verurteilten zu hinterfragen. Die Besonderheiten bei der Exploration und Prognose von Jugendlichen und ausländischen Verurteilten ist zu beachten wie auch der Erfahrungshorizont und ggf. das Alter des Gutachters. Eine Anzahl von ungünstigen Prädiktoren lässt zunächst nur den Schluss zu, dass der Proband zu einer Risikogruppe gehört. Die eigentliche Prognose muss auch die individuelle Einschätzung in der konkreten Lebens- bzw. Entlassungssituation einbeziehen. Dazu gehört eine realistische Zukunftsperspektive, die in der helfenden Familie oder einer beruflichen Stabilisierung liegen kann. Aber auch Erwerbslosigkeit ist kein kriminogener Faktor per se und Erwerbstätigkeit kein Schutz vor Kriminalität.[26]
78
Die Entscheidung, Anordnung und/oder Fortdauer der Freiheitsentziehung von einer Kriminalprognose abhängig zu machen, erzeugt zwei Arten von Opfern: diejenigen, die unter den sog. falschen Negativen zu leiden haben, und diejenigen, die als falsche Positive ungerechtfertigt eingesperrt werden/bleiben.[27] Das Fehlerrisiko muss auf beide Seiten verteilt werden: wollte man es einseitig einer Seite aufbürden, könnte man sich den ganzen Prognoseaufwand sparen, denn es hieße, die Prognose hinterrücks wieder abzuschaffen. Insbesondere ist die naheliegende Versuchung, das Fehlerrisiko bei den falschen Positiven zu verstecken, weil man diese ja nicht von den wahren Positiven unterscheiden kann, aus Gründen der Logik der Kriminalprognose unzulässig. Außerdem: Wer die Prognosesicherheit, die er erfahrungswissenschaftlich betrachtet nicht haben kann, über die rechtliche Beurteilung herbeizuzwingen versucht, der handelt unverhältnismäßig, weil er die eine Opferseite zugunsten der anderen einseitig belastet[28], und er lässt die Prinzipien der Rechtssicherheit außer Acht.[29] Die kriminalprognostische Beurteilung hat Grenzen; sie kann nicht über eine Wahrscheinlichkeitsaussage hinausgehen. Eine exakte Vorhersage menschlichen Verhaltens ist mit keiner Methode möglich.
Anmerkungen
[1]
Pfeiffer FAZ v. 5.3.2004: „Dämonisierung des Bösen“; Schröder sprach 2001 in einem Interview der BamS von „Wegschließen, und zwar für immer“, dazu u.a. Prittwitz 2003.
[2]
Da kann es kaum wundern, wenn sich integrationsfeindliche Bürgerinitiativen (Mahnwachen u.ä.) bilden oder Beschäftigte einen illegalen Streik anzetteln, weil sie die Wiedereinstellung eines verurteilten Sexualstraftäters verhindern wollen (so im Juli 2013 in Bremerhaven).
[3]
Tondorf/Tondorf 2011, 70.
[4]
Bei den verstärkt hinzugezogenen niedergelassenen Gutachtern ist bisweilen die praktische, insb. therapeutische Erfahrung zu vermissen.
[5]
Boetticher u.a. NStZ 2006, 537 (Prognosegutachten), vorher dies. NStZ 2005, 57 (Schuldfähigkeitsgutachten); vgl. Eisenberg NStZ 2005, 304 sowie Konrad R&P 2010, 30 zu „Schlechtachten trotz Einhalten der Mindestanforderungen“.
[6]
Feltes 2003, 5; Eisenberg NStZ 2005, 304.
[7]
Nedopil NStZ 1999, 433.
[8]
Neubacher NStZ 2001, 449; Müller-Metz StV 2003, 42.
[9]
Exempl. BVerfGE 117, 71 = JR 2007, 160 m. Anm. Kinzig und BVerfGK 2, 55 = NStZ-RR 2004, 76; vgl. auch BVerfG NStZ-RR 2010, 122; StraFo 2008, 516; 2009, 236, 413; BVerfGK 14, 514 und 16, 304; BVerfGE 129, 326 Rn. 99 ff.; BVerfG StV 2012, 291, 543; 2013, 218; R&P 2012, 54; 2013, 42.
[10]
Vgl. auch Volckart 1993, 1997 und 1999.
[11]
Kröber NStZ 1999, 593.
[12]
Woynar 1998, 122.
[13]
Ausf. Pollähne 2011, 249 ff.
[14]
BGH NStZ-RR 2008, 304.
[15]
Ausf. Tondorf/Tondorf 2011, 66 ff.
[16]
Ausf. Brettel 2007.
[17]
Tondorf/Tondorf 2011, 89.
[18]
Hare Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) 1991 – deutsche Übersetzung von Nedopil/Müller-Isberner 2001.
[19]
Müller-Isberner u.a. 1998.
[20]
Tondorf/Tondorf 2011, 99 m.w.N.; Strasser KrimJ 2005; Ross/Pfäfflin MschrKrim 2005, 1; Pollähne 2011, 158 ff.
[21]
Eisenberg StV 2005, 346; Müller NStZ 2011, 665; Pollähne 2011, 157 ff.
[22]
St. Rspr. des BVerfG exempl. StV 2000, 265; 2009, 38 und 708; R&P 2009, 58.
[23]
BGHSt 8, 113; vgl. auch StV 1983, 404 sowie zur „Arbeitsteilung“ Pollähne 2011, 220 ff.
[24]
Tondorf/Tondorf 2011, 242 ff., 291 ff.
[25]
KG StV 2011, 42; bedenklich BGHSt 54, 177 = StV 2011, 197 m. krit. Anm. Ziegert und Deckers u.a. NStZ 2011, 69.
[26]
Graebsch/Burkhardt ZJJ 2006, 140.
[27]
Zur Terminologie „richtige/falsche … Positive/Negative“ Volckart in den Vorauflagen sowie Pollähne 2011, 12 f., 232 ff. m.w.N.
[28]
Ausf. Vorauflage Rn. 134 ff., vgl. auch Pollähne 2011, 249 ff.
[29]
Pollähne 2011, 267 ff., auch zur kriminalprognostischen Bedeutung des „in dubio pro reo“-Grundsatzes (a.a.O. S. 206 ff.).
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit › III. Freiheitsstrafe
III. Freiheitsstrafe
79
Mit Eintritt der Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung ist zwar eine konkrete strafrechtliche Sanktion festgesetzt. Ob sie auch durchgesetzt werden muss und wenn ja, ob dies sofort zu geschehen hat, steht damit noch nicht fest. Bei Verurteilung zu Freiheitsstrafe ist die häufigste Art des Schwebezustandes die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung nach § 56 StGB. Ganz ähnlich liegen die Dinge bei der Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe (Zwei-Drittel-Aussetzung; Halbstrafenaussetzung; Aussetzung bei lebenslanger Freiheitsstrafe) nach §§ 57, 57a StGB. Im Folgenden wird gezeigt, dass es noch eine große Zahl weiterer Möglichkeiten der Verteidigung gibt, die Vollstreckung aufzuhalten oder zu modifizieren, nicht nur bei der Freiheitsstrafe, sondern auch bei der Geldstrafe, den Nebenstrafen, den Maßregeln der Besserung und Sicherung und den Nebenfolgen.
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit › III › 1. Die Vollstreckung ist nicht ausgesetzt
1. Die Vollstreckung ist nicht ausgesetzt
a) Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung
80
Niemand darf darüber hinwegsehen, dass vollstreckbare Verurteilungen im Rechtsstaat grundsätzlich dazu da sind, auch vollstreckt zu werden. Hiervon muss auch die Verteidigung ausgehen. Allerdings gibt es einige Vollstreckungshindernisse, also echte Verbote, die die Vollstreckung unzulässig machen. Sie sind zu unterscheiden von den Aufschubgründen, die es der Behörde nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen ermöglichen, die Vollstreckung befristet oder unbefristet aufzuschieben. Vollstreckungshindernisse bestehen nicht selten, ohne dass die Vollstreckungsbehörde sie erkennen kann. Die Wahrung des Rechts hängt dann von der Aufmerksamkeit und den Reaktionen des Verurteilten und der Verteidigung ab.
81
Mangelnde Rechtskraft des Urteils: Die Rechtskraft tritt ein, wenn ein Rechtsmittel nicht statthaft war oder nicht rechtzeitig eingelegt wurde oder bei der Rücknahme eines bereits eingelegten Rechtsmittels. Dass ein Strafurteil entgegen § 449 StPO vor Rechtskraft vollstreckt wird, kommt gelegentlich vor. Zu denken ist an den Verlust der Berufungs- oder Revisionsschrift nach Einwurf in den Briefkasten des Gerichts oder bevor sie zu den Akten gelangt – ein Umstand, für den allerdings der Verurteilte die Beweislast trägt. Es kann auch vorkommen, dass ein auf Freiheitsstrafe lautendes Urteil in Abwesenheit des Mandanten ergangen ist (§§ 231 Abs. 2, 231a, 231b, 233, 329 Abs. 1 StPO) und die vermeintliche Rechtskraft auf dem Ablauf der Rechtsmittelfrist nach §§ 314 Abs. 2, 341 Abs. 2 StPO beruht, obwohl diese Frist infolge einer fehlerhaften Zustellung des schriftlichen Urteils gar nicht in Lauf gesetzt worden war.
82
Ein Zustellungsfehler macht die Zustellung regelmäßig unwirksam. Sie setzt dann die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels nicht in Lauf. Hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle gleichwohl die Rechtskraft bescheinigt (§ 13 Abs. 2, 3 StVollstrO), so ist das unbeachtlich. Zustellungsfehler sind häufig. Nach einer umstrittenen, aber infolge einer Entscheidung des BGH[1] in der Praxis verbreiteten Auffassung ist die Zustellung schon unwirksam, wenn sie nicht gem. § 36 Abs. 1 StPO vom Vorsitzenden angeordnet ist[2], oder wenn entgegen seiner Anordnung, der Verteidigung zuzustellen, dem Betroffenen zugestellt worden ist oder umgekehrt.[3] Ein weiterer, verbreiteter Zustellungsfehler ist bei Ersatzzustellung nach §§ 37 StPO, 178 ZPO gegeben, wenn der Mandant nicht oder nicht mehr in der Wohnung gewohnt hat, in der die Zustellung versucht wurde. Werden vorhandene Räume längere Zeit nicht genutzt, etwa bei längerer Haft, Krankenhaus oder Auslandsaufenthalt, Wehrdienst oder bei Flucht des Adressaten, so ist die Ersatzzustellung nicht zulässig.[4] Es kommt vor, dass Verurteilte die Zustellung durch Umzug oder scheinbaren Umzug zu verhindern suchen, um den Eintritt der Rechtskraft zu vereiteln – dies darf die Verteidigung ihrem Mandanten weder aufzeigen noch dazu raten (Strafvereitelung oder deren Versuch, vgl. § 258 Abs. 1, 4 StGB).[5]
83
Ein weiterer häufiger Zustellungsmangel liegt in zu Unrecht angeordneter öffentlicher Zustellung. Nach früherer Unsicherheit hat es sich durchgesetzt, dass die öffentliche Zustellung in Strafsachen unwirksam ist und keine Frist in Lauf zu setzen, mithin keine Rechtskraft zu begründen vermag, wenn ihre gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.[6] Unzureichende Nachforschungen nach dem Verbleib des Adressaten machen die öffentliche Zustellung z.B. unzulässig. Rechtsbehelf: § 458 Abs. 1 StPO.
84
Mangelnde Rechtskraft des Widerrufs ist nicht selten, weil die Vollstreckung noch von einem rechtskräftigen Beschluss abhängt (vgl. § 14 StVollstrO), wie beim Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung einer Strafe (§ 56 StGB) oder eines Strafrests (§§ 57, 57a StGB) zur Bewährung, sowie beim Widerruf eines Straferlasses (§ 56g Abs. 2 StGB). Diese Beschlussentscheidungen werden erst mit Ablauf der Beschwerdefrist von einer Woche nach Zustellung (§§ 453 Abs. 2 S. 2, 311 Abs. 2 StPO) oder mit Erlass der Entscheidung über die sofortige Beschwerde (§ 34a StPO) rechtskräftig. Vorher sind sie nicht vollstreckbar.
85
Rechtsweg: An sich ist die Einwendung gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung nach §§ 458, 462 StPO mit der sofortigen Beschwerde bei Misserfolg gegeben. Die Zulässigkeit dieses Rechtsbehelfs unterliegt allerdings Zweifeln. Wenn der Mandant sich nicht gegen den Widerruf selbst wendet, dann ist seine Beschwerde durch die mangelnde Rechtskraft fragwürdig. Deshalb ist das richtige Rechtsmittel die sofortige Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss, die mit einem Antrag nach § 307 Abs. 2 StPO auf einstweilige Aussetzung der Vollstreckung zu verbinden ist. Dieser Eilantrag ist sowohl an das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, als auch hilfsweise an das Beschwerdegericht zu richten. Die hier behandelten Zustellungsfehler werden bei der Prüfung der Rechtzeitigkeit der sofortigen Beschwerde berücksichtigt.
86
Doppelaburteilung: Ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelaburteilung oder – synonym – gegen den Verbrauch der Strafklage ist nicht nur Revisions- und Wiederaufnahmegrund, sondern kann auch nach Rechtskraft und nach Versäumung der Frist von einem Monat zur Einlegung der Verfassungsbeschwerde nach § 93 BVerfGG geltend gemacht werden. Art. 103 GG erfordert es, diesen Verstoß im Verfahren nach § 458 StPO zu beachten.[7] Er ist keineswegs so selten, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Die Gefahr der Doppelaburteilung liegt vor allem in Fällen des Nebeneinander von Urteil und Strafbefehl nahe, wobei es sich um Doppelverurteilung oder um Verurteilung trotz Freispruchs handeln kann,
| • | wenn verschiedene Strafverfahren, die mehrere einzelne Geschehnisse betreffen, einander zeitlich überschneiden: Dann kann es leicht geschehen, dass ein in dem einem Urteil bestraftes oder mitbestraftes Verhalten ein Teilakt der in einem anderen Urteil bestraften fortgesetzten Tat ist, mag er nun dort erörtert und festgestellt oder unbekannt geblieben sein[8] (solche Fallgestaltungen treten auch nach Aufgabe der Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs[9] noch auf); |
| • | wenn eine Dauerstraftat vorliegt, die mehrere Einzelakte zu einer einzigen tateinheitlichen Tat verklammert und diese Klammerwirkung bei einer der Verurteilungen nicht bemerkt worden ist; |
| • | wenn das in der einen Sache bestrafte Verhalten einem in der anderen Sache ebenfalls abgeurteilten zeitlich oder aus anderen Gründen so nahe liegt, dass es sich hierbei, wenn auch nicht materiell-rechtlich so doch im prozessrechtlichen Sinn, um eine Tat, um einen einzigen zusammenhängenden Vorgang handelt.[10] |
87
Strafe ohne Gesetz: Eine Verletzung des Verfassungssatzes „nulla poena sine lege“ (Art. 103 Abs. 2 GG) wird ähnlich zu beurteilen sein wie die Doppelaburteilung. Selbst wenn also die Verfassungsbeschwerde wegen Versäumung der Frist des § 93 BVerfGG nicht mehr eingelegt werden kann, besteht ein Vollstreckungshindernis.[11] Wer das bestreitet, der mutet der Vollstreckungsbehörde u.U. ein bewusst materiell verfassungswidriges Handeln zu, weil er die Rechtskraft höher bewertet als das Grundgesetz. In die Fallgruppe „nulla poena sine lege“ gehören die Verurteilungen nach einem Gesetz, das nicht besteht, weil es bei Verkündung des Urteils bereits aufgehoben oder noch nicht in Kraft getreten war. Gesetzesänderungen erreichen die Gerichte häufig mit einiger Verspätung. Das ist besonders zu befürchten, wenn die Zeit zwischen Verkündung und Inkrafttreten sehr kurz ist. Außerdem kommt es vor, dass neue Gesetze komplizierte Inkrafttretens- oder Überleitungsvorschriften enthalten, die leicht übersehen oder missverstanden werden können.[12]
88
Die weiter in Betracht kommenden Einwendungen fehlender Rechtsgrundlage sind selten, sie können entsprechend kurz abgehandelt werden:
89
An erster Stelle ist die Vollstreckungsverjährung nach §§ 79–79b StGB zu nennen. Sie kommt vor, wenn der Verurteilte nach dem Urteil ins Ausland gegangen ist und entweder sein Aufenthalt der Vollstreckungsbehörde unbekannt war oder ein Ersuchen um Auslieferung (genauer: um Einlieferung) aus welchen Gründen auch immer unterblieben ist. Kehrt der Betroffene zurück und will die StA vollstrecken, so können für die Berechnung der Frist wegen der Möglichkeit von Zeiten ihres Ruhens nach § 79a StGB und wegen der Möglichkeit einer Verlängerung nach § 79b StGB Probleme auftreten.[13]
90
Die Personenverwechslung gehört zu den Merkwürdigkeiten der Strafrechtspflege, die man für völlig ausgeschlossenen halten möchte, die aber doch schon einige Male eingetreten sind. Das kriminalpsychologische Phänomen des falschen Geständnisses erstreckt sich auch auf das Sich-unter-falschem-Namen-Verurteilenlassen.
