Kitabı oku: «Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas»

Name: Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas
Author: Carol Inés Villamil Ardila
ISBN: 9789587907735

Carol Inés Villamil Ardila

Yazı tipi:

Villamil Ardila, Carol

Laicidad y libertad religiosa del servidor público : expresión de restricciones reforzadas / Carol Inés Villamil Ardila. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

777 páginas : gráficos ; 24 cm. (Tesis doctorales. Doctorado en Derecho ; 20)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 441-490) e índice.

ISBN: 9789587907735 (impreso)

1. Libertad religiosa – Colombia 2. Poder político – Colombia 3. Laicos – Colombia 4. Protección de los derechos fundamentales – Colombia 5. Colombia -- Derecho constitucional I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

342.22SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.

diciembre de 2021

ISBN 978-958-790-773-5

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (601) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2021

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO LIBERTAD RELIGIOSA Y LAICIDAD: RELACIÓN RESULTANTE DE LA TENSIÓN ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL PODER RELIGIOSO

I. Hitos de la petición de libertad en la adopción de creencias ante la tensión entre religión y poder político

A. Primera etapa: la determinación de creencias como atribución exclusiva del poder político-religioso

B. Segunda etapa: aparición del disentimiento religioso, reconocimiento de la capacidad individual de efectuar el examen religioso y autodeterminación territorial de la religión

C. Tercera etapa: tolerancia como solución a las guerras de religión

D. Cuarta etapa: hacia la pluralidad de naciones y de religiones

E. Quinta etapa: el reconocimiento del derecho humano a la libertad religiosa

II. Las relaciones entre el poder político y el religioso

A. La relación entre poder político y religión como tensión explicativa de la laicidad

B. De la religión como fundamento del poder político a la religión como derecho a proteger por el Estado

III. La libertad religiosa como derecho humano: cuestiones sobre su alcance cuando su titular es un servidor público

A. Libertad religiosa como derecho reconocido y protegido por organismos internacionales

B. Fundamentos de la libertad religiosa como derecho humano

C. El ámbito de protección inicial del derecho a la libertad religiosa

D. La relación de la libertad religiosa con otros derechos humanos

E. Protección y límites, en general, de la libertad religiosa como derecho humano

CAPÍTULO SEGUNDO LIBERTAD RELIGIOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO: RESULTADO DE UNA ESPECIAL LIMITACIÓN O RESTRICCIÓN REFORZADA

I. La libertad religiosa y la laicidad como principios opuestos para el caso del servidor público: características de la colisión

A. El principio de laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y el principio de libertad religiosa como derecho humano y fundamental

1. El carácter de principios de la laicidad y de la libertad religiosa

2. La laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa como derecho

B. Entre protección y límite: diferencias en la relación entre laicidad y libertad religiosa del ciudadano en general y del servidor público en particular

1. Relación entre el Estado laico y la libertad religiosa del ciudadano en general: la laicidad como garantía de protección

2. Relación entre el Estado laico y la libertad religiosa del servidor público: la laicidad como límite

3. Identidad entre el servidor público y el Estado como causa de la restricción que ejerce la laicidad sobre el derecho de libertad religiosa del servidor público

C. Características de la colisión entre los principios de laicidad y libertad religiosa del servidor público

II. Presupuestos de la ponderación entre libertad religiosa del servidor público y laicidad

A. Condiciones de prioridad de principios en conflictos entre libertad religiosa del servidor público y laicidad

B. Estructuras de ponderación entre laicidad y libertad religiosa del servidor público

1. La aplicación del óptimo de Pareto a la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público

2. La aplicación de la estructura de ponderación a la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público: ley de la ponderación y fórmula del peso

3. Prioridades prima facie entre laicidad y libertad religiosa del servidor público y cargas de la argumentación

III. La especial limitación y restricción reforzada del derecho a la libertad religiosa de los servidores públicos

A. El principio de la igualdad: tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, como fundamento de la especial limitación o restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público

B. Las diferencias de intensidad en la especial limitación y en la restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos

C. Categorías atenuantes de la especial limitación o restricción reforzada: la especial protección o protección reforzada y la objeción de conciencia

1. La especial protección o protección reforzada como instrumento atenuante de la especial limitación o restricción reforzada de los servidores públicos

2. La objeción de conciencia como instrumento atenuante de la especial limitación o restricción reforzada de los servidores públicos

3. La diferencia entre la especial protección y la objeción de conciencia, como atenuantes de la restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público

CAPÍTULO TERCERO LA RESTRICCIÓN REFORZADA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA

I. El modelo liberal moderado de la relación libertad religiosa-laicidad existente en Colombia

A. Hitos constitucionales y sus legados al modelo actual de la relación libertad religiosa-laicidad, existente en Colombia

1. El modelo de integración político religiosa: el Estado confesional y su legado de exigencia de una relación constante entre Estado y religión

2. El modelo de reconocimiento de la libertad religiosa y la laicidad, con rasgos de laicismo

3. El retorno al confesionalismo pero con visos de laicidad

B. Características actuales de la relación libertad religiosa-laicidad, existente en Colombia

1. Libertad religiosa y laicidad, una relación basada en el pluralismo

2. Reconocimiento explícito de la libertad religiosa como derecho fundamental

3. Reconocimiento constitucional implícito y legal explícito de la laicidad

4. Privilegio cultural del cristianismo y, en particular, del catolicismo

II. La tensión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público en Colombia: un análisis de decisiones judiciales desde la ponderación

A. Ley y decisión judicial que brinda preponderancia a la laicidad

B. Decisión judicial que otorga prioridad a la libertad religiosa

C. Decisión judicial que genera una relación de equilibrio entre laicidad y libertad religiosa

D. Decisión de limitada racionalidad en la ponderación

III. Caracterización de la libertad religiosa del servidor público en Colombia: un modelo de restricción reforzada moderado

A. Reconocimiento del servidor como sujeto de derechos fundamentales

B. Identificación del servidor con el Estado e imposición de sus deberes de laicidad

C. Necesidad de ponderación

D. Limitación especial o restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos, con respecto al resto de los ciudadanos

E. Necesidad de la diferenciación y escalonamiento de la especial limitación o restricción reforzada

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ANEXOS

Anexo A. Instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos con contenidos sobre libertad religiosa

Anexo B. Disposiciones constitucionales y legislativas colombianas sobre libertad religiosa

Anexo C. Sentencias relacionadas con la libertad religiosa en Colombia

Anexo D. Sentencias sobre las relaciones Estado-religiones

Anexo E. Sentencias sobre las relaciones entre la libertad religiosa y otros derechos

Anexo F. Sentencias sobre los límites de la libertad religiosa

Anexo G. Leyes sobre no discriminación por razón de la religión

Anexo H. Leyes relacionadas con religión y expresiones culturales

INTRODUCCIÓN

Para comprender esos dos cuerpos del rey, del servidor público:

El regicidio es delito contra la seguridad del Estado, porque, además de amenazar, agredir y violar la integridad personal del rey o del jefe del Estado, como hombre, ofende también en él la suprema soberanía de la nación […].

Antonio d’Álba permanece, […], en el viejo concepto, […] que los hechos sociales o políticos dependen exclusivamente de la bondad de un hombre, jefe de Estado o del Gobierno. […] Es por esto por lo que Antonio d’Álba dijo ayer delante de vosotros: “Yo, como anarquista, no tengo patria. El rey es el padre de la patria; por consiguiente, ¡me formé el criterio de que debía asesinarlo!”

ENRICO FERRI, Defensas penales. Corte de Jurados de Roma, 9 de octubre de 1912

[§ 1] La tesis que se desarrolla en las páginas siguientes responde al problema de investigación acerca de si la calidad de servidor público genera mayores limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa de los sujetos que ostentan esa responsabilidad, en comparación con los ciudadanos en general; y si esa limitación es superior, qué la justifica y hasta dónde llega, es decir, cuáles serían los límites de esos límites.

Se trata de un problema de investigación que exige un abordaje con perspectiva objetiva sobre los deberes del Estado laico y del ciudadano que se incorpora en él en calidad de servidor público, y también con enfoque subjetivo sobre la libertad religiosa como un derecho del que ese mismo servidor es titular.

[§ 2] Este problema de investigación justifica el desarrollo de una tesis doctoral, tanto por su relevancia teórica como por su importancia práctica. En cuanto a lo teórico, demanda la construcción de respuestas con un abordaje complejo, no desde una sola rama del derecho, en las que se conjuguen elementos de la teoría del derecho y concretamente de los derechos fundamentales, así como reflexiones históricas sobre la existencia de los derechos y el estudio desde áreas próximas, pero también nítidamente diferenciables como el derecho constitucional y el derecho administrativo. Igualmente, desde una perspectiva teórica, la tesis responde a una pregunta vinculada a una materia que por siglos ha estado presente y ha sido controversial: la religión y sus nexos con el derecho y el poder. Si bien el paradigma de la modernidad previó que el predominio del racionalismo conduciría a la desaparición de creencias y de la religión misma, las teorías contemporáneas no han cesado de dar cuenta de la religión entre los fenómenos que ameritan abordajes, entre otros, desde la filosofía, la sociología, la historia, la política y también el derecho, lo cual ratifica su vigencia conceptual y problemática en el ámbito del conocimiento académico. Finalmente, desde un enfoque teórico, este problema de investigación implica la colisión de principios, concretamente de la libertad religiosa y de la laicidad, y su abordaje con una perspectiva que admita tanto la reflexión en abstracto, a partir de categorías conceptuales, como la solución de casos concretos, lo que también explica su importancia.

Desde una perspectiva práctica, analizar la libertad religiosa del servidor público y la limitación de ese derecho responde a desafíos fácticos constantes, presentes en el contexto colombiano y también en sistemas de laicidad tan diversos como el francés, el español, el estadounidense o el canadiense, en los que aparecen recurrentemente las preguntas sobre la neutralidad que el Estado y sus servidores deben asegurar o no, en el ejercicio de sus funciones, en particular ante el reconocimiento universal de los derechos humanos, incluida la libertad religiosa que, por tal definición, no sería susceptible de despojársele a persona alguna, aunque ella sea un servidor público.

Esta tesis se justifica desde ese enfoque práctico en Estados laicos, porque reconoce que a pesar de estar ante el ejercicio de un derecho humano y fundamental, la libertad religiosa del servidor público no carece de expresiones conflictivas que exigen precisar categorías útiles para resolver jurídicamente casos como el de un alcalde que, por decreto, ordena el recogimiento espiritual y, en consecuencia, prohíbe la utilización de altavoces en establecimientos comerciales, por parte de toda una población, dada la celebración que durante varios días, coincidentes con época vacacional, realizará en su jurisdicción una religión mayoritaria. O situaciones relacionadas con jefes de entidades públicas a quienes se les cuestiona la adopción de decisiones que estarían determinadas por una convicción religiosa y no por las normas que regulan sus funciones. O eventos en los que jefes de Gobierno, en calidad de tales, se suman a ceremonias religiosas; o en los que manifiestan propósitos laicistas de su ejercicio estatal, que incluyen la persecución contra organizaciones o expresiones religiosas. O iniciativas de miembros del Legislativo que procuran la regulación del uso de lugares públicos para fines religiosos, o el aporte de recursos oficiales para la mejora o la conservación de inmuebles destinados al culto de una creencia determinada. O el uso de distintivos en la apariencia física, tales como la barba sij, por parte de miembros de la policía en diferentes países. O el porte de velos, kipás, cruces o turbantes, por parte de docentes de escuelas públicas o miembros de los servicios públicos de salud. O, finalmente, la presencia o no de símbolos religiosos en juzgados, tribunales o cortes; o la exigencia de juramentación para la posesión como presidente de una república, acompañada del deber de colocar la mano sobre una biblia u otro texto considerado sagrado, entre muchos otros casos.

[§ 3] La hipótesis que se plantea para responder al problema jurídico que indaga si la calidad de servidor público genera mayores limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa de los sujetos sobre quienes recae esa responsabilidad, en comparación con los ciudadanos en general, indica que en el caso del servidor público se configura una especial limitación o restricción reforzada de su derecho a la libertad religiosa, por causa de la configuración de una razón suficiente que justifica un trato desigual, y que se integra por dos factores: poseer, por ser parte del Estado, un mayor poder político con respecto al resto de ciudadanos, y, por esa misma identidad con el Estado, estar sometido a un mayor nivel de sujeción que el común de los ciudadanos. Esas dos razones, integradas como características del sujeto, sustentan la formación de una mayor restricción de su derecho a la libertad religiosa.

La hipótesis se pretende demostrar mediante tres premisas, cada una de las cuales se desarrolla en un capítulo. En primer lugar, con una perspectiva conceptual, la que afirma que la relación entre laicidad y libertad religiosa es producto de la tensión histórica que, desde la aparición del cristianismo, ha existido entre poder político y poder religioso. La segunda premisa, con un enfoque teórico, afirma que en el caso del servidor público esos dos poderes colisionan, en la forma de principios que le confieren uno, un deber, la laicidad, por causa del poder político que ostenta y que le da la identidad de Estado; y el otro, un derecho, por razón de la autonomía que conserva en asuntos religiosos, es decir, por ser una persona titular del derecho fundamental a la libertad religiosa. La colisión de esos principios, se plantea, debe ser resuelta mediante la ponderación; la aplicación de la fórmula del principio de igualdad; y el desarrollo de un estudio de intensidad diferencial de la limitación de la libertad religiosa del servidor público con respecto al resto de los ciudadanos y de la intensidad diferencial de la restricción reforzada de los distintos tipos de servidores públicos. Finalmente, se aplican estas premisas al caso colombiano, lo cual conduce a encontrar el último eje de demostración de la hipótesis, consistente en que Colombia tiene un modelo de especial limitación o de restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público. Esta última sección configura el enfoque aplicado de la tesis.

Para fundamentar cada una de estas premisas se desarrollará su sustentación en cada capítulo. En el primero, dirigido a demostrar que la relación entre laicidad y libertad religiosa es producto de la tensión histórica que ha existido entre poder político y poder religioso, se identificarán hitos en la historia del cristianismo, sobre la petición de libertad en la adopción de creencias ante la tensión entre religión y poder político. Además, se estudiará la evolución de la tensión entre poder político y poder religioso; y se analizará la forma en que, en función de esa tensión, se construyó la laicidad y se reconoció la libertad religiosa como derecho humano y fundamental, de una forma relativamente semejante a nuestra concepción actual y que, en cualquier caso, es la base de los actuales sistemas positivo, republicano, y liberal pluralista de laicidad. Finalmente, se identificarán las características principales de la libertad religiosa como derecho humano y se formularán cuestionamientos sobre su alcance cuando su titular es un servidor público, en particular por su deber de obediencia a la laicidad.

El análisis de la evolución de las tensiones entre poder político y poder religioso no pretende constituirse en un estudio histórico de la laicidad ni de la libertad religiosa, pues solo identificará aspectos que contribuyen a comprender su realidad actual, como producto de un proceso de siglos. Además, es de precisar que esa aproximación desarrollada en las páginas iniciales de esta tesis identifica hitos coincidentes con un enfoque eurocéntrico, por sus etapas y lugares de referencia, los cuales corresponden con hechos característicos y territorios integrantes del continente europeo. Esa perspectiva obedece al alcance del problema de investigación, que integra el lente histórico no como su elemento principal sino solo como uno de los varios componentes para la comprensión de la laicidad y la libertad religiosa; y responde también a que las fuentes seleccionadas, por su mayor disponibilidad, se ocupan de referir los reclamos de autonomías individuales para la determinación de las propias creencias, previas a la modernidad, desde esa perspectiva europea. El análisis histórico contenido en estas páginas deja de lado una comprehensión africana, asiática, americana o universal, como sería ideal, de la evolución y construcción de la laicidad y de la libertad religiosa; tal límite no impide reconocer que una perspectiva global e incluso comparada de la evolución de la laicidad y la libertad religiosa es necesaria y constituye un campo fértil para la investigación académica.

El segundo capítulo se ocupará de mostrar cómo la tensión entre poder político y poder religioso se perpetúa, pero ahora expresada en la colisión entre los principios de laicidad y libertad religiosa. Con ese fin, en la primera sección se presentará la colisión que surge entre los principios de laicidad y libertad religiosa cuando el titular de estas es un servidor público. En la segunda sección se propondrá y ejemplificará la solución mediante la ponderación, basada en la teoría de Robert Alexy, pero también complementada con una propuesta de fórmula de igualdad que “trata igual a lo igual y diferente a lo diferente”, y con un análisis de intensidad de la restricción reforzada del derecho a la libertad religiosa de los distintos tipos de servidores públicos. La fórmula de igualdad y el análisis de intensidad, toman en cuenta la razón suficiente de la diferencia de tratamiento brindada a los servidores públicos frente a los ciudadanos, en general. Esa razón suficiente combina el poder político que ostenta el servidor –en cuya evaluación se considera si su elección es popular o no y cuál es el ámbito de sus competencias– y la sujeción que lo limita –respecto a la cual se considera su nivel jerárquico y el nivel de las normas que restringen su actuación.

Concluirá el capítulo segundo con el planteamiento consistente en que la especial protección de ciertos servidores que son parte de grupos sociales históricamente discriminados y la objeción de conciencia son atenuantes de la especial limitación o restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos.

Es necesario indicar que la respuesta al problema de investigación del que se ocupa esta tesis, bien pudo proveerse con base en otros enfoques teóricos del derecho, pero la opción por la teoría de Robert Alexy se basa en su doble carácter, conceptual y práctico, así entendido porque desarrolla la fundamentación del derecho –la pretensión de corrección, la diferenciación entre reglas y principios y la maximización de la realización de estos, entre otros– y el método para su aplicación, es decir la ponderación. Los conceptos conjugados con un método no solo enunciado sino desarrollado dotan a la teoría de los derechos fundamentales de una doble perspectiva que, en una investigación como la adelantada, permite articular y profundizar el estudio de categorías con el de casos concretos de colisión de principios con las condiciones de los propuestos en este trabajo, enmarcados en la confrontación entre laicidad y libertad religiosa del servidor público.

El tercer capítulo aplicará al caso colombiano los elementos conceptuales elaborados en las secciones anteriores y analizará si Colombia posee un modelo de especial limitación o restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público. Con ese fin, caracterizará los hitos del constitucionalismo colombiano en la relación entre laicidad y libertad religiosa, a partir de los cuales se deducirá si el modelo de la relación entre laicidad y libertad religiosa del servidor público en este territorio es liberal pluralista, moderado, o en desarrollo y no consolidado. A continuación se efectuará el análisis de ponderación con respecto a cuatro decisiones judiciales, representativas de la colisión entre el derecho a la libertad religiosa del servidor público y su deber de laicidad; y se concluirá con la identificación de los principales rasgos de la libertad religiosa del servidor público en Colombia, determinados por el alcance de la laicidad en este contexto nacional.

La selección de las decisiones judiciales abordadas en la segunda subsección del tercer capítulo tomó como condición la explícita confrontación entre los principios de laicidad y libertad religiosa. Además, el estudio de las decisiones no usa el método de elaboración de líneas jurisprudenciales, sino que analiza los casos concretos a partir de las categorías de la teoría de los derechos fundamentales y del método de la ponderación, en cuya aplicación se establecen y estudian variables de la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público.

[§ 4] El análisis que se desarrolla en la tesis se fundamenta en el estudio de fuentes teóricas, especialmente sobre la teoría de los principios y de la argumentación, a partir de las cuales se elaborarán reflexiones propias acerca de la colisión entre libertad religiosa y laicidad, la existencia de especiales limitaciones o restricciones reforzadas de ese derecho fundamental, la exigencia de complementar la solución que confiere la ponderación con la fórmula derivada del principio general de igualdad y el estudio de intensidad de la especial limitación o restricción reforzada.

Así mismo, se procurará elaborar explicaciones sobre la evolución del reconocimiento de la libertad religiosa y de la laicidad en Colombia y en el contexto internacional, general, no con propósitos descriptivos sino de caracterización de lo que cada etapa o hito legó a la relación actual entre esos dos principios.

[§ 5] El proceso de investigación parte de contenidos descriptivos que se someten a escrutinio y problematización, para al final construir propuestas de categorías jurídicas como la fórmula de análisis de la regla general de la igualdad o la especial limitación o restricción reforzada.

El texto que finalmente se somete al escrutinio del lector contendrá propuestas de análisis teórico que, sin duda, son susceptibles de controversia y cualificación, pero que también pueden extenderse al estudio de otros principios y sus colisiones, o a la profundización sobre la tensión entre laicidad y libertad religiosa aquí estudiada. En otros términos, la hipótesis sobre la concurrencia de ciertas características que generan en la persona una razón suficiente para restringir reforzadamente algunos de sus derechos fundamentales podría considerarse en relación con otros principios, y no solo en lo atinente a la libertad religiosa. Serían aplicables estas consideraciones, por ejemplo, en la búsqueda de las explicaciones a la limitación de los derechos a la deliberación o al voto de los miembros de las Fuerzas Armadas. También la fórmula de análisis de la regla general de la igualdad y el estudio de intensidad diferenciada de la libertad religiosa según su titular podría aplicarse a otros derechos fundamentales.

Luego de estas explicaciones, tal vez pueda encontrarse relevante para quien se ocupe de la lectura la aplicación de la teoría de la ponderación a la libertad religiosa y a la laicidad, con el fin de profundizar en la aproximación jurídica y la caracterización histórica de esos principios.

[§ 6] De la forma más respetuosa con el lector, es obligatorio concluir esta introducción con una reflexión y advertencia final, consistente en señalar que esta no es una tesis militante sino académica, en la que la autora procurará efectuar análisis y formular categorías teóricas y conceptuales acordes con la calidad que exige una institución como la Universidad Externado de Colombia en la formación doctoral en Derecho, inserta en la comunidad jurídica internacional en la que se ha posicionado. Si en algo las subjetividades de quien escribe esta tesis van más allá de lo admitido, ello no es un propósito sino una excepción al cuidado permanente que se ha impuesto para evitar una presencia no permitida de esos elementos personales, y seguramente sería un efecto de la naturaleza humana que hace ineludible del todo, aún en medio del mayor esfuerzo de objetividad, el impregnar las obras con alguna medida de la propia historia.

