Kitabı oku: «El debate sobre la propiedad en transición hacia la paz»

Por su parte, Gómez (2011, p. 65) entiende que la Ley 160 funciona como un mecanismo “para regular la estructura de la propiedad en un esquema de economía más abierta e internacionalizada”. En este sentido y tal como sostiene el autor, mediante esta norma se adelantó un proceso de reordenamiento rural tanto a nivel de la estructura de la tenencia como de las dinámicas productivas de los territorios, aspecto que en varias zonas del país fue coadyuvado por medio del despliegue de repertorios de violencias asociadas al escalonamiento de la guerra.

En cuanto a la Ley 1448 y, en específico, las medidas de restitución, aunque estén encaminadas a la reparación de las víctimas del conflicto armado, también pretenden legitimar el modelo de desarrollo rural, que, entre otros, se comenzó a configurar con el entronque entre reformas neoliberales y conflicto armado. Es decir, consolidar las condiciones para la viabilidad del mercado de tierras, para la modernización del sector agrario, para la reconstitución de las víctimas como nuevos sujetos productivos y para la instauración de territorialidades con características económicas específicas. Uprimny y Sánchez (2010, p. 305) reconocen que la restitución apunta a corregir “la ilegalidad del despojo y aclarar los títulos y los derechos individuales sobre los bienes, lo cual serviría para dinamizar el mercado de tierras y dar vía a una política de desarrollo rural que modernice la producción agraria con base en la gran propiedad”.

En relación con el funcionamiento de estas normas como tecnologías de género, es de considerar que el reconocimiento de las mujeres como sujetos de reforma agraria o como sujeto prioritario en los procesos de restitución de tierras se sucede en el marco de la implementación de reformas neoliberales, proceso entroncado con el escalonamiento de la guerra. El entronque, como se ha dicho antes, está en la base de la reorientación del modelo de desarrollo rural en el país. Esta reorientación demanda nuevos sujetos productivos.

Si bien no se niega la importancia de las normas referenciadas con respecto a la garantía de los derechos de las mujeres a la tierra, es de considerar que el acceso a la tierra se percibe, desde el nuevo modelo de desarrollo rural, como una estrategia para la potenciación de las mujeres como sujetos productivos. En este sentido, “la propiedad segura de la tierra aumenta la eficiencia de las mujeres en cuanto incrementa directamente tanto su capacidad como sus incentivos para invertir llevando a niveles de productividad y producción más altos” (León y Deere, 2002, p. 21). Eficiencia y productividad logradas mediante el acceso a los factores de producción se suponen, por un lado, como condiciones para el bienestar de las mujeres, de sus familias y de las comunidades rurales; y, por otro, como factores clave para el crecimiento económico (Sañudo, 2015). En este sentido, las limitaciones estructurales que enfrentan las mujeres en cuanto al acceso a la tierra, en el contexto neoliberal, se conceptúan como obstáculos al crecimiento económico y “un alto costo de oportunidad a la sociedad en términos de producción e ingresos perdidos” (Agnes Quisumbing et al., citados por León y Deere, 2002, p. 21).

Desde la perspectiva de Cajamarca (2013), Piñero (2015) y Piña (2017), los programas de acceso a la tierra para mujeres, diseñados e implementados bajo el cuño del neoliberalismo, constituyen a las mujeres como sujetos generizados en dos vías. Por un lado, las configuran como sujetos productivos, dado que se vuelven sujeto de políticas si y solo si encarnan habilidades o características específicas⁷ que tienen que ver con lo femenino; estas son las que deben ser potenciadas tanto para su incorporación a la producción como para que contribuyan a la dinamización del sector agropecuario. Al respecto establece Piña (2017, p. 87): “La inclusión de las mujeres en la producción moviliza prácticas y formas discursivas sobre la diferencia sexual; además emerge valorizaciones sobre las ‘identidades de género’ ligadas a las habilidades que se cree tienen las mujeres por ser mujeres”.

Por otro, el reconocimiento de las mujeres como sujetos de reforma agraria se legitima en la medida en que encarnan una identidad puntual: la de ser cuidadoras y, por ende, artífices del bienestar de las familias y de las comunidades. Aun considerándolas como potenciales actores para la dinamización de la producción rural, la identidad asociada al ser madres (jefas de hogar) media su entrada al ámbito productivo. Esta, al ser una identidad funcional al patriarcado, les otorga legitimidad para entrar a la esfera del reconocimiento, un reconocimiento que ha sido exclusivo para los hombres y el que es obviamente otorgado por ellos mismos (Sañudo, 2015).

En este sentido, el reconocimiento de las mujeres rurales como sujeto de reforma agraria y de restitución de tierras implica la producción de un sujeto híbrido/dicotómico (productivo y reproductivo). El posicionamiento de este tipo de sujeto en la agenda de los derechos tiene que ver con la necesidad de abaratar costos de producción como requisito para incrementar la eficiencia de la producción. De tal forma, el acceso a la tierra para las mujeres rurales bajo la lógica neoliberal busca potenciar ciertas funciones particulares de las mujeres en las áreas reproductivas y productivas, que representan mayor eficiencia y eficacia para el crecimiento económico.

Otro elemento que es fundamental y que se suma al reconocimiento/ configuración del sujeto femenino de la reforma agraria y de la restitución es la vulnerabilidad: por condiciones de pobreza y por causa del conflicto armado. Esta categoría refuerza las anteriores. Piñero (2015) sostiene que, por un lado, el posicionamiento de un género como “vulnerable” afianza los imaginarios tradicionales de género sobre las mujeres como débiles y necesitadas de protección; por otro, legitima la urgencia de su vinculación al ámbito productivo como una condición que les permitirá salir de la “feminidad vulnerable”. De acuerdo con Cajamarca (2013), la vulnerabilidad, en el marco de las políticas dirigidas a las mujeres rurales, está asociada con las limitaciones que ellas y sus familias enfrentan en su vinculación al mercado como productoras y consumidoras.

2. El sujeto femenino de la reforma agraria

Tal como se ha explicitado en párrafos anteriores, en Colombia el reconocimiento de los derechos de la mujer a la tierra obra a través de tres instrumentos. Mediante la Ley 30 de 1988, “por primera vez se reconoció explícitamente el derecho de la mujer a la tierra” (León y Deere, 1997, p. 11). El principal avance en este sentido corresponde al establecimiento como norma de la titulación conjunta de predios obtenidos bajo la modalidad de reforma agraria; en cuanto al acceso individual, se instituyó que las “mujeres jefas de hogar mayores de 16 años” (p. 11) tendrán acceso “prioritario a tierras baldías nacionales y facilidades en su participación en las empresas comunales creadas bajo la reforma agraria” (p. 11); con respecto a la participación de este grupo poblacional en espacios de decisión sobre temas concernientes con el desarrollo rural, se ordenó que estas, a través de las principales organizaciones de mujeres rurales, en este momento la Asociación Nacional de Mujeres Campesinas, Negras e Indígenas de Colombia (Anmucic), conformarían “las juntas regionales y nacionales del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora” (p. 11).

Gómez (2011) establece que, si bien la Ley 30 de 1988 (primera ley mediante la que se reconoce a las mujeres como sujetos de reforma agraria) se formula en un escenario de transformaciones del modelo de desarrollo rural en el país, esta conservó algunos elementos de las leyes precedentes (135 de 1961 y 1 de 1968) en la medida en que se instituyó como una norma encaminada a remover los obstáculos para el acceso del campesinado a la tierra.

La Ley 160 de 1994 se constituye en la segunda norma por medio de la que se incorporan medidas relativas al género en los procedimientos para el acceso a la propiedad de la tierra de campesinos y campesinas. Esta se formula en un escenario de cambios, el que se configura a través de la implementación de las reformas neoliberales.

A finales de la década de los ochenta, se observa una transformación radical en torno al modelo de desarrollo rural en Colombia. En el gobierno de César Gaviria (1990-1994) se inician los procesos de apertura económica. El proceso de neoliberalización del sector rural coincidió con una reducción de los recursos públicos ejecutados para el sector. El PNUD (2011, p. 45) señala: “El gasto público agropecuario cayó como porcentaje del PIB total, de un promedio de cerca de 0,67 % entre 1990 y 1996 a uno de cerca de 0,27 % entre 2000 y 2009. La caída más importante se dio en la inversión, mientras el gasto en funcionamiento se mantuvo relativamente estable”. Paralelamente, se desmanteló la institucionalidad rural creada en los años sesenta y setenta. Así, “en los años 1990 y principios del 2000, el sector vio fenecer gran parte de los programas institucionales creados en décadas pasadas o recientes como el DRI, el PNR y la reforma agraria; el debilitamiento de las unidades municipales de asistencia técnica (Umatas) y de la asistencia técnica gratuita a pequeños agricultores” (p. 308).