91
Erledigung durch bereits vollendete Vollstreckung ist nur als Folge eines ganz besonderen Versagens der Justizbürokratie denkbar, das eigentlich infolge der gegenseitigen Kontrolle von Vollstreckungsrechtspfleger einerseits und Vollzugsgeschäftsstelle der JVA andererseits nach §§ 35 Abs. 1 Buchst. d, 36 Abs. 1 S. 2 StVollstrO nicht vorkommen kann. Ähnliches ist zur Erledigung durch Straferlass zu sagen, weil sich hier die Vollstreckungsbehörde einerseits und Gericht oder Gnadenbehörde andererseits gegenseitig kontrollieren (sollen).
92
Die Rechtsgrundlage der Vollstreckung fehlt weiter, wenn die StA Freiheitsstrafe vollstrecken will, das Gericht aber zu Jugendstrafe verurteilt hat. Es gibt Verurteilungen, die dem Sprachgebrauch der Meinungsmedien folgend auf „Haft“ oder „Freiheitsentzug“ lauten und bei denen erst durch Auslegung zu ermitteln ist, dass es sich um Jugendstrafe handelt. Nicht hierher gehören die Fälle des § 92 Abs. 2 JGG. Danach kann die Jugendstrafe bei erwachsenen Verurteilten wie Freiheitsstrafe und nach den für diese geltenden Vorschriften vollzogen werden. Es bleibt aber vollstreckungsrechtlich bei der Jugendstrafe, so dass nicht die StA, sondern nach § 82 JGG der Vollstreckungsleiter die zuständige Vollstreckungsbehörde ist, es sei denn, dieser habe die Vollstreckung nach §§ 85 Abs. 6, 89a Abs. 3 JGG an die StA abgegeben.
93
Schließlich ist zu den Fällen der fehlenden Rechtsgrundlage für die Vollstreckung die Nichtigkeit des Urteils zu zählen. Es gibt hierüber eine ausgedehnte dogmatisch-juristische Diskussion. Gliedert man aber die Vollstreckungshindernisse aus, die in den vorstehenden Abschnitten bereits abgehandelt sind, so bleiben fast nur Phantasiefälle übrig. Der BGH hat einmal als Beispiel die Verurteilung zu Prügelstrafe oder zum Tode herangezogen.[14] Es kann schon eher passieren, dass das Gericht die Zahl der Tagessätze der Einzelgeldstrafe bei einer nach § 53 Abs. 2 S. 1 StGB gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe vergisst (s.u. Rn. 96).[15]
94
Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung nach § 56 StGB: Die Vollstreckung ist verfrüht, wenn in einem Verfahren nur eine oder mehrere Einzelfreiheitsstrafen unter zwei Jahren rechtskräftig geworden sind, aber die Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung noch aussteht. Solche „vertikale“ Teilrechtskraft tritt ein
| • | wenn Berufung oder Revision auf eine Tat oder einige von mehreren Taten beschränkt wird, |
| • | wenn das Revisionsgericht die Revision gegen die Verurteilung wegen einer oder einiger Taten verwirft, das tatgerichtliche Urteil aber wegen anderer Taten oder allein wegen des Ausspruchs der Gesamtfreiheitsstrafe aufhebt und die Sache zurückverweist, |
| • | wenn für einen Teil der in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Strafen die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 370 StPO angeordnet wird und die Gesamtstrafenbildung damit ihre Rechtskraft verliert, so dass nur die Einzelstrafe noch übrig ist.[16] |
Solche Einzelstrafen dürfen nur vollstreckt werden, wenn wenigstens eine von ihnen höher ist als zwei Jahre; sind mehrere Einzelfreiheitsstrafen rechtskräftig, darf nur eine davon vollstreckt werden.
95
Einzelstrafen sind vollstreckbar, jedoch gilt der in § 56 StGB enthaltene Rechtssatz: Eine Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, darf nicht vollstreckt werden, wenn noch keine rechtskräftige Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung vorliegt. Das Vollstreckungsverbot besteht danach solange, wie es möglich ist, dass eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden ist und diese nicht länger als zwei Jahre sein wird.[17]
96
Ein Vollstreckungshindernis kann auch bei einer Gesamtfreiheitsstrafe mit Geldstrafe ohne Festsetzung der Tagessätze vorliegen, wenn das erkennende Gericht bei der Einbeziehung einer Einzelgeldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe nach § 53 Abs. 2 S. 1 StGB die Höhe der einzelnen Tagessätze in den Urteilsgründen anzugeben vergisst. Solche Gesamtfreiheitsstrafen sind unvollstreckbar.[18] Solange der Fehler nicht repariert ist, kann allenfalls die parallele Einzelfreiheitsstrafe vollstreckt werden. Das ist aber nur möglich, wenn diese Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre übersteigt. Ist sie niedriger, so ist ihre Vollstreckung grundsätzlich aussetzbar, § 56 StGB, und es fehlt eine rechtskräftige Entscheidung hierüber. Was die Reparatur der fehlerhaften Gesamtstrafenbildung anlangt, so handelt es sich um eine Frage des Erkenntnisverfahrens: Das Fehlende ist in einer neuen Hauptverhandlung nachzuholen.[19]
97
Kein Vollstreckungshindernis, sondern die Möglichkeit für einen Strafaufschub besteht bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung, wenn die Aussetzung zur Bewährung möglich ist. Von den erörterten Fällen vertikaler Teilrechtskraft sind diejenigen zu unterscheiden, in denen bereits eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe mit rechtskräftiger Ablehnung der Aussetzung zur Bewährung vorliegt, es aber abzusehen ist, dass die Freiheitsstrafe in einer aussetzbaren Gesamtstrafe aufgehen wird. Wenn nämlich in einem weiteren Verfahren eine Strafe und eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB zu erwarten oder wenn ein Gesamtstrafenbeschluss nach § 460 StPO zu treffen ist, dann stellt sich bei Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren die Frage der Bewährung neu.
98
Die Vollstreckung ist nicht zulässig, wenn ein Vollstreckungshindernis wegen absoluter Vollzugsuntauglichkeit besteht. § 455 Abs. 1 StPO ordnet einen Aufschub der Vollstreckung bei Geisteskrankheiten an, also ein Vollstreckungsverbot. Diese Vorschrift hat in der Praxis sehr an Bedeutung verloren, obwohl sie angesichts des immer älter werdenden Klientels im Strafvollzug, das oftmals von psychischen Erkrankungen betroffen ist, von der Verteidigung viel häufiger herangezogen werden sollte. Auch § 455 Abs. 2 StPO verbietet einen Vollzug, wenn nahe Lebensgefahr oder schwere Gesundheitsgefahr droht.[20] Der Aufschub der Vollstreckung ist zwingend vorgeschrieben. Die Dauer ist gesetzlich nicht beschränkt. Es sind aber zwei gesetzliche Ungereimtheiten zu erörtern:
99
Erstens: Dem Gesetzeswortlaut zufolge scheint Geisteskrankheit, je nachdem, ob sie vor dem Vollzug oder während des Vollzugs „ausbricht“, entweder ein zwingender Aufschubgrund (§ 455 Abs. 1 StPO) oder nur ein möglicher Unterbrechungsgrund (§ 455 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 StPO) zu sein (vgl. u. Rn. 374 ff.). Hier wird die Krankheit mit ihren Symptomen verwechselt. Die meisten psychisch kranken Strafgefangenen, vor allem die psychosekranken[21], haben ihre psychische Krankheit entgegen § 455 Abs. 1 StPO in die Vollzugsanstalt mitgebracht, wenn auch nicht mit der vollen Ausprägung ihrer Symptome. Deshalb müssen die beiden Bestimmungen zusammen beurteilt werden. Eine Vollstreckung, deren Beginn wegen einer vorliegenden Geisteskrankheit verboten war, kann nicht durch ihre Fortsetzung rechtmäßig werden – schon weil die Strafdrohungen der §§ 239 StGB (Freiheitsberaubung) und § 345 StGB (gesetzwidrige Vollstreckung) Dauerdelikte betreffen, aber auch im Lichte des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK. Außerdem wird der Verurteilte durch eine Unterbrechung nach § 455 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 StPO in die Lage nach § 455 Abs. 1 StPO zurückversetzt, denn eine Fortsetzung der Vollstreckung unterliegt wiederum dem Vollstreckungsverbot, wenn eine Geisteskrankheit i.S. dieser Bestimmung vorliegt.[22]
100
Zweitens: Das Gesetz ermöglicht auch Strafvollstreckung von Freiheitsstrafen bei bestehender Geisteskrankheit bzw. psychischer Störung gem. § 21 StGB; nach § 67 Abs. 2 und 3 StGB u.U. auch bei gleichzeitiger Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel. Gem. § 67a Abs. 2 StGB kann das Gericht nachträglich eine Person, gegen die Sicherungsverwahrung verhängt wurde, in den Vollzug einer anderen Maßregel überweisen; die Überweisung kann bereits während der Strafverbüßung erfolgen, wenn sie angezeigt ist „zur Durchführung einer Heilbehandlung oder Entziehungskur“ zum Zwecke einer besseren Resozialisierung.[23]
101
Man wird hieraus den Schluss zu ziehen haben, dass das Vollstreckungsverbot des § 455 Abs. 1 StPO sich auf psychische Krankheiten bezieht, die, wenn sie sich auf die Schuld auswirken, den Ausprägungsgrad des § 20 StGB erreichen. Dieses Verbot besteht allerdings nicht nur z.B. während eines Schubs einer schizophrenen Erkrankung oder während des depressiven oder manischen Höhepunkts einer affektiven Psychose, denn das hieße wiederum, die Geisteskrankheit mit ihren Symptomen verwechseln. Das Vollstreckungsverbot greift auch ein, wenn solche Zustände naheliegend zu erwarten sind – schon weil keine Vollstreckungsbehörde in der Lage ist, auf solche Zustände rechtzeitig zu reagieren; die Schwierigkeiten und Leiden durch den Vollzug an „Geisteskranken“ treten ja nicht bei der Vollstreckungsbehörde zutage, sondern in der Vollzugsanstalt.[24] Deshalb ist es auch falsch, die Anwendung des § 455 StPO bei Geisteskrankheiten auf die Fälle zu beschränken, in denen der Verurteilte „für die Zwecke der Strafvollstreckung nicht mehr ansprechbar ist“.[25] Der eigentliche Grund des Vollstreckungshindernisses liegt nicht in der mangelnden Ansprechbarkeit des psychisch Kranken, sondern im Übermaßverbot, nämlich darin, dass er für diese Zwecke nur allzu „ansprechbar“ ist, weil er besonders darunter leidet. Straf-Vollzug an psychisch Kranken ist von einem bestimmten Schweregrad der Krankheit an eine nicht hinzunehmende Barbarei.[26]
102
Zum Begriff der Geisteskrankheit sind Präzisierungen erforderlich. Wenn oben gesagt wird, die Krankheit müsse den Ausprägungsgrad des § 20 StGB erreichen, so bedeutet das nur, dass leichtere Erkrankungen kein Vollstreckungsverbot auslösen. Die Auswirkung der Krankheit auf die strafrechtliche Schuldfähigkeit ist hier aber nicht das maßgebliche Kriterium, sondern das Leiden des Kranken. So unterliegt ein schwer psychotisch depressiver Mensch zweifellos dem Vollstreckungsverbot, auch wenn er i.S.d. § 20 StGB sowohl Einsicht als auch Willensfähigkeit aufweist. Dementsprechend kommt es auch nicht auf den Krankheitsbegriff des Unterbringungsrechts an, denn dieser ist an der von dem Kranken drohenden Gefahr und an dem Erfordernis seiner Unterbringung orientiert.[27] Was gemeint ist, lässt sich wohl am besten mit dem (eigentlich sozialrechtlichen) Begriff der „Krankenhauspflegebedürftigkeit“ erfassen.
103
Ein Vollstreckungshindernis besteht nach alldem nicht bei den leichteren, ambulant zu behandelnden Krankheitsformen und Störungen und nicht bei psychischen Abweichungen von der Art, die in den sozialtherapeutischen Anstalten nach § 9 StVollzG behandelt werden können. Es besteht auch nicht bei Abhängigkeitskranken. Die psychiatrische Wissenschaft versteht die Drogen-, Medikamenten- und Alkoholabhängigkeit zwar als psychische Krankheit, das Gesetz hat den Betroffenen aber durch §§ 64 StGB, 35 ff. BtMG einen Sonderstatus zugewiesen.[28]
104
Die hier vorgeschlagene Humanisierung des Vollstreckungsrechts durch eine dem Wortsinn des § 455 Abs. 1 StPO nähere Praxis muss darauf vorbereitet sein, kritischen Einwänden zum Umgang mit gefährlichen Kranken zu begegnen: Darf die Behörde im Hinblick auf die Aufgabe des Strafvollzuges nach § 2 StVollzG, nicht nur den Täter möglichst zu resozialisieren, sondern auch der Sicherheit der Allgemeinheit zu dienen, die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gegen einen psychisch Kranken aufschieben? Antwort: Ja, denn die Vollstreckungsbehörde hat weder das Monopol, die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit wahrzunehmen, noch ist sie dafür gegenüber psychisch Kranken überhaupt die richtige gesellschaftliche Instanz. Hierfür unterhalten wir psychiatrische Krankenhäuser, und wenn der Mandant tatsächlich aufgrund sachverständiger psychiatrischer Prognose als gefährlich behandelt werden muss, dann hat die Unterbringung nach einem der landesrechtlichen PsychKG bzw. Unterbringungsgesetze zu erfolgen. Einen Vorrang des Strafrechts gibt es hier nicht (§ 63 StGB war offenkundig nicht indiziert). Beide Bereiche gehören nach Art. 74 Nr. 1 und Nr. 19 GG zur konkurrierenden Gesetzgebung, nur hat der Bund seine Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet des außerstrafrechtlichen Psychisch-Krankenrechts (jenseits des § 1906 BGB) nicht wahrgenommen.
105
Suizidgefahr führt nicht zum Strafaufschub, sondern zu besonderen Sicherungsmaßnahmen nach § 88 StVollzG: „Selbstmordgefahr kommt nicht in Betracht … da ihr durch geeignete Maßnahmen im Vollzug begegnet werden kann.“[29] Die Rohheit dieses Satzes erschreckt. Die hohe Selbsttötungsrate Strafgefangener[30] ist ein unwiderlegbarer Beweis dafür, dass katastrophale Fehler geschehen, denn der sog. „Bilanzselbstmord“, der mit gesundem Verstand ausgeführt wird, ist ausgesprochen selten. Die Strafrechtspflege ist nicht dazu da, Menschen in den Tod zu treiben. Wer sich in einem psychischen Zustand der krankhaften Verzweiflung befindet, in dem ernstlich mit Selbsttötung gerechnet werden muss, der braucht Hilfe und gehört nicht in den Strafvollzug. Depressivität ist als psychische Krankheit behandlungsbedürftig. Der Vorschlag, im Strafvollzug einen drohenden Suizid über längere Zeit durch besondere Sicherungsmaßnahmen nach § 88 StVollzG zu verhindern, also etwa durch Entzug gefährlicher Gegenstände, wozu bei Gefahr der Erdrosselung nahezu alle Kleidungsstücke gehören, durch Unterbringung in einem besonderen Haftraum ohne gefährdende Gegenstände oder durch Fesselung, ist so brutal, dass man nur hoffen kann, dass seine Autoren nicht die Phantasie hatten, ihn sich praktisch auszumalen. Nun gibt es allerdings gelegentlich Menschen, die ihre Umgebung und auch die Vollstreckungsbehörde mit durchaus ernstgemeinten und ernstzunehmenden Suiziddrohungen unter Druck zu setzen versuchen. Ein Mensch, der sein Leben in dieser Weise als Werkzeug einsetzt, ist aber eher zu den „Bilanzselbstmördern“ zu rechnen. Er wird von § 455 Abs. 1 StPO nicht erfasst, es sei denn, sein Verhalten ist nur ein Symptom einer dahinterstehenden psychischen Krankheit.
106
„Verfällt“ in Geisteskrankheit nur, wer bei der Verkündung des Urteils noch gesund war? Für eine Unterscheidung zwischen denen, deren psychische Krankheit erst nach dem Urteil ausgebrochen ist und anderen, die schon vorher krank waren, gibt es keinen vernünftigen Grund. Das Vollstreckungshindernis gilt für beide.[31]
107
Rechtsbehelfe: § 455 Abs. 1 StPO richtet sich an die Vollstreckungsbehörde.[32] Sie kann von sich aus die Vollstreckung aufschieben. Lehnt sie einen Antrag auf Aufschub ab, so sind die Rechtsbehelfe gem. § 458 Abs. 1 StPO gegeben.
108
Bei anderen Krankheiten mit naher Lebensgefahr (§ 455 Abs. 2 StPO) besteht ebenfalls ein Vollstreckungshindernis. Das Verbot greift aber nur ein, wenn die Lebensgefahr durch den Vollzug verursacht wird. Eine Erkrankung, die außerhalb der Vollzugsanstalt genauso lebensgefährlich wäre, zwingt nicht zum Aufschub, sondern ist nach § 455 Abs. 3 StPO zu beurteilen.[33] Das gesetzliche Erfordernis der „nahen“ Lebensgefahr zwingt dazu, strenge Anforderungen zu stellen. Es fallen darunter: akut schwer Kranke, frisch Operierte, Dialysepatienten, wenn die Dialyse nicht während des Vollzugs gewährleistet ist, Zustände bei sehr schwerem Diabetes u.ä. Die Möglichkeiten der Anstaltsärzte und -krankenhäuser zur Behandlung somatischer Krankheiten sollten nicht unterschätzt werden.[34] Rechtsbehelf: Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO.
b) Strafaufschub nach Ermessen der Behörde
109
Meistens ist gegen die Vollstreckung des Urteils an sich nichts einzuwenden. Oft ist aber der Zeitpunkt zum Strafantritt besonders ungelegen, weil dringende Angelegenheiten abzuwickeln sind oder sonst gerade wegen des Zeitpunkts große Nachteile drohen oder weil es möglich erscheint, dass die Strafe oder deren Vollstreckung wegfällt.
