Kitabı oku: «Historia del Derecho peruano»

Historiografía

jurídica peruana

Uno de los manuales más antiguos de Historia del Derecho peruano es el del profesor Román Alzamora. Su publicación se remonta al año 1876. El texto fue también publicado por entregas en La Gaceta Judicial, y al mismo tiempo se crearía la cátedra de Historia del Derecho Peruano (entonces a su cargo) en la Universidad de San Marcos. Años después, su hijo, Lizardo Alzamora, también profesor de dicho curso en la misma casa de estudios, retomó el libro de su padre y publicó su propio trabajo en el año de 1945.

Cabe indicar que en 1900 se publicó un libro a cargo de Eleodoro Romero Salcedo, profesor de San Marcos, con el título de Derecho peruano. Sin embargo, han sido dos trabajos de Jorge Basadre, Historia del Derecho peruano y Fundamentos de la Historia del Derecho, los que han tenido mayor repercusión. El primero fue compuesto en virtud a sus viajes de estudio a España, Alemania y los Estados Unidos, y el segundo recoge el estado de la cuestión en diferentes lenguas. Se trata de un trabajo académicamente más valioso que el anterior, y puntualiza la importancia de las aproximaciones comparativistas. Pudo haberse llamado Fundamentos de la Historia del Derecho y del Derecho comparado.

Es recién en las postrimerías del siglo XX que se desarrolló la historiografía jurídica peruana. Los aportes de Ella Dunbar Temple son importantes en el terreno institucional (lo era también su influencia como maestra universitaria), lo mismo que los estudios de Vicente Ugarte del Pino sobre Historia Constitucional e historia de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos. Sin embargo, la profesionalización de la historia del Derecho estaría a cargo de Fernando de Trazegnies Granda con tres importantes libros: La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Ciriaco de Urtecho, litigante por amor, y En el país de las colinas de arena. Fernando de Trazegnies alentó de diversas maneras los estudios de esta disciplina. Fue clave su papel no solo como docente inspirador, sino también como director del Fondo Editorial de la PUCP, bajo cuyo sello se publicaron importantes libros en la disciplina como el de René Ortiz, Derecho y ruptura; de Armando Guevara, Propiedad Agraria y Derecho colonial (así como un valioso estudio sobre la monja Gutiérrez de Arequipa); y los trabajos de Carlos Ramos Núñez: Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX, El código napoleónico y su recepción en América Latina, Historia del Derecho civil peruano(varios volúmenes), Codificación, tecnología y postmodernidad, La pluma de la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana, Ley y justicia en el Oncenio de Leguía, y Justicia profana. El jurado de imprenta en el Perú.

Otros autores, como José Gálvez Montero, han incursionado en estudios institucionales como la Historia del Congreso de la República, la Presidencia del Consejo de Ministros; o como el desaparecido Teodoro Hampe Martínez, en diversos estudios del Derecho indiano. Interesantes estudios sobre la organización de la justicia en el mundo colonial han sido emprendidos por José de la Puente Brunke y Renzo Honores, especialmente en libros colectivos y publicaciones periódicas.

I. ¿EXISTÍA UN DERECHO PRECOLOMBINO?

Este ha sido uno de los debates más intensos que ha dividido a juristas e historiadores del Derecho. Jorge Basadre consideraba que sí se puede responder afirmativamente esa pregunta, en tanto sostiene la existencia de Derecho especialmente entre los incas. Basadre sostiene que el Estado incaico estaba dotado de tal complejidad que no es posible recusar el hecho de que hubiera Derecho, entendido como la institucionalidad normativa encargada de velar por la paz social, cuyo ejercicio recae sobre el Estado, a través del imperio de la coerción (la inminencia del uso de la fuerza) y la coacción (el uso efectivo de la fuerza). El Derecho, además, suministra legitimidad al ejercicio del poder desde el Estado.

En contraposición a lo sostenido por Basadre, juristas como José León Barandiarán e historiadores del Derecho como Fernando de Trazegnies, Jorge Basadre Ayulo y Francisco del Solar, han sido escépticos sobre este tópico. La ausencia de un orden normativo claramente distinto del control religioso, así como del control social moral conduciría a negar su existencia. Sin embargo, así como no debe confundirse la economía con una letra de cambio, tampoco se debe confundir al Derecho con un conjunto equilibrado de deberes y derechos. No es preciso esperar que un orden normativo se halle impregnado de un conjunto de reglas expresas que regulen el control social, más aun si tenemos en cuenta que eso es algo difícil de conseguir incluso en un escenario contemporáneo. La S’haria islámica, por ejemplo, bajo ese esquema, tendría que ser descartada, o el propio Derecho romano, así como el Ius Commune medieval y renacentista. Es cierto que es preciso prevenirnos del empleo de categorías modernas para describir un sistema jurídico de un pasado no occidental. Así como los prejuicios de hoy no pueden extenderse hacia un tiempo pretérito, tampoco los conceptos deberían introducirse arbitrariamente. No puede hablarse así, como pensaba Javier Vargas, de un Derecho del trabajo entre los incas o de un Derecho penal con parte general y especial, concebido en términos contemporáneos; menos todavía de un Derecho de la competencia, concursal o de la regulación. Lo mismo podría decirse, como sugería Carmela Aguilar Ayans, sobre la existencia de un Derecho internacional público entre los incas.