Sin duda, la rigurosidad de los lectores conducirá a detectar las deficiencias y los aspectos que mejorar de esta tesis, y su indulgencia a identificar algunos elementos que puedan contribuir, al menos en el ámbito controversial, a las discusiones sobre la libertad religiosa, la laicidad y la ponderación de ellas y de otros principios.

CAPÍTULO PRIMERO LIBERTAD RELIGIOSA Y LAICIDAD: RELACIÓN RESULTANTE DE LA TENSIÓN ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL PODER RELIGIOSO

[§ 7] Este primer capítulo se orienta a demostrar que la relación entre laicidad y libertad religiosa surge como producto de la tensión histórica entre el poder político y el poder religioso, presente desde el inicio de la era cristiana. Si bien esa mutua tracción no se ha manifestado siempre de la misma forma, sí ha sido una constante, y el mecanismo mediante el cual se ha pretendido lograr su solución es la invocación de la laicidad y de la libertad religiosa –expresada en esos términos o en otros que equivalen a un pedido de autonomía en materia de creencias religiosas.

La comprobación de esa afirmación es necesaria para demostrar la hipótesis de esta tesis, consistente en que los límites de la libertad religiosa de los servidores públicos son especialmente reforzados, dado que, por causa de la laicidad, esa tensión entre poder religioso y poder político es más fuerte en su caso que en el del común de los ciudadanos.

Con el fin de mostrar esa tensión entre poder político y poder religioso y la presentación de la libertad religiosa y la laicidad como mecanismos para equilibrar las dos tendencias, la primera sección de este capítulo identifica hitos históricos de la petición de autonomía en materia de creencias, aparecidos ante la lucha entre esas dos potestades –poder político vs. poder religioso–. En ese tránsito, se identifican características de la tensión que persisten hasta hoy y se hacen visibles en la relación entre laicidad y libertad religiosa.

La comprobación de la afirmación consistente en que la laicidad y el reconocimiento de la libertad religiosa, así como la relación entre ellas, surgen como producto de la tensión histórica entre el poder político y el poder religioso se complementa en el segundo subcapítulo, donde se identifican hitos del dualismo poder político y religión, con miras a explicar cómo la religión pasó de ser el fundamento del poder político a un derecho garantizado por el Estado y a entender la laicidad como el vínculo garantista actual entre Estado y libertad religiosa.

A partir de esa concepción de la libertad religiosa como derecho subjetivo, en la tercera subsección se analizan su reconocimiento y protección por organismos internacionales, sus fundamentos como derecho humano, su ámbito de protección inicial, su relación con otros derechos humanos, y su protección y límites, en general. Esta sección se orienta por el argumento consistente en que, aún hoy, la tensión entre poder político y religioso se canaliza mediante la libertad religiosa y la laicidad, lo que explica que existan diferencias entre la libertad del ciudadano, en general, y la del servidor público. Esas diferencias se concretan en cada aparte del subcapítulo.

En síntesis, este capítulo demuestra que la tensión entre poder político y poder religioso es una constante aún vigente, que hoy se procura equilibrar mediante la laicidad y la libertad religiosa.

I. HITOS DE LA PETICIÓN DE LIBERTAD EN LA ADOPCIÓN DE CREENCIAS ANTE LA TENSIÓN ENTRE RELIGIÓN Y PODER POLÍTICO

[§ 8] En función de identificar como una constante la relación entre religión, poder político y la petición individual de autonomía en la adopción de creencias religiosas, esta sección explica la libertad religiosa a partir del análisis de hitos históricos, mediante los cuales procura detectar elementos teóricos o características preponderantes de cada etapa. Su finalidad es explicar que esta libertad, como derecho humano, se reconoce progresivamente en medio de tensiones constantes entre el poder político y el religioso representado por cada persona y por organizaciones religiosas consolidadas o emergentes.

En ese recorrido por distintos momentos históricos se encuentra que la libertad religiosa se reclama del poder político como una necesidad de emancipación personal; pero también se exigió por instituciones y territorios frente al poder religioso, con el fin de obtener una identidad política diferenciada de lo confesional, lo cual condujo al concepto de laicidad.

[§ 9] Como precisión conceptual de esta sección, es de indicar que se orienta a destacar que si bien el carácter humano de la libertad religiosa parece un asunto incuestionado, el interés en identificar hitos previos al Estado moderno en los que la libertad religiosa fue asumida o reclamada como un derecho propio de las personas –según la particular concepción de cada periodo–, también procura destacar su carácter intrínseco al hombre, no derivado de una sola concepción filosófica, política ni jurídica y no exclusivo de la época actual.

De este modo se busca demostrar que la libertad religiosa, como todo otro derecho humano, tiene validez jurídica, en razón de su corrección material, de su justificabilidad, y que no es dependiente de su positivización¹. Parte de esa fundamentación de la libertad religiosa como derecho humano se encuentra –aunque parcialmente– en su invocación en distintos momentos de la historia. Si bien existe una concepción preponderante, que asume los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, como un asunto propio de la modernidad², lo cierto es que cuentan con raíces previas a esa época en la que más bien surgió su institucionalización como derechos fundamentales, y frente a las cuales el derecho y el estudio de su historia tienen mucho por establecer³.

Este primer aparte hace una aproximación a ese enfoque, con el cual antes que cuestionar la modernidad y las ideas de racionalidad e individualidad que subyacen a la comprensión contemporánea de los derechos humanos, lo que procura es poner de presente la presencia de estos en períodos anteriores y la necesidad de ahondar en ese estudio.

[§ 10] Finalmente, como otra precisión conceptual, es de indicar que existen posiciones que asumen la libertad religiosa preponderantemente como resultado de la defensa de intereses específicos vinculados con la reforma protestante y la pugna por los poderes territoriales e imperiales; o como el instrumento aducido para liberar al poder político de la religión, antes que como construcciones jurídicas con mayor alcance de protección de la persona⁴. Al respecto, ha de decirse que, en algún momento, bien del origen, bien del desarrollo de los derechos, ellos han sido instrumentalizados por intereses de distinto orden⁵, lo que desde el juicio de esta tesis no les despoja de su carácter humano. Por el contrario, los derechos se han forjado en medio de tensiones entre individuos y entre estos y el poder político. No son construcciones pacíficas, ni ajenas a la incidencia del poder y en el poder, sino expresadas y a veces instrumentalizadas por él.

[§ 11] Hechas estas aclaraciones, es oportuno indicar que la libertad religiosa es un derecho humano, inherente a la persona, a su dignidad, y por esa sola razón, exigible del poder. Esta afirmación se fundamenta y explica en los siguientes cinco apartes en los que se destacan momentos históricos, en los que el poder político (usualmente políticoreligioso) entonces imperante fue confrontado por exigencias de personas, grupos u organizaciones, en relación con la autonomía para determinarse religiosamente.

El primero de esos estadios se ocupa de la identificación de algunos momentos previos a la reforma protestante, en los que la libertad religiosa o, por lo menos, una incipiente idea de ella, se adujo como parte de atributos inherentes a los seres humanos y, por ello, como límite del poder, aún ante sus expresiones más despóticas.

Es una etapa en la que el poder es político-religioso, monista, decide la creencia religiosa de los gobernantes y de los individuos a él subordinados y extermina a quien plantea una opción religiosa distinta a la del orden existente, pero en la que, a pesar de ello, aparecieron reclamos acerca del derecho a la propia determinación religiosa, con independencia del poder imperante.

Concretamente, en esta sección se analiza el movimiento apologista de los primeros cristianos; luego la persistencia de religiones distintas al catolicismo en medio de la persecución de la Inquisición; y, finalmente, el planteamiento de Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas de la libertad religiosa como propia de pueblos e individuos, ante el descubrimiento de lo que para la época se llamó las Indias.

El siguiente aparte se encarga de explicar la segunda época de exigencia de la libertad religiosa como derecho humano, iniciada por la Reforma protestante, que podemos llamar de aparición de territorios con autodeterminación religiosa y de reconocimiento del libre examen o conciencia individual. Es por excelencia una etapa de transición.

La tercera sección expone el periodo de construcción de la tolerancia. Sin ser un periodo de estabilidad, puso de presente la pluralidad religiosa y de conciencia, ya no solo de cada rey o territorio entre sí, sino de individuos y grupos de ellos que reclamaron ejercer en su ámbito espacial una creencia divergente de la escogida por el príncipe respectivo, lo que procuraron fuera reconocido, incluso, mediante guerras.

El cuarto aparte se ocupa de una fase esencial en la consolidación de los Estados-nación, en la que se reconoce una comunidad de Estados, y en cada uno de ellos la pluralidad religiosa, reglas de tolerancia y la fundamentación política y no religiosa del poder, y religiosa y no política de la religión.

El quinto apartado se encarga de una etapa que se caracterizará por el reconocimiento explícito de la libertad religiosa como atributo de cada individuo, a quien el Estado debe empezar por respetar en sus condiciones más esenciales, como la conciencia, el pensamiento y la religión, y sus expresiones externas o materiales.

A. Primera etapa: la determinación de creencias como atribución exclusiva del poder político-religioso

[§ 12] En este periodo, coincidente con lo que el común de la doctrina denomina monismo⁶, el poder es político-religioso, los dos uno mismo. Como institución, ese poder único decide la conciencia religiosa de los gobernantes y de los individuos a él subordinados y extermina a quien plantee una opción religiosa distinta a la del orden existente.

[§ 13] Se incorporan en esta etapa tres hitos de reclamo humano de la libertad religiosa, iniciados entre el siglo II y el XV. El primer hito lo constituyen los movimientos apologistas de los siglos II y III, los cuales son un referente de la libertad de religión como aspecto inherente no solo al ciudadano –que ante el Imperio romano era un concepto restringido– sino al hombre en general, como consecuencia de la expansión universal que se propuso el cristianismo y que resultaba un paradigma novedoso y en oposición a la religión de cada ciudad estado que se circunscribía al respectivo territorio.

Textos de Tertuliano⁷, Arnobio, Orígenes, Lactancio, Osio, Justino y Flavio Josefo dan cuenta de una etapa en la que se defendía al cristianismo frente a persecuciones del poder de Roma, el cual consideraba a quienes profesaban esa naciente creencia ateos –por no creer en los dioses oficiales–, traidores y desafiantes del monismo entre religión e imperio⁸.

El uso de la expresión “libertad religiosa”, que parece ser originario de Tertuliano, se extiende al hombre, no solo al ciudadano romano, y destaca aspectos propios de ese derecho, fundamentalmente la libre escogencia religiosa, el culto consistente con la creencia y la divulgación del credo seleccionado⁹.

El pedido de tolerancia y de detener la persecución contra los cristianos, que se constituía en el centro del ejercicio de apología, destacaba que ese pensar religioso debía ser indiferente a la autoridad romana como poder político, lo que agrega un componente adicional –la indiferencia que el poder político debía sostener frente a asuntos religiosos– para asumir esta etapa como referente de la libertad religiosa en calidad de derecho humano¹⁰.

Como resultado de esos ejercicios apologéticos, y de la influencia política que el cristianismo incrementó, resultaron los edictos de tolerancia religiosa, en particular el edicto de Tolerancia de Galerio (306, 311), los acuerdos de Licinio y Constantino¹¹ (313) y el Acuerdo de Milán (313)¹², en los que se permitió existir como cristiano, establecer sitios de reunión y se ordenó restaurarles a quienes profesaban esa religión bienes antes arrebatados, todo ello entendido como concesiones del Imperio mas no como un derecho natural o humano, pero en todo caso como razón de una libertad, la religiosa, que ejercería cada individuo¹³.

En síntesis, esa exigencia de libertad religiosa de los apologistas, como individuos y como colectivo de los cristianos, significó un desafío al poder político-religioso existente y una conquista preliminar de autonomía personal y congregacional en asuntos de creencias. No obstante, tal reconocimiento no se extendió luego de la adopción del catolicismo (no del cristianismo en general) como religión del Imperio.

El acogimiento del catolicismo como religión del Imperio romano (380), mediante el Edicto de Tesalónica o constitución Cunctus Populos, condujo a asumirlo como parte de la identidad política, y a que las creencias opuestas o parcialmente extrañas a esa religión se concibieran como contrarias al orden establecido¹⁴.

[§ 14] Inició allí otra fase del monismo, llamada cesaropapismo, caracterizado por la vinculación de sacerdotes católicos como funcionarios del Imperio y por el sostenimiento económico y la dirección del catolicismo por parte del césar. No había posibilidad de más religión que la del Imperio ni para sus funcionarios ni para el resto de los territorios a su cargo, la religión era un asunto de poder y el poder mismo un asunto basado en la religión, lo cual se prolongó por cientos de años.

Esa mutua integración entre religión y política no estuvo libre de conflictos, pero ellos se basaban no en la ruptura de su relación sino en la discusión y la pretendida imposición práctica de la preponderancia del emperador sobre el obispado (cesaropapismo) o viceversa (hierocracia) –en ascenso después de la caída del Imperio romano, ante el vacío dejado por éste, y consolidada desde el año 800, con el nacimiento del “Sacro Imperio Romano Germánico”, en lo que se ha denominado la lucha de las investiduras¹⁵.

[§ 15] La intolerancia religiosa hacia los no católicos incrementó, al punto que desde el siglo XII surgieron distintas expresiones de la inquisición¹⁶ como poder confiado especialmente a la orden del Císter y a los dominicos¹⁷ y como figura de indagación, juicio y castigo contra organizaciones que no compartían las creencias oficiales¹⁸, tales como los valdenses, los cátaros, los judíos, los musulmanes o los protestantes¹⁹. Su propósito fue el de “[…] destruir la herejía”, precisando que ésta no podría ser terminada si no eran también exterminados “[…] los herejes […] y sus encubridores y defensores”²⁰.

La institución inquisitorial estuvo así al servicio de la “connivencia en el poder de Iglesia y Estado”, a tal punto que fue replicada en unos casos como tribunal civil y en otros como tribunal eclesiástico. La de Aragón (1249), la española (1478-1821) y la portuguesa (1536-1821)²¹ son ejemplos de esa reproducción de los tribunales contra las diferencias de fe.

Si bien el castigo preponderante utilizado por la Inquisición fue la excomunión, luego se extendió a penas también usadas en tribunales civiles, principalmente físicas. La tortura, como medio de indagación, fue generalizadamente utilizada por el “Santo Oficio”²², dos siglos después del inicio de la Inquisición, en la época de la Reforma protestante, del surgimiento de la Iglesia anglicana y del antisemitismo.

La estrecha vinculación entre el poder político y religioso de la época hizo de la inquisición un instrumento de persecución en los mismos dos ámbitos y pretendió abolir el asomo de libertad religiosa que persistió con religiones distintas a la católica²³.

La Inquisición fue una negación absoluta del derecho personal a forjar una conciencia en lo religioso y en otros ámbitos y, por ende, una ignorancia total de la libertad religiosa como derecho humano, lo cual no significaba que esta no existiera.

[§ 16] La cara inversa de la represión religiosa de la Inquisición fue la persistencia de religiones y cultos ajenos al catolicismo de entonces, lo que de por sí da cuenta de un reclamo humano por una libre identidad de creencias. Quienes durante los siglos de la Inquisición se negaron a adoptar la católica como su fe pueden comprenderse como ejemplos de reivindicación de la libertad religiosa.

La configuración de la libertad religiosa, tanto en los apologistas como en los no católicos contemporáneos de la Inquisición, tiene intrínseca la defensa y el ejercicio individual de las convicciones, en medio de contextos en los que la incidencia del poder político confesional frente a la opción religiosa podía llevar a la muerte.

Esa exigencia de una libertad para escoger y profesar una religión nacía no de una disposición normativa formalmente incorporada por el poder político respectivo, sino de la condición básica de existencia del ser humano que se considera excesivamente lesionado. Aunque no se contaba con protección jurídica efectiva frente a la persecución realizada en su contra por el poder político religioso establecido, los apologistas y los no católicos de la época de la Inquisición persistieron en sus creencias, y ejercieron así una libertad humana que solo siglos después vendría a ser estatal o jurídicamente formulada.

[§ 17] Un último hito de esta fase para comprender el carácter humano de la libertad religiosa, se configura con los debates sobre el alcance del derecho de España a conquistar el territorio llamado las Indias.

Planteamientos como los de Francisco de Vitoria²⁴ permiten afirmar que la libertad religiosa se entendió –al menos por algunos sectores– como un derecho natural, a tal punto que destacó lo que puede resumirse en que la fe cristiana debía ser expuesta, pero no impuesta; en que debía lograrse la libertad para predicar y convertirse; y en que la diversidad de religión no es causa justa para una guerra²⁵.

Para la misma época, Bartolomé de las Casas, reconocido entre los indigenistas e incorporado con De Vitoria y otros dentro de la generación cero de los derechos humanos, precisó y procuró el reconocimiento de los derechos naturales del hombre a quienes no eran tratados como personas ni aún como seres racionales, ni con derechos²⁶. Su principal aporte en relación con la libertad religiosa puede resumirse en el derecho a divulgar la fe, en concreto la católica, pero no a imponerla, por cuanto la enseñanza de la religión solo sería posible por “la persuasión del entendimiento por medio de razones y la invitación y suave moción de la voluntad”, según lo planteó en su texto “Del único modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religión”²⁷.

La concepción de De Vitoria y de De las Casas incidió en determinaciones adoptadas en las leyes de Indias, en procura de disminuir la crueldad contra los indígenas, en una forma, al menos incipiente, de libertad religiosa. Así se concluye del contenido de varios apartes de leyes emitidas en la época de estos autores, por ejemplo, el título primero de la Compilación de las Leyes de Indias, en la Ley IV, el cual destaca la necesidad de persuadirles antes que de imponerles o causarles daño²⁸.

La Ley XII de 1537 fijó la destinación de un lapso diario para la enseñanza de los indígenas que se encontraban esclavizados por los españoles, consistente en una hora diaria para asistir a misa que no les podía ser ocupada en otras actividades, y en la que se adelantaría un ejercicio de convicción²⁹. Esa persuasión, sin embargo, no operaría ante conductas que llama la ley de Indias contra la fe y la ley natural, en particular por actos de idolatría entre los que destacaba el comer carne humana, frente a los que la Ley VII de 1523 ordenaba proceder con rigor³⁰.

Estas normas de Indias reflejan el desafío generado por el “Descubrimiento de América”, frente a la concepción de unidad religiosa que se había consolidado en España. En particular, condujeron a un reconocimiento como súbditos del mismo rey, a sujetos de creencias distintas a las de este, entre quienes se promovería la divulgación del culto, pero no, al menos según la ley, su imposición violenta, lo cual sin embargo no limitó la posterior expansión de la Inquisición en el territorio colonizado.

En esas expresiones normativas se identifica una incipiente configuración de las creencias religiosas como un asunto que el poder político debía respetar en individuos con concepciones distintas a las impuestas por el orden constituido, lo cual tampoco significó renunciar a un proselitismo oficial que sirvió de excusa para expandir la conquista también y principalmente con otros fines.

[§ 18] En esta primera etapa la concepción religiosa y política de la institucionalidad vigente era la única que podía asumir la persona sin riesgo de incurrir en sanción. Algunos individuos y grupos de ellos desafiaron esa regla y concibieron el recurso a la libertad religiosa, en una versión que la enunciaba y la dotaba de contenidos básicos como el no ser exterminado o perseguido por causa de esa confesión específica, como sucedió con los apologistas cristianos, o en últimas, en una decisión consistente en ejercer su propia opción religiosa a pesar de las determinaciones punitivas del poder existente, como desde el inicio de la Inquisición con otras expresiones como los judíos o los musulmanes.

El reclamo de esa libertad religiosa apareció de pugnas inevitables en contextos de ruptura histórica como las que implicaron el surgimiento del cristianismo y el descubrimiento de una raza y cultura ajena a las preponderantes, que en lo relacionado con los habitantes de las tierras conquistadas por el Imperio español demandaron de éste un compromiso –por lo menos formal y transitorio– de no imposición religiosa.

Así, en un contexto en el que los individuos en general solo entendían como posible que tanto su expresión externa o de culto, como su conciencia siguieran las reglas que eran impuestas por el poder político, empezó a manifestarse la libertad religiosa, como un derecho humano, exigido con base en esa sola condición humana de la persona y como presupuesto de su existencia.

De esta etapa persistirá hasta nuestros días la incidencia del poder político en los asuntos religiosos y el carácter representativo religioso del empleado imperial o de ciertas figuras políticas y jurídicas actuales que tienen orígenes en concepciones religiosas. Si bien esa influencia se debilitó y reguló –mediante la libertad religiosa y la laicidad– en el curso de los siglos, aún hoy existe y mantiene la tensión entre el poder religioso y el poder político³¹.

B. Segunda etapa: aparición del disentimiento religioso, reconocimiento de la capacidad individual de efectuar el examen religioso y autodeterminación territorial de la religión

[§ 19] Esta etapa originada por la Reforma protestante puso fin a la época de un “imperio unitario basado en una sola religión cristiana”³², frente al cual Lutero lideró un proceso de disensión y búsqueda autónoma de la verdad, caracterizado por reconocer que cada hombre tiene conciencia y capacidad de realizar el libre examen de los asuntos que determinarían sus creencias³³.

Aunque esta segunda fase no condujo de inmediato a reconocer la libertad religiosa, sí concibió y promovió que los príncipes y sus territorios se autodeterminaran religiosamente, lo cual tendría efectos políticos que se constituyeron en el germen del Estado nación, y promovieron la ruptura con la incidencia religiosa y política de la Iglesia romana, la expropiación de bienes de esta, la lectura de la Biblia y otros escritos en las lenguas vernáculas y la adopción de una religión territorial, todos ellos como factores de identidad política³⁴.

Si bien la Reforma protestante inició con un carácter de transición, el reconocimiento del individuo como un sujeto capaz de ejercitarse en el libre examen en asuntos religiosos sería una contribución determinante para la comprensión cabal del hombre como sujeto de derechos y en específico del derecho a la libertad religiosa, que se lograría solo dos siglos más tarde. De allí se explica, en parte, que el referente más frecuente acerca del surgimiento de la libertad religiosa sea el que la señala como un producto de la Reforma protestante³⁵.

