Kitabı oku: «Teoría y Fuentes del Derecho»

CAPÍTULO PRIMERO:

El Derecho

I. INTRODUCCIÓN

Podemos encontrar, con solo repasar someramente la doctrina, un alto número de definiciones de Derecho. Son tantas que Hart, haciendo una analogía con la idea del tiempo de San Agustín, señala que es una de esas cosas que conoce cuando no piensa en ellas, pero que apenas piensa ya no sabe qué son. En verdad, el estudio del derecho se suele iniciar con una pléyade de estas que, afortunadamente, se olvidan rápidamente y sirven de poco.

En materia de definiciones, existen varios tipos diferentes, que se suelen emplear a la hora de postular un concepto y hacerlo útil al estudio. Siguiendo a Rusell1, tenemos en primer término, las definiciones ostensivas. Estas son definiciones no verbales en que más que intentar dar un concepto de algo, simplemente se lo muestra o señala a fin de clarificar a qué objeto se refiere. Así, una definición ostensiva de ser humano mostraría una imagen de un hombre. Otro tipo de definiciones son las verbales, en que una entidad intenta reducirse a un concepto. Entre estas, encontramos definiciones extensivas, que intentan definir un ser otorgándole atributos; y están las definiciones intensivas o analíticas, que intentan descomponer a la entidad definida a fin de entregar una característica fundamental que lo delimita de entre otros seres. Entre las primeras, encontramos definiciones del tipo: “un elefante es un mamífero de cuatro patas y trompa”. En general, estas definiciones son bastante limitadas y rara vez logran abarcar todo el ámbito de contenidos de un concepto. Así, Diógenes Laercio cuenta de una disputa entre Platón y Diógenes el Cínico, en la cual ambos trataban de definir al hombre. Finalmente, Platón llega a la conclusión de que un hombre es un animal bípedo y sin plumas. Diógenes despluma una gallina y le dice: “¡he ahí tu hombre!”.

Las definiciones analíticas son mucho más perfectas, en cuanto que delimitan la entidad definida a través de una o dos características centrales. En este sentido, definiciones del tipo: “el triángulo es una figura de tres lados cuyos ángulos suman 180 grados”, logran fabricar un concepto perfectamente delimitado. No obstante, este tipo de definiciones son todas tautológicas y demandan, en buena medida, una petición de principio. En efecto, este tipo de definiciones son solo aptas para entidades creadas por la razón y cuya consistencia es intelectual, puesto que en ellas se puede predicar una diferencia específica del tipo que excluya a todas las demás.

Intentar definir al derecho es complejo, puesto que supone que este es un ente creado por la razón, análogo, en alguna medida, a las tautologías matemáticas, lo cual es ad demonstrandum. Nosotros, más que definir el derecho, intentaremos explicarlo de una manera histórica, esto es, diacrónica, a fin de intentar esclarecer su función. Una vez establecida su función, podremos intentar postular una definición, que, por supuesto, no puede pretender la exactitud epistemológica de las tautologías matemáticas. En pocas palabras, puesto que el derecho es una entidad que hace algo, intentaremos determinar sus efectos, y a través de estos, postularemos una definición.

II. EL CONCEPTO DE DERECHO

A pesar de la aparente familiaridad de la palabra derecho, esta se refiere a una realidad que se genera históricamente. No todas las culturas tienen o han tenido un concepto que sea apto para describir este fenómeno, tal vez porque no todas las civilizaciones se han servido de él a la manera que nosotros lo hacemos. Conocido es el caso de Japón, donde Tsuda Masamichi debió elaborar toda una suerte de vocabulario para intentar traducir la idea de derecho al japonés2, cosa que logró solo parcialmente. En efecto, hicieron falta décadas de enseñanza de derecho romano a través de catedráticos occidentales a fin de lograr asentar la idea de derecho dentro del vocabulario japonés. Un ejemplo menos exótico lo constituye la Hélade, donde no encontramos ningún término en el griego clásico que sea capaz de traducir la noción latina de ius. Es cierto que en las Basílicas se traduce ius por nomos (Bas. L. II, tit.1), pero este parece ser más bien un neologismo y escasamente se encuentra un paralelo en la literatura clásica. De hecho, nomos puede bien ser ley3 o referirse a las costumbres4 o abarcarlas a ambas5. La idea de derecho parece ser un concepto históricamente demarcado, que surge en el contexto cultural romano y que se ha transmitido a Occidente producto de la difusión cultural.