110
§ 456 StPO erlaubt einen vorübergehenden Vollstreckungsaufschub aus persönlichen oder sozialen Gründen. In Härtefällen kann die StA als Vollstreckungsbehörde (§ 451 StPO) die Vollstreckung für längstens vier Monate aufschieben. Die Vorschrift gilt für alle Strafarten, auch für die Geldstrafe. Die nach § 43 StPO zu bestimmende Frist beginnt mit dem Tag zu laufen, zu dem der Mandant zum Strafantritt geladen ist[35] oder an dem er nach einer Strafunterbrechung in die Vollzugsanstalt zurückkehren soll.[36] Die Frist endet unter allen Umständen vier Monate nach diesem Zeitpunkt, auch wenn bis dahin über den Antrag noch nicht entschieden worden ist.[37] Nach Aufnahme in den Vollzug scheidet der Aufschub aus; zumindest der Wortlaut spricht jedoch nicht dagegen, ihn auch dann noch zuzulassen, wenn eine Strafe nach § 454b Abs. 2 StPO unterbrochen wurde (s.u. Rn. 381).[38]
111
Meldet sich der Mandant also, noch ehe der Rechtspfleger der StA (§ 31 Abs. 2 RPflG) ihn zum Strafantritt geladen hat, so empfiehlt es sich nicht, den Aufschubantrag sogleich zu stellen, wenn es gilt, den Strafantritt so weit wie möglich hinauszuschieben. Es kann aber nützlich sein, dem für den Aufschub zuständigen StA den Aufschubantrag schon frühzeitig anzukündigen, damit nach § 463d StPO die Gerichtshilfe sogleich eingeschaltet werden kann. Als Gründe kommen nicht nur Nachteile in Betracht, die zu der Strafe in keinem angemessenen Verhältnis stehen, sondern auch solche, die die Wiedereingliederung gefährden.
Beispiele:
Der Mandant steht kurz vor dem Abschluss einer Ausbildung oder Umschulung[39]; er würde infolge Ausfalls während der Saison seinen Arbeitsplatz verlieren; er muss einen Haushalt auflösen; sein Ehepartner ist im Krankenhaus; er muss während des Krankenhausaufenthalts seiner Frau die Kinder versorgen,[40] seinen Betrieb abwickeln oder einen Vertreter dafür finden,[41] als Landwirt oder Gärtner noch die Ernte einbringen, seine Haustiere noch anderweitig unterbringen[42]; oder er will bei kürzeren Freiheitsstrafen die Sommerferien noch mit seiner Familie verbringen. Ein Aufschub ist ferner angebracht, wenn Kinder auf den Strafantritt ihrer Mutter psychotherapeutisch vorbereitet werden sollen.[43]
Wer sich aber während laufender Revision in eine wirtschaftliche Zwickmühle begibt und geltend macht, er brauche noch Spielraum, um wieder aus ihr herauszukommen, muss mit ermessensfehlerfreier Ablehnung rechnen.[44]
112
Da der Strafaufschub nach § 456 Abs. 3 StPO von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden kann, ist es nützlich, schon mit dem Antrag eine Kaution anzubieten, falls das möglich ist. In Fällen mit ungünstiger Kriminalprognose wird die StA den Aufschub allerdings ablehnen.[45] Rechtsbehelf: § 458 Abs. 2 StPO.
113
Ein Strafaufschub ist auch möglich, wenn mit dem Wegfall der rechtskräftigen Verurteilung zu rechnen ist, etwa im Zusammenhang mit der Anfechtung einer rechtskräftigen Verurteilung oder im Fall einer Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 360 Abs. 2 StPO. Bei Wiederaufnahmeanträgen ist der Antrag auf Vollstreckungsschutz ein eigentlich selbstverständlicher Teil des ganzen Antrags. Nicht allein das Gericht ist befugt, Strafaufschub zu gewähren, sondern auch der Rechtspfleger oder auf Einwendungen nach § 31 Abs. 6 RPflG der StA.[46] Für den gerichtlichen Aufschub nach § 360 Abs. 2 StPO ist das Wiederaufnahmegericht zuständig (§§ 367 Abs. 1 StPO, 140a GVG). Rechtsweg: Bei Misserfolg ist nach § 372 StPO die sofortige Beschwerde gegeben, die auch hier nach § 307 StPO mit einem Eilantrag kombiniert werden sollte, der am besten ausdrücklich sowohl an das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, als auch an das Beschwerdegericht gerichtet wird.
114
Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung ist auch die Aussetzung zur Bewährung möglich. Steht eine Einbeziehung der Freiheitsstrafe nach § 55 StGB oder § 460 StPO in eine Gesamtfreiheitsstrafe bevor und ist zu erwarten, dass diese zwei Jahre nicht übersteigt, dann ist auch eine neue Aussetzungsentscheidung zu erwarten. In diesen Fällen ist Strafaufschub zulässig und manchmal die einzig faire Lösung, wenn infolge einer Veränderung der persönlichen Umstände des Mandanten eine Aussetzung nahe liegt, obwohl dies bisher abgelehnt wurde. Es besteht keine Pflicht, alle rechtskräftigen Urteile blindlings sofort zu vollstrecken, denn sonst wäre § 19 StVollstrO, die den Strafaufschub in den Fällen einer nur vom Mitangeklagten eingelegten Revision im Hinblick auf § 357 StPO ausdrücklich ermöglicht, rechtswidrig.
115
Wenn es nicht unwahrscheinlich ist, dass die bevorstehende nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB oder § 460 StPO zu einer Freiheitsstrafe von unter zwei Jahren führt und deren Vollstreckung nach § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt wird, liegt Aufschub der Vollstreckung nach dem Ermessen der Vollstreckungsbehörde in entsprechender Anwendung des § 19 StVollstrO nahe.
116
Im Gegensatz zu der erörterten (Rn. 98 ff.) absoluten Vollzugsuntauglichkeit infolge durch den Strafantritt verursachter naher Lebensgefahr machen sonstige Körpererkrankungen nicht vollzugsuntauglich, dieser Begriff ist überholt. Die verbreitete Vorstellung, es sei irgendwie skandalös, wenn ein Strafgefangener schwer erkrankt ist oder gar in der Strafhaft stirbt[47], ist nicht immer richtig. Die gesetzliche Möglichkeit des Strafaufschubs nach § 455 Abs. 3 StPO wird nicht wegen einer Untauglichkeit des Verurteilten gewährt, sondern wegen einer Untauglichkeit des Vollzugs.
117
Kranke Strafgefangene haben nach §§ 56 ff. StVollzG einen uneingeschränkten Anspruch auf die notwendige ärztliche Behandlung. Reichen die Möglichkeiten der zuständigen JVA dafür nicht aus, so kann die Vollstreckungsbehörde nach ihrem Ermessen wählen, ob sie es den Vollzugsbehörden zumutet, die Strafe in einem Anstaltskrankenhaus (wenn das nicht ausreicht nach § 65 Abs. 2 StVollzG in einem externen Krankenhaus, notfalls unter Bewachung) zu vollziehen, oder ob sie die Vollstreckung aufschiebt. Nachteilige Auswirkungen auf den körperlichen Zustand des Verurteilten, die nicht wegen Lebensgefährdung zu einem Vollstreckungsverbot führen, sind in die Ermessensabwägung einzubeziehen, damit nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen wird.[48]
118
Die Verteidigung hat die Aufgabe, die wahren Interessen des Mandanten aufzuklären, diesen zu beraten und das Nötige geltend zu machen. Ein Strafaufschub, der dem Justizfiskus die Behandlungskosten erspart, kann dem Mandanten kurzfristig als ein Vorteil erscheinen, während es bei genauerer Überlegung für ihn im Vollzug weit vorteilhafter sein mag, die Erkrankung und die Strafverbüßung zugleich hinter sich zu bringen (s.u. Rn. 384 ff.).
119
Ein auffälliges Beispiel für die praktische Handhabung des § 455 Abs. 3 StPO bildet die Strafvollstreckung an schwangeren Frauen, die in naher Zukunft die Geburt ihres Kindes erwarten. Es ist allgemein empfohlene Praxis, schwangeren Frauen vom 6. Monat an Strafaufschub zu gewähren.[49] Akzeptabel ist dies nur, wenn von vornherein feststeht, dass das Kind nicht bei der Mutter aufwachsen wird, denn dann sollte man ihm das Stigma der Geburt im Strafvollzug ersparen. Sonst ist es allemal besser für das Kind wie für die Mutter, wenn sie ihre Strafe sobald wie möglich verbüßt. Für die Unterbringung von Säuglingen und Kleinkindern gilt § 80 StVollzG. Ist ein Mutter-Kind-Platz nicht vorrätig, kommt ein Aufschub gem. § 455a StPO (s.u.) in Betracht.[50] Rechtsbehelf: Mit der Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO kann der Mandant/die Mandantin sowohl um Aufschub wegen Krankheit streiten, als auch gegen einen ungerechtfertigten Aufschub vorgehen.
120
Wenig praxisrelevant ist ein Strafaufschub aus Gründen der Vollzugsorganisation. Nachdem die besonders krasse Überfüllung der Gefängnisse[51] zurückgegangen ist, kommt Strafaufschub aus Mangel an Haftplätzen nach § 455a StPO praktisch nicht mehr vor: Die aktuelle Belegungsfähigkeit in deutschen Justizvollzugsanstalten liegt bei 77.881 Haftplätzen (Strafgefangene und Sicherungsverwahrte); am Stichtag 31.8.2012 waren „nur“ 65.722 Plätze belegt.[52] Die Gefangenenbelegung ist in den letzten Jahren stetig zurückgegangen.[53] Der nach § 455a StPO mögliche Aufschub ist nach einhelliger Auffassung nicht erzwingbar, der Verurteilte erleidet durch den Aufschub aber auch keine Beschwer im Rechtssinne; weder ist seine Einwilligung erforderlich, noch braucht er angehört zu werden[54] oder hat ein Antrags- oder Beschwerderecht.[55] Ist die Vollzugsanstalt überfüllt, so dass dem Mandanten unzumutbare Vollzugsbedingungen drohen, kann es günstiger sein, auf Strafaufschub zu bestehen, statt den ungewissen Erfolg der vollzugsrechtlichen Rechtsbehelfe abzuwarten.[56] Hierbei hat die Verteidigung auch an die informellen Rechtsbehelfe denken. In Betracht kommen die Dienstaufsichtsbeschwerde und notfalls, in krassen Fällen, die Petition an den Landtag.
c) Einwendungen gegen die Ladung zum Strafantritt
121
Die Ladung zum Strafantritt ist eine Justizverwaltungsmaßnahme und deshalb wegen der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG an sich anfechtbar wie jede belastende Verwaltungsmaßnahme. Aber wie sollte ein Verurteilter geltend machen, dass er in seinen Rechten verletzt sei, wenn er allein die Ladung angreifen will und sonst nichts vorzubringen hat? Im Folgenden werden Mängel aufgeführt, die sich in der Ladung offenbaren, aber nicht mit ihr gleichzusetzen sind. Sie ermöglichen eine Verteidigung des Mandanten mit dem Ziel der Korrektur der Ladung. Faktisch ist damit meist ein Strafaufschub verbunden.
122
Einwendungen sind geltend zu machen, wenn zur Vollstreckung der falschen von mehreren Strafen geladen wird. Hat die Vollstreckungsbehörde mehrere Freiheitsstrafen zu vollstrecken, so gilt nach der Grundregel des § 43 Abs. 2 StVollstrO: die kürzere zuerst, es sei denn, die längere wird bei Eintritt der Rechtskraft der kürzeren bereits vollstreckt, § 43 Abs. 3 StVollstrO. Aus wichtigem Grund darf nach § 43 Abs. 4 StVollstrO hiervon abgewichen werden. Die Frage ist sorgfältig zu prüfen, weil jede der beiden Möglichkeiten ihre besonderen Nachteile für den Betroffenen nach sich ziehen kann. Ist eine der beiden Freiheitsstrafen eine Ersatzfreiheitsstrafe, so drohen durch ihre Vorwegvollstreckung die Möglichkeiten der §§ 459d und 459f StPO (Anordnung des Unterbleibens der Vollstreckung der Geldstrafe insgesamt oder der Ersatzfreiheitsstrafe) sowie des § 459e Abs. 4 StPO (Abwendung der Vollstreckung durch Zahlung) verloren zu gehen.[57] Außerdem kann es sein, dass wegen einer der beiden Freiheitsstrafen ein Vollstreckungshindernis geltend zu machen oder noch über einen Aufschubantrag zu entscheiden ist. Schließlich ist an die Fälle zu denken, in denen ein Aufschubantrag abgelehnt worden ist, der wegen möglichen Wegfalls der Verurteilung oder zu erwartender Gesamtstrafenbildung mit Aussetzung gestellt worden war. In allen Fällen würde Vorwegvollstreckung vollendete Tatsachen schaffen, die nicht selten zum Nachteil des Verurteilten ausfallen. Demgegenüber schmälert die Vorwegvollstreckung der längeren Strafe, wenn es sich um keinen Erstvollzug i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 1 StGB handelt, die Aussichten auf Hälfteaussetzung der längeren Strafe nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB.
123
Beispiel:
Sind eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten und eine von einem Jahr zu vollstrecken, so wird bei Vorwegvollstreckung der kürzeren die gemeinsame Aussetzungsreife nach gesetzlicher Unterbrechung gem. § 454b Abs. 2 Nr. 2 StPO nach 4 + 6 = 10 Monaten erreicht; wird die längere Strafe zuerst vollstreckt, tritt gemeinsame Aussetzungsreife erst nach 8 + 3 = 11 Monaten ein.
124
Die Sonderstellung widerrufener Strafreste nach deren früherer Aussetzung gem. §§ 57, 57a StGB ist zu beachten. Sie unterliegen nicht der gesetzlichen Unterbrechung gem. § 454b Abs. 2 StPO. Strafreste dürfen aber jederzeit hinten angehängt werden, auch von Beginn der Vollstreckung an.[58] Dass dies schon von Gesetzes wegen geschehen müsse[59], ist allerdings eine Mindermeinung. Wenn es naheliegt, dass es bei Teilverbüßung bleiben und zur Restaussetzung kommen wird, sollte die Verteidigung die Zuletztvollstreckung des widerrufenen Restes beantragen. Das liegt umso näher, als die Vollstreckungsreihenfolge auch vom Zeitpunkt des Widerrufs abhängt. Wird er nämlich erst rechtskräftig, wenn die Nachstrafe bereits in Vollstreckung begriffen ist, dann bleibt es nach § 43 Abs. 3 StVollstrO dabei und der widerrufene Rest kommt erst danach an die Reihe.[60]
125
Verfahren und Rechtsbehelfe: Bestehen Zweifel an der Berechnung der erkannten Strafe, kann der Verurteilte seine Einwendungen im Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO geltend machen und so eine gerichtliche Kontrolle der Strafvollstreckung herbeiführen.[61] Die Verteidigung sollte es nicht versäumen, diesen Weg zu versuchen. Sie muss aber zugleich auch den nach Volckarts Einschätzung „richtigen“ Rechtsbehelf ergreifen: das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG.[62] Gegen die ablehnende Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, die Vollstreckung eines Strafrestes, dessen Aussetzung widerrufen wurde, zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbrechen, ist jedenfalls nur der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG zum OLG eröffnet.[63] Auch die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde über die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge gem. § 43 Abs. 4 StVollstrO unterliegt jener Rechtskontrolle.[64] Der Gesetzgeber hat es unterlassen, in § 454b StPO auch die Reihenfolge der Vollstreckung zu regeln.[65] Die Bestimmung behandelt die Unterbrechung der ersten zum Zweck der Vollstreckung der weiteren Freiheitsstrafe, ohne zu sagen, welche die erste und welche die weitere sein soll. Hierfür gilt weiterhin die Verwaltungsvorschrift des § 43 Abs. 2, 3 StVollstrO, also das Ermessen der Vollstreckungsbehörde mit Selbstbindung im Regelfall. Die Rechtsbehelfsregelung des § 458 Abs. 2 StPO erfasst daher die Reihenfolgebestimmung nicht.[66]
126
Die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde kann ebenfalls bei der Ladung überprüft werden. Grundsätzlich ist sachlich immer die StA beim LG zuständig. Die Zuständigkeit des GBA beim BGH oder der GenStA beim OLG gibt es nur in Staatsschutzstrafsachen nach § 120 GVG. Die örtliche Zuständigkeit nach § 143 Abs. 1 GVG bestimmt sich nach dem Gericht des 1. Rechtszugs. Bei Zurückverweisung auf Revision nach §§ 354, 355 StPO ist das neue Gericht des 1. Rechtszuges maßgebend, ebenso bei Verurteilung gem. § 373 StPO im Wiederaufnahmeverfahren (§ 462a Abs. 6 StPO). Für die Vollstreckung einer Gesamtstrafe ist das Gericht maßgebend, das sie gebildet hat. Zweifelsfälle gibt es praktisch nicht. Sie treten erst auf, wenn mehrere nicht gesamtstrafenfähige Verurteilungen vorliegen und mehrere Vollstreckungsbehörden miteinander konkurrieren. Hier bestimmt § 43 Abs. 2 StVollstrO durch Verwaltungsbestimmung für den Regelfall die Reihenfolge der Vollstreckung: die kürzere vor der längeren, bei gleich langen die mit der früheren Rechtskraft zuerst. Nach § 43 Abs. 4 StVollstrO kann die Vollstreckungsbehörde aus wichtigem Grund eine andere Reihenfolge bestimmen; es kann mithin auch zunächst eine Vollstreckungsbehörde tätig werden, die die längere Strafe vor der kürzeren vollstreckt. Hierdurch drohen dem Verurteilten u.U. Nachteile. Wenn eine nach der Grundregel falsche Vollstreckungsbehörde tätig geworden ist, hat eine Anfechtung i.d.R. Aussicht auf Erfolg. Hier ist daran zu erinnern, dass die Regelung des § 43 Abs. 2 StVollstrO eine Verwaltungsbestimmung ist, durch die die Justizverwaltungen das ihnen an sich zustehende Ermessen eingeschränkt haben. Hierauf kann sich der davon Betroffene berufen. Ausnahmen von der grundsätzlichen Zuständigkeitsregel sind – abgesehen von der vorerwähnten Konkurrenz mehrerer Vollstreckungsbehörden um den Vortritt – nur möglich, wenn besondere Umstände vorliegen. Gem. § 43 Abs. 5 StVollstrO haben die Vollstreckungsbehörden sich untereinander auszutauschen. Dringende Vollstreckungsmaßnahmen kann jede Vollstreckungsbehörde für die andere ergreifen, §§ 143 Abs. 2 GVG, 7 Abs. 2 StVollstrO.