[§ 20] El papel de Lutero, concretamente la crítica y ruptura con la Iglesia romana que implicaría no la reforma del catolicismo sino el surgimiento de la pluralidad religiosa y su conjugación con situaciones sociales y políticas de la época, en particular con los intereses de los territorios por determinar aspectos esenciales como la religión, llevaron a la zona que hoy es Alemania a constituirse en un escenario en el que cada una de sus subdivisiones podrían adoptar una religión, en una especie de autodeterminación territorial que vino a desencadenar en el fin de la unidad religiosa de Europa³⁶.

El Tratado o Paz de Passau (1552), firmado por Carlos V, emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y los príncipes luteranos, luego de tres décadas de guerras civiles, es expresión de la consolidación de esta etapa. Este acuerdo anunció el fin de la unidad religiosa europea, realidad que se consolidó con la Paz de Augsburgo (1555), la cual permitió a los príncipes alemanes escoger entre una de dos religiones, es decir si sus territorios profesarían el catolicismo o el luteranismo, adoptando el principio de reserva eclesiástica o cuius regio, eius religio³⁷: “de quien rige, la religión” o “aquel que gobierna decide la religión”.

Valga aclarar que no fue ese el tiempo de una libertad religiosa individual, sino de una expresión de autonomía de los territorios, que perpetúa un gobierno sobre lo religioso, ajeno al individuo y dependiente del poder político de cada príncipe, quien establecía la religión de su ámbito espacial y determinaba la expulsión de quienes no la compartieran³⁸. Lo que sí constituyó la Reforma fue el paso intermedio entre la nula autodeterminación religiosa que resultaba imposible ante la religión única aceptada en Europa, y la libertad individual que se proclamaría dos siglos después.

[§ 21] En medio de ese contexto de disputas religiosas surgió la Iglesia anglicana (1534)³⁹, originada en intereses particulares de Enrique VIII⁴⁰ y luego señalada por otros monarcas como seguidora de la reforma calvinista. Su creación vino a dar lugar a uno de los referentes históricos más representativos sobre la libertad religiosa, de autoría de Tomás Moro. En Utopía, Moro planteó que, luego de arduas luchas, los pobladores de la Isla, en sus leyes, habían decidido que cada cual profesara la religión que más concordara con sus sentimientos, sin ser molestados por nadie. Que por razonamientos y no por la fuerza –so pena de ser desterrado o sometido a servidumbre– podría alguien ser convencido⁴¹.

El padecer y la lucha de Moro por la libertad religiosa no fueron aislados, por cuanto hicieron parte de la transición inglesa del catolicismo al anglicanismo, en parte expresión del proceso que procuró aislar a la Iglesia Reformada Anglicana de la influencia católica⁴², pero, en todo caso, como iglesia oficial y ajena a la tolerancia y a la libertad religiosa. De esa lucha surgirían los puritanos (de origen calvinista)⁴³, muchos de los cuales, por causa de las persecuciones de la monarquía inglesa, pero con su autorización, se trasladaron a las colonias británicas en América, buscando un ámbito propio para el ejercicio de su religión, pero no separado del Estado, ni tolerante ni libre⁴⁴.

La apelación de Moro a la libertad religiosa quedó en el plano ideal, pues en la realidad, él (como otros católicos y también reformistas) concluyó su vida decapitado, como hereje, por traición al rey, configurada por haberse negado a prestar el juramento antipapista, de apoyo a la creación de la Iglesia anglicana y a la respectiva acta de supremacía que hacían del monarca la suprema autoridad civil y religiosa⁴⁵.

[§ 22] A pesar de ser un periodo de cambios intermedios, pues no se rompió la idea de la unidad del poder político religioso y de religiones de Estado, la esencia de esta segunda etapa, en perspectiva de la libertad religiosa, consistió en reconocer una capacidad individual del libre examen y conciencia religiosa, y en colocar punto final a la homogeneidad continental en asuntos religiosos, para abrir paso al credo seguido por los monarcas de los territorios que hoy integran a Alemania e Inglaterra, fenómeno que luego vendría a replicarse en otras zonas de Europa y a servir de base a las identidades nacionales.

De este periodo resultan aleccionadores y persistentes hasta la actualidad, los siguientes aspectos: el derecho a disentir individual y colectivamente, el reconocimiento de la capacidad individual del libre examen en materias religiosas, y la relación entre territorios y preponderancias religiosas derivadas del rol histórico o coyuntural del poder político, incluidos sus representantes o funcionarios.

C. Tercera etapa: tolerancia como solución a las guerras de religión

[§ 23] La tercera etapa fue en la que se forjó la tolerancia. Para entonces los territorios habían adoptado o conservado una religión para sus súbditos, pero se veían enfrentados a facciones y diferencias religiosas que desencadenaron guerras constantes, concluidas con tratados en los que se pactaban reglas para tolerar personas con creencias distintas a la oficial del principado o reino.

Las guerras religiosas eran expresión del ánimo de auto-determinación religiosa y de expresión del culto y, aunque estaban íntimamente ligadas con aspiraciones y tensiones políticas, constituyeron, sin justificarlas, una manifestación del ánimo de libertad de cada individuo y de reuniones de ellos, para creer, reunirse y expresar públicamente la fe respectiva.

Ese tránsito en espiral entre cada guerra y el tratado con el que concluía, constituyó también un progresivo esfuerzo por lograr y ampliar garantías que permitieran expresiones externas de la creencia religiosa como la reunión y el culto, tal como se ilustra con los ejemplos expuestos a continuación.

Sin la posibilidad de respeto o tolerancia a las expresiones públicas y hasta privadas de religiones distintas a la del respectivo gobernante, la guerra fue encontrada como la vía para deponer al rey y reemplazarlo por uno que profesara la religión que el anterior había perseguido, tal como aconteció con la sucesión de guerras francesas.

[§ 24] La tolerancia⁴⁶ no significó de por sí libertad, sino lapsos breves de admisión en el mismo territorio de dos o más cultos, pero con la presencia de continuas agresiones que conducirían a sucesivos conflictos.

Las ocho guerras de religión francesas, entre protestantes y católicos (1562-1598)⁴⁷, que concluían con un acuerdo, un edicto o una gran masacre, fueron determinantes para que –con el ánimo de evitar nuevos enfrentamientos bélicos– se establecieran los fundamentos de la posterior tolerancia y libertad religiosa, pero en sí mismas se presentaban como expresiones de la exigencia de un derecho humano.

El Edicto de Nantes (1598), con el que terminó la fase de las guerras, es un referente histórico contentivo de los fundamentos de la libertad religiosa, porque destacó el acceso a funciones, cargos y servicios públicos por parte de “los reformados”, suprimió la restricción del acceso de quienes profesaran las creencias de la Reforma a los hospitales, escuelas, universidades, etc.; y concedió a los protestantes lugares de refugio⁴⁸.

Para efectos del principal interés de esta tesis, es de destacar que el acceso a cargos públicos por parte de quienes profesaran la respectiva religión, se encontraba como componente del botín al que se aspiraba con cada guerra, porque el ejercerlos se tendría por garantía para poder profesar con libertad la propia religión, pero también, con frecuencia, para impedir la ajena. En ese marco, los edictos⁴⁹ eran, en unos casos, una transacción entre los bandos en conflicto y, en otros, una declaración de victoria para profesar una religión y ampararla desde el poder político al tiempo que se perseguirían otras.

También el Edicto de Torda (1568)⁵⁰ es reconocido como uno de los más antiguos precedentes en procura de garantizar la libertad religiosa. Con él, la Dieta del Principado de Transilvania quiso transar la guerra entre protestantes y católicos, y entre trinitarios y unitarios, concediendo la libertad de predicación de la que, en principio, no excluyó a ningún credo, pero que luego limitó al católico, luterano, calvinista y a la religión de Ferenc David⁵¹.

Holanda, como el resto de Europa, fue escenario de la lucha religiosa y de la invocación de la libertad de escoger credo. Lo hizo mediante la Guerra de los Ochenta Años (1568-1648) y la Apología de Guillermo de Orange (1580), en la que se consideraron absurdos e improcedentes los castigos por asumir creencias religiosas si ellas no perturbaban la tranquilidad⁵².

[§ 25] Esta etapa, sin ser un periodo de estabilidad –pues la tolerancia no fue la constante, sino que se trató de una aspiración pactada luego de cada guerra e interrumpida por un nuevo conflicto bélico–, sí puso de presente la pluralidad religiosa y de conciencia, ya no solo de cada rey o territorio entre sí, sino de individuos y grupos de ellos que reclamaron ejercer en su ámbito espacial una creencia divergente de la escogida por el príncipe respectivo.

Esta fase de sucesivas guerras y pactos, o de tolerancia estrecha y temporal, puso a la religión como centro de las determinaciones políticas de los soberanos, y al respeto por las creencias no oficiales como una condición de estabilidad política, dejando en varios edictos el registro de la libertad de escoger una religión y ejercer un culto como manifestación irrenunciable de la existencia humana.

Desde este periodo se construye el legado del derecho a la expresión pública de la religión y a la exigencia de respeto por parte del poder político y sus agentes hacia quienes adoptan creencias (tolerancia vertical). Además, se inicia el tránsito de la intolerancia hacia la convivencia religiosa (tolerancia horizontal) entre los entonces súbditos, como condición de estabilidad política, lo cual se extiende hasta la actualidad.

D. Cuarta etapa: hacia la pluralidad de naciones y de religiones

[§ 26] Aunque es una fase en la que el reconocimiento político de la libertad religiosa como derecho aún no se vislumbra, este periodo es esencial en la naciente configuración de los Estados nacionales, los cuales, entre sus factores de definición, adoptarían una religión que contribuiría a establecer la identidad de cada uno de esos entes. La elección de la religión empieza a forjarse como un derecho de cada Estado –en su expresión incipiente– y su gobernante, pero aún no se consolida como atribución de cada individuo, el cual se vería obligado al exilio cuando se apartara de la religión oficial.

En esta fase, la Paz de Westfalia (1648) ha sido señalada, aunque no sin discusión⁵³, como referente fundacional de los Estados modernos, específicamente de la fijación de sus límites territoriales. Los dos tratados que integraron la denominada Paz de Westfalia, pusieron fin, cada uno, a una guerra. El tratado de paz de Osnabrück, suscrito el 15 de mayo de 1648, terminó con la Guerra de los Treinta Años en Alemania, determinada por los enfrentamientos entre católicos y protestantes; y el de Münster, firmado el 24 de octubre de 1648, concluyó con la Guerra de los Ochenta Años entre España y los Países Bajos, la cual tuvo motivaciones religiosas, entre otras⁵⁴.

Desde la perspectiva que ocupa esta tesis, la relevancia de la Paz de Westfalia se deriva del reconocimiento de tres religiones institucionales en un mismo territorio, es decir en el del Sacro Imperio Romano Germánico: protestantismo, calvinismo y catolicismo, y de la adopción de reglas para establecer relaciones con ellas.

Westfalia instauró un receso a las guerras religiosas, cuyo origen no era solo confesional, sino también político y económico. Su relevancia religiosa se explica en que reconoció al calvinismo como tercera religión del Imperio, facilitó la expansión del protestantismo, reconoció la secularización de bienes eclesiásticos iniciada luego de 1555, todo lo cual contribuyó a las bases de la libertad religiosa que sería factible ejercer ante distintas opciones religiosas dentro del cristianismo.

Westfalia mantuvo la elección de religión como facultad de los príncipes y gobernantes del Imperio, pero incorporó el derecho al culto privado, que no podría ser objeto de control imperial ni de los príncipes y gobernantes respectivos. Adicionalmente, el tratado de Osnabrück, parte del de Westafalia, autorizó a las personas a educar a sus hijos conforme a la religión de su propia elección, a que no se les discriminara civil ni económicamente y a que no se les negara el derecho a procurar lo necesario para ser enterrados de acuerdo con el rito de sus creencias⁵⁵.

Estos últimos aspectos hacen del acuerdo de Westfalia uno de los referentes esenciales en la historia de la libertad religiosa, en particular porque reguló el ius reformandi, consistente en que si el gobernante cambiaba de religión, esta sería solamente una decisión privada y no imponible a los habitantes de su territorio, y porque fijó atribuciones de los individuos y las familias en lo relacionado con el ejercicio del culto⁵⁶.

Para comprender las contribuciones del pacto de Westfalia que se han indicado en los párrafos precedentes, es útil el siguiente referente: “Con respecto al ejercicio de la religión, en el I. P. O. VII § 2 (‘Sed praeter religiones supra nominatas nulla alia in sacro Imperio Romano recipiatur vel toleretur’), se distinguía entre religio reprobata, tolerata y recepta. A las religiones prohibidas no se les permitía el ejercicio de ningún tipo; a las religiones toleradas se les permitía el derecho al culto doméstico o ejercicio privado de la religión y a los tres partidos religiosos cristianos aceptados por el Imperio (católico, luterano y reformado) se le[s] reconocía el derecho al culto público”⁵⁷. A pesar de esos avances, Westfalia mantuvo la facultad de los príncipes de expulsar de los territorios respectivos a quienes cambiaran de religión luego del pacto⁵⁸.

Aunque no puede hablarse aún en esta época de plena tolerancia, ni menos aún de libertad religiosa reconocida en toda su extensión, lo que Westfalia sí introdujo fue el reconocimiento de la pluralidad de religiones en un mismo territorio, la tolerancia regulada, la apertura hacia la laicidad y el reconocimiento de la religión en cuanto tal y no como un asunto político exclusivamente.

La estabilidad de lo acordado en Westfalia se vio alterada por la determinación de Luis xiv, conocida como el edicto de Fontainebleau, o revocatoria del Edicto de Nantes, mediante el cual dispuso en 1685 que en Francia solo sería admitida la religión católica y, por ende, ordenó el cierre de iglesias y escuelas protestantes, la congregación obligatoria en templos católicos, el bautismo de niños, la condena a las galeras a pastores y a ser rapadas y recluidas las mujeres protestantes, así como a la pena de muerte de quienes fueran hallados en congregación en el acto del culto⁵⁹. La reacción alemana está contenida en el Edicto de Potsdam del 29 de octubre de 1685, en el que el rey de Prusia Federico Guillermo I⁶⁰ decidió acoger a los franceses exiliados por causas religiosas, y les ofreció la cesión de terrenos para su establecimiento, lo que puede entenderse como una defensa trasfronteriza del derecho a profesar la propia religión y un derecho de asilo.

En el mismo periodo y sentido, la declaración de derechos y la Toleration Act de 1689, en Inglaterra, consagraron la tolerancia con los no anglicanos, salvo hacia los católicos y cuáqueros⁶¹.

[§ 27] Con base en lo expuesto, es de concluir que en esta fase se ratifica la potestad de definir la religión de cada territorio, pero se consolida la tolerancia hacia creencias distintas de la oficial, y la acción del principado para contribuir a proteger a individuos ante la agresión por motivos religiosos, presentada en otros territorios.

En síntesis, esta cuarta etapa, protagonizada por el Tratado de Westfalia y sus efectos, contribuyó a sentar las bases del reconocimiento de la libertad religiosa, con tres elementos esenciales:

- el reconocimiento explícito, por parte del poder político, de la existencia de pluralismo religioso;

- la persistencia de intentos de tolerancia del orden político (“Estado”) y su gobierno a las religiones no preponderantes, expresadas en el reconocimiento y respeto por individuos o grupos de individuos con perspectivas religiosas distintas a la del gobernante;

- el reconocimiento de ámbitos privados y públicos de manifestación religiosa, y la mayor tolerancia de los primeros como aparente compensación de su restricción en lo público.

E. Quinta etapa: el reconocimiento del derecho humano a la libertad religiosa

[§ 28] Esta última es la época de reconocimiento de la libertad religiosa como atributo de cada individuo, a quien el Estado debe respetar en sus derechos más básicos, como la conciencia, el pensamiento y la religión. Tiene intrínseca la identificación de una esencia humana, en cada persona –ya no solo en cada territorio, príncipe o Estado– que propugna la libertad de establecer autónomamente la propia convicción, sin que esta sea influida o vulnerada por el poder político.

El reconocimiento de la libertad religiosa del individuo tuvo una consagración relevante en el Edicto de Tolerancia o de Versalles de 1787, con el que se puso fin al de Fontainebleau, aliviando la persecución en contra de los no católicos, permitiéndoles profesar su religión, congregarse y contraer matrimonio, entre otros⁶². Pero el reconocimiento definitivo de la libertad religiosa del hombre vino a establecerse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuando señaló en su artículo 10 que “Nadie debe ser hostigado por sus opiniones, incluso las religiosas, siempre que su manifestación no perturbe el orden público contemplado en la ley”⁶³.

Si bien la Declaración no efectuó un reconocimiento explícito de la libertad de creencias y la vinculó a la de opinión –al parecer por la idea mayoritaria de conservar una religión nacional dependiente de Roma⁶⁴–, sí dispuso que nadie podría ser molestado por razón de sus creencias religiosas. Se constituyó así el reconocimiento estatal más temprano de la libertad religiosa en un cuerpo enunciativo de derechos, pues, aunque la declaración de independencia de los Estados Unidos fue previa a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la primera no estableció un catálogo de derechos y solo con las diez enmiendas de 1791⁶⁵, añadidas a la Constitución de 1787, se incorporaron varias libertades, entre ellas la de religión.

En lo que sí fue primera la Constitución estadounidense fue en asegurar la exigibilidad de la libertad religiosa, porque de la Declaración francesa se afirma su ausencia de eficacia, dado el desconocimiento de su carácter vinculante, por haberse adoptado como externa a la Constitución y porque solo recientemente el Consejo de Estado⁶⁶ de ese país admitió su obligatoriedad.

Aun así, tanto la Declaración como la Constitución de los Estados Unidos han inspirado cientos de constituciones en el mundo y han sido útiles para extender el reconocimiento de la libertad religiosa como derecho humano, brindándole el carácter de fundamental, al ser incluido en la correspondiente carta de derechos.

La historia de las constituciones enseña que la libertad religiosa se configuró en un derecho principal en las primeras declaraciones⁶⁷. Tanto la Constitución estadounidense de 1787 como la francesa de 1789 destacaron la libertad religiosa como un contenido propio y, al entender de este análisis, resultante de la evolución que fue explicada en las páginas anteriores que dan cuenta de su existencia moral antes que de su institucionalización.

Esta evolución dará pie finalmente al constitucionalismo que influiría en las cartas políticas de todo Occidente, y del que vendrán a resultar disposiciones de referencia mundial en materia de libertad religiosa, como la consagrada en la Constitución de Weimar (1919), la cual se destaca a continuación, en especial por guardar relación con el problema de investigación de esta tesis, en particular sobre la libertad religiosa de los servidores públicos. De su configuración se derivarán elementos que posteriormente se incorporaron en instrumentos internacionales referidos en la tercera parte de este capítulo y en constituciones de otros países del mundo. Concretamente, la sección III, titulada “Religión y confesiones religiosas”, contiene siete artículos en los que se destacan la garantía constitucional y protección estatal de esta libertad; la imposibilidad de limitar los derechos civiles y políticos por razón de culto, en particular la independencia del acceso y ejercicio de cargos públicos con respecto a la religión; la inexistencia de obligación de hacer pública la confesión religiosa; y la improcedencia de imponer el deber de participar en ceremonias religiosas o de prestar juramento según fórmulas religiosas (artículo 136).

Sobre un tipo específico de funcionarios y de instituciones, la Constitución alemana destaca que a la fuerza militar se le asegurará el tiempo libre necesario para el cumplimiento de sus deberes religiosos (artículo 140) y que para atender las necesidades del “servicio divino y de la cura de almas en el Ejército, los hospitales, prisiones y demás establecimientos públicos, serán admitidas las confesiones religiosas a la práctica de sus cultos, sin que con tal motivo pueda ejercerse ninguna coacción” (artículo 141)⁶⁸.

Finalmente, la tradición religiosa alemana y las particularidades históricas derivadas de ser el país originario de la Reforma protestante explican la adopción de disposiciones sobre la inexistencia de religión oficial, y el respeto estatal al régimen de las personas jurídicas de carácter religioso en lo relativo a su autonomía, a la provisión de sus ministros de culto, al respeto por sus días de reposo por motivos espirituales y a la fijación de impuestos a sus miembros, entre otros (artículos 137 a 139)⁶⁹.

Este contenido de la libertad religiosa en la Constitución alemana es referente de otros desarrollos constitucionales e incluso de disposiciones internacionales las cuales expondremos en el tercer apartado de este capítulo.

[§ 29] Las manifestaciones históricas de identificación e invocación de la libertad religiosa como derecho humano, que se han destacado en esta sección, se caracterizan, a juicio de esta tesis, por su innovación o ruptura con paradigmas preponderantes, pues no era un asunto preestablecido ni comprendido como en nuestros días, sino que surgió de demandas de personas o grupos de ellas en reacción a dos factores: el primero, el monopolio religioso y, el segundo, la incidencia directa de los asuntos religiosos en los políticos y de los políticos en los religiosos.

La libertad religiosa finalmente reconocida en esta etapa y que se extiende hasta nuestros días, se caracterizó por profundizar la diferencia institucional entre poder político e iglesias o confesiones; y aún en el evento de reconocer religiones oficiales, ya no se asumieron como parte o expresión directa del poder político ni de sus funcionarios⁷⁰. Además, se consolidó el reconocimiento individual de la potestad de decidir la adopción o cambio de creencias y se proveyó esta libertad de mecanismos de protección.

[§ 30] Durante las etapas que hemos expuesto en las páginas anteriores, lo religioso fue preponderantemente un asunto entre el Estado o el poder político y la iglesia u organización religiosa respectiva. La libertad religiosa se reclamó y configuró en medio de escenarios en los que no se consideraba lo religioso como objeto de una elección a cargo del individuo. Solamente después de las declaraciones de derechos del hombre y de las primeras constituciones, empezará a convertirse en un asunto más propio de la persona y su relación con el poder político. Finalmente, como consecuencia de lo anterior, se encuentra una constante en estos referentes históricos, consistente en que la exigencia de libertad religiosa se construye a partir del desafío al orden establecido en cada época y lugar.