Aparentemente, el término derecho es de origen medieval. En efecto, parece provenir de la contracción de la expresión latina “de rectum”, expresando la idea de encontrarse recto el fiel de la balanza (lo que permite pesar). En efecto, entre los autores clásicos, la voz derectum es utilizada para expresar que algo está liso o sin hondas6. La voz que los romanos utilizaban para referirse a lo que nosotros llamamos derecho es ius, de donde proviene una larga lista de palabras relacionadas con el derecho (justicia, jurisdicción, juicio, etc.).

La voz ius proviene del indoeuropeo *ieuos, que apunta la pureza y juramento7. Sus primeros usos lingüísticos registrados se relacionan con el vaso de Duenos y con la Ley de las XII Tablas. En el primero, una vasija ceremonial del siglo VI a.C., aparece utilizado el término iovesat en el sentido de jurar o prometer. En la Ley de las XII Tablas, en cambio, su uso es el de un adjetivo verbal que califica la conducta del verbo como “ius”. Así, por ejemplo, “uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (“como estableciste con la lengua, así sea derecho”), en la famosa tabla sexta. No obstante estos usos aislados que parecen remitirnos a la cultura de la oralidad primaria de la Roma primitiva8, con la llegada de la cultura escrita a Roma y el primer florecimiento de la literatura latina, podemos detectar nuevos usos de la voz ius, fundamentalmente referidos a un cuerpo de normas que rigen una materia, a los ciudadanos o a los extranjeros. Así, comienza a hablarse de ius civile, ius gentium en el sentido de las disposiciones que rigen a los ciudadanos (de ahí civil o de la ciudad) o a los extranjeros, y a sus relaciones entre sí. Este uso, que se corresponde con el moderno sentido objetivo del derecho, permanecerá en la cultura occidental hasta nuestros días.

Junto con la idea de ius como conjunto de normas, también existe un conjunto de casos en que se utiliza la voz ius para denotar la posición en que las normas dejan al sujeto dentro del juego social9. Así, respecto a este uso el jurista Marciano nos señala en el Digesto que “alguna vez, por la necesidad, decimos por ejemplo que ‘es mi derecho de cognación o de afinidad’” (D.1.1.12 Nonnumquam ius etiam pro necessitudine dicimus veluti “est mihi ius cognationis vel adfinitatis”), es decir, que en ocasiones utilizamos la palabra ius para expresar la necesidad en que el ius (Derecho) en su sentido objetivo pone a un sujeto. Este uso tiene relación con el sentido subjetivo de la palabra derecho, aunque la teoría del derecho subjetivo sea propia del desarrollo intelectual del siglo XVI.

La conexión entre ambas formas de la voz ius es importante. Por un lado está el ius objetivo, que entrega normas generalmente aplicables en una sociedad, y por otro el ius subjetivo, que es el resultado de la aplicación de esas normas a un sujeto concreto. Así, por ejemplo, el ius (objetivo) dice que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada y, por tanto, si A ha comprado algo a B, B tiene el ius (subjetivo) para que se le pague el precio. En pocas palabras, la norma entrega un orden social y dentro de este orden social los deberes creados por la norma son ius, sea indeterminadamente para todos, sea para el beneficiario de los mismos.