Es en este contexto en el que el gobierno de César Gaviria, bajo asesoría y apoyo del Banco Mundial, propone un borrador de Ley de Reforma Agraria. En el marco de este, se presenta la figura de reforma vía mercado de tierras, es decir, la adquisición (por compra no por extinción) por parte del Estado de haciendas y latifundios para su parcelación; y el otorgamiento de subsidios de reforma agraria a campesinos y campesinas que cumplieran con algunos requerimientos (ser mayor de 16 años, tener vocación agrícola, ser jefe o jefa de hogar, entre otros) (Fajardo, 2002).⁸

En este entorno, campesinos y campesinas organizadas rechazaron el proyecto de ley formulado por Gaviria e iniciaron un proceso de concertación entre diversas organizaciones rurales e indígenas, todas ellas confluyendo en una coordinadora agraria denominada Consejo Nacional de Organizaciones Agrarias e Indígenas (Conaic).⁹

En este escenario, elaboraron un proyecto de ley para presentar al gobierno. Tal proceso fue el producto de concertaciones entre campesinos e indígenas y de alianzas con otros sectores del movimiento social, como las principales centrales, entre ellas Sintraincoder. Sectores que respaldaron tanto el proyecto de ley presentado como las negociaciones que se establecieron con funcionarios y funcionarias del Ministerio de Agricultura y del Incora.

De acuerdo con lo anterior y desde el criterio de Mondragón (2002, p. 5), en la ley que finalmente es sancionada por el Estado, si bien se introducen muchas de las propuestas del proyecto presentado por el campesinado (figura de reservas campesinas, acceso progresivo a la propiedad de la tierra mediante subsidios, Sistema Nacional de Reforma Agraria), en el marco de esta se acaba con la figura de extinción de dominio como mecanismo para obtener tierras destinadas para la dotación a población campesina. Mediante este cambio se perdía un derecho adquirido como era “el que a los tres años de estar inexplotado un predio procedía la extinción de dominio”.

El deterioro de la guerra durante la primera mitad de la década de los noventa condiciona de doble manera la negociación de la Ley 160 de 1994. Por un lado, al tener efectos desmedidos sobre la población civil, en particular sobre las y los habitantes de las zonas rurales del país, limita la capacidad de acción de las organizaciones sociales, sobre todo las campesinas; y, por ende, su capacidad de incidir en la negociación de la ley referenciada. Por otra parte, dado los efectos particulares que el conflicto tiene sobre hombres y mujeres, los intereses y reivindicaciones pasan a estar modelados por estos efectos, lo mismo que su lucha y las representaciones de género que se ponen en escena.

Para mediados de la década referida, en Colombia la guerra tiene manifestaciones y actores diferentes a los de la época precedente (setenta y ochenta), ajustándose a lo que Kaldor (2001, p. 15) ha denominado “nuevas guerras”, es decir, aquellas donde se produce “el desdibujamiento de las distinciones entre guerra, crimen organizado y violaciones a gran escala de los derechos humanos”; y, por otro, en las que opera una transformación en 1) los objetivos de la guerra, 2) los métodos de lucha y 3) los métodos de financiación. Particularmente en Colombia, al comienzo se evidenciaban los siguientes rasgos del conflicto: el resquebrajamiento del monopolio del Estado sobre la fuerza y la violencia legítima y organizada, esto es, la privatización de la violencia asociada al auge del crimen organizado y del paramilitarismo, el deterioro de la legitimidad política en un contexto de crisis económica, fiscal y de corrupción, y el control territorial por parte de actores armados a través del uso de la violencia con miras al control político de la población (PNUD, 2003).

Es en este contexto que se formula la Ley 160 de 1994, la que se constituye en la segunda norma mediante la que se introduce el principio de igualdad para los procesos de titulación de la tierra. Esta ley da continuidad a lo establecido en la norma precedente (Ley 30 de 1988) (titulación conjunta y el reconocimiento del derecho de las mujeres jefas de hogar al acceso individual a la tierra), pero, a diferencia de la anterior, en esta se matiza aún más el sujeto que se prioriza como beneficiario, es decir, mujeres campesinas jefes de hogar, que además se encuentren en estado de desprotección social y económica por causa de la violencia, el abandono o la viudez y carezcan de tierra propia o suficiente.¹⁰

Sin embargo, cabe aclarar que dada la tendencia política del gobierno: la que estaba enfocaba en avanzar en la apertura económica y la reconversión del agro, y en un contexto de escalonamiento del conflicto con especiales efectos sobre las mujeres rurales, el derecho a la tierra para este grupo poblacional no se concibió como una medida de carácter afirmativo, sino como estrategia para brindar a los sujetos las condiciones necesarias para incorporarse al nuevo modelo (Cajamarca, 2013). Además, al constituir a las mujeres como sujetos vulnerables, implícitamente se estableció el reconocimiento de su derecho a la tierra como uno de los mecanismos para facilitar su ingreso al mercado y así ellas por sí mismas podrían constituir las condiciones para salir de la fragilidad en las que las sumía la pobreza y la guerra.

Una cuestión por resaltar es que mediante la focalización de las mujeres rurales como sujetos de atención en razón de su vulnerabilidad y por su potencialidad como sujeto activo en la producción se omiten las condiciones estructurales que reproducen la situación de inequidad que condicionan el acceso a la propiedad de la tierra.

En este sentido, la inclusión de las mujeres rurales en la Ley 160 de 1994 reafirma tres supuestos: se constituyen en sujetos de este derecho dado que encarnan la maternidad (o el cuidado) como el rol más importante desempeñado por ellas; son sujetos vulnerables en la medida en que no cuentan, por un lado, con las condiciones para ejercer a cabalidad el rol de crianza de los hijos; y porque no han sido capaces de insertarse efectivamente en el mercado, aspecto que se supone minimizará su fragilidad.

En conexión con el concepto de tecnología de género neoliberal, esta ley se constituye en una estrategia para, a través de la articulación de estas en lo productivo, producir tipos de sujetos cuyas características o rasgos les permitirán ser funcionales al sistema. Esta norma pone en circulación nuevas representaciones de género, ligadas a la capacidad de las mujeres para ser productivas y aportar al desarrollo rural y a la dinamización de la economía, por medio del reconocimiento de su derecho a la tierra, aspecto que posibilita la asimilación de una serie de imágenes y representaciones ‘convenientes’ sobre los sujetos y su papel en el nuevo modelo. Como argumenta De Lauretis (1989, p. 25), “la construcción de género prosigue hoy a través de varias tecnologías de género y de discursos institucionales con poder para controlar el campo de significación social y entonces producir, promover e implantar representaciones de género”.

3. El sujeto femenino de la restitución de tierras

Frente a los resultados de la puesta en marcha de la Ley 160 de 1994, es clave considerar varios aspectos. León y Deere (2000) especifican que, si bien mediante la implementación de la norma se incrementa el acceso de las mujeres a la tierra (a través del subsidio y la titulación conjunta), este siguió siendo marginal. Tan solo el 19 % de la totalidad de los sujetos beneficiados por el subsidio fueron mujeres. Por otra parte, el deterioro de la guerra tuvo efectos sobre el acceso. Estos deben considerarse en dos niveles. Por un lado, quienes tuvieron la posibilidad de acceder fueron víctimas de despojo o tuvieron que abandonar la tierra; por otro lado, las dinámicas del conflicto condicionaron, por ejemplo, la solicitud del subsidio (Sañudo, 2015).

La conexión entre género y despojo es compleja, y para comprenderla Meertens (2016) sugiere atender a que “el acceso a la tierra de las mujeres ha sido una larga historia de exclusiones”, las que no han sido resueltas con la implementación de la Ley 160 de 1994, y se han exacerbado con el escalonamiento de la guerra y la reorientación del modelo de desarrollo rural (este como producto de la convergencia entre irregularización del conflicto y neoliberalismo).

Las históricas exclusiones se conectan con los arreglos tradicionales de género. Así, “el ordenamiento social y cultural basado en una cultura patriarcal” limita el acceso a la propiedad por parte de las mujeres y media en “los procesos de titulación, adjudicación, e incluso de sucesión” (CNRR, 2009, p. 56).

Córdova (2003) sostiene que factores como “la percepción dicotomizada de la división sexual del trabajo y de los papeles de género”, y la idea instalada con fuerza en el imaginario sobre que las mujeres “son incapaces” inciden en el acceso. En cuanto al primer factor, la autora establece que esta, además de definir y prescribir los ámbitos de las actividades femeninas y masculinas, tanto en lo que respecta a la reproducción como a la producción, legitima la pertenencia de los sujetos a espacios específicos, “instituyendo con esa exclusividad un estado recíproco de dependencia y complementariedad que se funda en el orden genérico” (p. 181). Este orden instaura que los hombres como productores deben ser los propietarios de la tierra y las mujeres como cuidadoras deben estar incluidas dentro de la propiedad masculina (Sañudo, 2015).

Con respecto al imaginario sobre la incapacidad de las mujeres para el desarrollo de actividades productivas y el control de los recursos, este tiene que ver con que las sociedades agrarias establecen la supremacía masculina como principio organizador de la distribución económica y social de recursos (Bourdieu, 2000). Bajo esta lógica, “las mujeres se ubican en la parte más baja de la escala económica y social” (Romany, 1997, p. 102), aspecto que, entre otros, incide en el reconocimiento y valorización del trabajo que las mujeres realizan tanto en los ámbitos productivo como reproductivo y comunitario. La continuidad en el no reconocimiento del trabajo femenino rural implica la invisibilización de este sector como sujeto de reforma agraria.

Con la guerra se exacerban las condiciones de exclusión basadas en los imaginarios de género. Meertens (2017, p. 19) apunta: “Los actores armados y no armados usaban los órdenes de género de la sociedad campesina a su favor. Aprovechando la vulnerabilidad de las mujeres o ampliando sus repertorios de violencia hacia ellas las desalojaron de sus tierras o afianzaron el orden masculino de la tenencia”.