Para concluir esta primera sección señalamos cuatro aspectos, enseñados por el conjunto de estos hitos y transmitidos a la actualidad:

El primero, la permanencia histórica del reclamo por la libertad religiosa, lo que evidencia el carácter de derecho humano inherente a la persona en cualquier tiempo, por lo que no puede afirmarse que se trate de un asunto exclusivo de la modernidad.

En segundo lugar, la libertad religiosa como resultado del reconocimiento de cada individuo y de grupos de ellos como sujetos de derecho, forjó entidades específicas e independientes de los territorios y sus príncipes, lo que permitió la diferenciación entre el poder político establecido, los individuos y las asociaciones de estos, con lo que sentó las bases para que se construyeran los derechos fundamentales.

Además, el uso de la confrontación política y bélica para asegurar un poder afín o tolerante con una religión específica estableció frente al Estado y sus representantes una exigencia de prescindir de la militancia religiosa y de constituirse en garantes de la creencia individual y de su expresión externa, personal o colectiva.

Finalmente, la libertad religiosa que se forjó mediante el trasegar por los hitos expuestos, comprendió construcciones conceptuales de las que son ejemplo las propias de la Reforma (v. g. libre examen y la conciencia); peticiones pragmáticas y urgentes como las de los apologistas de los siglos I a III de esta era (v. g. el respeto por la vida de quien se apartara de la religión imperial); y manifestaciones concretas entre las que se halla la libertad de congregarse con fines religiosos, de impartir educación a los hijos de forma acorde con las propias creencias, o de enterrar a sus familiares fallecidos de conformidad con su culto.

Esas especificaciones se convertirían en aspectos concretos de exigencia ante cada Estado, es decir en el componente subjetivo que permitirá establecer la libertad religiosa como derecho humano, tal como se explica más ampliamente en la tercera sección de este capítulo.

Una vez identificados los hitos de construcción de la libertad religiosa y las características que persisten en la actualidad como legados de ese proceso, resulta necesario profundizar en el análisis de las relaciones entre poder político y religioso y las transformaciones que permitieron llegar a la laicidad como categoría explicativa actual de la interacción entre Estado y personas (naturales o jurídicas) religiosas. De ese propósito se encarga la siguiente sección.

II. LAS RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL RELIGIOSO

[§ 31] Esta segunda parte del primer capítulo precisa la relación entre el Estado y la libertad religiosa. El estudio que se desarrolla en las páginas siguientes presenta un enfoque evolutivo del vínculo entre Estado y libertad religiosa que hoy se explica mediante la laicidad. Este análisis se aborda con dos componentes: el primero plantea la evolución de la relación entre poder político y religión como tensión explicativa del vínculo actual entre Estado y libertad religiosa; y el segundo se ocupa de sustentar que la religión pasó de ser un fundamento del poder político a un derecho garantizado por aquel.

A. La relación entre poder político y religión como tensión explicativa de la laicidad

[§ 32] La comprensión de las relaciones entre poder político y religión, pasa por el análisis del monismo, en el que la dimensión política se ocupaba de todos los asuntos públicos, incluida la religión como uno de ellos; y aborda el dualismo, en el que se diferencia entre la sociedad religiosa y la sociedad política⁷¹. Ya en el dualismo, las relaciones entre lo político y lo religioso no se caracterizarán permanentemente por el equilibrio, sino por una lucha por la preponderancia de uno de esos factores sobre el otro.

A partir de esa tensión histórica, vino a construirse el vínculo entre Estado y libertad religiosa, acerca del cual se reflexionará en las páginas siguientes, mediante una aproximación a la evolución de la relación dualista de religión y poder político, que condujo a la laicidad como factor equilibrante.

Con la aproximación a la evolución de la relación dualista entre religión y poder político se busca identificar los rasgos permanentes y variables de esa interacción, para analizarlos en lo concerniente al vínculo entre Estado y libertad religiosa.

[§ 33] El monismo o integración de la religión como uno de los asuntos públicos, sin que permitiera su diferenciación del poder político, fue preponderante en periodos previos a la era cristiana. La diferenciación que el cristianismo hizo entre autoridad política y religiosa, acompañada de la atribución al individuo para escoger su creencia y, por ende, para ser sujeto tanto del poder político como del religioso, marcó un hito que justificó la exigencia de libertad religiosa, tal como se expuso en la primera sección de este capítulo⁷².

Con esa diferenciación o dualismo⁷³ se inició un recorrido conflictivo entre religión y poder político. De esa pugna son manifestaciones el cesaropapismo, la hierocracia, el regalismo, el pluralismo y, finalmente, la laicidad. Estos fenómenos no son necesariamente secuenciales, sino que pueden tener presencia simultánea o aparecer y desaparecer en distintos momentos.

A continuación se destacarán algunos aspectos sobre esas expresiones, con el fin de detectar los rasgos característicos que persisten en la relación entre religión y Estado.

[§ 34] El cesaropapismo, si bien reconocía la diferencia entre religión e Imperio –lo cual impide que se trate de un regreso al monismo⁷⁴–, la asumía como un factor incorporado a lo político, por lo que promovió la incidencia directa de los emperadores en los asuntos eclesiásticos –doctrina, disciplina, nombramiento de obispos, creación de un derecho canónico⁷⁵, etc.–, sometiéndolos a sus intereses. No se trató de la autonomía de la religión, sino de su inscripción al poder político a título de expresión oficial del Imperio que promovió su difusión y expansión, en un mutuo servicio, pues también la religión fue un instrumento de fortalecimiento imperial.

Ese predominio imperial no estuvo exento de cuestionamientos, entre los que se destaca el que propugnó el reconocimiento del origen divino de la autoridad y, por ende, la preponderancia de la religión sobre el poder temporal, postura que se profundizó con la caída del Imperio de Occidente.

Durante el feudalismo la dispersión política condujo a una mayor presencia eclesiástica en la repartición de tierras, en el dominio de estas y, en consecuencia, en la designación de los responsables o señores temporales de esas extensiones, tales como obispos o abades, o el mismo papa, quien adoptó el señorío de Roma. Esa autoridad combinada de lo político y lo religioso, en cabeza de miembros de la Iglesia católica, llevó a una preponderancia del poder religioso sobre asuntos temporales, al menos en los territorios dominados por las autoridades dependientes de Roma, pero que compitieron de forma permanente con el poder civil de los feudales, quienes también persistieron en la asignación de cargos eclesiásticos y generaron una competencia e interferencia en asuntos clericales⁷⁶.

El surgimiento del Sacro Imperio Romano Germánico trajo como postulado la reunificación del gobierno de la sociedad religiosa y la civil, sin dejar de distinguir su diferencia; pero la posesión de Carlomagno, a cargo del papa León III, reanimó el debate acerca de la preponderancia de uno de esos poderes y colocó al eclesiástico sobre el temporal. El fundamento de esa supremacía eclesiástica se derivó del hecho de ser el papa quien coronaba y consagraba al emperador, siervo de la Iglesia católica, cuya defensa era la razón de ser de la República cristiana⁷⁷.

La República cristiana no tuvo el poder para detener el nombramiento de las investiduras o cargos eclesiásticos, por parte de los feudales, o de los reyes o emperadores, por lo cual se suscitó un enfrentamiento tendiente ya no solo a determinar la preponderancia eclesiástica sobre el poder temporal sino a separar las atribuciones atinentes a la designación de ministros de la Iglesia católica, lo que se conoce como el periodo de la lucha de las investiduras⁷⁸.

El conflicto atravesó por la expedición de decretos papales que castigaban la imposición de investiduras por parte de reyes o del emperador con la excomunión, y con la autorización de desobediencia de los súbditos al emperador excomulgado⁷⁹.

El Concordato de Worms⁸⁰ definió reglas para superar estas diferencias, entre las que se destacan las alusivas a la renuncia del emperador a hacer entrega de las investiduras eclesiásticas o clericales, representadas en el báculo y el anillo –símbolo de la cura de las almas–; en su lugar, el emperador reconoció la autoridad del cabildo de catedral, para conceder las investiduras. Además, en el acuerdo se estatuyó la investidura feudal, simbolizada con un cetro, que permitiría la entrega de regalías por parte del emperador. Se reconocieron así, la autoridad laica en cabeza del soberano, y la religiosa en el papa⁸¹.

Este recorrido por distintas etapas del cesaropapismo permite hallar unos primeros rasgos o características de la relación entre religión y poder político:

- De forma general y propia del dualismo, se identifica una diferenciación entre religión y orden político –laico o civil;

- Es una constante la tensión por definir la preponderancia de la religión sobre el poder político o viceversa. Si bien en el cesaropapismo se procura un dominio político sobre el religioso, este no es estable, y se ve permanentemente desafiado por conflictos que plantea el poder religioso, aun en aspectos relacionados con el dominio territorial;

- Dentro de los argumentos más frecuentes para sustentar la superioridad religiosa sobre el poder político está el indicar que el origen del poder político está en el poder divino;

- En la distinción entre poder político y poder religioso se procura diferenciar las facultades en la concesión de investiduras, y el carácter y alcance laico o religioso de estas;

- En el cesaropapismo, la relación poder político-religión es predominantemente institucional y no individual, porque se configura con tensiones conceptuales y de ejercicio de la nominación o nombramiento de sus autoridades, entre las instituciones del poder político y la Iglesia católica, y no destaca al individuo ni a otras organizaciones religiosas⁸² en ese vínculo, como sí sucederá en etapas posteriores.

[§ 35] La hierocracia plantea la preponderancia del poder religioso sobre el político o secular, y diferencia al uno del otro. Concibe que los poderes, espiritual y temporal, provienen de Dios, quien los confirió al papado, en quien residen. Agrega que el ejercicio realizado por los príncipes es simplemente delegado, por lo cual están sujetos al control del catolicismo.

La fortaleza de la hierocracia tuvo lugar entre 1198 y 1303, pero su resquebrajamiento derivó del debilitamiento de la figura del papado, en especial por la decadencia de Avignon y el Cisma de Occidente, que colocó en evidencia las fracturas del catolicismo, desde su cúspide papal, al punto de llegar a contar con dos y hasta tres papas simultáneamente, y mutuamente excomulgados⁸³. Este preludio de la Reforma protestante abriría paso también a la concepción secular del poder político.

Son características de la relación entre religión y poder político en el marco de la hierocracia las siguientes:

- Diferencia entre poder religioso y poder secular;

- Concede preponderancia al poder religioso sobre el poder secular;

- Concibe el origen divino tanto del poder religioso como del poder secular;

- Separa el ejercicio del poder religioso, que le asigna a la Iglesia católica, del ejercicio del poder político, que entiende delegado por el papado a los príncipes.

[§ 36] El regalismo, entendido como la sujeción de la Iglesia católica al poder político o al príncipe de cada nación, más que al papado, es un fenómeno propio del surgimiento de los Estados-nación. Concibe que el origen del poder político es divino y que el príncipe, como soberano, tiene también el deber de defender la fe y, sobre esa base, ejercer control sobre la Iglesia de Roma y proveerle amparo material y político.

El regalismo dotó a la religión católica de un perfil menos imperial, la hizo dependiente de cada poder político nacional, a tal punto que las orientaciones de Roma no eran aplicadas o divulgadas, las decisiones eclesiásticas eran controladas por los tribunales civiles y no se efectuaban aportes económicos a la Iglesia romana⁸⁴. En el mismo sentido, de preponderancia de un poder político nacional⁸⁵, los príncipes designaban a quienes ejercerían los principales deberes eclesiásticos, lo cual se conoció como “derecho de patronato”.

Se concluye que las principales características de la relación entre religión y poder político, con base en el regalismo, son las que se enuncian a continuación:

- Diferencia entre poder religioso y poder secular;

- Concede preponderancia al poder secular sobre el religioso;

- Concibe el origen divino del poder político, y al príncipe como un agente de Dios, quien debe controlar el poder religioso, para asegurar su debido ejercicio;

- Asume que el ejercicio del poder religioso se deriva del príncipe de cada nación, por lo que los ministros católicos son designados por los príncipes y deben ejercer sus oficios de acuerdo con las disposiciones de estos últimos, antes que con las directrices de la institucionalidad romana.

[§ 37] De la Reforma protestante surgirán el pluralismo y el individualismo religiosos. El fin del monopolio de la verdad religiosa como propiedad de una organización eclesial trajo consigo la posibilidad de establecer nuevas relaciones del poder político con las religiones. Una de ellas fue el retorno al exclusivismo, en el que se escogía la religión oficial, como sucedió en el territorialismo, en el que cada príncipe asumió una religión y la suya sería la de su territorio.

Las pugnas previas entre Imperio y papado, la división experimentada durante el Cisma y el surgimiento de textos que cuestionaban la veracidad y alcance práctico del poder de la Iglesia católica en los asuntos temporales habían minado la idea del origen divino del poder y promovido pensamientos proclives a una clara separación entre el poder político y la religión.

La llegada del protestantismo y de la pluralidad religiosa significó un desafío a la concepción política también al debilitar el carácter de verdad universal del catolicismo y al plantear la posibilidad individual y de los nacientes Estados, de optar, aún a precio de la vida o de la guerra, por la propia religión, o por la tolerancia hacia las no oficiales.

La Reforma protestante trajo consigo la concepción de la autonomía, del libre examen que en asuntos religiosos puede realizar el individuo, incluidos el príncipe y quienes, en general, ejerzan el poder político, lo cual alimentó la consolidación de la autonomía de las naciones nacientes para construir nuevas relaciones con las religiones.

La reforma protestante y el pluralismo religioso que resultó de ella, arrojan como características de las relaciones entre religión y poder político, las siguientes:

- Diferencia entre poder religioso y poder secular;

- Las relaciones entre religión y poder político no serán ya entre un Imperio y una única iglesia, sino que pasarán a establecerse entre naciones –luego Estados– e iglesias, individuos y grupos de estos;

- Las relaciones del poder político se plantean frente a varias religiones y no solo frente a una de ellas;

- Las relaciones entre poder político y religiones ya no son solo institucionales o con una o varias iglesias. En el relacionamiento por razón de la religión, las interacciones son también con individuos y grupos de ellos, quienes adoptan posiciones religiosas que bien pueden desafiar la perspectiva política en materia religiosa o compartirla;

- Se abre camino a la preponderancia del poder secular sobre el religioso, por aparecer dividido este último en sí mismo y en sus posiciones sobre el predominio religioso⁸⁶;

- Se profundizan las discusiones sobre el origen divino o no del poder secular, especialmente cuando la autoridad imperante era contraria a la confesión que analizaba su origen;

- Separa el ejercicio del poder religioso, que les corresponde a las iglesias, del ejercicio del poder político⁸⁷, que empieza a corresponder a las naciones y luego a los Estados.

[§ 38] La laicidad surge con la consolidación de la pluralidad e igualdad de las expresiones religiosas, sus organizaciones y los individuos que las profesan, frente a quienes el Estado permitirá la libertad religiosa. Ese respeto por la libertad religiosa demanda también una posición neutral del Estado. La laicidad implica la separación del poder político con respecto a las confesiones religiosas, el respeto por la libertad religiosa y la neutralidad del Estado frente a esas determinaciones de sus ciudadanos.

En cuanto al primer aspecto, significa que el Estado no puede ser cooptado por una o varias religiones, lo que excluye el escenario en el que una determinada creencia sea impuesta desde el orden político a sus ciudadanos y lo que impone, por regla general y en principio, que estos no pueden desconocer las leyes estatales por razón de su religión. Además, significa que el Estado asume un papel arbitral⁸⁸ entre las religiones.

En lo relacionado con la libertad, esta implica que existe una separación entre Estado y ciudadanos, a quienes les permite escoger autónomamente en asuntos religiosos, sin la injerencia del poder político, y a quienes protege en ese ejercicio.

En lo correspondiente a la neutralidad⁸⁹, ha de entenderse que “El Estado laico es aconfesional, pero no necesariamente anticlerical”⁹⁰, esa neutralidad implica regulaciones del servicio público, para garantizar la continuidad e igualdad en su prestación⁹¹; del espacio público, con el fin de permitir o restringir las expresiones públicas, individuales o colectivas, en él⁹²; y del vínculo con el servidor público, para precisar el alcance de su libertad religiosa y su deber de imparcialidad en el ejercicio específico de sus funciones o atribuciones.

En síntesis, la relación entre poder político y religión, desde el paradigma de la laicidad, significa:

- diferenciar entre religiones y poder político;

- asumir, desde el Estado, una función de respeto y protección a la libertad ciudadana de escoger su religión y expresarla;

- asegurar, desde el Estado, el ejercicio neutral de sus poderes, al brindar, mediante ellos, un trato equitativo o de igualdad formal y material a los ciudadanos, sin importar su religión;

- regular las expresiones religiosas en el espacio público;

- precisar el alcance de la libertad religiosa de sus servidores y los deberes de neutralidad de estos.

[§ 39] Hasta este punto, se ha visto que la tensión entre religión y poder político posee un carácter histórico, presente en distintas etapas, y que esa confrontación se ha abordado de distintas formas. Una, como lo hizo el monismo, entendió religión y poder político como un mismo asunto. Otras, derivadas del dualismo, establecieron diferencias entre religión y poder político, pero procuraron el predominio de una u otro, como sucedió con el cesaropapismo –que dio predomino al poder político– o la hierocracia –que otorgó preponderancia a la religión–. Finalmente, la laicidad distinguió claramente entre religiones y poder político y, sus ámbitos de ejercicio. Además, es en la laicidad donde esta tensión entre religiones y poder político va a ser resuelta no con una imposición institucional –predominio de las iglesias o del Estado–, sino con un reconocimiento de la libertad individual, que ha de ser respetada por las organizaciones políticas y religiosas, y protegida por el Estado.

Para complementar la comprensión de esta evolución de la tensión entre religión y poder político, es necesario reflexionar acerca de la fundamentación de este en explicaciones religiosas y la evolución hacia justificaciones de otro tipo, de lo cual se ocupará la subsección siguiente.

B. De la religión como fundamento del poder político a la religión como derecho a proteger por el Estado

[§ 40] Como se expuso en el primer aparte de este capítulo, la religión constituyó uno de los fundamentos del poder político y se confundió con él, hasta la llegada de la etapa denominada “pluralidad de naciones y de religiones”. Desde entonces la religión pasó a convertirse en la expresión de decisiones individuales que el Estado reconoce y garantiza, pero no mantuvo su carácter explicativo del poder político. La religión fue reemplazada por la razón práctica o razón de Estado.

El señalamiento de la religión como fundamento del poder político es una constante durante las distintas fases del dualismo, hasta antes de la laicidad. Son componentes destacados de esa sustentación religiosa del poder el conflicto entre el poder espiritual y temporal; la concepción descendente-ascendente del gobierno; los sujetos del poder político; las formas de su ejercicio y la diferencia entre el poder político y el sujeto que lo ejerce.

[§ 41] En las explicaciones sobre el poder político basadas en la religión, la tensión entre poder espiritual y poder temporal fue persistente⁹³. Aunque la concurrencia de estos poderes sobre territorios y hombres pudo asumirse con un carácter armónico, lo cierto es que se trató de dos soberanías, cuya expresión conceptual y fáctica siempre estuvo en conflicto. Esa controversia llegó a manifestarse en las interacciones entre reyes, Imperio y papado; en las distintas formas de relación surgidas entre religión y poder político expuestas ya en este aparte, desde el cesaropapismo hasta la hierocracia, pasando por el regalismo; y en los cuestionamientos que la Reforma protestante planteó para justificar el cambio en la concepción y el monopolio religiosos.

[§ 42] Las concepciones de gobierno y derecho fueron también ambivalentes en las explicaciones religiosas del poder, al punto de coincidir y enfrentarse a las llamadas concepciones ascendente y descendente. La concepción descendente⁹⁴ del gobierno fue la predominante e indicó que todo poder reside en Dios, quien lo distribuye hacia abajo. Según Gierke, “La Edad Media considera al Universo mismo como un único reino y a Dios como su monarca. Dios es, por tanto, también el verdadero monarca, la única cabeza y el principal motor de la sociedad humana, tanto eclesiástica como política”⁹⁵. La versión ascendente o populista explica que el poder va desde el pueblo hacia sus autoridades, incluido el rey.

[§ 43] Acerca de los sujetos del poder político, señala la explicación descendente que Dios mismo designó vicarios y que fueron ellos el papa, el emperador y, en general, los príncipes. El poder se concentraba en el papa, quien lo delegaba parcialmente en los reyes y príncipes, constituidos como tales por la “gracia de Dios” y a partir de su unción⁹⁶. Además, el poderío de los dos vicarios recae sobre el mismo hombre, quien es sujeto de los dos poderes, tanto el espiritual, como el temporal⁹⁷.

Desde la perspectiva ascendente –no predominante–, el poder reside en el pueblo, que tiene en sus autoridades, incluido el rey, a sus representantes⁹⁸, lo que se preservó parcialmente durante la época de explicaciones religiosas del poder, al conceder presencia e incidencia a los concilios, a las asambleas estamentales; y al diferenciar el rey del reino y de los estamentos de este último.

[§ 44] Finalmente, en lo relacionado con las formas de ejercicio del poder político, el rey actuaba primordialmente como juez, mediante la determinación de lo justo en los asuntos temporales; y el papa podría hacerlo cuando los asuntos tuvieran una implicación espiritual determinante o el ejercicio temporal resultara contrario al espiritual⁹⁹. Además, el papa ejercía como legislador supremo¹⁰⁰, y el pueblo, como súbdito del rey y de sus juicios¹⁰¹.

[§ 45] Para terminar, es de destacar que ese fundamento religioso del poder temporal no impidió “llevar a la práctica y formular en la teoría, conforme al modelo de largo tiempo observado en la Iglesia, la distinción entre personalidad pública y privada del monarca, entre su patrimonio privado y el patrimonio del Estado por él administrado, entre sus actos privados que solo le afectan como individuo y sus actos de gobierno que vinculan también a sus sucesores”¹⁰².

La dimensión política, con soporte eclesial, y la dimensión humana del rey fueron diferenciadas explícitamente, y con ello se agregó a la fundamentación del poder y de su ejercicio un aspecto estructural, acerca de las identidades y diferencias existentes entre la organización política y el sujeto o sujetos que la implementan y asumen su ejercicio.