127
In der Ladung zum Strafantritt wird die JVA bezeichnet, in der sich der Verurteilte zu stellen hat. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der JVA ergibt sich aus den Vollstreckungsplänen der Bundesländer. § 152 Abs. 1 StVollzG verpflichtet die Landesjustizverwaltungen, örtliche und sachliche Zuständigkeit der JVAen nach allgemeinen Merkmalen in einem Vollstreckungsplan zu regeln, um dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu genügen und Willkür auszuschalten, also etwa zu verhindern, dass für einen bestimmten Verurteilten die Zuständigkeit der StVK manipuliert wird. Die Vollstreckungspläne der Länder (s.u. Rn. 132) werden in der Regel veröffentlicht, daher können der Verurteilte und seine Verteidigung ihre Einhaltung kontrollieren. Die Landesjustizverwaltungen tauschen ihre Vollstreckungspläne aus und teilen sich Änderungen dieser Pläne alsbald nach ihrem Inkrafttreten mit.[67] Die Strafvollstreckungsbehörden der an dieser Vereinbarung beteiligten Länder sind befugt, Verurteilte unmittelbar, das heißt ohne nach den §§ 162, 163 GVG die Amtshilfe einer anderen Vollstreckungsbehörde in Anspruch zu nehmen, zum Strafantritt in die zuständige JVA eines anderen Landes zu laden und durch ein Aufnahmeersuchen in diese Anstalt einzuweisen (§ 29 Abs. 1 StVollstrO). In dem Aufnahmeersuchen sind die Umstände, die die örtliche Zuständigkeit der Anstalt begründen, konkret zu bezeichnen. Ladungen an die falsche Adresse kommen vor, sind aber unverbindlich, denn es ist nicht Aufgabe des Verurteilten, die richtige Adresse der Vollzugsanstalt zu ermitteln.
128
Allgemeine Regeln über die sachliche Vollzugszuständigkeit, soweit dafür die ausstehende Vollzugsdauer oder das Alter des Verurteilten maßgeblich sein sollte, enthält § 23 StVollstrO. Es kommen aber auch noch andere Merkmale in Betracht, z.B. das Geschlecht (§ 140 Abs. 2 StVollzG), wiederholte Verurteilung, oder allgemeine, aus der Art der Straftat abgeleitete Sicherheitsbelange. Nach § 150 StVollzG können die Länder Vollzugsgemeinschaften bilden. Bei Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen gilt § 43 Abs. 6 StVollstrO; die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach der Gesamtvollzugsdauer.
129
Allgemeine Regeln für die örtliche Vollzugszuständigkeit enthalten § 24 StVollstrO und die Ländervereinbarungen. Danach richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohn- und Aufenthaltsort des Verurteilten, nicht nach dem erkennenden Gericht. Alle StAen können einen Verurteilten auch dann in die örtlich zuständige JVA laden, wenn diese in einem anderen Bundesland liegt. Sie brauchen die in § 9 StVollstrO geregelte Vollstreckungshilfe nicht in Anspruch zu nehmen (s.o.). Eine bereits begonnenen Strafhaft in einer unzuständigen Vollzugsanstalt kann gem. § 24 StVollstrO auf Antrag binnen zwei Wochen (!) korrigiert werden; darauf ist der Mandant ausdrücklich hinzuweisen, danach gelten die Regeln des § 26 StVollstrO.
130
Eine fehlerhafte Einweisung kann auch darin liegen, dass die Vollstreckungsbehörde eine Krankheit oder ein Gebrechen des Mandanten unbeachtet lässt oder falsch würdigt, wenn diese Umstände nach dem Vollstreckungsplan eine besondere Vollzugszuständigkeit begründen. Es kommt auch vor, dass die Vollstreckungsbehörde glaubt, es handele sich um keinen Erstvollzug, sondern um einen Regelvollzug, weil sie einen früheren, lange zurückliegenden Strafvollzug berücksichtigt, den sie wegen der nach § 46 BZRG eingetretenen Tilgungsreife gem. § 51 BZRG nicht mehr verwerten darf. Wenn der Mandant von Anfang an in die Vollzugsanstalt für den Erstvollzug aufgenommen werden will, so muss er sich auf die Sonderregelung des Vollstreckungsplans berufen und gegen die Ladung zum Strafantritt wenden.
131
Eine Anfechtung der Ladung zum Strafantritt wegen fehlerhafter Annahme der Vollzugszuständigkeit kommt schließlich in Betracht, wenn diese vom Wohnort abhängt und der Mandant nicht dort wohnt, wo die Vollstreckungsbehörde ihn zum Strafantritt geladen hat. Hier ist nicht nur an Zustellungsfehler zu denken (s.o. Rn. 82 f.), sondern auch an die Ladung durch einfachen Brief (§ 27 Abs. 3 StVollstrO), die z.B. bei Freunden oder Angehörigen des Mandanten eingegangen sein kann, bei denen er früher gewohnt hat.
132
Der Vollstreckungsplan ist in fast allen Bundesländern eine Verwaltungsvorschrift, keine Rechtsverordnung. Auf der Grundlage eines materiellen Verordnungsbegriffs könnte man zwar meinen, dass er in der Form einer Rechtsverordnung i.S.d. Art. 80 GG erlassen werden müsste, weil seine Regelungen generell und abstrakt sind. Sie sollen auch nicht nur verwaltungsintern wirken, ihr Zweck ist es ja gerade, die Rechtsstellung des betroffenen Verurteilten zu regeln. Man wird aber wohl annehmen dürfen, dass das auch durch Verwaltungsvorschrift geschehen kann, so dass § 152 StVollzG nicht etwa gegen Art. 80 GG verstößt.
133
Wenn der Mandant wünscht, von Anfang an in eine andere Vollzugsanstalt zu kommen, als in die nach dem Vollstreckungsplan vorgesehene, also wenn keine Sonderregelung des Vollstreckungsplans auf ihn zutrifft, so handelt es sich zwar um ein vollstreckungsrechtliches und nicht um ein vollzugsrechtliches Anliegen.[68] Es bedarf nach § 26 Abs. 2 StVollstrO zur Verlegung der Zustimmung beider höheren Landesbehörden, ein sehr langwieriges Verfahren. Es muss unter Umständen mit dem Strafantritt weiter betrieben werden, weil die Zeit zwischen Ladung in die (falsche) JVA und Vollzugsbeginn zu kurz ist. Die Verlegung in Abweichung vom Vollstreckungsplan ist dann nur noch innerhalb des Strafvollzuges nach dessen Beginn vorgesehen: §§ 8, 9, 10, 65, 85 StVollzG. Das schließt nicht aus, dass man sich in völlig eindeutigen Fällen einer Verlegungsindikation (alle Angehörigen leben in der entgegengesetzten Ecke des Landes mit wenig Geld und schlechten Verkehrsverbindungen) den bürokratischen Aufwand von vornherein spart und durch Einvernehmen zwischen Verteidigung, Vollzugsanstalten und Vollstreckungsbehörde zu einer Abweichung vom Vollstreckungsplan und entsprechender Ladung gelangt. Wenn vor Strafantritt eine Meldeanschrift bei der Verwandtschaft vorgelegt werden kann und der Lebensmittelpunkt nach der Entlassung dort sein soll, erleichtert dies den Aufwand erheblich.
d) Direktladung in den offenen Vollzug
134
Die unmittelbare Ladung in den offenen Vollzug ist starken kriminalpolitischen Strömungen unterworfen. Nach der Föderalismusreform (s.u. Rn. 534) gibt es keine einheitliche bundesweite Regelung mehr. Grundsätzlich ist es von den Vollstreckungsplänen der Länder abhängig, in welche Anstalt der Verurteilte zu laden ist. I.d.R. entscheiden die Aufnahmeanstalten des geschlossenen Vollzuges über eine – mehr oder weniger – zügige Verlegung in den offenen Vollzug. Die Vollstreckungsbehörde hat zwar bereits vor Strafbeginn die Eignung des Verurteilten für den offenen Vollzug zu prüfen[69], die Direkteinweisung in den offenen Vollzugs kommt aber in vielen Bundesländern nur ausnahmsweise in Betracht.[70] Der Begriff des offenen Vollzugs darf nicht mit der Gewährung von Vollzugslockerungen (insb. Berufsfreigang) gleichgesetzt werden. Er ist in § 141 Abs. 2 StVollzG gesetzlich definiert: Anstalten des offenen Vollzugs sehen keine oder nur verminderte Vorkehrungen gegen Entweichungen vor. Die Entscheidung wird häufig von der Selbststellereigenschaft und einer geringen bis mittleren Strafhöhe (nicht mehr als 2–3 Jahre), abhängig gemacht; das Vorhandensein einer Arbeitsstelle (die den Kriterien des Vollzuges entspricht, worüber die Verteidigung sich informieren sollte) ist sehr hilfreich:
135
Das BVerfG war bei einem drohenden Arbeitsplatzverlust über den Antrag auf direkte Ladung in den offenen Vollzug angerufen worden.[71] Es hat ein Verfahren zur Ladung in den geschlossenen Vollzug zugunsten des Verurteilten ausgesetzt, da diesem wegen der Aufrechterhaltung des bestehenden Arbeitsverhältnisses ansonsten schwere Nachteile entstehen würden. Die Justizbehörde hat daraufhin die aufnehmende JVA angewiesen, die Verlegung in den offenen Vollzug „alsbald“ nach der Inhaftierung zu prüfen. Dem grundrechtlich geschützten Resozialisierungsinteresse des Verurteilten, soweit es durch die Unterbringung in einer bestimmten Anstalt berührt ist, kann nach § 26 Abs. 1 S. 1 StVollstrO – und nicht erst im Stadium des Vollzuges (§ 8 Abs. 1 StVollzG) – durch eine Änderung der Zuständigkeiten im Vollstreckungsverfahren Rechnung getragen werden.[72] Zu beachten ist schließlich die Dauer einer Verlegung vom geschlossenen in den offenen Vollzug; in der Regel ist der Arbeitsplatz dann verloren. Das BVerfG nahm den Fall dennoch nicht zur Entscheidung an, weil Hamburg inzwischen eine neue Regelung getroffen hatte. Danach ist bei Gefangenen, die in einem festen Arbeitsverhältnis stehen, unter bestimmten Voraussetzungen spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Haftbeginn über die Verlegung in den offenen Vollzug und die Gewährung des Berufsfreigangs zu entscheiden. Dass in Hamburg, anders als in einigen anderen Ländern, der Vollstreckungsplan keine allgemeine Regelung enthält, nach der auf freiem Fuß befindliche Verurteilte von vornherein in eine Anstalt des offenen Vollzuges geladen werden können, hat das BVerfG nicht beanstandet.
136
Der Hessische Gesetzgeber hält auch bei der vom BVerfG gebotenen Berücksichtigung des Resozialisierungsinteresses eine regelhafte Direkteinweisung in den offenen Vollzug nicht für zwingend.[73] Die Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, das Saarland und Sachsen-Anhalt bestimmen bereits in den Vollstreckungsplänen JVAen oder -abteilungen des offenen Vollzuges als Einrichtungen, in denen unter bestimmten Voraussetzungen die Strafe anzutreten ist. In Nordrhein-Westfalen sieht der Vollstreckungsplan unabhängig von der Straflänge Anstalten des offenen Vollzuges als Aufnahmeanstalten vor. In Ländern, die nicht über eigenständige Anstalten des offenen Vollzuges verfügen (Bremen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Schleswig-Holstein, Thüringen), erfolgt zwar keine unmittelbare Ladung für den offenen Vollzug, in geeigneten Fällen lautet die Ladung aber dennoch, dass sich der Betroffene direkt in der Abteilung des offenen Vollzuges stellen soll. Bayern und Baden-Württemberg als Länder mit eigenständigen Anstalten des offenen Vollzuges sehen in den Vollstreckungsplänen auch keine Direkteinweisung vor.[74]
e) Einwendungen gegen die Anordnung von Zwangsmaßnahmen
137
Es kommt vor, dass die Verteidigung von StA-Maßnahmen zur Durchsetzung der Vollstreckung Kenntnis erhält, ehe sie ausgeführt werden. Dann kommt eine Verteidigung gegen diese Maßnahmen in Betracht; manchmal ist auch eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung angebracht.
138
Zwangsmaßnahmen der Vollstreckungsbehörde wie der Vollstreckungshaftbefehl nach § 457 StPO sind vorgesehen, wenn der Verurteilte der Ladung zum Strafantritt nicht folgt oder flüchtig ist.[75] Er erhält dann regelmäßig erst bei seiner Festnahme Kenntnis davon. In diesem Augenblick tritt aber schon die Erledigung der Maßnahme ein. Er kann sie nicht mehr anfechten.[76] Trotzdem ist eine gerichtliche Überprüfung möglich. Der Verurteilte kann nämlich nach § 28 Abs. 1 S. 1 EGGVG beim OLG mit einem Feststellungsantrag geltend machen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Zwangsmaßnahme nicht vorlagen oder die Vollstreckungsbehörde gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe.[77] Ein Verwaltungsvorverfahren (§ 24 Abs. 2 EGGVG) ist bei Feststellungsanträgen, die erst nach Erledigung der bekämpften Maßnahme gestellt werden, nicht einzuhalten. Das für Feststellungsanträge nötige „berechtigte Interesse“ ist in den hier erörterten Fällen schon deshalb gegeben, weil die Zwangsmaßnahmen in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG eingreifen.
139
In Verfahren über die Geltendmachung eines Vollstreckungshindernisses, eines Aufschubgrundes oder über Einwendungen gegen eine Ladung zum Strafantritt erfährt die Verteidigung mitunter noch rechtzeitig, dass die Vollstreckungsbehörde Maßnahmen nach § 457 StPO angeordnet hat. Die Zwangsmaßnahmen sind dann gesondert von der Geltendmachung des Vollstreckungshindernisses oder Aufschubgrundes anfechtbar.[78] Rechtsweg: §§ 23 ff. EGGVG. Dass der Vollstreckungshaftbefehl vom Rechtspfleger statt vom Richter stammt, gibt keinen Anlass zu Bedenken aus Art. 104 Abs. 2 GG, weil seine Legitimation aus dem Urteil herrührt. Zur Durchsetzung bei anderen Personen sind aber die Voraussetzungen der §§ 103, 105 StPO einzuhalten. In der Regel ist ein richterlicher Durchsuchungsbefehl erforderlich.[79] Das Fehlen der richterlichen Anordnung kann jedoch nur der Inhaber der Wohnung rügen.
140
Der Eintritt der Rechtskraft genügt nur dann als förmliche Voraussetzung der Strafhaft, wenn der Mandant ihn in Untersuchungshaft erlebt. Ist er bei Eintritt der Untersuchungshaft in Freiheit, auch wenn der Haftbefehl nur nach § 116 StPO außer Vollzug gesetzt ist, so bedürfen Zwangsmaßnahmen der Förmlichkeiten des § 451 StPO: Die Vollstreckungsbehörde darf den verurteilten Mandanten nicht verhaften und auch keinen Vollstreckungshaftbefehl gegen ihn erlassen, ehe sie die Vollstreckbarkeitsbescheinigung hat. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG handelt ausdrücklich von den „vorgeschriebenen Formen“, die gewahrt werden müssen, wenn jemandem die Freiheit zulässigerweise entzogen werden soll.[80] Rechtsweg: §§ 23 ff. EGGVG. Bei prozessualer Überholung infolge Nachlieferns der regelrechten Vollstreckungsunterlagen ist der Feststellungsantrag[81] gegeben und der Mandant hat einen Anspruch auf Schadensersatz einschließlich Schmerzensgeld.
f) Vollstreckung bei Abschiebung, Auslieferung oder Ausweisung
141
§ 456a StPO behandelt nach seinem Wortlaut nicht den Strafaufschub, sondern das Absehen von der Vollstreckung bei Auslieferung und Ausweisung. Die Auslieferung richtet sich nach §§ 2 ff. IRG,[82] die Ausweisung nach §§ 53, 54 AufenthG; ihr steht die Abschiebung nach § 58 AufenthG gleich.[83] Der Sache nach handelt es sich aber um einen Aufschub, weil die Vollstreckung nachgeholt werden kann, wenn der Betroffene zurückkehrt, § 456a Abs. 2 StPO. Diese Nachholung kann bereits mit der Aufschubentscheidung angeordnet werden, auch unter gleichzeitigem Erlass eines Vollstreckungshaftbefehls.
