Kitabı oku: «Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia: algunos estudios de caso, volumen II»

CAPÍTULO 1
PÁRAMOS Y SU PROTECCIÓN EN COLOMBIA: DEBATES PARA SU GESTIÓN INTEGRAL DESDE EL AMBIENTALISMO POPULAR Y LAS CONSULTAS PREVIAS

GREGORIO MESA CUADROS*

LINA MARÍA ÁVILA URREGO**

CARLOS EDUARDO OLAYA DÍAZ***

JOSÉ AGUSTÍN LABRADOR FORERO****

DIEGO DAVID ALDANA CARRILLO*****

DELMA CAMILA MESA VILLAMIL******

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ SUPELANO*******

RESUMEN

Con la expedición de la Ley 1730 de 2018 sobre gestión integral de los páramos en Colombia se promueve una comprensión más adecuada de las relaciones intrínsecas que existen entre estos ecosistemas y sus habitantes tradicionales. Además, se establece un régimen de actividades prohibidas, permitidas y de acciones de restauración y protección orientadas a garantizar la participación de las comunidades étnicas y campesinas en la gestión y defensa de estas áreas naturales. Aunque esta ley busca garantizar un enfoque ecosistémico o intercultural, no ha sido ajena a los cuestionamientos jurídicos planteados en diferentes acciones públicas de inconstitucionalidad.

El siguiente texto presenta los principales argumentos que el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) ha esgrimido ante la Corte Constitucional con ocasión de dos demandas presentadas en contra de esta ley. La primera plantea una aparente contradicción entre la permisión de actividades agrícolas de bajo impacto desarrolladas por comunidades tradicionales en las zonas de páramo y los fines de protección ambiental que persigue la ley, mientras que la segunda sostiene que la norma debió ser excluida del ordenamiento jurídico por vicios de procedimiento, al no haberse surtido la consulta previa legislativa a las comunidades étnicas afectadas con las medidas a implementar en los páramos de Colombia.

INTRODUCCIÓN

La expedición de la Ley 1930 de 2018 o Ley de Páramos tiene lugar después un largo camino de discusión y análisis de diferentes propuestas de regulación, tanto de las actividades humanas que se realizan al interior de estos ecosistemas especialmente protegidos como de las acciones de conservación, preservación y restauración en las que deben concurrir no solo las comunidades étnicas y campesinas que los habitan, sino también las diferentes autoridades ambientales, las organizaciones sociales, la empresa privada y la sociedad en general.

Este recorrido tiene un hito importante en la Ley 99 de 1993, ya que en el numeral 4 del artículo 1.° indicó que las zonas de páramos¹, subpáramos², los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos tienen protección especial, reglamentando en parte el mandato establecido por la Constitución Política de Colombia de 1991 de proteger la diversidad natural y cultural (artículos 7.° y 8.°), así como el deber estatal de proteger ecosistemas esenciales para la vida (artículo 79).

Es de recordar que el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Ambiente, Decreto Ley 2811 de 1974, indica que el ambiente es patrimonio común. Por tanto, le asigna deberes al Estado y a los particulares con respecto a preservación, conservación y manejo, obligaciones que son de utilidad pública e interés social (artículo 1.°).

Asimismo, estableció que la utilización, conservación, restauración, mejoramiento y preservación del ambiente y sus elementos (a los cuales denomina recursos naturales) debe hacerse bajo criterios de racionalidad y equidad, para asegurar un desarrollo armónico entre el ser humano y esos componentes naturales, y para que tengan una disponibilidad permanente con máxima participación social en beneficio de la salud y el bienestar de las presentes y futuras generaciones de habitantes del territorio nacional (artículo 2.°). De esta manera se previenen y controlan los efectos nocivos de la extracción de la Naturaleza y, regular la conducta humana individual y colectiva, así como las acciones u omisiones de las autoridades y servidores públicos respecto de la administración, aprovechamiento y conservación del ambiente y sus elementos.

Igualmente, el Código definió el manejo, conservación y defensa de la flora y fauna silvestres, bajo criterios de sostenibilidad, fomento y aprovechamiento racional³. Adicionalmente, dejó a cargo de las autoridades definir su zonificación, clasificación, ordenación, autorizaciones, prohibiciones y sanciones.

Por su parte, como normas que conforman el bloque de constitucionalidad, las Naciones Unidas en su conferencia conocida como Río 92 expidió cinco instrumentos jurídicos internacionales: dos convenciones, Biodiversidad y Cambio Climático; dos declaraciones, Declaración de Río 1992 y Declaración de Bosques; y un programa de acción, Agenda 21. Este programa propuso en su capítulo 13 que los Estados deberían avanzar en la protección de ecosistemas esenciales para la vida.

Posteriormente, con la Ley 373 de 1997, que define el programa para el uso eficiente y ahorro del agua en su artículo 16 (modificado por la Ley 812 de 2003), se dispuso que las zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia de nacimientos acuíferos y de estrellas fluviales debían ser adquiridas y destinadas a procesos de recuperación, protección y conservación por parte de las autoridades ambientales, entidades territoriales y administrativas. También, que se definiría mediante estudios pertinentes la capacidad real de oferta de bienes y servicios ambientales de estos ecosistemas.

Esta ley, reglamentada por el Gobierno nacional mediante la Resolución 769 de 2002, definió el ecosistema páramo y definió, de manera general y sin estudios precisos, su ubicación a partir de los 3000 metros sobre el nivel medio del mar respecto de las tres cordilleras y demás sistemas montañosos. Asimismo, reglamentó algunas de las medidas de protección, conservación, manejo sostenible y restauración de zonas de páramos, entre ellas, los regímenes de usos, sus áreas de interés público y los planes de manejo ambiental.

En años posteriores, se han expedido diferentes normas⁴ y documentos de política, por ejemplo, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (2002), tendientes a limitar o restringir las actividades que pueden desarrollarse al interior de estos ecosistemas, empezando por la Ley 1382 de 2011, que había prohibido la minería en zonas de páramo y además fijaba mecanismos y entidades responsables para su delimitación e identificación, aunque luego la Corte Constitucional en Sentencia C-366 de 2011 la declaró inexequible (CC, T-076/11).

No obstante, en el artículo 202 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 aprobado mediante Ley 1450 de 2011, se prohibieron las actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales en zonas de páramo, así como la construcción de refinerías al interior de estas áreas. Tales restricciones fueron reiteradas por el Plan Nacional de Desarrollo del siguiente cuatrienio 2015-2018, correspondiente a la Ley 1753 de 2015, en cuyo artículo 173 se actualizaron los principios para delimitación y protección de páramos. Y aunque el gobierno actual había incluido una derogatoria de este último artículo en el actual Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, finalmente se retiró del articulado de la Ley 1955 de 2019 por considerar que la Ley de Páramos o Ley 1930 de 2018 ya regulaba íntegramente el tema (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Departamento Nacional de Planeación, 2019).

A pesar de estos esfuerzos legislativos, las medidas adoptadas no han sido lo suficientemente efectivas para impedir que se presente una reducción significativa y generalizada de la disponibilidad de la oferta hídrica nacional⁵, acompañada de un deterioro de los ecosistemas de páramo que abastecen más del 70 % del agua que se consume en Colombia. Por otra parte, se deben resaltar los avances en la delimitación de por lo menos 31 complejos de páramos que abarcan un 2 % del área total del país, de acuerdo con las mediciones del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt (2016).

Ahora bien, la expedición de la Ley 1930 de 2018 ha sido entendida como un escenario de salida frente a esta problemática, debido al reconocimiento que hace de las poblaciones que han habitado históricamente las zonas de páramo, que corresponden, de acuerdo con estudios desarrollados por el Instituto Von Humboldt, al menos a unas 184.000 personas (Rivera, 2011). El verdadero reto de esta ley consiste en hacer compatible la dimensión de protección ecosistémica con la económica y social de las comunidades que habitan los páramos, además de fortalecer los procesos de participación en la gestión de estos ecosistemas y las iniciativas de educación ambiental en los territorios.

Por otra parte, se debe reconocer que ha resultado controversial que el artículo 10 de la Ley 1930 de 2018 otorgue autorización para continuar bajo ciertas condiciones las actividades agropecuarias de bajo impacto que se vienen desarrollando en las zonas de páramo en favor de las comunidades étnicas y campesinas, aunque también ha llamado la atención que no se haya garantizado el derecho a la consulta previa legislativa a dichas comunidades antes de la radicación del respectivo proyecto de ley ante el Congreso de la República.

En este orden de ideas, se considera necesaria tanto la exigencia de los deberes estatales de protección ambiental, ecosistémica y de los seres humanos que habitan los páramos, como de los derechos constitucionales a la tierra, al trabajo, a la identidad cultural y a la soberanía alimentaria de las comunidades étnicas y campesinas que han ocupado históricamente estos ecosistemas de manera sostenible y respetuosa con los derechos de las generaciones presentes y de las futuras.

A continuación, se plantean los dos asuntos centrales. Por un lado, la aparente contradicción entre la protección ambiental de estos ecosistemas y las actividades de bajo impacto realizadas por comunidades étnicas y campesinas. Por otro lado, el posible desconocimiento del derecho a la consulta previa que les asiste a dichas colectividades.

EL FALSO DILEMA ENTRE LA CONSERVACIÓN Y LAS ACTIVIDADES AGROPECUARIAS DE BAJO IMPACTO EN LOS PÁRAMOS DE COLOMBIA

El primer debate tiene lugar con ocasión de la demanda presentada ante la Corte Constitucional en contra del artículo 10 de la Ley 1930 de 2018 (Exp. 12973). Dicho artículo faculta a las autoridades ambientales para permitir la continuación de las actividades agropecuarias de bajo impacto que se vienen desarrollando en estos territorios, siempre que se haga uso de buenas prácticas que cumplan con los estándares ambientales y que estén encaminadas a la defensa de los páramos. En esta demanda, que aún no ha sido resuelta por la Corte, se sostiene que cualquier tipo de intervención humana en los páramos vulneraría el derecho a un ambiente sano y al agua de todos los colombianos, puesto que estos cuentan con características ecosistémicas únicas que permiten la prestación de servicios ecosistémicos fundamentales, como contribuir a la mitigación del cambio climático y garantizar la disponibilidad de agua.

El demandante argumenta a partir de su propio análisis de la Sentencia C-035 de 2016 que no se debe permitir ningún tipo de actividad humana en los páramos, ya que se trata de ecosistemas de “metabolismo lento” en los que es prácticamente imposible la restauración o recuperación, por lo que cualquier afectación a las funciones del suelo y el subsuelo suele ser irreversible (CC, T-622/16). Además, afirma que la Corte reitera en su decisión lo indicado en la Sentencia T-361 de 2017, en la que había reconocido que la actividad agropecuaria deterioraba el ecosistema de páramos y por eso encontró justificado que tales actividades llegaran a prohibirse en virtud de los planes de desarrollo del gobierno anterior (CC, T-631/17).

En síntesis, la demanda propone una tensión entre el deber estatal de protección ambiental de los páramos y los derechos a la soberanía, seguridad y autonomía alimentarias, al acceso a la tierra y al trabajo de los campesinos y comunidades étnicas que los habitan; y toma partido por el primero de ellos, pues afirma que en la Sentencia T-606 de 2015 la Corte Constitucional estableció una prevalencia absoluta de este deber sobre los demás derechos con los que entrase en conflicto (CC, T-606/15).

Asimismo, el demandante considera que esta habilitación de actividades agropecuarias de baja intensidad se realiza sin consultar criterios científicos sólidos y a partir principalmente de criterios sociales y políticos. Por esto, cree que llegar a permitir dichos usos por parte de estas comunidades no es una medida necesaria ni proporcional, ya que puede acudirse a otros mecanismos menos lesivos para estos ecosistemas como las compensaciones o generar otros espacios dentro de la frontera agrícola con actividades que generen desarrollo económico para una eventual relocalización.

Frente a los argumentos esgrimidos en esta demanda, se explicará que no existe en la jurisprudencia constitucional tal prohibición absoluta de la presencia de las comunidades humanas en los páramos, ni tampoco se presenta en este caso un verdadero dilema entre la conservación de los páramos y el respeto a los derechos de las comunidades étnicas y campesinas que históricamente los han habitado. Por el contrario, se sostiene que esta aparente contradicción puede ser el resultado más bien de interpretaciones parcializadas del ordenamiento jurídico nacional de acuerdo con concepciones “medioambientalistas” y “ecologistas” adoptadas de legislaciones foráneas, que defienden una separación tajante o incluso una contraposición entre la protección de ecosistemas y la protección de seres humanos, y admiten las figuras de protección “ecológica” sobre ciertos ecosistemas en la medida en que no existan comunidades humanas que los habiten⁶.

Esta posición parcializada, que también es preponderante en nuestra legislación, ha permitido de paso el desconocimiento de otras formas de relacionamiento sostenibles y/o sustentables por parte de comunidades étnicas y campesinas, cuyas prácticas y tradiciones no solamente parten de una comprensión más integral del ambiente que permite un uso adecuado y razonable de los elementos del ambiente, sino que también propenden por la restauración de los ecosistemas que ya han sido afectados con las actividades humanas. En este sentido, es necesario indicar que no todas las formas de relacionamiento de las sociedades con su entorno están inevitablemente mediadas por la depredación, el deterioro y el agotamiento de los elementos del ambiente, ni tampoco lo terminan relegando de manera insalvable a la categoría de simple conjunto de recursos naturales que no tiene más remedio que ponerse al servicio de las demandas de materias primas del modo de producción vigente.

De hecho, al menos sobre las actividades que han realizado históricamente la mayoría de comunidades étnicas y campesinas en zonas de páramo, se puede afirmar que se han caracterizado en distintos territorios y temporalidades por diversos usos de los elementos de la Naturaleza — suelos, bosques y diferentes cuerpos de agua— más o menos sostenibles, además de sustentarse en prácticas que propenden por una cultura de conservación de estos ecosistemas por parte de sus propios habitantes y por la permanente denuncia de los daños que lleguen a causar otras personas o empresas.

En este sentido, vale la pena desmentir este falso dilema a partir de la revisión de las sentencias de la Corte Constitucional citadas por el demandante, para luego pasar a la delimitación tanto del deber de conservación de los páramos como de los derechos constitucionales de las comunidades campesinas y étnicas que los habitan. Posteriormente, se esgrimirán las razones para armonizar estas dos dimensiones en el marco del ambientalismo popular, para finalmente resaltar de qué forma las prácticas de gobernanza, participación y cogestión por parte de las comunidades sobre sus territorios pueden llegar a constituir una alternativa adecuada para conseguir los objetivos de la protección del ambiente, es decir, tanto de los ecosistemas como de los habitantes de los páramos.