Esta doble personalidad del rey¹⁰³ tiene entre sus orígenes referentes religiosos, que aludían a la doble personalidad de Cristo, como hombre y Dios¹⁰⁴, y que se asimiló en la teología política¹⁰⁵ como una unidad lograda por dos componentes, que servirá después para la construcción de la teoría de la autoridad y del Estado¹⁰⁶.

La doble corporeidad del rey –Corona abstracta y cuerpo físico–, originada en la fundamentación religiosa del poder político, es esencial para el interés de esta tesis, en la que se reflexiona sobre las particularidades de la libertad religiosa del servidor público, quien se integra al Estado, se identifica con él, pero no pierde su personalidad individual.

[§ 46] Se estudia a continuación el surgimiento de explicaciones no religiosas del poder político, expresadas con la razón práctica o razón de Estado¹⁰⁷, y su interacción con la libertad religiosa.

Se trata del proceso de secularización política, iniciada por la animadversión hacia el papado, y que cuenta entre sus referentes más destacados del final de la Edad Media a Guillermo de Occam (¿1287-1347?) y a Marsilio de Padua (1275-1343). Sus tesis más útiles para ilustrar el avance hacia una sustentación laica del poder afirmaban que toda autoridad tiene un origen humano; el papado se había apropiado de un poder temporal que no le pertenecía; la autoridad de la Iglesia católica pertenecía a la asamblea de los fieles; la organización eclesiástica tenía un carácter solamente administrativo, consistente en dirigir el culto y conferir sacramentos; y la autoridad imperial tenía su mayor relevancia en la limitación del poder papal¹⁰⁸.

[§ 47] La orientación secular del poder se profundizó progresivamente. Nicolás Maquiavelo (1469-1527) buscó la fundamentación del poder político en aspectos prácticos antes que conceptuales. Adoptó una visión realista del poder, el cual asume autónomo con respecto a la moral y sus fundamentos, particularmente los religiosos¹⁰⁹; esto debía garantizarle al gobernante conservar la autoridad, mediante la aceptación e imposición de su poder por parte de los gobernados¹¹⁰.

Además, Maquiavelo admitió que la religión –en general, y no entendida como la institución romana– podría desempeñar un papel legitimador del orden político¹¹¹, pero encontró el papel de la Iglesia católica como causante de la dispersión y división italiana de su época¹¹².

[§ 48] Aunque contrario a Maquiavelo, en lo relacionado con la crítica a la Iglesia católica y al carácter, en general, no religioso de las decisiones políticas¹¹³, Giovanni Botero (1530-1617) acuñó la expresión “de la razón de Estado”, en un libro así titulado (1589).

El aporte principal de su planteamiento, en la ruta de la secularización de la fundamentación política del poder, fue indicar que la “Razón de Estado es una noticia de los medios convenientes para fundar, conservar y engrandecer un señorío. Verdad es que, hablando sencillamente, abraza las tres partes susodichas, pero tomando el vocablo en su rigor y propiedad parece que cuadra más a la conservación que a ninguna de las otras dos partes, y de ellas, más a la amplificación”¹¹⁴.

Botero desarrolla ese concepto de razón de Estado al explicar asuntos mediante los cuales se mantiene el señorío, tales como los ministros de justicia, las maneras de entretener el pueblo, la manera de estorbar los motines y levantamientos, cómo se han de tratar los vasallos conquistados, cómo se han de asegurar los amigos de fuera, las fuerzas, si conviene al príncipe recoger y tener mucho tesoro, los modos de acrecentar las fuerzas y los modos con los cuales puede el capitán hacer animosos a sus soldados, entre otros.

Esas especificaciones sobre el ejercicio del poder explican por qué se llama razón práctica a la que también se denomina razón de Estado, dado que se ocupan más de consejos a los soberanos para mantener su poder¹¹⁵ que de la conceptualización de este. En ese contexto, la presentación de los asuntos eclesiásticos empieza a convertirse en un capítulo más sobre las formas del ejercicio del poder¹¹⁶ y se aparta de la definición de este.

Pero la fundamentación del Estado no quedó abandonada a los aspectos prácticos, porque a partir de ellos la razón de Estado impulsó el “descubrimiento de un logos propio de la política y de su configuración histórica por excelencia, es decir del Estado. Significa la des-velación de una esfera de la realidad hasta entonces oculta por el ropaje teleológico […]”¹¹⁷. Como conclusión de este escrito, la razón de Estado dio el paso para sustentar autónomamente la política, sin necesidad de referirla a la religión, al menos no explícitamente.

La razón de Estado, en los términos explicados por Maquiavelo y Botero¹¹⁸, es propia de una fase de transición entre la Edad Media y la Moderna, a la que se suman los planteamientos de Juan Bodin (1529/30-1596), quien vivió en la Francia de las Guerras de Religión.

La contribución de Bodin a la fundamentación del Estado fue más allá de la esfera práctica y logró un alcance teórico. Planteó que el poder político se deriva de la unión de las familias, del pueblo, en función de uno de sus señores, quien será su soberano, y determinará la ley que les regirá en común, en un territorio integrado por una o más villas¹¹⁹.

La época de Bodin es de lucha por la consolidación de las naciones, lo cual implicó que en ella se diera el paso de la dispersión de las villas a la unidad basada en la generación de identidades en aspectos territoriales e históricos, entre otros. Esa búsqueda de unidad explica que Bodin comprenda como República a “[…] un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano […]”¹²⁰, en el que existe una doble vía de la relación entre ciudadano y soberano, por lo cual la lealtad hacia este poder se verá recompensada con la protección que brindará al pueblo¹²¹.

En esa búsqueda de unidad, la religión no era –ante el auge de posiciones antipapales y, en particular, ante la reforma protestante y la expansión luterana y calvinista– una garantía de integración sino de división, a tal punto que condujo a guerras sucesivas¹²². Esa conciencia del carácter polémico de la religión explica que Bodin le otorgara valor como fuente de identidades sociales, pero que la excluyera de lo relacionado con la fundamentación del poder político, en particular del monárquico, y que concibiera los conflictos con origen religioso como fuente de las alteraciones de la paz que el soberano debería evitar¹²³.

La solución a esas diferencias religiosas y la garantía de la estabilidad de la república fue encontrada por Bodin en la tolerancia, que, en todo caso, llevó a la religión fuera de las fundamentaciones del poder político y erigió a la soberanía como justificación esencial y en sí misma del poder. Si bien mantuvo la sujeción del soberano a Dios y a la ley natural, destacó como fuente de su poder al pueblo¹²⁴ y justificó la soberanía como poder supremo (por encima del cual no hay nada más), manifestación de suma concentración de poder y única alternativa a la guerra civil por razones religiosas¹²⁵.

La tolerancia se complementó con el deber de neutralidad que, a juicio de Bodin, debe mantener el soberano frente a las disputas entre sus súbditos¹²⁶. Neutralidad y tolerancia son las bases para comprender la separación entre Estado y religión, y la forma de precisar el paso de la fundamentación religiosa del poder político a la fundamentación racional de este.

Finalmente, es de destacar que Bodin contribuyó a concebir la tolerancia, principalmente la religiosa, como resultado de la razón, y con ello hizo uno de los mayores aportes a la fundamentación racional del poder¹²⁷. Las reflexiones de su Colloquium Heptaplomeres llevan a concluir que independientemente de las diferencias, especialmente las religiosas, hay un derecho natural¹²⁸, racional, común, inherente a la condición humana y que permite la convivencia¹²⁹.

Ese racionalismo enarboló un derecho natural que se identifica con las leyes derivadas de la razón y fue la puerta para que la Ilustración¹³⁰ colocara como guía y fundamento del poder político a la razón.

La apuesta de la Ilustración en relación con la libertad religiosa coincidió con la perspectiva pacificadora de Bodin, y a la vez que procuró liberar a la religión del poder político, también buscó abolir la religión del ámbito público y restringirla al privado¹³¹.

[§ 49] La laicidad¹³² es el término que sintetiza ese punto de llegada del proceso de separación entre el poder político y el religioso. En virtud de la laicidad, la religión en Occidente se suprimió del núcleo de la fundamentación política y se incorporó a la categoría de derecho individual. Si bien la religión no desapareció de la esfera política, ya no fue su fundamento, sino un objeto más entre otros derechos que el poder debía garantizar al ahora ciudadano.

La laicidad como resultado del proceso evolutivo, como ya se expuso en la sección anterior, significa la separación del Estado y las religiones (específicamente las instituciones que las manifiestan), lo cual deviene también en la neutralidad que el Estado debe mantener frente a las distintas expresiones religiosas para garantizar la igualdad entre ellas¹³³.

Como una forma específica de secularismo, en el ámbito político y jurídico, la laicidad significó la “retirada de la religión”¹³⁴. Desde esta última perspectiva, se indica que la concepción iluminista habría pretendido que el predominio de la razón en la fundamentación del poder condujera, a su vez, a marchitar y extinguir a la religión, pero posiciones más moderadas resaltan que simplemente implicó su transformación¹³⁵.

[§ 50] Al lado de la laicidad, la concepción de la libertad de conciencia complementa el análisis de la relación entre Estado y libertad religiosa. En cuanto a la libertad religiosa, la Ilustración la reconocerá a partir de la tolerancia y de los conceptos de derecho natural y derecho humano, que Voltaire explica al decir: “El derecho natural es el que la naturaleza indica a todos los hombres. […] El derecho humano no puede estar basado en ningún caso más que sobre este derecho natural; y […] el principio universal de uno y otro es […]: ‘No hagas lo que no quisieras que te hagan’. No se comprende, por lo tanto, según tal principio, que un hombre pueda decir a otro: ‘Cree lo que yo creo y lo que no puedes creer, o perecerás’”¹³⁶.

Con antelación, John Locke, en la Carta sobre la Tolerancia, también contribuyó al reconocimiento de la libertad religiosa, particularmente al destacar que las decisiones en los asuntos de conciencia corresponden al ciudadano y no al poder político. En ese sentido, formuló la necesidad de distinguir entre la esfera de los asuntos civiles y la de los religiosos, las cuales delimitó de manera cuidadosa, al establecer las competencias de la República como aquellas propias de los asuntos civiles, y preservar las decisiones religiosas a la libertad de cada hombre¹³⁷.

La concepción enciclopédica de la libertad de conciencia y de religión es entendida por algunos sectores como una intolerancia hacia las religiones entonces existentes, las cuales se procuró marginar al ámbito privado, como efecto del predominio político del racionalismo que justificaba evitar la superstición y el fanatismo en el ámbito público, lo cual se resume por los críticos cuando afirman: “La libertad de conciencia y de religión es concebida como una libertad de la religión y no una libertad de religión”¹³⁸. Tal enfoque antirreligioso habría servido, además, como sustento de la construcción del Estado laico, omnipotente en todo asunto, incluida la regulación de lo religioso en el espacio público¹³⁹.

[§ 51] De haber existido esa pretensión, lo cierto es que la laicidad no pudo evitar los flujos entre figuras religiosas y racionales que resultaron ser más bien una secularización de conceptos religiosos. Las transformaciones de la fundamentación del poder, que pasó de las bases religiosas a las políticas en sí mismas concebidas, mantuvieron ficciones como el contractualismo –al parecer basado en la idea de la comunidad de creyentes, que formaban las corporaciones de base eclesiástica de la Iglesia católica en la Edad Media–, o la configuración del Estado como el gran Leviatán –paradójicamente una figura bíblica¹⁴⁰–, lo cual ejemplifica una secularización de las explicaciones originalmente religiosas ahora expresadas de una forma aparentemente exclusiva de la razón. Estos mismos ejemplos ilustran la persistencia, hasta la actualidad, de una teología política¹⁴¹.

Además, aunque la laicidad es el modelo preponderante en la actualidad, en Occidente no tuvo la capacidad de extenderse a otras latitudes ni de abolir la religión del espacio público por completo, a tal punto que hoy persisten modelos distintos de relación Estado-creencias como los teocráticos¹⁴². Lo anterior no obsta para reconocer que en otros escenarios la laicidad degeneró en laicismo, especialmente en ámbitos políticos con restricciones democráticas¹⁴³.

Además, el resurgimiento de la religión en el espacio público¹⁴⁴, el fortalecimiento de conflictos religiosos¹⁴⁵, la globalización religiosa¹⁴⁶, el individualismo religioso¹⁴⁷ y el reconocimiento de religiones no teístas¹⁴⁸, entre otros aspectos, caracterizan nuestra realidad de una forma que muestra la relevancia actual de las religiones y de su relación con los ordenamientos políticos nacionales e internacionales.

Finalmente, la aceptación de la laicidad no implica su comprensión como un fenómeno uniforme, sino que presenta distintas configuraciones que dan lugar a tipologías o clasificaciones de los regímenes de laicidad, como la que reconoce una laicidad positiva¹⁴⁹, una laicidad republicana¹⁵⁰ y otra liberal pluralista¹⁵¹ en las que los principios y procedimientos de la laicidad se conjugan de forma diferente, siendo más o menos restrictivos de sus fines (derechos de igualdad moral de los individuos y protección de la libertad de conciencia y de culto¹⁵²), según la preponderancia que les concedan con respecto a los medios o procedimientos (separación Estado-confesiones y neutralidad del poder político con respecto a las confesiones)¹⁵³.

El tránsito histórico efectuado en esta segunda sección permite explicar el proceso evolutivo que permitió plantear la laicidad como un factor equilibrante de las relaciones entre poder político y religión. Además, conduce a encontrar que la laicidad, a diferencia de la libertad religiosa, no es un principio “natural” derivado de la corrección material de los derechos, sino un resultado de tensiones en busca de equilibrio.

III. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO HUMANO: CUESTIONES SOBRE SU ALCANCE CUANDO SU TITULAR ES UN SERVIDOR PÚBLICO

[§ 52] Las dos secciones previas de este capítulo han permitido identificar y señalar argumentativamente los procesos que condujeron a reconocer la libertad religiosa y a construir la laicidad, como elementos de equilibrio en las relaciones entre los poderes político y religioso. Este último aparte permitirá reflexionar sobre los contenidos específicos de la libertad religiosa como derecho humano y formular cuestionamientos o interrogantes específicos acerca de si sus alcances se restringen en el caso de los servidores públicos, por causa del principio de laicidad, lo cual se realiza en cinco secciones, así: libertad religiosa como derecho reconocido y protegido por organismos internacionales; fundamentos de la libertad religiosa como derecho humano; el ámbito de protección inicial del derecho a la libertad religiosa; la relación de la libertad religiosa con otros derechos humanos; y protección y límites, en general, de la libertad religiosa como derecho humano.

En cada una de esas secciones, además de presentar los alcances de la libertad religiosa en general, se precisan los cuestionamientos que surgen sobre su contenido y aplicación cuando ese derecho lo ostentan los servidores públicos, quienes, en virtud del principio de laicidad, son sujetos de una especial restricción o restricción reforzada.

A. Libertad religiosa como derecho reconocido y protegido por organismos internacionales

[§ 53] Esta sección analiza la libertad religiosa con base en textos que, para su protección en calidad de derecho humano, la han adoptado como parte de los derechos internacionales y supranacionales. Se estudian distintos instrumentos internacionales, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos¹⁵⁴; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos¹⁵⁵; la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones¹⁵⁶; la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas¹⁵⁷; la Observación general n.º 22 relativa al derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, conciencia y religión¹⁵⁸; el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales¹⁵⁹; el Documento de Clausura de la reunión de Viena de la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa¹⁶⁰; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea¹⁶¹; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre¹⁶²; la Convención Americana sobre Derechos Humanos¹⁶³; la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia¹⁶⁴; y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos¹⁶⁵. Además, este aparte alude a algunas decisiones de los órganos jurisdiccionales de los organismos internacionales mencionados.

En cada aparte subsiguiente se analizarán aspectos alusivos a la libertad religiosa del individuo en general y a la del servidor público en particular.

B. Fundamentos de la libertad religiosa como derecho humano

[§ 54] A partir del análisis de los instrumentos internacionales citados¹⁶⁶, es de señalar que como aspectos inherentes al individuo, miembro de la sociedad humana y ciudadano del mundo¹⁶⁷, la dignidad humana, la libertad en general y la igualdad resultan ser los fundamentos principales de la libertad religiosa¹⁶⁸. Si bien estas bases son comunes a los demás derechos, es de destacar que tienen implicaciones particulares en relación con la libertad religiosa y permiten introducir aspectos de reflexión acerca de la distinción fundamental entre la libertad religiosa de un ciudadano común y la de uno que es a la vez servidor público.

[§ 55] Sobre la dignidad humana como fundamento de la libertad religiosa, se abordarán tres aspectos: los enfoques de esa fundamentación; la correlación entre dignidad y libertad religiosa; y la universalidad, en lo relativo a los sujetos titulares de la libertad religiosa, por tratarse de un derecho justificado por la dignidad. La libertad religiosa como derecho humano es inherente a la dignidad¹⁶⁹. Esa inherencia puede explicarse desde la perspectiva kantiana, al indicar que la escogencia de creencias deriva del valor intrínseco de la persona, de su autonomía como fundamento de toda naturaleza racional, de su racionalidad misma, de su igualdad con respecto a otros individuos, de su capacidad de fijarse fines, y del subyacente aprecio de la persona como un fin y nunca, simplemente, como un medio¹⁷⁰. Estos aspectos se reflejan en una categorización más reciente, en la que se comprende la dignidad humana como valor intrínseco de la persona, como autonomía, y como valor comunitario¹⁷¹.

El íntimo vínculo entre libertad religiosa y dignidad también puede estudiarse desde la perspectiva de uno de los críticos de Kant: Bernard William, al precisar que también por razón del vínculo entre el valor de los seres humanos y sus emociones –no solo por su razón y por racionalidad– y el “sentido que dan a sí mismas las personas”¹⁷², la escogencia libre de religión y culto es de esencia de la condición humana.

Ese vínculo entre dignidad y libertad religiosa puede sustentarse también desde una conjugación de las dos posturas anteriores, que permite explicar la libertad religiosa como parte de la dignidad humana, por tratarse de una realización de las decisiones del ser humano tanto en su ámbito estrictamente racional como también en el emocional, pues en los dos se construye y tiene lugar su autonomía.

Además, la dignidad y la libertad religiosa se realizan mutuamente desde una perspectiva que trasciende cada persona y que involucra sus capacidades comunicativa y convivencial¹⁷³, lo cual da fundamento a los derechos de asociación, de reunión, de libertad de expresión, de información y culturales¹⁷⁴, con los cuales entabla y protege las relaciones con otros sujetos, con los que comparte o a los que, por lo menos, respeta en lo relativo a las expresiones de la libertad religiosa, creencias y cultos.

Además de la fundamentación que la dignidad le confiere a la libertad religiosa, entre dignidad y libertad existe una relación de doble vía, la dignidad es condición de libertad y la libertad de dignidad, y su realización –tanto la de la libertad como la de la dignidad– se procura en la mayor medida posible¹⁷⁵.

Esta perspectiva de mayor realización posible es la compatible con un asunto de relevancia, y es que la dignidad humana tiene un carácter de punto de partida, previo, que justifica los derechos, pero también de punto de avance y llegada, como condición que se transforma y se cualifica progresivamente, mediante la realización de los derechos. Así fue lo indicó la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en la Declaración y Programa de Acción de Viena, cuando afirmó “[…] que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización […]”¹⁷⁶.

En igual sentido, en relación con la dignidad como punto de partida o sustento de todos los derechos humanos y como resultado de la realización de esos mismos derechos en cada persona, se indica que “[…] la dignidad humana es dual, ya que no sólo es un punto de partida donde se edifican las normas que regulan la vida pública y privada de la persona, sino también es un punto de llegada a través de la reflexión interior de cada individuo acerca de su propia existencia y de su entorno, es decir, no sólo es fundante sino operante”¹⁷⁷.

En el caso de la libertad religiosa, esa autonomía para la escogencia de creencias que dotan el pensamiento e inciden en la realización práctica del individuo es un derecho de aquellos que la dignidad humana vincula principalmente con el concepto de persona. La dignidad humana, en su denotación de puente conceptual, explicada por Robert Alexy¹⁷⁸, une a la persona –como concepto descriptivo– con los derechos humanos, incluida la libertad religiosa –como concepto normativo.

Tal carácter de derecho humano de la libertad religiosa faculta y obliga a su protección nacional e internacional, sin condición de positivización de su contenido. Esa protección prioritaria no significa una concepción absoluta que asume cualquier interferencia como violatoria de la dignidad humana, sino una comprensión relativa que evalúa el respeto o no de la dignidad humana en lo atinente a la libertad religiosa, como un asunto de proporcionalidad y de relación de prevalencia o no con otros derechos y principios de valor constitucional¹⁷⁹.

Ese vínculo entre dignidad humana y libertad religiosa, explicado en los párrafos anteriores, implica que el sujeto, por su dignidad humana, cuenta con la capacidad de fijar su propio proyecto vital y que la libertad religiosa comprende una expresión concreta de establecimiento de esos fines personales, cual es guiar su existencia por una concepción religiosa o no.

Tanto la dignidad como la libertad son inherentes a todo ser humano y, para los fines de esta tesis, valga decir que también le son innatas a quienes hacen parte del aparato estatal, porque si bien la persona que decide vincularse al Estado se instrumentaliza como integrante de él, no lo hace absolutamente, no por ello desecha su propia dignidad ni su existencia como individuo.

En relación con este último aspecto es de destacar que la dignidad humana es asumida como el horizonte ético de lo público en el Estado moderno, característicamente laico, lo que no admite suprimir la libertad de religión sino que la integra dentro de las atribuciones personales que realizan la dignidad¹⁸⁰.

Lo expuesto hasta este punto permite arribar a tres conclusiones sobre la relación entre dignidad humana y libertad religiosa: En primer lugar, que la dignidad humana fundamenta la libertad religiosa por cuanto reconoce y protege la autonomía del individuo, tanto en su parte racional como en la emocional, específicamente en lo atinente a las determinaciones y manifestaciones religiosas, individuales y colectivas. Tal dignidad, manifiesta en la autonomía personal frente a la adopción de la identidad religiosa y en la expresión de ese carácter, permite a la persona fijar sus fines y comprenderse y realizarse a sí misma como un propósito en lo que corresponde a su ámbito espiritual.