Al mismo tiempo, la voz ius tiene el sentido de lugar donde se administra justicia. La silla curul del pretor se denominaba ius y el acto de ser llamado a juicio era conocido como in ius vocatio. En este sentido, ius llega a ser también el resultado de la aplicación del procedimiento jurisdiccional.

En Roma, en este sentido, encontramos tres acepciones principales para la voz ius, que será traducida en el futuro por derecho: ius como conjunto de normas, en su sentido objetivo; ius como atribución del sujeto que exige el respeto por la posición otorgada por el ordenamiento, en su sentido subjetivo; y ius como resultado de la acción, lo que dicen los jueces, en un sentido cercano al hoy expuesto por la sociología del derecho. Todas estas acepciones se mantendrán en los siglos posteriores y darán lugar a complejas discusiones filosóficas, tal vez porque, en su génesis, la palabra ya las contenía.

Por regla general, podemos decir que los romanos son más bien reacios a otorgar definiciones de los conceptos que utilizan. En efecto, pocas veces se encuentra alguna definición entre sus escritos. El viejo aforismo de omnis definitio in iure civile periculosa est (Iavolenus, D.50.17.202), “toda definición en derecho civil es peligrosa”, parece ser no una expresión individual de aversión por las mismas, sino más bien la manifestación del ethos de un cuerpo de juristas alejados de las expresiones netamente teóricas. En verdad, el jurista romano trabaja desde el caso para –eventualmente, y luego de varias generaciones– intentar construir una regla que se aplique a la generalidad de las situaciones que presentan suficientes similitudes con dichos casos primarios. La construcción de definiciones y la expresión de principios es un paso final que los juristas romanos tienden a evitar, en un proceso inverso al camino tomado mil años más tarde por la escuela iusracionalista.

No obstante estas aversiones, el Corpus Iuris sí que nos ha legado una pequeña definición sobre qué es el derecho. Celso, tal vez el único jurista dado a definir, nos dice que ius est ars boni et aequi (Ulpianus, D.1.1.1.pr.: “el derecho es el arte de lo bueno y lo igual”). Esta definición para nosotros tiene valor histórico antes que conceptual y nos permitirá observar las funciones que el ius mantiene, desde el punto de vista de los juristas, en la sociedad romana a la hora de fraguarse el concepto.

Llaman la atención múltiples cuestiones de la misma. En primer término, califica al derecho como un arte. Está la palabra ars que tiene un valor epistemológico muy sugerente para el conjunto de juristas del siglo II. Significa arte, en cuanto a proceso creativo. Así, la pintura, la arquitectura y la poesía son artes, en el sentido que son medios para crear nuevas realidades. Desde este punto de vista, equivalen a la técnica, y el griego techné es traducido por arte al latín en numerosas ocasiones. Así, Cicerón nos dice que había contemplado la posibilidad de reducir el ius a un arte10, entendiendo por tal la reducción del conjunto de usos y fórmulas jurídicas a un grupo ordenado, de conformidad a las reglas de la lógica. Esto último, sería en el caso ciceroniano, el arte. El arte en Roma es un ámbito mucho más reglado que en el mundo moderno. No existe entre ellos un arte libre y el dictum de ars gratia artis (arte por la gracia del arte) es un neologismo del siglo XIX. La creatividad clásica se somete a la observancia de determinadas reglas y proporciones que otorga a la entidad creada su calidad. La ars poetica de Aristóteles se preocupa de estas reglas en la dramaturgia, y la jurisprudencia del siglo I a.C. lo hace respecto al derecho.

En pocas palabras, al decir que el derecho es un arte, se señala que es un instrumento creativo que ha de seguir las reglas de la lógica, que serían el fundamento de su método (lex artis). Es un método de alteración de la realidad que consta de reglas, las cuales pueden ser estudiadas por los juristas a través de la ciencia del derecho para crear nuevo derecho11. El derecho es una técnica instrumental reglada, de acuerdo a la definición de Celso, y tiene dos objetos a la vista para su creación: lo bueno y lo igual.