1.1. Las fuentes en el mundo precolombino

Pachacútec, entre los incas, sería recordado como el emperador “legislador”. Guaman Poma de Ayala insiste mucho en la labor legislativa de sus ancestros para una convivencia ordenada. En el mundo precolombino, hasta donde se conoce, habrían prevalecido la costumbre y la legislación. La costumbre, ya sea que supliera el papel del Estado, ya fuera que concurriera con la labor normativa de éste, era en efecto crucial.

Existen también las fuentes histórico-jurídicas. Estas disponen más de una naturaleza material que formal. El Derecho se nutre no solo formalmente, sino materialmente de ellas. Las necesitamos con el propósito de conocer, investigar y reconstruir el pasado. Así, en el caso del mundo precolombino, fuentes histórico-jurídicas serían los restos arqueológicos, las iconografías, la cerámica, que en virtud a los descubrimientos recientes sobre la materia ofrecen una valiosa información aplicable al análisis jurídico de la época.

Lo son también las momias y las sepulturas. El hallazgo de la llamada momia Juanita en 1995 por Johan Reinhard y Miguel Zárate, muerta de un golpe en el cráneo en medio de un rito celebrado en las alturas del Ampato, constituiría una evidencia de los sacrificios humanos en el Tawantinsuyo, que, crónicas como la que De la Vega, recusaban y que Guamán Poma de Ayala reconoce como prácticas rituales ejercidas por el Estado en situaciones particulares. Se pudo determinar incluso a partir de pruebas de ADN, asociadas al proyecto Genoma Humano, la ruta migratoria de los antepasados de Juanita desde Asia hasta Sudamérica.

Otro hallazgo que rompió los esquemas etnográficos fue el de la Señora de Cao, hacia el año 2005. Este descubrimiento revelaba que hacia el siglo IV D.C., en la alta jerarquía del Estado se hallaba esta sacerdotisa, que falleció a causa de un parto. La magnitud de la riqueza y de los ajuares con que fue sepultada no solo daban cuenta del boato de la sociedad mochica en plena alta edad media europea, sino también de la conformación de un Estado moche que era gobernado con temible severidad por hombres como el Señor de Sipán o, por mujeres, como la señora de Cao. Las capullanas, una suerte de curacas o cacicas regionales en Piura, quizás menos imponentes que la señora de Cao, más al sur, signan un tipo de organización del poder en el que la mujer conserva un sitial preferente.

En el 2018, la National Geographic hizo un anuncio estremecedor. Se habían hallado en Huanchaco, a las afueras de Trujillo, los cuerpos de 140 niños y 200 llamas, que hacia la mitad del siglo XV habían sido objeto de un sacrificio multitudinario por parte de la cultura Chimú. Posibles eventos climatológicos vinculados al fenómeno del Niño, que hasta hoy se revela con particular violencia en esa región, podrían explicar esa ejecución múltiple: después de haber coloreado sus rostros con un tinte rojo como parte de un ritual, se les abrió el pecho para retirarles el corazón. Lo mismo ocurrió con las llamas. Esos restos constituyen, así mismo, una fuente histórica jurídica, que ayuda a comprender (más que a juzgar) aquellas expresiones culturales —y, en ese marco, las prácticas de carácter jurídico— que singularizan a una civilización. ¿Qué pudo haber conducido a la cultura Chimú a este sacrificio masivo, posiblemente el de mayor magnitud en el mundo de ese entonces?

En la cultura andina, los quipus o sistema de nudos en soguillas (que, según las pesquisas y ahora con la ayuda de la informática, iban más allá de una pura función contable) son también fuentes histórico-jurídicas. Lo son igualmente los sistemas hidráulicos que se han conservado hasta la actualidad, las técnicas de agricultura aplicadas entonces y preservadas generación tras generación hasta el día de hoy, así como los animales domésticos (en especial, auquénidos como la llama y la alpaca, pero también variedades de perros). En ese rubro, ingresan también tanto las crónicas de los conquistadores como los informes de los funcionarios coloniales.

Conviene precisar que dichas fuentes histórico-jurídicas pueden dividirse igualmente entre directas e indirectas. Con respecto a las fuentes directas, el investigador se conecta inmediatamente con ellas. Así, el Código Civil de 1852 sería una fuente directa, en tanto que un libro de doctrina que lo comenta como, por ejemplo, el Tratado de Derecho civil de Toribio Pacheco, una fuente indirecta. Si el objeto de estudio fuera el tratado de Pacheco, se convertiría en fuente directa, y mi libro Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX sería una fuente indirecta con respecto a dicho tratado.

1.2. Agentes de control social entre los incas

El Tahuantinsuyo, nombre oficial del Estado inca, tenía en su organización un conjunto de normas reguladoras diferenciadas jerárquicamente que podía ser comprensivo o indulgente para quien perteneciera a un estrato alto, pero resultaba sanguinario e implacable para la mayoría de los habitantes, que conformaban sus demás estamentos sociales.