Por su parte, Guzmán y Chaparro (2013, p. 14) plantean que el despojo se ancla en un “contexto previo y general que sitúa a las mujeres en condiciones de desventaja inicial”, desventaja que en escenarios de conflicto armado se incrementa. Frente a lo anterior, Céspedes (2010, p. 276) añade un elemento fundamental. La autora establece que la violencia sexual en el marco del conflicto armado se ha constituido también en una estrategia para despojar, señalando que “en ciertos contextos es la herramienta utilizada para producir el desplazamiento y consiguiente abandono de los inmuebles”.

La compleja experiencia del despojo por parte de las mujeres ha sido reconocida en la Ley 1448 de 2011, específicamente en lo concerniente a la restitución de tierras. Esta se constituye en el mecanismo, que, en clave de justicia transicional, opera para devolver las tierras despojadas con ocasión del conflicto armado a las víctimas, “bien sean propietarios, ocupantes o poseedores” (Benjumea y Poveda, 2014, p. 69). En cuanto a las mujeres, además apunta a atacar la persistente brecha de género en el acceso, problema que no pudo ser resuelto a través de los previos esfuerzos normativos.

En este orden de ideas, el enfoque de género transversaliza los artículos comprendidos entre el 114 y el 118, en los que, en palabras de Meertens (2017, p. 19), se conjugan las siguientes acciones afirmativas: “titulación a mujeres, priorización de mujeres jefas de hogar, protección (consentimiento previo para acompañamiento de la policía), participación de organizaciones femeninas en espacios institucionales y acceso a los beneficios de la Ley 731 de 2002”.

La Unidad de Restitución de Tierras (s. f.) ha dictaminado que las mujeres se constituyen en sujeto de restitución en razón de su victimización por despojo o abandono de predios con los cuales, de manera formal o informal, han mantenido una relación de propiedad. Esta instancia además reconoce que las mujeres, dadas las históricas condiciones de exclusión en el acceso a la tierra que han enfrentado, tienen mayores probabilidades de ser despojadas de la tierra, una cuestión que también ha sido determinante del acceso informal o precario a la tierra.

Desde esta lógica, reconoce tres modalidades jurídicas para la restitución: propietarias, poseedoras y ocupantes.¹¹ En cuanto a las primeras, la URT (s. f., p. 7) dispone que son aquellas mujeres que poseen “escritura pública, una resolución del Incoder o del Incora o un acto administrativo emitido por el alcalde, o una sentencia de un juez que luego fue registrada ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos”; con respecto a las poseedoras, en este grupo se clasifican aquellas mujeres “que se creen y actúan como dueñas de un predio, de manera pública, pacífica e ininterrumpida por el tiempo establecido en la ley. Por tanto, lo usan, lo explotan, lo trabajan, desarrollan sus actividades cotidianas o incluso arriendan a otros, pero no tienen el título de propiedad y/o el registro del título ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos” (p. 8); en lo que compete a las ocupantes, estas son “aquellas mujeres que viven o explotan directamente un terreno baldío” (p. 9).

Por otra parte, para la Ley de Víctimas el reconocimiento de los derechos patrimoniales de las mujeres resulta fundamental como estrategia para garantizar la restitución de la tierra. Dada la “posición asimétrica frente a la propiedad y tenencia de la tierra y bienes”, y/o por el acceso mediado a través de una relación formal con un varón, las mujeres difícilmente pueden demostrar el tipo de relación de propiedad que mantenían con el predio (Rodríguez, 2014, p. 56). Considerando esta problemática, la URT ha realizado importantes esfuerzos para ampliar los términos en que se da el reconocimiento de los derechos patrimoniales de las mujeres.

En concordancia con lo establecido en la Ley 1448 de 2011, se crea mediante Resolución 80 el “Programa de Acceso Especial de Mujeres y Niñas a la Etapa Administrativa del Proceso de Restitución de Tierras”. Este tiene como objetivo “crear mecanismos eficaces para la acreditación de la titularidad del derecho a la tierra de las mujeres y niñas víctimas del abandono y despojo”. Su puesta en marcha, además, apunta a “superar las barreras y dificultades que presentan las mujeres respecto al acceso a la justicia, con la finalidad de demostrar sus derechos” (artículo 3º).

La restitución además es un proceso que está articulado con otras medidas encaminadas al restablecimiento socioeconómico de la población despojada, entre ellas el apoyo a la construcción y desarrollo de “planes de vida productivos” (URT, s. f., p. 9). Estos se diseñan y ponen en marcha con el objetivo de “contribuir a la integración social y productiva de las familias restituidas” (p. 9). El principal componente de estos planes corresponde a los proyectos productivos, para cuyo desarrollo las personas restituidas reciben incentivos. Para el acceso a este incentivo, las mujeres ‘cabeza de familia’ se prevén como sujeto prioritario dado que hacen parte del grupo ‘poblaciones vulnerables’. Además de lo anterior, se ha determinado que aquellas que retornen a sus lugares de origen posterior a la restitución tendrán prelación en los beneficios que otorga la Ley de Mujer Rural (731 de 2002).

Los planes de vida productivos se construyen considerando un diagnóstico, mediante el que se caracterizarán las condiciones ambientales y socioeconómicas de las personas restituidas y del territorio al que retornan; se tipologizará a los productores y los sistemas de producción; se mapeará a los diferentes actores que hacen presencia en el territorio (estatales y no estatales) y que intervienen en el desarrollo rural. Los insumos contenidos en el diagnóstico orientarán la construcción de los planes productivos.

“La oferta del Estado debe considerarse como eje de la formulación de los planes, de la misma forma que las ventajas que la economía familiar ofrece para el desarrollo de apuestas productivas. De igual manera, resulta clave que las propuestas sean técnicamente viables y financieramente sostenibles” (p. 39). Además, la puesta en marcha de estos planes dependerá de la “corresponsabilidad por parte de los beneficiarios” (URT, s. f., p. 25), quienes aportarán recursos productivos (fuerza de trabajo, saberes) y, si es necesario, deberán solicitar un crédito, cuyo trámite será apoyado por la Unidad. También están en la obligación de “asistir a los talleres, las jornadas de capacitación y a los eventos y actividades que, en el desarrollo del plan de vida productivo, se programen por parte de los respectivos operadores” (p. 25).

La sostenibilidad de la restitución estará mediada por la capacidad, por parte de las familias, con el apoyo institucional y el asocio con actores privados, de desarrollar el plan de vida productivo, el que se espera que posibilite la conexión con el mercado interno y externo, y se constituya en una de las vías para la dinamización de las economías rurales.

No obstante, la restitución y el desarrollo de los proyectos productivos son procesos que se suceden en escenarios en los que las dinámicas económicas, las lógicas productivas y los actores han cambiado, o se han transformado en función de la reorientación del modelo de desarrollo rural en el contexto de la convergencia entre neoliberalización y escalonamiento del conflicto armado. En este sentido, la restitución y las acciones que trae aparejadas estarían encaminadas a la reorganización productiva de los territorios rurales, con la consecuente redefinición de la economía campesina bajo la lógica de un modelo que privilegia las plantaciones a gran escala y la agroindustria. Permitir el acceso a la tierra (vía formalización del título) y a recursos productivos (crédito, capacitaciones, asistencia técnica, transferencia de tecnología, entre otros) restaura las condiciones para la reproducción de la mano de la fuerza de trabajo necesaria para dar viabilidad a proyectos productivos de gran envergadura. El predio más el proyecto productivo se constituyen en recursos para generar que las personas accedan a los mínimos de subsistencia, aspecto fundamental para “completar el salario agrícola” (García, 1986, p. 77).

Bolívar et al. (2016) sugieren, por ejemplo, que los proyectos productivos vía restitución no solo conllevan la reactivación de la economía campesina (como condición de seguridad alimentaria y de reestructuración de lazos familiares y comunitarios), además posibilitan “el retorno de las víctimas al sistema financiero y la vida comercial” (p. 86), la creación de un ambiente de confianza en las instituciones estatales y en otros actores clave en el desarrollo rural (públicos y privados), la construcción de “iniciativas de emprendimiento y asociatividad” (alianzas con actores privados fundamentalmente), entre otros. Adicionalmente, es de destacar un aspecto sobre el que han llamado la atención Uprimny y Sánchez (2010, p. 305), la restitución estaría apuntando a corregir “la ilegalidad del despojo y aclarar los títulos y los derechos individuales sobre los bienes, lo cual serviría para dinamizar el mercado de tierras”, y los proyectos productivos se constituirían en la estrategia de modernización de la economía campesina.

Tal como se sostuvo antes, las mujeres cabeza de hogar restituidas se constituyen en sujetos prioritarios para el acceso a incentivos para el diseño y desarrollo de planes productivos. El “acceso a información financiera, tecnológica y de mercado; capacitaciones en desarrollo empresarial y procesos asociativos; acceso a servicios de desarrollo empresarial, financieros (microcrédito, garantías, microseguros) y no financieros (asistencia técnica, capacitaciones, parcelas demostrativas); se constituyen en medidas para propiciar su ingreso al mercado y su encadenamiento productivo” (DNP, 2015, p. 2). La finalidad es que este grupo poblacional adquiera las capacidades para que puedan dar solución “a sus problemas socioempresariales y económicos, para que sean gestoras del cambio y de la mejora y conservación de los recursos productivos, asociativos y naturales”, tal como señala el MADR (2015).