142
Die Vorschrift behandelt das Verfahren zur Abschiebung. Liegt eine bestandskräftige Ausweisungsverfügung vor, kann von der Vollstreckung der Strafe ganz oder teilweise abgesehen werden. Die Maßnahme ist vor oder auch nach Beginn der Vollstreckung möglich; auch erneut, wenn nach Rückkehr des Verurteilten nach § 456a Abs. 2 StPO die Vollstreckung nachgeholt wird.[84] Ist nicht sicher feststellbar, ob der Verurteilte die Belehrung (S. 4) auch verstanden hat, ist die weitere Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach Rückkehr des Verurteilten in die Bundesrepublik Deutschland unzulässig.[85]
143
§ 456a StPO hat nicht die praktische Bedeutung, die der Gesetzgeber damit erreichen wollte. Ein vollständiger Strafaufschub wird nach dieser Bestimmung fast nie gewährt.[86] Die Vollstreckungsbehörden gehen meist nach § 17 StVollstrO vor und vollstrecken einen erheblichen Teil der verhängten Freiheitsstrafe. Die Entscheidung sollte jedenfalls vor einer Entscheidung über eine vorzeitige Entlassung nach § 454 StPO ergehen, steht dieser aber nicht entgegen.[87] Die einzelnen Bundesländer haben Richtlinien erlassen, die z.T. veröffentlicht sind.[88] Sie verfahren nach § 456a StPO meist erst dann, wenn über die Hälfte der Strafe verbüßt ist; eine feste Mindestverbüßungsdauer besteht aber selbst bei lebenslangen Freiheitsstrafen und besonderer Schwere der Schuld nicht.
144
Die Verteidigung muss die Vollstreckungsbehörde auf die Gesichtspunkte hinweisen, die für die volle Anwendung des § 456a StPO i.S. eines Strafaufschubs sprechen. Vorausgesetzt, der Mandant will die Bundesrepublik tatsächlich – wenn auch unter dem Druck der Verhältnisse – auf Dauer verlassen, sind die folgenden Umstände geeignet, das Interesse an der Strafvollstreckung zurückzudrängen: Der Mandant empfindet schon die Ausweisung oder Auslieferung als eine erhebliche Strafe.[89] Er hat die Tat möglicherweise begangen, weil er aus einem fremden Kulturkreis stammt, weil er sich in der Bundesrepublik vereinsamt fühlt, weil er infolge seiner Entwurzelung in einer depressiven Verfassung war (was sich bei Menschen aus anderen Kulturen oft in ganz anderen Verhaltensweisen äußert als bei uns[90]), weil er sich durch besonders gefährliche oder besonders schmutzige Arbeit und sonstige schlechte Arbeitsbedingungen ausgebeutet fühlte, weil er lange in den besonders bedrückenden Verhältnissen eines Ausländerwohnheims hat leben müssen, weil er durch mangelnde Sprachkenntnisse – und weil seine Angehörigen ihn nicht besuchen können – strafempfindlicher ist als andere[91], weil er von vornherein mit der Versagung von Vollzugslockerungen rechnen muss oder weil er im Ausland Strafverbüßung zu erwarten hat, der gegenüber die inländische i.S.d. § 154 StPO nicht beträchtlich ins Gewicht fällt.
145
Es werden aber auch fiskalische Erwägungen gegenüber den persönlichen Faktoren in den Vordergrund gerückt, um den deutschen Strafvollzug zu entlasten. Diese gesetzgeberischen Motive schließen zwar nicht aus, so das OLG Hamm, die persönlichen Verhältnisse und Belange eines Verurteilten, wenn dies geboten erscheint, bei der zu treffenden Entscheidung angemessen zu berücksichtigen: „Diese stehen aber nicht im Vordergrund. Mögliche Abwägungsfaktoren sind insbesondere die Umstände der Tat, die Schwere der Schuld, die bisherige Vollstreckungsdauer, die familiäre und persönliche Situation des Verurteilten und das öffentliche Interesse an einer nachhaltigen Strafvollstreckung.“[92] Die Vorschrift kann auch auf Deutsche angewendet werden, nachdem Art. 16 Abs. 2 S. 2 GG auch deren Auslieferung (innerhalb der EU) gestattet.[93] Rechtsbehelfe: Beschwerdeverfahren nach § 21 StVollstrO und § 23 EGGVG.[94]
146
Für einen ausländischen Verurteilten kann auch ein Ersuchen um Vollstreckung im Heimatland sinnvoll sein. Nach § 71 IRG ist es möglich, einen ausländischen Staat um die Vollstreckung einer hier gegen den Mandanten verhängten Freiheitsstrafe zu ersuchen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Mandant sich im Ausland aufhält oder aufhalten wird und feststeht, dass er nicht hierher ausgeliefert (genauer: eingeliefert) wird. Bei einem ausländischen Mandanten muss diese Art der Vollstreckung in dessen Interesse oder im öffentlichen Interesse liegen. Ist er Deutscher, so dürfen ihm durch die Vollstreckung im Ausland keine erheblichen, außerhalb des Strafzwecks liegenden Nachteile erwachsen. Auf die weiteren Regelungen des § 71 IRG ist zu verweisen. Es kann bei einem ausländischen wie bei einem auslandsdeutschen Mandanten sinnvoll sein, bei der Vollstreckungsbehörde die Einleitung der Überstellung nach § 71 IRG zu beantragen, wenn die Familie des Mandanten im Ausland ist und sich auf diese Weise sicherstellen lässt, dass er während der Strafverbüßung Besuche seiner Angehörigen erhält. In jedem Falle ist es erforderlich, den ausländischen Strafvollzug vorher zu erkunden und abzuschätzen, ob er sich etwa vom hiesigen vorteilhaft unterscheidet oder ob er – wie vielfach schon in südeuropäischen Ländern – menschenunwürdige Zustände aufweist.
147
Das Verfahren hat zwei Abschnitte, einen vollstreckungs- und einen völkerrechtlichen. Der vollstreckungsrechtliche Teil ist eine Entschließung der Vollstreckungsbehörde, die sie nach ihrem Ermessen zu treffen hat.[95] Die außerdem notwendige Entscheidung des Gerichts, regelmäßig der StVK, betrifft nur die Zulässigkeit der Überstellung, nicht die Entschließung, diese auch auszuführen. Damit diese Entschließung im Rechtsweg nach §§ 21 StVollstrO, 23 ff. EGGVG gerichtlich überprüfbar ist, muss die Behörde darlegen, von welchem Sachverhalt sie ausgegangen ist und welches ihre Ermessenserwägungen sind. Fehler sind dabei häufig. Vor allem neigen die Vollstreckungsbehörden dazu, der Resozialisierung des Verurteilten ein zu geringes Gewicht einzuräumen.[96] Es mag noch angehen, dass bei einem zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilten Türken berücksichtigt wird, er werde in der Türkei voraussichtlich wesentlich früher wieder freikommen als in Deutschland.[97] Dagegen dürfte der Ablehnungsgrund, die Vollzugsbedingungen in dem Heimatstaat des Verurteilten seien günstiger als in Deutschland[98], selbst dann nicht tragfähig sein, wenn auf eine Überfüllung der geschlossenen Vollzugsanstalten in Deutschland abgestellt würde, die resozialsierungsfeindlich wäre.[99]
148
Geht die Vollstreckungsbehörde auf den Wunsch des Verurteilten ein, so kann die Regierung nach dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen[100] das Ersuchen stellen. Sie ist dazu aber dem Verurteilten gegenüber nicht verpflichtet. Ihr Verhalten in dieser Frage ist nicht justiziabel.[101]
149
Möglich ist auch das Ersuchen um Einlieferung aus dem Ausland. Hält sich der Mandant, gegen den ein auf Freiheitsstrafe lautendes Urteil zu vollstrecken ist, im Ausland auf, dann muss er damit rechnen, dass die Bundesregierung[102] den ausländischen Staat um Auslieferung ersucht. Am 7.8.2002 ist der Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl und am 23.4.2004 das Europäische Haftbefehlsgesetz (EuHbG) in Kraft getreten. Bereits mit Urteil vom 18.7.2005 hat das BVerfG das EuHbG für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Der Spielraum des Gesetzgebers wurde mit dem am 2.8.2006 in Kraft getretenen Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den EuHbG stark eingeschränkt. Die Verteidigung muss sich in diese Materie einarbeiten. Hinsichtlich der Möglichkeiten ein Auslieferungsersuchen abzulehnen, stellt § 73 IRG materiell die Rechtslage her, die bereits das EuHbG 2004 schaffen wollte. Ein Pflichtbeistand ist nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 IRG zu bestellen.
150
Nun verlangen die ausländischen Staaten bei der Auslieferung zum Zweck der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe nicht, dass den Auslieferungsunterlagen auch ein Vollstreckungshaftbefehl beigefügt wird. Trotzdem setzt das Auslieferungsersuchen das Bestehen eines Haftbefehls nach § 457 StPO voraus, denn der ersuchte ausländische Staat soll ja mit der Verhaftung stellvertretend für die inländische Strafvollstreckung tätig werden; die Bundesrepublik kann ihn aber nicht um eine Zwangsmaßnahme ersuchen, die sie selbst nicht anwenden könnte. Der Vollstreckungshaftbefehl oder sein Fehlen kann zum Gegenstand der Verteidigung gemacht werden.
151
Als Vorbringen der Verteidigung kommen nicht nur die vorerörterten Vollstreckungshindernisse, Aufschubgründe und sonstigen Einwendungen in Betracht, sondern außerdem auch die Haftbedingungen, die der Mandant beim Vollzug der Auslieferungshaft in dem ausländischen Staat zu erwarten hat. In vielen Ländern der sog. Dritten Welt, aber auch in einigen Staaten Südeuropas, sind die Lebensbedingungen in den Haftanstalten miserabel, menschenunwürdig und lebensgefährlich. Auslieferungshaft ist dann nach deutschem Rechtsverständnis unverhältnismäßig.
g) Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG
152
Wenn die Verteidigung Hinweise darauf hat, dass der zu Freiheitsstrafe verurteilte Mandant drogenabhängig sein könnte, ist sorgfältige Prüfung der Vollstreckungsfrage angebracht. Der Mandant kann nämlich durch eine der Rehabilitation dienende Behandlung seiner Abhängigkeit die Zurückstellung der Strafvollstreckung erlangen mit dem Ziel, dass je nach Ausgestaltung der Therapie ein Teil der Strafe durch Anrechnung erledigt und der Rest zur Bewährung ausgesetzt wird. Stehen mehrere Freiheitsstrafen von jeweils nicht mehr als 2 Jahren zur Vollstreckung an, so lässt bereits die Möglichkeit, dass sämtliche im Anschluss zu vollstreckende Strafen einer Strafaussetzung oder Zurückstellung zugänglich sind, eine Maßnahme nach § 35 BtMG zu. Die Vorschrift lässt die Zurückstellung auch bei Freiheitsstrafen oder Jugendstrafen von mehr als zwei Jahren zu, wenn der noch zu vollstreckende Strafrest (ggf. nach U-Haft, s.u. Rn. 154) zwei Jahre nicht übersteigt.[103] Die damit verbundene Erweiterung der Zurückstellungsmöglichkeiten ist erheblich. Indem die Strafe bis auf zwei Jahre erledigt sein muss, trägt die Regelung auf der anderen Seite auch der Schwere der Schuld Rechnung.[104]
153
Die Zurückstellung der Strafvollstreckung gem. § 35 BtMG ist gerade auch für Personen vorgesehen, bei denen die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung mangels günstiger Prognose (noch) nicht vorliegen. Die Prognoseformel des § 36 BtMG – „sobald dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann“ – gilt deshalb für die Zurückstellungsentscheidung nicht.[105]
154
Das Vollstreckungsrecht nach §§ 35, 36, 38 BtMG ist hinreichend kommentiert[106]; hier müssen nur die Grundzüge und Hauptprobleme der Zurückstellungspraxis zur Sprache kommen: Vorausgesetzt wird eine rechtskräftige Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe, von der nicht mehr als zwei Jahre zur Vollstreckung ausstehen. Es fällt also auch z.B. eine Strafe von zwei Jahren und drei Monaten darunter, wenn die Untersuchungshaft drei Monate oder länger gedauert hat.[107] Liegen mehrere nicht gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafen vor, so darf von keiner ein Rest von über zwei Jahren ausstehen. Die Möglichkeit einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge[108], um eine nicht zurückstellungsfähige Strafe vorweg zu verbüßen, ist seit der Entscheidung des BGH nahezu ausgeschlossen worden.[109] Ist eine zurückstellungsfähige Strafe länger, so muss sie bis zur Zurückstellungsreife vorwegvollstreckt werden (§ 43 Abs. 4 StVollstrO).[110] Auch eine nicht zurückstellungsfähige Strafe muss vollständig vollstreckt sein, sie bildet sonst ein Zurückstellungshindernis gem. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG.[111] Es ändert nichts an der Zulässigkeit der Zurückstellung, wenn gleichzeitig mit der Freiheitsstrafe eine Unterbringung nach § 64 StGB verhängt worden ist.[112]
155
Der Mandant muss die Straftat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen haben. Ein Verstoß gegen das BtMG braucht das nicht zu sein, es genügt z.B. auch ein Raub, der begangen worden ist, um mit der Beute Heroin kaufen zu können. Abhängigkeit ist nicht mit der Anwendung der §§ 20, 21 StGB gleichzusetzen, obwohl das im Erkenntnisverfahren geprüft werden sollte. Das erkennende Gericht braucht die Abhängigkeit nicht bemerkt zu haben (s.u.).[113] Alkohol- oder Medikamentenabhängigkeit allein ist für die Zurückstellung keine geeignete Grundlage; enthält das Medikament, das der Mandant infolge seiner Abhängigkeit von gerade diesem Stoff zu nehmen pflegt (z.B. Codein), jedoch BtM, dann ist das BtMG darauf anwendbar.[114] Gebraucht der Mandant verschiedene Suchtstoffe, so genügt es für die Anwendung der §§ 35 ff. BtMG, wenn ein Betäubungsmittel i.S.d. BtMG darunter ist (Polytoxikomanie). Ebenso ist die Beschaffungskriminalität eines BtM-Abhängigen zwecks Erwerbs von Ausweichdrogen eine geeignete Grundlage.[115]
156
Die Vollstreckungsbehörde genügt ihrer Aufklärungspflicht nicht, wenn sie die eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestreitende Einlassung des Verurteilten in der Hauptverhandlung, die dem Urteil ungeprüft zugrunde gelegt wurde, unbesehen dazu verwendet, im Verfahren nach § 35 BtMG eine tatursächliche Betäubungsmittelabhängigkeit zu verneinen, obwohl die Verfahrensakten erhebliche Indizien für ihr Bestehen enthalten.[116]
157
Die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen zu haben, setzt einen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der Abhängigkeit und der Straftat voraus.[117] Ein solcher besteht nur bei Taten, die der Beschaffung von Drogen zur Befriedigung der Sucht dienen sollten oder die der Täter ohne die Betäubungsmittelabhängigkeit nicht begangen hätte,[118] Mitursächlichkeit genügt.[119]
158
Die Arbeit der Verteidigung wird vor allem zwei Probleme betreffen: den Nachweis der Drogenabhängigkeit gegenüber der Vollstreckungsbehörde – ggf. durch das Gutachten eines Sachverständigen – und die Sicherung eines Therapieplatzes. Die erste Voraussetzung und auch der Kausalzusammenhang sind von der Verteidigung bereits im Hauptsacheverfahren herauszuarbeiten, u.U. mit der Zustimmung des Gerichts zu dieser Maßnahme im Urteil. Weitere Voraussetzungen:
| • | Therapiebereitschaft des Mandanten, |
| • | körperliche Entgiftung, |
| • | ärztliches Zeugnis für den Kostenträger (Krankenversicherung oder Rentenversicherung) mit entsprechender Kostenzusage, |
| • | schriftliche Zusage durch eine staatlich anerkannte Therapieeinrichtung bzw. ein Rehabilitationszentrum, dass ein Therapieplatz vorhanden ist; durch sie und die Erklärung des Mandanten muss der Beginn der Behandlung sichergestellt sein, |
| • | Verpflichtung des Mandanten, die Aufnahme und die Fortführung der Behandlung gegenüber der Vollstreckungsbehörde nachzuweisen mit entsprechender (beschränkter) Schweigepflichtentbindung. |
159
Wenn das Gericht nicht schon in den Urteilsgründen die Zurückstellung der Strafvollstreckung befürwortet hat, muss die Vollstreckungsbehörde dessen Zustimmung einholen und notfalls nach § 35 Abs. 2 BtMG darum streiten.[120] Die Vollstreckungsbehörde darf die Zurückstellung der Strafvollstreckung nicht mit der Begründung verweigern, eine – vom Verurteilten abgelehnte – Sozialtherapie sei geeigneter als die von ihm angestrebte stationäre Drogentherapie, wenn die Voraussetzungen des § 35 BtMG erfüllt sind und die Drogentherapie nicht als aussichtslos erscheint.[121]
160
Zurückstellung und Anrechnung sind auch möglich, wenn die Therapieeinrichtung in einem Nachbarland liegt; die Befürwortung des Gerichts muss sich dann ausdrücklich darauf erstrecken.[122] Die Zurückstellung ist mit Anrechnung des Aufenthalts in der Therapieeinrichtung und Aussetzbarkeit ohne die Erledigung einer bestimmten Mindestverbüßungszeit verbunden, vgl. § 36 Abs. 1, 2 BtMG.