En segundo término, como derecho humano, la libertad religiosa especifica una forma de dignidad y, a la vez, es garantizada por esta, gracias a una relación de doble vía, en la cual se admite una realización progresiva de la dignidad cuando la libertad religiosa se concreta como derecho humano. A su vez, por ser mayor la dignidad de la persona, mayor será la protección de sus derechos, incluida la libertad religiosa, aunque estén siempre sometidos a una protección relativa o que reconoce la necesidad de confrontar o establecer su proporcionalidad frente a otros derechos y en consideración a circunstancias específicas.

Finalmente, la dignidad humana constituida como orientación política, ética y jurídica de los Estados que se definen con enfoque laico, incluye la libertad religiosa dentro de los derechos de toda persona, en todo lugar, lo que conduce a que también quien es servidor público goza de tal derecho humano, aunque pueda ser sometido a evaluaciones de proporcionalidad o prevalencia frente a otros derechos.

[§ 56] En cuanto a la libertad, todo acto de elección o no de una creencia religiosa y de sus manifestaciones es propio del individuo y ajeno al poder político; y con respecto a él, el Estado carece, en principio, de competencia, salvo en lo relacionado con algunas expresiones externas, o de culto, o profesión de fe, que podrían ser restringidas previa ponderación con otros derechos; o salvo en lo correspondiente a aspectos generales de la relación con las entidades religiosas, tales como la propiedad de éstas o su régimen tributario. Lo que, en general, excluye esta libertad es la interferencia del Estado¹⁸¹ en la escogencia personal de las creencias y en el acto meramente religioso individual, pero su fundamentación no se da solo en sí misma como libertad cualificada –religiosa–, sino también en relación con la libertad en general.

Para analizar esta interacción entre libertad, en general, y libertad religiosa, en particular, se abordarán tres aspectos: la relación de la libertad religiosa con las comprensiones positiva y negativa de la libertad; su correspondencia con la cláusula general de libertad; y la implicación de esas interacciones en el caso de la libertad religiosa del servidor público.

La religiosa constituye una de las libertades de la persona que, en sentido negativo, consisten en “[…] hacer o dejar de hacer lo que quiera, sin intervenciones externas provenientes del Estado o de otros individuos”¹⁸², lo mismo que Bobbio define como “[…] la ausencia de impedimento, es decir, la posibilidad de hacer, cuanto la ausencia de constricción, es decir, la posibilidad de no hacer”¹⁸³. Específicamente para la libertad religiosa se entiende esa denotación negativa como la ausencia de impedimento para que la persona escoja y manifieste sus convicciones, así como la carencia de constricción en caso de no hacerlo, por lo que implica un ámbito de expresión o externalización de la libertad frente a la cual no hay restricción externa admisible.

La libertad religiosa es, desde este análisis general de la libertad, también positiva, no necesariamente en el sentido estricto de Mazzini –quien comprende la libertad como el derecho a elegir “sólo entre las sendas que conducen al bien”¹⁸⁴–, sino en el de Kant, Bobbio y Berlin¹⁸⁵, es decir como “independencia de la determinación”¹⁸⁶ del individuo o la “posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones […]”. En el mismo sentido, es explicativa la posición de la Corte Constitucional colombiana cuando ha indicado que la libertad es la de actuar y su responsabilidad radica en cabeza del individuo, independientemente de si sus resultados son bueno o malos, correctos o no: “De tal suerte que, si la libertad se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones, en la persona, y sólo en ella, se radica la responsabilidad personal por la decisión errónea o acertada respecto de la selección de la opción. Así pues, la libertad es la libertad de escoger, es la libertad de acción. La libertad es la oportunidad de actuar no el actuar mismo”¹⁸⁷.

Concretamente la libertad religiosa como libertad positiva incluye la autodeterminación de escoger religión y orientarse por ella, por lo que se asocia a un nivel íntimo o individual o de pensamiento, y en su dimensión negativa se conduce hacia la expresión o manifestación o acción religiosa sin impedimento ni constricción.

La “cláusula general de libertad” reconoce que “[…] las personas nacen libres y deben gozar de su libertad”. En relación con ella, la libertad religiosa, como “libertad individual especializada”¹⁸⁸, no es incompatible sino complementaria, complementada y correspondiente con parte del contenido de la cláusula general de libertad, en la medida en que protege específicamente la autodeterminación personal en asuntos religiosos y de culto.

En otros términos, la libertad religiosa constituye una faceta específica de la libertad como cláusula general, al igual que lo son las libertades de conciencia, de escoger profesión u oficio, de locomoción, de expresión, de información¹⁸⁹, entre otras. La libertad religiosa es una expresión específica de la libertad en general, por ende, correspondiente con ella, en lo que atañe a las convicciones y expresiones religiosas.

Además, al estar comprendidas las distintas libertades –no solo la religiosa– dentro de aquella cláusula general, surge una interacción que podrá ser armónica o conflictiva y, ante este último evento, requerir de procesos de ponderación entre las libertades que a la vez son partes de la cláusula general de libertad, como sucede frente a otros derechos y contenidos constitucionales.

Finalmente, es necesaria una introducción general a la dualidad que afronta con respecto a la libertad, quien se hace parte del Estado como servidor público, pero no se despoja por ello de su carácter de persona y ciudadano. La doble condición significa la adopción de una investidura que lo hace parte del Estado, sin que como persona pueda diluirse en él.

Aquella dualidad significa que se conserva la libertad en la persona que es servidor público, pues la libertad como fundamento de los derechos humanos y como derecho mismo es irrenunciable; pero se autoriza lo que esta tesis denomina una especial limitación o restricción reforzada, por razón del deber de protección de otros principios que hacen parte del marco de la protección internacional de los derechos humanos, como la laicidad, esta última específicamente en lo relacionado con la libertad religiosa.

Este planteamiento ayuda a avanzar en la contextualización del ejercicio de ponderación del que se ocupa esta tesis, al afirmar, en el fondo, que la libertad religiosa no riñe con el carácter laico de los Estados, ni siquiera cuando se trata de sus funcionarios. La posibilidad de esa armonización entre libertad religiosa y laicidad es factible del modo que introdujo y se propuso la Comisión Redactora de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que explicó Rene Cassin, al decir: “La Declaración […] tuvo que demostrar ser auténticamente laica, puesto que representaba el ecumenismo del mundo entero, pero, por otra parte, de ninguna manera orientada contra las religiones”¹⁹⁰, ni, valga agregar, contra la libertad religiosa, de la que se ocupó dentro de sus principales debates y preceptos.

Esa irrenunciabilidad de la libertad como fundamento de otros derechos y como derecho mismo conduce a concluir que la sola identidad religiosa de un funcionario público y las expresiones de culto que efectúe de forma ajena al escenario político del Estado, no son violatorias de la libertad de otros.

Por otra parte, la especial restricción o limitación reforzada que surge en este caso por razón de la vigencia de otros principios como la laicidad, de entrada, permite vislumbrar que tampoco puede entenderse autorizado que el ejercicio u omisión de las competencias como agente del Estado se realicen en función de promover o profesar su opción religiosa. No obstante, tal libertad religiosa también ampara y no puede suprimirse cuando su titular sea un servidor público y, por ende, como se propone en esta tesis más adelante, justifica hasta cierto grado la omisión de actos que riñan con su conciencia, siempre que su actuación sea suplida por otro sujeto también integrante del Estado.

[§ 57] El último aparte de esta sección se ocupa de la igualdad, como fundamento de la libertad religiosa, la cual se analiza desde dos implicaciones. La primera, consistente en que todo “miembro de la familia humana” podrá contar, por su autónoma decisión, con una religión o no tenerla: “Toda persona tiene derecho a la libertad de […] religión; […]”¹⁹¹. Lo anterior, significa que nadie, por ninguna razón, podrá ser excluido de la libertad de religión y de sus expresiones; o, en otros términos, que la libertad religiosa es un derecho de todo ser humano.

La segunda explica que ninguna persona podrá ser discriminada ni exceptuada de disfrutar algún otro derecho por causa de su religión, lo que concretamente manifiesta la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al afirmar su universalidad en el artículo 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] religión”; y al ejemplificarlo con el derecho al matrimonio, en el artículo 16, cuando señala: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de […] religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”¹⁹².

En esas dos perspectivas de la relación entre la igualdad como fundamento de los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, subyace el reconocimiento de la pluralidad religiosa que impone al Estado dar un trato igual a las expresiones individuales y colectivas, tanto mayoritarias como minoritarias de la libertad en estudio.

La igualdad, en lo relacionado con la libertad religiosa como con otros derechos fundamentales, se asume tanto en el sentido genérico de igualdad ante la ley, o prohibición de discriminación, como en el de igualdad material o deber de “promoción y de protección de los desfavorecidos que corre a cargo del Estado”¹⁹³. En el sentido de prohibición de discriminación o mandato de trato paritario, ha de entenderse que la libertad religiosa se extiende como derecho subjetivo de toda persona y que la religión no puede ser causa de trato discriminador alguno. En lo correspondiente al mandato de trato diferenciado o promoción y protección, incorpora el deber estatal de promover y proteger la libertad religiosa, en especial de quienes cuenten con condiciones de mayor debilidad o exposición para su ejercicio.

Los mandatos de trato paritario y de prohibición de trato discriminador¹⁹⁴, basados en el derecho humano a la igualdad, orientan el problema jurídico del que se ocupa esta tesis, pero su indeterminación obliga a analizar la solución específica para el caso concreto, que estudia las semejanzas y diferencias de la libertad religiosa del servidor público con la del común de las personas. Se trata de un análisis relacional, propio de las reflexiones acerca de la igualdad, que impone especificar igualdad de qué (libertad religiosa), y entre quiénes (el común de las personas y quien además es servidor público)¹⁹⁵.

Como aproximación general, valga decir por ahora que en el caso del servidor público, la igualdad como fundamento de la libertad religiosa tiene las mismas dos implicaciones explicadas al comienzo, con base en el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En primer término, no puede, ni como persona en general ni en ejercicio de su investidura de agente del Estado, desconocer o impedir la libertad ajena; pero tampoco es factible que sea despojado por completo de su derecho individual a la libertad religiosa, dado que la igualdad le ampara en la conservación de sus derechos humanos.

En segundo lugar, con fundamento en la igualdad el servidor público no puede ser impedido, por causa de su religión, para acceder al servicio público o para mantenerse en él ni para disfrutar de otros derechos, salvo por las restricciones resultantes de la ponderación con principios dotados de la relevancia suficiente para oponérsele.

A ese servidor, que es parte del Estado, el derecho humano a la libertad religiosa, desde su fundamento en la igualdad y en su acepción de prohibición de discriminación, le exige reconocer la pluralidad religiosa, respetar sus expresiones individuales y colectivas, mayoritarias y minoritarias; pero a la vez le garantiza que sus propias decisiones y expresiones sean respetadas en un marco que no resulte incompatible con otros derechos y principios, cuyo alcance será determinado mediante la ponderación o determinación de la cláusula adscrita que regule su derecho a la igualdad en materia de libertad religiosa.

A manera de síntesis, el servidor público, en atención a su investidura, desde la igualdad como fundamento de la libertad religiosa y mandato de trato paritario, está sometido a la “expresa prohibición de cualquier acción de preferencia, restricción, exclusión o distinción por motivos religiosos que tenga por objeto o por resultado la supresión o menoscabo de aquella igualdad en la titularidad y ejercicio del único y mismo derecho de libertad religiosa”¹⁹⁶; y, a la vez, en cuanto persona, también está protegido por ella, por esa libertad, y el hecho de ejercerla no puede, en principio, excluirlo de otros derechos fundamentales.

No obstante, el vínculo Estado-servidor público que se expresa en una particular investidura, sirve de fundamento a un trato diferenciado, pero no necesariamente injustificado o discriminador de quien ejerce una función pública en relación con distintos derechos, como el de asociación o el de libertad religiosa, especialmente en sus manifestaciones externas.

La específica determinación de la libertad religiosa del servidor público, para ser razonable, debe someterse al análisis del fin que justifica el trato diferenciado y de la proporcionalidad tanto de los medios empleados para alcanzar este fin, como de las consecuencias de su aplicación¹⁹⁷. Justamente ese es el objeto principal de esta tesis, un análisis de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferente del servidor público en cuanto titular de la libertad religiosa.

Esta última sección ha analizado la igualdad como fundamento de los derechos humanos, en función de la libertad religiosa del servidor público, lo cual ha permitido comprender los siguientes factores: la imposibilidad de anular por completo la libertad religiosa del servidor público; la viabilidad de establecer distinciones entre la libertad religiosa de las personas, en general, y la del servidor público, en particular; y la necesidad de concretar, mediante la ponderación, la finalidad de la limitación de esa libertad en cabeza del servidor público, los medios y las consecuencias admisibles en esa restricción, en la que la identidad Estado-servidor público y el principio de laicidad que a ella se asocian operarían como principios en conflicto con la libertad religiosa.

[§ 58] Este aparte se ocupó de analizar la dignidad humana, la libertad en general y la igualdad, como fundamentos principales de la libertad religiosa y determinantes de la diferencia de este derecho cuando es ostentado por una persona, en general, y por quien además es servidor público. Específicamente, se destacan tres aspectos a manera de conclusión: que la libertad religiosa, por su vínculo con la dignidad humana, es irrenunciable y no factible de abolir, ni siquiera cuando su titular es un servidor público; que la libertad religiosa especifica una de las manifestaciones de la libertad general, y que, en virtud de la protección de la libertad ajena, admite restricciones a la de quien se hace parte del Estado como servidor público, basadas en principios como la laicidad; finalmente, que es justificable un trato diferenciado en la determinación de la libertad religiosa de quien es servidor público con respecto a quien no lo es, pero que aquella justificación no admite la abolición del derecho.

Los tres fundamentos de la libertad religiosa conducen también a sustentar la necesidad de determinación de la norma que establezca el alcance del derecho a la libertad religiosa cuando su titular es un servidor público, y la viabilidad de adelantar para ello los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, que precisen, el primero, la existencia de una razón jurídica que justifique un trato diferente para el servidor público, y que establezca, el segundo, una diferenciación lógica o proporcionada de trato.

C. El ámbito de protección inicial del derecho a la libertad religiosa

[§ 59] Como se explicó en la introducción, esta tesis asume la proporcionalidad y, en consecuencia, principalmente las teorías externas de los derechos como concepción orientadora de su análisis. De allí que en la determinación de un contenido básico¹⁹⁸ de la libertad religiosa, en estas páginas se prefiera hablar de un ámbito de protección inicial o prima facie, y no, por ejemplo, de un núcleo esencial¹⁹⁹ o de un ámbito o programa normativo²⁰⁰, más propios de las teorías internas de los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva del ámbito de protección inicial o prima facie²⁰¹, la libertad religiosa es un principio, un mandato de optimización, del que hacen parte contenidos normativos aún no contrapuestos con otros principios.

El análisis que se desarrolla aquí para establecer la protección preliminar que provee la libertad religiosa parte de su incorporación en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 18 señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”²⁰².

Como derecho humano, ese principio de la libertad religiosa protege un bien jurídico que puede sintetizarse como autonomía espiritual. Se trata de una independencia que, en términos muy generales, la persona ejerce al tener una convicción y al expresarla, lo cual comprende amplias y diversas posiciones iusfundamentales²⁰³. Para precisar ese ámbito de protección inicial, se analizan a continuación tres aspectos: sobre qué creencias o religiones se extiende la libertad religiosa; qué significa el que sean adoptadas y qué implica el que sean expresadas.

[§ 60] En primer lugar, la libertad religiosa defiende más a los creyentes que a las creencias²⁰⁴. Pero esa protección de la elección personal recae sobre convicciones, creencias y religiones, entre las que se incluyen las teístas, no teístas, ateas²⁰⁵ y el escenario de no profesión de creencia o religión alguna²⁰⁶.

Este enfoque conceptual de la libertad religiosa como derecho humano, en el que no se restringe el contenido de la creencia relativa a la religión cuya selección y profesión se ampara, dota a la libertad religiosa de un alcance universal, porque, en principio, podría ser cualquiera la creencia que se asuma y divulgue²⁰⁷, sin que ello en sí mismo esté excluido de la protección inicial o prima facie que otorga la libertad religiosa²⁰⁸.

Además, la protección generalizada a la religión y las creencias significa el amparo de las mayoritarias y de las minoritarias también²⁰⁹, lo que resulta acorde con las transformaciones contemporáneas en las que la diversidad y pluralidad religiosas fomentan elecciones individuales por creencias y religiones de muy distinta índole e incluso por construcciones e ideas individuales de lo religioso²¹⁰.

[§ 61] El segundo componente del ámbito de protección inicial de la libertad religiosa como derecho humano es el de tener o adoptar, sin coerción alguna, una convicción o creencia; se reconoce como el respeto por el fuero interno, en el cual se comprenden la posibilidad de construirla, de escogerla entre las existentes, y de mantenerla o cambiarla.

La escogencia, el cambio o la conversión de una creencia a otra, sin que medie coerción alguna, puede resultar obvio en Occidente, pero no es así en algunos lugares de Oriente, a tal punto que la posibilidad de cambiar de religión resultó ser la razón de que Arabia Saudita se abstuviera de aprobar la Declaración Universal de Derechos Humanos, contrario a Pakistán, que reconoció el carácter proselitista del islam y la conversión que a él o de él podrían hacer individuos de cualquier lugar del mundo²¹¹. Eventos semejantes se han reportado más recientemente; por ejemplo, en 2007, dieciocho países se abstuvieron de aprobar una resolución del Consejo de Derechos Humanos por incluir una frase referida al derecho a cambiar de religión o creencia²¹².

La apostasía, la blasfemia o la herejía son calificaciones penales asignadas, aún hoy, en distintos países²¹³ a conductas que revelen la decisión íntima de cambiar de religión; como también lo es la presión social por no mantenerse en una religión mayoritaria. Esas tensiones demuestran la importancia del derecho a tener y a cambiar de religión, como uno de los contenidos del ámbito inicial de protección de la libertad en estudio.

La escogencia de creencia no es el acogimiento de una simple idea u opinión superficial, sino que implica una convicción interior, seria, importante y con la que se cohesiona²¹⁴ quien la adopta. Esa relevancia de las convicciones lleva al punto de generar identidad personal y hasta colectiva, pero tampoco significa una parálisis en ellas, sino que admite su profundización e incluso su cambio.

[§ 62] Finalmente, el ámbito de protección inicial de la libertad religiosa se ocupa de la manifestación, fuero externo o expresión de las creencias (entendidas como religión o fe), la cual puede ser individual o colectiva, pública o privada. Esta precisión explícita en varios instrumentos internacionales se entiende como resultado de las conquistas históricas de las religiones, que permitieron sacar a la luz creencias que durante siglos se confinaron al secreto por causa de la persecución, del modo explicado en la primera sección de este capítulo.

Además, la manifestación o expresión religiosa reconoce un ámbito colectivo de la libertad de religión y creencias que, en gran medida, obedece a una construcción o cuando menos a una colaboración congregacional, que da a la religión un alcance compartido por varios individuos. Esa manifestación colectiva de las creencias y religiones parte de concebirse y ampararse como derecho civil y político, pero también cobra en nuestro tiempo un carácter cultural²¹⁵ que refuerza su protección, lejos de excluir su carácter esencial.

La manifestación, como la prevén los distintos instrumentos internacionales, incluye el proselitismo²¹⁶, expresiones individuales y colectivas de culto –que es una libertad que integra pero no agota la libertad religiosa–, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. En función de ello, se comprenden en la expresión, según la creencia o religión, aspectos tales como: realización de ceremonias, construcción de lugares de congregación y culto, empleo de lenguaje propio de la creencia, utilización de atuendos o formas de vestir específicas, uso de objetos rituales, exhibición de símbolos, observancia de días de descanso y de fiestas o conmemoraciones, entre otros.

A nivel colectivo, la libertad religiosa protege la conformación de organizaciones con reglas propias, las cuales concretan un ámbito de autonomía²¹⁷, entre el que cuentan la selección de sus ministros de culto, la formación de éstos, la educación religiosa, e incluso la implementación de formas de divulgación como publicaciones escritas o de otro orden. Estas expresiones han hecho de la libertad religiosa un derecho, que desde sus más tempranas connotaciones ha relevado su carácter humano y fundamental individual, en estrecha conexión con su expresión humana y fundamental colectiva.

Además, instrumentos internacionales más recientes incorporan aspectos complementarios, propios de la expresión colectiva e institucional de la libertad religiosa, como la de crear y sostener instituciones de beneficencia o humanitarias, “confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artículos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religión o convicción”, “solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones” y “establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religión o convicciones en el ámbito nacional y en el internacional”²¹⁸.

Dentro de la libertad religiosa, en su contenido de expresión colectiva, con un enfoque positivo o de promoción y protección a cargo de los Estados, el Documento de Clausura de la reunión de Viena de la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa²¹⁹, aplicable a los países de esa organización, destacó los deberes estatales de garantizar la convivencia de creencias y la protección en la esfera pública, de derechos políticos, sociales, económicos y culturales de personas y colectivos de creyentes.

Amerita destacarse de esta declaración el que además de reiterar deberes estatales de protección previamente establecidos, también hace explícita la confluencia, en un mismo titular, de la libertad religiosa y de otros derechos vinculados con el ejercicio público, por parte de sujetos con identidad religiosa, que se resumen en este análisis así:

- Garantizar la igualdad y no discriminación en materia religiosa; y la convivencia interreligiosa y entre ciudadanos creyentes y no creyentes²²⁰.

- Regular y asegurar un reconocimiento específico a las congregaciones o comunidades que les permita su libre ejercicio religioso colectivo y, desde esa perspectiva, público²²¹.

- Reconocer y promover la incidencia pública de las comunidades religiosas²²².

[§ 63] Se han destacado estos últimos aspectos del ámbito de protección inicial de la libertad religiosa por cuanto en ellos aparece una relación entre identidad religiosa y esfera colectiva, lo cual permite comprender un amparo de la presencia pública de la persona que expresa su religiosidad, y acerca al problema de investigación de esta tesis que analiza la libertad religiosa del servidor público.