Línea jurisprudencial sobre la prevalencia de la protección de ecosistemas de importancia ambiental frente a los derechos de sus habitantes tradicionales

Para empezar, se debe aclarar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha establecido una prevalencia en abstracto de la protección del ambiente sobre otros derechos con los que pueda entrar en tensión. Por ejemplo, en la Sentencia T-606 de 2015, que se utiliza para edificar los argumentos de la demanda, la Corte revisa una tutela interpuesta por un pescador a quien le fueron decomisadas sus herramientas de trabajo por parte de la autoridad ambiental al ejercer su actividad de pesca de subsistencia al interior del Parque Nacional Natural Tayrona. En este caso, la Corte únicamente pretende resolver un problema de subsunción: ¿es compatible la pesca de subsistencia con el régimen de prohibiciones y actividades permitidas de los Parques Nacionales Naturales teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad de los pescadores y la tradicionalidad de su actividad? (CC, T-606/15).

Al contestar esta pregunta se derivaron unas reglas jurisprudenciales aplicables a las actividades en los Parques Nacionales Naturales que no necesariamente deben extenderse a los ecosistemas de páramo ni constituyen un precedente vinculante frente a la materia de la Ley 1930 de 2018, pues los páramos no fueron mencionados en el fallo ni se analizaron de manera directa por parte de la Corte, aunque sí se establecieron elementos de análisis en lo relacionado con los usos de las comunidades que habitan al interior de ecosistemas de especial importancia ambiental que vale la pena mencionar.

En la sentencia anteriormente mencionada, la Corte realizó un estudio de la zonificación que existe al interior del Parque Tayrona y, de conformidad con un análisis de las pruebas decretadas, encontró que es legítimo que la autoridad limite la actividad económica de la pesca artesanal en el espacio en el que los pescadores desarrollaban la práctica. Sin embargo, nunca afirma que esta prohibición sea absoluta y en cambio reconoce que dichas prohibiciones, que conllevan además el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de la autoridad ambiental, deben adelantarse de manera simultánea con programas que permitan garantizar los derechos de las comunidades afectadas por la medida. Afirma la Corte que

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que, aunque las autoridades tienen la potestad de restringir las actividades que deterioren o afecten el ambiente, no lo pueden hacer vulnerando los derechos de los grupos que tradicional e históricamente han ejecutado la pesca para obtener su subsistencia y, en tales casos, aunque los procesos sancionatorios ambientales pueden ejercerse para proteger ecosistemas especiales, también la administración debe adelantar simultáneamente programas que permitan garantizar la subsistencia de las personas afectadas por dicha medida (CC, T-606/15).

En este sentido, dentro de las medidas que deben adelantar las autoridades para salvaguardar los derechos de comunidades vulnerables como los pescadores de subsistencia, si bien se contempla la reubicación laboral, la creación de programas de formación en otra actividad y el acceso a créditos blandos, también establece que el catálogo de medidas no es una lista cerrada, pues debe evaluarse la situación específica del sujeto o la comunidad para adoptar las acciones adecuadas, es decir, evaluar con un enfoque diferencial (CC, T-606/15). Por esta razón, es necesario estudiar las particularidades de cada caso para la adopción de medidas tendientes a proteger estos ecosistemas y los derechos de las comunidades que realizan prácticas económicas incluso de forma ancestral, lo que impide afirmar que exista una regla de prevalencia absoluta de la protección ecosistémica sobre los derechos de quienes habitan los ecosistemas protegidos.

De acuerdo con lo anterior, esta metodología de verificación de las condiciones de los ecosistemas para armonizar las medidas de protección ambiental y de protección de derechos de las comunidades adoptada por la Sentencia T-606 de 2015 también corresponde con las recomendaciones del Instituto von Humboldt para la delimitación de los complejos de páramo (2016) y con la Resolución 886 de 2018 del Ministerio del Ambiente en la que se dan directrices para la zonificación, el régimen de usos y la reconversión y sustitución dentro de los páramos delimitados. Estos instrumentos apuntan a la construcción colectiva de acuerdos con los habitantes de los páramos usando esquemas de gobernanza, participación y diálogo de saberes, sin excluir las actividades agropecuarias de bajo impacto del abanico de medidas disponibles para armonizar tales dimensiones.

Por su parte, en la Sentencia C-035 de 2016 las normas demandadas estaban referidas a las actividades de minería e hidrocarburos en zonas de páramo y, en este caso, se acusó de inconstitucional el parágrafo 1.° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, que permitía la continuación de dichas actividades en estas áreas constitucionalmente protegidas siempre que tuvieran contrato de concesión y licencia ambiental antes de la prohibición en los años 2010 y 2016, respectivamente. Ahora bien, en el análisis que realiza la Corte identifica la agricultura como una actividad que tiene un impacto al interior de los páramos, pero no hace un análisis de dicha afectación, pues la sentencia se concentra en examinar las actividades demandadas de minería e hidrocarburos, cuya permisión considera inexequible, y en establecer criterios para la delimitación de las zonas de páramo (CC, T-606/15). Por lo tanto, decir que esta sentencia implica una prohibición absoluta de actividades agrícolas también sería una extensión indebida del precedente.

Finalmente, en la Sentencia T-361 de 2017, la Corte revisa una tutela contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por la vulneración de diversos derechos reclamados por las comunidades —los derechos al debido proceso, participación, igualdad, petición, información, salud, consumo de agua potable y vida digna, por conexidad con el derecho al ambiente sano y al derecho de participación en asuntos ambientales—, debido a las omisiones evidenciadas en el proceso de delimitación del páramo de Santurbán, procedimiento que concluyó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014. Al igual que en la providencia anterior, se reconoce que existe un impacto de las actividades agropecuarias en el ecosistema paramuno, pero no se diferencia dicho impacto entre agricultura de alto y bajo impacto. Por otra parte, la sentencia reitera la importancia de la participación de las comunidades afectadas para establecer medidas de reconversión de actividades que se vayan a realizar en su interior.

En este sentido, también vale la pena resaltar que en esta última sentencia la Corte manifiesta que el nuevo acto administrativo de delimitación del páramo deberá ser expedido garantizando la participación ciudadana, previa convocatoria amplia de los sectores sociales afectados por la medida, entre ellos, las personas que realizan actividades agrícolas; permitiendo el acceso a la información necesaria; teniendo en cuenta las diferentes intervenciones y realizando una concertación con los participantes. Todo lo anterior es necesario, porque, como lo reconoce la Corte, es importante la participación de los actores que tienen una visión de territorialidad diferenciada, ya que esta visión debe ser considerada a la hora de garantizar sus necesidades básicas, en el entendido que

[…] las personas perturbadas con la protección ambiental de un elemento de la naturaleza cuentan con una visión de territorialidad que marca sus comportamientos y forma de apropiación productiva. Si el Estado pretende modificar tales elementos, la eficacia y sostenibilidad de la gestión de esos ecosistemas depende de la participación de los afectados, y de asumir un enfoque de respeto por los derechos ambientales, es decir, respeto por los ecosistemas y respeto por los derechos de los seres humanos. Ello implica la conservación del entorno y la sustitución real de las actividades que garantizan la satisfacción de necesidades básicas de esos individuos. Un paso inicial son las modificaciones de prácticas productivas. (CC, T-361/17).

Como corolario de lo anterior, esta breve revisión permite evidenciar que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional en materia de usos en ecosistemas de importancia ambiental y relacionadas con los páramos no tienen un sentido unívoco en buscar la protección ambiental a ultranza, excluyendo las actividades agrícolas de baja intensidad. Por el contrario, lo que sí expone la Corte es que no deben realizarse procesos que conduzcan a la toma de decisiones unilaterales por parte de las autoridades ambientales, sin tener en cuenta a los sujetos que se ven a afectados por las medidas adoptadas y sin concertar o mediar con ellos alternativas que contribuyan tanto a la protección del ambiente como a la garantía de sus derechos.

La importancia de la protección ambiental frente a la fragilidad relativa de los páramos

Con miras a desmentir el falso dilema entre la protección de los páramos y los derechos de las comunidades campesinas y étnicas históricamente asentadas, en este apartado se dimensiona adecuadamente la fragilidad relativa de estos ecosistemas con el fin de determinar su compatibilidad con las actividades agropecuarias de bajo impacto desplegadas por sus habitantes.

Se puede empezar señalando que los páramos son elementos naturales que tienen una especial importancia ecosistémica⁷ para la vida presente y futura, cuya vulnerabilidad o fragilidad depende de las condiciones biofísicas particulares de cada zona y que pueden llegar a verse afectadas por variables socioeconómicas relacionadas con diferentes tipos de actividades humanas. No obstante, que estos ecosistemas sean espacios bióticos muy frágiles no implica que cualquier actividad productiva, sin importar su intensidad, tiene necesariamente consecuencias negativas en su conservación. En muchos casos, su protección es compatible con usos sostenibles étnicos y campesinos. Al menos tres puntos sustentan esta afirmación.

En primer lugar, la “fragilidad” de los páramos depende de las condiciones biofísicas dentro de cada páramo y de la historia de su poblamiento. Pueden encontrarse situaciones que no encajan dentro un esquema de páramo destruido-páramo natural, sino que se ubican en una gradiente de distintas intensidades de intervención humana, que con frecuencia han permanecido por generaciones. Según Robert Hofstede (2013), pueden establecerse cuatro categorías⁸, así: páramos naturales, sin intervención comprobable, que se ubican en zonas de difícil acceso, representados en “superpáramos y páramos húmedos”; páramos modificados, donde hay pastoreo extensivo con un “carga animal leve o moderada”, y donde se conserva la funcionalidad y estructura del páramo; páramos transformados, convertidos en pastizales cortos o en cultivo con interacciones entre siembra de papa y ganado, en los que hay riesgo de degradación —aunque existen ejemplos de buen manejo si se evita el sobrepastoreo y si se tienen suficientes periodos de descanso de los suelos—; y páramos degradados, en los que hubo un mal manejo del potrero o del cultivo, y donde “no se puede volver a un ecosistema natural, sin procesos intensivos de restauración”⁹ (Hofstede, 2013, pp. 120-121).

En segundo lugar, debe aclararse que en los páramos existe la posibilidad de transitar de una situación inicial a otra de mejor integridad o mayor biodiversidad. Esto depende que la intervención humana no cruce ciertos umbrales o “puntos de no retorno” (Hofstede, 2013, p. 121), que cambian de acuerdo con el nivel de resiliencia del páramo y del estado en que este se encuentre —natural, modificado, transformado o degradado—. Por lo tanto, no es cierto que la restauración de los páramos sea prácticamente imposible. De hecho, existen varios libros y guías institucionales sobre lineamientos, técnicas y casos de restauración de estos ecosistemas (Cabrera y Ramírez, 2014; Aguirre, Torres y Velasco-Linares, 2013; Baca, 2011). Este proceso puede volverse más difícil o incluso imposible en la medida en que el páramo se acerque a un estado de degradación y se superen los puntos de no retorno.

Ahora bien, aunque es cierto que el metabolismo lento de los páramos es un factor que dificulta su restauración, este aspecto también es relativo. Por ejemplo, al comparar las condiciones hidrológicas de tres páramos —Belmira, Chingaza y Romerales— se demuestra que el páramo de Belmira tiene una baja vulnerabilidad al cambio climático y se destaca que su proceso de restauración demoró menos de una década, aunque fue objeto de intervenciones humanas por más de 40 años (Cárdenas Agudelo, 2016).

En tercer lugar, y teniendo en cuenta lo anterior, la restauración y la protección de los páramos no excluyen necesariamente las actividades agropecuarias. Si los usos productivos no superan los puntos de retorno, no llevan al ecosistema a un estado de degradación y su distribución en el paisaje responde a un ordenamiento que tiene en cuenta la base biofísica de la prestación de funciones naturales y servicios ecosistémicos —por ejemplo, respetando sitios de recarga de acuíferos, rondas hídricas y nacederos, así como sitios clave para la conectividad ecosistémica—, los páramos pueden continuar prestando estos servicios y no pierden de forma absoluta su integridad o biodiversidad. El anterior es un ejemplo de los páramos modificados y transformados bien manejados según la clasificación descrita más arriba. Es más, existen casos en los que ciertas perturbaciones antrópicas favorecen el aumento de la biodiversidad en los páramos, como el pastoreo moderado, las quemas localizadas y la agricultura orgánica (Vargas, Jaimes, Castellanos y Mora, 2004; Verweij, 1995; Avellaneda-Torres, 2014; González, 2016).

Para algunas actividades productivas es claro cuándo se sobrepasan los puntos de no retorno (Hofstede, 2013). Sin embargo, hay numerosas posibilidades de armonizar la agricultura campesina y comunitaria con la conservación de los páramos y de reconocer las formas tradicionales de manejo que han permitido la persistencia de estos ecosistemas en el tiempo. Sobre este asunto, el Instituto Alexander Von Humboldt realizó una investigación sobre la relación entre los sistemas de vida¹⁰ y las transformaciones en los páramos, en la que se encontraron algunos casos, sobre todo de habitantes tradicionales de estas áreas, en los que se mantienen sistemas de producción que respetan límites de intervención para proteger cuencas hídricas en los páramos de Rabanal y Guerrero (Franco, 2014). En el mismo sentido, Almeida Ferri (2015) realiza una sistematización de 130 prácticas de adaptación por parte de campesinos habitantes de los páramos, entre ellas, cercas vivas, cultivo en terrazas, asociación y rotación de cultivos, producción con fertilizantes orgánicos y planeación comunitaria.

Lo anterior tampoco quiere decir que los campesinos siempre tengan prácticas sostenibles. Por ejemplo, la ganadería extensiva y el monocultivo de papa con insumos convencionales, actividades de las que también participan campesinos, son causas de la degradación de los páramos en Colombia (Otero, 2011; Sarmiento et al. 2017; Franco, 2014). Sin embargo, estas prácticas pueden ser transformadas con una adecuada gestión adaptativa y consensuada (Robineau, Chatelet, Soulard, Michel-Dounias y Posner, 2010, 2014; Ruíz, Martínez y Figueroa, 2015; Sarmiento et al., 2017).