161
Die Zurückstellung der Strafvollstreckung ist ein problematisches Rechtsinstitut. Die damit ausgeübte Macht über den Verurteilten ist in mancher Hinsicht einschneidender als bei Verurteilung zu der Maßregel des § 64 StGB. Auch in privaten Therapieeinrichtungen ist der Klient neben der Beschränkung seiner Freiheit anderen Einschränkungen seiner Grundrechte unterworfen, ohne dass die therapeutische Funktion dieser Eingriffe immer sichergestellt wäre. Die Widerrufsmöglichkeiten der Vollstreckungsbehörde üben einen – u.U. bewusst eingesetzten – Zwangscharakter (letzte Chance) aus. Trotzdem ist eine nach § 35 BtMG eingegangene Drogentherapie regelmäßig für den Mandanten besser als der Strafvollzug. Die Sonderstellung der Betäubungsmittelabhängigen gegenüber Alkohol- und Medikamentenabhängigen und deren Ausschluss von Zurückstellungsmaßnahmen ist kaum zu rechtfertigen.[123]
162
Verfahren und Rechtsbehelfe: Die Versagung der Zustimmung durch das Gericht ist für den Verurteilten nach § 35 Abs. 2 BtMG nur zusammen mit der Ablehnung der Zurückstellung durch die Vollstreckungsbehörde anfechtbar, §§ 23 ff. EGGVG. In der Vollstreckungsbehörde ist der Rechtspfleger zuständig. Nach früherer Unsicherheit ist geklärt, dass die Vorschaltbeschwerde nach § 21 StVollstrO eingelegt worden sein muss, sie ist formlos und nicht an eine Frist gebunden.[124]
Teil 2 Vollstreckung II Mandant ist in Freiheit › III › 2. Die Vollstreckung ist ausgesetzt
2. Die Vollstreckung ist ausgesetzt
a) Anordnungen für die Bewährungszeit
163
Die nach § 268a StPO zusammen mit dem Urteil verkündeten Bewährungsentscheidungen gehören zum Erkenntnisverfahren und nicht zur Vollstreckung. Die Verteidigung dagegen und die beschränkte Anfechtbarkeit nach § 305a StPO sind deshalb hier nicht darzustellen.[125] Nachträgliche Entscheidungen, die sich auf die Strafaussetzung beziehen, trifft das Gericht nach § 453 StPO durch Beschluss.[126] Alle Anordnungen, die bei Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrests verhängt wurden, können nach §§ 56a Abs. 2, 56c StGB während der Bewährungszeit geändert, aufgehoben oder es können neue hinzugefügt werden. Bewährungsauflagen müssen klar, bestimmt und in ihrer Einhaltung überprüfbar sein[127], können unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeit aber neuen Lebenssituationen angepasst werden: Möglich ist
| • | die Verlängerung oder Verkürzung der Bewährungszeit, |
| • | die Neubegründung, Erhöhung, Verminderung oder Aufhebung von Auflagen, |
| • | die Erteilung, Verschärfung, Milderung oder Aufhebung von Weisungen, |
| • | die Anordnung der Bewährungshilfe oder deren Aufhebung und |
| • | eine verfahrensrechtliche Änderungsbefugnis: Das Gericht des 1. Rechtszuges kann die Bewährungsentscheidungen ganz oder zum Teil an das AG des Wohnortes abgeben, § 462a Abs. 2 StPO. |
164
Die Verteidigung kann Änderungen jederzeit beantragen. Die erkennenden Gerichte verhängen oft zu hohe Auflagen, die der Mandant nicht erfüllen kann, gelegentlich auch zu einschneidende Weisungen. Dem Mandanten wird dadurch das Leben ohne Straftaten vielfach erschwert. Manchmal sind auch die Bewährungszeiten unangemessen lang. Die erkennenden Gerichte haben nicht selten mehr die Tat vor Augen als den Täter. Oft wird es versäumt, sich mit seiner Person und seinen Lebensumständen vertraut zu machen (zur Gerichtshilfe s.u.); Auflagen werden verhängt, weil es als unbefriedigend empfunden wird, wenn der Angeklagte infolge der Strafaussetzung praktisch „ungeschoren“ ausgehen würde. Auflagen lassen sich oft nicht mit den einzig legitimen Erwägungen der Spezialprävention („Denkzettelfunktion“) rechtfertigen; ihr Sühnezweck bleibt häufig verdeckt, so behalten sie strafähnlichen Charakter.[128]
165
Nach ein paar Monaten Abstand von der Hauptverhandlung ist es oft aussichtsreich, das Gericht zu einem Überdenken seines Bewährungsbeschlusses zu veranlassen. Mit der Verschiebung des Blickwinkels kann man statt der Tat den Täter in den Vordergrund rücken und die spezialpräventiven Gesichtspunkte deutlicher machen. Dies ist am günstigsten im Rahmen einer mündlichen Anhörung (§ 453 Abs. 1 S. 2–5 StPO) zu erörtern. Die Verteidigung kann die Lebensverhältnisse des Verurteilten aufzeigen und darauf dringen, dass das Gericht sie nach § 463d StPO von der Gerichtshilfe nachprüfen und bestätigen lässt. Auf diese Weise ist es oft möglich, z.B. eine deutliche Herabsetzung der drückenden und i.S.d. § 56b Abs. 2 S. 2 StGB unzumutbar hohen Geldauflage zu erzielen. Nach längerer, erfolgreich verlaufener Bewährungszeit kann auch eine Verkürzung der Bewährungszeit sinnvoll sein, vor allem in Verbindung mit gleichzeitigem Straferlass. Außerdem kann es angebracht sein, die Überprüfung des Beschlusses auf ein anderes als das erkennende Gericht zu verlagern, nämlich nach § 462a Abs. 2 StPO auf das AG am Wohnort des Mandanten (s.o. Rn. 129 f.); der dort zuständige Richter sieht das, was der Verurteilte leisten kann bzw. sollte, vielleicht klarer als eine erstinstanzliche Strafkammer.
166
Rechtsmittel: Gegen die Ablehnung einer vom Verurteilten beantragten Änderung des Beschlusses ist die einfache Beschwerde gegeben, § 453 Abs. 2 S. 1 StPO. Diese Beschwerde ist aber beschränkt, denn sie kann nur darauf gestützt werden, dass die getroffene Anordnung rechtswidrig ist; man wird kaum argumentieren können, die Ablehnung der Änderung sei keine „Anordnung“ und werde daher von der Beschränkung durch § 453 Abs. 2 S. 2 StPO nicht erfasst.[129] Gegen die in § 453 Abs. 2 S. 3 StPO bezeichneten Entscheidungen ist die sofortige Beschwerde nach § 311 StPO zulässig. Zu den von der Beschränkung der Anfechtbarkeit erfassten Beschlüssen dürfte auch die Abgabe nach § 462a Abs. 2 StPO gehören als Nachtragsentscheidung über die Strafaussetzung; sie wird von § 453 Abs. 2 StPO mit erfasst, zumal sie früher in dieser Vorschrift geregelt war und erst anlässlich der StVK-Errichtung von dort herausgenommen worden ist.
167
Änderungen zu Lasten des Verurteilten sind immer einschneidende Maßnahmen. Hier werden zunächst nur diejenigen Änderungen erörtert, die nicht nach § 56f Abs. 2 StGB als weniger einschneidende Maßnahme an Stelle eines Widerrufs beschlossen werden (s.u. Rn. 188 ff.). Es kommen die Verlängerung der Bewährungszeit, die Erteilung oder Erhöhung von Auflagen, die Anordnung von Bewährungshilfe und die Erteilung oder Verschärfung von Weisungen in Betracht, selbstverständlich nur nach Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Änderungen setzen nachträglich hervorgetretene Umstände voraus, das Gericht darf sich nicht einfach umentschließen. Da die Aussetzung eine Rechtsstellung begründet, haben Änderungen zu Lasten des Probanden Eingriffscharakter. Ohne neue Tatsachen muss der Proband darauf vertrauen können, dass es bei den einmal getroffenen Anordnungen bleibt. Eine bloße Änderung der Bewertung von Rechtsfragen reicht für eine Abänderung von Auflagen i.d.R. nicht aus.[130]
168
Verlängerung der Bewährungszeit: Die Bewährungszeit wird nach dem Ermessen des Gerichts festgesetzt und kann auch verändert werden. Die Kriterien sind unterschiedlich.[131] Die Bewährung ist eine Zeit der Erprobung. Das ist angesichts der Unschärfe von Kriminalprognosen eine triviale Feststellung. Dass der Gesetzgeber den Begriff der Erprobung mit dem SexualdelBekG 1998 aus den Klauseln über die Aussetzung der Vollstreckung von Strafresten und Maßregeln in §§ 57, 67d Abs. 2 StGB gestrichen hat, ist mit Rücksicht auf vermeintliche „Irritationen in der Öffentlichkeit“ geschehen[132] und hat primär kriminalpopulistische Bedeutung.
169
Durch die Aussetzung wird auf der Grundlage einer für hinreichend günstig gehaltenen Kriminalprognose ausprobiert, ob diese sich binnen einer bestimmten Frist bewahrheitet oder nicht. Der Gesetzgeber ist also nicht den Weg gegangen, bei guter Prognose Strafen nur pro forma zu verhängen und zugleich anzuordnen, dass sie nicht zu vollstrecken seien, sondern er will, dass die zu Bewährungsstrafen Verurteilten einem zeitlich begrenzten Test ausgesetzt werden. Damit wird die bei der Aussetzung gestellte Prognose überprüft und das Gericht erklärt bei erfolgreich bestandener Bewährungszeit den Strafanspruch des Staates für erledigt. Wer das bewusste Eingehen eines gewissen Risikos für unerträglich hält, dem bliebe allein die Abschaffung aller Aussetzungen zur Bewährung, damit aber auch sämtlichen kriminalprognostisch begründeten Freiheitsentzugs zu fordern.[133]
170
Für Probanden, bei denen eine in ihrer Person liegende Tatsache als für die Tat vorwiegend ursächlich anzusehen ist, die verändert werden kann, ist die Bewährungszeit zugleich eine Zeit der Therapie, nämlich der Arbeit an dieser Veränderung – mag sie nun in sozialem Lernen, in einer Berufsausbildung oder in einer psychotherapeutischen Behandlung bestehen. Die Bewährungszeit ist deshalb eine echte Alternative zum Strafvollzug[134] als Behandlungsvollzug, weil sie – mit kriminalpräventiv deutlich größeren Erfolgsaussichten – die ambulante Einflussnahme auf den Probanden ermöglicht.
171
Dies sind die Leitgesichtspunkte für die Ausübung des Ermessens bei der Bestimmung der Bewährungszeit. Weitere Ermessensgesichtspunkte sind illegitim, insbesondere die Erwägung: „Das Einkommen des Verurteilten reicht nicht aus, um die angeordnete Schadenswiedergutmachung innerhalb der Bewährungszeit durch Ratenzahlungen zu schaffen, denn er ist arbeitslos geworden. Also wird die Bewährungszeit verlängert.“[135] Die Wiedergutmachung darf nur ein Nebenzweck der Bewährungsaussetzung sein. Das mit ihr verbundene Einstehen für die Tat hat therapeutische Funktion: es soll den Verurteilten darin bestärken, künftig keinen Schaden mehr anzurichten. Es ist dagegen keine Verlagerung der Vollstreckung eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs in die Strafvollstreckung. Man lasse sich nicht von der Opferschutzdiskussion der letzten Jahre irritieren: Strafrechtspflege findet selbstverständlich zu Gunsten der Opfer statt, gleichwohl sind die Sanktionen des Strafrechts stets von privaten Ansprüchen und Interessen unabhängig und müssen es auch sein. Hiernach kommen als Begründung für eine Verlängerung der Bewährungszeit Umstände in Betracht, die die bei der Aussetzung gestellte Prognose in Frage stellen. Es kann z.B. angeraten sein, dass der Proband eine begonnene Langzeittherapie zur Beherrschung einer Abhängigkeitskrankheit trotz eines Rückfalls weiter fortsetzt und dabei unter Bewährungsaufsicht bleibt.
172
Die Verlängerung der Bewährungszeit nach § 56a Abs. 2 S. 2 StGB ist – anders als nach § 56f Abs. 2 StGB (s.u. Rn. 193) – nur bis zum Ablauf der Bewährungszeit zulässig.[136] Die Höchstgrenze für die Verlängerung beträgt damit fünf Jahre; innerhalb dieser Grenze darf sie jedoch auch um mehr als die Hälfte der zunächst bestimmten Zeit verlängert werden, und das ohne die engeren Voraussetzungen des § 56f Abs. 2 StGB.[137]
173
Rechtsmittel: Gegen die Verlängerung ist die einfache Beschwerde gegeben. Die Beschränkung der Beschwerde für die übrigen dem Probanden nachteiligen Änderungen gilt nicht für die Verlängerung, § 453 Abs. 2 S. 2 StPO. Da die Beschwerde nach § 307 Abs. 1 StPO keine aufschiebende Wirkung hat, kann das Beschwerdegericht die Verlängerung auch dann noch bestätigen, wenn die ursprüngliche Bewährungszeit während des Beschwerdeverfahrens abläuft.
174
Weisungen nach § 56c StGB sind Anordnungen für die Lebensführung des Probanden und haben ausschließlich spezialpräventive Aufgaben – sie sollen den Probanden unmittelbar oder mittelbar dahin beeinflussen, keine Straftaten mehr zu begehen.[138] Ob Weisungen erstmals angeordnet oder verschärft werden, sie sind rechtlich immer heikel, weil sie in die Grundrechte des Probanden eingreifen; die elektronische Fußfessel gewinnt zunehmend an Bedeutung.[139] Das ist zwar bei der bloßen Auferlegung der Pflicht, jeden Adressenwechsel mitzuteilen, nicht der Fall, indes ist dies auch keine echte Weisung. Weisungen mit anderer Zielsetzung, denen jede Beziehung zum Resozialisierungsziel fehlt, sind unzulässig.[140] Die Verteidigung hat die schwierige Aufgabe, den Mandanten gegen rechtswidrige Weisungen zu verteidigen (die Beschwerde ist dann nach § 453 Abs. 2 S. 2 StPO immer zulässig), ohne aber die Aussetzung zur Bewährung zu gefährden.
175
Die folgenden Grenzen sind zu beachten: Weisungen dürfen sich nicht mit einer anderen strafrechtlichen Sanktion decken, weil das bedeuten würde, dass das Gericht deren besondere gesetzliche Voraussetzungen umgehen könnte. Ein Fahrverbot oder ein Berufsverbot kann also nicht durch Weisung ausgesprochen werden.[141] Das vom BGH noch für rechtmäßig gehaltene Verbot einer Nebentätigkeit[142] steht etwa auf der Grenze des noch Zulässigen, obwohl es schon Art. 12 GG zuwider einem Berufsverbot nahe kommt. Weisungen dürfen sich nicht mit einem anderen gesetzlich besonders geregelten Eingriff decken, wie etwa dem Gebot gegenüber einem Ausländer, die Bundesrepublik zu verlassen.[143] Weisungen dürfen in ein uneinschränkbares Grundrecht nicht eingreifen, wie z.B. die Religions- und Meinungsfreiheit und die Eheschließung. Unzumutbare Weisungen sind verboten. Der Katalog des § 56c StGB enthält zur Klarstellung einige Beispiele für zulässige Weisungen, sie müssen aber immer in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Höhe der verhängten Strafe stehen[144] und dem Bestimmtheitsgebot genügen.[145]
176
Bei Abhängigkeitskranken und bei Menschen, die sonst einer psychotherapeutischen Behandlung bedürfen, sind die Weisungen nach § 56c Abs. 3 StGB von besonderer Bedeutung, wegen des erheblichen Grundrechtseingriffs aber von der Einwilligung des Probanden abhängig; die bloße Weisung, sich regelmäßigen Urinkontrollen zu unterziehen, ist trotz des damit verbundenen Eingriffs (die Urinabgabe muss zur Verhinderung von Manipulationen kontrollierend beobachtet werden) auch ohne Einwilligung noch zulässig.[146] Was geschieht, wenn der Mandant nach einer solchen mit seiner Einwilligung erteilten Weisung die abhängigkeitstherapeutische Einrichtung vorzeitig verlässt? Der Proband kann seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Dadurch wird aber die Weisung nicht nachträglich unrechtmäßig; das Verhalten dieses Probanden ist ein Weisungsverstoß, der aber für sich genommen weder gröblich noch beharrlich ist, es kann dafür anerkennenswerte Gründe geben. Die Beurteilung als gröblich oder beharrlich muss sich aus dem sonstigen Verhalten des Probanden ergeben, erst dann ist die Kriminalprognose gem. § 56f Abs. 1 Nr. 3 StGB zu stellen.[147] Nach § 56c Abs. 3 Nr. 1 StGB in der durch das SexualdelBekG erweiterten Fassung hat das Gericht – auch ohne Einwilligung – die Möglichkeit der Weisung, dass sich der Verurteilte einer Heilbehandlung (auch eine psychotherapeutische Behandlung) zu unterziehen hat, sofern sie nicht mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist.[148]
177
Auflagen begründen im Gegensatz zu der vielfach auch in der Rechtspraxis unpräzisen Terminologie die Pflicht zu einer Leistung, während die Verpflichtung zu einem sonstigen Verhalten „Weisung“ heißt. Was Auflagen eigentlich sind, ist umstritten. Die Rechtslehre knüpft an den in § 56b Abs. 1 StGB verwendeten Begriff „Genugtuung für das begangene Unrecht“ an und hält die Auflagen nahezu einhellig für strafähnlich.[149] Danach hätten die Auflagen primär etwas mit Sühne und Schuldausgleich zu tun. Die Praxis behandelt sie eher spezialpräventiv; das Stufenverhältnis (arg. § 56b Abs. 2 S. 2 StGB) begründet zudem einen relativen Vorrang der Wiedergutmachung. Der Schwerpunkt der Zielsetzung liegt in der stärkeren Berücksichtigung der Belange des Opfers an Schadenskompensation und friedensstiftenden Ausgleichsmaßnahmen[150], was auch kriminalprognostisch relevant ist.
