Kitabı oku: «Grundlagen des Strafverfahrensrechts»

2.Sekundäre Rechtsquellen des Strafverfahrensrechts

9Neben der StPO gibt es eine Vielzahl von Gesetzen, die ebenfalls strafverfahrensrechtliche Inhalte oder Bezüge aufweisen. So legt das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) den organisatorischen Aufbau und die sachlichen Zuständigkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Staatsanwaltschaft fest. §§ 169 ff. GVG bestimmen Einzelheiten des Ablaufs der Hauptverhandlung und ergänzen damit unmittelbar die StPO. Das Grundgesetz (GG) zeitigt als höherrangiges Recht einschneidende Wirkungen im Strafverfahrensrecht und modifiziert im Einzelfall die aus der Anwendung der einfachgesetzlichen StPO gewonnenen Ergebnisse. Demgegenüber steht die Menschenrechtskonvention (MRK) lediglich im Rang eines einfachen Bundesgesetzes⁴⁶. Dennoch erfährt sie einen ständigen Bedeutungszuwachs als Auslegungsmaßstab des innerstaatlichen Strafprozessrechts und durch die Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), bei dem einzelne Mitgliedsstaaten wegen Verletzungen der Konvention verklagt werden können, was auch zunehmend mit Erfolg geschieht⁴⁷. Art. 6 Abs. 2 MRK enthält explizit die Unschuldsvermutung.

10Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sei noch auf eine Vielzahl sonstiger Gesetze hingewiesen, die im Einzelfall zur Lösung strafverfahrensrechtlicher Probleme heranzuziehen sind: Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG), Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG), Gesetz über die Entschädigung von Gewalttaten (OEG), Deutsches Richtergesetz (DRiG), Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), Bundeszentralregistergesetz (BZRG), Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Justizmitteilungsgesetz (JuMiG) und das Jugendgerichtsgesetz (JGG). In vereinzelten Vorschriften enthalten auch das StGB, die Abgabenordnung (AO) und das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) strafverfahrensrechtliche Inhalte.

3.Abgrenzung: Allgemeine Verwaltungsvorschriften

11Die Rechtsquellen des Strafverfahrensrechts werden durch eine Vielzahl von allgemeinen Verwaltungsvorschriften ergänzt, die nicht selbst Rechtsquellen darstellen und folglich den Richter in seinen Entscheidungen nicht binden. Sie wenden sich an die mit dem Vollzug des Strafverfahrensrechts betreuten Exekutivstellen. So sind die Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) vornehmlich für den Staatsanwalt bestimmt und haben für den Richter nur empfehlenden Charakter⁴⁸. Unter den Anlagen zu den RiStBV befinden sich höchst bedeutsame wie die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senato­ren und Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder über die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Polizeibeamte auf Anordnung des Staatsanwalts (Anlage A) und über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung (Anlage D). Die Untersuchungshaftvollzugsordnung (UVollZO) wurde inzwischen durch Landesgesetze abgelöst⁴⁹. Beträchtliche Auswirkungen auf den Ablauf der Ermittlungen zeitigen schließlich jene Polizeidienstvorschriften (PDV), welche inhaltsgleich von sämtlichen Bundes­ländern in Kraft gesetzt worden sind.

Im Ausgangsfall hat Staatsanwalt S. gegen Nr. 93 Abs. 1 RiStBV verstoßen, weil danach der Staatsanwalt verpflichtet ist, vor Einholung der gerichtlichen Zustimmung zur Einstellung nach § 153 StPO mit solchen Behörden oder öffentlichen Körperschaften in Verbindung zu treten, welche die Strafanzeige erstattet haben oder sonst am Verfahren interessiert sind. Dies war hier im Falle des Polizeipräsidenten gegeben. Damit hat S. aber nur innerdienstlich weisungswidrig gehandelt, was für ihn Folgen in der Dienstaufsicht haben könnte. Die Einstellung selbst wird damit jedoch nicht rechtswidrig, da die RiStBV keine Rechtsquelle darstellen, sondern lediglich eine allgemeine Verwaltungsvorschrift sind. Verstößt aber ein Staatsanwalt zum Nachteil eines Bürgers gegen die RiStBV (z. B. durch Berufungseinlegung entgegen Nr. 147), kommt dem infolge des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) Außenwirkung zu.

4.Gesetzgebungskompetenz im Strafverfahrensrecht

11aPolizeiobermeister P. hat Urlaub, ist aber nicht verreist. Bei einem Spaziergang durch die heimatliche Gemeinde, in der er sonst seinen Dienst versieht, begegnet ihm der aus der JVA entwichene Strafgefangene S., der mit Vollstreckungshaftbefehl gesucht wird und aufgrund staatsanwaltschaftlicher Anordnung zur Festnahme ausgeschrieben ist. P. erkennt den S. sofort vom Fahndungsfoto her wieder. P. ruft: „Halt, Polizei!“ und erklärt den S. für festgenommen; dieser ergreift jedoch unmittelbar die Flucht. P. läuft dem S. nach, muss aber einsehen, dass S. schneller ist. Nur durch einen gezielten Schuss aus der von ihm mitgeführten Dienstwaffe auf die Beine des S. gelingt es ihm, diesen an der weiteren Flucht zu hindern.

11bRechtsgrundlage der Festnahme ist § 457 Abs. 2; die Ausschreibung zur Festnahme beruht auf § 131; der traditionelle Begriff des „Steckbriefs“ ist vom Gesetzgeber bewusst abgeschafft worden⁵⁰. In der Ausschreibung des Haftbefehls durch die StA ist ein Ersuchen derselben an die Polizei gem. § 161 i. V. m. § 457 Abs. 1 zu sehen, den S. festzunehmen. An sich sind daher die Festnahmevoraussetzungen im Fall gegeben. Unschädlich ist, dass sich P. im Urlaub befand, denn nach den allgemein geltenden Polizeidienstvorschriften vermag sich ein Polizeivollzugsbeamter jederzeit durch ausdrückliche Erklärung in den Dienst zu versetzen, was hier geschehen ist.

Es fragt sich aber, ob der von P. ausgeübte Zwang – insbesondere der Schusswaffengebrauch – zulässig war. Die Zulässigkeit der Ausübung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen ist in der StPO grundsätzlich nicht besonders geregelt. Der im Verwaltungsvollstreckungsrecht geläufige Ausdruck „unmittelbarer Zwang“ wird in der StPO prinzipiell nicht verwendet (Ausnahme: § 81c Abs. 6). Es gilt vielmehr der Grundsatz, dass die zur Durchsetzung eines strafprozessualen Eingriffs notwendigen Zwangsmaßnahmen auf der speziellen Ermächtigungsgrundlage der StPO für den Eingriff selbst beruhen, dies allerdings unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips⁵¹. Die verwaltungsrechtliche Unterscheidung von Grundverfügung und Vollstreckungsverfahren ist dem Strafprozessrecht fremd. Nach ganz h. M. ergibt sich z. B. aus der richterlichen Durchsuchungsanordnung auch die Befugnis, zu deren Durchsetzung Türen aufzubrechen, Absperrungen vorzunehmen, sogar Behältnisse zu zerstören usw.⁵². Die StPO enthält zur Vollstreckung von Eingriffsanordnungen nur fragmentarische Bestimmungen und belässt es im Übrigen bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die schwerfälligen, am Verwaltungsakt orientierten Strukturen des Verwaltungsvollstreckungsrechts lassen sich auf das Strafverfahren nicht übertragen. Daher ergibt sich die Zulässigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs direkt aus § 457, wie dies auch die Formulierungen der Abs. 2 und 3 erkennen lassen. Es ist daher weder erforderlich noch zulässig, als Grundlage des unmittelbaren Zwangs auf die Vorschriften der Polizeigesetze zurückzugreifen⁵³.

11cEs fragt sich höchstens, ob die polizeigesetzlichen Regelungen verbindlich die Inhalte der „Erforderlichkeit“ und „Verhältnismäßigkeit“ konkretisieren können, also insofern als gesetzliche Ergänzung der strafprozessrechtlichen Regelung zur Anwendung kommen⁵⁴. Diese Ansicht ist jedoch ebenfalls abzulehnen, denn der Landesgesetzgeber, der die Polizeigesetze erlässt, ist nicht befugt, auf dem Gebiet des Strafverfahrensrechts Regelungen zu treffen. Nach Art. 74 Nr. 1 GG besitzt der Bund u. a. die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz auf den Gebieten des Strafrechts und des gerichtlichen Verfahrens, aber nicht mehr des Strafvollzugs. Die StPO als Bundesgesetz beruht auf der Zuständigkeit des Bundes für das gerichtliche Verfahren, und zwar nicht nur, soweit es um das gerichtliche Hauptverfahren geht, sondern – davon abgeleitet – auch sonst, z. B. im Vorverfahren⁵⁵. Das BVerfG hat sogar die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aufgrund von Art. 74 Nr. 1 GG für künftige Strafverfahren bejaht, wobei es ohne Belang sei, ob bereits ein Anfangsverdacht gegeben sei und ob die Regelung in einem Spezialgesetz außerhalb der StPO erfolge⁵⁶. Von seiner Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Strafverfahrensrechts hat der Bund durch die mehrfach neu verkündete StPO umfassend Gebrauch gemacht. Da es sich um eine Kodifikation des gesamten Rechtsgebiets (jedenfalls des Strafverfahrensrechts i. e. S.) handelt, kommen auch ergänzende Bestimmungen der Länder für solche Fragen nicht in Betracht, welche in der StPO nicht ausdrücklich geregelt worden sind. Dieses schon nach allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen zwingende Ergebnis wird klargestellt durch § 6 EGStPO, wonach die prozessrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze für alle Strafsachen außer Kraft treten, soweit nicht in der StPO auf sie verwiesen wird⁵⁷. Die StPO lässt auch nicht Raum für eine Regelung der Art und Weise des Vollzuges der von ihr vorgesehenen Eingriffe, da sie zwischen dem „Ob“ und „Wie“ einer Maßnahme prinzipiell nicht unterscheidet. Auch die Art und Weise des Vollzuges einer Maßnahme wird partiell in der StPO angesprochen und bleibt nicht etwa systematisch aus ihrem Regelungsanspruch ausgeklammert⁵⁸. Wäre es dem Landesgesetzgeber überlassen, ergänzende Regelungen bezüglich des Vollzuges strafprozessrechtlicher Eingriffe zu regeln, liefe dieses auf eine unterschiedliche Handhabung, ja Zersplitterung des Strafverfahrens in den einzelnen Bundesländern hinaus, denn die Wertvorstellungen über das, was verhältnismäßig und zumutbar erscheint, gehen bei den Landesgesetzgebern weit auseinander. Schließlich vertrüge sich eine aus Polizeirecht abgeleitete Regelungskompetenz der Länder im Strafverfahren nicht mit der umfassenden Sachleitungsherrschaft der StA.

11dEine gesetzliche Bindung an die polizeirechtlichen Vorschriften über die Anwendung unmittelbaren Zwangs besteht hier also nicht⁵⁹. Als verbindliche Rechtsnormen verstoßen diese z. T. gegen die nach dem GG vorgegebene Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Jedoch stellen sie durchaus taugliche Kriterien und Richtlinien dafür dar, was grundsätzlich als verhältnismäßiges Handeln eines Polizeibeamten angesehen werden kann, denn sie sind Ausdruck der in den Ländern vorhandenen Verwaltungserfahrungen im Umgang mit den Fähigkeiten und der Ausbildung von Polizeivollzugsbeamten. Daher eignen sich diese Vorschriften inhaltlich als – normativ allerdings nicht zwingende – Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit, die auch dem Richter wertvolle Hinweise zu geben vermögen, ohne ihn jedoch in seiner Beurteilung der Verhältnismäßigkeit abschließend festzulegen⁶⁰. Gemessen daran, kann hier die Verhältnismäßigkeit des Vorgehens des P. bejaht werden, denn bei entwichenen Strafhäftlingen ist als letztes Mittel des unmittelbaren Zwangs nach übereinstimmenden polizeirechtlichen Regelungen die Anwendung des Schusswaffengebrauchs vorgesehen, selbst wenn der Verurteilung kein Verbrechen zugrunde lag.

Dagegen richtet sich die Frage, ob P. überhaupt zuständig war, nach Landesrecht. Denn die Zuständigkeit der Beamten und Behörden des Polizeidienstes ist von der StPO und dem GVG gezielt ausgeklammert worden. Das Polizeiorganisationsrecht – auch soweit die Zuständigkeit für die strafverfolgende Tätigkeit der Polizei betrifft – unterliegt vielmehr der Verwaltungshoheit der Länder nach Art. 83 ff. GG. Hier besteht an der Zuständigkeit des P. in seiner Heimatgemeinde kein Zweifel; üblicherweise sind Polizeivollzugsbeamte im gesamten Landesgebiet zuständig⁶¹.

III.Schrifttum des Strafverfahrensrechts
121.Kommentare

Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 27. Aufl. (2017 ff.)

Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 63. Aufl. (2020)

Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 8. Aufl. (2019)

v. Heintschell/Heinegg/Stöckel (KMR), Loseblattkommentar zur StPO

Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG (SK), 5. Aufl.

Münchener Kommentar zur StPO, Bd. 1 (2014), Bd. 2 (2016)

Graf, Strafprozessordnung, 3. Aufl. (2018)

2.Lehrbücher und Studienbücher

Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. (2017)

Krey/Heinrich, Deutsches Strafverfahrensrecht, 2. Aufl. (2018)

Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, 14. Aufl. (2018)

Volk/Engländer, Grundkurs StPO, 9. Aufl. (2018)

3.Geschichtliche Darstellungen und Materialien

Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. (1983)

Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 3 (Materialien zur StPO, Abt. 1 und 2)

Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 6. Aufl. (2011)

Schubert/Regge, Entstehung und Quellen der StPO von 1877 (1989)

Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte (2005)

4.Handbücher, Monografien und sonstige Standardwerke

Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 7. Aufl. (2019)

Breyer/Endler (Hrsg.), AnwaltFormulare Strafrecht, 4. Aufl. (2018)

Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. (2019)

Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. (2019)

Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015)

Dahs, Die Revision im Strafprozess, 9. Aufl. (2017)

Hamm, Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl. (2010)

Hamm/Pauly, Beweisantragsrecht, 3. Aufl. (2019)

Heghmanns, Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 5. Aufl. (2014)

Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl. (2017)

Meyer, Strafrechtsentschädigung, 10. Aufl. (2016)

Rinklin (Hrsg.), Der Strafprozess – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung, 2. Aufl. (2020)

Schomburg/Lagodny, Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), 6. Aufl. (2020)

Volk/Beukelmann (Hrsg.), Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 3. Aufl. (2020)

Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

IV.Zielkonflikte im Strafverfahren

13Die Durchführung des Strafverfahrens stellt keinen Selbstzweck dar⁶², sondern zielt zunächst auf die Verwirklichung des einzelnen Strafanspruchs ab. Rechtssoziologische Betrachtungen, die in der Verfahrensdurchführung selbst den sozialen Sinn des Strafverfahrens sehen, enthalten zwar brauchbare Ansätze zur Beschreibung sozialpsychologischer Wirkungen des Strafverfahrens, sind aber normativ nicht fundiert. Immerhin lassen sie Äußerlichkeiten (z. B. Robenzwang, Architektur der Gerichtsgebäude) und Rituale der Hauptverhandlung (z. B. Aufstehen bei der Urteilsverkündung) verständlicher erscheinen; diese sind aber gerade nicht strafprozessrechtlich verankert. Rechtlich bleibt es bei der primären Aufgabe des Strafverfahrens, die nach materiellem Strafrecht richtige Entscheidung zu finden.

Voraussetzung dafür ist zunächst die Findung der materiellen Wahrheit, d. h. die Ermittlung des wirklichen Geschehens – anders als im Zivilprozess, wo das Prinzip der formellen Wahrheit gilt und die Parteien durch ihren Vortrag über den Sachverhalt verfügen, der vom Gericht zugrunde gelegt werden muss. Die Ausweitung von Beweisverwertungsverboten durch den Gesetzgeber und die Rechtsprechung sowie Absprachen zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Gericht (§ 257c) entfernen den Strafprozess allerdings inzwischen in bedenklichem Maße vom Prinzip der materiellen Wahrheit. Im Strafverfahren besteht der rechtsstaatliche Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung als Ausfluss des Gerechtigkeitsgedankens⁶³; er besteht im öffentlichen Interesse und unterliegt nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten, z. B. im Rahmen einer „Verständigung“ zwischen StA und Verteidigung.

13aDiese grundlegende Aufgabenstellung darf jedoch nicht dahin missverstanden werden, dass es Ziel des Strafverfahrens sei, Wahrheitsfindung um jeden Preis zu betreiben⁶⁴. Die StPO und das GG lassen nicht jede nur wirksame Methode zu, um festzustellen, ob der Beschuldigte eine Straftat wirklich begangen habe, sondern in der Rechtsordnung ist das Strafverfolgungsinteresse nur ein Wert, der in mannigfache Spannungsverhältnisse mit anderen anerkannten Rechtswerten treten kann. So dienen zahlreiche Vorschriften der StPO nicht der Durchsetzung des Strafverfolgungsinteresses, sondern dem Schutz anderer Rechtsgüter, wie beispielsweise das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen nach § 52 dem Schutze des familiären Friedens oder das Verbot bestimmter Vernehmungsmethoden nach § 136a dem Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG). Ein unter Beachtung dieser einschränkenden Vorschriften prozessordnungsgemäß (justizförmig) zustande gekommenes Urteil kann u. U. dem Ziel der materiell richtigen Entscheidung widersprechen, wenn beispielsweise wegen der Nichtverwertbarkeit einer glaubwürdigen Zeugenaussage der Richter entgegen seiner inneren Überzeugung freisprechen muss. Diese Zielkonflikte lassen sich nicht prinzipiell – etwa zugunsten des Strafverfolgungsinteresses oder der Justizförmigkeit – lösen, sondern sind eine Frage der Anwendung und Auslegung der jeweils betroffenen Vorschriften.

14Bei der Begrenztheit menschlicher Erkenntnismöglichkeiten kann es natürlich dazu kommen, dass das angestrebte Ziel der materiell richtigen Entscheidung im Strafverfahren verfehlt wird. Erfolgt die Feststellung in Form eines rechtskräftigen Urteils, so kann nur im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens nach §§ 359 ff. oder einer nicht justiziablen Gnadenentscheidung dem wahren Sachverhalt Rechnung getragen werden. Man spricht teilweise aufgrund der Rechtsbeständigkeit der Urteile von einer rechtsfriedenschaffenden Funktion des Strafverfahrens⁶⁵. Das trifft jedoch für die zahlenmäßig weitaus größere Form der Erledigung von Strafverfahren, nämlich die Einstellung, nicht zu, da eine Einstellungsentscheidung nicht oder nur sehr bedingt in Rechtskraft erwächst.

15Der Hausdetektiv eines Kaufhauses beobachtet, wie der ca. zehnjährige A. eine Spielzeugpistole in seiner Jackentasche verschwinden lässt. Der Geschäftsführer des Kaufhauses stellt Strafantrag und verlangt von dem eilig herbeigerufenen Polizeimeister P., dass er den K. und dessen elterliche Wohnung nach gestohlenen Sachen durchsuche.

16Eine Durchsuchung des K. nach § 102 scheitert daran, dass Verdächtiger i. S. dieser Vorschrift nur jemand sein kann, der als Täter einer verfolgbaren Straftat in Betracht kommt⁶⁶. K. kann jedoch wegen offensichtlicher Strafunmündigkeit nicht verfolgt werden (§ 19 StGB). Nach § 103 ist hingegen auch die Durchsuchung von anderen Personen (Nichtverdächtigen) möglich. Es fragt sich jedoch, ob mit der geforderten Durchsuchung ein nach der StPO zulässiger Verfahrenszweck verfolgt wird. Das Strafverfahrensrecht hat eine dem materiellen Strafrecht dienende Funktion. Die Verfolgung privater Interessen ist dagegen die Aufgabe des Zivilrechts oder Zivilprozessrechts⁶⁷. Auch die Befriedigung der zivilrechtlichen Ansprüche des durch die Straftat Verletzten ist nicht Zweck des Strafverfahrensrechts. Privatklage (§§ 374 ff.) und Nebenklage (§§ 395 ff.) ermöglichen es dem Verletzten lediglich, die strafrechtliche Verurteilung des Täters zu betreiben, lassen jedoch zivilrechtliche Ansprüche unberührt. Nur wenige Ausnahmevorschriften der StPO dienen der Verwirklichung zivilrechtlicher Interessen. Dazu gehören das sog. Adhäsionsverfahren (§§ 403 ff.) und die neuen Vorschriften über die Vermögenseinziehung (§ 111b StPO i. V. m. §§ 73, 75 StGB), soweit die von den Strafverfolgungsorganen belegten Vermögenswerte letztlich dem Verletzten zufließen sollen. In keinem Fall rechtfertigen private Interessen die Durchführung des Strafverfahrens selbst.

In letzter Zeit versucht der Gesetzgeber unter dem populären Schlagwort „Opferschutz“ im Strafprozess die Rechte des Verletzten zu stärken⁶⁸, z. B. durch Mitteilungspflichten über den Verfahrensausgang (§ 406d), Akteneinsicht über einen Rechtsanwalt (§ 406e), das Recht auf einen Zeugenbeistand (§ 406f), Begrenzung von Personalienangaben (§ 68) sowie der Video-Vernehmung (§§ 58a, 255a)⁶⁹ und eine Einbeziehung des Täter-Opfer-Ausgleichs in den § 153a Nr. 5. Jedoch sind derartigen Tendenzen Grenzen gesetzt, denn strafprozessualer Opfer- und Zeugenschutz geht regelmäßig auf Kosten der Wahrheitsfindung. Abschirmung von Zeugen und Sachaufklärung verhalten sich wie kommunizierende Röhren. Treffend bemerkt Robra, „eine weitgehende Reprivatisierung von Täter-Opfer-Konflikten wäre in Wahrheit eine Reprimitivisierung des Strafprozesses und eine Umkehrung seiner langen Entwicklung zu höherer Rationalität“⁷⁰. Strafprozessual unproblematisch ist dagegen eine Stärkung von Opferrechten im materiellen Strafrecht durch den sog. Täter-Opfer-Ausgleich (§ 46a StGB) oder durch besondere Gesetze wie das Opferentschädigungsgesetz (OEG) und das Opferanspruchssicherungsgesetz (OASG), das zugunsten des Opfers ein Pfandrecht an finanziellen Forderungen des Täters infolge einer öffentlichen Darstellung z. B. in den Medien begründet⁷¹.

17Ebenso wenig wie die Verfolgung privater Interessen ist es Aufgabe des Strafprozesses, Gefahrenabwehr zu ermöglichen. Diese ist vielmehr Gegenstand des materiellen Polizeirechts. Die Verfolgung präventiver Zwecke stellt einen Fremdkörper in der StPO dar, der nur in wenigen Ausnahmevorschriften durch den Sachzusammenhang mit dem Ziel der Strafverfolgung gerechtfertigt werden kann, wie dies z. B. für den Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a) und die einstweilige Unterbringung nach § 126a angenommen wird. Zahlreiche andere Normen der StPO, denen auf den ersten Blick präventiver Charakter zugesprochen wird (z. B. § 81b 2. Alt., § 94 Abs. 3), entpuppen sich bei näherer Betrachtung als in Wirklichkeit durchaus systemtreu „repressiv“⁷². Von dem direkten Rechtsgüterschutz durch das materielle Polizeirecht ist strikt die mittelbare Prävention zu unterscheiden, die jeglicher Strafverfolgung zu eigen ist und sich mit den allgemeinen Straftheorien verbindet, wonach zum Sinn des Strafens die Spezial- und Generalprävention gehört⁷³. Strafrechtsspezifische Prävention erfolgt jedoch nur indirekt, nämlich aufgrund der erzieherischen Einwirkung auf den Täter mittels einer Übelzufügung (Strafe) und nicht unmittelbar wie im Polizeirecht durch Abwehr und Beseitigung von Gefahren für konkret bedrohte Rechtsgüter⁷⁴. Daher besagt der Aspekt der polizeirechtlichen Aufgabenstellung „Verhütung von Straftaten“ seiner Qualität nach etwas völlig anderes als die vom Strafverfahren ermöglichte Spezial- und Generalprävention. Strafrecht und Strafverfahrensrecht sind nicht Teilgebiete des Polizeirechts. Weder ist es zulässig, mittels des polizeirechtlichen Instrumentariums Strafen zu verhängen⁷⁵ oder aufzuklären noch Ermittlungseingriffe im Strafverfahren vorzunehmen, um Gefahrenlagen zu bewältigen⁷⁶. Die Ausschaltung von Gefahren darf höchstens – nicht bezweckter – Nebeneffekt strafprozessualer Maßnahmen sein⁷⁷, wie sich dies bei Untersuchungshaft und Beschlagnahmen im Dienste des Verfolgungszwecks zuweilen ergibt. Umgekehrt ist polizeirechtliches Einschreiten nicht gestattet, um Zwecke der Strafverfolgung zu erreichen. Rein konstruktiv wäre es denkbar, bei Gefährdungen des Strafanspruchs eine polizeirechtliche Gefahr zu begründen. Was jedoch zur Durchsetzung des Strafanspruchs geschehen darf und dem Bürger insoweit an Belastungen zuzumuten ist, ergibt sich abschließend aus dem Strafverfahrensrecht. Ein genereller Vorrang des einen Rechtsgebiets vor dem anderen kommt weder dem Strafprozessrecht noch dem Gefahrenabwehrrecht zu; das Auftreten eines zureichenden Verdachts einer Straftat sperrt damit auch nicht die Anwendung polizeirechtlicher Vorschriften, soweit es nur um die Abwehr konkreter Gefahren geht⁷⁸.

Abb. 1: Straftatenpyramide in der StPO

Geht man im Kaufhausfall davon aus, dass die Strafunmündigkeit des K. sofort erkennbar ist und eine Beteiligung von älteren Personen nicht in Betracht kommt, besteht für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens kein Anlass. Durchsuchungsmaßnahmen können daher weder auf § 102 noch auf § 103 gestützt werden. K. dürfte lediglich nach den einschlägigen Ermächtigungsnormen des Polizeirechts zum Schutz privater Rechte durchsucht werden, was jedoch stets eine Ermessensentscheidung des P. wäre. Ob eine Durchsuchung der elterlichen Wohnung nach Polizeirecht zulässig wäre, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

B.Der Beschuldigte
I.Der Begriff des Beschuldigten

18A. und B. haben gemeinsam einen Einbruch verübt. B. ist flüchtig; A. wird gefasst und angeklagt. Während schon gegen A. die Hauptverhandlung läuft, führt auch die Fahndung nach B. zum Erfolg. B. soll bereits am Tage seiner Festnahme in der Hauptverhandlung gegen A. vernommen werden. B. will dabei von seinem „Aussage­verweigerungsrecht“ Gebrauch machen und weder zur Person des A. noch zum Tatgeschehen irgendwelche Angaben machen.

Abb. 2: Beschuldigter im weiteren Sinne

19Auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeklagten nach § 243 Abs. 5 S. 1 kann sich B. nicht stützen, da gegen ihn noch keine Anklage erhoben, geschweige denn das Hauptverfahren eröffnet worden ist. Es fragt sich jedoch, ob er das Aussageverweigerungsrecht eines Beschuldigten hat, das in § 136 Abs. 1 S. 2 seinen Niederschlag gefunden hat. Voraussetzung dafür ist, dass B. als Beschuldigter anzusehen ist. Die StPO setzt den Begriff des Beschuldigten voraus, ohne ihn selbst zu definieren. Beschuldigter ist diejenige Person, gegen die sich das Strafverfahren richtet¹. Zum Beschuldigten wird jemand, wenn die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn Ermittlungsmaßnahmen ergreifen, die der Feststellung dienen, ob und gegebenenfalls wie diese Person strafrechtlich verurteilt werden kann². Dieser Akt ist nicht an besondere formelle Voraussetzungen geknüpft. Es genügen faktische Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörde gegen einen Verdächtigen, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild darauf abzielen, gegen jemanden strafrechtlich vorzugehen³. So ist es zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft nicht erforderlich, dass einer Person der gegen sie bestehende Tatverdacht eröffnet wird. Ebenso wenig ist es zwingend, dass ein Aktenvorgang unter namentlicher Bezeichnung des Beschuldigten oder ein schriftlicher Vermerk über die Einleitung des Verfahrens angelegt werden. Ferner ist das Vorliegen einer Anzeige nicht notwendige Voraussetzung für die Begründung der Beschuldigteneigenschaft. Ausreichend ist vielmehr jede Ermittlungstätigkeit, die erkennbar dazu dient, die Täterschaft einer individuell zu bezeichnenden Person zu klären. Dies kann durch eine vorläufige Festnahme, eine Beschlagnahme, eine Vernehmung, Alibiüberprüfung, die Beiziehung von Akten usw. geschehen⁴. Ein Beschuldigter muss also den Ermittlungsbehörden von der Person – wenn auch nicht unbedingt vom Namen – her bekannt sein (z. B. ein auf frischer Tat Festgenommener, der seinen Namen verschweigt). Solange ein Ermittlungsverfahren offiziell „gegen Unbekannt“ geführt wird, heißt dies nur, dass es zunächst noch keinen Beschuldigten gibt. Vom Beschuldigten im Sinne der StPO ist daher strikt der materiell-rechtliche Begriff des „Täters“ (oder auch Mittäters bzw. Gehilfen) zu unterscheiden.

Die Beschuldigteneigenschaft ist demnach verfahrensrechtlich zu sehen (formeller Beschuldigtenbegriff). Allein durch den gegen ihn bestehenden Tatverdacht wird niemand automatisch zum Beschuldigten. Die Beschuldigteneigenschaft wird nicht durch die (objektive) Stärke des Tatverdachts, sondern einen Willensakt der Strafverfolgungsbehörde begründet⁵. Davon ist auch keine Ausnahme bei objektiv noch so „starkem Tatverdacht“ zu machen, auch dann nicht, wenn die Verfolgungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum verletzt, falls sie gegen jemanden pflichtwidrig nicht als Beschuldigten ermittelt⁶. Jedoch ist zu bedenken, dass dann, wenn aufgrund der bis dahin bekannten Beweislage die Polizei oder die StA ersichtlich von einem konkreten Tatverdacht ausgegangen ist und gegen eine bestimmte Person eine Strafverfolgungsmaßnahme ergriffen hat, die Verfolgungsbehörden sich nicht darauf berufen können, sie hätten diese Person nur als Zeugen angesehen. Da der „Willensakt“ der Polizei oder StA, mit dem sie eine Person zum Beschuldigten machen, nicht weiter formalisiert ist z. B. durch ausdrückliche Bezeichnung als „Beschuldigter“, kann dieser Willensakt der Sache nach bereits in jeder Strafverfolgungsmaßnahme gegen eine bestimmte Person liegen⁷.

Aus dem verfahrensrechtlichen Beschuldigtenbegriff ergibt sich weiter, dass die Beschuldigteneigenschaft eine relative ist: dieselbe Person kann in Bezug auf ein und dasselbe Tatgeschehen in einem Verfahren Beschuldigter sein und daneben Zeuge in einem anderen, das sich auf einen anderen Tatbeteiligten bezieht. § 60 Nr. 2 spricht ein ausdrückliches Vereidigungsverbot für Personen aus, die der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, verdächtig sind. Folglich geht das Gesetz selbst von der Möglichkeit einer uneidlichen Vernehmung von Zeugen aus, die Tatbeteiligte sein können. Innerhalb desselben Verfahrens ist dagegen eine gleichzeitige Zeugen- und Beschuldigteneigenschaft ausgeschlossen; auch bezüglich solcher Taten eines Mitbeschuldigten, in die ein anderer Mitbeschuldigter in keiner Weise verwickelt ist, kann, darf letzterer nicht als Zeuge, sondern nur als Beschuldigter vernommen werden⁸, wenn gegen beide ein einheitliches Verfahren geführt wird.

Im Ausgangsfall sind A. und B. zwar materiellrechtlich Mittäter, strafverfahrensrechtlich ist es jedoch wegen der Flucht des B. zu einer Trennung der Verfahren gegen die beiden Mittäter gekommen. Das Verfahren gegen A. hat nach der Verfahrenstrennung nicht mehr die Strafverfolgung des B. zum Gegenstand. Folglich ist B. in dem Verfahren gegen A., in dem er jetzt vernommen werden soll, nicht Beschuldigter, sondern Zeuge. Daher hat er kein umfassendes Aussageverweigerungsrecht nach § 136; vielmehr kann er nach § 55 als Zeuge nur punktuell die Auskunft auf solche Fragen verweigern, mit deren Beantwortung er sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde⁹. Dies kann bei Einzelfragen zum Tatgeschehen der Fall sein, trifft jedoch nicht für Fragen zur Person des A. zu.

20Der Begriff des Beschuldigten ist ein Oberbegriff, der den des „Nur“-Beschuldigten (von Einleitung des Ermittlungsverfahrens bis Anklageerhebung = Beschuldigter i. e. S.), aber nach § 157 auch den des Angeschuldigten (von Anklageerhebung bis Eröffnung des Hauptverfahrens) und den des Angeklagten (von Eröffnung bis zur Rechtskraft) umfasst. Vom Angeklagten spricht man nicht nur in der ersten Instanz, sondern auch noch im Berufungs- und Revisionsverfahren. Erst mit Rechtskraft einer Verurteilung wird der Angeklagte zum Verurteilten. Im Übrigen endet die Beschuldigteneigenschaft durch rechtskräftigen Freispruch oder formelle Einstellung des Verfahrens durch die StA. Im Bußgeldverfahren entspricht dem Begriff des Beschuldigten i. w. S. die Bezeichnung Betroffener (§ 55 OWiG).