Sumado a lo anterior, numerosos estudios han demostrado que la restauración de los páramos es viable, ya que la economía campesina sostenible basada en actividades de bajo impacto del modo agrosilvopastoril, al usar poca Naturaleza, puede llegar a ser compatible con esta finalidad, siempre y cuando se respeten dichos umbrales o puntos de no retorno respecto de la conservación ambiental de los diferentes ecosistemas, umbrales que se deben identificar a partir de una zonificación ambiental del territorio.

Derechos Ambientales de las comunidades campesinas que habitan los páramos

Desde nuestra teoría de los Derechos Ambientales (véase Mesa Cuadros, 2019), el ambiente es el gran sistema global e integral conformado por dos grandes subsistemas: los ecosistemas y las culturas que los habitan, además de sus múltiples inter y codependencias, que hacen posible la existencia y permanencia de la vida en general.

En este sentido, el ambiente se ha conceptualizado desde diferentes perspectivas de análisis como un todo interconectado más que la simple suma aislada de sus elementos naturales y antrópicos, y ha llegado a asociarse con conceptos como el gran sistema globeta Tierra¹¹, la ecosfera (véase Commoner, 1979, 1992), la biosfera (Véase, Richmann, 2000, 2006), la Naturaleza con mayúscula, o incluso con conceptos como la Madre Tierra o la Pacha Mama, provenientes de ciertas sociedades tradicionales que han venido defendiendo estas perspectivas integrales desde hace cientos o incluso miles de años.

No obstante, debemos reconocer que, si bien estas conceptualizaciones no han permitido avanzar hacia una definición legal del ambiente¹², esto no ha impedido que la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre las relaciones entre los ecosistemas y las culturas con ocasión de la Sentencia T-622 de 2016, a propósito de los denominados derechos bioculturales (Véase Bavikatte y Bennett, 2015, p. 8) sobre el río Atrato (CC, T-035/16). En esta providencia, los derechos bioculturales son entendidos como aquellos derechos que las sociedades tradicionales étnicas y campesinas defienden como una manera de comprender el ambiente en su integralidad, sin separaciones, segmentos o parcelas en las tipologías de los derechos¹³ y se resalta la mutua codependencia e interrelaciones dinámicas entre seres humanos y los ecosistemas que habitan.

Dicho lo anterior, además de los derechos bioculturales y los demás derechos que tienen los campesinos y campesinas por el hecho de ser colombianos, están también los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia en sus artículos 64 a 66. En este sentido, los campesinos ya han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional que tienen derecho fundamental a la tierra y el territorio, como lo ha señalado la Corte Constitucional en varios precedentes (CC, SU-426/16, T-461/16, T-548/16, T-549/16). Según la Corte, este derecho incluye:

a)el acceso formal y material, cuya efectividad se da fundamentalmente a través de la titulación en favor de la población campesina;

b)su participación en las estrategias institucionales que propendan tanto por el desarrollo del agro colombiano, como por los proyectos de vida de los trabajadores del campo;

c)la garantía de seguridad jurídica sobre las distintas formas de acceder a la propiedad de la tierra, tales como la ocupación, la posesión y la tenencia, lo cual implica disponer de mecanismos efectivos para su defensa y protección contra actos arbitrarios, tales como desalojos injustificados o desplazamientos forzados; y

d)el reconocimiento de la discriminación histórica y estructural de la mujer, así como de su especial vulnerabilidad en contextos rurales y del conflicto, lo cual exige la adopción de medidas en su beneficio, con miras a garantizar acciones afirmativas tendientes a superar su estatus discriminatorio (CC, T-461/16).

Conjuntamente con estas garantías, también es pertinente traer a colación la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de Otras Personas que Trabajan en las Zonas Rurales (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura-FAO, 2018), que establece que los Estados respetarán, protegerán y harán efectivos los derechos de los campesinos, adoptando sin demora las medidas legislativas, administrativas o de otro tipo que resulten apropiadas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los Derechos del Campesinado que no puedan garantizarse de forma inmediata.

En virtud de esta declaración, el Estado también tiene la obligación de prestar una atención particular a los derechos de los campesinos atendiendo a sus necesidades especiales, ya sean adultos mayores, mujeres, jóvenes, niños y niñas o personas con discapacidad, para evitar las múltiples formas de discriminación a las que han sido sometidos históricamente. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Acuerdo Final y los desarrollos legales de la Ley 160 de 1994 sobre el impulso a la economía campesina, así como los múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los Derechos del Campesinado (CC, C-180/05, C-255/12, C-348/12).

Otra de las medidas de protección de los Derechos del Campesinado más importantes en esta declaración consiste en la obligación que tienen los Estados de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los campesinos, por conducto de sus instituciones representativas, dialogando con quienes puedan verse afectados, antes de aprobar leyes, políticas, acuerdos internacionales u otros procesos de adopción de decisiones que puedan llegar a afectar a estos habitantes rurales. Estas consultas se deben hacer teniendo en cuenta los desequilibrios de poder existentes entre las partes y asegurando una participación activa, libre, efectiva, significativa e informada del campesinado en los procesos, programas, proyectos o actividades que les afectan.

Por su parte, el artículo 5.° de la declaración precisa que los campesinos tienen derecho a acceder a los recursos naturales presentes en su territorio que sean necesarios para gozar de condiciones de vida adecuadas y a utilizarlos de manera sostenible, de conformidad con el artículo 28 del mismo instrumento. También tienen derecho a participar en la gestión de esos recursos o elementos vitales para su supervivencia, especialmente cuando sus prácticas agroecológicas fundamentan la economía campesina, particularmente, la agricultura campesina sostenible.

Ahora bien, vale la pena señalar que estos derechos no tienen un reconocimiento formal por parte del Estado en términos de propiedad, sino que surgen del desarrollo autónomo de las prácticas tradicionales propias del territorio y de la defensa de perspectivas comunitarias según las cuales estas sociedades “son parte de la Tierra y ella no es propia, sino que somos de ella y pertenecemos a ella”. De conformidad con lo anterior, actualmente muchos campesinos, comunidades y pueblos étnicos consideran innecesario contar con un título de propiedad, pero a su vez, con ocasión del despojo y los desplazamientos forzados, desean contar con figuras jurídicas que protejan y garanticen la seguridad en la tenencia del lugar que habitan desde hace décadas e incluso siglos.

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que, cuando se pondera la conservación de los ecosistemas de páramo por encima de los derechos de las comunidades que históricamente los han ocupado y se proponen medidas que implican el desalojo del territorio o incluso la relocalización, no se respetan los criterios básicos de necesidad y proporcionalidad establecidos por la Corte Constitucional para la protección de los Derechos del Campesinado y de otras comunidades rurales como los pueblos étnicos, quienes, en todo caso, han sido excluidos históricamente del acceso a la tierra y a la garantía de sus formas de vida sostenibles.

Por otra parte, si se analizan estas medidas de desalojo o reubicación de comunidades desde la perspectiva del derecho a la igualdad, debe tenerse en cuenta que se desconocería la prohibición de establecer distinciones odiosas cuando no sea justificado constitucionalmente (artículos 13 y 70 de la Constitución Política), sobre todo porque no ha sido probada la acción humana negativa sobre la Naturaleza, es decir, sobre los ecosistemas protegidos como los páramos. En este caso, por lo menos tres elementos permiten dilucidar por qué una medida que establezca una distinción de este calibre en contra de un sujeto con especial protección constitucional resulta al menos desproporcionada o inadecuada.

Preservación y conservación

Los conceptos de preservación y conservación expresan distintas medidas de grado de uso o acceso al ambiente. El primero, de máxima restricción, asociado a evitar la ocurrencia de daño al ambiente y en el que el principio de prevención del daño es su argumento fundante; el segundo, asociado al control de los daños causados sobre el ambiente y que tiene su idea central en el principio de precaución.

En este sentido, para el caso de los ecosistemas de páramo, el estándar ambiental referido al uso, acceso, apropiación, transformación, producción, intercambio o comercio, consumo y desecho de los elementos del ambiente debe tener en cuenta, por una parte, los múltiples niveles en que se expresa tanto la preservación como la conservación por parte de las comunidades, y por otra, los usos sostenibles y demás actividades de bajo impacto ambiental. Además, debe considerar los usos que llevan al daño, deterioro, contaminación o incluso al delito ambiental.

Para el caso puntual de las medidas de desalojo o relocalización propuestas por el demandante, estas no reconocerían los beneficios de la presencia de comunidades humanas en los ecosistemas de páramo en términos de preservación y conservación, sino únicamente el eventual daño o deterioro del ecosistema, que como se ha dicho, puede llegar a gestionarse adecuadamente siempre que no supere cierto punto de no retorno.

Aunque la Constitución Política de Colombia habla reiteradamente de la “preservación”, este concepto debe ser entendido en su realidad concreta, es decir, en el sentido que todos los seres humanos, como seres vivos, requerimos usar el ambiente. Por lo tanto, a los habitantes de los páramos no se les puede someter a cargas insoportables e imposibles de cumplir. Esto significa que los campesinos y campesinas requieren usar Naturaleza para satisfacer sus necesidades básicas humanas, lo que está autorizado legalmente desde 1974 por el Código de Recursos Naturales, artículos 53 y 86, en la forma de uso por ministerio de la ley.

Por tal motivo, resulta odioso y discriminatorio que al campesinado se le someta a un estándar ambiental tan exigente como la preservación a ultranza, pues esto los podría poner en riesgo de morir o de vivir indignamente al no tener acceso al mínimo vital como seres vivos. También constituye un tratamiento desigual injustificado que el estándar ambiental no se aplique con la misma rigurosidad a otras personas y empresas que son autorizadas para desarrollar actividades turísticas o de otro tipo en áreas protegidas y que seguramente usarán de forma intensiva la Naturaleza con una huella ambiental exagerada.

Orden de prioridades en el uso de los ecosistemas

Tal como indica el Código de Recursos Naturales en sus artículos 47 a 72, al usar el ambiente o Naturaleza debe seguirse un orden lógico de prioridades. Las prioridades inician con el uso humano, para la satisfacción de necesidades básicas; continúan con la preservación ambiental, definida como conveniencia de la conservación de ciertos elementos; siguen con la reserva, que significa mantener suficientes reservas de elementos ambientales para evitar que lleguen a niveles críticos; y, en último lugar, se encuentra el aprovechamiento económico, que está sometido a los límites constitucionales y legales que las licencias, permisos, aprovechamientos y autorizaciones ambientales establecen.

Desconocer este orden legal de prioridades en el uso de la Naturaleza es abiertamente inconstitucional, pues pondría en grave peligro de muerte por sed, inanición o ausencia de abrigo y cobijo a los habitantes de los páramos. Sumado a lo anterior, debe considerarse que existen una serie de conocimientos tradicionales conservados por herederos de pueblos y comunidades campesinas y étnicas de nuestro país, un conocimiento que se pondría en riesgo de desaparecer si se expulsan o se desarraigan estas comunidades habitantes de los páramos. En este sentido, se debe admitir que todavía hay páramos relativamente conservados en este país, precisamente porque hay campesinos y comunidades étnicas viviendo y conviviendo con ellos.

Por lo tanto, se puede concluir que un modelo de páramos sin campesinos no sería viable, porque implicaría dejar estas áreas a merced de los actores armados ilegales e incluso a empresas mineras y de hidrocarburos, hoteleras, agroindustriales y acaparadores de tierras; frente a quienes las comunidades campesinas han resistido durante décadas. Ninguno de estos actores garantizaría en forma efectiva el objetivo de armonizar las actividades humanas con la conservación de los ecosistemas.

Derecho de propiedad

Finalmente, si se analiza desde el punto de vista del derecho de propiedad, el desalojo o relocalización de las comunidades campesinas o étnicas en zonas de páramo también llevaría a desconocer que estas formas alternas de habitar los ecosistemas paramunos están amparadas por la norma contenida en el artículo 58 de la Constitución Política que establece la constitución ambiental. Esta norma permite una protección desde los dos subsistemas que conforman el ambiente, por un lado, desde la función ambiental de la propiedad, es decir, la función social —o humana— de la propiedad; y, por otro lado, desde la función ecosistémica de la propiedad, que establece no solo un límite al ejercicio del derecho de propiedad por razones ecosistémicas, sino también un deber del Estado en todos sus órdenes de evitar acciones u omisiones que desconozcan, vulneren o amenacen los derechos de los asociados, empezando por los derechos de los sujetos más expuestos a la violencia y la pobreza en el campo colombiano, como son las comunidades campesinas y étnicamente diferenciadas.

Las prácticas agropecuarias de bajo impacto en los páramos como formas de ambientalismo popular

Una de las ideas centrales que se defienden en este escrito está relacionada con las actividades de bajo impacto ambiental asociadas a la economía campesina y comunitaria en las zonas de páramo, las cuales hacen parte de lo que se denomina “ambientalismo popular” (Véase Mesa Cuadros, 2018a; 2018b). Estas implican una serie de prácticas sostenibles del campesinado y de las comunidades étnicas —e incluso de algunas comunidades urbanas marginadas—, que se caracterizan por usar y consumir poco, y porque además establecen con claridad lo que se debe dejar intacto en el ambiente y lo que no, a partir de un conocimiento tradicional que se ha consolidado por generaciones. Por lo tanto, estos usos del ambiente se basan en huellas ambientales sostenibles que permiten la regeneración de los ecosistemas, incluidos los páramos, que, por sus condiciones climáticas, perviven con un ritmo muy lento de regeneración y ciclo de vida.

Ahora bien, para tener una mejor idea del concepto de ambientalismo popular, en la tabla 1 se expresan dos visiones distintas sobre la manera como se debe usar la Naturaleza o el ambiente, en el caso de las áreas de especial importancia ecosistémica, por ejemplo, los páramos u otras áreas del sistema de Parques Nacionales Naturales.

TABLA 1. Visiones sobre el uso y protección del Ambiente o Naturaleza

De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que cuando la Ley de Páramos autoriza a las entidades del Estado a permitir la continuación de actividades agrícolas de baja intensidad que se han desarrollado en estas áreas tradicionalmente, la medida puede llegar a perseguir un fin legítimo, como salvaguardar los derechos de comunidades campesinas y étnicas; comunidades que practican y promueven su propio ambientalismo popular al interior de estas áreas sin generar un alto impacto en las mismas. Así, si la autoridad ambiental habilita la práctica agrícola en un instrumento de manejo ambiental y la actividad se va a desarrollar por personas que realizaban prácticas agrícolas antes de la prohibición legal, la aceptación de dichas prácticas se puede llegar a considerar como una medida necesaria, puesto que alternativas contrarias como la compensación y relocalización conllevarían costos económicos y sociales que se pueden mitigar con una reconversión a actividades sostenibles, en las que los campesinos pueden además realizar labores de conservación.