Si bien las mujeres cobran especial relevancia como sujeto de restitución, Meertens (2017, p. 53) señala que “el nuevo discurso de equidad de género en la restitución de tierras se enfrenta todavía a viejos imaginarios y prácticas sociales discriminatorias. Estas persisten en una variedad de acciones excluyentes, rutinizadas y naturalizadas, tanto en las familias, las comunidades campesinas e indígenas, como entre los mismos funcionarios y operadores de justicia”. Ellas continúan situándose como un sujeto de intervención (de acceso a la tierra) en la medida en que encarnan una identidad ligada al cuidado (cabeza de hogar). Persiste la visión institucional sobre que ellas son las principales responsables del bienestar de las familias, y el acceso a factores de producción se vislumbra como condición para alcanzar y mantener el bienestar familiar y colectivo. Además, la restitución y su prelación en la construcción y puesta en marcha de los planes de vida productivos tienen la intencionalidad explícita de modernizarlas, dotándolas de las capacidades necesarias para ser eficientes en el marco del nuevo modelo. Sin embargo, el acceso a factores y recursos productivos sigue siendo marginal. En este sentido, las intervenciones buscan ubicar a las mujeres productivamente hacia el mercado bajo condiciones precarias.

Las acciones de intervención están encaminadas a producir sujetos femeninos que dejan de percibirse como campesinas para identificarse como empresarias, eficientes, quienes encarnan nuevos conocimientos, los que las hacen más competitivas. No obstante, todas estas nuevas características opacan el que se han constituido como trabajadoras precarizadas y como sujetos a quienes les es cooptado su trabajo productivo y reproductivo, proceso que está en la base de la acumulación capitalista. De esa forma, este moldeamiento no se desarrolla con el único fin de volver a las mujeres más productivas, sino que busca optimizar el trabajo femenino para hacer más rentable la producción.

Conclusiones

A lo largo de este documento, se pretendió evidenciar algunos rasgos de la continuidad que existe en la configuración de feminidades productivas. Configuración que comienza con el reconocimiento de las mujeres como sujetos de reforma agraria y persiste con su inclusión como un sujeto prioritario en los procesos de restitución de tierras. Proceso que se sucede en el marco de la neoliberalización de la economía y su entronque con el escalonamiento de la guerra, cuestiones que están en la base de la reorientación del modelo de desarrollo rural en el país. Esta reorientación demanda nuevos actores productivos. Campesinos y campesinas han sido ajustados mediante las intervenciones estatales y no estatales (violencias diversas) a las nuevas lógicas, que, bajo el libre mercado, han ido tomando los procesos en las zonas rurales del país. En cuanto a la continuidad del sujeto:

• Se están homologando las expectativas y necesidades de los varones productores con las de las mujeres rurales. Las demandas de factores de producción (tierra, trabajo y capital) y su cumplimiento se encaminan a constituir a los sujetos en actores clave para la dinamización del nuevo modelo de desarrollo rural.

• El tipo de mujer que se articula como el sujeto de derecho de la reforma agraria y de la restitución es una mujer validada y legitimada en el marco del patriarcado (madre y cuidadora), a la que se le quiso y quieren otorgar aquellas condiciones que a los hombres les han sido útiles para consolidarse como el paradigma del sistema productivo.

• Apelando a imágenes y significados del ser mujer aceptados y legitimados social y culturalmente (cuidadoras, madres, vulnerables), las mujeres han reivindicado su derecho a la tierra (titulación colectiva y priorización en los programas de reforma agraria) y a ser sujetos de restitución como un derecho soportado en la naturalización que de lo femenino se ha hecho históricamente.

• En este contexto, se ha esencializado un sujeto femenino que fundamentalmente afianza su identidad en el cuidado de los otros o en relación siempre con otro u otra (madre, esposa, hermana, compañera). Desde esta categoría se invocan otras representaciones (las que serán más claras en la negociación de la Ley 160 de 1994), la de ser sujetos políticos con capacidad para impulsar procesos de transformación social.

• Las mujeres no están siendo consideradas de manera autónoma, sino en relación con otros, como madres, esposas, hijas, con lo cual se invisibilizan sus propias necesidades y experiencias. En esta perspectiva, la familia es la unidad de intervención, mas no las mujeres, y se apela a las mujeres como sujeto de derechos solo si su estatus se corresponde con el de cuidadora.

• Por otro lado, sobre todo en el plano gubernamental, se puede ver cómo se privilegia a las mujeres como sujeto de reforma agraria o de restitución en relación con su papel como productoras en un contexto de modernización del agro (que sobre todo se sucede con la implementación de las políticas neoliberales en los noventa). Se considera clave el dotarlas de insumos para la producción, con miras a constituirlas en sujetos eficientes para el nuevo modelo. La tendencia ha sido la de propiciar una ampliación de los roles de las mujeres en virtud de su capacidad productiva, pero sin omitir su capacidad de cuidar. Esto quiere decir que las mujeres son vistas a partir de la ambivalente noción propia de tal modelo, que las incorpora al desarrollo y al mundo económico (porque garantizan mayor productividad) sin que dejen de lado sus funciones reproductivas y de cuidadoras.

Referencias

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^* Este artículo corresponde a uno de los resultados del proyecto de investigación “Políticas públicas y despojo: una lectura en clave feminista”, financiado por la Pontificia Universidad Javeriana.

^** Investigadora del Instituto Pensar (PUJ) y docente de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Doctora en Estudios Feministas y de Género de la Universidad Complutense de Madrid; magíster en Desarrollo Rural de la Pontificia Universidad Javeriana; antropóloga de la Universidad Nacional de Colombia.

¹ Desde la perspectiva de León y Deere (2000), la ubicación de este interés a nivel de la región se debe no solo a la toma de conciencia sobre la situación de inequidad que experimentan las mujeres campesinas, sino también a que desde organismos internacionales encargados de la construcción de directrices económicas de desarrollo rural, específicamente desde la FAO y la Cepal, se establece que, con el fin de dinamizar la producción agropecuaria y alcanzar la seguridad alimentaria, resulta urgente la incorporación de las mujeres (Sañudo, 2015).

² De Lauretis (1989, p. 8) con base en los aportes foucaultianos entiende que “el género no es una propiedad de los cuerpos o algo originalmente existente en los seres humanos, sino el conjunto de efectos producidos en los cuerpos, los comportamientos y las relaciones sociales, por el despliegue de una tecnología política compleja”.

³ Para Altusser, “la ideología representa no el sistema de relaciones reales que gobiernan la existencia de los individuos, sino la relación imaginaria de esos individuos con las relaciones reales en las que ellos viven y que gobiernan su existencia” (De Lauretis, 1989, p. 12).

⁴ Althusser (1988) establece: “Designamos con el nombre de aparatos ideológicos de Estado cierto número de realidades que se presentan al observador inmediato bajo la forma de instituciones distintas y especializadas”.

⁵ León y Deere (2002, p. 357) señalan: “Uno de los pilares del pensamiento neoliberal sobre el futuro del sector agrícola es la necesidad de dar seguridad de tenencia a los productores. Esto se ha abordado de dos maneras: mediante la terminación formal de los proyectos de reforma agraria que implicaban expropiación de tierras, y mediante programas de titulación de parcelas y esfuerzos por modernizar los sistemas catastrales y los registros de tierras. En los años noventa, la mayor parte de los países latinoamericanos emprendió algún tipo de programa de titulación de tierras, y casi todos los proyectos fueron parcialmente financiados por el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)”.

⁶ Machado (2013, p. 37) sostiene que “esta ley introdujo una nueva manera de enfrentar el problema de la distribución de la propiedad, denominada por algunos como mercado de tierras, y por la ley como la negociación voluntaria de tierras. Con este mecanismo el Estado otorga un subsidio para la compra de tierras a pequeños productores, equivalentes al 70 % del valor de la tierra. Hay quienes lo han denominado como el mercado asistido de tierras, con una asistencia estatal limitada al subsidio, ya que los actores privados —propietarios y campesinos— realizan sus negocios voluntariamente sin interferencia de funcionarios públicos”.

⁷ En un estudio realizado con mujeres cafeteras, la identificación de estas como sujetos de intervención por parte de la Federación Nacional de Cafeteros tiene como base el imaginario institucional sobre que ellas encarnan habilidades específicas de utilidad en determinados procesos productivos. En ellas recae la responsabilidad de llevar a cabo actividades concernientes al “cuidado” o las que implican “mayor responsabilidad” o “mayor atención”, como, por ejemplo, la selección y clasificación del grano, las tareas empresariales y administrativas. Ver Sañudo et al. (2018).

⁸ En palabras de Cardoza (2005, p. 46), en este contexto “la Reforma Agraria pasa de ser un problema de economía política, cuya solución es responsabilidad del Estado, a un problema de reducción de las distorsiones e imperfecciones de los mercados y de las políticas”.

⁹ Esta coordinadora había sido creada, como escenario para la coalición de diferentes actores rurales, en el marco de las negociaciones de paz en el gobierno de Betancurt (Sañudo, 2015).

¹⁰ A través de una resolución emitida por el Incora en 1991, se determinó que los sujetos prioritarios en los procesos de dotación de tierras serían las mujeres que estén en “estado de desprotección como resultado de la situación de violencia característica del país, lo que incrementaba los casos de viudez y abandono” (Deere y León, 2000, p. 243).

¹¹ Categorías que también se extienden a los varones.