21Nach einem Kunstdiebstahl werden blitzartig die Wohnungen und die Geschäftsräume mehrerer einschlägig bekannter Hehler, die in der Vergangenheit bereits ähnliche Kunstobjekte wie die jetzt gestohlenen aufgekauft hatten, aufgrund richterlicher Anordnung gem. § 102 durchsucht. Die Aktion erweist sich als völliger Fehlschlag. Sämtliche von den Durchsuchungen betroffenen Personen verlangen empört von dem zuständigen Staatsanwalt eine schriftliche Nachricht über die Einstellung des Verfahrens in Hinblick auf ihre Person.

22Die StA müsste das Verfahren förmlich einstellen und entsprechende Nachricht erteilen (vgl. § 170 Abs. 2 S. 2), wenn es sich bei den Antragstellern um „Beschuldigte“ gehandelt hätte. Nach dem bisher Gesagten läge es nahe, ihnen den Beschuldigtenstatus zuzusprechen, da gegen sie gerichtete Ermittlungsmaßnahmen – nämlich Durchsuchungen – erfolgt sind. Jedoch muss die rein verfahrensrechtliche Betrachtungsweise für die Begründung der Beschuldigteneigenschaft mit einer Einschränkung versehen werden: nur wenn der Ermittlungsbeamte aufgrund eines von ihm angenommenen zureichenden Tatverdachts i. S. v. § 152 Abs. 2 (sog. Anfangsverdacht) eine Ermittlungsmaßnahme gegen eine bestimmte Person richtet, versetzt er diese damit in den Beschuldigtenstatus. Ist der subjektiv angenommene Verdachtsgrad jedoch unterhalb dieser Schwelle angesiedelt, d. h. kommt die Person für den Beamten lediglich als Täter oder Teilnehmer einer verfolgbaren Straftat in Betracht, so spricht man vom Verdächtigen¹⁰. Das heißt: weder allein die gegen eine Person faktisch ergriffene Verfolgungsmaßnahme noch allein der (in den Augen des handelnden Beamten oder gar aus späterer Sicht) gegebene zureichende Verdacht begründen deren Beschuldigtenstatus. Vielmehr müssen beide Elemente – das objektive und das subjektive – zusammentreffen.

Diese Präzisierung des verfahrensrechtlichen Beschuldigtenbegriffs ist vom Gesetz her zwingend, da die StPO Maßnahmen kennt – wie z. B. die Durchsuchung nach § 102 und die Personenfeststellung gem. § 163b Abs. 1 –, die zwar unzweifelhaft gegen den Adressaten der Maßnahme gerichtet sind, also der Ermittlung seiner Strafbarkeit dienen, das Gesetz ihn aber gleichwohl noch nicht als Beschuldigten ansieht. In der Terminologie der StPO handelt es sich erst um „Verdächtige“. Es geht dabei um einen allgemeingültigen Gedanken, der auch bei anderen Maßnahmen eingreift wie z. B. der Vernehmung, Alibiüberprüfung, Aufstellung von Fahndungsrastern usw. Bei dem Verdächtigen handelt es sich nicht um eine dritte Kategorie neben Beschuldigten und Zeugen. Vielmehr gibt es Verdächtige, bei denen sich der Verdacht in den Augen der Ermittlungsbehörden bereits so verdichtet hat, dass sie als Beschuldigte behandelt werden, und andere, die zwar als Täter in Frage kommen, gegen die sich aber konkretisierte Anhaltspunkte ihrer Täterschaft noch nicht nachweisen lassen und deshalb nur verdächtige Zeugen sind.

Die Abgrenzung ist deshalb schwierig, weil sie sich an den subjektiven Vorstellungen der Beamten von der Verdachtsstärke orientiert. Es bedarf einer Würdigung äußerer Indizien. Anhaltspunkte für eine bloße Behandlung als Verdächtiger sind, dass mehrere Personen in den Kreis möglicher Täter einbezogen sind, deren Täterschaft sich aber gegenseitig ausschließt; dass keine einzelfallbezogenen Verdachtsgründe gegen eine Person bestehen, sondern nur allgemeine kriminalistische Erfahrungssätze; dass jemand lediglich aufgrund seiner Vorstrafen, räumlichen Nähe zum Tatort, persönlichen Beziehung zum Opfer oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe in das Blickfeld der Ermittlungsbehörden gerät. Andererseits gibt es Situationen, die dem äußeren Gehalt nach schon zwingend erkennen lassen, dass die Ermittlungsbeamten, jemanden als Beschuldigten betrachten, z. B. wenn sie eine Person vorläufig festnehmen oder erkennungsdienstlich behandeln (§ 81b),¹¹ aber gerade nicht bei Durchsuchungen nach § 102, da diese nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch schon bei bloß Verdächtigen zulässig sind.

23Von der Frage, ob die Ermittlungsbehörden jemanden zum Beschuldigten gemacht haben, ist jene zu unterscheiden, wann sie dazu verpflichtet sind. Dies sagt das Legalitätsprinzip aus (§§ 152 Abs. 2, 163). Dabei unterliegt es der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde, ob sie einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben erachtet, dass sie ihn als Beschuldigten verfolgt; der Verdacht muss sich so verdichtet haben, dass die Person ernstlich als Täter der untersuchten Straftat erscheint¹².

Im Kunstdiebstahl-Fall fand die Durchsuchung bei den potenziellen Hehlern nicht aufgrund bereits konkretisierter Verdachtsmomente statt, aus denen auf eine Täterschaft im aktuellen Fall hätte geschlossen werden können. Vielmehr beruhte die Ermittlungsmaßnahme – was § 102 gestattet – nur auf einer sich aus kriminalistischer Erfahrung ergebenden Eingrenzung des möglichen Täterkreises. Daher haben die Antragsteller zu keinem Zeitpunkt den Status eines Beschuldigten innegehabt. Eine förmliche Einstellung des Verfahrens in Bezug auf ihre Person ist weder erforderlich noch möglich. Demnach ist auch eine förmliche Einstellungsnachricht nicht zu erteilen. Eine andere Frage ist, ob nicht der Staatsanwalt ihnen formlos mitteilt, dass das Verfahren niemals gegen sie betrieben wurde, wozu er allerdings nicht verpflichtet ist.

24Richter R. führt eine Verhandlung gegen die beiden gemeinsam angeklagten Trickbetrüger C. und D. Als er in der Verhandlung nicht weiterkommt, weil beide von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen, trennt R. einfach das Verfahren gegen C. ab und vernimmt C. in der gegen D. weitergeführten Verhandlung als Zeugen unter Belehrung nach § 55 StPO. Anschließend verbindet er beide Verfahren wieder.

25Der verfahrensrechtliche Beschuldigtenbegriff könnte die Ermittlungsbehörden zum Missbrauch verleiten, indem sie allein zu dem Zweck, einen Beschuldigten in die grundsätzlich schwächere Zeugenposition abzudrängen, Verfahrenstrennungen manipulieren. Dient die Trennung nicht der sachlichen Verfahrensförderung – wobei allerdings Zweckmäßigkeitserwägungen und Gesichtspunkte der Verfahrensbeschleunigung ausreichen –, sondern allein dazu, einen Beschuldigten um sein Aussageverweigerungsrecht zu bringen, handelt es sich um Fälle der manipulierten Rollenvertauschung, die unzulässig sind. Die Rechtsprechung nimmt in diesen Fällen einen nach § 338 Nr. 5 i. V. m. § 230 revisiblen Verfahrensverstoß an¹³.

Im vorliegenden Fall wäre eine kurzfristige Abtrennung der Verfahren nach § 4 nicht von vornherein unzulässig gewesen¹⁴. Jedoch auch bei einer vorübergehenden Abtrennung nach § 4 darf die ohne den Angeklagten fortgesetzte Hauptverhandlung sich nicht auf einen Anklagevorwurf erstrecken, der ihn ebenfalls sachlich betrifft; denn das liefe auf eine Umgehung seines nach § 230 abgesicherten Anwesenheitsrechts hinaus¹⁵. So lag der Fall hier. Darüber hinaus diente die Abtrennung ersichtlich der Umgehung des Aussageverweigerungsrechts des Angeklagten, so dass auch ein Fall manipulierter Rollenvertauschung angenommen werden muss.

25aDie Problematik der Zulässigkeit von Verfahrensverbindungen und -trennungen ergibt sich nicht nur im gerichtlichen Verfahren, sondern zuweilen schon im Ermittlungsverfahren. Auch hier muss ein Verbot manipulierter Rollenvertauschung angenommen werden, wenngleich die revisionsrechtlichen Konsequenzen nach § 230 i. V. m. § 338 Nr. 5 nicht eingreifen. Grundsätzlich bedarf es daher besonderer Gründe (z. B. unterschiedliche Dezernatszuständigkeiten, abweichende Ausermittlungsreife bei mehreren Beschuldigten, unübersichtlich große Zahl von Mitbeschuldigten), wenn die Ermittlungsbehörde Verfahren trennt, obwohl ein strafprozessrechtlicher Zusammenhang besteht. Bleibt als Motiv einer Verfahrenstrennung nur Manipulation übrig, muss die fortbestehende (Mit)-Beschuldigteneigenschaft im ursprünglichen Verfahren angenommen werden.

Zweifelhaft ist die Frage, welche Stelle im Ermittlungsverfahren (sachlich berechtigte) Verfahrensverbindungen oder -trennungen vornehmen darf: nur die StA oder auch die Polizei? Der 1. Strafsenat des BGH hat hierzu die Ansicht vertreten, prozessuale Gemeinsamkeit mit der Folge, dass mehrere Personen zu Mitbeschuldigten werden, könne nur durch eine ausdrückliche Erklärung der StA, aber nicht der Polizei begründet werden¹⁶. Diese Ansicht ist zu eng. Sie argumentiert mit der Sachleitungsfunktion der StA im Vorverfahren und der Rechtsklarheit; dem Richter soll „zeitraubendes Studium umfangreicher Ermittlungsakten“ erspart werden, um erkennen zu können, ob irgendwann einmal prozessuale Gemeinsamkeit bestanden habe. Die Sachleitungsfunktion der StA verlangt aber lediglich, dass die Polizei nicht eigenmächtig staatsanwaltschaftliche Entscheidungen zur Strukturierung des Verfahrens aufheben oder unterlaufen darf. Soweit sie aber im Rahmen ihrer eigeninitiativ bedingten Ermittlungstätigkeit nach § 163 vorgeht, ist es sachlich unvermeidbar, ihr auch die Kompetenz zur Verfahrensverbindung und ‑trennung zuzusprechen. Solange die Polizei selbstständig gegen mehrere Personen ermittelt, kann weder angenommen werden, dass dies immer „atomisierte“ Einzelverfahren gegen Einzelpersonen sind noch dass es sich stets um ein einziges Großverfahren gegen alle handelt. Richtig ist dagegen, dass bloße Gleichzeitigkeit polizeilicher Ermittlungen noch nicht als Verbindung von Verfahren betrachtet werden kann, sondern dass es dazu – nicht anders als bei der StA – einer nach außen erkennbaren Verfügung bedarf. Von einer Strukturierungsentscheidung ist die Polizei erst dann ausgeschlossen, wenn sie die StA in die laufenden Ermittlungen eingeschaltet hat und letztere die maßgeblichen Anordnungen für den Fortgang des Verfahrens trifft¹⁷.

Abb. 3: Belehrung des Beschuldigten vor seiner ersten Vernehmung

II.Vernehmung des Beschuldigten
1.Grundsätzliches

26Die Angaben des Beschuldigten sind im formellen Sinne kein Beweismittel. § 244 Abs. 1 formuliert, dass nach der Vernehmung des Angeklagten die Beweisaufnahme folge. Gleichwohl ist die Aussage des Beschuldigten ein wesentliches Mittel zur Wahrheitsfindung, nicht viel anders als eine Zeugenaussage. Die Aussage eines Angeklagten gehört zum Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261) und wirkt deshalb unmittelbar auf die Überzeugungsbildung des Gerichts ein¹⁸. Der Beweiswert der Angaben des Beschuldigten lässt sich nicht mit der Behauptung herabsetzen, er dürfe ja lügen¹⁹. Die Angaben des Beschuldigten unterliegen vielmehr nach § 261 der freien Beweiswürdigung des Richters, der dem Beschuldigten allerdings auch nicht jede Einlassung abzunehmen braucht, die nach seiner Überzeugung nur eine Schutzbehauptung darstellt. Ebenso unterliegt die Glaubwürdigkeit eines Geständnisses der freien Beweiswürdigung und ist für den Richter nicht bindend²⁰.

27Die erste Vernehmung des Beschuldigten kann vor der Polizei, dem Staatsanwalt oder dem Ermittlungsrichter stattfinden. Nach § 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB führt sie zur Unterbrechung der Verjährung²¹. Für den Beschuldigten besteht – anders als im eingeschränkten Maße bei Zeugen (§ 163 Abs. 3) – keine Verpflichtung, einer Ladung zur polizeilichen Vernehmung Folge zu leisten. Lässt er sich von Beamten des Polizeidienstes vernehmen, so haben diese ihm dabei zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird (§ 163a Abs. 4 S. 1). Mit der „Tat“ meint das Gesetz nicht etwa eine schlagwortartige Bezeichnung der Rechtsvorschrift, gegen die der Beschuldigte verstoßen haben soll („wegen Diebstahls, Mords“ usw.), sondern das tatsächliche Geschehen, das ihm zum Vorwurf gemacht wird. Der ihm zur Last gelegte Sachverhalt muss ihm wenigstens in groben Zügen eröffnet werden, was z. B. nicht geschehen ist, wenn ihm der inzwischen eingetretene Tod des Opfers verschwiegen wird²². Ein vernehmender Richter oder Staatsanwalt muss dem Beschuldigten darüber hinaus eröffnen, welche Strafvorschriften in Betracht kommen (§ 136 Abs. 1 S. 1). Für die staatsanwaltschaftliche oder richterliche Vernehmung besteht eine Erscheinungspflicht des Beschuldigten, die notfalls durch Vorführung erzwungen werden kann (§ 163a Abs. 3, §§ 133 ff.)²³. In jedem Falle ist der Beschuldigte bei seiner ersten Vernehmung über sein Aussageverweigerungsrecht und die Möglichkeit zu belehren, dass er auch schon vor seiner Vernehmung einen Verteidiger befragen kann. Die Beamten müssen es ihm ermöglichen, einen Verteidiger zu kontaktieren. Auch das Recht, zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen zu beantragen, gehört zu den Belehrungspflichten nach § 136, die ebenfalls für polizeiliche Vernehmungen gelten (§ 163a Abs. 4 S. 2). In den Fällen der notwendigen Verteidigung²⁴ ist der Beschuldigte darauf aufmerksam zu machen, dass er einen Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers stellen kann. Bei weiteren Vernehmungen des Beschuldigten zu einem späteren Zeitpunkt brauchen diese Belehrungen nicht wiederholt zu werden, falls sich nicht der Tatvorwurf durch Aufnahme zusätzlicher Taten im prozessualen Sinne erweitert hat²⁵. Die Formulierung der Belehrung braucht nicht in jeder Beziehung dem Wortlaut des Gesetzes zu entsprechen, sondern muss nur auf einer dem Beschuldigten verständlichen Sprachebene die Inhalte der Belehrung sinngemäß wiedergeben. Erfasst der Beschuldigte aus in seiner Person liegenden Gründen die Belehrung nicht (z. B. alkoholisiert, unkonzentriert), obwohl der Beamte alles getan hat, um sich verständlich auszudrücken, so behauptet der BGH ein Beweisverwertungsverbot²⁶.

Aus dem Amtsermittlungsgrundsatz ergibt sich, dass die Vernehmung dem Beschuldigten Gelegenheit geben soll, die gegen ihn vorliegenden Verdachtsgründe zu beseitigen und die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen geltend zu machen (§ 136 Abs. 2). Inhaltlich soll sich die Vernehmung auch auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erstrecken (§ 136 Abs. 3). Falls das Verfahren nicht zur Einstellung führt, muss der Beschuldigte spätestens vor Abschluss der Ermittlungen gem. § 163a Abs. 1 vernommen werden, damit vor einer Anklageerhebung dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs Rechnung getragen wird. Ansonsten fehlt es an einer Prozessvoraussetzung²⁷. In geeigneten Fällen genügt es allerdings, ihm Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung zu geben²⁸ und auf die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46a StGB) hinzuweisen.

Bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten besitzt der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht (§ 168c Abs. 1); ebenso kann der Verteidiger verlangen, bei der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung des Beschuldigten zugelassen zu werden (§ 163a Abs. 3 S. 2). Dies gilt jetzt auch für die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung (§ 163a Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 168c Abs. 1 und 5). Die Vernehmung des Beschuldigten kann in Bild und Ton aufgezeichnet werden (§ 136 Abs. 4 S. 1). Bei Verdacht eines vorsätzlichen Tötungsdelikts oder geistig-seelischer Behinderungen des Beschuldigten sind solche Videoaufzeichnungen sogar gesetzlich zwingend.

28Im Anzeigenteil einer Tageszeitung fällt dem Kriminalbeamten K. folgendes Inserat auf: „Partnervermittlung für Sie und Ihn – schnell, preiswert, diskret. Telefon … 10.00 bis 20.00 Uhr.“ K. nimmt an, hinter der Anzeige stehe ein Betrieb, in welchem Prostituierte ausgebeutet würden (§ 180a StGB). Er wählt die angegebene Rufnummer an, verschweigt seiner Gesprächspartnerin seine amtliche Eigenschaft und vermittelt aus ermittlungstaktischen Gründen den Eindruck, er sei an seiner solchen Partnervermittlung interessiert. Der Verdacht einer strafbaren Handlung bestätigt sich, als ihm nunmehr weitere Einzelheiten der Kontaktanbahnung mitgeteilt werden.

28aEs fragt sich, ob die Äußerungen der Gesprächsteilnehmerin des K. in einem Verfahren gegen sie wegen § 180a StGB verwertbar sind. Dies ist unter zwei Gesichtspunkten fraglich: zum einen könnte es sich bei dem Telefongespräch um eine erste Vernehmung einer Beschuldigten gehandelt haben, bei welcher K. die Belehrungen nach § 163a Abs. 4 hätte vornehmen müssen. Zum anderen wäre der Fall einer Täuschung i. S. v. § 136a mit der dort in Abs. 3 vorgesehenen Folge eines Beweisverwertungsverbots denkbar. In beiden Fällen müsste es sich bei dem Telefonat um eine „Vernehmung“ gehandelt haben. Begriffliche Voraussetzungen einer Vernehmung sind keinesfalls besondere Förmlichkeiten wie z. B. Ladung, Belehrung, Protokollierung usw. Es sind auch formlose Vernehmungen denkbar. Die Anwendung gewisser Formvorschriften (z. B. §§ 136, 163a Abs. 4, 168c) ist umgekehrt die Folge dessen, dass eine Vernehmung sachlich vorliegt. Der formlose Charakter des Telefongesprächs, das K. geführt hat, schließt also die An­nahme einer Vernehmung oder vernehmungsähnlichen Situation nicht aus. Die klassische Begriff der Vernehmung (im engeren Sinne) – wie sie der StPO vorschwebt – setzt allerdings die persönliche Anwesenheit einer fragenden und einer befragten Person voraus, wie man u. a. den §§ 163a, 161a, 49 f., 133 ff. entnehmen kann. Schriftliche²⁹ und telefonische Befragungen könnten aber den Begriff der Vernehmung im weiteren Sinne oder vernehmungsähnlichen Situation erfüllen, für die dann dieselben Belehrungsregeln wie bei Vernehmungen im engeren Sinne gelten müssen³⁰. Dies könnte hier der Fall sein, wenn die weiteren Voraussetzungen einer Vernehmung gegeben wären.

Die StPO enthält keine Legaldefinition der Vernehmung, jedoch lassen sich einzelne Begriffselemente herausarbeiten, die vom Gesetz unterstellt werden. Zunächst setzt eine Vernehmung eine Befragung voraus; im Gegensatz dazu fallen Spontanäußerungen nicht unter den Begriff³¹. Die Formulierung der Frage muss nicht „konkret“ oder „detailliert“ sein; es kann auch in sehr pauschal gehaltener und allgemein formulierter Form „gezielt“ gefragt werden. Entscheidend ist für die Abgrenzung vielmehr, von wem die Initiative zur Mitteilung ausgeht bzw. bei wem das Informationsinteresse liegt. Äußert sich eine Person ungefragt oder sucht sie von sich aus Strafverfolgungsbehörden auf, um dort Mitteilungen zu machen, liegt eine Spontanäußerung vor. Einzelne Verständnisfragen eines Beamten, mit denen der Redefluss unterbrochen wird, lassen den Charakter der Spontanäußerung noch nicht entfallen. Da hier K. den Kontakt durch seinen Anruf aufnahm und sein Interesse nach Information zum Ausdruck brachte, lag keine Spontanäußerung, sondern eine gezielte Befragung vor.

Die Befragung muss weiter zu Zwecken der Strafverfolgung stattfinden, was hier ebenfalls bejaht werden kann, da K. der Anzeige den Verdacht einer Straftat nach § 180a StGB entnahm, die er aufklären wollte. Ist die Zielrichtung dagegen primär präventiv oder sonst anders orientiert, so ist grundsätzlich eine Vernehmung i. S. d. StPO nicht gegeben³². Anders ist dieses nur im Zusammenhang mit dem Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte nach § 252, bei dem entsprechend dem dortigen Schutzzweck (familiärer Friede, Vertrauensbeziehungen) der Vernehmungsbegriff auch auf präventiv-polizeiliches Handeln erstreckt werden muss³³. Ferner gehört zum Vernehmungsbegriff, dass eine Strafverfolgungsperson die Befragung durchführt³⁴. Wird jemand von Privatpersonen ausgehorcht – z. B. einem Privatdetektiv oder Mitgefangenen in der Haft – so liegt keine Vernehmung vor³⁵. Auch ein Verteidiger nimmt bei eigenen Ermittlungen keine „Vernehmung“ vor³⁶. Hier wurde K. durchaus in seiner amtlichen Eigenschaft als Polizeibeamter tätig, der nach § 163 der Strafverfolgungspflicht unterliegt. Jedoch fehlt es an einem weiteren Erfordernis der Vernehmung, was das LG Stuttgart³⁷ im vorliegenden Fall verkannt hat: die amtliche Eigenschaft muss nach außen deutlich werden. Dies ergibt sich schon aus dem Wortsinn „Vernehmung“, in dem ein autoritatives Informationsverlangen im Gegensatz zu zwang­losen Gesprächen oder Unterhaltungen privaten Anstrichs zum Ausdruck kommt. Es ist auch dem Sinn der Belehrungsvorschriften zu entnehmen, welche eine Vernehmung voraussetzen, denn sie haben die Aufgabe zu verhindern, dass sich der Bürger, der sich einem Auskunftsverlangen eines Beamten ausgesetzt sieht, irrtümlich verpflichtet glaubt, antworten zu müssen, da kraft staatlicher Autorität gefragt wird. Diese Gefahr besteht aber nur, wenn der Strafverfolgungsbeamte als solcher erkennbar ist. Auch vom praktischen Ergebnis her kann nicht jede formlose Befragung eines Strafverfolgungsbeamten zu Zwecken der Strafverfolgung schon eine Vernehmung sein, ohne dass der amtliche Charakter offengelegt wird, weil dann jede Gesprächsführung eines Verdeckten Ermittlers eine nach § 136a verbotene Täuschung und unverwertbar wäre, was offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers (vgl. § 110a) und der ständigen Rechtsprechung im Zusammenhang mit verdeckten Ermittlungsmethoden widerspräche³⁸. Diese Grundsätze hat der BGH im Sedlmayr-Urteil und im Hörfallen-Beschluss ausdrücklich anerkannt; danach gehört zum Begriff der Vernehmung, dass der Vernehmende dem zu Vernehmenden in amtlicher Funktion (z. B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt³⁹. Im Ergebnis lag im Fall also keine Vernehmung und auch keine vernehmungsähnliche Situation vor, da K. sich nicht als Polizeibeamter zu erkennen gab. Weder aus § 163a Abs. 4 noch § 136a ergibt sich ein Beweisverwertungsverbot⁴⁰. Die Vorgehensweise der Polizei im Ausgangsfall (Rn. 28) wäre allenfalls dann zu beanstanden gewesen, wenn die Beschuldigte bei früherer Gelegenheit in dem gegen sie gerichteten Ermittlungsverfahren die Erklärung abgegeben hätte, keine Angaben machen zu wollen; in diesem Falle verdichtet sich der allgemeine Schutz der Selbstbelastungsfreiheit in der Weise, dass die Strafverfolgungsbehörden die Entscheidung eines Beschuldigten für Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben⁴¹. Aber auch dann setzt ein Verstoß wohl beharrliche Einwirkungen der Polizei wie wiederholte Anrufe voraus.

28bAuf einer nächtlichen Streifenfahrt bemerken zwei Beamte der Schutzpolizei einen Pkw, der einen Laternenpfahl gerammt hat. Drei männliche Personen mittleren Alters stehen um das Fahrzeug herum und betrachten dieses ratlos. Als die Beamten aus dem Streifenwagen aussteigen, nehmen sie bei allen drei Personen Alkoholgeruch wahr. Ein Beamter fragt: „Hat jemand von Ihnen das Fahrzeug gesteuert?“ Nunmehr gibt sich der Fahrer zu erkennen, gegen den wegen der Alkoholfahrt später Anklage erhoben wird.

28cEs fragt sich, ob der Beamte seine Frage mit den Hinweisen nach § 163a Abs. 4, insbesondere auf das Aussageverweigerungsrecht, hätte verbinden müssen. Dies wird z. T. mit der Begründung verneint, in einer solchen frühen Phase des „Herumfragens“, um sich erst einmal zu orientieren, sei eine sog. informatorische Befragung anzunehmen, in welcher die Belehrungsvorschriften noch nicht eingriffen⁴². Dies ist jedoch missverständlich. An den Begriffsvoraussetzungen einer Vernehmung fehlt es auch bei einer „informatorischen Befragung“ nicht, denn es handelt sich um eine Befragung eines Strafverfolgungsbeamten zu Strafverfolgungszwecken kraft erkennbarer staatlicher Autorität. Es liegt auch nicht nur „Vernehmungsähnlichkeit“ vor, sondern angesichts persönlicher Anwesenheit der Beteiligten eine echte Vernehmung. Die Formlosigkeit der Befragung und das Fehlen besonderer Rituale schließt den Vernehmungscharakter nicht aus. Daher ist der Begriff der informatorischen Befragung nicht als Gegensatz zur Vernehmung zu betrachten⁴³. Er sollte besser ganz vermieden werden⁴⁴.

Abb. 4: Berechtigung, nicht auszusagen

Dennoch ist im Ergebnis richtig, dass in einer Situation wie der dargestellten keine Belehrung nach § 163a Abs. 4 erfolgen musste. Dies liegt jedoch nicht daran, dass es nicht um eine Vernehmung gehandelt hätte, sondern dass nicht die erste Vernehmung des Beschuldigten vorlag, wie die Vorschrift es verlangt. Die drei vorgefundenen Personen kamen aus der Sicht des Streifenbeamten lediglich als Täter der Trunkenheitsfahrt in Betracht, wurden aber noch nicht von ihm aufgrund eines von ihm angenommenen zureichenden Verdachts befragt. Es ging ihm in dieser Vorphase vielmehr darum, erst den konkretisierten Anfangsverdacht gegen eine Person zu gewinnen. Die drei angetroffenen Personen waren lediglich Verdächtige und damit Zeugen, deren Vernehmung noch nicht den Belehrungserfordernissen nach § 163a Abs. 4 (bzw. § 136) unterliegt⁴⁵. Wenn man also den Begriff der informatorischen Befragung überhaupt verwenden will, sollte man ihn als „Vernehmung des Verdächtigen“ definieren. Mangels Beschuldigtenstatus war im letzten Fall daher trotz Vorliegens einer Vernehmung keine Beschuldigtenbelehrung erforderlich. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass gegenüber verdächtigen Zeugen gem. § 55 Abs. 2 eine auch Belehrung vorgeschrieben ist, wenn auch nur über ein sog. Auskunftsverweigerungsrecht, das in seinem Umfang hinter dem Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten zurückbleibt⁴⁶. Als der Beamte die Frage nach dem Fahrer stellt, ist ihm klar, dass einer der Anwesenden darauf positiv antworten könnte und er gegen diesen dann sofort zumindest ein Bußgeldverfahren, wenn nicht ein Strafverfahren einleiten würde. Dem Beamten ist also klar, dass die befragten Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 besitzen. Daher muss er ihnen auch mitteilen, dass dieses Recht besteht.

2.Aussageverweigerungsrecht

29Der Kaufmann K. wird in einer detaillierten Anzeige des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Bezug auf eine Auszubildende verdächtigt. Auf Vorladung zur „Verantwortlichen Vernehmung“ erscheint K. bei der Polizei und wird dort von der Vernehmungsbeamtin V. zum Tatgeschehen befragt, wobei V. in ihrer Empörung vergisst, den K. über sein Aussageverweigerungsrecht zu belehren. K. lässt sich zum Tatgeschehen ein. Danach belehrt die V. den K. nach § 163a Abs. 4 unter Hinweis auf sein Aussageverweigerungsrecht (Schaubild S. 30, 24). K. wiederholt seine bisherige Aussage. K. räumt in der Vernehmung zahlreiche Umstände ein, die ihn schwer belasten. Als gegen ihn Anklage erhoben wird, wird K. bewusst, dass er einen Fehler gemacht hat. In der Hauptverhandlung weigert sich K. standhaft, irgendwelche Fragen des Richters zu beantworten.

30Aus § 243 Abs. 5 S. 1 ergibt sich, dass es dem Angeklagten freisteht, sich zur Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Dieses Aussageverweigerungsrecht entspricht dem allgemein der Strafprozessordnung zugrunde liegenden Grundsatz, dass niemand gezwungen werden könne, aktiv an einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren mitzuwirken (nemo tenetur se ipsum accusare)⁴⁷. Ausgenommen davon ist lediglich die Verpflichtung des Beschuldigten, zu seiner Person Angaben zu machen, die seiner Identifizierung dienen. Nur zur Sache darf er schweigen. Weigert sich der Angeklagte, Angaben zur Person zu machen, so begeht er eine Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG. Fragen nach dem Lebensweg, Vorstrafen und den Einkommensverhältnissen dienen nicht mehr seiner Identifizierung und fallen daher als Angaben zur Sache bereits unter das Aussageverweigerungsrecht (Aussage zur Sache i. w. S.)⁴⁸. Im vorliegenden Fall wäre K. also verpflichtet, dem Richter Angaben zu seinen Geburtsdaten, zum Namen, Wohnort usw. zu machen. Äußerungen zu seinem Beruf könnten vorliegend jedoch schon Auswirkungen auf die Feststellung des Tatgeschehens haben und fallen bereits unter das Aussageverweigerungsrecht, das K. als Angeklagtem zusteht. Für den K. nachteilige Schlüsse aus seinem Schweigen darf der Richter nicht ziehen. Würde das Schweigen des Angeklagten als Indiz für seine Täterschaft gewertet werden, wäre ein faktischer Zwang zur Aussage ausgeübt, der dem Gesetzeswillen widerspricht⁴⁹.

Der Sinn des Aussageverweigerungsrechts liegt darin, dass es in einem rechtsstaatlichen Verfahren mit der Menschenwürde unvereinbar erscheint, auf einen Beschuldigten im Strafverfahren Zwang zur Herbeiführung von Aussagen auszuüben. Die Erfahrungen aus dem Inquisitionsprozess, wo eine aktive Mitwirkung des Beschuldigten verlangt wurde, zeigen auch die Zwecklosigkeit einer solchen Rechtspflicht im Streben um die Wahrheit. Ein Beschuldigter, der seine Verurteilung fürchtet, wird sich – ungeachtet etwaiger Aussagepflichten – weigern, diesen nachzukommen oder die Unwahrheit sagen. Erzwingbar ist eine solche Rechtspflicht des Beschuldigten mit Ordnungs- und Beugemitteln faktisch nicht; Bemühungen dahin eskalieren letztlich bis zur Anwendung der Folter, welche die logische Konsequenz des Inquisitionsprozesses im Kalkül des Beschuldigten zwischen zu erwartender Strafe und Beugemittel bildete. Denjenigen, gegen den das Strafverfahren betrieben wird, den Beschuldigten also, in demselben Verfahren zur aktiven Mitwirkung zu zwingen, ist nicht nur sinnlos, es respektiert auch nicht seine Subjektstellung im Prozess als Verfahrensbeteiligter, sondern drückt eine Betrachtung als bloßes Objekt der Wahrheitsfindung aus und verstößt damit gegen die Menschenwürde (Art. 1 GG). Auch vor dem Hintergrund des nach Art. 6 MRK garantierten fairen Verfahrens sieht es der EGMR als Sinn des Aussageverweigerungsrechts an, den Angeklagten vor unzulässigem Zwang durch die Behörden zu schützen und damit gleichzeitig dazu beizutragen, Fehlurteile zu vermeiden⁵⁰. Das Aussageverweigerungsrecht ist eine Facette des allgemeinen Passivitätsprinzips, das für das Verhalten des Beschuldigten im Strafverfahren gilt und auch in anderen Zusammenhängen anerkannt ist⁵¹. Daher wird auch das Aussageverweigerungsrecht – im Gegensatz zum Zeugnis- (§§ 52, 53) und Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55) nicht etwa konstitutiv durch positivrechtliche Bestimmungen begründet; die StPO setzt es vielmehr als Teil des ungeschriebenen Passivitätsprinzips einfach voraus. Bezeichnend ist, dass die §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4, 243 Abs. 5 S. 1 nur Hinweispflichten regeln, aber das Recht selbst nicht begründen.