De la misma forma, se evidencia que esta medida también puede llegar a ser proporcional, pues la garantía de los derechos a las comunidades campesinas a través de esta autorización no impide tampoco la protección ambiental. En cambio, potencia la conservación del territorio y sus ecosistemas por parte de actores con unas formas alternas de relación territorial diferenciada (Mesa Cuadros, 2018a) y amparada por la Constitución Política en sus artículos 64 y 70, entre otros, así como por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de Otras Personas que Trabajan en las Zonas Rurales (FAO, 2018).

No obstante, el legislador simplemente estableció en los límites las actividades en abstracto y protege a las personas que venían realizando prácticas agrícolas de baja intensidad antes de la prohibición, pero esta posibilidad queda supeditada a que cumplan con los estándares de protección ambiental en los páramos, de acuerdo con el respectivo instrumento de manejo ambiental que establezca las condiciones para los usos del ambiente en los territorios concretos, así como los regímenes de protección especial. Esto quiere decir que en todo caso será finalmente la autoridad ambiental la que defina cuáles actividades pueden desarrollarse en los páramos y en qué condiciones.

Debe reconocerse que muchas de las funciones ecosistémicas de los páramos perviven justamente por la presencia de campesinado en ellos. Es decir, este ambientalismo popular ha contribuido no solo a la existencia misma del páramo en condiciones adecuadas para la existencia, conservación y provisión de agua dulce, sino también a la existencia de diversidad biológica, la conservación de suelos en alta montaña y la existencia del campesinado como cultura de las partes más altas de los Andes tropicales. En consecuencia, los páramos deben ser protegidos en tanto ecosistemas esenciales para la vida, pero también como el escenario donde se construyen y rescatan elementos significativos de la diversidad cultural, esencia de la nacionalidad colombiana.

Adicionalmente, la protección de las formas de ambientalismo popular se justifica por dos razones: la primera, porque la mayoría de los campesinos que habitan los páramos han sido atraídos o empujados hacia estos ecosistemas como consecuencia de diversos procesos de negación de derechos. Entre ellos, se encuentra la formación de haciendas en la alta montaña, causada por el desplazamiento de peones, aparceros y arrendatarios que no tenían acceso a otro tipo de tierras. Esto último respondía a la concentración de las tierras en zonas planas debido al enfoque de las reformas agrarias basadas principalmente en la colonización de espacios de frontera agraria.

La segunda razón relevante tiene que ver con el desplazamiento forzado por las distintas violencias que se han ejercido históricamente contra el campesinado y las comunidades étnicas. Esto explica tanto la ocupación de las zonas de páramo como la dependencia de los esquemas de producción empresarial, que también han impedido valorar los beneficios de estas prácticas de ambientalismo popular (Hofstede et al., 2014; Instituto Alexander von Humboldt, 2016).

Importancia de la gobernanza ambiental en los ecosistemas de páramo y de los mecanismos de participación en la gestión ambiental del territorio

Para finalizar esta presentación de los argumentos esgrimidos frente a la primera demanda analizada, vale la pena señalar que la gobernanza de los ecosistemas de páramo se constituye como una herramienta idónea para armonizar la protección ambiental y los derechos de los habitantes tradicionales, la cual puede llegar a ser más eficaz en tanto se fortalezcan los espacios para la participación y efectiva de las comunidades afectadas. En este sentido, hay experiencias de comunidades campesinas e indígenas que al autoorganizarse en torno a normas de manejo de bienes comunes de acuerdo con determinados principios de planificación y seguimiento, protegen de mejor manera los ecosistemas que las agencias estatales o incluso las empresas privadas (Ostrom, 2011; Borrini-Feyerabend et al., 2014).

La Zona de Reserva Campesina de Cabrera es un ejemplo destacable en este sentido, ya que, según la evaluación que realizó la FAO de estas figuras de ordenamiento territorial, la experiencia de Cabrera es una de las pocas en las que se ha frenado el avance de la frontera agrícola a través acuerdos comunitarios de conservación, lo que ha facilitado la protección de más áreas de páramo (Vera, 2018).

Ahora bien, la gobernanza participativa de los páramos además de ser posible también resulta necesaria si se pretende atender adecuadamente el conflicto ambiental relacionado con el poblamiento humano de estas áreas. En este sentido, debe tenerse en cuenta que una prohibición tajante e indistinta de todas las actividades agropecuarias agravaría el conflicto, considerando que son casi 400 municipios del país los que cuentan con territorio de páramo y al menos 32 áreas pobladas totalmente ubicadas dentro de estos ecosistemas, incluyendo una cabecera municipal (Sarmiento et al., 2017).

De manera que la cogestión comunitaria de los páramos tiene la virtud de proteger los Derechos del Campesinado anteriormente descritos, mediante los diversos mecanismos constitucionales y legales de participación que materializan la protección y ejercicio de este derecho constitucional fundamental que les asiste a los individuos y colectivos en Colombia, tal como lo expresa la jurisprudencia constitucional sobre participación en asuntos ambientales. La participación, tal como lo indica el artículo 79 de la Constitución Política, busca proteger no solo el derecho humano a gozar o disfrutar de un ambiente sano, sino la facultad de todas y todos los colombianos de incidir en las decisiones que afecten su entorno vital.

Ahora bien, al considerar la necesidad y oportunidad de implementar una gobernanza participativa de los páramos, es necesario destacar, entre otros, los siguientes aspectos: en primer lugar, muchas organizaciones campesinas están dispuestas a cambiar prácticas y sistemas de producción con el fin de conservar los páramos. Para esto, pueden servir como ejemplo las declaraciones contenidas en la Agenda ciudadana para un territorio posible. Propuesta para la acción desde habitantes de los páramos de Chingaza, Sumapaz, Guerrero, Cruz Verde y Cerros orientales (VV.AA., 2015). En segundo lugar, que teniendo en cuenta la situación concreta de estos ecosistemas, en las recomendaciones que hizo el Instituto von Humboldt al Ministerio de Ambiente para la delimitación de 21 complejos de páramos, se sugiere aprovechar las oportunidades de gobernanza que tiene cada páramo de manera conjunta con las comunidades (Instituto Alexander von Humboldt, 2016).

Es de anotar que, tanto las organizaciones étnicas y campesinas como la academia han insistido ante el Gobierno Nacional y el Congreso de la República en la necesidad de tener en cuenta el derecho a la participación a la hora de formular e implementar normas legales o reglamentarias que protejan los páramos y otras áreas de especial importancia ecosistémica. Lo anterior, en la medida que estos ecosistemas llevan siglos siendo habitados por grupos humanos que tienen derecho a gestionar sus propios territorios participativamente y a ser consultados para evitar que las decisiones se tomen con base en argumentos y contextos históricos externos que dan origen a la idea de preservación de los ecosistemas sin seres humanos.

De acuerdo con lo mencionado, una verdadera gobernanza ambiental en los páramos requiere la formulación de una política pública de áreas de reserva ambiental —natural y cultural— en vez de una política que solo promueva una preservación de áreas naturales que no sean tocadas por los seres humanos. Lo anterior, debido a que se ha demostrado cómo los ecosistemas se cuidan más y mejor si hay pueblos, comunidades, sociedades y habitantes que los usen con cuidado y defiendan desde sus prácticas concretas sostenibles el deber de proteger la integridad ecosistémica y el deber de promover la educación ambiental como garantía de la conservación de los ecosistemas y culturas que habitan el país. Estas prácticas deben ser compatibles con el artículo 79 de la Constitución Política, que consagra los dos Derechos Ambientales constitucionales: el derecho de todas las personas y comunidades a gozar y disfrutar de un ambiente sano, y el derecho de todas las personas y comunidades a participar en las decisiones que afectan el ambiente. Al mismo tiempo, estas comunidades deben cumplir diversos deberes ambientales del Estado colombiano, entre ellos, el de proteger la diversidad ambiental —tanto ecosistémica como cultural—.

Si a lo anterior se agrega el mandato constitucional del artículo 80, que contempla múltiples deberes ambientales en cabeza del Estado colombiano, se puede comprender que permitir la permanencia del campesinado y sus actividades de bajo impacto en las áreas protegidas podrá traducirse en la planificación ambiental del desarrollo. Esto garantizaría la sostenibilidad ambiental, su conservación y restauración cuando fuera el caso, al aplicar el principio de prevención del daño ambiental; y, en caso que esto ocurriera, se controlarían los factores del deterioro ambiental, ya fuera mediante la imposición de sanciones legales o a través de la exigencia de reparación de los daños causados por todos aquellos individuos, grupos, comunidades, empresas y/o particulares que usen los páramos sin el estándar ambiental correspondiente establecido por la Constitución Política y las leyes de la República.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN LAS ACTIVIDADES DE GESTIÓN DE LOS PÁRAMOS DE COLOMBIA

El segundo debate de este escrito se relaciona con una segunda demanda de inconstitucionalidad presentada contra la totalidad de la Ley 1930 de 2018 (Exp. 13047), que se sustentó en la presunta vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas que habitan los páramos. En esta demanda, que ya fue resuelta por la Corte mediante Sentencia C-369 de 2019, se sostenía que el proyecto de ley no fue sometido a consideración de estas comunidades antes de su presentación ante el Congreso de la República, aunque la norma podría tener una incidencia en los hábitos y costumbres de las comunidades y, eventualmente, llegaría a poner en riesgo tanto su identidad cultural, debido a la restricción de ciertas actividades, como sus concepciones ancestrales que otorgan una connotación sagrada a los páramos (CC, T-369/19).

En este sentido, el demandante argumentó que la Ley de Páramos incluye elementos que conciernen a la identidad de las comunidades étnicamente diferenciadas, para lo cual incorporó al proceso un escrito en el que los indígenas U´wa manifiestan que la porción del páramo que corresponde al municipio de Güicán, en el norte del departamento de Boyacá, —ubicada en la Sierra Nevada del Cocuy-Güicán— es de su propiedad, por lo que debieron ser consultados previa, libre e informadamente para realizar la caracterización económica y social del territorio. También sostienen los U’wa que el páramo, Zizuma, constituye un lugar sagrado, ancestral y tradicional de estos pueblos, que a partir de estos lugares se comunican con otros pueblos y además practican conjuntamente el cuidado de los nevados, en tanto representan el agua, las plantas, animales y la vida en general, ocupando así un lugar central en su existencia y en sus espacios de convivencia¹⁴.

En consecuencia, para el demandante no bastan las previsiones genéricas de preservación de los derechos de las comunidades étnicas contenido en el artículo 21 de la Ley 1930 de 2018, en tanto que la Corte Constitucional ha optado en casos similares por declarar la inconstitucionalidad de medidas legislativas, no por el contenido intrínseco de estas, sino por haber omitido el requisito procedimental de proteger y garantizar el derecho de consulta previa de conformidad con la Constitución Política y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Sobre la necesidad de agotar la consulta previa a las comunidades étnicas antes de expedir la Ley de Páramos

La posición defendida por GIDCA en la intervención presentada ante la Corte Constitucional es que, a falta del requisito procedimental de consultar previamente a las comunidades indígenas, la integralidad de la Ley 1930 de 2018 debía ser declarada inconstitucional. Esto en atención a una larga y pacífica línea jurisprudencial en la que se han venido excluyendo del ordenamiento jurídico aquellas normas o medidas legislativas que no cumplen este requisito y que afectan los derechos colectivos de estas comunidades, especialmente los relacionados con su identidad cultural, ya sea produciendo una disminución significativa de la protección legal o estableciendo una discriminación negativa injustificada (CC, T-380/93, SU-039/97, C-180/05; C-443/09).

Como la norma demandada contiene elementos que pueden transformar aspectos de la identidad cultural de los pueblos y comunidades étnicas de páramos, desde el aspecto puramente procedimental, la Ley 1930 de 2018 debió haber sido excluida del ordenamiento. Dicha ley provocó que se viera afectado el régimen de autonomía de los pueblos y territorios étnicos, quienes no fueron consultados previamente a la expedición de esta medida que, aunque es de carácter general para toda la nación y contiene elementos de protección ambiental que son de vital importancia para la vida humana y no humana, también regula aspectos relacionados con las actividades humanas que debieron ser consultados, máxime si se admite una relación inherente de las comunidades con los ecosistemas de páramos (Cárdenas Páez, 2018).

En efecto, desde una perspectiva integral de los derechos diferenciados de los pueblos y comunidades étnicas, es posible advertir que cada pueblo guarda una íntima y estrecha relación con el espacio que ocupa y construye su propia noción de territorio junto con los elementos que lo constituyen en términos lingüísticos, fonéticos, culturales, sociales, económicos, epistemológicos, religiosos, espirituales y cosmogónicos. Esta situación cobra importancia si se considera que estas creencias provienen de la significación que los seres humanos damos al espacio-tiempo que habitamos. En este sentido, no es concebible un indígena arahuaco sin la Sierra Nevada de Santa Marta, un Muina-Murui sin la selva del Amazonas y un U’wa sin la Sierra Nevada del Cocuy-Güicán y los ecosistemas de páramos contiguos a este ecosistema esencial para la vida de la región.

En este mismo sentido, la manera específica cómo se llevan a cabo ciertas actividades determina la existencia y reproducción misma de la cultura, en la medida que dependen de la realización de actos de tipo ceremonial, económico, cultural y otros que, en tanto no han sido objeto de claridad en la norma demandada, pueden dar lugar a interpretaciones restrictivas de su ejercicio. Es decir, se debe tener en cuenta todo aquello que hace que esa comunidad sea una cultura diversa, diferente, digna y susceptible de ser especialmente protegida por el legislador, la política pública, las y los jueces de la República. En síntesis, proteger desde el Estado la diversidad étnica y cultural implica amparar las actividades que son inherentes a esa cultura o etnia, incluyendo sus aspectos económicos y productivos.