Capítulo 3Usando el Sistema Interamericano de Derechos Humanos para proteger el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas en las Américas: el impacto de la represa de Salvajina en las comunidades nasas*

Sital Kalantry**

David Cordero-Heredia***

Introducción

Los pueblos indígenas en las Américas han sufrido un proceso de despojo y desplazamiento de sus territorios ancestrales durante siglos, una de las razones fue siempre la falta de tutela (o de reconocimiento) a su derecho a la propiedad. Una serie de reformas legales, constitucionales, así como la ratificación de tratados a nivel internacional, han conseguido cierto grado de protección en las últimas cuatro décadas. Sin embargo, cabe preguntarse si estas nuevas normas específicas eran indispensables para tutelar su derecho a la propiedad privada, un derecho que en las democracias liberales ha sido protegido desde la fundación de todos los Estados americanos.

Colombia es un ejemplo de lo antes dicho. En 1991, una nueva Constitución permitió a su Corte Constitucional (CCC) una sólida jurisprudencia en materia de derechos de los pueblos indígenas, en especial a la consulta previa en casos de actividades extractivas por realizarse dentro de sus territorios. Para la Corte, los procesos de consulta deben darse en las primeras etapas de los proyectos. No obstante, en proyectos que fueron construidos antes de 1991, no habría existido para la Corte una obligación de consultar a las comunidades afectadas. Esto presenta un problema jurídico importante sobre cómo proteger los derechos de los pueblos indígenas antes de 1991, en el caso colombiano, o antes de que el derecho a la consulta haya sido introducido en el derecho positivo de un Estado americano.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) puede desempeñar un papel crucial para cambiar esta concepción. En primer lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales, aun cuando su derecho interno no contenga una disposición al respecto. En segundo lugar, la Corte IDH puede determinar que la ausencia de una norma positiva en determinado momento constituye una violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en lugar de una justificación de la legalidad de la actuación estatal. Y, en tercer lugar, una decisión de la Corte IDH que amplíe la interpretación sobre el derecho a la consulta previa podría impulsar una nueva interpretación de este derecho que lleve a Colombia a reparar las violaciones de los derechos humanos que se perpetraron antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991.

En el presente capítulo, utilizamos el proyecto de la represa de Salvajina (Valle del Cauca, Colombia) para desarrollar estos argumentos. Sostenemos que el derecho a la consulta previa, si bien es de vital importancia para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, es un derecho procedimental que busca tutelar, a su vez, derechos materiales que ya existían antes de la adopción de normativa especialmente dirigida a ellos. Esto es particularmente relevante respecto al derecho a la propiedad, ya que no es un derecho de reciente adopción y es un derecho fundamental para que los pueblos indígenas puedan sobrevivir material y culturalmente. La solución que proponemos es aplicable a otras comunidades de Colombia, así como de toda Latinoamérica.

1. Las comunidades nasas en el Valle del Cauca y la represa de Salvajina

El pueblo indígena nasa (también conocido como ‘paez’) se ubica en la región Andina de Colombia, y representa el 17,63 % de la población indígena nacional (Sichra, 2009, p. 611). De acuerdo con algunas estimaciones, en 2009 la comunidad nasa contaba con 138 501 miembros, distribuidos en los departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Tolima, Caquetá, Putumayo, Huila y Meta (pp. 518 y 607). Mantienen su idioma tradicional (nasa yuwe) (p. 611). Por otro lado, el estudio publicado en 2009 por el Unicef (citado en Sichra, 2009) ha determinado que la mitad de la población habla solo nasa yuwe, un cuarto de la población habla solo español, el otro cuarto de la población es bilingüe (p. 616). Sin embargo, la distribución de las personas que hablan el idioma tradicional no es uniforme. Existen varias comunidades, como la comunidad de Cerro Tijeras, en donde existen muy pocas personas que pueden hablar fluidamente el nasa yuwe, conforme manifiestan los miembros de esta (comunicación personal, 2018).

El pueblo nasa tiene cierto reconocimiento legal de su territorio colectivo mediante la figura de los resguardos; en la actualidad, se distribuyen entre 96 de ellos (Sichra, 2009, p. 612). Históricamente, la comunidad nasa ha sido amenazada por diferentes fenómenos sociales, incluyendo el conflicto armado, la presencia de grandes terratenientes, de cultivadores de coca y de grupos armados irregulares. El pueblo nasa también se ha visto afectado por diversas masacres ocurridas en el territorio colombiano (p. 613).

1.1. La construcción de la represa de Salvajina en territorio nasa

Entre 1980 y 1985, la Corporación Autónoma Regional del Valle (CVC) construyó la represa de Salvajina (Sentencia T-462A de 2014, p. 41; Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, 2012). La represa, ubicada en el departamento del Cauca, fue construida sobre un área de 2100 hectáreas y sobre cerca de 30 kilómetros de tierra cultivable de la comunidad indígena de los resguardos de Honduras y Cerro Tijeras (Rosero, 2009). Conforme con la Sentencia T-462A, el proyecto empezó a operar desde 1985 hasta la actualidad. En 1996 la represa pasó a ser operada por la empresa EPSA, cuya participación de capital actualmente es exclusivamente privada (2014, p. 41).

El proyecto no tuvo en cuenta los impactos a las comunidades nasas asentadas en la zona. Se dieron expropiaciones de terrenos y el pago de indemnizaciones menores a los precios del mercado a las personas que contaban con títulos de propiedad individuales. Por otra parte, no se tomó en consideración la posesión ancestral colectiva de las tierras, las prácticas tradicionales, ni los lugares sagrados de los nasas. Según han manifestado los miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, la laguna que generó la represa fue incluso más grande de lo que se había planificado, inundando terrenos que no habían sido expropiados (comunicación personal, 2018). Para efectos de la vida de las comunidades, la laguna generaba un obstáculo enorme para sus prácticas cotidianas.

Las comunidades se organizaron para protestar por los daños recibidos; fue gracias a esa presión que en 1986 diversas entidades públicas nacionales y regionales y la CVC se comprometieron a reparar en alguna medida los daños causados a las comunidades de Cerro Tijeras y Honduras (Sentencia T-462A de 2014, p. 41). Las medidas incluían crear medios para la movilización de personas y productos (puentes, taxis acuáticos, botes, etc.) (Cabildos, Gobierno de Colombia, CVC, 1986, pp. 1-5), construir escuelas que contarían con currículos y profesores culturalmente apropiados (p. 5), construir hospitales y centros de salud (pp. 5-6), proveer servicios públicos como electricidad y acueductos (pp. 5-6) y trabajar con la comunidad para garantizar la disponibilidad de los recursos necesarios para minería, pesca y reforestación (pp. 8-9). Todos estos compromisos quedaron plasmados en un acta firmada por las partes el 17 de agosto de 1986 (en adelante, el Acta del 86).

De manera paralela, con la suscripción del Acta del 86, el gobierno nacional de Colombia expidió el llamado Decreto 3000 de 1986, por medio del cual se creó la Comisión de Supervisión y Evaluación de Plan de Desarrollo Integral de la Región de la Salvajina¹ (Presidente de la República de Colombia, 1986). Esta Comisión se encargaría de supervisar y velar por el cumplimiento de los acuerdos suscritos por los representantes del Estado y la comunidad. El Plan de Desarrollo Integral nunca fue implementado, y la mayoría de las promesas del Acta del 86, finalmente, no fueron cumplidas (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018; Sentencia T-462A de 2014). Los intentos de seguimiento a las normas ambientales del proyecto fueron infructuosos, hasta que el día 22 de noviembre de 2004 el Estado ordenó a EPSA el desarrollo en conjunto de un Plan de Manejo Ambiental (PMA) con las comunidades (Sentencia T-462A de 2014, p. 42). A la fecha, este proceso de consulta con la comunidad y el Plan de Manejo Ambiental no han sido terminados. Debido a la falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Acta del 86, las comunidades del pueblo nasa de Cerro Tijeras y Honduras presentaron una acción de tutela en el año 2012.

1.2. Los impactos a las comunidades de Cerro Tijeras y Honduras

La represa de Salvajina ocasionó la inundación de los terrenos alrededor del río para crear el embalse. Esto cambió por completo la dinámica de las comunidades de la zona. Su consecuencia más visible fue la pérdida de territorio; además, la laguna dificultaba el paso de una orilla a la otra con impactos que solo se podían evaluar consultando a las comunidades. Dichos impactos afectaron los derechos de movilidad, salud y educación de las comunidades.

1.2.3. Movilidad

Debido a la inundación de las tierras aledañas al río, muchas personas fueron desplazadas de sus territorios. Adicionalmente, los precios pagados a quienes sí fueron indemnizados eran ínfimos. Como manifiestan los miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, algunas personas se vieron obligadas a moverse hacia la parte más alta del río en busca de tierras en las cuales vivir, otras fueron desplazadas a los centros urbanos. La movilidad para cruzar de una orilla a otra se convirtió en uno de los mayores retos. Antes de la Salvajina, las comunidades cruzaban mediante puentes distribuidos a lo largo del río. Igualmente, existían caminos ancestrales que conducían a las orillas del río. Ambos caminos terminaron bajo el agua (comunicación personal, 2018).