Als irreführend ist die These zu betrachten, die Aufgabe des Aussageverweigerungsrechts bestehe darin, den Beschuldigten vor Selbstbelastung zu schützen⁵². Dieser verbreitete Irrtum beruht teilweise auf verkürzten Formulierungen aus höchstrichterlichen Urteilen; teilweise auch auf unzulässiger Übertragung des Modells des angloamerikanischen Strafverfahrens, der in den Formen eines Parteiprozesses abläuft und in dem in der Tat die „Selbstbelastung“ als systemfremd erscheint. Im deutschen Strafprozess dagegen ist die Selbstbelastung als solche wertneutral; eventuell kann sie gar in der Form des Geständnisses bei der Strafzumessung honoriert werden⁵³. Manche Eingriffsmaßnahmen – wie die Telefonüberwachung – enthalten zwangsläufig Elemente der Selbstbelastung, ohne dass dies den Prinzipien des Strafprozesses und der Verfassung zuwiderliefe⁵⁴. Jedenfalls stellt das Aussageverweigerungsrecht nicht etwa auf inhaltliche Aspekte wie die Gefahr der Belastung ab, sondern resultiert aus der formalen Verfahrensrolle des Beschuldigten, mit welcher inhaltlichen Tendenz auch immer davon Gebrauch gemacht wird. Das Recht steht dem Beschuldigten daher nicht nur zu, wenn er sich belasten, sondern ebenso wenn er sich durch eine Aussage entlasten könnte, was in der Praxis gar nicht so selten aus den verschiedensten Motivationslagen heraus auch vorkommt. Es erstreckt sich auch auf Taten von Mitbeschuldigten, an denen der das Aussageverweigerungsrecht ausübende Beschuldigte gar nicht beteiligt war⁵⁵.

Insofern reicht das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten nach der StPO einerseits weiter als der vom BVerfG als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts nach 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG angesehene Grundsatz, dass „niemand gezwungen werden könne, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verurteilung liefern zu müssen“⁵⁶. Andererseits muss auch die Rechtsprechung des BVerfG zu diesem nemo-tenetur-Prinzip im rechten Licht gesehen werden: nicht die Selbstbelastung als solche verbietet die Verfassung, sondern nur die Ausübung von darauf abzielenden Zwangs im Rahmen einer Aussage. Daher besteht auch kein Widerspruch zwischen dem auf die formale Verfahrensrolle abstellenden Aussageverweigerungsrecht nach der StPO und der materiell interpretierten verfassungsrechtlichen Freiheit vor Selbstbezichtigung. Auch das BVerfG hat die im Hörfallen-Beschluss vom BGH zu Recht gezogenen Grenzen eines Schutzes vor Selbstbelastung bestätigt und die dagegen vorgebrachten Einwendungen aus Grundrechtsnormen für unsubstantiiert erachtet⁵⁷. Daher muss auch die neuere Rechtsprechung des BGH, die vereinzelt den Begriff der „Selbstbelastung“ verwendet⁵⁸, richtig gesehen werden: es geht nicht um die Vermeidung der Selbstbelastung als solcher, sondern um die Verhinderung eines darauf abzielenden Aussagezwangs.

30aEs fragt sich daher, ob nicht die Aussagen, die K. bereits vor der Polizei gemacht hat, in der Hauptverhandlung berücksichtigt werden können. Es wäre daran zu denken, das von V. aufgenommene Vernehmungsprotokoll in der Hauptverhandlung zu verlesen. Dies scheitert jedoch daran, dass nach § 254 nur richterliche Protokolle über Erklärungen des Angeklagten in der Hauptverhandlung verlesen werden dürfen, polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungsprotokolle folglich nicht⁵⁹. Hier liegt nur ein polizeiliches Vernehmungsprotokoll vor. Es käme jedoch eine Vernehmung der V. als Zeugin in der Hauptverhandlung in Betracht, die eine Aussage über den Inhalt der seinerzeit von ihr durchgeführten Vernehmung machen könnte. V. würde praktisch als Zeuge vom Hörensagen aussagen, eine Rechtsfigur, die dem deutschen Strafverfahren anders als dem angelsächsischen Recht nicht fremd ist⁶⁰. Daher wäre gegen eine Aussage der V. als Zeugin vom Hörensagen grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Aussage des Zeugen vom Hörensagen stellt auch keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts dar, da dessen Sinn sich darin erschöpft, einen Aussagezwang zu vermeiden. Aus § 252 ergibt sich, dass nur die nachträgliche Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung zur Nichtverwertbarkeit früherer Angaben eines Zeugen führt. In Bezug auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeklagten enthält das Gesetz keine entsprechende Regelung. Im vorliegenden Fall könnte sich jedoch eine Besonderheit daraus ergeben, dass die V. bei ihrer Vernehmung zunächst die in § 136 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 163a Abs. 4 S. 2 vorgeschriebene Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten, das diesem bereits im Vorverfahren zusteht, unterlassen hatte.

31Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht über das Aussageverweigerungsrecht waren lange Zeit zwischen Rechtsprechung und h. L. heftig umstritten. Als sicher galt nur, dass sich bei bewusster Vorspiegelung einer Aussagepflicht gegenüber dem Beschuldigten ein Beweisverwertungsverbot aus § 136a Abs. 3 (Täuschung) ergibt und dass die unterlassene Belehrung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (§ 243 Abs. 4) die Revision begründet⁶¹; für andere Fälle (z. B. Belehrung im Vorverfahren vergessen oder rechtsirrtümlich nicht erteilt) lehnte die ständige Rechtsprechung des BGH ein Verwertungsverbot ab, während die Lehre ganz überwiegend dieses reklamierte⁶². Dem Drängen des Schrifttums gab schließlich der 5. Strafsenat des BGH in einem Beschluss vom 27.2.1992 nach und nimmt seitdem ebenfalls ein Beweisverwertungsverbot bei objektiver Verletzung der Belehrungsvorschriften an, auch wenn der Beamte nicht bewusst gegen die Vorschrift verstoßen haben sollte⁶³. Dieser Beschluss lässt sich in seiner grundlegenden Bedeutung durchaus mit seinem Vorbild, der berühmten Miranda-Entscheidung des Supreme Court der USA, vergleichen⁶⁴.

Die Kernaussagen des Beschlusses des 5. Strafsenats lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Die Verletzung der Belehrungspflichten über das Aussageverweigerungsrecht – auch im Vorverfahren (§§ 136 Abs. 1 S. 2; 163a Abs. 4) – zieht grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot nach sich, aus welchen Gründen auch immer die Belehrung unterblieb. Der Beweis des Verstoßes unterliegt dem Freibeweis und nicht dem Grundsatz in dubio pro reo; bleibt unklar, ob belehrt wurde, darf der Richter vom Nicht-Vorliegen des Verstoßes ausgehen. 2. Der Beschuldigte ist von Gesetzes wegen ohne Rücksicht darauf zu belehren, ob er seine Rechte tatsächlich kennt. Ein Beweisverwertungsverbot ist jedoch bei unterbliebener Belehrung dann abzulehnen, wenn er erweislich sein Recht gekannt hat. Ob dies der Fall war, ist eine Frage des Einzelfalls; es darf nicht allgemein und auch nicht bestimmten Personengruppen (z. B. Vorbestraften) oder Berufsgruppen (z. B. Juristen) unterstellt werden, sie hätten Kenntnis des Rechts gehabt. Nur bei in Gegenwart ihres Verteidigers aussagenden Beschuldigten kann dieses generell angenommen werden. 3. Der Verstoß kann nachträglich geheilt werden, indem der verteidigte Angeklagte später in der Hauptverhandlung der Verwertung seiner früheren Aussage ausdrücklich zustimmt. Als Zustimmung gilt auch das Unterlassen eines Widerspruchs des Verteidigers gegen die Verwertung, der nur bis zu dem in § 257 genannten Zeitpunkt (Befragung des Angeklagten nach einer Beweiserhebung, ob er dazu etwas zu erklären habe) erhoben werden kann (sog. Widerspruchslösung). Die wirksame Zustimmung des unverteidigten Beschuldigten selbst setzt voraus, dass dieser nicht nur nachträglich eine korrekte Beschuldigtenbelehrung nach §§ 136, 163a Abs. 4 erfährt, wie sie ihm eigentlich von vornherein hätte erteilt werden müssen, sondern dass er zusätzlich auf die Unverwertbarkeit seiner bisherigen Aussage ohne seine Zustimmung (sog. qualifizierte Belehrung) hingewiesen wird.

Durch die Entscheidung unberührt bleibt die Frage, ob und wann die Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht zu erfolgen hat; an der Abgrenzung zwischen erster Vernehmung des Beschuldigten und „informatorischer Befragung“ des Verdächtigen hat sich nichts geändert; sie erlangt nur wegen der Konsequenz des Verwertungsverbots neuartige praktische Bedeutung⁶⁵. Der Beschluss geht vom formellen Beschuldigtenbegriff aus; ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht liegt daher nur dann vor, wenn der Vernehmungsbeamte tatsächlich eine Person als zureichend verdächtig angesehen und sie somit zum Beschuldigten gemacht hat. Das Beweisverwertungsverbot greift aber nicht schon ein, wenn sich infolge einer ex post-Betrachtung ergibt, dass der Beamte aufgrund der objektiven Verdachtslage eigentlich den Verdächtigen bereits hätte zum Beschuldigten machen müssen, gleichwohl aber den zureichenden Tatverdacht nicht erkannt hat. Es ist daher falsch, dem Beschluss zu entnehmen, das Beweisverwertungsverbot greife ein, wenn ein Richter später feststellt, dass seiner Meinung nach bereits zum Zeitpunkt der Vernehmung im Vorverfahren gegen die vernommene Person ein konkretisierter Anfangsverdacht vorgelegen habe, diese aber nicht belehrt worden sei. Maßgeblich ist vielmehr die subjektive Vorstellung des Vernehmungsbeamten von dem Verdachtsgrad. Die ursprünglich offen gelassene Frage, ob das Beweisverwertungsverbot auch zugunsten anderer Beschuldigter als dem nicht belehrten gilt, wird inzwischen von der Rechtsprechung und h. L. verneint⁶⁶. Dagegen ist die Übertragung der Grundsätze von BGHSt 38, 214 auf das Bußgeldverfahren zu bejahen⁶⁷.

Im Fall müsste nach der BGH-Rechtsprechung für die erste Einlassung des K. ein Beweisverwertungsverbot angenommen werden, denn V. hätte den K. als Beschuldigten nach § 163a Abs. 4 belehren müssen. Das Verfahren wird gegen ihn aufgrund eines konkreten durch Anzeige begründeten Verdachts betrieben. Es handelte sich um die erste („verantwortliche“) Vernehmung als Beschuldigter. Unerheblich ist, dass V. die Belehrungspflicht nicht bewusst missachtete, sondern nur vergaß. Allerdings ergäbe sich kein Verwertungsverbot, wenn bereits in der schriftlichen Ladung alle nach § 163a Abs. 4 vorgeschriebenen Mitteilungen und Hinweise enthalten gewesen sein sollten, insbesondere die bestimmte Bezeichnung der Tat und der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht, was aber meist nicht vollständig erfolgt.

32Eine Würdigung des Beschlusses vom 27.2.1992 kommt nicht daran vorbei, anzuerkennen, dass dieser rechtsfortbildenden Charakter besitzt und sich die Praxis einhellig darauf eingestellt hat. Zahlreiche Folgeentscheidungen sind ergangen⁶⁸. Auch wenn der Beschluss ganz überwiegend begrüßt worden ist, wirft er doch schwerwiegende methodische und praktische Probleme auf. Die Argumentation des Senats läuft darauf hinaus, dass sich Beweisverwertungsverbote aufgrund einer umfassenden Abwägung zwischen dem Gewicht und der Bedeutung der Norm, gegen die verstoßen worden ist, mit dem Interesse an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege ergäben; der Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 S. 2 über das Aussageverweigerungsrecht wird vom Senat der Vorrang vor dem Strafverfolgungsinteresse eingeräumt. Die axiomatische Begründung des Beweisverwertungsverbots bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung mit einer Güterabwägung verfehlt eine methodisch gebotene, strikt an Sinn und Zweck der Regelung angelehnte Auslegung der betroffenen Regelung⁶⁹. Der generalisierende Charakter des behaupteten Beweisverwertungsverbots – denn die Güterabwägung wird nicht etwa im Einzelfall vorgenommen, sondern ihr Ergebnis gilt für alle Fälle der Verletzung der Belehrungspflicht über das Aussageverweigerungsrecht ohne Rücksicht auf die Höhe des jeweiligen Strafanspruchs – zeigt an, dass der BGH letztlich an die Stelle des Gesetzgebers getreten ist.

32aEiner speziellen Kritik ist die Widerspruchslösung ausgesetzt, durch die der Senat den in der Praxis der Instanzgerichte weitgehend in Vergessenheit geratenen § 257 mit einer für den Angeklagten schicksalhaften Bedeutung wiederentdeckt hat. Die Fiktion einer unausgesprochenen Zustimmung zur Verwertung durch den Verteidiger lässt sich weder aus einer Gesetzesvorschrift noch aus dem vermuteten tatsächlichen Willen eines Verteidigers ableiten. Sie führt im Ergebnis dazu, dass sich die Rechtsstellung des Beschuldigten per saldo eher verschlechtert hat, da er in diesem Zusammenhang für die Fehler seines Verteidigers einzustehen hat. Es ist schon eine merkwürdige Vorstellung von Gerechtigkeit, wenn der anwaltliche „Sekundenschlaf“ zu im Wortsinne lebenslänglichen Konsequenzen für den Mandanten führen kann⁷⁰. Statt sich aber hinsichtlich der Widerspruchlösung zu korrigieren, hat der BGH diese Lehre in den Folgejahren lebhaft ausgebaut und verlangt nunmehr, dass nicht nur schlicht „Widerspruch“ erklärt wird, sondern dass dieser auch noch aus dem Stegreif spezifiziert und protokollreif begründet wird⁷¹. Außerdem wurde die Widerspruchslösung auf ganz andere Beweissituationen als der fehlerhaften Beschuldigtenbelehrung erstreckt wie z. B. bei Beweisverwertungsverboten für Zufallserkenntnisse bei einer TKÜ⁷². Andererseits soll die Widerspruchslösung aber auch nicht bei allen Beweisverwertungsverboten gelten⁷³. Für die Unterscheidung, wann sie gelten solle und wann nicht, fehlt es bislang an einem gesicherten Kriterium.

32bFür seine zweite polizeiliche Einlassung, in welcher K. nach Belehrung gem. § 163a Abs. 4 die verfänglichen Angaben aus seiner ersten Vernehmung wiederholt, greift die bisherige Begründung eines Verwertungsverbots an sich nicht ein, denn die Belehrung mit dem gesetzlich vorgesehenen Inhalt ist ihr ja vorausgegangen. Allerdings dürfte einleuchten, dass der juristische Laie sich sagen wird, dass eine Ausübung des Aussageverweigerungsrechts zum jetzigen Zeitpunkt zwecklos ist, da er sich ja bereits zuvor verraten hat. Daher macht in solchen Fällen die gesetzliche Belehrung praktisch nur Sinn, wenn sie mit dem Hinweis angereichert wird, dass ohne Zustimmung des Beschuldigten seine bisherige Aussage einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Die Rechtsprechung verlangt in diesem Sinne eine qualifizierte Belehrung⁷⁴. Das gilt auch in solchen alltäglichen Vernehmungssituationen, in denen ein Kriminalbeamter mit einem zur verantwortlichen Vernehmung geladenen Beschuldigten erst einmal ein „entspanntes“ Vorgespräch ohne Belehrung führt, bevor er anschließend zur förmlichen Vernehmung mit Belehrung und Protokollierung schreitet. Unterbleibt die qualifizierte Belehrung wie im Ausgangsfall bei der zweiten polizeilichen Vernehmung des K. liegt nach Auffassung der Rechtsprechung ein weiterer Belehrungsfehler vor. Bei unbefangener Betrachtung sollte man daher annehmen, dass damit ohne weiteres auch die zweite Aussage unverwertbar wäre. Dies sieht der BGH aber differenzierter. Der Verstoß gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung hat nicht dasselbe Gewicht wie der Verstoß gegen die Belehrung nach § 136 Abs. 1 S. 2; deshalb ist in einem solchen Fall die Verwertbarkeit der weiteren Aussagen nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung durch Abwägung im Einzelfall zu ermitteln⁷⁵. Dies bedeutet vor allem, dass es im Gegensatz zu der ansonsten gebotenen pauschalen Betrachtung darauf ankommt, um welches Delikt es im konkreten Fall geht. Während bei Kapitaldelikten meist die Einzelfallabwägung zugunsten der Verwertbarkeit ausfallen dürfte, ist dies bei einem Delikt wie dem hier vorliegenden sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 StGB), der als Vergehenstatbestand nur eine durchschnittliche Strafandrohung von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, eher zu verneinen. Im Ergebnis führt hier die Einzelfallabwägung also zum Vorrang der Justizförmigkeit, sodass die zweite Aussage unverwertbar ist. Diese wichtige Fortentwicklung der Rechtsprechung ist vom BGH seitdem mehrfach bestätigt worden⁷⁶, sodass man inzwischen schon von einer gefestigten Linie der Rechtsprechung ausgehen kann.

33(Fortsetzung des Falls Rn. 29) K. erklärt in der Hauptverhandlung nach Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht, er sei nach eingehender Überlegung nunmehr doch zur Aussage bereit. Er beantwortet eine Vielzahl von Fragen, die sein Unternehmen und das Verhältnis zu seinen Angestellten betreffen. Als der Staatsanwalt die Frage an K. richtet, ob er sich mit seiner Auszubildenden auch privat getroffen habe, äußert K., er habe sich die Sache überlegt und wolle jetzt von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen. Nunmehr redet der Vorsitzende dem K. ins Gewissen, „er solle doch reinen Tisch machen“ und die Aussageverweigerung noch einmal zurückziehen. K. aber bleibt stur und macht keine weiteren Angaben.

34K. braucht die Frage des Staatsanwaltes nicht zu beantworten, er darf von dem Aussageverweigerungsrecht auch zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt Gebrauch machen, ohne dass ein zuvor erklärter Verzicht bindend wäre. Es ergibt sich nun aber die Frage, ob die Verweigerung der Antwort auf die gezielte Frage des Staatsanwalts als Indiz gegen den K. gewertet werden darf. Macht der Beschuldigte bzw. der Angeklagte in vollem Umfange von seinem Aussageverweigerungsrecht zur Sache Gebrauch, kann ihm die Wahrnehmung dieses ihm gesetzlich zustehenden Rechts nicht zum Nachteil gereichen⁷⁷. Sonst wäre er de facto doch zur Aussage gezwungen, um den nachteiligen Folgen zu entgehen. Hier jedoch sagt K. zum Teil aus, zum Teil verweigert er die Aussage. In solchen Fällen des partiellen Schweigens ist es erlaubt, nachteilige Schlüsse zu ziehen, denn der Angeklagte macht sich mit seiner teilweisen Aussage selbst zum Beweismittel⁷⁸. Das von ihm einmal Gesagte bleibt verwertbar, auch in seiner Lückenhaftigkeit. Die Beurteilung, ob partielles Schweigen vorliegt, darf nicht formalistisch erfolgen. So ist von der umfassenden Ausübung des Aussageverweigerungsrechts auszugehen, wenn der Beschuldigte nicht zum eigentlichen Tatgeschehen, sondern nur zu Randfragen Angaben macht oder in einer allgemein gehaltenen Erklärung seine Täterschaft pauschal bestreitet⁷⁹. Jedoch war das Vorgehen des Vorsitzenden, der versucht hat, den K. doch noch zu einem Verzicht auf sein Aussage­verweigerungsrecht zu bewegen, rechtlich zu beanstanden. Das Schweigerecht zumindest der unverteidigten Beschuldigten darf nicht dadurch missachtet werden, dass beständig auf verschiedenen Wegen versucht wird, ihn doch noch zu Angaben in der Sache zu bringen⁸⁰. Anders wäre es nur dann, wenn neue Informationen bekannt wurden, eine neue prozessuale Situation eingetreten ist oder eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, in der sich die Auffassung des Beschuldigten geändert haben könnte. Im vorliegenden Fall hatte das fehlerhafte Verhalten des Vorsitzenden aber keine Auswirkungen.

35A. ist des unerlaubten Entfernens vom Unfallort angeklagt. Er hat in allen Phasen des Strafverfahrens umfassend von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Anklage stützt den hinreichenden Tatverdacht daher allein auf die bei der Kfz-Haftpflichtversicherung des A. beschlagnahmte Schadensanzeige des A., in welcher der A. gegenüber der Versicherung den Unfallhergang geschildert und mitgeteilt hatte, er habe das Unfallfahrzeug gesteuert.

36A. war gemäß § 31 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) gegenüber der Versicherung verpflichtet, an der Sachaufklärung mitzuwirken und auch eigenes strafrechtliches Fehlverhalten zu offenbaren, sofern dieses für den Eintritt des Versicherungsfalls ursächlich war, um nicht den Versicherungsschutz – wenigstens teilweise – zu verlieren. Auf ein „Aussageverweigerungsrecht“ kann er sich gegenüber der Versicherung nicht berufen, denn dieses Recht beruht auf der StPO und gilt nämlich nicht in anderen Rechtsgebieten, wo es einen Beschuldigten nicht gibt. Das Aussageverweigerungsrecht ist spezifisch strafverfahrensrechtlicher Natur; es knüpft als Teilaspekt des Passivitätsprinzips an die formale Beschuldigtenstellung an. Es stellt sich höchstens die Frage, ob die Freiheit vor Selbstbezichtigungszwang (nemo tenetur se ipsum accusare) als verfassungsrechtliches Prinzip allgemeine Gültigkeit in allen Rechtsbereichen beansprucht und dort zu beachten ist. Das BVerfG hatte die Frage vor Jahren auf dem Gebiet des Konkursrechts zu entscheiden, wo der sog. Gemeinschuldner nach §§ 75, 100, 101 Abs. 2 KO a. F. notfalls durch Beugehaft dazu angehalten werden konnte, gegenüber dem Konkursgericht eigene Straftaten im Vorfeld der Konkursanmeldung anzugeben⁸¹. Überzeugend hat dort das BVerfG eine umfassende Freiheit vor Selbstbezichtigungszwang verneint. Die Rechtsordnung kenne kein ausnahmsloses Gebot, dass niemand zu Auskünften oder sonstigen Handlungen gezwungen werden darf, mit denen er selbst eine strafbare Handlung offenbaren müsste; dem GG sei ein solcher Verfassungsgrundsatz nicht zu entnehmen⁸². Ein von der Rechtsordnung auferlegter Zwang zur umfassenden Auskunftserteilung unter Einschluss strafrechtlicher Selbstbezichtigung ist gar nicht so selten⁸³; z. B. muss der Steuerpflichtige nach der Abgabenordnung auch dann besteuerungsrelevante Sachverhalte dem Finanzamt offenbaren, wenn er damit eine eigene Straftat preisgibt (§ 93 AO)⁸⁴; nach dem Volkszählungsgesetz mussten bezüglich der Wohnverhältnisse auch Sachverhalte mitgeteilt werden, wonach bußgeldbewehrte Verstöße gegen melderechtliche Bestimmungen vorlagen⁸⁵.

Wenngleich die Pflicht zur strafrechtlichen Selbstbezichtigung verfassungsgemäß ist, so ist sie doch nicht verfassungsrechtlich irrelevant. Es berührt sehr wohl die Würde des Menschen, einem Zwang zur aktiven Schaffung der Voraussetzungen der eigenen Verurteilung zu unterliegen. Diesen Konflikt löst das BVerfG im Gemeinschuldner-Beschluss dadurch, dass die in nicht-sanktionsrechtlichen Verfahren unter Zwang zustande gekommenen Selbstbezichtigungen bezüglich einer Straftat nicht zweckentfremdet und nicht in einem Strafverfahren verwertet werden dürfen. Notwendiges Korrelat des Selbstbezichtigungszwangs in anderen Rechtsgebieten ist daher ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot, das verfassungsrechtlich begründet wird. Mit der Lösung des Interessenkonflikts über ein Beweisverwertungsverbot im Strafverfahren trägt das BVerfG dem verfassungsrechtlichen Prinzip Rechnung, dass niemand gezwungen werden könne, durch eigenes aktives Handeln die Grundlagen zu seiner strafrechtlichen Verurteilung zu schaffen. Z.T. tragen dem bereits einfachgesetzliche Bestimmungen Rechnung, wie z. B. das Steuergeheimnis (§§ 30, 393 AO), das prinzipiell gewährleistet, dass die Angaben des Steuerpflichtigen nur zu Besteuerungszwecken benutzt werden. Ist dies nicht der Fall, so folgt daraus – jedenfalls bei vorkonstitutionellen Bestimmungen – nicht ohne weiteres die Verfassungswidrigkeit der Regelung, sondern die Lücke muss durch unmittelbaren Rückgriff auf die Verfassung geschlossen werden, indem aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. 2 Abs. 1 GG das strafprozessuale Beweisverwertungsverbot abgeleitet wird.

Daher ist der A. im Fall zwar verpflichtet, die Schadensanzeige gegenüber der Versicherung zu machen; es stellt sich aber die Frage der Verwertbarkeit dieser Mitteilung in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren. Auf den ersten Blick scheinen dessen Voraussetzungen vorzuliegen, da A. finanzielle Nachteile erleidet, wenn er die Schadensanzeige unterlässt. Essenzielle Voraussetzung der Annahme eines Beweisverwertungsverbots nach den Grundsätzen der Gemeinschuldner-Entscheidung ist jedoch ein gesetzlicher Zwang zur Selbstbezichtigung. Erfolgen die Angaben „freiwillig“, ist das Beweisverwertungsverbot abzulehnen. Oder sieht das einschlägige Rechtsgebiet – was dem Gesetzgeber zu regeln freisteht – ein Aussage- oder Auskunftsverweigerungsrecht vor (z. B. für die Parteien im Zivilprozess § 384 Nr. 2 ZPO), bleibt es ebenfalls bei der Verwertbarkeit im Strafverfahren. Der vorausgesetzte Zwang muss ein unmittelbarer – durch Beugemittel oder Sanktionsandrohung – vermittelter sein. Hat die Verweigerung der Angaben nur faktisch nachteilige Folgen und sind diese nicht direkt erzwingbar, so ist das Beweisverwertungsverbot abzulehnen. Letzteres gilt insbesondere bei sog. Obliegenheiten wie z. B. Nachteilen bei der Anerkennung als Asylbewerber⁸⁶ der Fall. Um eben eine solche Obliegenheit handelt es sich bei der Verpflichtung des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer, eine Unfallanzeige zu machen⁸⁷. Dies ist auch daran erkennbar, dass die Erfüllung der Verpflichtung von der Versicherung nicht eingeklagt und durch staatliche Vollstreckungsorgane erzwungen werden könnte⁸⁸. Die rein finanziellen Nachteile des A. bei Unterlassen der Anzeige bedeuten also noch keinen Zwang; daher liegt in diesem Fall kein Beweisverwertungsverbot vor.

Eine Verpflichtung zur Führung eines Fahrtenbuchs nach § 31a StVZO verfehlt dagegen bei Beachtung der Grundsätze des Gemeinschuldner-Beschlusses ihren hintergründigen Zweck: Verkehrsverstöße des Führers des Fahrtenbuchs selbst lassen sich mittels seiner eigenen Aufzeichnungen in einem Straf- oder Bußgeldverfahren gegen ihn nicht beweisen⁸⁹. Selbstverständlich greift das Beweisverwertungsverbot auch dann nur ein, wenn sich der Zwang auf die Herbeiführung einer Aktivität bezieht, denn passive Duldung muss sogar der Beschuldigte im eigentlichen Strafverfahren hinnehmen und deren Ergebnisse gegen sich gelten lassen (z. B. Untersuchungen, Blutproben, Beschlagnahmen usw.)⁹⁰.

36aDie Zwillingsbrüder Heinz und Egon Groß wurden vor 53 Jahren zufällig während eines Urlaubsaufenthalts ihrer schwangeren Mutter in New York geboren. Daher besitzen sie seitdem die amerikanische Staatsangehörigkeit, haben aber nie in den USA gelebt und sprechen kaum Englisch. Sie leben in Deutschland in ungünstigen sozialen Verhältnissen und haben ihre amerikanische Staatsangehörigkeit weitgehend vergessen. Eines Tages verüben sie gemeinsam einen Raubmord an einem Drogeriebesitzer in Köln und werden von der Polizei bald gefasst. Vor ihrer ersten Vernehmung erfolgt eine zutreffende Beschuldigtenbelehrung nach § 163a Abs. 4, die sie auch verstehen. Als der ermittelnde Polizeibeamte aus ihren Ausweisen die amerikanische Staatsangehörigkeit ersieht und beide fragt, ob sie der deutschen Sprache mächtig seien, bejahen diese die Frage lachend und geben bei der folgenden Vernehmung die Tat unumwunden zu. Nach Anklage vor der Schwurgerichtskammer des Landgerichts verweigern sie auf Anraten ihrer Verteidiger die Aussage; die Verteidiger erklären außerdem einen Widerspruch gegen die Verwertung der Geständnisse.

36bEin Beweisverwertungsverbot folgt hier nicht aus irgendwelchen Mängeln bei der Beschuldigtenbelehrung nach § 163a Abs. 4 oder in Zusammenhang mit der Beachtung dieser Rechte durch die Ermittlungsbehörden. Die Bundesrepublik Deutschland ist jedoch dem Wiener Konsularrechtsabkommen vom 24.4.1963 (WÜK) beigetreten, das in Deutschland mit Gesetzeskraft gilt (BGBl. 69 II 1585). Nach Art. 36 WÜK muss ein Beschuldigter mit fremder Staatsangehörigkeit darüber belehrt werden, dass er das Recht hat, eine Benachrichtigung des Konsulats seines Heimatstaates zu verlangen, wenn er in einem fremden Land festgenommen wird. Mit einer ganzen Reihe von Staaten hat die Bundesrepublik noch weitergehend sogar vereinbart, dass die Konsulate gegen den ausdrücklichen Willen ihrer Staatsangehörigen von den deutschen Behörden zu verständigen seien (z. B. China, Bulgarien, Ukraine, Kuba usw.). Es fragt sich also, ob hier gegen die Belehrungspflicht nach Art. 36 WÜK verstoßen worden ist. Das WÜK ist als Völkervertragsrecht über Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG innerstaatlich wirksames Recht im Range eines Bundesgesetzes geworden. Inzwischen hat der deutsche Gesetzgeber auch eine entsprechende Hinweispflicht in § 114b Abs. 2 Satz 2 aufgenommen. Allerdings greift der Sinn und Zweck dieser Regelungen offensichtlich nicht in den Fällen ein, in denen der Festgenommene zwar formal eine fremde Staatsangehörigkeit besitzt, aber keinerlei oder kaum Bindungen zu diesem Staat aufweist, sondern voll im Rechts- und Kulturkreis des Staates verwurzelt ist, in dem die Festnahme stattfindet. Hier bedarf er der konsularischen Unterstützung eines ihm innerlich fernstehenden Staates nicht. Die Berufung auf Art. 36 WÜK stellt in diesen Fällen nicht mehr als einen advokatorischen Kunstgriff und Missbrauch von Verfahrensrechten dar. Gleichwohl hat der Internationale Gerichtshof (IGH) im LaGrand-Fall auf Betreiben des Bundesrepublik Deutschland die Auffassung vertreten, dass für die aus Art. 36 WÜK resultierenden Rechte allein die formale Staatsangehörigkeit entscheidend sei⁹¹. So wenig überzeugend diese Meinung auch sein mag, kann doch Deutschland als treibende Kraft dieser Position im Verfahren zur Anprangerung der USA vor dem IGH wegen völkerrechtlicher Verstöße im LaGrand-Fall nicht seinerseits die Geltung dieser Grundsätze für das eigene Land negieren. Nach Ansicht des BVerfG muss die deutsche Rechtsordnung die Auslegung der WÜK durch den IGH übernehmen⁹². Danach lässt sich Art. 36 WÜK im Ausgangsfall nicht teleologisch reduzieren; ein Verstoß ist trotz der Verwurzelung von Heinz und Egon Groß in Deutschland zu bejahen. Jedoch führt nicht jeder Verfahrensfehler automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot. Bei einer Übertragung der bei Verletzung der Belehrungspflicht über das Aussageverweigerungsrecht und die Verteidigerkonsultation entwickelten Grundsätze wäre in jedem Fall ein späterer Widerspruch des Verteidigers gegen die Verwertung erforderlich⁹³, der hier aber vorliegt. Jedoch hat der BGH inzwischen zu Recht entschieden, dass die Ab­wägung der widerstreitenden Interessen namentlich unter Berücksichtigung von Art und Gewicht des Verstoßes hier zu einem anderen Ergebnis in der Verwertungsfrage als bei der Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht führt⁹⁴. Die Belehrungspflicht nach Art. 36 WÜK knüpft nicht an den Beginn der Vernehmung an, sondern stellt allein auf die Inhaftierung ab. Ein Bezug zwischen einer Aussage und dem Verfahrensverstoß ist also höchstens indirekt gegeben. Auch bietet das Recht auf konsularischen Beistand nur ergänzenden Schutz für inhaftierte Beschuldigte mit fremder Staatsangehörigkeit und hat nicht jene zentrale Bedeutung für die Rechtsstellung von Beschuldigten wie das Aussageverweigerungsrecht und der Verteidigerbeistand. Ein Beweisverwertungsverbot ist also abzulehnen. Dennoch kann der objektive Verstoß gegen Art. 36 WÜK nicht folgenlos bleiben; er lässt sich aber kompensieren, indem bei einer Verurteilung der Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe einer gewisser, vom Gericht festzulegender Zeitraum als bereits verbüßte Freiheitsstrafe fingiert wird.