Al establecer las actividades que se consideran prohibidas, como las contempladas en el numeral 9 del artículo 5.°, no especifican si estas incluyen aquellos actos necesarios para la recreación de actos ceremoniales de comunidades étnicas. Es por esta razón que la norma debió ser objeto de una consulta previa, libre e informada conforme a la jurisprudencia constitucional vigente sobre la materia y el Convenio 169 de la OIT, prevalente en el orden interno por vía expresa de su incorporación al texto superior. De lo anterior se desprende, de conformidad con la jurisprudencia constitucional referida, que las modificaciones en términos del manejo ambiental que se pretenda dar a los páramos de Colombia afectan de forma importante las prácticas concretas de pueblos y comunidades étnicas que viven y llevan a cabo sus actividades productivas, culturales, espirituales, entre otras, ya que la noción de territorio étnico abarca en forma parcial muchos de estos corredores y ecosistemas.

Se considera en consecuencia que la consulta debió ser previa y no posterior al diseño, creación y promulgación de la norma acusada. De este modo, el principio democrático de participación de los destinatarios de las normas habría tenido lugar en su proceso primigenio de elaboración y la habría dotado de legitimidad conforme a la Constitución, al tiempo que habría observado el debido cuidado a los derechos de los pueblos y comunidades étnicas que viven o dependen de los ecosistemas de páramos.

Sobre la necesidad de agotar la consulta previa de comunidades campesinas antes de expedir la Ley de Páramos

Salvo por la especificidad del derecho fundamental de consulta previa a pueblos y comunidades étnicas, se puede sostener que a las comunidades campesinas en los páramos también les es plenamente predicable la protección de sus derechos de participación en las decisiones que les afectan con ocasión de la expedición de la norma acusada. Dichas comunidades habitan en estos ecosistemas en diversas regiones de Colombia de forma tradicional e histórica, y tienen un arraigo material, cultural, espiritual y productivo con el ecosistema paramuno. Por lo tanto, no solo comparten con las comunidades étnicas el ser sujetos de especial protección constitucional, sino también el hecho de tener relaciones filiales, económicas, culturales y que constituyen, junto con el territorio que habitan, un todo indisoluble del cual se caracteriza su identidad o “nacionalidad”.

En este sentido, como las medidas adoptadas por la Ley de Páramos sí pueden afectar directamente a los habitantes de estos ecosistemas, se sostiene que el Estado también tiene la obligación de realizar la consulta previa a las comunidades campesinas que los habitan, independientemente que puedan llegar a ser integrantes o no de pueblos étnicos (Quesada, 2013). Es decir, desde una interpretación sistemática e integral de la Constitución, sería inaceptable la discriminación, prohibida por las normas de los artículos 13 y 70. Esto lleva a decir que todos los colombianos y colombianas tenemos el derecho de consulta previa, solo que los pueblos étnicos tienen un derecho especialísimo de consulta previa, tal como lo indica la misma Constitución en el parágrafo del artículo 330 y el Convenio 169 de la OIT. Esta especificidad tampoco excluye a otras comunidades como el campesinado, que también hacen parte fundante de la nacionalidad colombiana.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario resaltar la omisión de la mención del sujeto campesino en las disposiciones de la Ley de Páramos, ya que no se contempla formalmente la existencia de estas comunidades, aunque materialmente habiten esos territorios desde hace más de un siglo en algunos casos. Este mismo desconocimiento ya había tenido lugar cuando se expidió el Decreto 2372 de 2010, que establecía el marco regulatorio para la creación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, junto con las categorías de manejo ambiental que lo conforman y las disposiciones tendientes a la conservación y protección del ambiente. En dicho decreto tampoco se hace mención alguna de las comunidades campesinas que están asentadas tradicionalmente en estas áreas.

En este sentido, como quiera que el sujeto campesino no aplica positivamente para la gestión de estas áreas entre las que se encuentran numerosos ecosistemas de páramo, al momento de adquirir predios, indemnizar, generar planes, programas y proyectos asociados a los páramos, por omisión de la norma podrían quedar excluidas las comunidades campesinas, puesto que la Ley 1930 de 2018 no indica qué tipo de actividades agrícolas son consideradas prohibidas o de alto impacto, lo cual genera falta de certeza sobre el respeto e integración de los Derechos del Campesinado.

Ahora bien, como se viene sosteniendo, dicha ausencia no es motivo de sorpresa, si se tiene en cuenta que desde la expedición de la Constitución Política de 1991 no se ha incluido por primera vez al campesinado como parte del Censo Nacional de Población y Vivienda. Esta omisión ha generado fuertes discriminaciones en materia de políticas públicas y ha implicado en la práctica la negación de su existencia. Lamentablemente, esta situación no fue corregida en el último censo realizado en 2018, pese a que incluso solicitaron ser incluidos por vía de tutela¹⁵.

Asimismo, debe reiterarse que dichas colectividades campesinas también hacen parte del variopinto cultural del que trata el artículo 70 de la Constitución. Este artículo se considera quebrantado al no haber consultado a los habitantes de los territorios de páramo, ni haber permitido participación efectiva de las comunidades diferenciadas en virtud de elementos culturales, tanto desde el punto de vista del campesinado como de los mineros artesanales. Sobre este punto, vale la pena señalar que la diversidad en estos grupos se materializa a través de la forma como viven, se relacionan, producen alimentos, reforestan y coexisten en armonía con la Naturaleza circundante. Es necesario recordar que estos grupos habitan estos territorios desde hace varias generaciones, incluso antes de la existencia de normas positivas desde el Estado que se preocuparan por la protección, conservación y regulación de las actividades humanas que afectan el ambiente. Además, debe reconocerse que esta es otra forma de diversidad cultural, pues no es igual un campesino de playón a uno de la sabana; un campesino cordillera respecto del campesino de selva o llanura, de la misma forma que cualquiera de los mencionados es diferente al campesino de páramo que practica la agroecología y protege el ecosistema.

Ahora bien, la falta de este reconocimiento también afecta otras garantías como la producción de ciertos tipos de alimentos y semillas que son usadas en ecosistemas de páramos por parte de comunidades campesinas e indígenas. Esto podrían ser desconocido por el legislador en tanto no se establece claridad sobre qué tipo de actividades agrícolas se consideran de alto impacto o, para el caso del numeral 5 del artículo 5.° de la ley demandada, el tipo de maquinaria específica que se clasifica como “pesada” y, por lo tanto, será prohibida. Esto dejaría sin sustento a varias familias y comunidades que, sin atentar contra la conservación y protección de los páramos, dependen de estas actividades para su subsistencia, dentro de los límites establecidos como usos por ministerio de la ley que establece el Código de Recursos Naturales en el Decreto Ley 2811 de 1974, artículo 53.

En ese mismo sentido, prohibiciones genéricas como las quemas contempladas en el numeral 9 del artículo 5.° de la Ley 1930 de 2018 implican que actividades propias de la agricultura y la alimentación de las comunidades indígenas y campesinas, verbigracia, cocinar con leña si no se cuenta con otro tipo de combustible o inclusive actos ceremoniales y culturales que impliquen el uso de una fogata serían proscritos de los lugares donde existan páramos. Esta prohibición produciría una grave afectación de los modos de producir, existir e incluso de alimentarse de estas colectividades, por lo que se requiere una precisión o excepción para este tipo de casos.

De manera que estas autonomías y formas de ambientalismo popular se pueden ver lesionadas con las restricciones comentadas, dada la generalidad de la prohibición que no contempla excepciones necesarias como las prácticas culturales, alimentarias, productivas, entre otras, que afectan el modo específico de vivir de las comunidades étnicas en sus territorios reconocidos como ancestrales y tradicionales, así como las de las comunidades campesinas, con independencia de la no existencia formal del derecho de autonomía territorial y consulta previa de estas últimas.

Por lo tanto, no resulta admisible discriminar al sujeto campesino de las discusiones que lo afectan directamente, máxime si se tiene en cuenta lo indicado por la Corte al establecer que los campesinos son sujetos de especial protección constitucional que deben ser consultados siguiendo criterios constitucionales y legales razonables en la vía de protección de sus derechos. Sería un verdadero contrasentido aceptar que el legislativo y el ejecutivo “consulten previamente” las normas a expedir todos los días a los grandes grupos de interés de este país y del exterior y no lo hagan con los sujetos de especial protección constitucional, es decir, las poblaciones más vulnerables de este país.

Cabe resaltar que, curiosamente, a la hora de expedir normas legales y reglamentarias, diversas instancias estatales en el legislativo y en el ejecutivo consultan permanentemente a los gremios y a actores con gran poder nacional y transnacional. Paradójicamente, a las comunidades e individuos con mayor grado de vulnerabilidad, en este caso las comunidades campesinas, no se les consulta. Desde nuestra perspectiva, una interpretación sistemática, integral y holista de la Constitución Política de 1991 indica que todos los habitantes de la República son sujetos de consulta previa, solo que los pueblos y comunidades étnicas tienen un derecho especial fundamental de consulta previa.

Justamente por el hecho de ser comunidades étnicas se les consulta, según sus propios usos y costumbres, usualmente en sus idiomas propios. Pero esto no significa que otras comunidades como las campesinas no puedan y deban ser consultadas en casos específicos y concretos; especialmente cuando sus vidas, derechos, tierras, territorios y ecosistemas puedan resultar afectados por una norma legal o reglamentaria, que puede poner en entredicho su supervivencia, incluido el mínimo vital al alimento, al abrigo o al cobijo. Estas comunidades deben ser consultadas según lo ordenan los dos grandes derechos previstos en el artículo 79 de la Constitución —el derecho a gozar de un ambiente sano y el derecho a participar en las decisiones que afectan su ambiente—, así como los deberes estatales correlativos que surgen de estos dos derechos; además del derecho a no ser discriminado por el hecho de pertenecer a la cultura campesina —artículo 70 de la Constitución—.

La Sentencia C-369 de 2019 y la posición de la Corte Constitucional sobre la necesidad del agotamiento de la consulta previa en la Ley de Páramos

Sobre la segunda demanda analizada contra la Ley 1930 de 2018, la Corte se pronunció en Sentencia C-369 de 2019 descartando la necesidad de agotar el requisito de consulta previa legislativa frente a las comunidades indígenas y declarando su exequibilidad condicionada, en el entendido que dicha consulta deberá realizarse en el evento en que la implementación de la norma pueda afectar directamente a una o más comunidades étnicas que habiten en los ecosistemas de páramo. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa que tienen los pueblos y comunidades étnicas frente a las medidas legislativas susceptibles de afectarlas directamente, reiteración que se sustenta básicamente en diferentes obligaciones adquiridas por el Estado en diferentes disposiciones de la Constitución Política en los artículos 1, 2, 7, 70, 329 y 330; y en el Convenio 169 de la OIT en los artículos 6.1a, 6.1b, 16.2, 22.3 y 28.1.

Uno de los conceptos clave para comprender el análisis de la Corte es la afectación directa; es decir, “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica” (CC, C-369/19). Sin embargo la Corte no realizó un análisis material y probatorio sobre sobre el contenido y alcance de la medida que permitiese evidenciar la potencialidad que tiene de producir afectaciones graves de la identidad cultural de los pueblos indígenas, sino que simplemente se limitó a restringir el derecho a ciertos casos como las medidas que contengan disposiciones que desarrollen directamente las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, o en los artículos 329 y 330 de la Constitución, o aquellas que tengan como objeto principal la regulación de una o varias comunidades indígenas, su estatus, situación o posición jurídica; o cuando la regulación planteada tenga mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene el resto de la población.

En este sentido, la Corte negó que la Ley de Páramos impusiera restricciones particulares a las comunidades más allá de las que son exigibles a cualquier otro habitante de páramo en general, considerando que tales restricciones se justifican por la importancia ambiental de estos ecosistemas. Sin embargo, como ya se explicó en el apartado anterior, estas medidas legislativas sí establecen una afectación diferencial a la identidad cultural, por lo que se hace necesario establecer excepciones frente al régimen de usos autorizados y prohibiciones que establece esta ley, en atención a las prácticas tradicionales y ancestrales de las comunidades, pues no es lo mismo la quema de un bosque completo para poder destinar el terreno a la ganadería o la agroindustria, como pasa frecuentemente en nuestro país, que la quema que se requiere para cocinar o incluso para realizar ceremonias profundamente vinculadas con la identidad cultural de las comunidades. En este mismo sentido, es diferente la agricultura con uso intensivo de insumos agroquímicos de la que se hace en una chagra o huerta comunitaria de forma agroecológica, de acuerdo con conocimientos tradicionales y ancestrales de las propias comunidades.

Otro argumento interesante de la Corte evade la aplicación de la consulta previa de una norma general como la Ley de Páramos afirmando que esta no es inconstitucional en sí, ya que lo que eventualmente causaría afectación serían los actos jurídicos posteriores mediante los cuales se implementaría la medida. De manera que, en estos casos, la Corte ha sostenido que tales actos jurídicos posteriores sí deberán agotar la consulta previa antes de realizar cualquier forma de implementación de las disposiciones generales en los territorios.

Este último argumento es controversial, pues en otros casos en los que ha declarado la exequibilidad condicionada de las medidas, ordenando realizar la consulta previa antes de proceder a su implementación general o particular en un territorio, la Corte ha dejado a discrecionalidad de las autoridades administrativas la posibilidad de establecer a conveniencia cuándo se predica una afectación directa a las comunidades, en lugar de permitir que sean las mismas comunidades quienes ejerzan su derecho a decir que las medidas les resultan lesivas y que el Estado se dedique a cumplir con la obligación de escucharlas y reconocer dichas afectaciones desde su identidad cultural.

En este mismo sentido, la Corte no tiene en cuenta que al “posponer” la realización de la consulta para etapa la implementación de las medidas, las autoridades administrativas pueden definir unilateralmente que la afectación no existe y omitir la consulta como ocurrió en el caso de la constitución de la Zona de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social (Zidres) de Puerto López (Meta), donde se adoptó una decisión similar en Sentencia C-077 de 2017¹⁶. Posteriormente, la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA) definió con base en un certificado del Ministerio del Interior que, como los predios identificados como área potencial para la constitución de la Zidres no tienen presencia de pueblos o comunidades étnicas no es necesario agotar el trámite de consulta previa (Departamento Nacional de Planeación, 2018). Finalmente, se expidió el Decreto 1396 de 2018 constituyendo las Zidres de Puerto López sin haber consultado previamente a las comunidades indígenas de los resguardos de La Victoria o Humapo y El Turpial, que evidentemente se encontraban en el área de influencia de las mismas.