Con el problema de la laguna, y a raíz de la vigencia del Acta del 86, aparecieron los planchones.² Los planchones ofrecen el servicio de transporte y mercadería a la parte norte de la laguna, donde se puede encontrar transporte terrestre hasta el municipio de Suárez (principal centro urbano de la región). Por otro lado, las vías que permiten hacer el recorrido por tierra se encuentran, hasta la actualidad, en muy mal estado. Son caminos de tierra que sufren derrumbes con mucha frecuencia. Además, representan un gran peligro cuando son utilizadas en tiempo de lluvias. La construcción y el mantenimiento de las vías existentes es una permanente lucha para las comunidades, quienes se ven obligadas a exigir periódicamente a EPSA y/o al gobierno nacional la toma de acciones al respecto. No existe un plan sostenible que mejore la viabilidad de la región. Tanto la vía fluvial como la terrestre no son seguras. Se han reportado varios fallecidos miembros de las comunidades debido a la falta de seguridad que chivas³ y planchones ofrecen (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

1.2.2. Educación

Las dificultades en cuanto a movilidad afectan, a su vez, el goce efectivo del derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades nasas. Dentro del territorio de la comunidad indígena de Cerro Tijeras, las escuelas se dividen entre i) instituciones educativas, en las cuales los estudiantes cursan bachillerato; y ii) centros educativos, en los cuales los estudiantes cursan la primaria (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018). Debido a la falta de transporte público, muchos estudiantes tienen que caminar entre 2 y 3 horas para poder llegar a la escuela más cercana. Las clases usualmente van de 8:00 a. m. a 2:30 p. m. Con este horario, los niños están de regreso en sus casas alrededor de las 5:00 p. m. y deben salir de ellas cerca de las 6:00 a. m., o incluso más temprano. Los niños que viven más lejos de las escuelas deben levantarse a las 4:00 a. m. y caminar a la escuela (comunicación personal, 2018).

Adicionalmente, las escuelas se encuentran en mal estado y no son adecuadas. Al igual que los caminos, no existe un proyecto sostenible para el mantenimiento y adecuación de los centros educativos, al contrario, estas actividades se realizan gracias a la gestión de los mismos miembros de la comunidad. Algunas veredas tienen escuelas construidas por la propia comunidad. Son centros con instalaciones precarias, no tienen asientos, pizarras, ni material didáctico. No existen profesores suficientes, los contratos se hacen por dos años, no obstante, existe un alto índice de deserción. Una de las preocupaciones más apremiantes para la comunidad de Cerro Tijeras es la falta de profesores que hablen y enseñen nasa yuwe, lo que ha llevado a la pérdida acelerada del idioma (comunicación personal, 2018).

El acceso a la educación media es aún más complejo, al contar exclusivamente con tres instituciones de dicha categoría en la región. Las largas caminatas, la falta de recursos de las familias para que sus hijos se muden a las veredas en donde existen colegios y las frecuentes inasistencias por el clima hacen que la deserción escolar en el bachillerato sea alta. Por otra parte, la falta de incentivos para concluir el bachillerato conlleva que otras propuestas laborales, como enlistarse en los grupos armados irregulares, se vuelvan atractivas.

Al momento, existen proyectos propuestos por el pueblo nasa, conforme manifiestan los miembros de la comunidad de Cerro Tijeras para la preservación de su lengua, así como para la implementación de un modelo de educación propio, que permita recoger la sabiduría ancestral del pueblo, al igual que mejorar el rendimiento en cuanto al currículo oficial (comunicación personal, 2018).

1.2.3. Salud

Dentro del territorito de la comunidad de Cerro Tijeras no existe un hospital. Existen para todas las veredas tres puestos de salud que no cuentan con atención permanente, medicamentos, ni equipo para brindar una atención adecuada a sus pacientes. Existen seis promotores de salud para todo el territorio, los cuales caminan de vereda en vereda monitoreando las necesidades de la población. Algunos tienen cierta formación como auxiliares de enfermería y saben cómo dar una atención médica básica. Sin embargo, en caso de una emergencia médica, el hospital más cercano está en la ciudad de Suárez; esta cuenta con solo dos ambulancias, una de las cuales siempre debe permanecer en el hospital (personal de salud del hospital de Suárez, 2018).

No existe un plan para brindar apoyo de emergencia. La precariedad de los caminos hace que ante un deslave (frecuentes en la zona) los pacientes queden aislados, en cuyo caso la comunidad tiene que buscar una manera de sacar al paciente hasta Suárez sin la asistencia del sistema de salud. Miembros de la comunidad de Cerro Tijeras reportan casos de pacientes fallecidos por no poder llegar al hospital. El acceso a la salud resulta costoso. Los pacientes que requieren atención médica ambulatoria deben tomar el planchón o la chiva. Por la frecuencia de estos dos medios de transporte, generalmente significa un viaje de hasta tres días con los costos de alojamiento y alimentación que esto implica (comunicación personal, 2018).

Finalmente, tampoco hay un programa o proyecto enfocado en el rescate de la medicina ancestral. Muchas plantas que se utilizaban con este fin quedaron bajo el agua del embalse o fueron afectadas por la contaminación que ha traído consigo. La medicina tradicional es la principal fuente de servicio médico para las comunidades, no obstante, no ha sido integrada al servicio de salud público de manera que se conserve. Al mismo tiempo, la falta de conservación de este elemento de gran importancia cultural se conecta al hecho de la inexistencia de medios por los cuales los comuneros puedan trabajar con la medicina occidental cuando el problema supera a las prácticas ancestrales (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

1.2.4. Medio ambiente

La construcción de la represa modificó el clima del sector. Durante el día la temperatura se ha elevado, ocurriendo lo contrario por las noches. La vida en el río cambió. Una de las principales actividades de las comunidades nasas era la pesca, actividad que estaba presente en sus tradiciones, leyendas y prácticas religiosas. Sin embargo, los peces que tradicionalmente eran abundantes en el río han desaparecido. Su dieta sigue incluyendo pescado, pero ahora se han visto obligados a comprarlo. Lo mismo ocurre con la minería artesanal que se desarrollaba a las orillas del río, hoy en día resulta imposible realizarla. A estas dos actividades productivas ancestrales, el Estado no ha proporcionado una alternativa. Lo que se está expandiendo entre personas que no son parte de la comunidad es la minería industrial, misma que ya usa motores, molinos y químicos que regresan como contaminantes a la laguna (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

En los meses de verano, cuando el nivel del agua baja, un sedimento se acumula a las orillas de la laguna, este forma una especie de barro que atasca los botes y dificulta el traslado de las personas. En el sedimento quedan plantas y animales muertos que atraen a los mosquitos. En dichas temporadas es común que la gente, sobre todos niños y niñas, se enferme con diarrea y gripes fuertes. Los problemas con los cultivos y la falta de actividades económicas que reemplacen a la pesca y a la minería han llevado a la deforestación del sector, lo cual también aporta al cambio del clima en la región (miembros de la comunidad de Cerro Tijeras, comunicación personal, 2018).

Lo paradójico es que la respuesta constante del Estado a todo plan de la comunidad para mitigar los daños producidos es la falta de recursos económicos. Esta afirmación no coincide con el hecho de que existe un proyecto a gran escala funcionando en el territorio nasa, mismo que genera importantes beneficios económicos. Todos los daños provocados directamente por la construcción de la Salvajina deberían ser pasivos dentro del presupuesto de operación del embalse. Si bien todo proyecto de esta magnitud conlleva un impacto socioambiental, sin duda el gran efecto en este caso se debe a la falta de respeto de los derechos de las comunidades del pueblo indígena nasa, asentado en el área contigua a la represa. El ensayo, a continuación, analizará cómo las cortes nacionales e internacionales evaluaron la problemática; por otro lado, permitirá entender las perspectivas de los pueblos indígenas en cuanto a su exigencia por el respeto de sus derechos y su reparación efectiva.

2. La decisión de la Corte Constitucional de 2014

Ante la falta de cumplimiento del Acta del 86, las comunidades del pueblo nasa afectadas por la construcción de la represa de Salvajina iniciaron un proceso de tutela constitucional. La acción fue presentada el 23 de octubre de 2012 por los gobernadores de Cerro Tijeras y Honduras, la cual fue admitida a trámite por la Sala Primera Penal del Tribunal Superior del Distrito de Popayán. Los demandantes sostuvieron en su demanda que los efectos por la construcción del embalse fueron:

i) Venta de tierras por precios irrisorios; ii) incomunicación de las comunidades por los caminos inundados; iii) afectación de las actividades económicas, como la extracción de oro y aluvión, puesto que la mayoría de minas desaparecieron debido a la inundación, y el ejercicio de la pesca, porque las especies de peces variaron y muchas otras no volvieron a aparecer por el represamiento del río; iv) una vez terminada la represa y su posterior inundación, los residuos de las obras se descompusieron, lo que produjo gases putrefactos que afectaron la salud de la población cercana; y v) en razón a la incomunicación en la que quedaron algunas comunidades, se construyeron embarcaciones, como chalupas y canoas, para transportarse, sin embargo, por la falta de conocimientos técnicos para conducirlas, algunas se hundieron en la represa y varias personas murieron (Sentencia T-462A de 2014, sección 1.1.1.3).

Los accionantes solicitaron que se tutelen los derechos a la diversidad cultural y étnica (Constitución Política de Colombia, 2016, art. 7º),⁴ el derecho de los pueblos indígenas a una educación bilingüe (art. 10),⁵ el derecho al acceso a una educación pública y gratuita hasta los quince años (art. 67),⁶ el derecho a una educación que respete y desarrolle su integridad cultural (art. 68)⁷, el derecho a la protección especial a niños y niñas (art. 44),⁸ y al principio de buena fe que debió ser respetado por el Estado en el cumplimiento de sus acuerdos con las comunidades afectadas por la construcción del embalse (art. 83).⁹ En la demanda, descrita en la Sentencia T-462A de 2014, se solicitó “la construcción de vías de acceso a los colegios, la construcción y remodelación de las escuelas existentes, la provisión de los docentes necesarios para atender a los niños y las niñas, junto con el no cobro de los derechos académicos para los niños y niñas en la escuela primaria (sección 1.1)”.