3.Unerlaubte Vernehmungsmethoden

37Nach einer Kindesentführung wird das zehnjährige Opfer ermordet aufgefunden, obwohl die Eltern die Lösegeldforderungen erfüllt hatten. Der von der Polizei ermittelte Zeuge Z. erklärt, er habe beobachtet, wie das Kind in ein Fahrzeug gezerrt worden sei; an das Kfz-Kennzeichen könne er sich nicht mehr genau erinnern. Z. erklärt sich bereit, sich durch einen von der Polizei herbeigeschafften Psychologen unter Hypnose setzen zu lassen, um eventuell im Trancezustand das vollständige Kennzeichen in seine Erinnerung zurückrufen zu können. Dies geschieht so und führt zur Feststellung des Kfz-Halters H., dem zunächst vom Vernehmungsbeamten der Polizei vorgespiegelt wird, es werde nur in einer Vermisstensache ermittelt. H. macht widersprüchliche Angaben. Daraufhin wird ihm in einem stundenlangen Verhör vorgehalten, er bestehe gegen ihn eine Kette von Beweisen, die ihm keine Chance mehr ließen. Er könne seine Lage nur noch verbessern, indem er ein vollständiges Geständnis ablege. Tatsächlich hegt der Beamte die Befürchtung, ohne ein solches Geständnis den H. nicht überführen zu können.

38Es könnten sich Beweisverwertungsverbote aus § 136a Abs. 3 i. V. mit § 163a Abs. 4 S. 2 ergeben. § 136a verbietet bestimmte Methoden der Vernehmung des Beschuldigten und knüpft an die Verletzung dieser Vorschrift ein ausdrückliches gesetzliches Verwertungsverbot. Diese Vorschrift wurde erst 1950 durch das sog. Vereinheitlichungsgesetz in die StPO eingefügt, weil die einfachen Gesetze den Wertvorstellungen des 1949 in Kraft getretenen Grundgesetzes angepasst werden sollten. § 136a ist in erster Linie als Ausformung der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) anzusehen. In der früher geltenden Fassung der StPO war zwar eine § 136a entsprechende Vorschrift nicht enthalten; jedoch kam man weitgehend durch Auslegung anderer Vorschriften (z. B. § 343 StGB) oder durch gewohnheitsrechtliche Grundsätze zu ähnlichen Ergebnissen. Neben dem Zweck des Schutzes der Menschenwürde soll § 136a gewährleisten, dass die Aussage des Beschuldigten nicht „entpersönlicht“ wird, d. h. der Aussagende soll voll als Person hinter seiner Aussage stehen, was bei unter Zwang zustande gekommenen Aussagen nicht der Fall ist. § 136a verbietet rechtsstaatswidrige Einwirkungen auf die Aussagefreiheit in Vernehmungen⁹⁵.

39Aufgrund seiner systematischen Stellung verpflichtet § 136a zunächst den Richter zu seiner Beachtung⁹⁶. Als Gehilfen des Richters treffen den Sachverständigen dieselben Bindungen. Kraft gesetzlicher Verweisungsvorschriften sind ebenfalls die StA und Polizeibeamte an die Vorschrift gebunden (§ 163a Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 S. 2). Die strafprozessualen Wirkungen des § 136a treten hingegen nicht ein, wenn eine Privatperson dort bezeichnete Methoden anwendet⁹⁷. Ein Privatdetektiv beispielsweise, der bei seinen Recherchen durch Gewaltanwendung Personen zum Reden bringt, macht sich zwar u. U. nach materiellem Strafrecht wegen Nötigung, Körperverletzung, Freiheitsberaubung usw. strafbar; die so erlangten Erkenntnisse bleiben aber für ein Strafverfahren verwertbar. Anders muss dies sein, wenn die Polizei oder StA Privatpersonen mit der Vornahme von Vernehmungen beauftragt oder sie zu solchen hinzuzieht⁹⁸. Die Strafverfolgungsbehörden können sich nicht durch Einschaltung Privater den Bindungen des § 136a entziehen. Im Ausgangsfall hat die Polizei einen Psychologen mit der Befragung des Z. unter Hypnose beauftragt, sodass § 136a Anwendung findet.

40Schon aus der systematischen Stellung des § 136a im Abschnitt „Vernehmung des Beschuldigten“ und als dem § 136 folgende Regelung ergibt sich, dass der Vernehmungsbegriff erfüllt sein muss, also eine Befragung durch eine Strafverfolgungsperson – bzw. eine in deren Auftrag handelnde Person – zu Zwecken der Strafverfolgung mit erkennbar amtlichem Charakter⁹⁹. Dies ist auch bei Befragungen durch einen für das Strafverfahren bestellten Sachverständigen möglich¹⁰⁰, jedoch nicht im Falle eines Verdeckten Ermittlers oder Polizeispitzels, die ja gerade ihre Herkunft verschweigen¹⁰¹. Daher kann in letzterem Fall nicht jede Täuschung zur Anwendung des § 136a führen. Eine andere Frage ist, ob sich aus anderen Gründen Beweisverwertungsverbote aus dem Grundsatz des Fairen Verfahrens ergeben¹⁰². Auf die anderweitige Beschaffung von Beweismitteln als durch Vernehmungen ist § 136a nicht – auch nicht analog – anwendbar, denn seinem ganzen Wesen nach ist er nur auf die Sicherung der Aussagefreiheit gerichtet, was sich auf andere Ermittlungsansätze nicht übertragen lässt¹⁰³.

41Unmittelbar schützt § 136a den Beschuldigten. Bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen gilt die Vorschrift entsprechend (§§ 69 Abs. 3, 161a Abs. 1 S. 2, 163 Abs. 3 S. 1, § 72). Daher findet § 136a auch in vollem Umfang auf die Vernehmung des Zeugen Z. Anwendung. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, Z. sei ja mit der Hypnose einverstanden gewesen. Denn wenn es in § 136a Abs. 3 ausdrücklich heißt, das Verbot der Absätze 1 und 2 gelte ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Beschuldigten, so folgt daraus bei der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf Zeugen, dass es auf die Einwilligung des vernommenen Zeugen nicht ankommt. Der Gesetzgeber sieht die Verstöße gegen § 136a als typisierte Verletzungen der Menschenwürde an, über die der Einzelne nicht zu disponieren vermag.

42Gem. § 136a Abs. 1 darf die Aussagefreiheit in Vernehmungen nicht beeinträchtigt werden. Nach h. M. sind die in der Vorschrift ausdrücklich genannten verbotenen Vernehmungsmethoden nicht abschließend, sondern nur beispielhaft aufgeführt¹⁰⁴. In der Vergangenheit galt die Benutzung des Lügendetektors im Strafverfahren als Paradebeispiel einer in § 136a zwar nicht ausdrücklich benannten, aber nach dieser Vorschrift unerlaubten Methode¹⁰⁵. Diese Rechtsprechung hat der BGH inzwischen aufgegeben; er sieht in dem Lügendetektor (Polygraphen) nicht mehr einen Verstoß gegen § 136a und auch nicht gegen Art. 1 GG, hält ihn aber aber für ein völlig untaugliches Beweismittel und stützt dies überzeugend auf gründliche wissenschaftliche Untersuchungen, welche die Unzuverlässigkeit des Tests mittels eines Lügendetektors in jeder Beziehung entlarven¹⁰⁶. Jedes sonstige Mittel, das sich in einer Verminderung der Freiheit der Willensentschließung und -betätigung auswirkt, ist nach § 136a verboten. Dennoch muss den gesetzlich aufgeführten Beispielen eine gewisse typisierende Bedeutung zugesprochen werden, die Ähnlichkeit mit der Regelbeispieltechnik des materiellen Strafrechts (z. B. § 243 StGB) aufweist. Die genannten Fälle sind daher nicht irrelevant, sondern lassen die Wertvorstellungen des Gesetzgebers erkennen und erlauben eine induktive Weiterentwicklung der Beispiele. Die nach § 136a verbotenen Zwangsmethoden lassen sich in eher physisch und psychisch wirkende gruppieren:

43Als physische Einwirkung ist zunächst die Misshandlung untersagt, die wie in § 223 StGB als jede erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit und eine ihr gleichkommende Herabsetzung des körperlichen Wohlbefindens definiert werden kann (Beispiel: Schläge, ständiges Stören im Schlaf, grelle Beleuchtung, hungern und frieren lassen)¹⁰⁷. Auch wenn einem Gefangenen notwendige Medikamente vorenthalten werden, liegt eine Misshandlung – nämlich durch Unterlassen – vor. Keine Rechtspflicht besteht jedoch, dem zu Vernehmenden Alkohol und andere Rauschmittel zu verschaffen, selbst wenn er unter Entzugserscheinungen leiden sollte¹⁰⁸. Bloße Unbequemlichkeiten der Vernehmungssituation gehören nicht zur Misshandlung. Der Unterschied zur Quälerei besteht darin, dass letztere vorwiegend seelisch wirkt¹⁰⁹.

43aErmüdete Personen dürfen nicht vernommen werden. Der Fall der Ermüdung weist im Gegensatz zu den anderen verbotenen Vernehmungsmethoden die Besonderheit auf, dass es nicht darauf ankommt, ob die Strafverfolgungsbeamten den Zustand der Ermüdung herbeigeführt haben¹¹⁰. Entscheidend ist vielmehr, ob die Person tatsächlich so ermüdet ist, dass eine Beeinträchtigung der Willensfreiheit zu befürchten ist, gleichgültig welche Ursache die Ermüdung hat. Dies liegt darin begründet, dass die Vernehmung ermüdeter Personen, d. h. die Verweigerung des Schlafs durch Aufrechterhaltung der Vernehmungssituation, einen Sonderfall der vom Gesetz zuvor genannten Misshandlung darstellt. Die Ermüdung braucht also nicht etwa durch die Vernehmung hervorgerufen worden zu sein, z. B. greift sie u. U. auch ein bei einem Autofahrer, der wegen Übermüdung einen Unfall verursacht hat und anschließend verhört wird. Umgekehrt ist nicht jede zu einem Zustand der Ermüdung führende Vernehmung verboten; diese ist nur dann abzubrechen, wenn der Zustand der Erschöpfung der Willenskraft erreicht ist. Wann Ermüdung vorliegt, ist eine Frage der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalles¹¹¹. Bei einem dreißigstündigen Schlafmangel wurde Ermüdung angenommen¹¹²; bei einer von 21 Uhr bis in den Morgen dauernden Vernehmung jedoch abgelehnt. Vernehmungen zur Nachtzeit sind nicht schlechthin unzulässig; jedoch spricht ein fehlender Anlass für nächtliche Vernehmungen dafür, dass ein Zustand der Ermüdung ausgenutzt wurde¹¹³.

Der Umstand, dass H. im Ausgangsfall „stundenlang“ verhört wurde, lässt nicht automatisch auf Ermüdung schließen. Zwar ist es denkbar, dass die Dauer der Vernehmung ein taktisches Mittel in der Hand der Ermittlungsbehörden ist, den Widerstandswillen eines leugnenden Beschuldigten herabzusetzen, jedoch dürfen die Anforderungen hier nicht überspannt werden. Es genügt für ein rechtlich einwandfreies Vorgehen, dass sich der Beschuldigte in einem Zustand befindet, der es ihm erlaubt, der Vernehmung in freier Willensentschließung zu folgen; das Gesetz verlangt nicht, dass der Beschuldigte „so frisch ist, wie er sonst an einem Tage nach gewohnter Nachtruhe wäre“¹¹⁴. Der Begriff der Ermüdung ist daher im Lichte seiner Nähe zur Misshandlung abzugrenzen.

44Körperliche Eingriffe (= Beeinträchtigungen der Körpersubstanz und Maßnahmen im Körperinnern, gleichgültig ob schmerzhaft oder schmerzfrei)¹¹⁵ und die Verabreichung von Mitteln sind verboten, wenn sie Einfluss auf die Willensfreiheit haben können. Diese Methoden bleiben auch unter den Voraussetzungen einer nach § 81a angeordneten körperlichen Untersuchung unzulässig. Darunter fällt etwa die Injektion hemmungslösender Mittel (sog. Narkoanalyse). Demgegenüber ist die Verabreichung von Kopfschmerztabletten und Erfrischungsmitteln wie Kaffee oder Zigaretten nur in außergewöhnlichen Konstellationen geeignet, Einfluss auf die Willensfreiheit zu nehmen¹¹⁶. Steht die zu vernehmende Person unter dem Einfluss berauschender Mittel (Rauschgifte, Alkohol), ist die Vernehmung nach richtiger Ansicht durch § 136a nur dann verboten, wenn dieser Zustand durch die Strafverfolgungsbehörden herbeigeführt worden ist¹¹⁷. Anders als im Fall der Ermüdung kann in der Vernehmung von Personen, die sich selbst in einen Zustand alkoholischer Beeinflussung gesetzt haben, nicht eine der Misshandlung ähnelnde Einwirkung gesehen werden. § 136a schützt nicht die isolierte Aussagefreiheit, sondern nur vor der Einwirkung auf dieselbe durch rechtsstaatswidrige Vorgehensweisen (vgl. zulässige Vernehmung von Kindern, Geistesschwachen u. a.). Diese Betrachtungsweise ist auch in der Sache zwingend, da ansonsten die zu vernehmende Person es selbst in der Hand hätte, sich durch die Einnahme von Rauschmitteln in einen die Vernehmung ausschließenden Zustand zu bringen. Davon gibt der Fall Weimar ein beredtes Beispiel ab, wo die Angeklagte erst in der Revisionsinstanz mit der Behauptung aufwartete, sie habe schon bei der – entscheidenden – polizeilichen Vernehmung im Vorverfahren unter dem Einfluss eines von ihr selbst eingenommenen starken Psychopharmakons gestanden¹¹⁸. Die Aussagen berauschter Personen unterliegen lediglich nach § 261 einer behutsameren Beweiswürdigung. Von der Anwendung des § 136a ist logisch die Frage zu unterscheiden, ob der Beschuldigte infolge Alkoholgenusses verhandlungsunfähig ist, da § 136a nicht die Aufgabe hat, die Verhandlungsfähigkeit zu schützen¹¹⁹. Bei Zeugenvernehmungen, für welche die Vorschrift inhaltsgleich gilt, versagt der systemfremde Gesichtspunkt der Verhandlungsfähigkeit vollends.

45Körperlicher Zwang darf zur Herbeiführung einer Aussage nur dann angewendet werden, wenn dieser nach der StPO – beispielsweise die Erzwingung der Aussage von Zeugen durch Beugehaft nach § 51 – vorgesehen ist. Die Untersuchungshaft und ihre Ausgestaltung darf nur den in § 112 Abs. 2 bzw. 112a genannten Zwecken dienen. Soll sie dagegen nur den Beschuldigten unter Druck setzen, um ihn aussagebereit zu machen, so liegt unzulässiger körperlicher Zwang i. S. v. § 136a vor¹²⁰.

46Unter den psychischen Beeinträchtigungen ist der Hauptanwendungsfall der der Täuschung. Darunter ist das bewusste Aufstellen unrichtiger Behauptungen durch den Vernehmungsbeamten zu verstehen¹²¹, beispielsweise die unzutreffende Behauptung, ein Mitbeschuldigter habe bereits ein Geständnis abgelegt. Auch die Täuschung in Bezug auf Rechtsfragen fällt darunter, z. B. die Vorspiegelung, es gehe nur um eine Ordnungswidrigkeit, während tatsächlich eine Straftat verfolgt wird. Im Fall liegt in der Behauptung gegenüber H., es bestehe gegen ihn eine Kette von Beweisen, die ihm keine Chance ließen, eine solche Täuschung über die Beweis- und Rechtslage: ein Vernehmungsbeamter kann auch dann über Tatsachen täuschen, wenn er dem Beschuldigten gegenüber nur pauschal und ohne bestimmte Beweismittel vorzuspiegeln von einer Beweislage spricht, die ausreiche, ihn zu überführen¹²². Dies gilt jedoch nur, wenn der Beamte – wie im vorliegenden Fall – gezielt die Unwahrheit sagt, denn von einer rechtsstaatswidrigen Einwirkung kann nur bei bewussten Lügen gesprochen werden, nicht aber schon bei irrtümlichen – wenn eventuell auch fahrlässigen – Fehlbewertungen durch den Beamten selbst. Die Frage unterliegt dem Freibeweis; laut Sachverhalt war sich der Beamte über die wahre Beweislage im Klaren.

Der Begriff der Täuschung ist einengend auszulegen; er ist gegen den der List abzugrenzen, die in der bloßen Ausnutzung vorhandener Irrtümer besteht¹²³. So ist der Vernehmungsbeamte z. B. nicht verpflichtet, den Beschuldigten im weiteren Verlauf der Vernehmung darüber aufzuklären, wenn er erkennt, dass der Beschuldigte fälschlich davon ausgeht, ein Zeuge habe ihn am Tatort erkannt. Er muss auch nicht die vernommene Person über sein ganzes Wissen unterrichten; es geht aber über das kriminaltaktisch oftmals gebotene und erlaubte Verschweigen von Tatsachen hinaus, wenn der Vernehmende dem Vernommenen vorspiegelt, es werde in einer Vermisstensache ermittelt, die Ermittlungen tatsächlich aber zu einer Aufklärung eines Tötungsdelikts führen sollen¹²⁴. Ähnlich wie beim Verteidiger gilt der Grundsatz: es muss nicht alles gesagt werden, aber was gesagt wird, muss zutreffen¹²⁵. So liegt noch List vor, wenn die vom Beamten abgegebenen Erklärungen objektiv richtig sind, aber – vielleicht voraussehbar – falsch aufgefasst werden könnten. Kriminalistische List lässt sich nicht einfach als unfair oder rechtsstaatswidrig abstempeln; sie ist das notwendige Korrelat zur Sicherung der Beschuldigtenstellung durch den Grundsatz in dubio pro reo, das Passivitätsprinzip und die Sanktionslosigkeit eigener unwahrer Behauptungen, mit denen er sich verteidigen kann. Täuschung verlangt damit ein positives Tun. Ein Unterlassen der Aufklärung von Irrtümern wird von dieser Fallgruppe also nicht erfasst¹²⁶. Daher fallen heimliche Tonbandaufzeichnungen nur dann unter § 136a, wenn besonders zum Ausdruck gebracht wurde, dass die Vernehmung nicht auf Band aufgezeichnet werde¹²⁷.

47Quälerei ist die Zufügung lang dauernder, überwiegend seelischer Schmerzen¹²⁸. Intensive Beleidigungen, Beschimpfungen und Anschreien können eine Quälerei begründen. Zweifelhaft erscheint es jedoch, eine Konfrontation des Mordverdächtigen mit der Leiche als Fall der Quälerei anzusehen, da § 88 S. 2 ebendies vorsieht¹²⁹.

48Hypnose ist eine künstlich herbeigeführte Veränderung des Wachzustandes, die durch hohe Suggestibilität und Einengung des sozialen Kontaktes auf die Person des Hypnotiseurs gekennzeichnet ist. Die Beeinträchtigung der Freiheit der Willensbetätigung und -entschließung ist ihr in allen ihren Tiefenstufen begriffsimmanent. Daher ist sie stets durch § 136a als Vernehmungsmethode ausgeschlossen¹³⁰. Im Ausgangsfall war es daher unzulässig, den Z. unter Hypnose zu vernehmen, auch wenn sich die Ermittlungsbehörden davon vielversprechende Informationen erhoffen durften. Dass dies ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Z. gilt, wird verständlich, wenn man bedenkt, dass die Hypnose unter totalitären Regimen häufig missbraucht wird und eine Selbstauslieferung des Einzelnen an den Staat bedeutet. Die Allgemeinheit besitzt daher ein Interesse an der Tabuisierung der Hypnose in der Hand der Strafverfolgungsorgane, ohne dass damit eine negative Bewertung der Hypnose durch private Therapeuten verbunden ist. Ein praktischer Ausweg aus dem Dilemma des Falls wäre es daher, wenn der Z. von sich aus einen Hypnotiseur einschaltet und die Ergebnisse einer unter privater Regie stattfindenden Hypnosesitzung an die Ermittlungsbehörden weiterleitet.

49Drohungen mit nach der StP0 unzulässigen Maßnahmen sind verboten, die beispielsweise in der Ankündigung einer Verhaftung liegen können, obwohl gar kein Haftgrund gegeben ist. Hinweise auf die Rechtslage (z. B. dass ein Geständnis tatsächlich bestehende Verdunkelungsgefahr ausräumen könne) fallen nicht darunter.

50Das Versprechen gesetzlich nicht vorgesehener Vorteile ist nur in eindeutigen Zusagen zu sehen, nicht jedoch in der Belehrung über günstige Auswirkungen seiner Aussage, die sich der Beschuldigte selbst sagen müsste¹³¹. So ist es erlaubt, den Beschuldigten darauf hinzuweisen, dass sich ein Geständnis bei Gericht günstig auf das Strafmaß auswirken kann. Unzulässig wäre das polizeiliche Versprechen, den Beschuldigten im Falle eines Geständnisses frei zu lassen, obwohl weiterhin Fluchtgefahr besteht¹³². Auch Millionen-Euro-Honorare für Bankdatendiebe sieht das ZuSEG nicht vor. Absprachen zwischen dem Verteidiger und dem Gericht bzw. der StA, welche eine Festlegung bezüglich des Strafmaßes im Gegenzug zu einem Geständnis des Beschuldigten enthalten, machen letzteres nach § 136a unverwertbar, denn das Strafmaß kann gesetzlich nur aufgrund des Inbegriffs der abschließend durchgeführten Hauptverhandlung bestimmt werden. Feste Absprachen zum Prozessergebnis sind daher rechtlich unzulässig¹³³; an sich ist es auch dem Gericht untersagt, sich auf einen Vergleich im Gewande eines Urteils, auf einen „Handel mit der Gerechtigkeit“, einzulassen¹³⁴; dies gilt allerdings seit Einführung des § 257c (formelle Verständigung) nicht mehr uneingeschränkt.

51Die nach § 136a Abs. 2 verbotenen Maßnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigen, haben gegenüber dem Abs. 1 eine geringe eigenständige Bedeutung. Der Unterschied zwischen Abs. 1 und 2 besteht darin, dass der Abs. 1 die freie Willensentschließung und Willensbetätigung schützt, während Abs. 2 verhindern will, dass die Fähigkeit, in der Vergangenheit liegende Geschehnisse sich zu vergegenwärtigen (Erinnerungsvermögen) und die Möglichkeit, zu beurteilen, welche Folgen eine Aussage hat (Einsichtsfähigkeit), herabgesetzt werden. Hypnose fällt zwar als Erhöhung des Erinnerungsvermögens nicht unter Abs. 2 des § 136a, aufgrund ausdrücklicher Nennung aber bereits unter Abs. 1.

52Die Folgen eines Verstoßes gegen § 136a bestehen darin, dass die so erlangten Erkenntnisse für ein Strafverfahren als Beweismittel ausscheiden, d. h. absolut unverwertbar sind. Das gilt nach der ausdrücklichen Regelung des § 136a Abs. 3 S. 2 sogar dann, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. Die Erkenntnisse begründen weder Verdachtslagen, noch können sie in irgendeiner Form in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Ist den Ermittlungsbehörden ein Fehler nach § 136a unterlaufen, so kann dieser nur dadurch geheilt werden, dass die Vernehmung wiederholt wird, wobei ausgeschlossen sein muss, dass die Zwangssituation latent noch weiter andauert¹³⁵. Eine Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots auf mittelbar erlangte Beweismittel ist aber mit § 136a nicht verbunden¹³⁶. Daher sind die widersprüchlichen Angaben des H. im Fall nicht schon deshalb unverwertbar, weil seine Person nur aufgrund unzulässiger Anwendung der Hypnose bei Z. ermittelt werden konnte. Eine dauerhaft tragfähige Lösung des Hypnosefalls besteht aber nicht darin, prinzipiell zunächst die Methode anzuwenden, im Hinblick auf die grundsätzlich nicht gegebene Fernwirkung auf die spätere Einführung der Aussage des Z. vor Gericht von vornherein zu verzichten und sich mit dieser als Ermittlungsanhalt zur Feststellung des Kfz-Halters zu begnügen. Denn § 136a Abs. 3 verbietet in erster Linie die Anwendung der Methode (Satz 1) und erst in zweiter Hinsicht deren Verwertung (Satz 2).

52aIn materiellrechtlicher Hinsicht wird § 136a neben den unspezifischen Tatbeständen der Freiheitsberaubung, Körperverletzung im Amt (§ 340) und Nötigung (§ 240 Abs. 1, 4: Amtsnötigung als besonders schwerer Fall) durch den Verbrechenstatbestand der Aussageerpressung nach § 343 StGB flankiert. Dieser gilt aber nicht für alle in § 136a genannten Methoden (z. B. nicht für die Täuschung), sondern nur bei körperlicher Misshandlung, Gewalt, Drohen mit Gewalt und Quälerei. Wie § 136a findet der Straftatbestand der Aussageerpressung, der infolge seiner Strafandrohung von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe automatisch zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst führt, nur im Strafverfahren und in ähnlichen Verfahren (Bußgeld, Disziplinarverfahren, berufs- und ehrengerichtliche Verfahren, Verwahrung einer Person) Anwendung und nicht bei einem Handeln der Polizei im Rahmen der Gefahrenabwehr. Dies erfordert schwierige Abgrenzungen, die sich im Fall Gäfgen¹³⁷, weit reichend ausgewirkt haben, wo auf Anordnung des Polizeivizepräsidenten dem festgenommenen Beschuldigten Schmerzzufügung durch einen Kampfsportler angekündigt wurde, damit er das Versteck preisgebe und das Opfer gerettet werde. Allerdings ist auch der hier gegebene Tatbestand der Nötigung nicht etwa durch einen rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) gerechtfertigt, da auch zur Rettung von Menschenleben eine Güterabwägung nicht die Anwendung oder Ankündigung von Folter rechtfertigen kann, was sogar formal aus der Angemessenheitsklausel des § 34 StGB folgt. Dagegen kann man sich in derartigen Entführungsfällen durchaus vorstellen, dass andere Vorschriften (z. B. Kontaktrechte nach § 148) im Rahmen einer Güterabwägung zum Zwecke der Rettung des Opfers einmal zurücktreten müssen¹³⁸.

III.Festnahme des Beschuldigten

53Festnahmemaßnahmen stellen Freiheitsentziehungen i. S. von Art. 104 Abs. 2 GG dar. Die Festnahme ist von einem bloßen Festhalten zur Durchführung einer anderen strafprozessualen Zwangsmaßnahme zu unterscheiden; letzteres ist nur als Freiheitsbeschränkung zu werten und unterliegt nicht dem Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2¹³⁹. Ihre Rechtmäßigkeit ergibt sich aus dem Vorliegen der Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm, die zu dem jeweiligen prozessualen Zwangsakt legitimiert und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. So erlaubt § 81b die Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung und gestattet zu seiner Durchführung ein Festhalten des Beschuldigten auf einer Polizeidienststelle, bis der Vorgang abgeschlossen werden kann, ohne dass zusätzlich die Anordnung einer Festnahme erforderlich wäre¹⁴⁰. Demgegenüber zielen Festnahmen primär auf die Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit des Beschuldigten ab.

1.Vorläufige Festnahme

54Die wesentlichste Ermächtigungsgrundlage für vorläufige Festnahmen ist § 127. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, in Eilsituationen einer Person habhaft zu werden, damit eine richterliche Entscheidung über die Anordnung der Untersuchungshaft ergehen kann¹⁴¹. Die vorläufige Festnahme ist weder Selbstzweck noch als vorübergehende Erleichterung anderer Ermittlungstätigkeiten zu verstehen. Schon gar nicht dient sie präventiven Zwecken, so dass die Festnahme von strafunmündigen Kindern nach § 127 ausscheidet¹⁴². Die Festnahme ist auf eine Vorführung beim Richter (§ 128) gerichtet, der die weiteren Haftentscheidungen zu fällen hat. Werden Straftaten während einer Gerichtsverhandlung begangen, so kann gem. § 183 GVG die vorläufige Festnahme durch ein ansonsten nicht zuständiges Gericht verfügt werden. Zur Erleichterung und Vorbereitung des beschleunigten Verfahrens¹⁴³ hat der Gesetzgeber mit § 127b eine neue Grundlage zur vorläufigen Festnahme durch die StA oder die Beamten des Polizeidienstes geschaffen. Eine völlig anders geartete Zielrichtung liegt vorläufigen Festnahmen nach § 164 zugrunde. Danach können bis zum Ablauf einer Maßnahme nicht nur Beschuldigte, sondern auch andere Personen festgenommen werden, die bei der Durchführung einer strafprozessualen Amtshandlung vorsätzlich stören oder sich dabei zulässigen Anordnungen widersetzen. Wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung sind diese Ermächtigungsnormen auch alle als Rechtfertigungsgründe i. S. d. materiellen Strafrechts anzusehen.

55Der Hauswart H. sieht sich zur Entspannung regelmäßig die Fernsehsendung „Kriminalreport“ an. Dort werden eines Abends Phantombilder mehrerer mutmaßlicher Vergewaltiger gezeigt sowie ein von einer versteckten Kamera in einer Bank aufgenommenes Foto des B., wie dieser den Kassierer der Bank mit einer Waffe bedroht und zur Herausgabe von Bargeld zwingt. In der Sendung wird mitgeteilt, dass nach B. öffentlich zum Zwecke seiner Festnahme gefahndet werde. Am nächsten Morgen begegnet H. zufällig dem Freund der neuen Mieterin und erkennt in diesem eindeutig den am Vorabend gezeigten Bankräuber B. Geistesgegenwärtig schließt H. den B. in der Wohnung ein, um B. von der Polizei abholen zu lassen. Als die Beamten erscheinen, erstattet zunächst B. gegen H. Anzeige wegen Freiheitsberaubung.

56H. hat den Tatbestand des § 239 StGB erfüllt. Die Rechtswidrigkeit könnte jedoch durch das Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes nach § 127 Abs. 1 StPO ausgeschlossen sein. Danach ist jedermann befugt, Personen, welche auf frischer Tat betroffen oder verfolgt werden, vorläufig auch ohne richterliche Anordnung festzunehmen, wenn diese Personen der Flucht verdächtig sind oder ihre Identität nicht sofort festgestellt werden kann (sog. Flagranzfestnahme). Der Begriff „jedermann“ ist wörtlich zu nehmen. Die Vorschrift gestattet daher auch Privatpersonen, durch vorläufige Festnahmen die Strafverfolgung zu sichern, sofern sie nicht gegen den erklärten Willen der Strafverfolgungsbehörden handeln¹⁴⁴. Unter den Begriff „jedermann“ fallen ebenfalls Staatsanwälte und Polizeibeamte, die sich außerdem auf den Abs. 2 des § 127 stützen können, was sich schon aus dem Wortlaut des Abs. 2 („auch dann“) ergibt. Dies gilt entgegen der h. M. für beide Alt. des Abs. 1 (Fluchtverdacht und nicht feststehende Identität)¹⁴⁵. Denn § 163b ist im Fall der nicht feststehenden Identität keine Spezialregelung der vorläufigen Festnahme, sondern betrifft nur Personenfeststellungsmaßnahmen, die eventuell einer Festnahmeanordnung nachfolgen, aber auch isoliert stattfinden können. Nichts anderes besagt der Wortlaut des § 127 Abs. 1 S. 2. Der Gesetzgeber wollte lediglich klarstellen, dass – entgegen früher vertretenen Ansichten – die Personenfeststellung selbst nicht mehr auf § 127 Abs. 1 als Ermächtigungsgrundlage gestützt werden soll, der allein Festnahmen rechtfertigt. § 163b ist dagegen keine „kleine“ Festnahmevorschrift, sondern erlaubt nur ein Festhalten als Ausfluss unmittelbaren Zwangs bei der Durchführung von Personenfeststellungen. Die h. M. gelangt zu dem eigenartigen Ergebnis, dass dem Privatmann im Rahmen der Strafverfolgung mehr Rechte zustehen als den Strafverfolgungsbeamten.