Así las cosas, no es posible compartir las posiciones de la Corte anteriormente descritas, pues, si bien es cierto que los actos jurídicos mediante los cuales se implementen las medidas de la Ley 1930 de 2018 deben ser consultados en la medida en que pueden afectar gravemente los derechos de las comunidades y su identidad cultural, esto no quiere decir que se pueda descartar de plano el derecho que tenían todas las comunidades indígenas y afrodescendientes habitantes de páramo a participar en la formulación de los instrumentos legales generales y abstractos que pretenden implementarse en su territorio.

Si la Corte sabe bien que estas medidas finalmente se concretarán de forma inevitable en los territorios donde habitan al menos una cuarta parte de los pueblos indígenas de Colombia, no se entiende por qué la formulación del instrumento legal debe excluirlos para posponer su derecho a la etapa de implementación, etapa en la que ya no pueden discutir sobre su conveniencia, pertinencia y coherencia, y en la que se ha demostrado que las autoridades administrativas actúan unilateralmente utilizando maniobras para omitir el derecho a la consulta previa.

En el caso en que Corte siga defendiendo esta posición, lo único que se conseguirá es que las comunidades excluidas de la discusión de las medidas legislativas terminen presentando numerosas acciones tutela para obligar a las autoridades administrativas a acatar los derechos relacionados con las consultas previas, que la misma Corte debió amparar antes que los daños se consumaran. No es una buena medida condenar a las comunidades a exigir estos derechos en el marco de acciones judiciales, en lugar de abogar por un principio de diálogo intercultural previo a la expedición de las leyes que permita concertar con todas las comunidades afectadas los mecanismos y acciones de protección de los páramos en los territorios que habitan.

CONCLUSIONES

Una vez realizada la reconstrucción normativa y jurisprudencial en materia actividades permitidas en las áreas de especial importancia ambiental, tanto ecosistémico como cultural, es posible concluir que la prohibición de las actividades agropecuarias al interior de las zonas de páramo no es absoluta, sino que se extiende únicamente a aquellas que implican un alto impacto ecosistémico.

Por otra parte, frente a las actividades agrícolas de bajo impacto, que son realizadas normalmente por la mayoría de los integrantes del campesinado o comunidades étnicas que habitan en estas zonas, la Ley 1930 de 2018 faculta a las autoridades ambientales a permitir su continuación siempre que respeten estándares ambientales razonables y promuevan la defensa de estos ecosistemas.

En este sentido, se ha logrado demostrar que la agricultura campesina y comunitaria no es necesariamente insostenible dentro de las áreas de páramo y que, por el contrario, incluye prácticas que abogan por el cuidado y la defensa de estos ecosistemas esenciales para la vida. De manera que la afectación que implican estas prácticas al ecosistema es relativamente reducida o incluso puede llegar a ser benéfica si se compara con otra serie de actividades actualmente permitidas en áreas de especial importancia natural, como el turismo devastador desarrollado por parte de grandes cadenas hoteleras.

Desde una perspectiva integral de derechos, no existe razón por la que los derechos de las comunidades indígenas y otras étnicas, campesinas y mineras artesanales riñan con los principios, normas y prácticas de cuidado de la Naturaleza. Por el contrario, dichas prácticas se pueden llevar a cabo mediante el establecimiento de un diálogo intercultural —horizontal— que, lejos de imponer la fuerza vertical del Estado, procure un intercambio de saberes con las comunidades rurales y estas a su vez se nutran y fomenten prácticas que contribuyen a la protección de los páramos, prácticas que hemos incluido dentro del concepto de ambientalismo popular.

Es necesario entonces considerar que las propuestas de gestión ambiental que implican la exclusión total de las poblaciones humanas de los ecosistemas de páramos a través de medidas de relocalización o compensación de comunidades campesinas o indígenas generarían graves consecuencias como el desarraigo de las culturas, la insatisfacción de sus necesidades básicas, la falta participación en sus estrategias de desarrollo y en la definición de sus proyectos de vida y el desconocimiento de sus derechos de acceso a la tierra y a la garantía de protección de sus formas de vida sostenibles.

Estas medidas tampoco son necesariamente coherentes con la protección ambiental, pues debido a las dinámicas del conflicto, la escasa presencia institucional y la dependencia de las políticas desarrollistas, han sido precisamente las comunidades tradicionales las que han ejercido el cuidado y la protección de los ecosistemas de páramo ante la acción de personas y empresas que pretenden incorporar sus elementos de forma indiscriminada a las dinámicas del modo de producción hegemónico vigente.

Al contrario, se considera que existe un abanico de alternativas diferenciadas que pueden armonizar la garantía plena de la protección ambiental con los derechos campesinos y de los pueblos y comunidades étnicas. Estas alternativas parten de una visión integral de la protección ambiental y promueven tanto la defensa de los derechos a la tierra, al territorio, al trabajo, a la identidad cultural y a la soberanía, a la seguridad y autonomía alimentarias de las comunidades étnicas y campesinas; como la protección de las demás especies que cohabitan en estos ecosistemas y que permiten garantizar la pervivencia de la vida presente y futura, tanto humana como no humana.

Actualmente, se puede dar cuenta de la existencia de más de 150.000 campesinos, 6 comunidades negras y al menos 24 comunidades indígenas en áreas de páramos. Contra toda adversidad social, cultural, política y económica, ellos viven y sobreviven junto a un ecosistema del cual obtienen lo básico para satisfacer sus necesidades fundamentales, las de sus familias y las de sus animales domésticos, tal como lo autoriza el artículo 53 del Código de Recursos Naturales Renovables, Es decir, ellos ejercen un uso por ministerio de la ley constitucionalmente aceptado sin deteriorar de forma significativa el ambiente, usándolo poco y con cierto cuidado desde prácticas concretas de la economía campesina y comunitaria, asociadas a usos de bajo impacto ambiental, ecosistémico y social.

Por todo lo anterior, se respalda la exequibilidad el artículo 10 de la Ley 1930 de 2018 a propósito de las actividades agropecuarias de bajo impacto dentro de los páramos, pues ha quedado claro que estos ecosistemas tienen un mayor o menor grado de vulnerabilidad dependiendo de la variabilidad de sus condiciones biofísicas particulares y del desarrollo de las formas de relacionamiento de las culturas que los habitan históricamente. En este sentido, no toda intervención humana es irreversible, pues numerosos estudios expuestos con anterioridad evidencian que la restauración de los páramos es posible en la mayoría de los casos y que la agricultura campesina y comunitaria es viable a su interior, siempre y cuando se respeten ciertos umbrales o puntos de no retorno respecto de la conservación ambiental y se realice de acuerdo con una zonificación ambiental del territorio, dentro de los criterios expresados por la Ley 99 de 1993 en su artículo 7.°

Por otra parte, se considera que la Ley de Páramos debió excluirse en su totalidad del ordenamiento jurídico al no haber sido consultada previamente con las comunidades que habitan estas zonas antes de su discusión y aprobación ante el Congreso de la República. Se sostiene que dicha ley contiene aspectos que inciden directa y diferenciadamente en la identidad cultural de estas comunidades, pues se regulan ciertos usos de los elementos del ambiente en forma general y se establecen prohibiciones sin contemplarse excepciones relativas a las prácticas tradicionales que constituyen una parte importante de la identidad de estos pueblos y comunidades.

Por lo anterior, no se comparte el argumento de la Corte que soporta la exequibilidad condicionada de la Ley de Páramos en la Sentencia C-369 de 2019, en la que sostuvo que debido al nivel de amplitud, generalidad y abstracción de la norma demandada no se requería agotar la consulta previa, dado que no se evidenciaba una afectación directa, específica y particular a dichas comunidades. Se considera que este argumento desconoce una larga y pacífica línea jurisprudencial en materia del derecho a consulta previa y permite apreciar la intención de la Corte actual en establecer subreglas jurisprudenciales para condicionar este derecho e impedir su materialización efectiva, pues a pesar que la ley obligue a que la delimitación y acciones de gestión ambiental en cada páramo concreto sean consultadas con las comunidades afectadas, tales comunidades también tenían el derecho a participar en el diseño institucional de los mecanismos generales que la norma pretende implementar en sus territorios.

En este mismo orden de ideas, aunque el campesinado no posea el mismo estándar de protección que tienen las comunidades étnicas a ser consultadas previamente al momento de expedirse las leyes que les afecten como cualquier otro sujeto individual o colectivo colombiano, las y los campesinos tienen la garantía de protección del derecho a participar en las decisiones que afectan su ambiente, en particular, el ecosistema paramuno en el cual viven y del cual depende su supervivencia. Por tanto, existen otros fenómenos transversales que, debido a su omisión nominal y específica en la Ley 1930 de 2018, revisten el carácter de negación de su existencia, de sus derechos diferenciados y de otros como la alimentación, que pueden verse seriamente afectados con las restricciones o generalidades con que no se aclara qué puede entenderse como bajo o alto impacto.

Ante este escenario, las acciones que se emprendan en adelante para la gestión de los ecosistemas de páramo, en primer lugar, deben orientarse a conocer en cada caso concreto cómo viven y conviven las comunidades paramunas y, en segundo lugar, deben complementar las disposiciones sobre consulta previa con el derecho a la participación efectiva de las comunidades campesinas y mineras artesanales de páramos, así como garantizar el derecho de acceso a la propiedad, seguridad en la tenencia, acceso, formalización y usos sustentables de la tierra y los territorios tradicionalmente poseídos por comunidades campesinas; y a su vez, promover el fortalecimiento de la autonomía de los territorios habitados por comunidades indígenas.

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Notas

1La Ley 1930 de 2018 en su artículo 3° definió al páramo como un “ecosistema de alta montaña, ubicado entre el límite superior del bosque andino y, si se da el caso, con el límite inferior de los glaciares o nieves perpetuas, en el cual domina una vegetación herbácea y de pajonales, frecuentemente frailejones y puede haber formaciones de bosques bajos y arbustivos y presentar humedales como los ríos, quebradas, arroyos, turberas, pantanos, lagos y lagunas”. Este concepto ya había sido formulado por la Resolución 769 de 2002 del Ministerio del Ambiente en su artículo 2.°, agregando que el páramo comprende tres franjas en orden ascendente altitudinal: el subpáramo, el páramo propiamente dicho y el superpáramo. Igualmente, destaca que los límites altitudinales en que se ubican estos ecosistemas varían entre las cordilleras, debido tanto a factores orográficos y climáticos locales como a la presencia e intervención antrópica, por lo cual incluye en la definición de páramos aquellos alterados por la presencia humana¸ aspecto que no aparece en la Ley de Páramos de 2018, probablemente por interferencias de intereses privados, asociados especialmente a megaproyectos minero energéticos y turísticos, entre otros.

2Se reconoce como ‘subpáramo’ o ‘páramo bajo’ a la franja inferior del páramo que está ocupada principalmente por vegetación arbórea del bosque andino y que se caracteriza por la abundancia de chuscales, vegetación arbustiva y de bosques altoandinos bajos. El ‘páramo’ propiamente dicho usualmente se reconoce como la zona donde los pajonales y frailejones son vegetación predominante. Véase artículo 2.° de la Resolución 769 de 2002 del Ministerio del Ambiente.

3En el Libro Segundo, Parte VII sobre la tierra y los suelos, artículos 178 y siguientes; Parte VIII sobre flora terrestre, artículos 194 y siguientes; y Parte IX, artículos 247 y siguientes.

4Véase Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (2003) Resolución 140 de 2003 sobre tiempo para elaboración de términos de referencia realización del estudio sobre estado de los páramos. Igualmente, de este Ministerio, la Resolución 839 de 2003 sobre términos de referencia para la elaboración del Estudio sobre el Estado Actual de los Páramos y del Plan de Manejo Ambiental de los Páramos. La Resolución 1236 del 16 de enero de 2013 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) crea el Parque Natural Regional Páramo de Santurbán con 11.700.34 hectáreas en jurisdicción de los municipios de Suratá, California y Vetas, departamento de Santander. Previamente, mediante acuerdo 8 de junio 18 de 2008, la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR) había declarado el Parque Natural Regional Sisavita en jurisdicción del municipio de Cucutilla, departamento de Norte de Santander con 11.958 hectáreas. De otra parte, el Consejo Directivo de CORPONOR declaró como Parque Natural Regional de Santurbán - Salazar de las Palmas mediante acuerdo 20 del 21 de diciembre de 2013, modificado por el acuerdo 003 del 21 de marzo de 2014, en la parte alta de las cuencas de los ríos Zulia y Sardinata, jurisdicción del municipio de Salazar de las Palmas, departamento de Norte de Santander.

5En la actualidad, 391 municipios distribuidos en 24 departamentos del país pueden sufrir desabastecimiento de agua. Esta situación se debe, entre otros factores, a un déficit en la oferta natural y a la reducción de las lluvias, así como al aumento de la población y al crecimiento de las actividades productivas. En el año 2008, el Ideam afirmó que, si se mantienen el crecimiento de la población y los hábitos de uso y consumo de agua, “en el término de 40 años, el país alcanzaría los valores críticos de este indicador [metros cúbicos de agua por año para cada habitante]. Al analizar la situación actual es notable que en promedio cada colombiano no tenga una disponibilidad per cápita anual de agua superior a la de la mayoría de los habitantes del mundo” (CC, C-369/19).

6La mayoría de las normas que protegen áreas de reserva natural tuvieron origen norteamericano y europeo, contextos naturales y culturales distintos a los del ámbito colombiano, que se caracteriza por el alto grado de existencia de diversidad cultural (pueblos indígenas, pueblos afrodescendientes y raizales y comunidades campesinas) en áreas de gran diversidad natural (bosque húmedo tropical, bosque tropical seco, llanuras orinocenses, bosques andinos y altoandinos, entre otros). Cuando se formuló la conservación de estas áreas sin seres humanos, se generó una concepción errada de la idea de protección de los Derechos Ambientales en desmedro de los derechos de pobladores tradicionales, incluido el campesinado y los pueblos étnicos (Mesa Cuadros, 2019).

7Tal como lo establece la Constitución Política de Colombia en sus normas 7, 8, 79 y 80; la Ley 99 de 1993, en su artículo 1.°; el Código de Recursos Naturales Renovables; y demás normas concordantes.

8Esta clasificación es realizada por Hofstede usando la siguiente tipología tomada de Chapin: (i) áreas naturales [sin intervención comprobable], (ii) áreas modificadas [con intervención humana demostrable, pero la estructura y funcionalidad del ecosistema todavía es dominada por procesos naturales —o sea dentro de la resiliencia del ecosistema—], (iii) áreas transformadas [con intervención humana que ha resultado en cambios en estructura y funcionalidad —agroecosistemas, ecosistemas culturales, etc.—] y (iv) áreas degradadas [tanto disturbio que los ecosistemas han perdido su capacidad de respuesta a las presiones del uso de la tierra]. (Hofstede, 2013, p. 120).