Lo bueno y lo igual parecen ser referencias a dos tipos de justicia identificadas por Aristóteles, esto es, la justicia conmutativa, que opera en las relaciones entre iguales, y la distributiva, que opera desde en las relaciones entre la comunidad y sus mandos. Equitas asume como función conmutativa de la justicia, mientras que bonus apuntaría a la distribución.

Así, la definición celsina sindica al derecho como un instrumento creativo, reglado, que intenta generar dos dimensiones de la justicia: la pública, relacionada con la justicia distributiva, y la privada, dependiente de la justicia distributiva. El derecho, en este sentido, pretendería modificar la realidad creando hechos nuevos que no existen en ella, los cuales estarían adaptados a una entidad ideal denominada justicia. Sería, en este sentido, un instrumento que conecta el mundo del ser con el mundo del deber ser.

Esta definición nos servirá provisionalmente como punto de partida histórico para estudiar el concepto de derecho.

III. ALGO DE PREHISTORIA

Los humanos somos seres sociales. A esto es a lo que se refiere Aristóteles con su famoso dictum acerca de que el hombre es un animal político. En efecto, nos señala que el ser humano es más social que cualquier otro animal, toda vez que gracias a su habilidad para hablar es capaz de comunicar a otros sus sensaciones y emociones, así como también su idea de la justicia12. De aquí, de su habilidad para comunicarse, es que nacerían las diversas asociaciones básicas en que el hombre se encuentra inmerso, la familia, la villa y la polis.

La declaración de Aristóteles sobre la sociabilidad humana y su conexión con la facultad de hablar es de sumo interés, atendida su relación con el desarrollo del ser humano como especie. En efecto, los miembros de la familia homo sapiens que salen de África hace alrededor de cincuenta o sesenta mil años, tienen la habilidad de comunicarse con otros miembros de su especie de una manera que parece incomparable con los demás primates que han existido hasta entonces.

Compartimos con los demás primates superiores un instinto gregario que nos permite vivir en grupos, pero nos diferenciamos de los chimpancés y gorilas crucialmente en que ellos no pueden establecer comunidades de más de 25 individuos –y, en el caso de los gorilas, aún menos–, mientras que nosotros participamos de comunidades imaginarias que abarcan a millones de seres humanos. Nuestra capacidad organizativa se articula en torno al habla y somos capaces de ordenar nuestra convivencia en grupos mayores, voluntariamente construidos gracias al habla.

Aunque los paleoantropólogos discuten sobre el surgimiento del habla (y su ligazón con determinados segmentos de nuestro ADN y epigenoma). Parece claro que los primeros miembros de nuestra especie, hace más de ciento cincuenta mil años, ya gozaban de la capacidad de elaborar pensamiento abstracto. Aunque los yacimientos fósiles de Sudáfrica parecen tener muchas sorpresas reservadas, en las cuevas de Blombos aparecen unos veinte fragmentos grabados con símbolos abstractos que datan de hace unos ciento veinte mil años, como también restos de pigmentos utilizados para pintar y conchas que pudieron constituir cuentas para ornamentos. Aunque los inicios de las bellas artes no constituyen prueba de lenguaje, sí son evidencia de comportamiento simbólico del tipo que presupone el habla. Es más, la presencia de los mismos podría sugerir estratificación social, lo cual sería evidencia de una estructura social más bien compleja.

Si bien los grupos de cazadores y recolectores que emergen de África hace unos setenta mil años parecen vivir, en general, en comunidades pequeñas de entre veinticinco a cincuenta miembros, debe recalcarse que algunas comunidades costeras de Sudáfrica pueden haber excedido con creces esos números, e incluso llegado por sobre los ciento cincuenta miembros requeridos para iniciar el proceso de estratificación social13.