Stützt sich ein Staatsanwalt oder Polizeibeamter auf § 127 Abs. 1, so bleibt seine Handlung eine Diensthandlung; nur weil es sich um ein Jedermanns-Recht handelt, geht der amtliche Charakter seines Tuns nicht verloren. Letztlich wird auch der Privatmann stellvertretend für die Strafverfolgungsbehörden tätig und ist verpflichtet, den Festgenommenen diesen so schnell wie möglich zuzuführen¹⁴⁶. Der Hauswart H. kann sich demnach als Privatperson auf § 127 Abs. 1 berufen, wenn dessen weitere Voraussetzungen gegeben sind.

57Das Gesetz lässt die Festnahme von Personen zu, die auf frischer Tat betroffen, d. h. während oder unmittelbar nach der Tatbegehung in räumlicher Nähe zum Tatort bemerkt werden¹⁴⁷. Ein solcher räumlich-zeitlicher Zusammenhang zum Raubüberfall des B. ist für H. nach Ausstrahlung der Fernsehfahndung nicht erfüllt. Es käme aber als zweite Alternative Verfolgung auf frischer Tat in Betracht. Diese ist gegeben, wenn sich der Täter bereits vom Tatort entfernt hat, aber sichere Anhaltspunkte auf ihn als Täter hinweisen und kurz nach der Tat die Verfolgung zum Zwecke seiner Ergreifung aufgenommen wird¹⁴⁸. Solche sicheren Merkmale können z. B. eine markante Täterbeschreibung oder am Tatort verlorene Papiere sein¹⁴⁹. Der Verdacht muss praktisch sofort auf eine ganz bestimmte Person fallen. Betreffen und Verfolgung auf frischer Tat unterscheiden sich daher nicht in der zeitlichen, sondern nur in der räumlichen Komponente. Die Verfolgung muss nicht unbedingt auf Sicht und Gehör stattfinden, aber doch wie z. B. bei einer Ringalarmfahndung in akuten Ergreifungsbemühungen bestehen. Andauernde Verfolgungstätigkeit unterliegt auch keinen zeitlichen Begrenzungen¹⁵⁰. Ist aber der Verfolgungszusammenhang einmal unterbrochen, scheidet die Flagranzfestnahme aus und es bedarf eines Haftbefehls.

H. hat die Tat des B. nicht selbst wahrgenommen. Es ist aber anerkannt, dass der Verfolger nicht unbedingt mit dem Entdecker der Tat identisch sein muss¹⁵¹. Jedoch müsste die Verfolgung vom ersten Verfolger, der diese auf frischer Tat begonnen hat, abgeleitet werden. Das ist z. B. gegeben, wenn der Entdecker der Tat eine andere Person informiert, diese möge den Täter ergreifen. Im vorliegenden Fall kann H. seine Verfolgungstätigkeit nicht auf den Entdecker der Tat zurückführen. Zwar hat die Polizei in der Fernsehsendung die Bevölkerung zur Mithilfe bei der Fahndung aufgerufen. Eine individuelle Beauftragung des H. liegt darin jedoch nicht. Darüber hinaus sind auch ersichtlich die zeitliche Komponente und ein ununterbrochener Verfolgungszusammenhang nicht gegeben, wenn eine Fernsehsendung wie „Kriminalreport“ vorbereitet werden musste. Aus den zuvor genannten Gründen greift jedoch für H. der Rechtfertigungsgrund nach § 127 Abs. 1 nicht ein.

58Die hier vorliegende Öffentlichkeitsfahndung zum Zwecke der Festnahme des B., die Gegenstand der Fernsehausstrahlung war, ist nach § 131 Abs. 3 im Rahmen einer Ausschreibung zur Festnahme bei Straftaten von erheblicher Bedeutung zulässig und setzt grundsätzlich einen Haftbefehl voraus, dessen Existenz hier zu unterstellen ist. Das Verbrechen eines schweren Raubs mit Waffen (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) ist zweifelsfrei als Straftat von erheblicher Bedeutung zu betrachten¹⁵². Bei anderen Straftaten ist dagegen nur die Ausschreibung zur Festnahme gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, aber nicht in der Öffentlichkeit zulässig. Den überkommenen Begriff des Steckbriefs hielt der Gesetzgeber des StVÄG 99 für antiquiert und hat ihn abgeschafft¹⁵³. Ausschreibungen zur Festnahme setzen grundsätzlich eine Anordnung des Richters oder des Staatsanwalts voraus; bei Gefahr im Verzug genügt die Ermittlungsperson der StA. Durch das StVÄG 99 ist auch die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung eines Beschuldigten oder eines Zeugen gesetzlich geregelt worden; § 131a dient daher der Feststellung des Aufenthalts von Personen, ohne dass diese festgenommen werden sollen. Schließlich bildet der neue § 131b die Rechtsgrundlage für die Aufklärungsfahndung und Identitätsfahndung. Danach können Abbildungen eines Beschuldigten – unter engeren Voraussetzungen auch eines Zeugen – zum Zwecke der Aufklärung einer Straftat und zur Feststellung der Identität eines unbekannten Täters veröffentlicht werden. Der letzte Fall ist z. B. gegeben, wenn das Phantombild des ansonsten unbekannten Täters in den Medien ausgestrahlt wird¹⁵⁴ wie im Ausgangsfall.

In Bezug auf den B. liegt eine öffentliche Ausschreibung zur Festnahme gem. § 131 Abs. 3 vor. Diese Vorschrift ist aber nur die Ermächtigungsgrundlage für die Strafverfolgungsbehörden zu den mit einer Fahndung verbundenen Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten. Die Festnahme selbst richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über den Vollzug eines Haftbefehls oder § 127. Daher ist das Einsperren des B. durch den H. auch nicht aufgrund des § 131 gerechtfertigt. Die Freiheitsberaubung ist damit rechtswidrig. Nur an der Schuld des H. könnte man Zweifel haben, da er irrtümlich meint, er sei aufgrund der öffentlichen Fahndung nach B. zur vorläufigen Festnahme befugt. Er irrt mithin über die rechtliche Auslegung des § 131 oder § 127 Abs. 1. Er befindet sich in einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der bei Vermeidbarkeit die Schuld unberührt lässt und nur zu einer Strafmilderung führt. In der konkreten Situation hatte H. keine Möglichkeit mehr, Rechtsauskünfte einzuholen. Ob in der Öffentlichkeit allgemein bekannt ist, dass öffentliche Ausschreibungen zur Festnahme Privatpersonen nicht zur Festnahme befugen, kann bezweifelt werden. Letztlich hängt die Frage der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums und damit der Bestrafung des H. von den subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Nimmt man Strafbarkeit des H. an, könnte prozessual die Staatsanwaltschaft durch eine Einstellung des Verfahrens nach dem Opportunitätsprinzip (§ 153) die für H. missliche Situation bereinigen.

59Wegen wiederholter Einbrüche in den Keller des von ihm betreuten Hauses hat sich der Hauswart H. in der Nacht hinter einem Busch versteckt und beobachtet das ca. 15 m entfernte Kellerfenster. Als sich eine dunkle Gestalt nähert und in verdächtiger Weise am Kellerfenster zu schaffen macht, schleppt H. die heftig widerstrebende Person ins Haus, wo sich diese bei Licht als der Mieter M. entpuppt, der seinen Kellerschlüssel verloren hatte. M. stellt Strafantrag.

60Wiederum ist zu fragen, ob die tatbestandliche Begehung des § 239 StGB durch H. nach § 127 Abs. 1 gerechtfertigt ist. Die Voraussetzungen des Betreffens auf frischer Tat scheitern nicht an einem fehlenden räumlich-zeitlichen Zusammenhang zum Geschehen. Es kommt jedoch darauf an, was hier unter dem Begriff „Tat“ zu verstehen ist. Dabei ist heftig umstritten, ob es sich um eine wirklich begangene Straftat handeln muss, die zu einer Bestrafung des Festgenommenen führen kann, oder ob es sich nur so aus der Sicht des Festnehmenden darstellen muss. In Teilen des Schrifttums und der Rechtsprechung wird letztere subjektive Sicht vertreten, da das Risiko einer rechtswidrigen Festnahme nicht Privatpersonen aufgebürdet werden solle, die im Interesse staatlicher Strafverfolgung aktiv werden¹⁵⁵. Richtig erscheint jedoch die ebenso stark vertretene gegenteilige Ansicht, es müsse objektiv eine zumindest tatbestandsmäßig und rechtswidrig begangene Straftat vorliegen¹⁵⁶. Die Interessen des unschuldig Festgenommenen verdienen den Vorzug. Jemandem, der sich objektiv auf der Seite des Rechts befindet, kann nicht zugemutet werden, sich einer Festnahme durch eine erkennbar irrende Privatperson zu unterwerfen, z. B. sich durch einen Kaufhausdetektiv abführen zu lassen, nur weil dieser fälschlich annimmt, der Kunde habe gestohlen. Kriminalistisch nicht geschulte Privatpersonen, die sich auf § 127 Abs. 1 stützen, sollten sich bei Verwechslungsgefahr eher größere Zurückhaltung auferlegen. Die Irrtumsproblematik lässt sich angemessen durch das materielle Strafrecht lösen.

Hier lag nicht einmal der Versuch einer Straftat vor, da der Mieter M. nur deshalb den äußeren Anschein eines Einbruchsversuchs vermittelte, weil er seinen Schlüssel verloren hatte. H. handelte nach der hier vertretenen Ansicht rechtswidrig. Jedoch liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum analog § 16 StGB vor, wenn H. tatsächliche Umstände annimmt, bei deren Vorliegen ein Rechtfertigungsgrund nach § 127 Abs. 1 gegeben gewesen wäre. Hätte es sich wirklich um einen Einbruchsversuch gehandelt, wären neben der Voraussetzung der Verfolgung auf frischer Tat auch die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 127 Abs. 1 erfüllt gewesen.

61Zu den weiteren Voraussetzungen des § 127 Abs. 1 gehört, dass der Täter der Flucht verdächtig ist. Dies ist gegeben, wenn der Festnehmende damit rechnen muss, dass der Täter fliehen werde¹⁵⁷. Die zweite Tatbestandsalternative des § 127 Abs. 1 besteht darin, dass die Identität des Täters nicht sofort festgestellt werden kann. Hat der Täter keine oder nur unzureichende bzw. überprüfungsbedürftige Ausweispapiere bei sich, kann er festgenommen werden. Da § 127 zur Personenfeststellung selbst nicht mehr ermächtigt, darf der Privatmann diesbezüglich keine weiteren Handlungen vornehmen. Staatsanwälte und Polizeibeamte können sich für die Identifizierung dann auf die Ermächtigungsgrundlage des § 163b Abs. 1 stützen¹⁵⁸. Hätte es sich im Fall tatsächlich um einen Einbrecher gehandelt, so wäre in der konkreten Situation Fluchtverdacht zu bejahen gewesen.

Abb. 5: Belehrung des Beschuldigten bei der Festnahme

62Vom Jedermanns-Recht des Abs. 1 zu unterscheiden ist das Recht zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2, das nur der StA und allen Beamten des Polizeidienstes – also nicht nur den Ermittlungspersonen der StA – bei Gefahr im Verzug unter den Voraussetzungen eines Haft- oder Unterbringungsbefehls zusteht. Gefahr im Verzug besteht, wenn die Festnahme infolge der Verzögerung gefährdet wäre, die sich durch das Erwirken einer richterlichen Haftentscheidung ergeben würde¹⁵⁹, nicht aber etwa weil mit einer ablehnenden Haltung des Haftrichters zum Erlass eines Haftbefehls gerechnet wird. Die sachlichen Voraussetzungen eines Haftbefehls nach § 112 bzw. 112a sind in den § 127 Abs. 2 hineinzulesen; eine eben solche Inzidenzprüfung muss der festnehmende Beamte im selteneren Falle der einstweiligen Unterbringung einer schuldunfähigen oder schuldverminderten Person nach § 126a vornehmen. Seinem Wesen nach stellt § 127 Abs. 2 den Ersatz für einen im deutschen Strafprozess aus grundsätzlichen Erwägungen verpönten Erlass eines Haftbefehls durch die StA und Polizei in Eil­situationen dar. Formal bleibt das Prinzip gewahrt, dass ein Haftbefehl ausschließlich seitens des Richters ergeht. Abs. 1 und 2 des § 127 stehen nebeneinander und führen jeder für sich zur Vorführung beim Richter. Eine zunächst vom Privatmann vorgenommene Festnahme braucht nicht nach Übernahme des Festgenommenen durch die Polizei auf Abs. 2 „umgestellt“ zu werden.

63Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen darüber, auf welche Art und Weise die vorläufige Festnahme zu vollziehen ist. Es gilt jedoch das Verhältnismäßigkeitsprinzip, auch soweit ein Privatmann die vorläufige Festnahme vornimmt, denn er handelt stellvertretend für den Staat zur Sicherung des Strafanspruchs der Allgemeinheit¹⁶⁰. Jedenfalls ernsthafte Gesundheitsbeschädigungen, Gefährdungen des Lebens (z. B. Strangulation) und Schusswaffengebrauch durch Private werden im Rahmen des § 127 Abs. 1 als unzulässig angesehen¹⁶¹. Bei Polizeibeamten lassen sich die Wertungen über das, was für sie aufgrund ihrer speziellen Schulung für solche Situationen als verhältnismäßig erscheint, den landesrechtlichen Regeln über die Anwendung unmittelbaren Zwangs entnehmen, die zur Festnahme von Verbrechern beispielsweise Schusswaffengebrauch erlauben. Diese Bestimmungen sind zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber Richtschnur der Verhältnismäßigkeit¹⁶². Im Fall hätte sich das Verhalten des H. zur Festnahme eines Einbrechers als verhältnismäßig dargestellt. Folglich hat sich H. eine Lage vorgestellt, bei welcher der Rechtfertigungsgrund nach § 127 Abs. 1 eingegriffen hätte. Wegen Vorsatzausschlusses geht er straflos aus; es liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor.

64Nach der vorläufigen Festnahme einer Person erfolgen folgende weitere Schritte: zunächst ist der Festgenommene durch die Privatperson unmittelbar der Polizei zuzuführen. Diese klärt, falls erforderlich, seine Identität (§ 163b) und vernimmt ihn, wenn er dazu bereit ist. Die Beamten prüfen dann, ob nach ihrer Ansicht mit dem Erlass eines richterlichen Haftbefehls zu rechnen ist. Ist dies zu verneinen, prüfen sie weiter, ob Sicherheiten nach § 132 verlangt werden können und lassen den Festgenommenen von sich aus frei. Scheidet eine Kautionsanordnung nach § 132 aus, haben die Beamten aufgrund des durch das Untersuchungshaftänderungsgesetzes 2009 eingefügten Abs. 4 des § 127 gem. § 114b zu belehren¹⁶³ und dem Festgenommenen unverzüglich Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Bejahen die Beamten die Voraussetzungen eines Haftbefehls, so wenden sie sich der Frage zu, ob sie von der Aufrechterhaltung der Festnahme nach § 127a absehen können, weil nur ein Haftbefehl wegen Fluchtgefahr in Betracht kommt und nicht damit zu rechnen ist, dass wegen der Tat ein Freiheitsentzug durch Urteil verhängt werde. Jedoch muss der Beschuldigte bei der Polizei eine angemessene Sicherheit in diesen Fällen stellen. Für die Festsetzung der Höhe der Sicherheit ist – wie der Zusammenhang mit § 127 erkennen lässt – die StA oder Polizei zuständig.

Werden die Voraussetzungen des § 127a verneint, ist der Festgenommene gem. § 128 unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme (d. h. maximal nach 48 Std.) dem Richter beim Amtsgericht des Festnahmeortes vorzuführen. Wird es unterlassen, kann dies den Tatbestand der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) erfüllen¹⁶⁴. Die zeitliche Befristung des § 128 trägt dem Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG Rechnung, wonach die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des auf die Ergreifung folgenden Tages in eigenem Gewahrsam halten darf. Daher ist zu beachten, dass in die Berechnung außerstrafprozessuale Gewahrsamsformen mit einzurechnen sind¹⁶⁵. Dies kann vorkommen, wenn z. B. die Polizei eine Person zunächst in polizeirechtlichen Ausnüchterungsgewahrsam nimmt und während dieser Zeit feststellt, dass die Voraussetzungen einer vorläufigen Festnahme nach § 127 vorliegen. Bei den möglichen 48 Stunden polizeilichen Gewahrsams handelt es sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur um eine Höchstfrist; an sich ist der Festgenommene unverzüglich dem Richter vorzuführen. „Unverzüglich“ ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht mit „sofort“ gleichzusetzen, sondern bedeutet – wie auch sonst – nur „ohne schuldhaftes Zögern“¹⁶⁶. Es wäre sinnwidrig, wenn der Festgenommene unmittelbar dem Richter zugeführt würde, ohne dass dieser über ausreichende Entscheidungsgrundlagen verfügt. Es entstünde ein Schwebezustand, in welchem der Richter an einer Haftentscheidung gehindert wäre und das Ergebnis von Nachermittlungen abwarten müsste. Daher geht die Kritik des Schrifttums an dem Urteil des BGH vom 17.11.1989 ins Leere, in welchem der BGH der Polizei ausdrücklich zubilligt, innerhalb der Höchstfrist des § 128 Ermittlungen zu tätigen, um dem Richter eine umfassende Entscheidungsgrundlage zu vermitteln¹⁶⁷.

Mit der Vorführung beim Richter ist die körperliche Anwesenheit des Festgenommenen gemeint; die Vorlage der Akten allein genügt nicht¹⁶⁸. Wo der Haftrichter und der Festgenommene mit einander konfrontiert werden, ist sekundär. Der Haftrichter ist daher nicht gehindert, seine Sitzung auch in Räumlichkeiten der Polizei abzuhalten¹⁶⁹. Zuständig als Haftrichter ist nach § 128 der Richter des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Festnahme erfolgt ist. Hat der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt noch keinen Verteidiger, bedarf er aber des Beistandes eines solchen und liegt ein Fall der Pflichtverteidigung vor (§ 141), so muss der Staatsanwalt schon jetzt einen Beiordnungsantrag stellen¹⁷⁰. Der Richter vernimmt den Festgenommenen unter Belehrung nach § 115 Abs. 3 und entscheidet sodann unter Mitwirkung der StA, ob er den Beschuldigten freilässt oder einen Haftbefehl nach §§ 112 ff. erlässt. Den Zeitpunkt der Vernehmung darf der Haftrichter nicht beliebig hinausschieben; auch wenn das Gesetz insoweit keine ausdrückliche Regelung enthält, besteht Einigkeit, dass mit der Vernehmung des Festgenommenen spätestens am Tag nach der Festnahme wenigstens begonnen werden muss¹⁷¹.

64aDie Rechtsgrundlagen zur vorläufigen Festnahme sind vom Gesetzgeber 1997 um eine weitere Variante angereichert worden¹⁷². Nach § 127b Abs. 1 sind die StA und die Beamten des Polizeidienstes bei auf frischer Tat Betroffenen oder Verfolgten auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn eine unverzügliche Entscheidung im sog. beschleunigten Verfahren nach §§ 417 ff. wahrscheinlich ist und aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, dass der Festgenommene der Hauptverhandlung fernbleiben wird. Dadurch soll die Durchführung des beschleunigten Verfahrens, das bei einfachem Sachverhalt bzw. klarer Beweislage und einer Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe in Betracht kommt¹⁷³ (z. B. nach Krawallen in Fußballstadien), erleichtert werden. Die Regelung erfasst vor allem solche Personengruppen wie „reisende Straftäter“, Wohnungslose, Hooligans oder straffällige Ausländer, bei denen zwar nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie sich gezielt einem Strafverfahren entziehen und deshalb schon Fluchtgefahr oder wenigstens Fluchtverdacht besteht, bei denen aber Erkenntnisse vorliegen, die den Schluss zulassen, sie würden zu einer Verhandlung im beschleunigten Verfahren nicht erscheinen, z. B. jemand, der schon in der Vergangenheit gerichtliche Ladungen einfach ignoriert hat. Zwar sind die Unterschiede zu § 127 Abs. 1 sehr fein gesponnen, so dass die Zweckmäßigkeit der Neuregelung teilweise kritisch gesehen wird¹⁷⁴. Jedoch erweist sich die eigentliche Bedeutung der Neuerung wohl eher darin, dass unter den Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme nach § 127b Abs. 2 auch ein richterlicher Haftbefehl nach § 127b Abs. 1 ergehen darf, bei dem nur noch zusätzlich zu beachten ist, dass der Beschuldigte dringend tatverdächtig¹⁷⁵ und die Hauptverhandlung im beschleunigten Verfahren binnen einer Woche nach der Festnahme zu erwarten sein muss bzw. der Haftbefehl entsprechend zu befristen ist. Damit hat der Gesetzgeber eine sog. Hauptverhandlungshaft vorgesehen, der man infolge ihrer klaren Struktur nicht eine gewisse Eignung absprechen kann, die Durchführung beschleunigter Verfahren zu fördern¹⁷⁶.

2.Untersuchungshaft

65Während vorläufige Festnahmen nur vorbereitenden Charakter haben, führen richterliche Haftbefehle vor Rechtskraft eines Urteils zur Untersuchungshaft, die in erster Linie dazu dient, die Anwesenheit des Beschuldigten während des Verfahrens zu erzwingen. Untersuchungshaft hat daher den Zweck, die Durchführung des Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen¹⁷⁷. Die Sicherung der Strafvollstreckung ist jedoch nur ein sekundärer Zweck; primär soll das Urteil im Erkenntnisverfahren ermöglicht werden. Daher scheidet Untersuchungshaft keinesfalls aus, wenn Zweifel daran bestehen, ob die spätere Strafvollstreckung z. B. wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit des dann Verurteilten überhaupt jemals stattfinden wird¹⁷⁸. Im Gegensatz zur Vorführung beschränkt sich die Vollstreckung eines Haftbefehls aber nicht darauf, den Angeklagten dem Richter schlicht zuzuführen¹⁷⁹, sondern ist darauf gerichtet, dem Beschuldigten die körperliche Bewegungsfreiheit bis auf Weiteres zu entziehen. Die Untersuchungshaft ist damit Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG.

Trotz der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 MRK mutet der Gesetzgeber dem Beschuldigten den gravierenden Eingriff der Untersuchungshaft zu, wenn seine Anwesenheit nicht anders gewährleistet ist, denn Hauptverfahren in Abwesenheit des Angeklagten sind im deutschen Strafverfahrensrecht auf wenige Ausnahmen beschränkt. Die klassischen Voraussetzungen der Anordnung der Untersuchungshaft werden in §§ 112 ff. StPO geregelt. Für die Praxis ist aber auch der Untersuchungshaftbefehl nach § 230 Abs. 2 von großer Bedeutung, weil danach schon das unentschuldigte Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zur Verhängung der Untersuchungshaft ausreicht¹⁸⁰. Ist wegen fehlender oder verminderter Schuldfähigkeit kein Haftbefehl möglich, kommt aber die spätere Unterbringung in ein psychiatrisches Krankenhaus oder in eine Entziehungsanstalt in Betracht, so tritt an die Stelle der Untersuchungshaft die einstweilige Unterbringung nach § 126a¹⁸¹. Im Bußgeldverfahren sind nach § 46 Abs. 3 OWiG Untersuchungshaft, vorläufige Festnahme und Anstaltsunterbringung unzulässig.

66Das Jugendamt zeigt den B. wegen Unterhaltspflichtverletzung (§ 170b StGB) an, da B. seit fünf Jahren für seinen nichtehelichen Sohn S. zuerst nur stockende, dann überhaupt keine Unterhaltsleistungen mehr erbracht habe. B. sei in dieser Zeit zwar meist arbeitslos gewesen, als Ingenieur hätte er jedoch leicht eine Arbeitsstelle finden können. Seit 3 Monaten arbeite er auf einer Baustelle in Saudi-Arabien und werde voraussichtlich erst in zwei bis drei Jahren wieder in die Bundesrepublik zurückkehren.

67Wenn sich B. dem Verfahren nicht freiwillig stellt, käme die Erzwingung seiner Anwesenheit durch den Erlass eines Haftbefehls in Betracht, der möglicherweise im Wege der Rechtshilfe oder eher bei zwischenzeitlichen Aufenthalten des B. in der Bundesrepublik vollstreckt werden könnte. Erste Voraussetzung dafür ist nach § 112 Abs. 1 der dringende Tatverdacht. Dies bedeutet, dass nach gegebenem Verfahrensstand ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Beschuldigte verurteilt werde¹⁸². Eine nur „überwiegende“ Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Missverständlich, aber in der Sache nichts anderes besagend ist die zuweilen anzutreffende Definition des dringenden Tatverdachts als „große Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist“¹⁸³. Denn wenn Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe eingreifen, ist der dringende Tatverdacht unstrittig abzulehnen¹⁸⁴. Gleiches gilt für nicht behebbare Strafverfolgungshindernisse. Nur auf einen an sich erforderlichen Strafantrag kann gem. § 130 vorübergehend verzichtet werden. Allerdings ist das Vorliegen von Rechtswidrigkeit, Schuld und der meisten Prozessvoraussetzungen der Regelfall, von dem mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist. Die Maßgeblichkeit einer Verurteilungsprognose und nicht nur objektiver Täterschaft wird auch daran ersichtlich, dass der dringende Tatverdacht nur auf solche Beweise gestützt werden darf, die auch verwertbar sind¹⁸⁵.

Dringender Tatverdacht setzt eine höhere Intensität des Tatverdachts voraus, als zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens erforderlich ist, das nur zureichende tatsächliche Anhaltspunkte verlangt. Die Prognose über die Verurteilungswahrscheinlichkeit beruht auf dem jeweiligen Ermittlungsstand und wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass noch Unklarheiten und aufklärungsbedürftige Lücken der Ermittlungsergebnisse verbleiben. Ein hinreichender Tatverdacht i. S. von § 203, der zur Eröffnung des Hauptverfahrens notwendig ist, braucht nicht gegeben zu sein, denn hinreichender Tatverdacht wird durch die Verurteilungswahrscheinlichkeit nach Abschluss der Ermittlungen gekennzeichnet¹⁸⁶. Der dringende Tatverdacht bezeichnet zwar einen vergleichsweise höheren Grad der Wahrscheinlichkeit; der hinreichende Tatverdacht beruht aber dafür seinem Begriff nach auf einer Ausschöpfung aller wesentlichen Aufklärungsmöglichkeiten und Erkenntnisquellen¹⁸⁷. Dringender Tatverdacht wird demnach nicht durch Unsicherheiten im Tatsächlichen ausgeschlossen; hingegen muss der angenommene Sachverhalt alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllen, die für eine Verurteilung des Beschuldigten notwendig sind. In Rechtsfragen ist eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung nicht durchzuführen.

Aus der Anzeige des Jugendamtes, die Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, ist zu entnehmen, dass B. mit großer Wahrscheinlichkeit die Tatbestandsmerkmale des § 170b StGB erfüllt hat. Er ist seinem nichtehelichen Sohn gegenüber unterhaltsverpflichtet. Wenn B. jahrelang trotz Leistungsfähigkeit keiner Beschäftigung nachgeht, verletzt er damit seine gesetzliche Unterhaltspflicht. Nach vorliegendem Ermittlungsstand ist also damit zu rechnen, dass B. wegen Unterhaltspflichtverletzung verurteilt wird. Dringender Tatverdacht kann somit bejaht werden.

68Die zweite Voraussetzung für die Anordnung der Untersuchungshaft ist ein Haftgrund (Flucht, Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr). Flucht oder Verborgenhalten liegen vor, wenn der Beschuldigte vorsätzlich seinen bisherigen räumlichen Lebensmittelpunkt aufgibt, um für die Strafverfolgungsbehörden unerreichbar zu sein¹⁸⁸. Beispielsweise liegt dies vor, wenn er ständig den Aufenthaltsort wechselt oder falsche Namen benutzt. „Flucht“ beinhaltet nach richtiger Auffassung stets eine räumliche Komponente; daher überzeugt es nicht, wenn nach der Rechtsprechung z. T. darunter auch Situationen gefasst werden, in denen sich der Beschuldigte bewusst in einen Zustand der Verhandlungsunfähigkeit versetzt, aber sonst körperlich anwesend ist¹⁸⁹. Eine solche extensive Auslegung des Fluchtbegriffs ist auch aus praktischen Gründen nicht mehr erforderlich, seit in § 231a diese Konstellation ausdrücklich geregelt ist. Im Fall wäre an den Haftgrund der Flucht zu denken, da B. sich in Saudi-Arabien aufhält und damit für die Strafverfolgungsbehörden nicht erreichbar ist. Jedoch setzt „Flucht“ voraus, dass sich der Beschuldigte der Strafverfolgung bewusst entzieht¹⁹⁰. B. ist demgegenüber berufsbedingt im Ausland aufhältlich. Ihm kann nicht unterstellt werden, er habe sich schon in Erwartung eines drohenden Strafverfahrens ins Ausland abgesetzt, denn alle Haftgründe des § 112 Abs. 2 müssen aufgrund bestimmter Tatsachen begründet sein¹⁹¹. Aus diesem Grund kann auch nicht in den Fällen einfach Flucht angenommen werden, in denen der gegenwärtige Aufenthaltsort des Beschuldigten den Ermittlungsbehörden schlicht unbekannt ist und dieser vielleicht nicht einmal weiß, dass ein Verfahren gegen ihn anhängig ist.

69Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2) bedeutet, dass bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles es wahrscheinlich erscheint, dass sich der Beschuldigte dem Verfahren entziehen wird¹⁹². Es handelt sich dabei um den klassischen Haftgrund, der bei weitem am häufigsten angenommen wird. Die Beurteilung erfordert eine einzelfallbezogene Wahrscheinlichkeitsprognose unter Berücksichtigung kriminalistischer Erfahrung. Anhaltspunkte für die Annahme von Fluchtgefahr sind beispielsweise fehlende familiäre Bindungen¹⁹³, kein fester Wohnsitz, keine feste Arbeit, Auslandsbeziehungen, Verhalten in früheren Verfahren, konkrete Fluchtvorbereitungen, Verstecken von Ausweispapieren und vor ­allem die Höhe der Straferwartung. Die Praxis verfährt teilweise recht schematisch, indem bei gesetzlichen Strafandrohungen von mehr als einem Jahr Fluchtgefahr großzügig bejaht wird. Jedoch reicht die hohe Straferwartung für sich allein noch nicht aus, um Fluchtgefahr zu begründen, es handelt sich nur um ein Indiz neben anderen, das jedoch um so größeres Gewicht erlangt, je höher die Straferwartung ist¹⁹⁴. Droht das Gesetz mehrjährige Mindeststrafen an (z. B. § 250 StGB: mindestens drei bzw. fünf Jahre Freiheitsstrafe bei schwerem Raub) liegt regelmäßig Fluchtgefahr vor. Liegt in einem Fall als einziger für Fluchtgefahr sprechender Gesichtspunkt eine hohe Straferwartung vor, so kann der Haftgrund nach § 112 Abs. 1 Nr. 1 nicht bejaht werden, denn dies ist weder mit der Unschuldsvermutung noch mit der Fassung des § 112 Abs. 3 vereinbar, der dann überflüssig wäre¹⁹⁵. Letztlich wirkt die hohe Straferwartung nur als „Verstärker“ oder „Multiplikator“ in Hinblick auf andere Indizien, die für Flucht sprechen. Fluchtgefahr muss objektiv gegeben sein und geht daher über den Fluchtverdacht nach § 127 Abs. 1 hinaus¹⁹⁶. Besteht tatsächlich keine Fluchtmöglichkeit für den Beschuldigten, darf ein Haftbefehl auf diesen Haftgrund nicht gestützt werden.

Die Auslandskontakte des B. im Ausgangsfall sprechen dafür, dass er sich leicht dem Verfahren entziehen könnte. Auch sind seine beruflichen und familiären Bindungen offenbar nicht besonders stabil. Dagegen ist die Straferwartung bei einer Erstverurteilung nach § 170b StGB nicht sehr hoch. Wegen des Vergehens der Unterhaltspflichtverletzung kommt es regelmäßig nur zu geringen Freiheitsstrafen oder gar der Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen (vgl. § 153a Abs. 1 Nr. 4). Bezieht man jedoch in die kriminalistische Prognose das typische Täterverhalten bei dem Vorwurf des § 170b StGB mit ein, so spricht etwas mehr dafür, Fluchtgefahr zu bejahen.

69aEin Haftbefehl muss darüber hinaus auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. § 112 Abs. 1 S. 2 verdeutlicht dies dadurch, dass die Untersuchungshaft nicht angeordnet werden darf, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregeln der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht¹⁹⁷. Dabei ist konkret die zu erwartende Strafe unter Berücksichtigung eines eventuellen Strafrestes zu errechnen¹⁹⁸. Dies heißt allerdings nicht, dass nicht auch einmal bei bloß drohender Geldstrafe Untersuchungshaft eingreifen könnte, falls es keine andere Möglichkeit durch Durchführung des Verfahrens gibt¹⁹⁹. Im Ausgangsfall ist insoweit zu bedenken, dass die Vollstreckung eines Haftbefehls im fernen Ausland und die dann erforderliche Überführung des Beschuldigten in die Bundesrepublik wesentlich längere Zeit in Anspruch nehmen dürfte, als an Freiheitsstrafe in einem Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu erwarten ist. Bezieht man noch die Überlegung ein, dass es sich bei B. um einen Ersttäter handelt, so ist ein Haftbefehl in diesem Fall als unverhältnismäßig zu betrachten.