En este estadio, adquieren relevancia los denominados quipus, cordeles anudados, que no solo registrarían censos o cosechas, sino también historias y normas, aunque no sería el único modo de transmitir creencias o normas de convivencia: Pedro Sarmiento de Gambo y Bernabé Cobo —importante cronista y jesuita español— aluden también a las pinturas o representaciones pictóricas en tejidos de lana como medios de divulgación normativa.

Los incas, y otras culturas anteriores también, disponían de una organización binaria o dual que, a través de líneas imaginarias o Ceques —que para el caso de los incas— nacían en el Cusco y se extendían imaginariamente a todo el Tahuantinsuyo. En ese esquema se explica la división del territorio en dos. Así se articulan el Hanan (parte alta) y el Hurin (parte baja). Las ciudades y las poblaciones están reguladas por un sistema similar. Tanto la pertenencia a los linajes como su conexión territorial con el poder, se subordinarían al mismo esquema binario. El Hanan incluiría al Chinchaysuyu (el norte del Tawantinsuyo que incluiría el departamento de Nariño de la actual Colombia, el Ecuador actual —salvo la parte oriental—, y zonas del Perú contemporáneo) y al Antisuyu (parte oriental del Imperio donde empieza el mundo amazónico, propicio para la siembra de la hoja de coca). El Hurin comprendería el Contisuyo (probablemente de allí provenga “Condesuyos”, término que da nombre a una de las provincias de la región Arequipa),y el Collasuyo. El primero se integraba por lo que hoy sería la costa sur del Perú y el segundo, quizás el área más extensa del Incanato, agrupaba a los territorios que hoy conforman la sierra sur del Perú, el lago Titikaka, el altiplano boliviano en su integridad, hasta el río Maule en Chile y los andes argentinos hasta Santiago del Estero. Asimismo, los suyos se dividían en zonas conocidas como wamanis, que se subdividían en sayas o sectores que seguían la organización binaria de Hanan y Hurin.

Cada Suyo estaba dotado de un Consejo del Inca, compuesto por cuatro Apucunas o Cápac Apus, los mismos que cumplirían funciones no solo de consejeros sino también de jueces. Horacio Urteaga trazó una división escrupulosa en un trabajo sobre la organización judicial entre los incas. Por supuesto, no debe verse como una réplica desplazada al pasado de la estructura judicial actual. Valga solo para advertir que se trata, a partir de crónicas e informes confiables, de la descripción de un estado de cosas que da cuenta de un mundo estatal complejo. Se sabe, por ejemplo, que los Apucunas, en una forma de extremo centralismo, tenían por residencia el Cusco.

La estructura administrativa imperial no acababa allí, sino que seguía ampliándose, siempre bajo la estructura binaria de los ceques ya descrita. En las provincias, los Chunca Camayu administraban e inspeccionaban (en el marco de un Estado tributario) a diez familias; los Pachacas Camayu tenían a su cargo el gobierno de cien familias o centurias; el Pichcapackac Camayu, para quinientas familias; el Guaranga Camayu tenía a su cargo a mil familias; los Hunos Camayu administraban diez mil familias. Por encima se hallaban, como una autoridad administrativa superior de enorme importancia, los Tucuyricuc o Tocricoc, que eran una especie de supervisor general con amplias atribuciones administrativas, como el empadronamiento general y pago de tributos. A decir del padre Bernabé Cobo, administraba justicia según la gravedad de los hechos, decretando incluso la pena de muerte.

1.3. ¿Existían prisiones entre los incas?

Al parecer no, por lo menos como lo conocemos hoy. Sin embargo, los cronistas, en una visión etnocéntrica, avizoraban tres tipos de cárceles: la primera denominada Zancay, la segunda Binbilla y la tercera Aravaya. El Zancay estaba destinado a los traidores y personas que hubieran cometido delitos graves, a saber, ladrones, adúlteros, brujos o murmuradores del inca. Era una suerte de hueco o bóveda grande y oscura en la que después de introducir serpientes, culebras ponzoñosas, tigrillos, gatos de monte, águilas, lechuzas, sapos, lagartos, etc., colocaban al acusado en el interior y lo dejaban allí. Si seguía vivo, lo soltaban como si hubiera sido voluntad de los dioses evitarle un castigo. En ese sentido, era una suerte de ordalía andina.

Por su parte, Bartolomé de las Casas nos habla de la Binbilla, o cárcel destinada para cumplir penas perpetuas: “Si algún señor, deudo del Rey, o de sangre Real, cometía crimen alguno digno de muerte, y por privilegio no lo quería matar [era llevado a la] Binbilla, donde lo ponían, y hasta que moría, con triste vida estaba”. No sería el único cronista que hace alusión a la mencionada cárcel. Hieronymo Román, por su parte, señala lo siguiente: “Si un señor de sangre real cometía algún crimen por el que mereciese morir, era condenado a la cárcel perpetua. (...) tenían para esto una fortaleza fuera del Cusco, que se llama Binbilla y allí era encerrado hasta que moría”.