En cualquier caso, la capacidad organizativa de los primeros seres humanos completamente modernos parece no encontrar paralelo en las demás especies de mamíferos superiores. Nuestros primos, los hombres de Neanderthal, parecen vivir en grupos significativamente más pequeños, de diez o doce miembros y, aunque tienen claras muestras de pensamiento abstracto, no superan esta barrera organizativa. En pocas palabras, los hombres del paleolítico superior parecen hábiles en establecer comunidades amplias y, por tanto, en coordinar sus intereses más allá de las unidades básicas establecidas por nuestros parientes los simios. De manera muy interesante, este proceso de expansión de nuestra capacidad asociativa se encuentra relacionado con el fenómeno paralelo de gracilización de las características del ser humano. En efecto, los restos de los primeros homini sapiens (seres humanos completamente modernos) parecen más robustos que cualquier hombre actual. Sus huesos tienen un diámetro mayor que permite soportar un sistema muscular más desarrollado. En síntesis, junto a los primeros representantes del género homo sapiens, nosotros somos unos alfeñiques. No obstante, el ser humano moderno perdió esta mayor fuerza física y resistencia aún antes de salir de África, lo cual parece indicar que, al interior de los grupos, la conflictualidad fue en declive.

En resumen, los seres humanos modernos, en materia de comportamiento social, nos distinguimos de los demás primates tanto en la capacidad de establecer comunidades más amplias, como en la baja conflictualidad intracomunitaria, lo que ha significado, progresivamente, perder nuestros atributos físicos que nos permiten defendernos unos de otros.

Tanto Aristóteles como Hume14 establecen como punto crucial para el surgimiento del sentido de justicia, la elaboración de comunidades mayores donde no es el mero instinto, sino la conjugación de intereses, lo que prima. En efecto, la construcción de comunidades superiores a los pocos miembros de los harenes de los gorilas o las pequeñas comunidades de los chimpancés, supone una capacidad de empatía que distingue a los seres humanos de los demás primates. Esta facultad para comprender los padecimientos ajenos y el deseo de evitarlos es el germen de la justicia y permite que la comunidad completa se involucre en asegurar un cierto grado de bienestar a sus miembros, quienes, a su vez, ven en la supervivencia común la posibilidad de sobrevivir individualmente. Si esto da lugar a una suerte de convención, como quieren Hume15 o MacCormick16, es un problema que todavía no nos compete estudiar.

Es posible que aquello que nos distingue de los demás primates y mamíferos superiores sea justamente la existencia de un sentido de la justicia que nos resulta innato, que nos hace sentir como propias las vicisitudes ajenas y nos obliga, en los casos en que estimamos que dichas desgracias son consecuencia del actuar de otro, a evitarlas o repararlas. Nuestras comunidades no están construidas para el beneficio de un macho dominante o de unos pocos miembros de la misma, sino para asegurar la vida y reproducción a la generalidad de los miembros de las mismas. Los ejemplares de nuestra especie que carecen de empatía –como los psicópatas–, y por tanto tienen un sentido de la justicia debilitado, suelen ser expulsados o marginados de las mismas, con lo que sus posibilidades reales de supervivencia y de transmisión de su carga genética son ínfimas. Hace tiempo ya que los economistas descubrieron la importancia de los comportamientos altruistas en el éxito y fracaso de cualquier comunidad, y el sentido de la justicia es el motor de una amplia variedad de este tipo de conductas que resultan clave para la supervivencia de las diversas comunidades.

IV. LA JUSTICIA

Curiosamente, a diferencia de la palabra derecho, la palabra justicia sí tiene paralelos en todas las culturas de las cuales tenemos noticia. El griego diké tiene un campo semántico primario bastante coincidente con iustitia, lo mismo que con otras lenguas antiguas y modernas. En muchas culturas, su representación ideal ha sido construida como una divinidad o como emanación de alguna entidad superior. El carácter primario e innato de la justicia parece inspirar la idea de su carácter sobrenatural, sobretodo, si pensamos que el sentimiento religioso parece ser tan antiguo en el hombre como la capacidad de hablar y que probablemente jugó un rol clave en su capacidad para sociabilizar y establecer amplias comunidades.