Bei Taten, die mit bis zu 180 Tagessätzen bedroht sind, findet der Verhältnismäßigkeitsgedanke in § 113 gesetzlichen Ausdruck. In diesen Fällen darf die Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr nur unter den besonderen dort genannten Voraussetzungen, wegen Verdunkelungsgefahr überhaupt nicht angeordnet werden. Gesundheitliche Gründe in der Person des Beschuldigten, die Haftunfähigkeit bedingen, führen grundsätzlich nicht zur Unverhältnismäßigkeit des Haftbefehls, sondern höchstens des Vollzugs desselben. In solchen Fällen kann zwar der Haftbefehl ergehen, aber er muss gem. § 116 außer Vollzug gesetzt werden²⁰⁰.

70Gegen C. wird wegen des Verdachts des § 315c StGB ermittelt, weil er im betrunkenen Zustand einen schweren Unfall verursacht hat, bei welchem sein Schwager S. lebensgefährliche Verletzungen erlitt. Als S. im Krankenhaus von Polizeibeamten aufgesucht wird, teilt er diesen mit, der C. besuche ihn täglich und versuche ihn davon zu überzeugen dass dem Familienfrieden am besten gedient sei, wenn er – der S. – von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch mache.

71Im vorliegenden Fall kann zwar von dringendem Tatverdacht ausgegangen werden, es bedarf jedoch zusätzlich eines Haftgrundes, um die Untersuchungshaft gegen C. anordnen zu können. Fluchtgefahr dürfte ausscheiden, da bei Verkehrsdelikten die Straferwartung begrenzt ist und die Beschuldigten meist aufgrund persönlich geordneter Verhältnisse Bindungen an ihren bisherigen Aufenthaltsort besitzen. Hier käme jedoch Verdunkelungsgefahr in Betracht. Ein häufig anzutreffender Fehler besteht darin, sich mit einer abstrakten Beurteilung des Begriffs der Verdunkelungsgefahr zu begnügen und diese – wie bei der Fluchtgefahr zulässig – isoliert mit kriminalistischen Wahrscheinkeitserwägungen zu begründen. So gesehen bestünde bei dringendem Tatverdacht so gut wie immer Verdunkelungsgefahr. In Wirklichkeit hat der Gesetzgeber die Verdunkelungsgefahr weit restriktiver als die Fluchtgefahr geregelt und gesetzlich in § 112 Abs. 2 Nr. 3 definiert. Danach muss aufgrund bestimmter Tatsachen durch das Verhalten des Beschuldigten der dringende Verdacht begründet sein, der Beschuldigte werde unlauter auf sächliche oder persönliche Beweismittel einwirken, und wenn deshalb Verdunkelungsgefahr droht. Daher genügen die bloße Möglichkeit oder allgemeine Erfahrungssätze aus vergleichbaren Fällen nicht, um Verdunkelungsgefahr zu bejahen²⁰¹. Keine ausreichende Begründung besteht darin, dass noch ein Mittäter flüchtig ist²⁰². Allerdings brauchen nach bisher noch überwiegender Ansicht die erforderlichen konkreten Handlungen des Beschuldigten, die auf Verdunkelungstendenzen schließen lassen, nicht unbedingt in einem Verhalten nach der Tat liegen; sie können sich auch aus früheren Verurteilungen z. B. wegen Aussagedelikten, Strafvereitelung u. Ä. oder aus der Eigenart der verfolgten Tat selbst ergeben²⁰³, z. B. wenn sich der dringende Tatverdacht auf Körperverletzungen einer jugendlichen Bande bezieht, die „Plaudertaschen“ so zum Schweigen bringen wollte.

C. hat keine sächlichen Beweismittel vernichtet, verändert, beiseite geschafft, unterdrückt oder gefälscht. Es fragt sich, ob er auf einen Mitbeschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen in unlauterer Weise eingewirkt hat, indem er den Zeugen S. dazu aufforderte, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Zwar droht durch dieses Ansinnen die Gefahr, dass nach Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, das S. nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 zusteht, die Ermittlung der Wahrheit über das Unfallgeschehen erschwert werde. Die Einwirkung muss aber auf unlautere Weise geschehen, d. h. in einer von der Rechtsordnung nicht gebilligten Form. Dazu gehört beispielsweise die Anstiftung eines Zeugen zu einer Falschaussage oder die Bedrohung eines Mitbeschuldigten. Demgegenüber hat der Beschuldigte das Recht, eigene Ermittlungen nach Entlastungszeugen aufzunehmen und diese zu befragen²⁰⁴. Allein dadurch, dass der Beschuldigte kein Geständnis ablegt, wird noch keine Verdunkelungsgefahr begründet, denn es ist sein gutes Recht, im Strafverfahren jede aktive Mitwirkung zu verweigern. Jedoch kann ein Geständnis im Einzelfall eine aus anderen Gründen zu bejahende Verdunkelungsgefahr beseitigen. Denn Verdunkelungsgefahr ist nicht gegeben, wenn der Sachverhalt schon in vollem Umfang aufgeklärt ist und die Beweise so gesichert sind, dass der Beschuldigte die Wahrheitsfindung nicht mehr behindern kann²⁰⁵. Hier gibt der Beschuldigte C. nur seinem Schwager S. – ohne ihn unter Druck zu setzen – den Ratschlag, ein ihm nach der Rechtsordnung zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch zu nehmen. Die Beschränkung der Wahrheitsfindung durch Zeugnisverweigerungsrechte sieht die Rechtsordnung selbst vor. Daher wirkt C. nicht auf unlautere Weise auf S. ein²⁰⁶. Haftgründe sind demnach nicht gegeben. Ein Haftbefehl kann gegen C. nicht ergehen.

72Der über 80 Jahre alte Admiral a. D. A. ist des Mordes verdächtig. Er soll 1944 als Marineattaché der deutschen Botschaft in Tokio den Befehl gegeben haben, Untersuchungsgefangene, die auf Blockadebrechern nach Deutschland verschifft wurden, im Falle der Selbstversenkung mit dem Schiff untergehen zu lassen. A. weiß seit fünf Jahren von den Ermittlungen gegen ihn. Als Anklage gegen ihn erhoben wird, ergeht gleichzeitig Haftbefehl. A. hält den Haftbefehl für rechtswidrig, zumindest verlangt er Haftverschonung.

73Es kommt Untersuchungshaft nach § 112 in Betracht. A. ist des Mordes nach § 211 StGB dringend verdächtig. Der Haftgrund Flucht liegt nicht vor. Fluchtgefahr ist abzulehnen, da aufgrund des hohen Alters des A. und des Umstandes, dass er seit fünf Jahren von dem Verfahren weiß und nicht die Flucht ergriffen hat, nicht die Wahrscheinlichkeit besteht, er werde sich jetzt dem Verfahren entziehen. Für Verdunkelungsgefahr bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Es könnte der absolute Haftgrund nach § 112 Abs. 3 greifen. In § 112 Abs. 3 ist auch der dringende Verdacht des Mordes neben anderen Tatbeständen der Schwerstkriminalität genannt, der den Erlass eines Haftbefehls ohne Haftgrund nach Abs. 2 des § 112 erlaubt. Für diese Vorschrift ist teilweise als Begründung angeführt worden, es sei für das Volksempfinden unerträglich, wenn sich Personen in Freiheit befänden, die der dort genannten schweren Straftaten dringend verdächtig seien. Diese letzten Endes auf eine vorweggenommene Strafvollstreckung hinauslaufende Sinnverkehrung der Untersuchungshaft hat das BVerfG mit Recht zurückgewiesen²⁰⁷. Sie würde der Wesensgehaltsgarantie für das Grundrecht der Freiheit der Person gem. Art. 2 Abs. 2 GG widersprechen. Daher muss § 112 Abs. 3 verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass der dringende Tatverdacht allein nicht ausreicht, sondern die Untersuchungshaft die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zumindest erleichtert²⁰⁸. Zwar brauchen die Haftgründe des Abs. 2 nicht in der strengen Auslegung erfüllt zu sein, die den Begriffen ansonsten gegeben wird. Es reicht vielmehr aus, dass Flucht- oder Verdunkelungsgefahr nicht auszuschließen sind oder Wiederholungsgefahr ernsthaft befürchtet werden kann. Im vorliegenden Verfahren ist zwar die Flucht des A. nicht wahrscheinlich, jedoch trotz seines Alters wegen der hohen Straferwartung nicht völlig auszuschließen. Daher darf hier nach § 112 Abs. 3 die Untersuchungshaft gegen A. angeordnet werden. Gegen die Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Untersuchungshaft bestehen deshalb keine Bedenken, da § 211 StGB sogar lebenslange Freiheitsstrafe androht.

74Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a) fristete in der Vergangenheit eher ein Mauerblümchendasein und wurde praktisch selten relevant. Dies liegt außer an der unübersichtlich-perfektionistischen Gesetzesfassung daran, dass einerseits sehr strenge Voraussetzungen für die Annahme der Wiederholungsgefahr gesetzlich gefordert sind, andererseits aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 112a Abs. 2 der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht, also auch nicht kumulativ, anwendbar ist, wenn schon ein anderer Haftgrund greift²⁰⁹. Regelmäßig liegt aber in den von § 112a tatbestandlich beschriebenen Fällen bereits Fluchtgefahr vor, so dass die Regelung nur in Ausnahmefällen zum Zuge kommt, z. B. bei Sexualstraftätern oder manchen jugendlichen Rechtsbrechern. Neben einer in § 112a genannten Katalogtat (Landfriedensbruch, gefährliche Körperverletzung, schwere Eigentums- und Vermögenskriminalität, Brandstiftungs- und Betäubungsmitteldelikte) muss eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten sein. Außerdem muss die Tat wiederholt begangen worden und auf aufgrund bestimmter Tatsachen die erneute Begehung zu erwarten sein. Bei schweren Sexualdelikten (§§ 174, 174a, 176 bis 179 StGB) sind die Voraussetzungen etwas großzügiger.

Die Wiederholungsgefahr stellt einen Fremdkörper in der StPO dar, da sie präventive Zielsetzungen verfolgt („zur Abwendung der Gefahr erforderlich“)²¹⁰. Gleichwohl hat das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung, die eigentlich der Regelungskompetenz der Länder für das Polizeirecht unterliegt, anerkannt²¹¹. Dabei mag die geringe praktische Relevanz des § 112a eine Rolle gespielt haben; angesichts der ständigen Erweiterungen der Vorschrift durch den Gesetzgeber stellt sich die Frage aber immer wieder neu. Sie einfach mit dem Hinweis auf einen Sachzusammenhang zum Strafverfahren abzutun, der auch sonst nicht selten zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung besteht, überzeugt nicht. Die Verfassungsmäßigkeit der Norm lässt sich daher wohl nur durch eine verfassungskonforme Interpretation ähnlich wie beim absoluten Haftgrund nach § 112 Abs. 3 halten, indem als ungeschriebene Voraussetzung des § 112a zu fordern ist, dass die Haft sich in irgendeiner Weise auch förderlich auf das Strafverfahren auswirkt (z. B. Vermeidung von Fluchtrisiken), ohne dass ein Haftgrund im technischen Sinne gem. § 112 Abs. 2 vorliegt.

75Zuständig für den Erlass des Haftbefehls ist vor Erhebung der Anklage nach § 125 der Richter bei dem AG, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist oder der Beschuldigte sich aufhält²¹². Im Vorverfahren bedarf es hierzu grundsätzlich eines Antrags des Staatsanwalts²¹³. Wurde bereits Anklage erhoben, so ist nach § 125 Abs. 2 das Gericht der Hauptsache für den Erlass des Haftbefehls zuständig. Für den Haftbefehl ist nach § 114 Schriftform vorgeschrieben. Er muss bestimmte in § 114 Abs. 2 genannte Mindestangaben enthalten²¹⁴ und ausreichend bestimmt die Vorwürfe erkennen lassen²¹⁵. In Aufbau und Struktur ähnelt der Haftbefehl einer kurzen Anklageschrift. In verschiedenen gegen denselben Beschuldigten anhängigen Verfahren (jedoch nicht in demselben) können mehrere Haftbefehle ergehen²¹⁶, allerdings nicht gleichzeitig vollstreckt werden. Man spricht in diesen Fällen von Überhaft²¹⁷.

75aDer sog. Europäische Haftbefehl bildet keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage zur Festnahme neben dem Haftbefehl nach der StPO; er stellt vielmehr ein neuartiges Institut der internationalen Rechtshilfe für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union dar. Das Europäische Haftbefehlsgesetz – in Wahrheit ein deutsches Gesetz zur innerstaatlichen Umsetzung des Abkommens²¹⁸ – folgt dem Gedanken der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Haftbefehlen im europäischen Raum. Erfüllt ein nationaler Haftbefehl bestimmte formale Voraussetzungen, um als Europäischer Haftbefehl zu gelten, oder liegt eine Ausschreibung zur Festnahme im Schengener Informationssystem vor (SIS) vor, so bedarf es nicht eines förmlichen staatlichen Auslieferungsersuchens, wie dies im traditionellen internationalen Rechtshilfeverkehr üblich war und außerhalb Europas auch so bleibt. Deutschland liefert nunmehr unter erleichterten inhaltlichen und formalen Voraussetzungen sogar eigene Staatsangehörige an fremde Staaten aus, wenn diese dies verlangen²¹⁹. Allerdings setzt die Auslieferung eines Deutschen einen maßgeblichen Bezug seiner Tat zu dem ersuchenden Staat und dessen Garantie voraus, dass der Verurteilte zur Strafvollstreckung nach Deutschland rücküberstellt wird. Unter Einhaltung eines bei der Generalstaatsanwaltschaft durchzuführenden Bewilligungsverfahrens und eines beim OLG angesiedelten Zulässigkeitsverfahrens erlaubt das Vorliegen eines Europäischen Haftbefehls ohne große Probleme einen Auslieferungshaftbefehl. Eine „Klatsche“ erfuhr jetzt die deutsche Justiz durch eine Entscheidung des EuGH²²⁰, wonach deutschen Staatsanwälten die zur Ausstellung eines europäischen Haftbefehls notwendige Unabhängigkeit fehlt.

76Die Vollstreckung des Haftbefehls nach §§ 112, 125 erfolgt auf Anordnung der StA (§ 36 Abs. 2 S. 1). § 114a sieht dabei vor, dass der Haftbefehl dem Beschuldigten bekannt gegeben werden muss und ihm eine Abschrift, falls erforderlich mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache auszuhändigen ist. Nach seiner Verhaftung ist der Beschuldigte unverzüglich dem zuständigen Richter vorzuführen (§ 115). Anders als bei § 128 sind hier keine weiteren Ermittlungen gestattet²²¹. Ist die Vorführung nicht spätestens am Tage nach der Ergreifung möglich, so ist er unverzüglich dem Richter des nächsten Amtsgerichts vorzuführen, dem allerdings nur eingeschränkt das Recht zusteht, den Haftbefehl aufzuheben (§ 115a). In Befolgung europarechtlicher Vorgaben – so wie der deutsche Gesetzgeber sie versteht – sieht nunmehr § 114b eine 12 Punkte umfassende „Beschuldigtenbelehrung“ vor, die bei seiner Verhaftung, aber analog auch bei seiner vorläufigen Festnahme und dann zu erteilen ist, wenn er zu Zwecke der Identitätsklärung nur festgehalten wird (Schaubild Nr. 15). In weiten Teilen ist diese Regelung systemfremd, denn im deutschen Strafprozessrecht erfolgt die Beschuldigtenbelehrung aus Anlass der ersten Vernehmung²²², während das angloamerikanische Recht an die Festnahme anknüpft. Soweit § 114b nur in einer Wiederholung von schon bei der ersten Vernehmung mitgeteilten Rechten besteht, ist er überflüssig und dient höchstens der Verhinderung von Spontanäußerungen, gegen die aber im Interesse der Wahrheitsfindung nichts spricht. Besonders merkwürdig mutet in Deutschland das Recht des Beschuldigten, „einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl zu verlangen“, an. Damit wird die latente Gefahr unterstellt, dass verhaftete Beschuldigte von der Polizei körperlich misshandelt würden, ohne dass sich dies später ohne vorherige ärztliche Untersuchung beweisen ließe. Den ganz andersartigen Charakter von Belehrungsinhalten nach § 114b hat auch schon der BGH anerkannt, indem er dem Fehlen des Hinweises auf das zuständige Konsulat die Folge eines Beweisverwertungsverbots abspricht²²³. Dagegen bleibt es natürlich angemessen, dass gem. § 114c einem verhafteten Beschuldigten unverzüglich Gelegenheit zu geben ist, einen Angehörigen oder Person seines Vertrauens zu benachrichtigen, sofern nicht der Zweck des Verfahrens dadurch gefährdet wird. Hat ein Beschuldigter, gegen den Untersuchungshaft vollstreckt wird, noch keinen Verteidiger, so ist diesem auf seinen Antrag hin oder von Amts wegen ein Pflichtverteidiger zu bestellen (§ 140 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 141 Abs. 1 und 2 Nr. 1). Die Kopflastigkeit der Beschuldigtenbelehrung bei Festnahme hat der Gesetzgeber neuerdings noch verstärkt, in dem durch das „Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren vom 2.7.2013“²²⁴ weitere differenzierte Belehrungspunkte hinzugefügt wurden, die sich auf Akteneinsichtsrechte und Rechtsmittel gegen die Festnahme beziehen. Der nächste Richter hat die Aufgabe zu überprüfen, ob der Haftbefehl überhaupt noch besteht und der Festgenommene die im Haftbefehl bezeichnete Person ist²²⁵. Der zuständige Richter kann demgegenüber aufgrund der Vernehmung des Beschuldigten zu der Überzeugung gelangen, dass die Voraussetzungen der Untersuchungshaft nicht mehr gegeben sind und den Haftbefehl aufheben (§ 120 Abs. 1). Zwingend ist auch die Aufhebung des Haftbefehls durch den Richter im Vorverfahren auf Antrag der StA (§ 120 Abs. 3), selbst wenn aus der Sicht des Richters der Haftbefehl aufrechterhalten werden sollte, denn in diesem Verfahrensabschnitt liegt die Verfahrensherrschaft noch bei der StA. Im Vorgriff auf diese Folge seines Antrags darf der Staatsanwalt den Beschuldigten schon vorher freilassen.

77Die weitere Aufgabe des Haftrichters besteht in der Prüfung, ob nicht eine sog. Haftverschonung in Betracht kommt. § 116 Abs. 1 sieht die Aussetzung des Vollzuges eines Haftbefehls wegen Fluchtgefahr – unter Einschränkungen auch bei Verdunkelungs- und Wiederholungsgefahr – vor, wenn der Zweck der Untersuchungshaft auch durch weniger einschneidende Maßnahmen erreicht werden kann. Dies kann beispielsweise durch polizeiliche Meldeauflagen, Einbehaltung des Passes²²⁶, Aufenthaltsbeschränkungen u. Ä. erreicht werden. Die Aufzählung in § 116 ist nur beispielhaft. Die gewählte Auflage muss jedoch der Menschenwürde (Art. 1 GG) entsprechen, was z. B. bei der im angelsächsischen Raum praktizierten und neuerdings auch in Deutschland in begrenztem Maße eingeführten elektronischen Überwachung eines auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten mittels eines an seinem Körper angebrachten Peilsenders („elektronische Fessel“) fraglich erscheint. Dieses vermindert zwar die Belegungsquote der Haftanstalten, drückt aber eine objekthafte Betrachtung es Beschuldigten aus²²⁷. Verstößt der Beschuldigte gröblich gegen die im Haftverschonungsbeschluss festgelegten Auflagen oder trifft er Anstalten zur Flucht, so kann die Aussetzung der Vollstreckung der Untersuchungshaft widerrufen werden (§ 116 Abs. 4)²²⁸.

78In § 116 Abs. 1 Nr. 4 ist als Auflage ausdrücklich die Leistung einer angemessenen Sicherheit (Kaution) vorgesehen. Die Kautionsstellung besitzt im deutschen Strafprozess bei weitem nicht die praktische Bedeutung wie in den USA. Sie hat den Geruch des „Sich-Freikaufens“ an sich und ist nur bedingt wirksam. Mit dem Verlangen nach Kaution dürfen nur Sicherungszwecke zugunsten der Durchführung des Strafverfahrens verfolgt werden. Insbesondere darf nicht dadurch nach Art einer Strafe ein Rechtsgüterschutz vorweggenommen werden, dem das materielle Strafrecht dient²²⁹. Die Sicherheit verfällt nach § 124 schon dann, wenn sich der Beschuldigte bewusst (zumindest mit bedingtem Vorsatz)²³⁰ dem Verfahren entzieht, ohne dass strafrechtliche Schuld i. S. v. §§ 20, 21 StGB gegeben sein müsste, denn der Verfall der Sicherheit enthält kein sozialethisches Unwerturteil²³¹. Unter den Voraussetzungen des § 127a kann schon die StA oder Polizei eine Sicherheit verlangen und auf die Aufrechterhaltung einer Festnahme und damit die Vorführung beim Richter verzichten.

79Zu unterscheiden ist davon das praktisch bedeutsame Kautionsverlangen nach § 132, das gerade in den Fällen in Betracht kommt, in denen kein Haftbefehl ergehen kann (z. B. im Bußgeldverfahren oder aus Verhältnismäßigkeitsgründen), aber der Beschuldigte dringend verdächtig ist und über keinen festen Wohnsitz oder Aufenthalt im Geltungsbereich der StPO verfügt (z. B. ausländische Kraftfahrer)²³². Im Gegensatz zu der im Haftverschonungsverfahren zu leistenden Kaution dient die nach § 132 vorgesehene Leistung der Sicherung einer späteren Geldstrafe und der Verfahrenskosten. Der Gesetzgeber geht in diesen Fällen davon aus, dass auch ein Verfahren in Abwesenheit durchführbar ist (z. B. Strafbefehl oder Bußgeldverfahren). Außerdem ist sie direkt erzwingbar durch Beschlagnahme von Beförderungsmitteln und anderen dem Beschuldigten gehörenden Sachen, die er mit sich führt. Zuständig ist für das Vorgehen nach § 132 grundsätzlich der Richter, bei Gefahr im Verzug auch die StA und ihre Ermittlungspersonen.

80Der Haftrichter hat den Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht und über die Rechtsbehelfe zu belehren, die ihm gegen die Anordnung der Untersuchungshaft zustehen. Der Beschuldigte kann gegen einen Haftbefehl zwei förmliche Rechtsbehelfe wahlweise einlegen. Wie gegen jede richterliche Entscheidung ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 304 zulässig²³³, wobei die Besonderheit der Haftbeschwerde darin liegt, dass nach § 310 eine zusätzliche Beschwerdeinstanz durch die Möglichkeit einer weiteren Beschwerde zum OLG geschaffen wird. Größerer Beliebtheit erfreut sich der Rechtsbehelf der Haftprüfung nach § 117, die der Beschuldigte jederzeit beantragen kann. Sie ist schneller²³⁴, wird grundsätzlich mündlich durchgeführt und birgt nicht die Gefahr der Schaffung faktisch negativer Präjudizien. Zur Durchführung der Haftprüfung ist im Gegensatz zur Haftbeschwerde nicht das nächsthöhere Gericht berufen, sondern der erstzuständige Richter²³⁵. Zu einer mündlichen Verhandlung zwingt der Haftprüfungsantrag grundsätzlich jedoch nur alle zwei Monate (§ 118). Gegen eine negative Entscheidung im Haftprüfungsverfahren vermag der Beschuldigte immer noch Beschwerde einzulegen; jedoch können beide Rechtsbehelfe nicht gleichzeitig betrieben werden (§ 117 Abs. 2)²³⁶.

Ist der Beschuldigte erst einmal festgenommen, so dürfen der Haftbefehl und die ihn bestätigenden richterlichen Entscheidungen in einem Haftprüfungs- oder Haftbeschwerdeverfahren nach einer Entscheidung des BVerfG nur auf solche Tatsachen gestützt werden, die dem Beschuldigten vorher bekannt waren und zu denen er sich äußern konnte²³⁷. Dem ist nachhaltig zuzustimmen, denn dieser Grundsatz rechtfertigt sich nicht nur verfassungsrechtlich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, sondern er beendet auch die skandalöse Taktik mancher Ermittlungsbehörden, die Haftprüfungsanträge und Haftbeschwerden des Beschuldigten ins Leere laufen zu lassen, weil er gar nicht weiß, welche Argumente er zu entkräften hat. Das BVerfG ist der Ansicht, dass in vielen Fällen zwar die mündliche Unterrichtung des Beschuldigten von den gegen ihn sprechenden Umständen bei der Eröffnung des Haftbefehls oder der mündlichen Haftprüfung genügen werde, aber bei komplexen, mündlich nicht mehr ohne weiteres mitteilbaren Tatsachen ein Akteneinsichtsrecht der Verteidigung bestehe. Sei Akteneinsicht aus ermittlungstaktischen Gründen nicht möglich, könne der Haftbefehl auf die geheim gehaltenen Tatsachen nicht gestützt werden und müsse gegebenenfalls aufgehoben werden.

81Hält der Richter nach Benachrichtigung der Angehörigen des Verhafteten oder einer Person seines Vertrauens gem. § 114c²³⁸ die weitere Vollstreckung des Haftbefehls für erforderlich, so veranlasst er die Überführung des Beschuldigten in die Untersuchungshaftanstalt. Der Vollzug der Untersuchungshaft erfolgt nach Maßgabe des § 119 und der landesrechtlichen Untersuchungshaftvollzugsgesetze. Der Grundgedanke des Vollzugs der Untersuchungshaft liegt darin, dass dem Beschuldigten nur solche Beschränkungen auferlegt werden dürfen, die sich aus dem Zweck der Untersuchungshaft und der Ordnung der Vollzugsanstalt ergeben (§ 119 Abs. 1). Zu diesen Beschränkungen gehört beispielsweise die Kontrolle des Besucherzugangs und des Briefverkehrs durch den Richter oder Staatsanwalt²³⁹. Eine vorweggenommene Strafhaft ist die Untersuchungshaft nicht, obwohl bei einer späteren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe die bereits erlittene Untersuchungshaft angerechnet wird (§ 51 Abs. 1 StGB). Der Unschuldsvermutung ist in der Gestaltung der Untersuchungshaft Rechnung zu tragen; er braucht keine Anstaltskleidung zu tragen, es besteht kein Arbeitszwang wie im Strafvollzug usw. Bei einem späteren Freispruch erhält der Freigesprochene für erlittene Untersuchungshaft Entschädigungszahlungen nach dem Gesetz über die Entschädigung für zu Unrecht erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen.

82Die Untersuchungshaft soll möglichst nicht sechs Monate überschreiten. § 121 sieht bei Ablauf der 6-Monats-Frist eine obligatorische Haftprüfung durch das zuständige OLG vor. Diese bei den Strafverfolgungsbehörden gefürchtete Prüfung erstreckt sich auf die Frage, ob wegen der besonderen Schwierigkeiten oder des besonderen Umfangs der Ermittlungen oder wegen eines anderen wichtigen Grundes ein Urteil nicht möglich gewesen und daher die Fortdauer der Haft gerechtfertigt ist²⁴⁰. Stellt das OLG fest, dass die Polizei, StA oder das zuständige Gericht verzögerlich gearbeitet haben, hebt es den Haftbefehl ohne Rücksicht auf Fortbestehen der Haftgründe auf²⁴¹. Der Beschuldigte muss dann aus der Haft entlassen werden. Die Berechnung des 6-Monats-Frist beginnt mit dem Erlass des Haftbefehls (nicht schon mit der vorläufigen Festnahme) und ruht mit der Vorlage der Akten beim OLG oder dem Beginn der Hauptverhandlung (§ 121 Abs. 3). Unterbrechungen des Vollzuges eines Haftbefehls z. B. wegen Haftverschonung nach § 116 zählen nicht mit.

82aDer wichtige Grund muss sich auf diejenigen Taten beziehen, die im Haftbefehl aufgeführt sind und deretwegen die Untersuchungshaft vollzogen wird²⁴². Die besonderen Schwierigkeiten oder der besondere Umfang der Ermittlungen ist aufgrund eines Vergleichs mit einem durchschnittlichen Ermittlungsverfahren zu beurteilen²⁴³, z. B. anzunehmen bei einer ungewöhnlich großen Zahl aufklärungsbedürftiger Einzeltaten, zu vernehmender Zeugen oder Mitbeschuldigter, umfangreichen Gutachten u. Ä. Bedenklich erscheint es, die Ausübung des Aussageverweigerungsrechts durch den Beschuldigten und eine damit bewirkte Verlängerung der Ermittlungen als wichtigen Grund anzuerkennen²⁴⁴, denn dies ist nicht außergewöhnlich. De facto würde dann Aussagezwang vorliegen. Andere wichtige Gründe sind Überlastung und Bearbeitungsengpässe bei Gericht und der StA, wenn es sich um kurzfristige, nicht oder kaum vorhersehbare und durch organisatorische Maßnahmen nicht behebbare Schwierigkeiten handelt²⁴⁵. Dauerhafte Überlastung stellt dagegen einen justizinternen Organisationsmangel dar, der mit dem Anspruch des Beschuldigten nach Art. 6 MRK auf zügige Behandlung seiner Sache nicht vereinbar ist²⁴⁶. Der wichtige Grund ist eng auszulegen, da der Freiheitsentzug des noch nicht verurteilten Beschuldigten den Strafverfolgungsbehörden ständig als Korrektiv entgegenzuhalten ist und sich sein Gewicht gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft vergrößert²⁴⁷. Beschließt das OLG die Fortdauer der Haft, so muss es den wichtigen Grund darlegen und darf sich in seinem Beschluss nicht mit formelhaften Wiederholungen des Gesetzestextes begnügen²⁴⁸. Kommt es später zu einer Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe, so endet die Untersuchungshaft mit der Rechtskraft des Urteils und der anschließenden Einweisung in eine Justizvollzugsanstalt und geht damit in die Strafhaft über.

3.Haft zur Sicherung der Strafvollstreckung

83Während die Untersuchungshaft in erster Linie bezweckt, die Herbeiführung eines rechtskräftigen Urteils zu ermöglichen, und nur in diesem Rahmen gleichzeitig dazu dient, die spätere Strafvollstreckung zu sichern, gibt es auch Haftbefehle, deren ausschließlicher Sinn darin liegt, eine rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe gegen den Verurteilten zu vollstrecken. Hat sich der Verurteilte auf die an ihn ergangene Ladung zum Antritt der Strafe nicht gestellt oder ist er der Flucht verdächtig, nachdem ein auf Freiheitsstrafe lautendes Urteil gegen ihn ergangen ist, so hat die StA als Vollstreckungsbehörde nach § 457 die Möglichkeit, sich eines Vorführungs- oder Haftbefehls (Vollstreckungshaftbefehls) zu bedienen. Diese Vollstreckungshaftbefehle werden bei der StA vom Rechtspfleger erlassen. Ist der Angeklagte nur zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, kommt ein sofortiger Vollzug nicht in Betracht. Erst wenn sich Widerrufsgründe, beispielsweise Verstoß gegen Bewährungsauflagen, ergeben haben, stellt sich die Frage eines ausdrücklichen Widerrufs der Bewährung. In dem Widerrufsverfahren bedarf es einer Anhörung des Verurteilten zu den geltend gemachten Widerrufsgründen. Die Anhörung könnte ihn jedoch dazu veranlassen, nunmehr der drohenden Strafvollstreckung durch Flucht entgehen zu wollen. Um dieses zu verhindern, erlaubt § 453c den Erlass eines richterlichen Sicherungshaftbefehls bei Flucht oder Fluchtgefahr, wenn hinreichende Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die Aussetzung widerrufen werde. Der Ablauf der Strafhaft selbst ist in den Strafvollzugsgesetzen geregelt. Vollstreckungsbehörde ist die StA, die jedoch nur grundsätzliche Entscheidungen trifft (§ 451), während die Justizvollzugsanstalt als Vollzugsbehörde die Gestaltung der Strafhaft bestimmt. Durch die Föderalismusreform wurde leider das Recht des Strafvollzugs – wie auch das des Vollzugs der Untersuchungshaft – von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG ausgeschlossen und zur landesrechtlichen Materie, die hier nicht näher dargestellt wird²⁴⁹.

C.Der Verteidiger und die Strafverfolgungsorgane
I.Verteidigung

84Rechtsanwalt R. wird von dem nach Marokko geflüchteten A. mit seiner Verteidigung beauftragt, nachdem gegen A. Anklage vor der Wirtschaftsstrafkammer des LG wegen umfangreicher Betrügereien erhoben worden ist. Gleichzeitig mit der Anklage erging gegen A. auch Haftbefehl. R. sucht seinen Mandanten in Tanger auf und lässt sich von diesem eine angeblich von marokkanischen Behörden beglaubigte Sterbeurkunde aushändigen. Auf Geheiß seines Mandanten legt R. diese auf A. ausgestellte Urkunde bei der Wirtschaftsstrafkammer vor und stellt einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens. Bei Überprüfung der Sterbeurkunde durch das Gericht stellt sich ihr Charakter als Totalfälschung heraus.