En particular, el amplio ámbito de protección inicial que se ha establecido en las páginas anteriores equivale a una esfera de no interferencia estatal en las posiciones iusfundamentales incorporadas en la libertad religiosa y de promoción estatal de ese derecho; pero cabe preguntarse si se extiende de forma idéntica a los individuos que hacen parte del Estado como servidores públicos o si su contenido será reducido.

Esa relación problemática puede expresarse mediante inquietudes como las siguientes: ¿Se extiende la libertad religiosa, su ámbito de protección, de la misma forma para el común de los ciudadanos que para los servidores públicos, al ser estos partes del Estado, pero también personas protegidas por los derechos humanos? ¿Frente a qué derechos, principios o bienes constitucionales se ha de ponderar la libertad religiosa del servidor público para justificar una reducción de su contenido prima facie, si es que esta es procedente? La respuesta a estas inquietudes será parte de lo que se continuará analizando en el curso de esta tesis, en especial en los capítulos segundo y tercero.

[§ 64] Por lo pronto, esta sección ha permitido fijar los contenidos amplios o prima facie del ámbito de protección de la libertad religiosa, a partir de la disposición que la enuncia en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Hasta este punto se han destacado el tipo de creencias que se amparan con este derecho humano; el alcance de la libertad religiosa en lo alusivo a la esfera íntima de adoptar una creencia; y la extensión de esa misma libertad en lo atinente a la expresión externa o manifestación de las creencias religiosas, con un énfasis especial en la posibilidad de que las expresiones alcancen ámbitos individuales y colectivos, privados y públicos.

En la sección siguiente se profundizará en el contenido de la protección inicial que provee la libertad religiosa, pero en función de sus relaciones con otros derechos humanos, lo cual confirmará su amplitud y abrirá espacio a comprender la interacción que establece con otros principios, incluso a partir de su configuración prima facie.

D. La relación de la libertad religiosa con otros derechos humanos

[§ 65] En este aparte se analizará la relación de la libertad religiosa con otros derechos humanos y se destacará la relevancia de esa interacción con respecto al problema de investigación de esta tesis. Específicamente se formularán precisiones sobre la relación que surge entre la libertad religiosa y cada uno de esos derechos y se formularán interrogantes sobre sus implicaciones para el caso de los servidores públicos.

Se inicia así un ejercicio complementario para establecer el ámbito de protección inicial, mediante el análisis de la libertad religiosa en lo relacionado con su interacción con otros derechos humanos.

La libertad religiosa es un derecho humano que se integra y relaciona con otros de ese mismo carácter²²³. Entre las distintas manifestaciones de la confluencia de los derechos se destacan tres: una de ellas la concurrencia en la dignidad humana, como fundamento, criterio de interpretación y cláusula límite de todos ellos; una segunda confluencia se presenta en su titular, la persona, que ostenta no solo uno de los derechos humanos sino todos ellos; y la tercera, se expresa en la permanente interacción entre ellos (bien por vía de colisión o de armonización). Valga aclarar que aquella confluencia de los derechos no suprime ni impide su diferenciación.

Ese tipo de relaciones entre la libertad religiosa y otros derechos podría establecerse con respecto al catálogo completo de éstos, pero se ha optado por precisar las más frecuentes. Específicamente, se desarrolla el análisis de la relación entre libertad religiosa y los derechos enunciados a continuación: libertad de pensamiento y libertad de conciencia; derecho a la intimidad; derecho a la libertad de expresión; derecho a la libertad de reunión; derecho a la libertad de asociación; derecho a la educación; el derecho a la igualdad y no discriminación, vinculado con el deber de respeto a las minorías; el derecho a formar parte de la vida cultural; y el derecho de acceso a la función o servicio público.

[§ 66] Entre los derechos a la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia existe una estrecha conexión histórica y conceptual²²⁴. De entrada, la declaración Universal de Derechos Humanos integra los tres derechos en un mismo artículo: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”²²⁵.

El enunciado de la Declaración Universal, que es casi idéntico a los demás instrumentos de los derechos humanos, reconoce los tres derechos y, al fijarlos en un mismo texto, destaca su íntima vinculación, sin que deje de diferenciarlos: libertad de pensamiento, libertad de conciencia y libertad de religión.

Al desarrollar el contenido de los citados derechos, les confiere aspectos comunes, como el que implican la posibilidad de cambiar –por ende, escoger– y manifestar su religión o creencia. Precisamente esta disyunción entre religión y creencia permite concluir que esta última puede ser no solo religiosa sino también correspondiente a las ideas políticas, filosóficas, etc.

Con base en esa diferenciación realizada en el enunciado normativo, y del desarrollo que el mismo texto hace sobre sus contenidos, se concluye que la libertad de pensamiento significa la autonomía para construir un sistema propio de convicciones o creencias e ideologías, a partir de la propia actividad racional y del conocimiento; que la libertad de religión implica la autonomía para establecer la convicción personal sobre lo trascendente, también a partir de decisiones racionales y de conocimiento, pero además a partir de creencias; y que la libertad de conciencia equivale a la autonomía para determinar la corrección de una acción a partir del pensamiento o de la religión que son practicados u observados²²⁶.

Aunque existen autores que optan por separar pensamiento y religión, lo cual es explicable en buena medida por el fundamento filosófico del poder político moderno que procuró separar radicalmente la razón de la religión²²⁷, desde la perspectiva de esta tesis el ejercicio de la libertad religiosa demanda una actividad racional propia del ejercicio del pensamiento que no es incompatible con la fe, sino en buena parte necesaria para construir esta.

No debe confundirse el fundamento del poder político en la razón con la inexistencia de esta en otros ámbitos de la vida social, comunitaria e individual de la persona²²⁸, incluida la religiosa. Justamente es el carácter racional de la persona el que le permite escoger en lo religioso, así como actuar en consecuencia con estas ideas. De allí que si bien resulta necesaria y útil una diferenciación entre la libertad de pensamiento y la de religión –pues no se considera en este análisis que la libertad religiosa sea simplemente un tipo o especie de la libertad de pensamiento–, esa distinción no significa una imposibilidad de interconexión entre las libertades en análisis.

En el caso de las personas que además son servidoras públicas, esa interacción entre pensamiento y religión no desaparece por su filiación al Estado. Su vinculación a la institucionalidad estatal obedecerá probablemente a una forma de expresión de su libertad de pensamiento, al reconocimiento de la legitimidad y la autoridad del Estado, entre otros, sin que ello suprima ni anule ni haga incompatible su libertad religiosa, de modo que, en este caso, esa fricción entre el pensamiento político que le lleva a incorporarse al Estado y la religión pueda ser más intensa.

En cuanto a la conciencia como juicio práctico que determina y evalúa los propios actos a partir de las creencias, sean ellas religiosas o no, existe también interacción permanente y manifestaciones de identidad entre la libertad religiosa y la de conciencia, en la medida en que aquella prevé como expresión propia el que la persona pueda actuar de conformidad con su religión o sus creencias y, por ende, realizar un juicio con base en sus convicciones religiosas que determine su acción concreta y la evalúe.

Esta interacción entre libertad de conciencia y libertad de religión conduce a cuestionarse si en el caso del servidor público la conciencia, entendida como el juicio basado en la religión y que rige desde ella la acción práctica²²⁹, también debe ser incondicionalmente respetada o si puede ser limitada al punto de obligarle a esa persona que además es servidor público a actuar, en ejercicio de la función pública y por causa de ella, en contra de su propio juicio inspirado en lo religioso.

Para profundizar en la relación entre libertad de conciencia y libertad de religión, también cabe preguntarse si en caso de colisiones entre el principio de laicidad y el derecho a libertad religiosa, es procedente formular la objeción de conciencia²³⁰, para excusar a un servidor público del deber de cumplimiento de alguna de sus funciones, frente a una situación de agresión a sus creencias de fe.

[§ 67] Otro derecho con el que la libertad religiosa tiene una estrecha relación es el de la intimidad²³¹. Como ya se explicó, el que nadie se vea compelido a revelar sus convicciones es un componente esencial de la libertad religiosa, por lo que toda persona bien puede reservarlas al ámbito privado. No significa ello que la persona esté obligada a conservar su religión en el secreto –lo que sería más propio de un esquema de tolerancia como el que predominó en el siglo XVII–, pero si decide hacerlo y conservar sus opciones religiosas como parte de su intimidad, no puede ser impedido para ello y no existiría, en principio, autorización para que el Estado u otros particulares interfirieran en ese ámbito.

Este aspecto, por sí solo, manifiesta la relación entre religión e intimidad, pero en él también subyace una discusión esencial en la evolución de la libertad religiosa, acerca de qué tan privada o qué tan pública debe ser la religión. Ante ello surgen preguntas que han definido modelos de laicidad más o menos rigurosos²³², como el francés²³³ o el estadounidense²³⁴, respectivamente, acerca de lo que debe reservarse al ámbito íntimo personal o congregacional.

Además, la relación entre libertad religiosa e intimidad es crucial para el problema de investigación de esta tesis, porque el establecerla permite evaluar qué tan privada debe ser la manifestación religiosa de quienes son servidores públicos. Esa relevancia se observa ante el supuesto en que el servidor opta por conservar su religión en su intimidad, frente a lo cual nace el interrogante de si esa decisión debe respetársele o si acaso su calidad de servidor público justificaría una intervención, por ejemplo, mediática o disciplinaria relacionada con su convicción.

El segundo evento en el que se constata la importancia de la relación entre libertad religiosa y derecho a la intimidad es aquel en el que el Estado obliga al servidor público a mantener en el margen de su intimidad su opción religiosa. ¿Puede el Estado limitar la libertad religiosa de sus servidores públicos al punto de permitirla solo en la intimidad? ¿Sería esa intimidad entendida como un ámbito exclusivamente personal, o también el compartido con su familia o congregación? ¿Debería el Estado proteger al servidor público de la injerencia o ataque a esa libertad religiosa cuando la ha ejercido manteniendo su identidad y expresión religiosa en la intimidad? Algunas contribuciones para la respuesta a estos interrogantes serán objeto de análisis en el marco de la ponderación que se desarrolla en el segundo capítulo.

[§ 68] La cara complementaria de la relación del derecho a la intimidad con la libertad religiosa es la interacción de esta última con la libertad de expresión.

Una primera forma de identificarla es en la manifestación de la misma libertad religiosa, pues la persona está amparada para profesar y difundir su religión y para ello ejerce la expresión de sus ideas, de su discurso religioso y del culto o de los rituales a ella asociados.

Una segunda manera de encontrar esa interacción entre libertad religiosa y libertad de expresión es asumir esta como un derecho autónomo y límite a la libertad religiosa, en la medida en que se ejerce la expresión sobre la religión por parte de personas que no la profesan. La anterior es una de las tensiones actuales más divulgadas y polémicas entre derechos fundamentales. En este caso se hace ostensible un conflicto entre manifestaciones distintas, pero dentro de un mismo derecho: la libertad de expresión. Una primera manifestación es la propia de una religión (p. ej.: discurso religioso) y la segunda proviene de fuera de la religión, como expresión crítica contra esta.

Dentro de los ejemplos que mejor ilustran las interacciones conflictivas entre libertad religiosa y libertad de expresión, como derechos autónomos, están, por un lado, el hate speech o discurso de odio por motivos religiosos; y, por otro, la creación o conservación de tipos penales como la blasfemia contra el islam, en países con teocracias o sistemas jurídicos altamente permeados por una creencia religiosa específica²³⁵. En el primer caso, la libre expresión promueve restricciones a la libertad religiosa; y en el segundo, una perspectiva religiosa impone barreras de la mayor severidad punitiva a la libre expresión²³⁶.

En el caso de la persona que es servidor público, la expresión religiosa y el control a su discurso religioso son mayormente conflictivos. De entrada, la pregunta acerca de si el servidor público puede expresar libremente su religión, cuando hace parte de un Estado laico, puede admitir distintas respuestas o matices. Además, su carácter representativo del Estado conduce a preguntarse si el servidor público está obligado a soportar la expresión crítica contra su religión o contra sí mismo por causa de su religión.

[§ 69] La libertad religiosa también se vincula con la libertad de reunión, al punto de incluirla como condición de varias de sus manifestaciones y ser una concreción de la libertad religiosa como tal. El culto, los ritos, la formación, entre otros, son formas de la libertad religiosa que se llevan a cabo colectiva y conjuntamente por varias personas, por lo cual la reunión de individuos con fines religiosos es indispensable para el ejercicio de la libertad que se analiza.

Aunque el Estado y los particulares no están habilitados para impedir las reuniones religiosas, entre la libertad religiosa y la de reunión también puede surgir una relación de contradicción. En ocasiones, el ejercicio del derecho de reunión puede tener propósitos antirreligiosos, resultar perturbador de una reunión religiosa o procurar corregir alteraciones como los excesivos niveles sonoros. En aquellos casos, el Estado tendrá un deber de intervención o protección y no solo de abstención, con el fin de asegurar el ejercicio de los diferentes derechos²³⁷.

La solución de situaciones a partir de estas dos perspectivas de la relación entre libertad religiosa y derecho de reunión resulta compleja en el caso de los servidores públicos, respecto a quienes surgen interrogantes como los siguientes: ¿Pueden los servidores públicos hacer parte de reuniones religiosas solo en cuanto correspondan al ámbito privado o también pueden hacer parte de reuniones religiosas públicas e incluso promovidas como parte de sus responsabilidades estatales? ¿Debe el servidor público intervenir para proteger o impedir reuniones de su misma organización religiosa o para proteger o impedir las adversas a ella?

[§ 70] La dimensión colectiva de la libertad religiosa se articula también con la libertad de asociación, entendida, de forma armónica, como la capacidad de varias personas para conformar personas jurídicas con fines religiosos.

Esta libertad de asociación conduce a que la libertad religiosa, en distintas manifestaciones, se reconoce no solamente a los individuos sino también a las organizaciones que aquellos integran con fines confesionales. Por ejemplo, la celebración de reuniones, la realización de publicaciones y el culto mismo son derechos que tiene cada individuo para intercambiar con otros en el ámbito religioso, pero que también poseen las asociaciones –cualquiera sea su denominación jurídica– de acción religiosa colectiva.

A pesar de esa armonía inicial entre libertad religiosa y de asociación, es de considerar que la conformación jurídica de las organizaciones religiosas suele someterse a procedimientos de reconocimiento a cargo de los gobiernos, de los cuales se derivan interacciones conflictivas con la libertad religiosa. Es usual que los documentos de constitución –tales como actas, estatutos o reglas de la asociación, designación de representantes, etc.– requieran aprobaciones y registros dependientes de instituciones estatales, que en algunos casos no reconocen la particularidad de la naturaleza religiosa, sino que aplican regulaciones generales y estatutos tipo o estándar para la creación de personas jurídicas. Además, surgen casos en los que los criterios políticos fijados como requisitos de asociación impiden la conformación legal de la correspondiente organización religiosa²³⁸.

Para el caso de los servidores públicos, cabe el interrogante de si su libertad de asociación con propósitos religiosos es tan abierta e ilimitada como la de cualquier ciudadano, hasta llegar al punto de encontrarse autorizados para promover organizaciones religiosas con sus propios recursos o incluso con su ejercicio o recursos estatales.

[§ 71] El derecho a la educación también es un componente y a la vez un derecho autónomo que interactúa con la libertad religiosa. En cuanto a su primer enfoque, la libertad religiosa autoriza la formación de líderes religiosos, así como la educación de los hijos de conformidad con las creencias religiosas adoptadas por los padres²³⁹, incluida con esos fines la creación de instituciones educativas particulares. Al tenor de lo explicado por la Observación General 22²⁴⁰, es factible que en la escuela pública se instruya acerca de la historia de las religiones si sus contenidos son neutrales u objetivos. Por el contrario, no está autorizado el adoctrinamiento e imposiciones ajenos a los deseos de los padres²⁴¹.

Como derecho autónomo que se realiza en los espacios formativos, la educación se confronta permanentemente con la libertad religiosa en relación con la admisión o no de contenidos religiosos en el ámbito curricular, con la utilización de símbolos religiosos en instituciones educativas, con la práctica de oraciones o ciertas ceremonias en las instituciones, con el uso de atuendos en estos escenarios, con el descanso de los docentes o estudiantes en fechas de reposo religioso, con la libertad ideológica, de conciencia y de enseñanza de los docentes, entre otros.

En relación con la libertad religiosa del servidor público docente, la educación es un derecho de los estudiantes y sus familias, que debe ser protegido por los educadores, frente a quienes cabe el interrogante de si en esa calidad de garantes tendrían que restringir su propia expresión religiosa. Además, es de cuestionar si esa libertad religiosa del docente es mayor en el caso de las instituciones privadas, en las que se autoriza el fomento de una educación específica, que en el de las pertenecientes al Estado. Finalmente, cabe cuestionarse si las libertades de enseñanza y cátedra que sustentan y se correlacionan con la educación se ven también restringidas en el caso de los docentes que sirven en instituciones estatales, a diferencia de lo que sucede con el común de los ciudadanos.

[§ 72] En la relación entre la libertad religiosa y el derecho a la igualdad y la no discriminación²⁴², la dupla derechoprohibición excluye, tanto en su aspecto formal como material, cualquier distinción no justificada de tratamiento o restricción de derechos por motivos religiosos.

Se constituyen así una garantía para el ejercicio de la libertad religiosa por parte de cualquier ciudadano, incluido el servidor público, a quien, en virtud de la igualdad, no puede excluírsele como titular de tal derecho.

A la vez, ese conjunto igualdad-no discriminación es una fuente de límites a la autonomía religiosa del servidor público, dado que como parte de la organización política le es exigible que su ejercicio garantice imparcialidad, trato igual al común de los ciudadanos y no discriminación.

Esa doble perspectiva de la relación entre libertad religiosa e igualdad-no discriminación sustenta el interrogante principal de esta tesis, que procura determinar qué tan igual y qué tan diferente es el derecho a la libertad religiosa de quien es un servidor público y de quien no lo es.

[§ 73] De forma muy vinculada con el derecho anterior, el deber de respeto por las minorías²⁴³ se asocia con la libertad religiosa, dado que esta no lo es de una única religión sino de todas, incluidas las más diversas entre sí y las que son acogidas mayoritaria o minoritariamente en una sociedad.

En relación con el problema de investigación que nos ocupa, cabe inquietarse si ese respeto por la diversidad religiosa y sus expresiones minoritarias puede hacerse a un lado cuando se trata de reconocer en el interior del Estado que sus propios servidores cuentan con tal diversidad y que ameritan un respeto de sus creencias de fe, sean ellas minoritarias o mayoritarias.

[§ 74] El derecho a tomar parte de la vida cultural²⁴⁴ se extiende a quienes se expresan religiosamente y, por ende, es una forma de concretar la libertad de creencias. Esa articulación de la religión con la cultura, explicada por la incorporación de las concepciones religiosas en la identidad social, ha llevado a considerar la libertad religiosa no solo como un derecho civil sino también cultural²⁴⁵.

Tal capacidad de incorporación de la religión en la cultura se deriva de su expresión colectiva. Las expresiones religiosas realizadas de forma plural o colectiva conducen a caracterizar, al menos parcialmente, a la sociedad y a cada individuo que hace parte de la respectiva creencia y se apropia de la misma para establecer su personalidad.

Con ese enfoque, cabe preguntarse si el servidor público, por el hecho de serlo, es susceptible de mayores limitaciones de su identidad cultural en lo que corresponde a su libertad religiosa.

[§ 75] Finalmente, una relación que permite comprender y avanzar en la respuesta al problema de investigación que ocupa esta tesis es la que se establece entre el acceso a la función o servicio público²⁴⁶ y la libertad religiosa.

El acceso al servicio público no admite barreras por criterios de discriminación, incluido el religioso. Ese acceso lo es tanto mediante la elección popular como mediante el acceso, en igualdad de condiciones, a la función pública.

Es de concluir que cualquier persona, sin importar su religión, puede hacer parte del Estado, mediante la elección popular y la incorporación a la función pública. Si ese ingreso es sin distingo de creencias, ¿cómo puede restringirse su ejercicio basado en ellas? ¿Es admisible, por ejemplo, la realización de ceremonias religiosas, en especial correspondientes a religiones mayoritarias, como parte de los deberes del servicio público? Cómo resolver la relación de confrontación que surge entre servicio público y libertad religiosa, es precisamente el centro de este análisis y que se seguirá abordando en los capítulos siguientes.

[§ 76] El estudio efectuado en esta sección fue orientado a identificar las interacciones y colisiones entre distintos derechos humanos y la libertad religiosa de los servidores públicos. A partir de la demostración de la existencia de esas colisiones, ahora es procedente abordar el análisis sobre la protección y los límites de la libertad religiosa, desde una perspectiva general, derivada de los enunciados normativos de instrumentos internacionales de derechos humanos, y que luego servirá de base para la ponderación específica –laicidad vs. libertad religiosa– de la que se ocupará el segundo capítulo.

E. Protección y límites, en general, de la libertad religiosa como derecho humano

En este aparte se analizan, desde una perspectiva general, la protección y los límites de la libertad religiosa, como derecho humano.

[§ 77] Acerca de la protección, se exponen cuatro aspectos medulares que la aseguran: titulares de los deberes de protección; mecanismos para el ejercicio de la protección; prohibición de suspensión; y generalidad de protección.

El derecho internacional de los derechos humanos destaca la existencia de deberes de protección de estos, incluida la libertad religiosa, a cargo de la comunidad internacional y de los Estados individualmente considerados²⁴⁷.

Los sujetos obligados a garantizar la protección –comunidad internacional y Estados– deben implementar un orden social e internacional, que cumpla, al menos, las siguientes condiciones: desarrollo constitucional y legislativo de las libertades y derechos²⁴⁸; disposición de recursos jurídicos y, en especial, judiciales, para la protección frente a violaciones, incluidas las que provengan de quienes las cometieron en ejercicio de funciones oficiales; y cumplimiento de la decisión que haya encontrado procedente el amparo respectivo²⁴⁹.