Los demandantes señalaron, además, que la tutela debía concederse considerando que no existía otro mecanismo judicial para proteger sus derechos, que los más de 25 años de espera para el cumplimiento de la sentencia excederían todo plazo razonable y que los demandantes representaban a comunidades indígenas que cuentan con protección especial (sección 1.1.1.9).

El Tribunal de Primera Instancia falló en contra de los demandantes, el 17 de enero de 2013. El fundamento del Tribunal fue que la acción interpuesta contaría con una vía ordinaria: la jurisdicción contencioso-administrativa, al tratarse de un asunto sobre conflictos generados por las actuaciones de la administración (sección 1.3.1). La decisión fue apelada y subió al conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, instancia que decidió confirmar el fallo. El tribunal superior ratificó que los demandantes debieron usar la jurisdicción ordinaria y que no cabía el argumento de excepcionalidad por perjuicio inminente e irremediable, ya que habían pasado 26 años desde la firma del Acta de 1986 (sección 1.3.3), por lo que la tutela no habría sido presentada dentro de un plazo razonable. El expediente fue remitido a la CCC, la cual decidió seleccionar el caso para su revisión.

La Sala Séptima de Revisión de la CCC (2014), dentro de la Sentencia T-462A, revocó el fallo de segunda instancia y concedió la tutela a los demandantes de sus derechos a la consulta previa, a la libertad de circulación, a la salud y a la educación (sección 4, punto resolutivo primero). La sentencia detalla las acciones que deben realizar los demandados y la forma en que se dará dicho cumplimiento (acciones y plazos). La Sala además se reserva dar seguimiento al cumplimiento de la resolución (sección 4, punto resolutivo octavo). Dentro del fallo emitido el 8 de julio de 2014, la Sala de la CCC identifica como problemas jurídicos el determinar si los demandados vulneraron los derechos de los demandantes: a) al no haber efectuado una consulta previa antes de la construcción del proyecto de Salvajina; y b) al incumplir el acuerdo firmado con las comunidades afectadas en 1986.

La discusión de la Sala se centra entonces en la existencia o no de una obligación de las agencias demandadas (como agentes del Estado de Colombia) de realizar una consulta previa, libre e informada a los pueblos y nacionalidades indígenas en Colombia al momento en que se empezó con la construcción del embalse, es decir, 1981. Para la Sala, el derecho a la consulta previa estaría ligado a la normativa para la expedición de licencias ambientales, sería entonces el momento adecuado para la participación de los pueblos indígenas (consulta previa), el proceso de estudio sobre el otorgamiento de una licencia ambiental o el permiso de funcionamiento de una actividad riesgosa que se otorga luego de una evaluación de los posibles impactos ambientales (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.1). El término licencia ambiental aparece en la legislación colombiana en 1993 con la aprobación de la Ley 99, no obstante, la Sala encontró precedentes anteriores en disposiciones normativas que se inician en 1973, los cuales establecen que la gestión ambiental del Estado debe darse con la máxima participación social, llegando a la conclusión de que “de estas disposiciones se desprende que desde la década de los años setenta ya existía la obligación en cabeza de las entidades públicas y privadas de evaluar el posible deterioro ambiental resultado de la ejecución de una obra con impacto sobre los recursos naturales —‘peligro presumible’— y de realizar un estudio ambiental previo para la obtención de las licencias y permisos, el cual no podía limitarse en factores físicos, sino además sociales” (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.3).

El derecho a la participación en general en materia ambiental¹⁰ y el derecho a la consulta a pueblos indígenas en específico¹¹ aparecerían con la aprobación de la Constitución de 1991, y desarrollados por normativa posterior. Es así como los proyectos iniciados antes de la vigencia de la Constitución no requerirían licencia ambiental para su funcionamiento, sin que esto signifique que el Estado no deba controlar los impactos que estos proyectos generen (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.3.12).

La Sala analiza en concreto el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas mediante una reiteración jurisprudencial. La sentencia encuentra en el derecho a la libre determinación la base para el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas: “La libre determinación […] se manifiesta en tres ámbitos concretos: a) el derecho a participar de cualquier decisión que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la comunidad, prerrogativa que se expresa en el derecho a la participación, y concretamente, de consulta previa, b) la participación en las decisiones políticas y c) el derecho al autogobierno por medio de las autoridades tradicionales” (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5; Sentencia T-514 de 2009; Sentencia T-973 de 2009).

Este derecho tendría origen en la Constitución de 1991, pero además en el derecho internacional. Así, en el Convenio 107 de la OIT, ratificado por Colombia en 1967, se reconocen derechos específicos a los pueblos indígenas a no ser desplazados de sus territorios sin su consentimiento, y, aun en dicho caso, a entregarles tierras de la misma calidad o a indemnizarles adecuadamente. La sola mención de la palabra “consentimiento” en el texto del Convenio 107¹² lleva ya implícita la idea de la consulta, ya que sin ofrecer un espacio de participación sería imposible cumplir la obligación de alcanzar el consentimiento. Esta interpretación no fue seguida por la Sala de la CCC, ya que el convenio no habría tenido la intención de garantizar la libre determinación, sino la inclusión eventual de dichos pueblos en la sociedad mayoritaria (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.1.1).

El reconocimiento de la libre determinación y, por lo tanto, de derecho a la consulta previa, vendría en opinión de la Sala con el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia en 1991. Dicho convenio, sumado al artículo 330 de la Constitución aprobada el mismo año, habría introducido en el sistema jurídico colombiano el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas y tribales. La Sala de la CCC recoge en su argumentación el desarrollo jurisprudencial del SIDH respecto a la interpretación del derecho a la propiedad tomando en cuenta las particularidades culturales de los pueblos indígenas (sección 2.5.1.1). Dichas interpretaciones llevaron a la Corte IDH a desarrollar principios sobre los derechos territoriales y la consulta previa a pueblos indígenas y tribales sin que dichos derechos se encontrasen expresamente establecidos en la CADH.¹³ Sin embargo, tal análisis no hace que la Sala modifique su decisión en cuanto al momento en que la consulta previa era exigible al Estado.

La decisión de la Sala recoge la jurisprudencia de la CCC en materia del derecho a la consulta previa. En primer lugar, señala que serían objetivos de este derecho: i) brindar información completa a las comunidades sobre la naturaleza y alcance del proyecto; ii) informar sobre los impactos que conlleva la ejecución de dicho proyecto; iii) brindar la oportunidad a las comunidades de pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.2.2; Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-693 de 2011; Sentencia T-1080 de 2012). En segundo lugar, desarrolla cuáles son las características esenciales del proceso de consulta (Sentencia T-462A de 2014, sección 2.5.2.3): i) debe buscar el consentimiento de la comunidad (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-1080 de 2012; Sentencia T-129 de 2011); ii) se debe realizar a través de los representantes autorizados de la comunidad (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia C-175 de 2009); iii) la metodología debe ser concertada (Sentencia C-461 de 2008); iv) la consulta debe ser previa a la ejecución del proyecto (Sentencia C-702 de 2010); v) la consulta debe darse de buena fe; vi) la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación deben acompañar y apoyar a las comunidades (Sentencia C-461 de 2008); vii) las decisiones que se tomen y las medidas acordadas deben ser tomadas en cuenta en la toma de decisiones (Sentencia C-175 de 2009); y viii) debe significar un verdadero diálogo y no una mera socialización del proyecto (Sentencia SU-039 de 1997; Sentencia T-652 de 1998; Sentencia T-769 de 2009).

Al momento de decidir sobre la procedencia de la violación del derecho a la consulta previa, la Sala de la Corte consideró que, cuando se construyó la represa de Salvajina, esto es, entre 1980 y 1986, la normativa vigente era el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) y el Convenio 107 de la OIT. En criterio de la Sala, si bien ambos instrumentos hablan de participación, estas disposiciones no pueden entenderse como la obligación de consultar a las comunidades afectadas: “Con base en lo anterior, la Sala observa que a nivel nacional e internacional en la época de la construcción de la represa Salvajina no existía una obligación estatal de realizar una consulta previa a las comunidades indígenas afectadas por la construcción de un proyecto dentro de su territorio” (Sentencia T-462A de 2014, sección 3.3.2).

No obstante, la Sala llega a la conclusión de que el acta suscrita en 1986 contiene un “reflejo” del derecho a la consulta y que sus disposiciones deberían cumplirse. Además, la empresa operadora de la Salvajina debía llevar a cabo un Plan de Manejo Ambiental que debía ser consultado a las comunidades.

Sobre el segundo problema jurídico planteado, es decir, la violación de derechos por la falta de implementación del Acta del 86, la Sala encontró que en efecto el incumplimiento por parte de los demandados había violado los derechos a la libre circulación (sección 3.3.3.1), a la salud (sección 3.3.3.2) y a la educación (sección 3.3.3.3). En consecuencia, la Sala de la CCC concedió la tutela y estableció medidas de reparación de cada uno de los derechos y plazos de cumplimiento para cada uno de los demandados (sección 4). Al cierre de este artículo, únicamente la consulta previa que había avanzado fue la impulsada por la empresa EPSA. Las comunidades de Honduras y Cerro Tijeras adelantaron procesos separados. Las instancias nacionales, regionales y locales no han realizado procesos de consulta para la implementación de las medidas de movilidad, salud y educación.