178
Die Auflage, gemeinnützige Leistungen (Nr. 3) zu erbringen, war wegen des Verbots der Zwangsarbeit durch Art. 12 Abs. 2 GG und wegen des Problems der Bestimmtheit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG umstritten, ist aber vom BVerfG für verfassungskonform erklärt worden.[151] Das Gericht darf die Bestimmung von Art, Maß, Zeit und Ort der gemeinnützigen Arbeit sowie der Institution, bei welcher die Leistungen zu erbringen sind, nicht einem Bewährungshelfer überlassen, sondern muss sie selbst festsetzen.[152] Zu beachten ist auch unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten (Unfallversicherung, Arbeitsschutz, Leistungsfähigkeit) die Zumutbarkeit der Auflage.
179
Eine wichtige Auflage ist die Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung (Nr. 2) oder an die Staatskasse (Nr. 4). Diese Auflage soll jedoch nur erteilt werden, wenn die Erfüllung einer Schadenswiedergutmachung (Nr. 1) nicht entgegensteht: Der Wiedergutmachung soll Vorrang eingeräumt werden, eine zusätzliche Geldauflage nach Nr. 2 ist aber nicht ausgeschlossen.
180
Rechtsmittel: Die Beschwerde ist auch hier nach § 453 Abs. 2 StPO beschränkt auf die Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit. Ein häufiger Fall der Gesetzwidrigkeit ist das Versäumnis, den Probanden vor der Entscheidung über die Auflagen zu befragen, ob er sich freiwillig zu einer Leistung erbietet. Das muss nach § 265a StPO, der hier entsprechend anzuwenden ist[153], in allen „geeigneten Fällen“ geschehen. Als ungeeigneter Fall dürfte nur in Betracht kommen, dass der Proband bereits früher ein Anerbieten gemacht, es nicht eingehalten und gerade dadurch Anlass zu dem Änderungsbeschluss gegeben hat.
b) Bewährungshilfe
181
Mancher Mandant empfindet Bewährungsaufsicht als Zumutung. Das mag auf dem verbreiteten Missverständnis beruhen, Bewährungshelfer seien so etwas wie Fürsorger der Art, wie es sie bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts gegeben hat. Die Methoden der Hilfe moderner Sozialarbeit gehen aber weit darüber hinaus, weshalb der nachträglichen Anordnung der Bewährungshilfe nichts Prinzipielles[154] entgegenzusetzen ist – die Mandanten sollten abwarten, was die Bewährungshelfer raten. Die Beschwerde gegen die nachträgliche Anordnung von Bewährungshilfe ist nach § 453 Abs. 2 StPO auf die Überprüfung von Rechtsverstößen beschränkt. Entgegen der Formulierung des § 56d Abs. 1 StGB, wo von „Aufsicht und Leitung“ der Bewährungshilfe die Rede ist, trifft diese im Allgemeinen keine Anordnungen. Aufgabe der Sozialarbeit ist es eher, die Persönlichkeit der Probanden zu stärken statt sie einzuengen. Es gibt aber auch direktive Methoden der Sozialarbeit und Mandanten, die solches brauchen. Deshalb besteht ein Bedürfnis nach Verteidigung und gerichtlicher Kontrolle. Konflikte mit der Bewährungshilfe können vor allem auftreten, wenn diese einen bestimmten, für den Mandanten ungünstigen Sachverhalt für gegeben hält, was der bestreitet. Es kommt aber auch vor, dass die Bewährungshilfe den Probanden als Persönlichkeit anders sieht, als es dieser für richtig und angemessen hält, und dass deshalb Anweisungen getroffen werden, die ihn belasten. Diese Konflikte gehen fast stets zum Nachteil des Mandanten aus. Gelegentlich kommt es zu Widerrufsgründen i.S.d. § 56f StGB und auch tatsächlich zu einem Widerruf, wo eine Behebung des Konflikts und eine passendere Form der sozialpädagogischen Betreuung wohl zu einem Erfolg geführt hätten.
182
Es ist sehr zu bedauern, dass es im Bewährungshilfeverhältnis praktisch keine Verteidigung gibt. Dabei ist dies für die Verteidigung durchaus ein Tätigkeitsfeld, das man ausfüllen kann, auch ohne mit den Methoden der Sozialarbeit vertraut zu sein. Die Verteidigung hat nämlich dank ihrer i.d.R. besseren Aktenkenntnis einen erheblichen Erkenntnisvorsprung, insbesondere wenn der Mandant im Hauptverfahren psychiatrisch/psychologisch begutachtet worden ist. Deshalb kann die Verteidigung – selbstverständlich nur in Absprache mit dem Mandanten – durch Gespräche mit der Bewährungshilfe manchen Konflikt auflösen.
183
Rechtsbehelfe: Es ist nicht per se unangebracht und/oder aussichtslos, bei einem Streit zwischen Mandant und Bewährungshilfe das zuständige Gericht anzurufen – immer noch besser, das rechtzeitig zu tun und die Bestellung eines anderen Bewährungshelfers zu erzielen, als dem Konflikt tatenlos zuzusehen: Die Nachteile treffen allemal den Mandanten. Der richtige Rechtsbehelf ist die Anrufung des Gerichts, das gem. § 453b StPO die Bewährungsaufsicht hat.[155] Das ist bei Aussetzung der Vollstreckung im Erkenntnisverfahren gem. § 462a Abs. 2 StPO das Gericht des 1. Rechtszugs, bei Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrests gem. § 462a Abs. 1 StPO die StVK. Dieses Gericht kann dem Bewährungshelfer nach § 56d Abs. 4 StGB Weisungen erteilen und ihn auch gegen einen anderen austauschen. Bei Misserfolg ist nach § 304 StPO die (einfache) Beschwerde gegeben.
c) Widerruf
184
Die Katastrophe des Widerrufs einer Aussetzung der Freiheitsstrafvollstreckung ist oft abwendbar, wenn der Proband keine erhebliche neue Straftat begangen hat. Deshalb ist aktive Verteidigung vielfach angebracht. Sie muss im Widerrufsverfahren immer zwei nacheinander gestaffelte Ziele im Auge behalten: Erstens die Ausräumung des Vorwurfs, dass ein Widerrufsgrund vorliege, und zweitens – wenn das erste Ziel unerreichbar ist – die Alternative zum Widerruf in Gestalt einer weniger einschneidenden Maßnahme. Einen Aufschub des Widerrufs, wenn seine Voraussetzungen lückenlos vorliegen, gibt es nicht.[156]
185
Zu den Tatbeständen der Widerrufsgründe: Der mit Abstand häufigste Widerrufsgrund, die neue Straftat, muss nach § 56f Abs. 1 S. 2 StGB zwischen dem Datum der Aussetzungsentscheidung und dem Ende der Bewährungszeit eingetreten sein. Eine vor Erlass der Aussetzungsentscheidung begangene Tat kommt als Widerrufsgrund nicht in Betracht, auch wenn ihr Erfolg ggf. erst später eingetreten ist. Fällt die Begehung der Tat in die rückwirkend verlängerte Bewährungszeit, so ist es eine Frage des Einzelfalls, ob sie zum Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung herangezogen werden kann.[157] Eine zwischen dem Ablauf der Bewährungszeit und dem Erlass eines Verlängerungsbeschlusses in der „bewährungsfreien Zeit“ begangene Tat scheidet ebenfalls aus[158], obwohl das BVerfG in dieser auf einer verbotenen Analogie beruhenden Auslegung des § 56f Abs. 1 Nr. 1 StGB keinen Verfassungsverstoß gesehen hat.[159] Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung mit Aussetzung gilt: Eine vor dem Datum des Gesamtstrafenerkenntnisses – auch innerhalb einer „einbezogenen“ Bewährungszeit – begangene Tat kann nach der erneuten Aussetzung nicht mehr herangezogen werden.[160]
186
Die neue Straftat bedarf nach Art. 6 Abs. 2 EMRK des gesetzlichen Nachweises der Schuld. Schon aus diesem Grund wird rechtskräftige Verurteilung vorausgesetzt.[161] Durch das zusätzliche Merkmal, dass die Erwartung, die der Aussetzung zugrunde lag, sich nicht erfüllt hat, werden Bagatelltaten und Fahrlässigkeitstaten ausgeschieden[162]; auch ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe reicht dafür nicht aus (vgl. Rn. 189).[163]
187
Die übrigen Widerrufsgründe setzen voraus, dass die Bewährungsanordnung überhaupt zumutbar, also rechtmäßig war, was an dieser Stelle noch einmal in Zweifel gezogen werden kann, und dass der Verstoß gröblich oder beharrlich war. Damit ist ein gesteigertes Maß an „Schuld“ gemeint. Bei den Auflagen setzt das Leistungsfähigkeit voraus. Sozialhilfeempfänger sind hinsichtlich in Geld zu leistender Auflagen regelmäßig nicht leistungsfähig.[164] Bei den Weisungsverstößen bereitet vor allem das Verhalten von Abhängigkeitskranken Probleme, weil ihre Fähigkeit zu weisungskonformem Verhalten gerade durch ihre Krankheit beeinträchtigt ist; insbesondere können sie für den Abbruch einer suchttherapeutischen Behandlung verständliche Gründe gehabt haben. Das liegt umso näher, wenn sie inzwischen in eine andere abhängigkeitstherapeutische Einrichtung aufgenommen worden sind oder sich darum beworben haben. Im Übrigen gilt: Ein Weisungsverstoß ist nur im Falle einer nunmehr ungünstigen Kriminalprognose ein zulässiger Widerrufsgrund; ein Auflagenverstoß kann dagegen u.U. auch dann einen Widerruf rechtfertigen, wenn die Kriminalprognose weiterhin günstig ist, eine neue Straftat jedoch nur, wenn der Mandant dadurch gezeigt hat, dass sich die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, nicht erfüllt hat.[165]
188
Alternativen zum Widerruf: Was mit der gesetzlichen Formulierung gemeint ist, dass im Falle des „Ausreichens“ weniger einschneidender Maßnahmen zwingend vom Widerruf abgesehen werden muss, ist unklar. Vorausgesetzt wird immer eine weiterhin als günstig zu beurteilende Kriminalprognose, mag diese auch erst durch die nach § 56f Abs. 2 StGB anzuordnenden Maßnahmen herzustellen sein. Eine Verschiebung des Umschlagspunkts zum Nachteil des Probanden kommt hier nicht in Betracht, d.h. es darf keine höhere Wahrscheinlichkeit des Ausbleibens neuer Straftaten verlangt werden als vorher.[166] Aber wann reicht eine günstige Kriminalprognose aus?[167]
189
Bei neuen Straftaten muss das Widerrufsgericht auf die neue Strafe Rücksicht nehmen und sich ihr anpassen. Es ist nicht nur ein höchst unerfreuliches und dem Ansehen der Justiz abträgliches Schauspiel, wenn verschiedene Gerichte in Deutschland gegeneinander agieren, es ist fehlerhafte Nichtanwendung des § 56f Abs. 2 StGB. Deshalb scheiden diejenigen Nachtaten als Widerrufsgrund aus, die nur mit Verwarnung, Geld-[168] oder Bewährungsstrafe sanktioniert worden sind[169], auch wenn die Vollstreckungsaussetzung nicht von vornherein im Erkenntnisverfahren, sondern erst als Restaussetzung erfolgt ist.[170] An dieser Stelle wird deutlich, dass Art. 6 Abs. 2 EMRK dem nationalen Recht nicht nur von außen hinzutritt, so dass das Erfordernis des gesetzlichen Nachweises der Schuld im Strengbeweisverfahren einer Hauptverhandlung als nur formal aufgefasst werden könnte – die Bestimmung fügt sich auch materiell in das Widerrufsrecht ein: Das Gericht muss die Bestrafung der Nachtat kennen, weil ihm sonst für die Beurteilung, ob eine weniger einschneidende Maßnahme ausreicht, eine maßgebliche Information fehlt.[171] Bei der Widerrufsentscheidung muss ggf. auch Berücksichtigung finden, dass die neue Tat unter Verweis auf das sog. „Bewährungsversagen“ mit einer höheren Strafe belegt wurde, was de facto auf eine Doppelbestrafung hinauslaufen könnte.
190
Die Verteidigung muss beachten, dass das Vorgenannte für den Mandanten auch erhebliche Nachteile haben kann: Bei Vorliegen eines Haftgrunds muss er mit einem Sicherungshaftbefehl nach § 453c StPO rechnen. Da dessen Vollzug einschneidender sein kann als Strafhaft, weil keine Vollzugslockerungen und kein Urlaub gewährt werden, ist sorgfältige Prüfung und Beratung erforderlich; manchmal kann es sich empfehlen, das Nachtatverfahren durch Geständnis und Rechtsmittelverzicht deutlich abzukürzen.
191
Bei einem Auflagenverstoß wird die Erhöhung der Auflage regelmäßig als kontraproduktiv ausscheiden. Die Praxis weicht vernünftigerweise auf andere Maßnahmen nach § 56f Abs. 2 StGB aus. Bleibt es bei gröblichen oder beharrlichen Verstößen, wird allerdings dem Widerruf kaum mehr etwas entgegenzusetzen sein. Es ist zwar gem. §§ 56f Abs. 2 i.V.m. 56e StGB nicht ausgeschlossen, eine nachträgliche Aufhebung der Auflage anzustreben, praktisch aber einigermaßen aussichtslos.
192
Bei Weisungsverstößen Abhängigkeitskranker ist es besonders wichtig, ihre Wiedereingliederung nicht aus den Augen zu verlieren. Es wäre großes Unrecht, regelmäßig schon aus einem Therapieabbruch oder einer Therapieverweigerung auf eine ungünstige Kriminalprognose i.S.d. § 56f Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB zu schließen und die Aussetzung ohne nähere Prüfung zu widerrufen. Abhängigkeitstherapie braucht einen langen Atem; gekränktes Zuschlagen, wenn der wohlgemeinte Plan des Gerichts scheitert, ist fehl am Platz. Jede Suchttherapie rechnet mit Rückfällen, ohne daraus schon auf Therapieresistenz zu schließen, weil es kaum eine erfolgreich abgeschlossene Suchtbehandlung gibt, bei der nicht Rückfälle zu überwinden bzw. zu bearbeiten waren (s.u. Rn. 300). Außerdem gibt es eine große Zahl verschiedener Therapiekonzepte mit sehr verschiedenen Anforderungen an die Patienten, sich unterzuordnen und Verhaltensbeschränkungen zu akzeptieren. Ein wissenschaftlich allgemein anerkanntes Konzept, das allen anderen vorzuziehen wäre, gibt es nicht und kann es im Hinblick auf die verschiedenen Persönlichkeiten der Kranken und die verschiedene Genese der Abhängigkeit nicht geben. Es kann deshalb sehr gut sein, dass der Proband bei seinem abgebrochenen Versuch an eine „für ihn falsche“ Therapieeinrichtung geraten war. Er darf dann mit Recht hoffen, mit seinem nächsten Versuch Erfolg zu haben. Das Gericht sollte dies nicht durch einen Widerruf verhindern. Schließlich ist auch eine Methadonsubstitution eine geeignete Grundlage für die Wiedereingliederung.[172]
193
Während die Anordnung von Bewährungshilfe da, wo sie nicht von vornherein angeordnet war, ein rechtlich unproblematischer (und oft vernünftiger, s.o. Rn. 181) Eingriff ist, bedarf die Möglichkeit der Verlängerung der Bewährungszeit einiger Erläuterungen: Verlängerungen innerhalb der 5-Jahres-Grenze der Bewährungszeit unterliegen nicht der Beschränkung durch § 56f Abs. 2 S. 2 StGB, sondern sind nach § 56a Abs. 2 S. 2 StGB auch hier möglich, selbst wenn der Widerrufsgrund so spät eingetreten ist, dass die Bewährungszeit inzwischen abgelaufen ist. Will das Gericht die 5-Jahres-Grenze überschreiten, so kann es das nach § 56f Abs. 2 S. 2 StGB nur im Rahmen des 1½fachen der zunächst bestimmten Bewährungszeit tun. Mit „zunächst bestimmter Bewährungszeit“ ist die ursprüngliche, nicht die aus einer früheren Verlängerung herrührende, gemeint.[173] Ist deshalb keine Verlängerung mehr möglich und kommt sonst keine zusätzliche Bewährungsmaßnahme in Betracht, dann ist deshalb nicht etwa zu widerrufen, sondern es hat damit sein Bewenden, so dass, wenn die Bewährungszeit abgelaufen ist, die Strafe erlassen werden kann.[174]
194
Widerrufs-Wiederaufnahme: Stellt sich ein Widerruf nachträglich als falsch heraus, so ist er im Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO nach dem Vorbild der Wiederaufnahme aufzuheben.[175] Nicht selten wird der Widerruf wegen Nichtzahlung einer Geldauflage ausgesprochen und der Verurteilte bezahlt nun doch noch in der Annahme, das sei eben noch rechtzeitig. Solche Zahlungen nach Erlass und vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses sind wirksam.[176] Regelmäßig müssen sie auch ohne Beschwerdeverfahren, also auch wenn inzwischen Rechtskraft eingetreten ist, zur nachträglichen Aufhebung des Widerrufsbeschlusses führen (s. auch u. Rn. 207). Wenn sie nicht ausreichen, um die Beurteilung des Auflagenverstoßes als „gröblich oder beharrlich“ umzustoßen, dann ist mindestens die im folgenden Abschnitt erörterte Anrechnung nachträglich geboten.