Así, entre los griegos, Diké es la hija de Zeus y este ha enviado junto con ella a treinta mil inmortales para que vigilen la conducta humana de acuerdo a sus designios17. Su función esencial es evaluar el comportamiento de los hombres (o incluso de los dioses). De acuerdo al mismo Hesíodo, el destino de las comunidades que violaban la Justicia era la ruina18.

La Justicia, según Hesíodo, diferencia a los animales de los hombres. Los primeros viven al amparo de la ley natural, es decir, de lo que nosotros llamamos la ley de la selva, donde el fuerte prima sobre el débil; mientras que los seres humanos, por especial disposición de Zeus, no. Para ilustrarlo, presenta la parábola del gavilán y el ruiseñor19, donde el ruiseñor se queja ante el gavilán que lo tiene en sus garras, lamentándose de la injusticia de sus actos. El gavilán le responde que ellos son animales y que, por tanto, entre los animales, el más fuerte debe someterse al débil. Entre los hombres esto es distinto, puesto que la justicia les permite estar excluidos de esta ley violenta. Así, la justicia sería un patrimonio común de todos los hombres que los definiría como tales, excluyendo de sus relaciones la neta primacía del más fuerte y su función sería enjuiciar el comportamiento humano.

El rol de la Justicia en la polis quedó plasmado en el pensamiento griego en la Orestíada, especialmente en las Euménides, la obra que cierra el ciclo poético de la trilogía de Esquilo. La acción se desenvuelve inmediatamente después de la Guerra de Troya. En la primera parte de la serie, Agamenón regresa victorioso de Troya y es asesinado por su mujer, Clitemnestra, mientras toma un baño, para vengar la sangre de su hija Ifigenia, que fue sacrificada por su padre a fin de asegurar el cruce victorioso de la flota aquea al Asia. En la segunda parte, Orestes, hijo de Agamenón y Clitemnestra, regresa a casa y con la ayuda de Electra asesina a Clitemnestra a fin de vengar la sangre de su padre. Finalmente, en las Euménides, la tercera parte del ciclo, la vieja justicia de la sangre cae sobre Orestes en la forma de las Erinias, espíritus vengadores que lo persiguen buscando su locura y suicidio para que ningún crimen quede sin castigo. Es así que Orestes concurre a Atenas, el más justo de los pueblos, de acuerdo al autor, y allí se constituye el primer tribunal, donde la ciudad juzgará si es culpable o inocente. Con la absolución de Orestes, las viejas Erinias se transforman en Euménides, espíritus consoladores de la memoria que lo sanan.

La historia de Orestes constituye, desde el pensamiento griego, el fin del ciclo primario de la justicia de la sangre, emanada de la divinidad y atada al talión, así como el comienzo de la justicia de la polis, guiada por un tribunal y el pensamiento humano.

Las Erinias afirman: “¿Qué mortal se mantiene en la justicia si nada teme?”. La justicia, dentro del pensamiento tradicional griego, se fundaría en el temor a la divinidad, en el castigo terrenal que cae sobre los pueblos que desoyen sus llamados y la furia de las vengadoras de la sangre. No obstante, la consciencia religiosa griega entró en crisis durante el siglo VI y V a.C. de manera que todas estas concepciones debieron ser revisadas a fondo.

Con la aparición de los physicoi, los sabios expertos en la física que propusieron leyes causales para la predicción de los eventos del mundo físico durante el siglo VI a.C., el mundo dejó de ser arena de combate para los dioses. Thales de Mileto elaboró complejos experimentos para predecir los eclipses y estableciendo leyes causales para el orden físico. Su discípulo Anaximandro señaló incluso que el mundo es un kosmos, es decir, un orden. Al tener un orden inmanente, el universo deja de estar expuesto al voluntarismo divino y, por tanto, deja de ser susceptible de los antojos de los dioses.