En conclusión, la sentencia de la Sala Séptima de Revisión de la CCC revisó las decisiones de los jueces de tutela inferiores que decidieron desechar el caso por razones formales. El Acta del 86 sirvió como base para que la Sala establezca el incumplimiento de acuerdos de compensación por la construcción de la represa. Sin embargo, la Sala consideró que la obligación de consulta no era exigible en 1980, sino solamente a partir de 1991, y, en consecuencia, no declaró la violación al derecho a la consulta previa por la falta de consulta en 1980, pero sí por la falta de consulta de los planes de manejo ambiental que la compañía debe elaborar. Como se sostendrá en el siguiente acápite, el SIDH ofrece una respuesta diferente al problema de la obligatoriedad de la consulta, del origen de esa obligación y desde cuándo esa obligación es exigible.

3. El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa en el derecho internacional interamericano de los derechos humanos

El acápite anterior sirvió para describir cómo la CCC resolvió el caso de las comunidades nasas afectadas por la represa de Salvajina. Al determinar el derecho aplicable, dicha Corte estableció que no existía un derecho a la consulta como tal antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de la OIT del mismo año. En esta parte se analizará cómo el SIDH ha ofrecido una respuesta diferente a cuál es el origen del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y cuáles son los alcances de este derecho.

3.1. El derecho aplicable

A pesar de que el SIDH no cuenta con un tratado específico para proteger los derechos de los pueblos indígenas, sus órganos han resuelto casos sobre alegadas violaciones a estos grupos desarrollando una línea jurisprudencial que ha sido referente para varias cortes constitucionales y cortes supremas del continente. Además de su competencia relacionada con el trámite de peticiones individuales, la Comisión Interamericana ha elaborado informes de país (IACHR, 2009) y temáticos (IACHR, 2000, 2009) sobre pueblos indígenas, y creó una relatoría específica para estudiar el avance en la implantación de sus derechos. Por otro lado, la Corte IDH ha definido estándares de implementación de los derechos reconocidos en la CADH en clave intercultural cuando los pueblos indígenas son afectados con acciones u omisiones de los Estados partes.

En 1991, la Corte IDH resolvió el caso Aloeboetoe versus Surinam (1993), su primer caso sobre derechos de pueblos tribales. En Aloeboetoe, se incluyeron medidas de reparación para toda la comunidad (párr. 96). Esto significó un hito en la jurisprudencia del sistema, ya que reconoce daños colectivos y una reparación global a la comunidad. La Corte no indicó en dicha jurisprudencia por qué los casos de violaciones a pueblos indígenas y tribales serían diferentes, de manera que el daño a un grupo de individuos miembros de un pueblo tribal afectaría a todo el pueblo.

La elaboración de esa doctrina legal se dio en el caso de 2001, Comunidad de mayangna (sumo) Awas Tingni versus Nicaragua. Este caso se originó en la decisión de Nicaragua de firmar contratos de aprovechamiento forestal con entes privados en territorio ancestral del pueblo mayangna. La defensa de Nicaragua se basó en la inexistencia de reconocimiento legal de las tierras donde habitaba el pueblo, así como en la falta de legislación nacional que amparase los derechos que se reclamaban. En criterio de la Corte IDH, el derecho a la propiedad privada, contenido en el artículo 21 de la CADH, no debía interpretarse de manera restringida, sino que debía dar cuenta de la diversidad cultural y de sistemas jurídicos existentes en el continente americano. En el caso de los pueblos indígenas y tribales, el derecho a la propiedad privada tendría algunas características específicas: i) es un derecho colectivo, ya que el territorio pertenece a todo el grupo; ii) ese territorio es el espacio vital de una cultura completa, por lo que debía estar fuera del comercio; y iii) existe un vínculo especial entre los pueblos indígenas y tribales con su territorio, de mantener dicho vínculo depende su supervivencia física y cultural. En palabras de la Corte IDH:

Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. (Case of the Mayangna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, Merits, Reparations and Costs, 2001, párr. 149)

En Mayangna (2001), la Corte IDH condenó a Nicaragua por la violación al derecho a la propiedad privada de la comunidad de Awas Tingni al no haber reconocido y protegido la posesión ancestral de la tierra (párr. 155). Se estableció así la regla jurisprudencial de que, tratándose de pueblos indígenas y tribales, la posición de tierras ancestrales equivalía a título de propiedad, regla que no tenía más sustento en derecho positivo que el texto del artículo 21 de la CADH. La participación que debió tener la comunidad en la decisión de explotar o no su territorio no fue discutida en la sentencia, no obstante, la Corte IDH dictaminó que la titulación de las tierras de la comunidad debía darse con la participación del pueblo indígena. Basada en este presente, la Corte IDH ha dictaminado la violación del derecho a la propiedad privada en otros casos sobre derechos de pueblos indígenas y tribales, como Comunidad indígena Yakye Axa versus Paraguay (2005), Comunidad indígena de Sawhoyamaxa versus Paraguay (2006), Pueblo saramaka versus Surinam (2007), Comunidad indígena de Xákmok, Kásek versus Paraguay (2010), Pueblo indígena kichwa de Sarayaku versus Ecuador (2012), Pueblos kaliña y lokono versus Surinam (2015) y Pueblo indígena xucuru versus Brasil (2017).

En Yakye Axa (2005), la Corte IDH sostuvo que amenazar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio mediante desplazamientos involuntarios puede colocar a sus integrantes en condiciones extremas que podrían en peligro su vida (párr. 161). En su resolución, la Corte IDH determinó que eran obligaciones del Estado delimitar, demarcar, titular y entregar las tierras a la comunidad (párr. 215). La Corte IDH expresó criterios similares en los casos Sawhoyamaxa (2006, párr. 153) y Xákmok, Kásek vs. Paraguay (2010, párr. 217).

En Saramaka (2007), la Corte IDH analiza, por primera vez, en detalle el derecho a los pueblos indígenas a ser consultados sobre decisiones que se tomen sobre su territorio. En el mencionado caso, en el que se discutía la falta de titulación de las tierras comunitarias de los saramakas y su efecto en el otorgamiento de concesiones mineras y madereras, la Corte IDH determinó que no existía ni en el derecho interno del Estado de Surinam (párr. 98), ni en los tratados internacionales suscritos por dicho Estado (párr. 93), el reconocimiento al derecho a la propiedad comunitaria. Sin embargo, el derecho a la propiedad privada sí estaba reconocido en el artículo 21 de la CADH, así como en otros tratados de los que Surinam era parte, como los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). En esta parte, la Corte IDH cita al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2003, párr. 11), el cual interpretó que el derecho a la autodeterminación de los pueblos, contenida en el artículo 1º común a ambos pactos, es aplicable a los pueblos indígenas, por lo que ellos pueden “provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural [y pueden] disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales [para que no se los prive de] sus propios medios de subsistencia”.¹⁴ Por lo tanto, la Corte IDH no podría interpretar el artículo 21 de la CADH de manera que se restrinja el derecho a la autodeterminación que Surinam habría aceptado con la firma de dichos pactos.

Con base en el artículo 21 de la CADH, interpretado a la luz del artículo 1º del PIDCP y del PIDESC, la Corte desarrolla tres garantías del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas:

A fin de garantizar que las restricciones impuestas a los saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, [Surinam] […] debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción […]. (Case of the Saramaka People v. Suriname, Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs, 2007, párr. 129)

En el desarrollo de la garantía de la participación efectiva, la Corte IDH manifestó que Surinam tiene el deber de consultar activamente a las comunidades de acuerdo con sus costumbres y tradiciones. Para hacerlo, Surinam debía proporcionar información, establecer canales de comunicación, consultar de buena fe, conforme con sus tradiciones y con el fin de llegar a un acuerdo (párr. 133). La Corte IDH además estableció el primer estándar sobre la diferencia entre consulta y consentimiento. El consentimiento, como fin, debe estar presente en toda consulta, no obstante, el consentimiento como resultado debe alcanzarse cuando: i) se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; y ii) este plan podría tener un gran impacto en el territorio del pueblo indígena o tribal (párr. 134).

Los casos Mayangna y Saramaka tienen en común que ni Nicaragua ni Surinam eran parte del Convenio 169 de la OIT al momento en que la Corte IDH dictó dichas sentencias. Así mismo, ninguno de los dos Estados reconocía en su normativa interna un derecho específico de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, ni tampoco el derecho a ser consultados sobre las medidas que pudiesen afectarles. Es así que la Corte IDH se enfrentó al mismo problema jurídico que la CCC en el caso de la Salvajina, esto es, la determinación del derecho aplicable al caso y si la falta de consulta previa podía ser una violación a los derechos de estas comunidades indígenas, a pesar de que al momento en que se adoptó la decisión que afectó su territorio, no era vinculante para tales Estados el Convenio 169 de la OIT y tampoco existía normativa interna que indicara la existencia de un deber/ derecho a la consulta previa. Las dos cortes llegaron a resultados distintos, ya que, para la Corte IDH, la base de su decisión es el artículo 21 de la CADH; de la necesidad de aplicarlo de manera culturalmente adecuada a los pueblos indígenas y tribales, reconoce que algún tipo de participación, mediante la consulta previa, sería una garantía indispensable.