9En el caso colombiano, 15.4 % (449.500 ha.) de las coberturas naturales ha sido reemplazada por otras coberturas. De estas, 22.600 ha. se han dedicado a pastos y cultivos. Los complejos de páramos más intervenidos son los de la cordillera Oriental, con un 20.5 % afectado (Sarmiento, Osejo, Ungar y Zapata, 2017).

10Se entienden los “sistemas de vida” como las diversas experiencias utilizadas por las personas, familias, empresas rurales y otros grupos sociales, para suplir sus necesidades y alcanzar sus objetivos (Cabrera y Ramírez, 2014, p. 173).

11Seguir usando el concepto “planeta” es equivocado, pues se decía desde una teoría puesta en entredicho en Occidente desde los preámbulos de la modernidad a fines del siglo XV, ya que la Tierra no es plana, sino un globo.

12El Código de Recursos Naturales dice en su artículo 1.° que “el ambiente es patrimonio común”, pero esta afirmación no dice lo que es el ambiente, sino de quién es el ambiente; es decir, es una teoría sobre la propiedad sobre el ambiente, indicando que es de todos, incluyendo la misma Naturaleza o el Ambiente, como lo han indicado las sentencias sobre el Río Atrato como sujeto de derecho por parte de la Corte Constitucional, el páramo de Pisba por el Tribunal Administrativo de Boyacá, o el bosque húmedo tropical Amazónico colombiano, dicho por la Corte Suprema de Justicia, el río Cauca por el Tribunal de Medellín y el Combeima, Coello y otros ríos de la región afirmado por el Tribunal del Tolima. De otra parte, un concepto de ambiente relativamente definido lo encontramos en la Política Nacional de Educación Ambiental (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Ministerio de Educación Nacional, 2002), que precisa que el ambiente es “un sistema dinámico definido por las interacciones físicas, biológicas, sociales y culturales, percibidas o no, entre los seres humanos y los demás seres vivientes y todos los elementos del medio en el cual se desenvuelven, bien que estos elementos sean de carácter natural o sean transformados o creados por el hombre”.

13Ya sean los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, colectivos o humanos ambientales, o el conjunto de todos ellos, incluidos los derechos del ambiente o Naturaleza. Para un debate en profundidad, véase Mesa Cuadros, 2019.

14Lamentablemente, el escrito o relato oral que hace alusión al páramo y los U’wa, no fue referenciado directamente en la sentencia para poder ser consultado con posterioridad; sin embargo, la cita fue recogida directamente de los anexos de la demanda.

15Al respecto, más de 1700 campesinos y campesinas acudieron ante la jurisdicción en amparo de tutela para ser incluidos en el Censo Nacional de Población y Vivienda 2018; sin embargo, mediante sentencia de 13 de febrero de 2018 (radicación 96414) de la Corte Suprema de Justicia se confirmó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las pretensiones, orientadas a la incorporación de dicha población en las preguntas del instrumento público mencionado (Corte Suprema de Justicia, 2018).

16“La Corte llama la atención sobre el hecho de que, si bien no halló en el contenido abstracto de la Ley 1776 de 2016 normas orientadas a regular situaciones que repercutan de manera directa y específica en la vida de las comunidades étnicas, indígenas y tribales, es indispensable que previamente a la declaratoria de una Zidres, en cuya zona de influencia haya presencia de comunidades étnicas, indígenas o afrodescendientes, se debe adelantar el proceso de consulta previa con observancia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte” (CC, T-100/17).

CAPÍTULO 2
DERECHOS DE LA POBLACIÓN RECICLADORA: DECISIONES JUDICIALES Y DESAFÍOS PARA SU MATERIALIZACIÓN ¹

FEDERICO PARRA HINOJOSA*

GREGORIO MESA CUADROS**

JOSÉ AGUSTÍN LABRADOR FORERO***

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ SUPELANO****

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991, ARTÍCULO 13.

RESUMEN

El escrito comparte la experiencia de una intervención judicial ante la Corte Constitucional en el año 2019. Los argumentos centrales se enfocaron en un estudio de las reglas que desde hace casi dos décadas ha reconocido la jurisprudencia constitucional en favor de la población recicladora y su contraste con las medidas regresivas en años recientes que desconocen dichos postulados.

La perspectiva integral de derechos seguida en este ejercicio propone que, entre otros elementos, debido a los aportes a la conservación del ambiente y a disminuir los efectos de la crisis ambiental y civilizatoria que hoy tiene a más de la mitad de la población mundial bajo cuarentena, la población recicladora constituye parte fundamental de la diversidad cultural de la nación colombiana.

Sin embargo, una de las enseñanzas que nos lega esta actividad es que la reutilización, la recuperación de material y el reciclaje comprenden una labor que debe integrarse a los espacios cotidianos de la vida cultural de la misma forma que la sociedad adquirió conciencia en algún momento de su historia de asumir hábitos básicos, tales como la higiene personal.

INTRODUCCIÓN

Este escrito se divide en dos partes. La primera hace algunas precisiones conceptuales con las que diferenciamos expresiones comúnmente empleadas por el discurso estatal —principalmente en normas, decisiones judiciales y políticas públicas— y parte de la sociedad en contraste con la perspectiva integral de derechos que guía esta investigación. Entre los conceptos a definir se encuentran basura, desechos, desperdicios, residuos, reutilización, recuperación ambiental, población recicladora y reciclaje,

El propósito de la aclaración se explica, en primer lugar, por la necesidad de diferenciar algunas de las prácticas ambientales a las que hace referencia este escrito de otras que implican contaminación descontrolada, en segundo lugar, porque es importante destacar el lugar de enunciación teórica que acompañó el estudio y, en tercer lugar, por las implicaciones prácticas en el campo jurídico y las decisiones estatales que reconocen o niegan derechos.

En la segunda parte se presentarán los elementos centrales de la intervención y argumentación judicial efectuada ante la Corte Constitucional sobre el caso, que desconoce los derechos de la población recicladora.

CONCEPTUALIZACIÓN

La cuestión ambiental de la producción, el consumo de la Naturaleza y la generación de contaminación: no todo es basura, desechos, ni residuos.

Suele llamarse con alguna frecuencia basura, garbage, a todos los elementos de la Naturaleza que son extraídos, consumidos o transformados por el ser humano y de los que se estima que ya no es posible sustraer provecho. Así, se considera que puede resultar estorboso, contaminante o inútil almacenar o poseer de algún modo dichos materiales, por lo que se considera apropiado expulsarlos o eliminarlos del espacio físico inmediato. Sin embargo, esto genera responsabilidad jurídica si se ocasionan daños ambientales, tanto a la salud humana como a los ecosistemas.

No obstante, es pertinente aclarar que el altísimo grado de generalidad de este criterio estriba en el hecho que a la mayoría de materiales que consumimos en la cotidianidad no es posible denominarlos como basura en estricto sentido, pues en realidad casi todo es susceptible de ser reutilizado, recuperado o transformado, ya sea con métodos caseros o mediante procesos complejos de reciclaje, a excepción los materiales radioactivos —por ejemplo, residuos nucleares—, ciertos ácidos y otras emisiones altamente contaminantes encabezadas por la gran industria extractivista del ramo energético, pero también de la producción de químicos tóxicos, entre otras industrias.

Esto quiere decir que lo que se considera basura es un concepto abierto y poco preciso. Esto puede ser efecto relacional y multifactorial de aspectos a veces concurrentes, como la falta de conocimiento sobre las posibilidades de reutilización, clasificación, recuperación y deposición de materiales, así como de las formas de generación de plusvalor que ofrece el reciclaje. Además de los anteriores aspectos, se debe incluir la ausencia de cultura global —de la especie humana, aunque de manera diferenciada— para establecer límites y responsabilidades claras y particulares de los individuos, las sociedades, las empresas y los Estados frente a la manera en cómo accedemos, nos apropiamos, usamos, beneficiamos y contaminamos la Naturaleza.

Entonces, ¿Qué se puede entender exactamente como basura? Según Say, la basura es

[…] todo material considerado como desecho y que se necesita eliminar. La basura es el resultado de la actividad humana doméstica, comercial o industrial, la cual se la considera de valor igual a cero por el desechado. No necesariamente debe ser odorífica, repugnante; eso depende del origen y composición de esta. (2019, p. 8).

Por su parte, Deffis sostiene que son

[…] los desperdicios provocados por las actividades humanas, producida por el manejo inadecuado de los desechos o residuos sólidos que genera alteraciones del ambiente. La basura afecta a la comunidad, huele mal y facilita la proliferación de animales perjudiciales para el ser humano, es fuente de microbios y de enfermedades. (1989, p. 23).

Una tipología más amplia es expresada por Gómez (1995), quien clasifica de diversas maneras los componentes que pueden llegar a considerarse como basura —doméstica, urbana, entre otras— a partir del concepto de residuos. Sin embargo, esta tipología sigue dejando por fuera la distinción necesaria entre lo uno y lo otro, teniendo en cuenta que la mayor parte de los residuos hoy día pueden ser reutilizados, transformados, recuperados y reciclados, mientras que lo que se puede considerar basura es más bien un tipo de consideración inexacta y amplia sobre la ausencia de valor o la necesidad de deshacerse de algún material que no necesariamente ha perdido sus características en términos de valor de uso o de cambio, de transformación y generación de plusvalor.

Quizás un término más cercano al fenómeno sería el de desperdicios, waste, ya que este sugiere un aprovechamiento insuficiente. Pero entre basura —lo que ya no tiene reutilización o provecho alguno— y residuos —que los hay de distinto tipo— media una distinción que no es de grado sino de Naturaleza. Por lo visto, hablar de basura redunda en un concepto más bien anacrónico, impreciso y absolutamente impertinente en tiempos de crisis ambiental y civilizatoria (Mesa Cuadros, 2019).

El Código de Recursos Naturales colombiano —Decreto Ley 2811 de 1974— hace parte de esta confusa indistinción entre “Los residuos, basuras, desechos y desperdicios” (artículo 3, literal c. 1). Dichos componentes son considerados como “factores que deterioran el ambiente” (artículo 8, literal l). Sin embargo, la misma norma procura en su artículo 34 que dicha entremezcla de términos sea atenuada con el propósito de fomentar la investigación científica con el fin de defender el ambiente y la humanidad (literal b.1.), reintegrar al proceso natural y económico los componentes residuales producto de la actividad humana (literal b.2.), disminuir y sustituir el uso e importación de materiales que no posean la virtud de ser reutilizados (literal b.3.), buscar el perfeccionamiento del proceso de recolección, tratamiento, procesamiento y disposición final de dichos materiales (literal b.4.).

Y es que, en Colombia, según lo refiere ampliamente Parra (2016), prácticamente el primer siglo y medio de nuestra historia republicana no tuvo un manejo institucional de los materiales que permanentemente iban a parar a los ríos, ciénagas, humedales y otros cuerpos de agua. Estos fueron contaminados progresivamente hasta el punto que hoy representan graves focos de propagación de enfermedades respiratorias y de la piel entre otras, como sucede con el río Bogotá, en el área urbana de la capital, hasta su desembocadura en el río Magdalena, en el municipio de Girardot, Cundinamarca. Es decir, la preocupación sobre el trabajo de recuperación ambiental de material aprovechable, su reutilización y procesamiento para procesos de reciclaje empezó a darse hace unas pocas décadas, y aún hoy nos cuesta esfuerzo diferenciar entre lo que es susceptible de ser aprovechado antes de ser considerado basura.

Es casi como si se tratara de una idea cuasi kantiana, porque en principio todos y todas tenemos un concepto abstracto de lo que puede considerarse como basura. No obstante, lo que sucede en la práctica es más el predominio de una visión “medioambiental” sectorial y parcelada del mundo y de la vida acerca de los límites y la responsabilidad, que asiste en cada caso a los individuos, a la sociedad, el Estado y a las empresas por los efectos de las actividades humanas sobre la Naturaleza. Esta visión lleva en contextos específicos a la idea equivocada que una cosa o partes de esta debe ser desechada o eliminada.

Frente a este enfoque sectorial, parcelado y aislado del problema del uso, consumo, producción, transformación y contaminación del ambiente se formula una perspectiva integral de la disposición de materiales susceptibles de ser aprovechables respecto de aquellos que por diferentes razones no lo son y, en consecuencia, solo en casos extremos, pueden llegar a ser considerados como basura.

La perspectiva ambiental de los derechos: un enfoque integral de los mal llamados desechos

Desde la teoría integral de los derechos (Mesa, 2019), el ambiente, sus componentes y sus relaciones con el ser humano no ocurren de forma insular. Por el contrario, se entiende que existe una imbricación dinámica y compleja entre la cultura y los ecosistemas —aspectos bióticos y antrópicos— en la que el único sujeto de derechos enunciable no es el ser humano, individualmente considerado en función de su capacidad de consumo y de inserción en una sociedad de mercado, sino también los sujetos colectivos, en sus vínculos comunitarios, solidarios y sociales.

Pero también son sujeto de derechos la Naturaleza y sus elementos y existen argumentos desde múltiples razonamientos que permiten fundamentarlo. Una idea central dentro de este enfoque holista consiste en precisar los límites que asisten al ser humano en relación con las posibilidades de acceder, usar, apropiarse y disfrutar de los elementos de la Naturaleza. Esta teoría integral contiene a su vez una teoría sobre el Estado, el derecho, los derechos y la justicia, para delimitar los alcances que, jurídicamente hablando, tiene cada sujeto que interviene frente a otros sujetos de derechos, incluido el ambiente.

En una mirada retrospectiva sobre los fundamentos que signaron a los nacientes Estados nacionales, entre los siglos XVIII y XIX, la ley fue el eje articulador de la vida social. Por su parte, la forma constitucional y los derechos fundamentales fueron el rasgo distintivo del siglo XX. Y frente a la ineludible realidad de la crisis climática y ecosistémica, acelerada por las actividades de una parte concreta del género humano durante los últimos 200 años de contaminación industrial, es imperativo que el siglo XXI tenga en el ambiente la forma medular que asuma el Estado, del mismo modo como el concepto estrecho, eurocéntrico, discriminador y androcéntrico de la dignidad humana se ha de transformar en una comprensión ambiental de la dignidad (Labrador, 2016). En esta visión es preciso luchar activamente por estas nuevas formas de asumir las relaciones humano-ecosistemas, entendiendo que todos derechos y las garantías no fueron dádivas o concesiones del poder, sino conquistas sociales alcanzadas tras los procesos históricos y políticos en que estos han tenido su aparición (Herrera, 2005).