1.Stellung des Verteidigers

85Der Verteidiger ist ein unabhängiges, selbstständiges Organ der Rechtspflege¹. Die besonderen Rechte des Verteidigers nach der Strafprozessordnung rechtfertigen sich daraus, dass sich der Gesetzgeber vom Verteidiger einen Beitrag zur Wahrheitsfindung und zur Wahrung der Justizförmigkeit des Verfahrens verspricht. Er ist nicht Gegner, sondern Teilhaber einer funktionsfähigen Strafrechtspflege². Anders als die Strafverfolgungsorgane (Gericht, StA, Polizei) ist der Verteidiger jedoch nicht zur Objektivität verpflichtet; zur Belastung des Beschuldigten ist er weder verpflichtet noch befugt; er darf grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt³. Gerade durch seine einseitige Interessenwahrnehmung zugunsten des Beschuldigten im Rahmen der Rechtsordnung stärkt er die Autorität der richterlichen Entscheidung und die Glaubwürdigkeit der Strafrechtspflege, denn wenn trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten einer effizienten Verteidigung das Gericht zur Überzeugung der Schuld des Angeklagten gelangt, ist die größtmögliche Gewähr dafür gegeben, dass Justizirrtümer ausgeschlossen sind.

Mit der Stellung eines Organs der Rechtspflege sind jedoch nur Handlungen vereinbar, die sich im Rahmen des Gesetzes bewegen und nicht den grundlegenden Zielsetzungen des Strafverfahrens (Wahrheitsfindung, Prozessordnungsmäßigkeit, Rechtsfrieden) zuwiderlaufen. So ist eine reine Prozessverschleppung durch missbräuchliche Antragstellungen unzulässig⁴, nicht aber die zuweilen notwendige „Verunsicherung“ eines Zeugen, dessen Aussage der Verteidiger auf ihre Stichhaltigkeit zu untersuchen aufgerufen ist. Der Verteidiger darf auch dann Freispruch beantragen, wenn er selbst von der Schuld seines Mandanten überzeugt ist, aber die in die Hauptverhandlung eingebrachten Beweise für eine Verurteilung nicht für ausreichend hält⁵. Er hat sich dagegen jeder aktiven Verdunkelung und Verzerrung des Sachverhalts zu enthalten; hierzu zählt auch die Verfälschung von Beweismitteln oder die Verwendung gefälschter Beweismittel wie im vorliegenden Fall⁶. Mit der Organstellung nicht vereinbar ist es, das Gericht zu belügen⁷. Am treffendsten wurde dies von Dahs⁸ auf die Formel gebracht: „Der Verteidiger braucht nicht alles zu sagen; aber alles, was er sagt, muss wahr sein.“ Der Verteidiger darf sogar ihm zweifelhaft erscheinende Behauptungen aufstellen; hält er die Richtigkeit solcher den Beschuldigten entlastenden Behauptungen nicht für ausgeschlossen, so verpflichtet ihn sein Mandat, sie dem Gericht vorzutragen, selbst wenn er ihre Unrichtigkeit für wahrscheinlich hält⁹. Im Fall jedoch lag direktes Wissen des R. von der Unrichtigkeit der Sterbeurkunde vor, da er seinen Mandanten lebend vor sich gesehen hatte. In derartigen Fällen macht sich der Verteidiger sogar nach § 258 StGB wegen (versuchter) Strafvereitelung strafbar, obwohl ansonsten dieser Tatbestand bei verteidigerspezifischen Handeln nicht anzuwenden ist¹⁰. Umgekehrt lässt sich aus berufsrechtswidrigem Verhalten allein auch noch nicht eine Strafbarkeit nach § 258 StGB herleiten; den Selbstschutz des Vortäters unterstützende Handlungen, die nur darin bestehen, in diesem den Selbstschutzwillen hervorzurufen und ihn in diesem Willen zu bestärken, kommen als strafbares Verhalten nicht in Betracht¹¹. Die Vorlage einer falschen Sterbeurkunde durch den Verteidiger geht darüber aber weit hinaus.

85aGegenpol der Organstellung des Verteidigers ist seine selbstständige Beistandsfunktion gegenüber dem Beschuldigten, in dessen Interesse er Schutzaufgaben wahrzunehmen hat; er ist der „Vertrauensmann“ des Beschuldigten¹². Aufgrund seiner juristischen Ausbildung und forensischen Erfahrung ist er vielfach besser befähigt als der rechtsunerfahrene Beschuldigte, für diesen Antragsrechte auszuüben, Erklärungen abzugeben, Schutzschriften einzureichen und ihn rechtlich zu beraten. In seiner Beistandsfunktion tritt der Verteidiger aber grundsätzlich neben den Beschuldigten und nicht an seine Stelle: er ist nicht der Vertreter des Beschuldigten¹³ und – soweit nicht wie in § 297 ausnahmsweise anders bestimmt – nicht dessen Weisungen unterworfen. Der Verteidiger kann sogar z. B. Beweisanträge gegen den ausdrücklichen Willen seines Mandanten stellen¹⁴. Seine Rolle unterscheidet sich damit grundlegend von der eines Rechtsanwalts als Prozessvertreter einer Partei im Zivilprozess oder des Verletzten im Privatklageverfahren. Im Ausgangsfall war R. daher nicht etwa an die Weisung des A. gebunden, die gefälschte Sterbeurkunde bei Gericht vorzulegen und einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens zu stellen. Ergeben sich schwerwiegende Konflikte über die richtige Verteidigungsstrategie, muss der Verteidiger notfalls sein Mandat niederlegen oder der Beschuldigte kann ihm dieses von sich aus entziehen.

85bDie Funktionen von StA und Verteidigung sind keinesfalls spiegelbildlich zu sehen. Der Begriff der Waffengleichheit ist eher missverständlich und entstammt dem Denken in den Kategorien des Parteiprozesses. Die These des BVerfG, der Grundsatz der Waffengleichheit werde vom Recht auf ein faires Verfahren erfasst und gehöre zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens¹⁵, ist eher ein frommer Wunsch. Waffengleichheit i. S.e. echten Machtbalance kann es hier nicht geben, denn die Aufgabenstellungen von StA und Verteidigung sind spezifisch und damit auch das jeweilige rechtliche Instrumentarium zu deren Erfüllung¹⁶. Richtig ist nur, dass der Beschuldigte effiziente Beteiligungsrechte am Strafverfahren besitzen muss, um nicht von einer übermächtigen Strafverfolgungsmaschinerie, die Eigeninteressen entwickeln kann, überrollt zu werden. So mag sich aus dem Grundsatz der Waffengleichheit das Gebot der Parität des Wissens zwischen den Verfahrensbeteiligten im Hauptverfahren ergeben¹⁷; weit reichende Folgerungen wie Prozesshindernisse bei Bekanntwerden des Verteidigungskonzepts durch die StA lassen sich daraus nicht ziehen¹⁸.

2.Wahl des Verteidigers

86Nach § 138 Abs. 1 können bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwälte zu Verteidigern gewählt werden¹⁹. Diese Wahl kann der Beschuldigte in jeder Lage des Verfahrens vornehmen (§ 137 Abs. 1 S. 1)²⁰. Wegen der Verweisung des § 46 OWiG auf die StPO kann ebenso der Betroffene des Bußgeldverfahrens einen Verteidiger wählen. Auch der Einziehungsbeteiligte im Strafverfahren (z. B. wenn eine Vermögenseinziehung gegen Dritte betrieben wird) kann nach § 428 Abs. 1 S. 2 einen Rechtsanwalt als Verteidiger wählen. In diesen Fällen können die Verteidigerrechte auch auf der Grundlage eines Mandats einer juristischen Person ausgeübt werden²¹. Bei welchem Gericht der RA zugelassen ist, spielt in Strafsachen weder örtlich noch instanziell bzw. funktionell eine Rolle. Jeder in Deutschland frisch zugelassene Rechtsanwalt darf sogar beim BGH als Verteidiger auftreten. Er muss keineswegs ein Fachanwalt für Strafrecht sein.

§ 138 Abs. 1 erlaubt auch die Wahl eines Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule zum Verteidiger. Dabei mag es zweckmäßig sein, dass dieser Strafrecht oder Strafverfahrensrecht lehrt, rechtlich zwingend ist dieses jedoch nicht. § 138 Abs. 1 ist weit auszulegen; dies ergibt sich schon aus den Motiven zur StPO und ist in dem möglichst umfassenden Recht des Beschuldigten begründet, sich von einer Person seines Vertrauens verteidigen zu lassen, das sich auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG) stützt²². Entgegen einer früher im Schrifttum vertretenen Meinung fallen darunter auch Professoren an Fachhochschulen, die dort rechtswissenschaftliche Fächer lehren und die Befähigung zum Richteramt besitzen²³, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat²⁴. Die Neufassung des § 138 Abs. 1 stellt dies nur klar. Sieht man den Sinn und Zweck der Gleichstellung von Rechtslehrern an einer deutschen Hochschule mit Rechtsanwälten in § 138 Abs. 1 in einer Förderung des Austauschs von Praxis und Lehre²⁵, ist es gerade geboten, Fachhochschulprofessoren in § 138 Abs. 1 einzubeziehen²⁶. Für die durch § 138 Abs. 1 zu gewährleistende Fähigkeit, den Angeklagten in praktischer Anwendung des Rechts gegen einen Tatvorwurf zu verteidigen, erscheint ein Fachhochschullehrer, der gerade eine besondere Befähigung in der Anwendung wissenschaftlicher Methoden in der Praxis besitzt, nicht weniger geeignet als ein Rechtslehrer an einer sog. wissenschaftlichen Hochschule²⁷.

86aIn Einzelfällen können nach § 138 Abs. 2 auch andere Personen mit Genehmigung des Gerichts zu Verteidigern gewählt werden²⁸. Jedoch werden hier spezielle Kenntnisse verlangt; die allgemeine Ausbildung zum Volljuristen genügt nicht²⁹. In den Fällen der notwendigen Verteidigung muss der Verteidiger, der sich nur auf eine Genehmigung des Gerichts stützt, in Gemeinschaft mit einem „geborenen“ Verteidiger nach § 138 Abs. 1 auftreten³⁰.

Keine Verteidigerstellung besitzt der sog. Beistand nach § 149³¹. Als solcher kann auf seinen Antrag hin zugelassen werden: der Ehegatte oder gesetzliche Vertreter des Angeklagten. Die Rechte des Beistandes erschöpfen sich aber in der Abgabe von Stellungnahmen und der Beratung des Angeklagten. Er ist ein „Fürsprecher“. Ihm steht in der Hauptverhandlung zwar ein Fragerecht an Zeugen zu³², nicht jedoch vermag er selbstständig Rechtsmittel einzulegen³³. Nur im Jugendgerichtsverfahren verfügt der Beistand des Beschuldigten über die Rechte eines Verteidigers (§ 69 Abs. 3 JGG).

Die Rechtsstellung des Verteidigers wird begründet mit der Bevollmächtigung und der Annahme des Mandats; in der Vorphase spricht man von einem Anbahnungsverhältnis, das noch nicht die vollen Verteidigerrechte beinhaltet³⁴. Der Umfang des Mandats ergibt sich aus dem Inhalt der Bevollmächtigung³⁵, für welche das Vorliegen einer Vollmachtsurkunde nur äußeres Nachweismerkmal ist³⁶. Das Mandat endet in jedem Fall mit dem Tod des Beschuldigten³⁷ oder mit dem Entzug oder der Niederlegung des Mandats.

3.Einschränkungen der Wahl und Ausschluss des Verteidigers

87Der Gesetzgeber hat die Zahl der gewählten Verteidiger auf drei beschränkt (§ 137 Abs. 1 S. 2), da eine übergroße Zahl von Verteidigern, die sämtlich von ihren Antrags- und Erklärungsrechten Gebrauch machen, zu einer Lähmung des Verfahrens führen würde³⁸. Es bedarf aber der ausdrücklichen Zurückweisung durch das Gericht, um die Verteidigerstellung des überzählig gewählten Verteidigers zu beenden (§ 146a). Bei Anwaltssozietäten und erst recht bei Bürogemeinschaften zählt jedes Mitglied einzeln³⁹. Sollte ausnahmsweise auch noch ein Pflichtverteidiger bestellt werden, reduziert sich die Zahl der zulässigen Wahlverteidiger dadurch nicht.

88Die Wahl von Verteidigern wird ferner durch § 146 eingeschränkt, der die Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger für unzulässig erklärt. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, Interessenkollisionen zu vermeiden, die sich regelmäßig bei gemeinschaftlicher Verteidigung ergeben würden. Gemeinschaftliche Verteidigung mag zwar kosten- und zeitsparend sein, jedoch werden wesentliche Verteidigungsstrategien ausgeschlossen, wie z. B. schon die gegenseitige Abwälzung der Schuld von einem Beschuldigten auf den anderen. Das Verbot der Mehrfachverteidigung greift in zwei Fällen ein: bei Tatidentität (mehrere Beteiligte an einer Tat) oder Verfahrensidentität (mehrere Mitbeschuldigte in einem Verfahren), wobei beide Fälle überwiegend zusammentreffen. Für die Annahme der Tatidentität ist ein Sachzusammenhang ausschlaggebend, sodass bei einer Tat im prozessualen Sinne, aber auch bei einem Zusammenhang i. S. v. § 3 die Beschränkung des § 146 eingreift⁴⁰. Die frühere Fassung des § 146 verbot ebenfalls die sukzessive Mehrfachverteidigung, d. h. die Übernahme des Mandats für einen weiteren Tatbeteiligten nach Abschluss der ersten Verteidigung. Diese langzeitig wirkende Einschränkung der Mandatsübernahmen hat der Gesetzgeber durch Einführung des Merkmals „gleichzeitig“ beseitigt⁴¹. Wie bei den Verstößen gegen die zahlenmäßige Begrenzung der Verteidigerwahl gilt auch hier, dass es einer besonderen Zurückweisung bedarf und bis dahin vorgenommene Verteidigungshandlungen, z. B. Rechtsmitteleinlegungen, wirksam bleiben (§ 146a Abs. 2).

88aFür Fälle, in denen der Verteidiger selbst in die Tat seines Mandanten verstrickt ist, hat der Gesetzgeber seit 1974 ein förmliches Ausschlussverfahren nach §§ 138a ff. vorgesehen⁴². Danach muss ein Verteidiger vom zuständigen OLG – d. h. nicht vom Gericht der Hauptsache – von der Mitwirkung in einem Verfahren ausgeschlossen werden, wenn er dringend oder hinreichend (in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade) verdächtig ist, an der Tat seines Mandanten beteiligt zu sein, den Verkehr mit einem inhaftierten Beschuldigten zur Begehung von Straftaten oder zur Gefährdung der Sicherheit der Vollzugsanstalt missbraucht zu haben oder eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten eine Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei wäre⁴³. Der Verdachtsgrad ist bei Verfahren, die den Vorwurf der Bildung oder Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung und bestimmter Staatsschutzdelikte zum Gegenstand haben, etwas herabgesetzt (§§ 138a, b). Bis zu einer vorläufigen oder endgültigen Entscheidung des OLG behält der beteiligungsverdächtige Verteidiger seine Rechte und Pflichten. Unter den Voraussetzungen des § 138a Abs. 3 kann die Ausschließung auch wieder aufgehoben werden.

Im Ausgangsfall ist Rechtsanwalt R. hinreichend verdächtig, durch Vorlage der Sterbeurkunde zumindest den Versuch einer strafbaren Strafvereitelung (§§ 258, 22, 23 StGB) vorgenommen zu haben⁴⁴. Daher ist gegen ihn das Ausschlussverfahren nach §§ 138a ff. zu betreiben. Für den Ausschluss ist nicht erforderlich, dass gegen R. bereits ein eigenes Ermittlungsverfahren eingeleitet und bis zur Anklagereife gediehen ist; es genügt rein sachlich das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts⁴⁵. Im Fall ließe sich aber wohl zusätzlich der dringende Tatverdacht mit seiner gesteigerten Wahrscheinlichkeitsprognose begründen. Aus der Stellung des Ausschlussverfahrens in der StPO muss entnommen werden, dass für die Annahme des dringenden oder hinreichenden Tatverdachts an den Bedeutungsgehalt im Strafverfahren angeknüpft wird, sodass auch alle Voraussetzungen der Strafbarkeit einschließlich des Fehlens von Prozesshindernissen gegeben sein müssen (z. B. Strafantrag). Dies mag im praktischen Ergebnis misslich sein, ist aber nach der Gesetzesfassung zwingend⁴⁶.

4.Notwendige Verteidigung und Pflichtverteidiger

89Das Strafverfahrensrecht kennt keinen allgemeinen Verteidigerzwang, sondern überlässt es grundsätzlich der Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten, ob er die Beauftragung eines Verteidigers und die damit verbundene Kostenbelastung für angebracht hält. In bestimmten Konstellationen gebietet es der rechtsstaatliche Schutz des Beschuldigten hingegen, die Mitwirkung eines Verteidigers zwingend vorzuschreiben⁴⁷. Diese Fälle der „notwendigen Verteidigung“ werden in § 140 StPO benannt. Ein Grund dafür kann in der relativen Hilflosigkeit des Beschuldigten liegen, z. B. wenn er zur Entscheidung über Haft oder Unterbringung einem Gericht vorzuführen ist⁴⁸, d. h. er vorläufig festgenommen oder verhaftet wurde, oder wenn er seh-, hör- oder sprechbehindert ist. Zuweilen gebietet die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage⁴⁹ die Mitwirkung eines Verteidigers bzw. der Beschuldigte kann sich ersichtlich aus anderen Gründen nicht selbst verteidigen⁵⁰. Ferner kann die Schwere der möglichen Folgen des Verfahrens für den Beschuldigten den Beistand eines Verteidigers erfordern, so der Fall der Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Schöffengericht oder einem noch höheren Gericht (OLG oder LG); außerdem, wenn dem Beschuldigten ein Verbrechen zur Last gelegt wird (Nr. 2), eine Untersuchung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 81 in Betracht kommt (Nr. 6), das Sicherungsverfahren durchgeführt wird, das zur Unterbringung des Beschuldigten führen kann (Nr. 7); wegen der Schwere der Tat ganz allgemein (§ 140 Abs. 2). Bei der Beurteilung der Schwere der Tat ist auf die möglichen Rechtsfolgen abzustellen⁵¹, aber auch auf andere erhebliche Nachteile, z. B. drohende Entlassung aus dem Beamtenverhältnis⁵². Jedenfalls bei der Erwartung einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren ist ein Verteidiger erforderlich⁵³. Insgesamt besteht zu § 140 eine nahezu unübersehbare Kasuistik⁵⁴, deren Bedeutung sich aber daran erweist, dass eine fehlerhafte Beurteilung des § 140 als absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 durchschlägt. Neben den in § 140 genannten Fällen sieht es der BGH in der Konsequenz des Art. 6 MRK, der eine direkte Befragung des zentralen Belastungszeugen durch den Verteidiger garantiert⁵⁵, auch als erforderlich an, dass eventuell schon bei der Vernehmung eines Zeugen vor dem Ermittlungsrichter im Vorverfahren (z. B. wegen später zu erwartender Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts) ein Verteidiger notwendig ist, weil vielleicht später der unmittelbare Zeuge in der Hauptverhandlung nicht mehr zur Verfügung steht⁵⁶.

90Wählt sich in einem dieser Fälle der Beschuldigte nicht selbst einen Verteidiger, so bestellt auf Antrag das Amtsgericht oder das Gericht der Hauptsache einen Rechtsanwalt zum Verteidiger. Dieser bestellte Verteidiger wird als Pflichtverteidiger bezeichnet. Die Bestellung zum Pflichtverteidiger ist eine besondere Form der Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken⁵⁷. Der Sinn der Pflichtverteidigung ist es nicht, dem Anwalt zu seinem Nutzen und Vorteil eine zusätzliche Gelegenheit beruflicher Betätigung zu verschaffen; vielmehr besteht ihr Zweck ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet wird⁵⁸.

Die Auswahl des zu bestellenden Verteidigers erfolgt aus dem Gesamtverzeichnis der Bundesrechtsanwaltskammer. Der Vorzug gebührt solchen Rechtsanwälten, die ihr Interesse an der Übernahme von Pflichtverteidigungen angezeigt haben. In solchen und anderen Gründen, die vor allem in einer stärkeren Abhängigkeit des Pflichtverteidigers vom Vorsitzenden wurzeln, liegt die Problematik der Pflichtverteidigung. Der Beschuldigte kann aber auch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens von sich aus benennen, der grundsätzlich auch zu bestellen ist, wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen (§ 142 Abs. 5). Er wird dies tun, wenn ihm die finanziellen Mittel zur Beauftragung eines Wahlverteidigers fehlen. Dennoch handelt es sich nicht um „Armenrecht“, denn der Staat streckt die gesetzlichen Gebühren nur vor und versucht sie sich von einem Verurteilten wieder zu holen.

Neben Wahlverteidigern ist die Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers gem. § 144 zulässig, wenn die reibungslose Durchführung des Verfahrens dies erfordert⁵⁹. An sich erscheint es nach dem Konzept der Pflichtverteidigung als überflüssig, neben einem oder mehreren Wahlverteidigern einen weiteren Verteidiger zu bestellen, wie auch § 143 erkennen lässt. Jedoch hat es sich in umfangreichen Strafverfahren (sog. Mammutverfahren) wie Terroristenprozessen und Wirtschaftsstrafverfahren als geboten erwiesen, neben den Wahlverteidigern einen Pflichtverteidiger als sog. Sicherungsverteidiger zu bestellen⁶⁰. Dort schleppt sich zuweilen die Hauptverhandlung monatelang, eventuell jahrelang hin, und in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium legt der Wahlverteidiger aus taktischen Gründen sein Mandat plötzlich nieder. Zwar könnte sofort ein Pflichtverteidiger zur Fortsetzung der Verteidigung bestellt werden (vgl. § 145 Abs. 1), jedoch benötigt dieser in Großverfahren eine Einarbeitungszeit in den Prozessstoff, die über die zulässige Unterbrechungsfrist von i. d. R. maximal drei Wochen (§ 229) hinausgeht. Es wäre dann eine Wiederholung der gesamten Hauptverhandlung erforderlich. Solche Situationen werden durch die Bestellung des Pflichtverteidigers vor Beginn der Hauptverhandlung vermieden.

Die Rechtsstellung des Pflichtverteidigers unterscheidet sich grundsätzlich nicht von der des Wahlverteidigers⁶¹; insbesondere übt er seine Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs und nicht etwa als Beamter oder Beliehener aus. Die Einrichtung eines staatlichen „Pflichtverteidigerbüros“ kennt das deutsche Recht nicht. Lediglich die Beendigung der Verteidigerstellung unterscheidet sich von der Lage beim Wahlverteidiger. Ein Entzug oder eine Niederlegung des Mandats scheiden aus. Dafür kann die Bestellung aus wichtigem Grund zurückgenommen werden, z. B. bei groben Pflichtverletzungen oder gestörtem Vertrauensverhältnis zum Beschuldigten⁶². Inzwischen hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass das ursprünglich für den Wahlverteidiger vorgesehene Ausschlussverfahren nach §§ 138a ff. ebenfalls auf den Pflichtverteidiger Anwendung findet⁶³.

5.Rechte des Verteidigers

91Die ihm von der Rechtsordnung zugedachte Funktion vermag der Verteidiger nur zu erfüllen, wenn sich der Beschuldigte darauf verlassen kann, dass die Vertraulichkeit der Gespräche zwischen Mandanten und Verteidigern gewahrt werden kann. Daher billigt die StPO dem Verteidiger in § 53 Abs. 1 Nr. 2 ein Zeugnisverweigerungsrecht zu; materiellrechtlich formt § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB das Schweigerecht zu einer strafbewehrten Pflicht aus. Eigenes strafbares Tun des Verteidigers, das dieser bei Gelegenheit seines Mandats jenseits aller denkbaren Verteidigungszwecke entfaltet (z. B. Beschaffung von Waffen oder Betäubungsmitteln für seinen Mandanten) steht selbstverständlich nicht mehr unter dem Schutz des § 53⁶⁴. Einer Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts des Verteidigers beugt das Beschlagnahmeverbot nach § 97 vor⁶⁵. Aus § 148, der generell den freien mündlichen und schriftlichen Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigten gewährleistet⁶⁶, wird schließlich ein Beschlagnahmeverbot für Verteidigerpost auch außerhalb des Gewahrsamsbereichs des Verteidigers gefolgert⁶⁷. § 160a Abs. 1 schließt auch sonstige Ermittlungsmaßnahmen (z. B. Telefonüberwachung, Verkehrsdatenabfrage) gegenüber dem Verteidiger aus. Einen „beleidigungsfreien Raum“ in der Kommunikation zwischen Verteidiger und seinem Mandanten ähnlich dem innerhalb enger Familien- und Vertrauensbeziehungen⁶⁸ lehnt der BGH dezidiert ab⁶⁹, was daran vorbeigeht, dass das Verteidigungsverhältnis mehr als nur eine „geschäftsmäßige Beziehung“ darstellt, sondern durchgängig emotionale Ausnahmesituationen berührt, in denen nicht jedes Wort auf die Goldwaage gelegt werden kann, damit eine Vertrauensgrundlage gedeihen kann. Die in dem vom BGH in NJW 2009, 2690 vom Verteidiger in einem Brief an seinen Mandanten verwendeten Bezeichnungen für einen Richter waren nicht einmal überzogen scharf; sie als strafwürdige „Schmähungen“ zu betrachten verletzt auch die Meinungsfreiheit und lässt eher argwöhnen, dass ein besonders empfindlicher Berufsstand sich selbst vor Kritik schützen will.

92Vor allem die Aufgabe der Beratung durch den Verteidiger erfordert eine Vielzahl von Kontaktrechten. Die insoweit für das Verhältnis Verteidiger/Beschuldigter grundlegende Norm des § 148 Abs. 1 erfährt Einschränkungen in Verfahren wegen des Verdachts der Bildung oder Mitgliedschaft in terroristischen Vereinigungen (§ 129a StGB), beim Postverkehr (§ 148 Abs. 2), durch § 99 InsO⁷⁰ und durch das Kontaktsperregesetz (§§ 31 ff. EGGVG)⁷¹. Aus § 148 ist unabhängig von § 160a Abs. 1 zu folgern, dass Verteidigerpost nicht einer inhaltlichen Kontrolle⁷² und der Fernsprechanschluss des Verteidigers nicht einer Überwachungsmaßnahme nach § 100a unterworfen werden darf⁷³.

Nach § 137 Abs. 1 kann sich der Beschuldigte in jeder Lage des Verfahrens eines Verteidigers bedienen, also auch anlässlich einer ersten Vernehmung, bei welcher überhaupt erst ein Mandat erteilt werden soll⁷⁴. Wird dem Beschuldigten die von ihm gewünschte Kontaktaufnahme mit einem Verteidiger von der Polizei untersagt, so nimmt der BGH selbst dann ein Beweisverwertungsverbot an, wenn der Vernehmung eine einwandfreie Belehrung vorangegangen ist⁷⁵. Genauso greift ein Beweisverwertungsverbot ein, wenn der Beschuldigte bei seiner ersten Vernehmung nicht über das Recht zur Verteidigerkonsultation belehrt wurde⁷⁶. Verlangt der Beschuldigte vor der Vernehmung einen Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen⁷⁷. Es darf keinerlei Druck auf den Beschuldigten ausgeübt werden, sich auf eine Vernehmung ohne Verteidiger einzulassen. Ändert der Beschuldigte aber freiwillig seine Meinung und entschließt er sich ohne Irreführung seitens der Beamten, doch ohne Verteidiger auszusagen, so wäre es ein Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 163a Abs. 1), wenn sich die Strafverfolgungsbeamten in diesem Falle weigerten, den Beschuldigten im Rahmen der von ihm selbst gewünschten Vernehmung, die in seinem Interesse liegen kann, anzuhören⁷⁸. Zu weit geht der 5. Strafsenat des BGH, wenn er sogar aktive Bemühungen der Polizei verlangt, dem Beschuldigten zur Herstellung eines Kontakts in effektiver Weise zu helfen, und es dazu nicht einmal ausreichen lässt, wenn von der Polizei das Branchentelefonbuch überlassen wird, weil dies „wegen der sehr großen Zahl von Eintragungen“ von Rechtsanwälten keine Hilfe sei⁷⁹. Eine solche Aktivitätspflicht lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen; sie würde auch zum Missbrauch einladen und könnte dem Beschuldigten letztlich schaden.

Bei Beschuldigtenvernehmungen durch Strafverfolgungsorgane jeder Art (Richter, Staatsanwalt, Polizei) besitzt der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht und ist rechtzeitig zu laden (§ 168c Abs. 1, 5, § 163a Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 3). Auch bei richterlichen (aber nicht bei staatsanwaltschaftlichen oder polizeilichen) Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen (§ 168c Abs. 2) und bei der Einnahme richterlichen Augenscheins (§ 168d) ist der Verteidiger zur Anwesenheit berechtigt. Einschränkungen gelten bei Gefährdung des Ermittlungserfolges durch die Benachrichtigung des Verteidigers⁸⁰. Das aus der MRK resultierende Recht auf konfrontative Befragung des zentralen Belastungszeugen⁸¹ wird i. d. R. nicht der Beschuldigte selbst, sondern der Verteidiger ausüben. Darüber hinaus besteht ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers während der gesamten Hauptverhandlung⁸².

93Die Tätigkeit des Verteidigers wird nach außen hin am deutlichsten sichtbar durch Erklärungs- und Antragsrechte, insbesondere in der Hauptverhandlung⁸³. Breiten Raum nimmt dabei der in seiner sachlichen Bedeutung manchmal überschätzte Schlussvortrag des Verteidigers (Plädoyer) ein. Von starkem Gewicht für die spätere Durchführung von Revisionsverfahren ist dagegen das Beweisantragsrecht des Verteidigers⁸⁴. Grundsätzlich sichert § 33 Abs. 1, dass der Verteidiger rechtliches Gehör findet. Im Vorverfahren vermag der Verteidiger durch die Einreichung sog. Schutzschriften bei der StA teilweise effektiv auf die Nutzung von Einstellungsmöglichkeiten hinzuwirken.

94Eine wirkungsvolle Verteidigung ist erst dann möglich, wenn der Verteidiger in der Lage ist, sich über den Verfahrensstand und die Beweislage zu informieren. Die Informationsrechte sind teilweise auch im Grundsatz des rechtlichen Gehörs (§ 33 Abs. 1) fundiert. Sie finden ferner im Fragerecht während der Hauptverhandlung Ausdruck (§ 240 Abs. 2). Der Verteidiger ist zur Führung eigener Ermittlungen befugt⁸⁵. Das wesentlichste Informationsrecht ist jedoch das Recht auf Akteneinsicht nach § 147⁸⁶. Bis zum Inkrafttreten des StVÄG 99 im Jahr 2000 besaß der Beschuldigte überhaupt kein eigenes Akteneinsichtsrecht und war häufig allein schon deshalb gezwungen, sich eines Verteidigers zu bedienen. Nach geltendem Recht steht jetzt einem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, gem. § 147 Abs. 4 ein Einsichtsrecht in die Akten zu, wobei ihm auch Kopien zur Verfügung zu stellen sind. Jedoch reicht das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers nach wie vor deutlich weiter und bezieht sich auf die Originalakten. Ein Antrag des Verteidigers auf Akteneinsicht kann bereits im Vorverfahren geltend gemacht werden und ist dann an die Staatsanwaltschaft zu richten. Jedoch kann der Staatsanwalt bis zum Abschluss der Ermittlungen die Akteneinsicht mit der Begründung verweigern, sie gefährde den Verfahrenserfolg⁸⁷, da der Verteidiger dem Beschuldigten Mitteilungen vom Akteninhalt machen darf⁸⁸. Ausgenommen von der Verweigerung der Akteneinsicht sind stets Niederschriften über Vernehmungen des Beschuldigten, Protokolle über richterliche Untersuchungshandlungen, bei denen ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bestünde und Gutachten von Sachverständigen (§ 147 Abs. 3)⁸⁹. Nach Anklageerhebung befindet der Vorsitzende des Gerichts der Hauptsache über den Antrag auf Akteneinsicht, ohne dass irgendwelche Verweigerungsmöglichkeiten geltend gemacht werden können.