195
Fällt die Aussetzung nachträglich weg, so fragt sich, was wegen der Aufwendungen zu geschehen hat, die der Mandant inzwischen wegen der Bewährungsaussetzung gemacht hat. Leistungen nach § 56f Abs. 3 S. 1 StGB, die er zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen erbracht hat, werden nach einem Widerruf grundsätzlich nicht erstattet; nach S. 2 kann das Gericht bei einem Widerruf die Zahlung eines Geldbetrages nach § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 oder 4 StGB sowie eine gemeinnützige Leistung oder entsprechende Anerbieten aber nach einem entsprechenden Maßstab auf die zu vollstreckende Strafe anrechnen (nicht aber wenn sie aus Erlösen von Vermögensdelikten erbracht wurden, s.u. Rn. 197).[177]
196
Die Anrechnung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Gerichte.[178] Für die Verteidigung ergeben sich hieraus drei Ansätze, aktiv zu werden: das Übergehen der Anrechnung, das Absehen von der Anrechnung nach dem Ermessen des Gerichts und die Anwendung eines unangemessen niedrigen Anrechnungsmaßstabs. Das Gericht kann die Anrechnungsfrage beim Widerruf einfach übersehen, die Verteidigung darf sie nicht übersehen. Wurde eine Anrechnung versäumt, so ist dies im Fall einer späteren Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nachholen.[179] Wird das versäumt und wird der Widerruf ohne Anrechnung rechtskräftig, so ist ein Gesuch auf Anrechnung im Wege der Gnade zu stellen.
197
Als Ablehnungsgründe kommen in Betracht:
| • | die Leistung ist geringfügig, |
| • | der Mandant hat sich die Mittel dafür erwiesenermaßen durch eine Straftat verschafft, |
| • | er zahlt erst nach Begehung einer den Widerruf begründenden Straftat und nur zu dem Zweck, eine Herabsetzung der zu verbüßenden Freiheitsstrafe zu erzielen.[180] |
198
Der Maßstab der Anrechnung ist ebenfalls dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben. Entscheidend sind die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung.[181] Das Tagessatzsystem ist für die Anrechnung von Geldzahlungsauflagen kein geeigneter Maßstab, denn die Höhe einer Auflage orientiert sich ihrem Wesen nach nicht daran.[182]
199
Eine analoge Anwendung des § 56f Abs. 3 StGB auf eine Therapie in staatlich anerkannten Einrichtungen ist streitig. Das ist vor allem dann unbefriedigend, wenn der Proband sich nach § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB einer Entziehungsbehandlung mit Freiheitsentzug unterzogen hat. Mehrere der bei der Drogentherapie angewandten Behandlungskonzepte sehen nämlich für die erste, etwa vier Monate umfassende Phase der Behandlung strikten Freiheitsentzug und eine rigorose „Kontaktsperre“ vor. Das Maß der Unfreiheit steht dabei dem Freiheitsentzug in einer JVA nicht nach, es kann ihn sogar übertreffen. Das erfordert die analoge Anwendung der Anrechnungsbestimmung auf die Zeit des Freiheitsentzuges in der Therapie.[183] Man wird der Anrechnung weiter nicht entgegenhalten können, sie sei bei einem Scheitern der „Bewährung“ auch nach § 36 Abs. 1 S. 1 BtMG nicht vorgesehen. Dort geht es darum, sich die Aussetzung des nicht angerechneten Strafrests zur Bewährung durch die Drogentherapie erst zu verdienen, während hier die Aussetzung zur Bewährung die Grundlage und Voraussetzung des Aufenthalts des Probanden in der therapeutischen Einrichtung war. Die Anrechnung wird allerdings auf den Teil der Therapiezeit, während der der Mandant die Therapieeinrichtung nicht hat verlassen dürfen, zu beschränken sein.
200
Anrechnung nach Gesamtstrafenbildung: Die Anrechnungsbestimmung des § 56f Abs. 3 StGB gilt auch, und zwar zwingend[184], wenn die Aussetzung zur Bewährung anlässlich der Bildung einer Gesamtstrafe nach § 55 StGB oder § 460 StPO nachträglich wegfällt (§ 58 Abs. 2 S. 2 StGB). Es handelt sich jedoch um einen Vorgang des Erkenntnisverfahrens, nicht der Strafvollstreckung, so dass darauf hier nicht weiter einzugehen ist.[185]
d) Widerrufsverfahren
201
Die Widerrufszuständigkeit[186] richtet sich wie die Überwachung der Lebensführung nach §§ 453b, 462a StPO, die Besetzung der StVK nach § 78b Abs. 1 GVG. Entscheidungen in falscher Besetzung (drei Richter statt einer oder umgekehrt) sind immer fehlerhaft.[187]
202
Damit nicht vorschnell widerrufen wird, ist die Bewährungshilfe zu unterrichten, wenn ein Widerruf in Betracht kommt. Oft reicht Unterrichtung nicht aus und die Aufklärungspflicht gebietet die Einholung eines Berichts oder die Anhörung als Zeuge.[188] Außerdem soll das Gericht dem Probanden in den Fällen eines Weisungs- oder Auflagenverstoßes Gelegenheit zur mündlichen Anhörung geben, damit er sich rechtfertigen oder entschuldigen kann. Dieses „Soll“ des § 453 Abs. 1 S. 4 StPO ist praktisch ein „Muss“[189]; Ausnahmen sind nur zulässig, wenn schwerwiegende Gründe es rechtfertigen. „Gelegenheit zur Anhörung“ bedeutet Ladung zu einem Anhörungstermin. Es genügt nicht, dem Verurteilten mitzuteilen, er könne einen Termin dafür vereinbaren.[190] Dass ein Anhörungstermin mit einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Verurteilten ohne Dolmetscher stattfindet, sollte man nicht für möglich halten. Tatsächlich ist auf dieser Grundlage sogar schon ein fehlerhafter Widerruf verkündet worden.[191] Die Beiordnung als Pflichtverteidiger ist zu erörtern.[192]
203
Entscheidung nach Ablauf der Bewährungszeit: Der Widerruf kann sowohl während der Bewährungszeit als auch erst nach deren Ablauf ausgesprochen werden. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist zu beachten.[193] Dass Entscheidungen nach dem Ablauf der Bewährungszeit zulässig sind, versteht sich von selbst, wenn man bedenkt, dass der Widerrufsgrund der neuen Straftat nach § 56f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB erst kurz vor dem Ablauf der Bewährungszeit entstanden sein kann und dann erst noch sicher festgestellt bzw. der Vollstreckungsbehörde überhaupt erst bekannt werden muss. Fraglich ist nur, wie viel später der Widerruf noch zulässig ist; eine Frist für die Möglichkeit des Widerrufs sieht das Gesetz nicht vor. Man hat versucht, die Grenze in § 56g Abs. 2 StGB analog zu finden, also Widerruf spätestens bis ein Jahr nach Ablauf der Bewährungszeit und bis sechs Monate nach Rechtskraft der neuen Verurteilung (s.u. Rn. 205).[194] Diese Auffassung ist indes vereinzelt geblieben, und zwar wohl mit Recht.[195]
204
In Literatur und Rechtsprechung ist es durchaus umstritten, ob eine Tat zum Widerruf herangezogen werden kann, wenn deren Tatzeit in die rückwirkend verlängerte Bewährungszeit fällt. Überwiegend wurde bisher die Ansicht vertreten, dass dies unzulässig sei; der zwischen Ablauf der Bewährungszeit und dem nachfolgenden Verlängerungsbeschluss liegende Zeitraum sei eine „bewährungsfreie Zeit“, so dass Straftaten, die in dieser Zeit begangen wurden, nicht nachträglich in die Bewährungszeit fallen und keinen Widerrufsgrund darstellen.[196] Es ist jedoch widersprüchlich, einerseits die rückwirkende Verlängerung der Bewährungszeit anzuerkennen, andererseits aber nicht die sich daraus ergebenen Konsequenzen zu ziehen. Die Rechtsprechung tendiert deswegen immer mehr dahin, den Widerruf der Bewährung auch aufgrund einer neuen Tat, die zwar nach Ablauf der ursprünglichen Bewährungszeit, aber zeitlich noch vor Erlass des rückwirkenden Verlängerungsbeschlusses begangen wurde, als zulässig zu erachten, obwohl der Täter bei deren Begehung „formal“ nicht unter Bewährung stand.[197]
205
Der maßgebliche Gesichtspunkt ist der Vertrauensschutz, daneben ist auch im Widerrufsverfahren der Beschleunigungsgrundsatz zu beachten[198]: Wenn der Proband ein Jahr nach Ablauf der Bewährungszeit noch immer weder von der StA noch vom Gericht etwas über einen möglichen Widerruf gehört hat, wird er darauf vertrauen dürfen, dass er die ausgesetzte Strafe nicht mehr zu verbüßen braucht.[199] Dasselbe gilt, wenn die neue Verurteilung ein Jahr lang rechtskräftig ist und man ihn noch immer in Ruhe lässt.[200] Ganz anders dürften die Dinge indes liegen, wenn sich der Mandant unerreichbar gemacht hat[201] oder wenn er weiß, dass gegen ihn wegen einer in der Bewährungszeit begangenen Straftat ein Verfahren läuft und das Bewährungsgericht die Aufklärung der neuen Straftat abwarten wird. Indes wird man auch hier aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit eine absolute Grenze ziehen müssen.[202]
206
Rechtsmittel: Die sofortige Beschwerde (§ 311 StPO) nach § 453 Abs. 2 S. 3 StPO erstreckt sich auf die ganze Widerrufsentscheidung. Sie ist neben den genannten Fällen auch dann statthaft, wenn das Gericht den Antrag auf Erlass einer solchen Entscheidung ablehnt.[203] Beantragt die StA den Widerruf einer Bewährung und verlängert das Gericht nur die Bewährungszeit, ist daher die sofortige Beschwerde statthaft,[204] die Rechtslage ist aber uneinheitlich, mitunter divergieren sogar mehrere Strafsenate desselben OLG,[205] die Verteidigung muss sich hierauf einstellen. Beantragt schon die StA nur die Verlängerung, findet Abs. 2 S. 3 keine Anwendung.[206] Die Prüfung erfolgt in vollem Umfang und unter Ausübung eigenen Ermessens. Das Beschwerdegericht kann den Widerrufsgrund austauschen, solange dem Verurteilten rechtliches Gehör gewährt wird.[207]
207
Ein wichtiger Grund für die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses ist die Zahlung der auferlegten Geldbuße nach Erlass, aber vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses.[208] Es kommt auch vor, dass wegen einer neuen Straftat rechtskräftig widerrufen wird, das Verfahren wegen dieser Tat aber mit einem Freispruch endet, oder wenn Wiederaufnahmegründe vorliegen.[209]
208
Wenn der Mandant mit der Zahlung der Raten seiner Geldauflage säumig wird und eine Mahnung des Gerichts ihn nicht erreicht, weil er einem Vermerk des Briefträgers zufolge „unbekannt verzogen“ ist, dann geht die Mehrheit der Gerichte wie folgt vor: Man fragt das Einwohnermeldeamt nach der neuen Anschrift und schickt die Polizei, an der Haustür der früheren Wohnung zu fragen. Bleibt auch das ohne Erfolg, wird die Aussetzung kurzerhand wegen Verstoßes gegen die Auflage widerrufen und die öffentliche Zustellung dieses Beschlusses angeordnet.[210] Nach Ausführung der öffentlichen Zustellung durch zweiwöchige Anheftung ans schwarze Brett des Gerichts (§ 40 Abs. 1 StPO) und Verstreichen der Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde wird die Strafvollstreckung eingeleitet. Der Rechtspfleger der StA erlässt einen Vollstreckungshaftbefehl nach § 457 StPO und ein paar Wochen später wird der Verurteilte zum Zweck der Strafvollstreckung verhaftet.
209
Ist bei öffentlicher Zustellung die Wochenfrist abgelaufen, bleibt die sofortige Beschwerde ausgeschlossen, der Verurteilte ist auf die Möglichkeit der Wiedereinsetzung zu verweisen. Hat der Verurteilte allerdings gegen die Weisung verstoßen, etwaige Wohnsitzwechsel mitzuteilen, ist Wiedereinsetzung nicht zu gewähren.[211] Meistens wirkt sich hierbei auch noch ein Verstoß gegen die Weisung aus, jeden Wechsel seiner Wohnung unverzüglich mitzuteilen. Die Selbstkorrektur im Nachverfahren nach § 33a StPO ist selten; ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung dieser Korrektur gibt es nicht. Dieses ganze Verfahren ist grob unfair und ein krasser Verstoß gegen das Gebot des Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren. Nach früheren Unsicherheiten hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass die öffentliche Zustellung in Strafsachen nur wirksam ist, wenn ihre gesetzlichen Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben. Habe man unzureichend nachgeforscht und hätte den Probanden finden und das allgemeine Zustellungsverfahren einhalten können, so könne das gerügt werden.[212] Unzureichende Nachforschungen nach dem Verbleib des Probanden machen die öffentliche Zustellung unzulässig. Die Beschwerdefrist ist dann nicht in Lauf gesetzt, die sofortige Beschwerde immer noch rechtzeitig. Ob die öffentliche Zustellung ordnungsgemäß angeordnet worden ist, muss immer von Amts wegen geprüft werden. Damit dies auch geschieht, ist es erforderlich, die gegen die Anordnung der öffentlichen Zustellung gegebene einfache Beschwerde einzulegen, die allerdings nur so lange für zulässig gehalten wird, wie die öffentliche Zustellung nicht durchgeführt ist und der Mandant nichts davon weiß.[213]
210
Ein Widerruf ohne Anhörung und mit öffentlicher Zustellung, weil der Mandant nicht aufzufinden ist, darf wegen des Verstoßes gegen das rechtliche Gehör nicht stattfinden. Das Widerrufsverfahren kann durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden, ohne von vornherein auf die nachträgliche Anhörung zu verweisen. Das Gericht kann auch einen Sicherungshaftbefehl[214] nach § 453c Abs. 1 StPO erlassen, aber erst wenn (mit hoher Wahrscheinlichkeit) hinreichende Gründe für einen Widerruf vorliegen, insb. bei Flucht, konkreter Fluchtgefahr oder bei Gefahr weiterer Straftaten. Liegt wegen der neuen Tat, die einen Widerruf rechtfertigen würde, noch kein rechtskräftiges Urteil vor, kommt nach der Rechtsprechung des EGMR[215], der sich die OLG inzwischen angeschlossen haben, der Widerruf – und damit auch der Sicherungshaftbefehl – nur in Betracht, wenn ein glaubhaftes und wirksames Geständnis vorliegt (s.o. Rn. 186).[216]
211
Rechtsbehelfe: Gegen die angeordneten vorläufigen Maßnahmen ist die Beschwerde gem. § 304 StPO gegeben; gegen den Sicherungshaftbefehl auch die weitere Beschwerde.[217] Die Beschwerde kann sowohl der Wahrscheinlichkeit eines bevorstehenden Widerrufs, als auch dem angenommenen Haftgrund entgegentreten. Gegen den Widerruf ist auch hier nach § 453 Abs. 2 S. 2 StPO die sofortige Beschwerde zulässig (s.o. Rn. 206).
212
Einige Kritiker der Sicherungshaftbefehlslösung[218] argumentieren so, als solle der Mandant verhaftet werden, „nur um ihn zur Wahrnehmung eines Rechts zu zwingen“ – darum geht es selbstverständlich nicht, sondern um die Gelegenheit dazu. An den gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass eines Sicherungshaftbefehls wird nicht gerüttelt. Wer der Sicherungshaftbefehlslösung entgegenhalten wollte, die Menge der von § 40 StPO erfassten Unauffindbaren sei größer als die Menge derer, die einen Haftgrund nach §§ 453c Abs. 1, 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO aufwiesen, man dürfe nicht bei allen annehmen, sie seien flüchtig oder hielten sich verborgen, so dass dieser Differenzmenge durch die Sicherungshaftbefehlslösung Unrecht geschehe, der setzt die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung zu niedrig an. Die Verteidigung muss sich freilich auf die Mehrheitsmeinung einstellen.[219] Außer dem Verfahren nach § 33a StPO kommt noch in Betracht, die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung zu bekämpfen.[220]
Ücretsiz ön izlemeyi tamamladınız.