Esta primera aproximación se relaciona con la población recicladora, entendiendo que el lugar que ocupan como sujetos de derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico colombiano es resultado de las nuevas formas de comprender el cuidado del ambiente y de responsabilizarnos por lo que hacemos con lo que producimos y consumimos. Además, implica otra forma de relación de la ciudadanía con el Estado y los ecosistemas a partir de los límites que se deben establecer en relación con las afectaciones que se ocasionan a otros seres humanos y a la Naturaleza.

Es así como el derecho, entendido como un sistema jurídico, debe atender a una comprensión amplia de la vida en la que los Derechos Ambientales son todos derechos y en la que existen aún muchos sujetos excluidos que deben ser integrados al mundo de la protección jurídica. Por esto, los postulados de una justicia excluyente, del hombre ‘blanco’, varón y propietario, signataria de los siglos anteriores ceden el paso a una teoría de la justicia ambiental (Bellmont, 2011). En esta teoría, la inclinación de la balanza en las decisiones estatales y quienes ejercen la administración de la jurisdicción deben orientarse en favor de los sujetos históricamente marginados que, como la población recicladora, han padecido los peores efectos del modo de producción y extracción de la Naturaleza, siendo quienes coadyuvan de forma especial en la conservación, uso sostenible y racional de los ecosistemas mediante la reducción de las necesidades de extracción de sus componentes. En esta labor, la recuperación de material aprovechable y el reciclaje de oficio constituyen una práctica cultural excepcional y éticamente ejemplar, dentro de la generalidad de “mirar hacia el otro lado” que caracteriza a la actual sociedad de consumo frente a sus formas de contaminar.

De vuelta a la idea de límites, Mesa Cuadros (2019) expresa diversos criterios que permiten concretar la justicia ambiental en estricto sentido. Algunos de estos criterios se concretan como diferenciaciones entre quienes más consumen —o sobreconsumen—, extraen y se benefician del ambiente, es decir, quienes más producen contaminación y quienes menos consumen —sobre todo, quienes están por debajo del consumo vital necesario de elementos de la Naturaleza o infraconsumos—; siendo los últimos quienes menos pueden y tienen frente al conjunto del sistema económico y social. Respecto a ellos, el lugar que deben ocupar en la escala de prioridades frente al sistema judicial y estatal debe ser uno de los primeros, en virtud de lo que señala el artículo 13 de la Constitución, al menos formalmente.

En la práctica, la población recicladora de oficio es, entre los y las ciudadanas del país, la que menos consume en relación con la sociedad en general. Muchas de sus necesidades se encuentran por debajo de los niveles de consumo básico, sus condiciones de trabajo y de vida son arduas e indignas por razón de la poca importancia que se atribuye a la recuperación ambiental, clasificación y reciclaje de materiales aprovechables. Es decir, esa colectividad se hace parcialmente responsable de lo que gran parte de la sociedad se hace absolutamente irresponsable. ¿Cómo establecer entonces criterios de responsabilidad y límites que conlleven a corregir dichas situaciones de injusticia e indignidad?

Una forma consiste en la atribución de responsabilidad por los efectos que cada tipo de consumo tiene sobre los ecosistemas y la vida humana. Así, la responsabilidad frente a la contaminación es compartida, en el sentido que todos y todas se deben hacer cargo de las formas de afectar el entorno natural, pero también es una responsabilidad diferenciada, según los consumos y el nivel de afectación.

Lo anterior se precisa comprendiendo qué tan diferente es el consumo de un elemento de la Naturaleza como el agua dulce, por ejemplo, el consumo diario de agua del grifo frente al consumo diario de agua embotellada. También es distinta la responsabilidad de la empresa que produce millones de botellas plásticas al año para vender agua envasada de la responsabilidad del Estado y sus agentes, quienes no promueven la legislación, las políticas públicas, las decisiones judiciales o los controles necesarios para el uso con cuidado de las aguas del país.

Asimismo, la responsabilidad es diacrónica, es decir, tiene en cuenta al pasado y el futuro, pero también atiende a la sincronía de las necesidades actuales de las generaciones que hoy día nada tienen. Junto a los límites y los principios de dignidad, responsabilidad y justicia ambiental también está el principio de la solidaridad ambiental, que promueve la inclusión de nuevos sujetos de derechos, como los animales silvestres, los ríos, los bosques y el ambiente o Naturaleza en general, además de la solidaridad con quienes trabajan en la conservación de esta, como sucede con la población recicladora de oficio.

Las responsabilidades anteriormente mencionadas no se reducen a los sujetos individual y colectivamente considerados o a las empresas, sino que le son exigidas igualmente al Estado, a sus instituciones y sus decisiones, cuando estas se refieren al conjunto de normas que regulan los límites o estándares de acceso, protección o exclusión de la Naturaleza en relación con uno, varios o muchos sujetos de derechos. De la misma forma, le asiste responsabilidad a cada sujeto aquí referido en virtud de la ley, la Constitución y los tratados internacionales, según los consumos y contaminación ambiental producidos en cada caso, de acuerdo con lo expresado anteriormente.

El ejercicio de la intervención judicial ante la Corte basado en la mirada ambiental al que se ha hecho referencia condujo a una nueva experiencia. En ella, se evidenció que el conjunto de reglas, disposiciones y decisiones estatales, así como la actividad económica de algunos actores privados desconoce los límites y la responsabilidad del Estado ante la ley, la Carta de 1991 y la jurisprudencia constitucional, en lo que se refiere a los derechos y garantías ambientales en cabeza de la población recicladora de oficio.

ALGUNAS PRÁCTICAS AMBIENTALES EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS

Antecedentes fácticos

La población recicladora organizada en Colombia ha producido uno de los cambios más significativos en el paradigma normativo de manejo de residuos a nivel nacional. Tras más de veinte años de desarrollar diferentes rutas para la defensa de su trabajo, entre las cuales se cuenta la exigencia de derechos en el escenario judicial colombiano, con apoyo de profesionales, organizaciones gubernamentales y grupos académicos lograron que la Corte Constitucional protegiera sus derechos en más de siete sentencias y autos. La riqueza de estos pronunciamientos podría resumirse en los siguientes cinco postulados:

1)Los recicladores en Colombia son sujetos de especial protección del Estado, no solo por sus condiciones de pobreza y vulnerabilidad, no tanto como resultado histórico de un modelo de desarrollo, sino por la importancia pública asociada a la protección ambiental que implica su labor.

2)Es preciso desarrollar desde el Gobierno, y como carga para toda la sociedad, acciones afirmativas en favor de esta población, de tal forma que superen de manera permanente su situación de pobreza y vulnerabilidad.

3)Se hace necesario que los gobiernos garanticen acceso cierto y seguro al reciclaje por parte de los recicladores.

4)Las acciones afirmativas estructurales tienen que ver con el reconocimiento y remuneración del papel o servicio que prestan los recicladores en el marco del manejo público de los residuos en Colombia. Esto implica apoyar a sus organizaciones y potenciar su rol empresarial en la cadena de valor.

5)Es responsabilidad del Gobierno nacional y de los gobiernos municipales acompañar de manera cierta la transición.

Así las cosas, desde diciembre de 2011, año en que se profirió el Auto 275 por parte de la Corte Constitucional, empezó una pugna por la forma en que deben manejarse los residuos. Por un lado, se encuentra el modelo lineal de recolección, transporte y enterramiento controlado de residuos, que tiene por principales actores a las empresas recolectoras de basura y sus “coaliciones políticas”, que incluyen algunas instancias del Gobierno y la mayoría de la normativa en la materia; por otro, está un modelo que privilegia tanto el aprovechamiento de residuos como a los recicladores y sus organizaciones en el marco de la prestación pública del servicio.

El proceso de armonización normativa, si es posible llamarlo así, ha reflejado esta pugna. Si bien a la fecha numerosos decretos y resoluciones han sido producidos desde instancias del poder ejecutivo nacional relacionados con el tema, el resultado final dista de reflejar satisfactoriamente las órdenes de la Corte Constitucional en favor de esta población. Aun así, es posible listar algunos avances importantes, a saber:

•Se creó una ruta compuesta por requisitos que permiten que cualquier organización de recicladores sea reconocida y remunerada como prestador del servicio de aprovechamiento mediante el Decreto 596 de 2016 y las resoluciones que lo reglamentan.

•Se exigió a las autoridades municipales, recuperar el control sobre la planeación en el manejo de residuos mediante el Decreto 1077 de 2015 y la Resolución 754 de 2014.

•Se exigió en estos mismos la participación efectiva de las organizaciones de recicladores en la formulación de los Planes Integrales de Gestión de Residuos Sólidos municipales. Como resultado, hoy se tiene que varias organizaciones de recicladores en Colombia reciben mensual o bimensualmente un pago proveniente de lo que los ciudadanos pagan por el servicio de aseo, esta vez por el servicio de reciclaje que proveen.

Lamentablemente, se ha hecho caso omiso del régimen preferencial que se deriva de un acatamiento de la jurisprudencia en favor de los recicladores por parte del Gobierno Nacional, que presuntamente basado en las anteriores normativas citadas promovió que actores no recicladores entraran a competir con las organizaciones de recicladores en la provisión de este servicio. Además, los requisitos de la llamada formalización homologan reglas elaboradas sobre estándares de empresas formales de recolección de basura y no parten de la comprensión de la realidad de los recicladores ni sus organizaciones; de tal forma que algunas de ellas son difícilmente cumplibles y otras son inoficiosas para el efecto perseguido en la norma. Peor aún, en algunos apartados va en clara contravía de las reglas de la Corte Constitucional en favor de la población recicladora.

GIDCA, en su rol de acompañamiento a la exigencia de derechos de la población recicladora en cabeza de la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB) desde hace más de quince años, considera pertinente que esta situación sea visible en la agenda política y se adopten los correctivos necesarios. De lo contrario, lejos de reconocer y consolidar la integración de los recicladores en el manejo público de los residuos conforme se ha señalado, en lo que puede considerarse una línea jurisprudencial a favor de la población recicladora, se creará una mayor exclusión y marginalidad en este sector de trabajadores en empleo informal. Por esto, se estima necesario ofrecer un análisis de esta grave situación de cara a la jurisprudencia.

Uno de los momentos más difíciles del proceso que GIDCA acompañó en los debates judiciales fue el caso donde la acción del Gobierno Distrital empeoró la situación de los sujetos de especial protección por los que debía velar. Es así como Bogotá, durante el gobierno del alcalde Enrique Peñalosa (2016-2019) desarrolló una política de contenerización de residuos que derivó en la afectación del acceso cierto y seguro a los residuos por parte de los recicladores, la ruptura de las prácticas precarias de separación en la fuente por parte de algunas comunidades en la ciudad y la generación de puntos críticos de basuras en la mayoría de los lugares en donde estos contenedores fueron instalados. Sumado a lo anterior, se apoyó en una fuerte campaña de estigmatización de la cual hicieron eco algunos medios privados de comunicación televisiva nacional, que refuerzan estereotipos de criminalización de la población recicladora, a la vez que aumentó la participación de grandes actores económicos para hacerse con gran parte de los ingresos que perciben estos trabajadores y trabajadoras por cuenta de la labor de reciclaje.

Desde el análisis de política local hasta el análisis de policía nacional, se hacen evidentes los incumplimientos de la jurisprudencia en favor de los recicladores. Ante esto, se requieren compromisos serios con esta población que los respalden ante instancias judiciales y ante la opinión pública en general.

PRINCIPALES HECHOS Y PRETENSIONES QUE MOTIVARON LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

Este apartado se construye en tres momentos. El primero presenta algunos de los principales antecedentes de hecho y de derecho que motivaron las acciones de tutela, constitucionalidad y demás que buscan reivindicar los derechos de la población recicladora en Colombia. El segundo momento contiene las reglas que a lo largo de estos últimos 16 años pueden identificarse a partir de los reconocimientos de la Corte Constitucional a favor esta población. El tercer momento expone algunos ejemplos normativos, contractuales y mediáticos recientes, a través de los cuales se ejemplifica el desconocimiento regresivo de las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales, desconocimiento que en casos concretos afecta a la población recicladora.

De este modo se espera ofrecer el contexto de una situación jurídica que no tiene la connotación de evento aislado, sino de un proceso continuo que transita desde la exigibilidad de derechos ante los jueces constitucionales hace más de 15 años, pasando por la definición de reglas de obligatorio cumplimiento que reconocen en diversas providencias los derechos de la población recicladora, hasta la expedición de normas recientes y modelos de recolección que los excluyen, una vez más, de las posibilidades materiales de mejorar sus condiciones de vida y ejercer su oficio en condiciones de dignidad.

Antecedentes procesales y fácticos

El 10 de abril de 2019, la señora Nohora Herrera Padilla presentó incidente de desacato en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), la Secretaria de Hábitat y la Secretaría de Planeación Distrital.

Según la parte actora, las accionadas han realizado actos y prácticas que contrarían las órdenes de la Corte Constitucional en lo que podemos denominar un corpus iuris de decisiones que han reconocido, en reiteradas ocasiones, un conjunto de derechos y garantías en favor de la población recicladora, al punto que se consideran sujetos de especial protección constitucional. Particularmente, se invoca lo señalado en la Sentencia T-724 de 2003 y el Auto 275 de 2011, entre otras decisiones que serán nuevamente presentadas, con el fin de tener en cuenta las reglas que esa máxima corporación judicial ha decantado y que las entidades demandadas desatienden por acción y omisión.

Como argumentos principales, la señora Nohora Padilla alegó el incumplimiento de las disposiciones conforme a las cuales, la Corte ordenó al Distrito Capital de Bogotá y a la UAESP que en futuros procesos de contratación del servicio público de aseo no incurriera en prácticas que menoscabaran los derechos de la población recicladora.

Recordó que en su momento el Distrito Capital realizó la Licitación Pública N.° 001 de 2002, por la cual se concesionó

[…] bajo la figura de Áreas de Servicio Exclusivo, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. – Colombia, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.

Lo anterior motivó la acción de tutela, en la cual, tras surtir los trámites de instancia, mediante sentencia de tutela T-724 de 2003, la Corte Constitucional resolvió, entre otras cuestiones

•[…] Tercero.-PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá. […]