Dem Umfang nach erstreckt sich das Recht auf Akteneinsicht auf die Akten, die dem Gericht vorliegen bzw. im Falle der Anklageerhebung vorzulegen wären, d. h. nicht auf die Handakten des Staatsanwalts, und auf die Beweisstücke, die besichtigt werden können⁹⁰. Zu den Akten gehören auch die Beiakten, z. B. frühere Strafverfahren oder die beigezogenen Akten anderer Behörden, z. B. Steuerakten⁹¹, wobei die Akten dem Verteidiger grundsätzlich in seine Geschäftsräume oder Wohnung mitgegeben bzw. gegen eine Gebühr übersandt werden (§ 147 Abs. 4)⁹². Die dem Gericht einmal vorliegenden Beiakten lassen sich vor dem Verteidiger nicht mehr verbergen, auch wenn dessen Akteneinsicht dem Willen einer anderen Behörde widerspricht; dagegen geht sein Einsichtsrecht ins Leere, wenn sich das Gericht weigert, die Beiakten anzufordern. In diesem Fall könnte höchstens die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 verletzt sein⁹³. Durch das Akteneinsichtsrecht soll eine lückenlose Information über die im Verfahren angefallenen schriftlichen Unterlagen ermöglicht werden⁹⁴. Fraglich ist, ob auch Spurenakten (Vorgänge in Bezug auf Dritte, nicht auf den Beschuldigten) zu den Gerichtsakten gehören. Die Rechtsprechung hat dies in Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte Dritter verneint und verweist auf einen außerhalb des § 147 liegenden selbstständigen Antrag, der bei besonderem Bedürfnis nach § 23 EGGVG eingeklagt werden könnte⁹⁵. Formal scheint die Begründung der Rechtsprechung zuzutreffen, da sich das Akteneinsichtsrecht nach § 147 nur auf die dem Gericht vorliegenden Akten (vgl. § 199 Abs. 2, S. 2) erstreckt und die Spurenakten bei der Polizei verbleiben. Aber gerade letzteres dürfte nach dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit⁹⁶ nicht sein. Zwar entscheidet die StA nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen darüber, was sie als verfahrenserhebliche Beweisstücke und Beiakten ansieht, die dem Gericht mit vorgelegt werden. Jedoch sind die Spurenakten – auch wenn hier andere Personen unmittelbar betroffen werden – Teil des Aktenvorgangs, der zur Aufklärung der dem späteren Angeklagten vorgeworfenen Tat selbst geschaffen wurde und de facto auch der Ermittlung seiner Täterschaft – mittels negativer Abgrenzung – dienen. Die äußerliche Behandlung in eigenen Heftern, Ordnern usw. ändert daran sachlich nichts. Unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Verteidigung kann dies auch gar nicht anders sein, denn wenn man das pauschale Akteneinsichtsrecht des § 147 dem Verteidiger in diesem Fall nicht zubilligt, so kann er eine seiner wichtigsten Aufgaben nicht erfüllen, nämlich zu überprüfen, ob nicht gerade von Seiten der StA und der Polizei andere Spuren, die nicht seinen Mandanten, sondern Dritte betreffen, – vielleicht ohne bösen Willen – vernachlässigt oder unterbewertet wurden. Die Geschichte spektakulärer Justizirrtümer lässt gerade solche Fälle immer wieder erkennen⁹⁷.

94aDie h. M. hält die Versagung des Akteneinsichtsrechts nach § 147 für eine unanfechtbare Prozesshandlung⁹⁸, was unter dem Blickwinkel des Art. 19 Abs. 4 GG nicht überzeugt, da eine Überprüfung mit dem späteren Urteil zu spät kommt, um noch auf den Umfang der Beweiserhebungen Einfluss nehmen zu können. Das Recht des Beschuldigten auf wirksame Verteidigung würde irreparabel beschädigt. Der Gesetzgeber hat diese Bedenken erkannt, aber im StVÄG 99 nur halbherzig darauf reagiert, indem lediglich in sehr eingeschränkten Fällen eine gerichtliche Kontrolle einer staatsanwaltschaftlichen Versagung in § 147 Abs. 5 S. 2 durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorgesehen ist⁹⁹. Dies soll nur gelten bei Vorliegen des Abschlussvermerks, bei uneinschränkbarer Einsicht nach § 147 Abs. 3 oder wenn sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befindet¹⁰⁰. Diese Fälle sind aber so eindeutig, dass insoweit eine Versagung der Akteneinsicht kaum praktisch werde dürfte. Für die kritischen Konstellationen fehlt es immer noch an einer gesetzlichen Regelung eines Rechtsbehelfs. Richtig erscheint es deshalb in den restlichen Fällen zur richterlichen Überprüfung den Antrag nach § 23 EGGVG an das OLG zuzulassen, was auch die Diskrepanz beseitigen würde, dass anderen Personen als dem Beschuldigten und in Hinblick auf Spurenakten nach der Rechtsprechung diese Anfechtungsmöglichkeit offen stehen soll¹⁰¹.

94bWährend das Akteinsichtsrecht des Verteidigers nach § 147, das des Privatklägers und Nebenklägers nach § 385 Abs. 3 und das des Sachverständigen nach § 80 Abs. 2 der Förderung des anhängigen Strafverfahrens dienen, sieht die StPO verschiedentlich auch Auskünfte und ein Akteneinsichtsrecht zu verfahrensexternen Zwecken zugunsten von Nichtverfahrensbeteiligten vor. So kann der Verletzte gem. § 406e unter ähnlichen Voraussetzungen wie ein Beschuldigter Akteneinsicht über einen Rechtsanwalt erlangen, z. B. zur Vorbereitung eines Zivilprozesses¹⁰². Andere Privatpersonen erhalten nach § 475 bei Darlegung eines berechtigten Interesses Auskünfte aus den Akten¹⁰³; ein Akteneinsichtsrecht über einen Rechtsanwalt ist hier jedoch der Ausnahmefall und bezieht sich vornehmlich auf die Fälle, in denen eine Auskunftserteilung einen unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde. Privilegiert sind im Rahmen der Akteneinsicht zu verfahrensfremden Zwecken öffentliche Stellen. Gerichte, Staatsanwaltschaften und andere Justizbehörden können gem. § 474 Abs. 1 für jegliche Zwecke der Strafrechtspflege Akteneinsicht beanspruchen¹⁰⁴. Zu etwas eingegrenzten Zwecken – vor allem zu ihrer eigenen Aufgabenerfüllung – erhalten gem. § 474 Abs. 2 sonstige öffentliche Stellen Akteneinsicht. Die Übermittlung personenbezogener Daten in Akten zu wissenschaftlichen Zwecken an Hochschulen (z. B. auch bei der Erstellung von Bachelorarbeiten durch Studenten) und ähnliche Forschungseinrichtungen ist in § 476 geregelt¹⁰⁵. Gemeinsam ist diesen Regelungen, dass grundsätzlich die StA für die Entscheidung über die Gewährung der Auskünfte oder Akteneinsicht zuständig ist (§ 478), Einschränkungen durch bereichsspezifischen Datenschutzes unberührt bleiben (§ 477 Abs. 2) und die nach §§ 474 und 475 erlangten Informationen nur zweckgebunden verwendet werden dürfen, was wohl kaum realisierbar sein dürfte, soweit Privatpersonen betroffen sind¹⁰⁶. Insgesamt war die Schaffung des Abschnitts in der StPO über die Erteilung von Auskünften, Akteneinsicht und sonstige Verwendung von Informationen zu verfahrensübergreifenden Zwecken nach dem Volkszählungsurteil des BVerfG längst überfällig.

II.Staatsanwaltschaft

95Ein umfangreiches Ermittlungsverfahren wegen Steuerhinterziehung wurde von Anfang an von Staatsanwalt S. bearbeitet, der im Verlauf der mehr als zweijährigen Ermittlungen zahlreiche Vernehmungen persönlich durchführte, Durchsuchungen leitete und die Anklageschrift verfasste. S. nimmt nun als Sitzungsvertreter der StA an der Hauptverhandlung teil. Die Verteidiger erkennen schnell, dass das Detailwissen des S. über den bisherigen Verfahrensgang die denkbaren Verteidigungstaktiken einengt und großen Eindruck beim Gericht hinterlässt. Ein Rechtsanwalt A. stellt als Verteidiger beim Gericht den Antrag auf Ablehnung des S. als Sitzungsvertreter wegen Befangenheit mit der Begründung, S. habe gegenüber Pressevertretern geäußert, er halte A. aufgrund der vorliegenden Beweise für überführt. Der zweite Verteidiger, ein Rechtslehrer des Strafprozessrechts, Prof. Dr. B. beantragt seinerseits, S. als Zeugen zum Ablauf einer Durchsuchung zu vernehmen, weil er meint, nach der Vernehmung des S. könne dieser nicht weiter als Sitzungsvertreter der StA fungieren, sondern müsse durch einen anderen Staatsanwalt ersetzt werden.

95aEine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit sieht die StPO nur für Richter und Sachverständige vor (§§ 24, 74); das Gesetz sagt in Bezug auf den Staatsanwalt dazu nichts aus, sodass sich die Frage einer analogen Anwendung des unmittelbar für den Richter geltenden § 24 auf den Staatsanwalt stellt. Dann müssten der Normzweck des § 24 und die durch ihn geregelte Interessenlage ebenso auf den Staatsanwalt wie auf den Richter zutreffen. Daher kommt es darauf an, wie die Stellung der StA im Vergleich zu der des Gerichts zu charakterisieren ist. Dies gilt auch für den Antrag des zweiten Verteidigers; ob die Vernehmung eines Sitzungsvertreters der StA in der Hauptverhandlung dazu führt, dass er diese Funktion nicht mehr weiter ausüben kann, legt die StPO nicht ausdrücklich fest. Auch hier muss nach dem Wesen der staatsanwaltschaftlichen Aufgabe gefragt werden, welche mit der Rolle eines Zeugen unvereinbar sein könnte.

1.Idee und Aufgabe der Staatsanwaltschaft

96Der Inquisitionsprozess vergangener Jahrhunderte kannte die Institution der StA nicht. Ermittlungen, Anklage und Hauptverhandlung mit Urteilsfällung lagen in einer richterlichen Hand. Dies war möglicherweise der Schlagkraft des Strafprozesses zuträglich, einer objektiven Entscheidungsfindung aber gewiss nicht, da die Vorprägung des Ermittlungsführers – gerade wenn sich die Ermittlungen längere Zeit hinziehen – eine unvoreingenommene Urteilsfindung psychologisch erheblich erschwert. Die Trennung der Leitung der Ermittlungen und der Anklageerhebung einerseits von der Durchführung der Hauptverhandlung und Urteilsfällung andererseits wurde ermöglicht durch die Schaffung einer neuartigen Behörde, der StA, die dem Vorbild des französischen Rechts folgte¹⁰⁷. Dieses sog. Akkusationsprinzip („kein gerichtlicher Strafprozess ohne staatsanwaltschaftliche Anklage“) hielt unter napoleonischem Einfluss auch in Deutschland Einzug und ist heute aus dem Strafverfahrensrecht nicht mehr wegzudenken. Die absolute Macht des Richters als eines der hauptsächlichen „Gebrechen“ des Inquisitionsprozesses¹⁰⁸ konnte durch die Einführung der StA als Gegenpol zum Richter im Sinne einer justiziellen Gewaltenteilung beseitigt werden. Die StA hat sich inzwischen nahezu weltweit als integrierender Bestandteil der Strafrechtspflege durchgesetzt; eine Ausnahme bildete lange Zeit England, wo Anklage von jedermann erhoben werden kann, tatsächlich aber die Polizei diese Aufgabe wahrnimmt¹⁰⁹.

97Die institutionelle Trennung von StA und Gerichten kommt in §§ 150, 151 GVG zum Ausdruck, wonach die StA in ihren amtlichen Verrichtungen von den Gerichten unabhängig ist und richterliche Geschäfte nicht wahrnehmen darf. Der Staatsanwalt ist deshalb nicht Richter, sondern ein selbstständiges Organ der Strafrechtspflege. Die StA genießt nicht die richterliche Unabhängigkeit des Art. 97 GG, denn sie übt – funktionell gesehen – keine Rechtsprechungstätigkeit aus¹¹⁰. Eine lupenreine Zuordnung der StA zur Exekutive lässt sich aber auch nicht vornehmen. Organisatorisch gehört die StA zur Justiz, dennoch ist der Staatsanwalt Beamter. Auch gelten für Staatsanwälte zwar dienstrechtlich die Beamtengesetze¹¹¹ und nur ausnahmsweise das DRiG, jedoch ist seine Rechtsanwendung von strafrechtlichen Normen geprägt. Die vielbeschworene Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts (vgl. § 146 GVG) bedarf in der Lebenswirklichkeit der Relativierung: tatsächlich bearbeitet der Dezernent der StA seine Verfahren in wesentlich größerer Unabhängigkeit von seinen Vorgesetzten als dies für Verwaltungsjuristen gilt, was auch schon in den Zeichnungsrechten zum Ausdruck kommt (§ 144 GVG). Die Voraussetzungen der Ernennung zum Staatsanwalt sind nach § 122 Abs. 1 DRiG mit denen des Richters identisch¹¹²; § 122 Abs. 2 DRiG bewertet richterlichen Dienst und staatsanwaltschaftliche Tätigkeit gleich.

98Durch das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2) wird die StA verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen¹¹³. Daraus ergibt sich die erste und zentrale Funktion der StA: den Sachverhalt erforschen, um zu einer Entschließung zu gelangen, ob Anklage zu erheben ist (§ 160 Abs. 1). Die Verfolgungspflicht des Staatsanwalts besteht gegenüber der Allgemeinheit, nicht etwa gegenüber dem Geschädigten¹¹⁴. Die StA ist die „Herrin des Ermittlungsverfahrens“, ein Schlagwort, das sich seinem historischen Herkommen nach nicht auf das Verhältnis StA/Polizei bezieht, sondern sich gegen den Machtanspruch des Inquisitionsrichters richtete. Weder der gesetzlichen Aufgabe noch dem überlieferten Selbstverständnis der StA entspricht die Annahme, sie habe möglichst viele Personen einer Bestrafung zuzuführen. Vielmehr ist es ihre Pflicht, objektiv festzustellen, ob nach materiellem Strafrecht ein Strafanspruch besteht, und dessen Durchsetzung nach formellem Strafrecht zu betreiben. Die StA ist deshalb nicht Partei, sondern zur Objektivität verpflichtet¹¹⁵. Sie hat nach § 160 Abs. 2 nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln. Dass in der Wirklichkeit der Staatsanwalt nur in relativ seltenen Fällen persönlich Ermittlungen durchführt (Ausnahme: Kapital- und Wirtschaftsdelikte, wie z. B. im Ausgangsfall) und diese überwiegend von der Polizei vornehmen lässt (vgl. § 161), ist keine Verirrung der Praxis, sondern war von Anfang an den Schöpfern der StPO bewusst¹¹⁶. Wesent­lich ist vielmehr, dass er seine Sachleitungsfunktion bei den Ermittlungen gegenüber der Polizei wirksam wahrnimmt und sich nicht auf die Rolle eines „Notars“ polizeilicher Aktenvorgänge beschränkt¹¹⁷.

99Die wesentlichste Aufgabe der StA besteht darin, das Vorverfahren abzuschließen. Die abschließende Verfügung kann in der Fertigung und Einreichung einer Anklageschrift oder in der Einstellung des Verfahrens bestehen (§ 170)¹¹⁸. Die sachliche Entscheidung, ob hinreichender Tatverdacht i. S. d. § 203 besteht, also die nach justiziell-forensischen Maßstäben zu treffende Prognose über die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung, kann als die Kernfunktion der StA betrachtet werden. Die StA ist damit der maßgebliche Filter bei der Abwicklung von Strafverfahren. An sich ist dabei die StA genauso wenig wie sonst jemand an die Rechtsauffassung der Gerichte gebunden, da auch diese nur das geltende Recht anwenden und auslegen, aber nicht Recht setzen. Jedoch ergibt sich aus dem Wesen der nach § 170 Abs. 1 i. V. m. § 203 der StA obliegenden Prognose über den Verfahrensausgang, dass sie diese auf der Basis der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung vorzunehmen hat¹¹⁹. Daher kann es sein, dass ein Staatsanwalt auch einmal eine Anklage erhebt, weil er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der Verurteilung rechnet, obwohl er persönlich eine abweichende Rechtsauffassung vertritt. Es bleibt ihm dann unbenommen, als Sitzungsvertreter einen Freispruch zu beantragen und dabei seinen Rechtsstandpunkt darzulegen. Solches Verhalten der StA kann nicht als widersprüchlich betrachtet werden, da nur auf diesem Weg die Rechtsprechung die Möglichkeit hat, sich fortzuentwickeln. Das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung kann allerdings nicht dazu führen, dass der Staatsanwalt anklagen darf, wenn er nach gefestigter Rechtsprechung mit einem Freispruch rechnen muss¹²⁰, denn der Streit um Rechtsmeinungen darf nicht auf dem Rücken des Beschuldigten ausgetragen werden. Dies wäre eine Missachtung der Schutzfunktion des Zwischenverfahrens; die Anklage würde voraussichtlich auch gar nicht zugelassen¹²¹.

Auch bei Bejahung des hinreichenden Tatverdachts hat die StA im Rahmen ihrer Abschlussfunktion zu überprüfen, ob sie nicht eine Einstellung des Verfahrens nach den Bestimmungen des Opportunitätsprinzips (§§ 153 ff.) vornehmen sollte. Dabei hat die staatsanwaltschaftliche Tätigkeit seit Einführung des § 153a eine neue Qualität erfahren, weil diese Vorschrift dem Staatsanwalt die Möglichkeit gibt, gegen bestimmte, von ihm selbst entwickelte Auflagen von der Anklageerhebung abzusehen. Ihm kommt seitdem eine Quasi-Sanktionsmacht zu; ihn deshalb als „Richter vor dem Richter“ zu bezeichnen¹²², geht allerdings zu weit, da das Vorgehen nach § 153a auf der freiwilligen Unterwerfung des Beschuldigten beruht.

100In der Hauptverhandlung tritt ein Staatsanwalt – allerdings keineswegs immer der Anklageverfasser – als Sitzungsvertreter der StA gesetzlich zwingend auf (§ 227), um eine Kontrolle der Justizförmigkeit des gerichtlichen Verfahrens auszuüben¹²³. Dies geschieht durch Fragen, Anträge und Erklärungen – insbesondere durch das Plädoyer – der StA. Die Einflussmöglichkeiten des Staatsanwalts in der Hauptverhandlung werden – weil in der Öffentlichkeit sichtbarer Teil seiner Tätigkeit – vielfach überschätzt; die Verfahrensherrschaft gibt er mit der Anklageerhebung an das Gericht ab. Seine Aufgabe in der Hauptverhandlung besteht nicht darin, dem Verteidiger Paroli zu bieten, sondern auch hier die Objektivität zu wahren. Die aus dem französischen Recht stammende Kontrollfunktion der StA gegenüber der Tätigkeit der Gerichte setzt sich fort in der Aufgabe, gegen gesetzeswidrige Entscheidungen der Gerichte Rechtsmittel einzulegen und zu betreiben, und zwar auch zugunsten des Beschuldigten (vgl. § 296). Ein in der Praxis anzutreffender Missbrauch der Rechtsmittelbefugnis der StA besteht darin, Berufung nur deshalb einzulegen, um den Angeklagten um das mit seiner eigenen Berufungseinlegung verbundene Verschlechterungsverbot (§ 331) zu bringen; dies verbietet an sich auch Nr. 147 Abs. 1 S. 3 RiStBV.

100aDie StA ist außerdem Vollstreckungsbehörde (§ 451), wenn es zu einer rechtskräftigen Verurteilung gekommen ist. Die Aufgaben im Vollstreckungsbereich nimmt regelmäßig nicht ein Volljurist als Staatsanwalt, sondern ein Rechtspfleger bei der StA wahr. Vollzugsbehörde ist dagegen die Justizvollzugsanstalt. Das Vollstreckungsmonopol der StA gilt auch bei sonstigen Entscheidungen der Gerichte in Strafsachen, z. B. Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen; ausgenommen davon sind lediglich Entscheidungen, welche die Ordnung in der Sitzung betreffen (§ 36 Abs. 2). Daher ist ein Richter nicht befugt, seine Beschlüsse unmittelbar der Polizei zum Zwecke der Vollstreckung zuzuleiten¹²⁴.

Die außerstrafprozessualen Aufgaben der StA, die historisch bedeutsam waren (z. B. in Pressesachen, Entmündigungs- und Ehescheidungsverfahren¹²⁵), sind inzwischen auf ein Minimum geschrumpft und betreffen zumeist sanktionsähnliche Verfahrensformen, z. B. das Bußgeldverfahren (§ 69 Abs. 3, 4 OWiG) und ehrengerichtliche Verfahren gegen Rechtsanwälte.

101Die Verpflichtung der StA zur Objektivität gilt – wie zuvor ausgeführt – ebenfalls in der Hauptverhandlung. Eine unvoreingenommene Würdigung der Beweislage ist dem Sitzungsvertreter der StA aber nicht möglich, wenn er zuvor als Zeuge ausgesagt hat und damit selbst Teil des Beweisergebnisses geworden ist. Die Rechtsprechung erkennt in solchen Fällen an, dass der Staatsanwalt in seinem Schlussvortrag (Plädoyer) seine eigene Aussage nicht unbefangen würdigen kann, und folgert daraus, dass der Teil des Plädoyers, der sich mit der Würdigung der Aussage des Sitzungsvertreters befasse, von einem anderen Staatsanwalt übernommen werden müsse¹²⁶. Die nach dem Inhalt der Aussage des Sitzungsvertreters differenzierende Lösung der Rechtsprechung stellt gerade in Verfahren mit langer Dauer ein erhebliches Revisionsrisiko dar. Eine Aufspaltung des Beweisergebnisses in Teile, die der Sitzungsvertreter unbefangen würdigen könne, und andere, bei denen dies nicht möglich sei, widerspricht der Funktion der StA, im Schlussvortrag dem Gericht einen Entscheidungsvorschlag aus der Gesamtheit (dem „Inbegriff“) der Hauptverhandlung zu unterbreiten. Die Objektivität der StA ist nach der Zeugenvernehmung des Sitzungsvertreters während des gesamten folgenden Verhandlungsverlaufs – z. B. in der Frage, ob noch weitere Beweiserhebungen beantragt werden – und nicht nur während des Schlussvortrags gefährdet. Daher erscheint es angebracht, nach jeglicher Zeugenaussage eines Staatsanwalts ihn aus der Funktion des Sitzungsvertreters zu entlassen.

Andererseits gilt es auch zu vermeiden, dass der Verteidiger mit beliebigen Beweisanträgen die taktische Möglichkeit erhält, den lange in die Sache eingearbeiteten Sitzungsvertreter aus den Verfahren „herauszuschießen“. Diesen Bedenken kann Rechnung getragen werden, indem in Fällen, in denen der Staatsanwalt nichts Wesentliches zur Sachverhaltsaufklärung beizutragen hat, er von seinem Dienstvorgesetzten keine Aussagegenehmigung nach § 54 erhält und daher nicht als Zeuge vernommen werden darf¹²⁷. Zielt ein Beweisantrag des Verteidigers erkennbar nur darauf ab, eine Ablösung des Sitzungsvertreters herbeizuführen, wie dies im Fall bei dem Antrag des Prof. B. gegeben ist, wird durch die Zeugenaussage des Sitzungsvertreters die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wesentlich erschwert, sodass die Voraussetzungen einer Ablehnung der Aussagegenehmigung vorliegt. Der Beweisantrag betrifft dann ein unzulässiges Beweismittel.

2.Organisation und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft

102Nach § 141 GVG soll bei jedem Gericht (der ordentlichen Gerichtsbarkeit) eine Staatsanwaltschaft bestehen. Bei den Amtsgerichten ist diese Vorschrift nicht oder nur sehr unvollkommen realisiert worden. Die staatsanwaltschaftlichen Funktionen werden bei den Amtsgerichten von den StAen bei den Landgerichten miterfüllt. Die h. M. rechtfertigt diese weder dem Sinn noch dem Wortlaut des Gesetzes entsprechende Handhabung mit der Erwägung, in § 141 GVG sei nur gemeint, dass für jedes Gericht eine StA „zuständig“ sein müsse¹²⁸. Tatsächlich lassen sich dahinter eher fiskalische Überlegungen vermuten. Denn allein ein organisatorisches Verständnis wird dem § 141 GVG gerecht, wie schon die Formulierung „bestehen“ zeigt. Die Missachtung des § 141 GVG in der Justizorganisation ist die Ursache zahlreicher Missstände, so z. B. die Strapazierung des Rechtsinstituts des Richters als „Notstaatsanwalt“ (§ 165)¹²⁹, der sich mit der Polizei „kurzschließt“ und damit die StA ausschaltet, die weite Ausdehnung des sog. Ersten Zugriffs der Polizei ohne Verständigung der StA (§ 163) und vor allem der schlecht vorbereitete Sitzungsvertreter der StA vor dem Amtsgericht, der – vom LG angereist – gleich ein Bündel von Verfahren vertreten muss, von denen er nur wenige selbst angeklagt hat.

102aDas Rückgrat der heutigen staatsanwaltschaftlichen Organisation stellen die StAen bei den Landgerichten dar. An der Spitze einer solchen StA steht ein Leitender Oberstaatsanwalt als Behördenchef; die ihm unterstehenden Staatsanwälte handeln stets als seine Vertreter, ohne dass dieses Vertretungsverhältnis nach außen zum Ausdruck kommen müsste (§ 144 GVG). Regelmäßig stehen den Abteilungen einer StA Oberstaatsanwälte als Abteilungsleiter vor, die Führungsaufgaben wahrnehmen (z. B. Kontrolle der zügigen Verfahrensbearbeitung, Einteilung der Sitzungsvertretungen usw.) und in gewissem Umfang eigene Sachbearbeitung von Verfahren übernehmen. Zu einer Abteilung gehören ein oder mehrere Dezernate, in denen ein Aktenvorgang von seinem Eingang bis zum Weglegen der Akten nach Verfahrensabschluss von einem Staatsanwalt als Dezernenten bearbeitet wird¹³⁰. Man unterscheidet dabei „Buchstabendezernate“, die einer Einteilung nach dem Anfangsbuchstaben des Namens des Beschuldigten folgen, und „Spezialdezernate“, z. B. für Verkehrsdelikte, Kapitalverbrechen, politische Straftaten usw. Wirtschaftsstrafsachen (vgl. § 74c GVG) sind regelmäßig bei einer bestimmten StA bei einem LG bezirksübergreifend konzentriert in einer sog. Schwerpunkt-StA für Wirtschaftsdelikte, was ein noch höheres Maß an Spezialisierung erlaubt¹³¹. Funktionell, aber nur selten organisatorisch sind die Ermittlungspersonen der StA (§ 152 GVG) als Teil der StA zu betrachten. Spricht die StPO von der „Staatsanwaltschaft“, so sind damit aber gerade nicht diese Ermittlungspersonen der StA gemeint, denn gem. § 142 GVG wird das Amt der StA ausgeübt von: Staatsanwälten, Amtsanwälten, Bundesanwälten und dem Generalbundesanwalt. Zustellungen an die StA erfolgen gem. § 41 durch Vorlegung der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks, d. h. regelmäßig, wenn sie in dem Machtbereich eines Geschäftsstellenbeamten der Behörde gelangen¹³².

102bBei der Sachbearbeitung unterliegen Staatsanwälte der Weisungsgebundenheit durch ihre Vorgesetzten (§ 146 GVG)¹³³. Die Grenze bildet das Legalitätsprinzip. Weist ein Vorgesetzter einen Dezernenten zu einem Tun an, das den Tatbestand einer Strafvereitelung im Amt (§ 258a StGB) oder der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB) erfüllt, ist diese Anordnung unverbindlich¹³⁴. Im weiten Bereich des Opportunitätsprinzips und bei Unklarheiten im rechtlichen oder sachlichen Bereich ist das Weisungsrecht demgegenüber durchsetzbar¹³⁵. Der Behördenchef ist nach § 145 GVG sogar befugt, bei allen Gerichten seines Bezirks die Amtsverrichtungen der Staatsanwälte selbst zu übernehmen (Devolutionsrecht) oder einem anderen Beamten zu übertragen (Substitutionsrecht). Weisungen hinsichtlich der Antragstellung des Sitzungsvertreters in der Hauptverhandlung (z. B. bezüglich des Strafmaßes oder gar des Schuldspruchs) wären gesetzeswidrig, da der sich der Schlussantrag des Staatsanwalts auf den Inbegriff der Hauptverhandlung stützen muss. Das Ergebnis der Hauptverhandlung lässt sich nicht vorwegnehmen¹³⁶.

103Der Leitende Oberstaatsanwalt steht seinerseits unter der Dienstaufsicht und dem Weisungsrecht des ersten Beamten der übergeordneten StA beim OLG, der die Bezeichnung „Generalstaatsanwalt“ trägt. Auch der Generalstaatsanwalt verfügt über eigene Dezernenten, meist Oberstaatsanwälte, welche die Vertretung der StA in den Verfahren vor dem OLG und Aufgaben der Dienstaufsicht wahrnehmen. Beschwerden über Entscheidungen der StA bei einem LG werden hier bearbeitet und beschieden. Der Generalstaatsanwalt unterliegt den Weisungen des jeweiligen Landesjustizministers (§ 147 Nr. 2 GVG)¹³⁷, nicht jedoch denen des Generalbundesanwalts. Dieser wird nur soweit mit seinen Bundesanwälten und sonstigen Behördenangehörigen tätig, als es um die Vertretung der StA bei der Ausübung der Gerichtsbarkeit des Bundes geht, also in Verfahren vor dem BGH und in gewissen Staatsschutzsachen vor den Oberlandesgerichten. Das Bundeszentralregister, in das bundesweit sämtliche rechtskräftige Verurteilungen eingetragen werden, ist seit 2007 beim Bundesamt für Justiz (Sitz: Bonn) angesiedelt. Nunmehr wird auch dort das zentrale staatsanwaltschaftliche Verfahrensregister geführt (§§ 492 ff.), das es einem Staatsanwalt endlich ermöglicht, problemlos einen Überblick über sonst bei anderen Staatsanwaltschaften gegen denselben Beschuldigten anhängigen Strafverfahren zu gewinnen¹³⁸. Aufsichtsbehörde des Generalbundesanwalts ist der Bundesjustizminister, dem ebenfalls keinerlei Weisungsrechte über die Generalstaatsanwälte der Länder und deren Untergebene zustehen¹³⁹.

103aWeitere Dateien der Strafverfolgungsorgane auf jeder Ebene dürfen nach § 483 eingerichtet werden, soweit dies zu Zwecken des (konkret anhängigen) Strafverfahrens erforderlich ist. Während die Erhebung der Daten sich nach § 161 oder speziellen Ermächtigungsnormen der StPO richtet¹⁴⁰, stellt § 483 die Rechtsgrundlage für deren Speicherung, Veränderung und Nutzung in Dateien dar, d. h. Sammlungen personenbezogener Daten, die entweder durch automatisierte Verfahren nach bestimmten Merkmalen ausgewertet werden können oder die gleichartig aufgebaut sind und manuell nach bestimmten Merkmalen geordnet, umgeordnet und ausgewertet werden können¹⁴¹. Die Datenverarbeitung für Zwecke künftiger Strafverfahren – ein Fall der Strafrechtspflege wie bei § 81b 2. Alt. ¹⁴² – richtet sich nach § 484 und ist im Vergleich zur Datenverarbeitung für das laufende Verfahren eingeschränkt. Eine Selbstverständlichkeit stellt die Zulässigkeit von Dateien der Gerichte, Strafverfolgungsbehörden, Vollstreckungsbehörden, Bewährungshelfer, der Gerichtshilfe usw. zum Zwecke der Vorgangsverwaltung dar (§ 485). Der Austausch und die Durchlässigkeit von Daten zwischen den verschiedenen Strafverfolgungsorganen wird durch §§ 486 ff. erleichtert. Die Grundsätze der Berichtigung und Sperrung von Daten sind § 489 zu entnehmen.

104Zum Ausgangsfall: Auch bei Presseerklärungen muss ein Staatsanwalt Zurückhaltung wahren und in seinen Formulierungen die Unschuldsvermutung beachten¹⁴³; stellt er – wie hier – den Beschuldigten als abschließend überführt dar, lässt er Befangenheit erkennen. Die Stellung von Richter und Staatsanwalt unterscheidet sich aber danach so schwerwiegend, dass eine analoge Anwendung des Ablehnungsverfahrens für Richter (§ 24) auf Staatsanwälte ausscheidet¹⁴⁴. Die Ablehnungsvorschriften sind spezifisch auf den sonst unabhängigen und unabsetzbaren Richter zugeschnitten, während das Devolutionsrecht und Substitutionsrecht bei der StA ein Ablehnungsverfahren erübrigen¹⁴⁵. Auch eine partielle Anwendung der für Richter geltenden Ablehnungsvorschriften, indem die Befangenheit des in der Hauptverhandlung abgelehnten Staatsanwalts als relativer Revisionsgrund behandelt wird¹⁴⁶, befriedigt nicht, denn es kann nicht sein, dass der befangene Staatsanwalt zu einem höheren Revisionsrisiko als beim Richter führt, dessen Befangenheit in einem formellen Ablehnungsverfahren zur sofortigen Klärung des Konflikts führt. Im Rahmen einer Dienstaufsichtsbeschwerde wäre allerdings ein Antrag nach § 145 GVG auf Auswechslung an den Dienstvorgesetzten des Staatsanwalts möglich¹⁴⁷, denn selbst nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht lässt sich die Befangenheit eines Beamten geltend machen. Für Staatsanwälte kann insoweit kein rechtsfreier Raum existieren. Den §§ 20, 21 BVwVfG sind allgemeine Rechtsgrundsätze zu entnehmen, wann ein Beamter in einem von ihm bearbeiteten Verfahren ausgeschlossen ist, ohne dass dies mit einem formellen Ablehnungsverfahren wie bei Richtern verbunden ist. Diese Grundsätze gelten auch für Staatsanwälte. In der Hauptverhandlung könnte der Antrag auf Ablösung des befangenen Staatsanwalts auch mittelbar bei dem Gericht angebracht werden, das aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens heraus verpflichtet wäre, seinerseits beim Vorgesetzten des befangenen Staatsanwalts auf dessen Ablösung hinzuwirken¹⁴⁸.