El tercer componente de la protección de los derechos humanos y, en especial de la libertad religiosa, es el de la prohibición de suspensión de este derecho, la cual no podrá establecerse ni tan siquiera en estados de emergencia interna, de conflictos internacionales, ni en general de situaciones excepcionales²⁵⁰.

La conjugación de estos tres aspectos concede una protección reforzada a la libertad religiosa, en especial al considerar que hace parte de los siete preceptos de la Declaración Universal que no pueden suspenderse en ningún evento, a diferencia de lo que sucede con otros derechos humanos, con respecto a los cuales sí es admisible la interrupción de su amparo.

Finalmente, otro factor de la protección es la generalidad de esta, es decir que la comunidad internacional y los Estados deben respetar y proteger los derechos humanos incluida la libertad religiosa, de toda persona, sin distingo alguno.

[§ 78] De cara al problema de investigación de esta tesis, esas condiciones de garantía de los derechos humanos exigen preguntarse si es factible restringir el alcance de la protección para las personas que son servidores públicos. En principio, los elementos expuestos sobre el deber de protección no permitirían excluir a ninguna persona, pero para aproximarse a la respuesta a ese interrogante es necesario abordar a continuación el estudio de los límites de la libertad religiosa, a partir de los instrumentos internacionales.

En esta sección se desarrollarán tres partes: en primer lugar, se explicarán las condiciones que fijan los instrumentos internacionales para limitar los derechos humanos; en segundo término, se presentarán los fines en atención a los cuales pueden fijarse límites a la libertad religiosa; y finalmente se efectuará una precisión sobre la posibilidad de limitar o no la dimensión interna de la libertad religiosa.

[§ 79] La primera condición que fijan los instrumentos internacionales es que los límites sean establecidos por la ley²⁵¹. Se agrega, desde nuestro enfoque, que también los jueces, en sus decisiones, podrán fijar límites, dado que siempre existirá una indeterminación del derecho a la libertad religiosa como de cualquier otro, que será necesario precisar en las decisiones del legislador y de los operadores jurídicos²⁵². Esa fijación de los límites se reserva, en todo caso, a las autoridades del Estado, y son necesarios por cuanto el carácter de principio del derecho humano a la libertad religiosa establece un ámbito a priori de protección, pero su alcance definitivo solo podrá establecerse frente a casos concretos mediante ejercicios que conducen a limitar el derecho²⁵³.

La segunda condición es que la limitación sea justificada. La justificación de fijar límites a los derechos de la persona se basa en la necesidad de proteger a la comunidad a la que pertenece, pues “[…] sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”²⁵⁴. De allí que solo un interés superior al de la persona misma podría justificar una limitación, pero no una abolición o suspensión total del derecho.

Esa necesidad de justificar las limitaciones remite a la concepción del derecho o principio general de libertad, en el que se entiende que “[…] Toda acción (hacer u omitir) está permitida, a menos que esté prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional”²⁵⁵. A partir de este principio no son admisibles límites establecidos solo mediante el cumplimiento de las condiciones formales, sino que también se debe acreditar la adecuación material a los demás derechos y principios, incluidos los que conciben la protección de la comunidad política como ámbito de realización de las libertades. Este aspecto resulta esencial para establecer la especial limitación de la libertad religiosa a causa de principios vinculados con el orden político, como la laicidad, tal como se explicará en la siguiente sección y en el segundo capítulo.

Una condición adicional para establecer límites a los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, es que el límite no suprima el derecho ni lo restrinja en mayor medida que la necesaria²⁵⁶, es decir que su alcance debe ser el indispensable. Los límites de la libertad religiosa son susceptibles de establecerse, pero solo en medida indispensable y sobre su aplicación resulta procedente el juicio de razonabilidad o de estricta proporcionalidad que incluye el de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto²⁵⁷.

Ejemplo de las limitaciones legítimas a la libertad religiosa es el expuesto en las cláusulas antidiscriminación, las cuales prohíben la apología del odio por distintos motivos, en particular el religioso; es decir que el propio ejercicio del derecho no puede desconocer o agredir el que haga otra persona²⁵⁸. En el mismo sentido de inadmitir la limitación de los derechos con base en diferenciaciones ilegítimas, la observación general 22 precisa que la autonomía religiosa consagrada en la Declaración no se circunscribe a conceder derechos a las religiones tradicionales, oficiales o mayoritarias, sino que se extiende a cualquiera, incluso a las de reciente creación o minoritaria adhesión²⁵⁹.

[§ 80] El segundo aspecto que destacar consiste en que la libertad religiosa solo puede limitarse con el fin de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás²⁶⁰. Estos fines son escasamente precisados en su contenido, lo cual conduce a que puedan establecerse solo en cada caso y a que su generalidad admita amplios grados de restricción. Como ejemplo, en lo atinente a la moral el mismo Comité de Derechos Humanos, en la observación n.º 22, previó que al derivarse de “muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; […], las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición”.

Esos fines a los que deben atender los límites de la libertad religiosa son categorías que restringen, pero que también pueden justificar, en términos de Prieto Sanchís, la acción estatal o la “dimensión positiva o directiva de ciertas esferas de la acción política”²⁶¹ en defensa de los derechos.

Por ejemplo, en relación con el orden público es útil referir su incorporación como límite de la libertad religiosa, desde 1789, cuando en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se indicó: “Artículo 10.º. Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley”²⁶². Además, “El orden público, afirma Calvo Álvarez, tiene determinados objetos nucleares de protección: la persona y el libre y legítimo ejercicio de lo propiamente personal. El legítimo ejercicio de los derechos de la persona lleva consigo inseparablemente el respeto a los derechos de los demás (alterum non laedere). De este modo, el orden público se presenta como ámbito del legítimo ejercicio de las libertades, que exige armonizar la libertad de cada uno con la libertad y seguridad jurídica de todos, ya que el orden público incluye tanto el bien de la persona como el de la colectividad”²⁶³.

A partir de esas definiciones, es de entender que el orden público como ámbito del ejercicio legítimo de las libertades es un escenario de realización individual y colectiva de derechos, en el que el Estado mantiene todas las condiciones necesarias para su ejercicio.

Dentro de esas condiciones requeridas para el ejercicio de las libertades que se comprenden en el orden público se entiende incluida la laicidad. Es decir que el específico carácter laico del Estado, desde el análisis de esta tesis, está parcialmente comprendido dentro del orden público que garantiza los derechos de los ciudadanos y que puede restringirlos si en su ejercicio amenazan los derechos ajenos.

[§ 81] Finalmente, en el análisis general de los límites de la libertad religiosa es de destacar un segundo aspecto, consistente en que el alcance de los límites será diferente según se trate de la dimensión interna o externa de la libertad religiosa. Los instrumentos de derechos humanos no se encargan de diferenciar las dimensiones interna y externa de la libertad religiosa, que ya se expusieron en la sección anterior; no obstante, los límites se diferencian en función de ellas.

El pensar, creer y decidir seguir una religión es una opción en la que el Estado no podría incidir, pues sus facultades no tendrían el alcance de adentrarse en las determinaciones íntimas, si se quiere psicológicas, de los individuos, por lo cual existe una postura teórica que encuentra como ilimitable este fuero interno de la persona²⁶⁴. Posiciones como la de Paul Ricoeur, ayudan a comprender a cabalidad esta concepción, pues los acontecimientos mentales o representaciones son entidades privadas y no públicas²⁶⁵. Si bien la persona es entidad pública, la conciencia lo es privada y hasta ella no puede ingresar, al menos no físicamente, el Estado²⁶⁶.

Sin embargo, existen características y prácticas estatales, como la adopción de una religión oficial o la promoción cultural de tradiciones religiosas, que se traducen en el fomento de determinadas convicciones y la simultánea limitación de otras, lo cual se constituye en una restricción directa o indirecta de la libertad religiosa, con capacidad de incidir en la dimensión íntima del individuo.

En la dimensión externa o manifestación de la libertad religiosa, sí son indiscutiblemente admisibles los límites y serán ellos los que defina el legislador y se deriven de las cláusulas generales de restricción, como la que se ocupa del orden público. En todo caso, ese ejercicio de limitación o establecimiento del contenido definitivo de un derecho fundamental como la libertad religiosa solamente resultará de un proceso de ponderación frente a casos concretos.

[§ 82] La aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de los límites de un derecho frente a casos específicos es el procedente para resolver problemas como el que estudia esta tesis, el cual procura identificar las diferencias entre la libertad religiosa del servidor público y la del común de los ciudadanos, al que se hace una mayor aproximación en la siguiente sección.

[§ 83] Por ahora, es de concluir que la protección de la libertad religiosa es un deber estatal y de la comunidad internacional frente a toda persona, incluidos los servidores públicos. Ese derecho puede ser limitado a cualquiera de sus titulares cuando con su ejercicio se amenace o afecte la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

[§ 84] Además, en lo relativo a la limitación del ámbito externo o manifestación de la libertad religiosa, se encuentra que es restringible bien por los contenidos indicados en el párrafo anterior o por la colisión con otros derechos. En cuanto a las limitaciones del ámbito interno de la libertad religiosa, en principio, se encuentra que es una dimensión no limitable absolutamente, pero sí influenciable parcialmente.

[§ 85] Desde la perspectiva teórica, lo expuesto puede resumirse al afirmar que la relación tripartita²⁶⁷ establecida entre el titular de la libertad (ciudadano general o servidor público), el obstáculo a la libertad (definido por medidas normativas) y el objeto de la libertad (escoger entre distintas alternativas de acción en materia religiosa) es determinada por normas de restricción (tanto reglas como principios). En otros términos, lo ordenado en comienzo por el principio de libertad religiosa para el común de los ciudadanos, no vale definitivamente para los servidores públicos, en atención a su situación de vinculación con el Estado que les dota de características específicas como sujetos de derechos y que justifica la interposición de limitaciones especialmente intensas para el ejercicio de la libertad religiosa.

Esas limitaciones no están específicamente establecidas ni tasadas, por lo cual es preciso concretarlas y en ello el método de la ponderación se encuentra útil. En esta explicación es determinante decir que la libertad religiosa de los servidores públicos es contemplada por principios, los cuales suelen ser restringidos por reglas o por otros principios. En la definición de los derechos y límites que corresponden o no a un servidor público en materia de libertad religiosa, hay que acudir a la ponderación entre distintos principios, pues solo así podría establecerse la protección efectiva que se le concede.

Esa ponderación debe efectuarse entre normas jurídicas, para el caso en estudio, entre el principio prima facie de la libertad religiosa y el principio de laicidad. Al final, el resultado de esa ponderación arrojará el peso y grado de afectación de la libertad religiosa y el grado de realización del principio contrapuesto, frente a casos específicos²⁶⁸.

[§ 86] Esta sección analizó la libertad religiosa como derecho humano –a partir de su consagración en instrumentos internacionales– y, por ende, exigible de todos los Estados. Así mismo, identificó diferencias y cuestionamientos acerca del alcance de la libertad religiosa cuando su titular es un ciudadano, en general, y cuando lo es una persona que, además, tiene la calidad de servidor público.

Al respecto, es de destacar que desde el análisis efectuado en esta última sección se encuentran cuestionamientos acerca de la restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público, derivada principalmente del principio de laicidad, lo cual explica la permanencia de la tensión entre poder político y poder religioso.

[§ 87] Los contenidos de la libertad religiosa como derecho humano y sus particularidades para los servidores públicos, demuestran que existe una tracción constante entre libertad religiosa y el principio de laicidad, que continúa respondiendo a las tensiones históricas entre poder político y poder religioso. No obstante, para establecer las explicaciones actuales de esa colisión es necesaria una ponderación, de la que se ocupará el segundo capítulo.

CAPÍTULO SEGUNDO LIBERTAD RELIGIOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO: RESULTADO DE UNA ESPECIAL LIMITACIÓN O RESTRICCIÓN REFORZADA

[§ 88] El segundo capítulo establece la existencia de una especial limitación o restricción reforzada como explicación de la distinción entre la libertad religiosa del ciudadano en general y del servidor público en particular. La especial limitación de la libertad religiosa se formula mediante la identificación de la colisión de este principio con el de laicidad y la ponderación entre ellos.

Para establecer la afectación que la laicidad genera en la libertad religiosa del servidor público y la razón de su diferencia con la del ciudadano en general, se explica la colisión y se ponderan la libertad religiosa, como derecho humano, y la laicidad, como bien colectivo del tipo garantía institucional a cargo de los Estados.

Tres secciones desarrollan el curso mediante el cual se obtiene el objetivo de este capítulo. En primer lugar, se analiza la colisión que surge entre la libertad religiosa y la laicidad, en el caso de los servidores públicos. En segundo término, se ponderan la libertad religiosa y la laicidad, desde la perspectiva específica de los servidores públicos. Finalmente, se precisa la causa de la diferenciación entre la libertad religiosa del servidor público con respecto a la de la persona en general, que esta tesis define como expresión de una especial limitación o restricción reforzada.

[§ 89] Para el análisis de la colisión que surge entre la libertad religiosa y la laicidad, el primer subcapítulo empieza por exponer el carácter de principios que reviste tanto a la libertad religiosa como a la laicidad. A continuación se explica que la laicidad cumple un papel diferente según se trate de una persona en general, o de una que además es servidor público. En el caso de la libertad religiosa del ciudadano en general, la laicidad asume una función de garantía de su derecho a la libertad religiosa; en el caso de los servidores públicos, la laicidad se constituye en una restricción o límite a esa libertad. Como fundamento explicativo de esa restricción de la laicidad con respecto a la libertad religiosa del servidor público concurren dos componentes: en primer lugar, la identidad, parcial no absoluta, entre el servidor público y el Estado (institución, investidura); y, en segundo término, las formas de vinculación entre el Estado y quien se constituye en servidor público, es decir la representación, la relación especial de sujeción, y la relación legal y reglamentaria. Finalmente, esta sección presenta la caracterización de la colisión de los dos principios en estudio.

[§ 90] El segundo subcapítulo se concentra en la ponderación de la libertad religiosa y la laicidad, desde la perspectiva específica de los servidores públicos, lo cual se desarrolla con dos subsecciones. La primera establece condiciones de prioridad de principios en conflictos entre libertad religiosa del servidor público y laicidad; y la segunda aplica estructuras de la ponderación a un caso representativo de confrontación entre laicidad y libertad religiosa.

[§ 91] El tercer subcapítulo desarrolla el concepto de especial limitación o restricción reforzada, como elaboración de esta tesis que explica la razón del mayor énfasis en los límites de la libertad religiosa del servidor público. El primer aparte de la última sección se ocupa de formular el principio general de igualdad –tratar de forma igual a lo igual y desigual a lo desigual– como fundamento de la especial limitación o restricción reforzada. La segunda subsección coloca de presente las diferencias de intensidad en la restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos, según su rol en el Estado. La última explica que la especial restricción puede ser atenuada por las figuras de la especial protección o protección reforzada, y de la objeción de conciencia.

I. LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA LAICIDAD COMO PRINCIPIOS OPUESTOS PARA EL CASO DEL SERVIDOR PÚBLICO: CARACTERÍSTICAS DE LA COLISIÓN

[§ 92] Esta primera sección afirma, sustenta y caracteriza la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público. Con ese propósito, el primer aparte explica el carácter de principio que ostentan la libertad religiosa y la laicidad, pero precisa su diferente configuración: la primera como derecho y la segunda como bien colectivo del tipo garantía institucional.

La segunda subsección plantea que tales principios entablan relaciones diferentes entre sí: cuando regulan al ciudadano, en general, su relación es preponderantemente armoniosa, pero cuando regulan a quien además es servidor público, su relación es de mutua oposición o colisión. Como fundamentos de la restricción ejercida por la laicidad con respecto a la libertad religiosa del servidor público, se encuentran los factores de identidad entre el servidor público y el Estado (institución, investidura); y las formas de relación entre Estado y servidor público (representación, relación especial de sujeción y relación legal y reglamentaria).

Finalmente, el último apartado presenta una caracterización de la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público, al señalar los principales elementos de cada uno de estos principios que entran en oposición.

A. El principio de laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y el principio de libertad religiosa como derecho humano y fundamental

[§ 93] La laicidad y la libertad religiosa son principios, “normas que prescriben que algo debe ser realizado en la medida más amplia posible, teniendo en cuenta el espacio de las posibilidades factuales y normativas”¹. Si bien ambas son principios, se diferencian en que la laicidad es un bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa es un derecho (humano y fundamental)².

Esos dos componentes, es decir, el carácter de principios y la configuración de la laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y de la libertad religiosa como derecho, se explican en las subsecciones siguientes.

1. El carácter de principios de la laicidad y de la libertad religiosa

[§ 94] El carácter de principios que comparten tanto la laicidad como la libertad religiosa se deriva de las siguientes tres atribuciones. En primer lugar, las dos son normas o mandatos; en segundo término, procuran la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan; finalmente, consideran las condiciones factuales y normativas como determinantes del grado de realización. A continuación se explica cada uno de esos componentes o características con respecto a los dos principios en análisis.

Sobre el carácter de normas o mandatos, tanto la libertad religiosa como la laicidad lo son, en la medida en que prescriben que algo debe ser realizado u omitido, y lo hacen en un “grado de generalidad relativamente alto”³, lo cual las diferencia de las reglas que poseen una generalidad baja.

Además, desde el punto de vista cualitativo, la libertad religiosa y la laicidad son mandatos de clase principio, por tres razones adicionales⁴. Por un lado, porque su aplicación no es del tipo todo o nada, como sucede con las reglas: “aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan en favor de una u otra decisión”⁵.

En segundo término, la libertad religiosa y la laicidad se identifican como mandatos tipo principio, porque poseen una atribución cualitativa consistente en que cada una tiene una dimensión de peso⁶, constatable ante una colisión, sin que la preponderancia de la laicidad o de la libertad religiosa, según el caso, invalide al otro principio.

Finalmente, la libertad religiosa y la laicidad constituyen mandatos tipo principio, porque las colisiones entre ellas se solucionan con la ponderación⁷ que determina a cuál corresponde el peso mayor en el caso concreto.

Acerca de la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan, es de indicar que la libertad religiosa y la laicidad implican deber ser ideales⁸, “que pueden ser cumplidos en diversos grados”⁹. A diferencia de las reglas, que deben ser cumplidas en una medida determinada, la libertad religiosa y la laicidad son aplicadas en distintos grados, y según las circunstancias de cada caso.

Para terminar, en cuanto a las condiciones fácticas y normativas como determinantes del grado de realización, es de señalar que las posibilidades fácticas de realización de la laicidad y de la libertad religiosa dependen de lo que se establezca mediante la aplicación de los principios de adecuación y necesidad¹⁰; y las posibilidades jurídicas derivarán de la oposición que la libertad religiosa y la laicidad ejerzan entre sí, o de la que en contra de cada una de ellas establezcan, en cada caso específico, otros principios o reglas, es decir de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

2. La laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa como derecho

[§ 95] Los principios presentes en esta colisión son de distinto tipo, uno es derecho y el otro es garantía institucional. A la primera categoría corresponde la libertad religiosa y a la segunda la laicidad.

Esa distinción entre principios que incorporan derechos y principios que contienen bienes colectivos del tipo garantía institucional permite afirmar que los principios tienen contenidos y funciones diferentes, aunque su estructura sea la misma; y que la colisión y ponderación no sucede solo entre derechos, sino entre principios con distinto contenido normativo.

[§ 96] En primer lugar, los principios del tipo correspondiente a bienes colectivos cumplen dos condiciones para su existencia, y son ellas: que no tengan una estructura distributiva y que posean estatus normativo¹¹. En el caso de la laicidad, se trata de un bien no distributivo, porque no es factible “dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos”¹².

La laicidad es un atributo del Estado, orientado a garantizar su neutralidad, su separación de las religiones, la igualdad de tratamiento del orden político hacia las creencias y en últimas, el hacer posible el derecho a la libertad religiosa para todos los ciudadanos.

Adicionalmente, la laicidad posee un estatus normativo que obliga al Estado a su realización, no se trata de una facultad discrecional sino de un carácter obligatorio que el Estado debe adoptar.

Además, la laicidad establece para con la libertad religiosa una relación conceptual medio fin, por cuanto su “[…] creación o conservación no significa nada más que la creación de presupuestos para el ejercicio de derechos por parte de sus titulares y el cumplimiento por parte de sus destinatarios”¹³. Concretamente, la laicidad tiene el fin de hacer posible la libertad religiosa de los ciudadanos de un Estado; su propósito no es solo dotar a la institucionalidad oficial de unos atributos en cuanto a sí misma, sino garantizar que esas instituciones protejan la libertad religiosa.

[§ 97] Es de precisar que la laicidad, como bien colectivo, consiste en un principio cuya realización implica garantizar que en la mayor medida posible el Estado cuente con las características de neutralidad y separación de las religiones, como parte de sus elementos definitorios. Sobre esa base, se afirma en esta tesis que la garantía institucional es un tipo de bien colectivo¹⁴.

Las garantías institucionales¹⁵ son normas en las cuales se prescribe que, en la medida más amplia posible y teniendo en cuenta el espacio de las posibilidades factuales y normativas, debe ser realizada una “protección constitucional que preserva a una institución no solo de su destrucción sino de su desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra (Leit-Bild)”¹⁶.

De lo anterior, se encuentra que las garantías institucionales se caracterizan por su generalidad y por la previsión de su propia realización según las posibilidades de hecho y jurídicas, con lo cual incorporan las características propias de los principios y comparten tal naturaleza¹⁷.

Ejemplo de esa caracterización es lo expresado por el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 32 del 28 de julio de 1981, al referir que “[…] la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”¹⁸.

Con base en la misma sentencia se prevé que la garantía institucional puede ser objeto de limitación, sin que ello signifique su supresión y sin desconocer su configuración frente a condiciones jurídicas y fácticas específicas¹⁹.

La garantía institucional preserva instituciones. Para el interés de esta tesis, se destaca la protección a instituciones usualmente conocidas como de derecho público²⁰, dentro de las que se cuentan la autonomía universitaria o la autonomía de los entes territoriales y, a nuestro juicio, la laicidad que dota al Estado de unas características y competencias de las cuales no le es factible despojarse sin dejar de ser un Estado de derecho democrático.

Esas instituciones son salvaguardadas no con fines aislados o en sí mismas, sino en relación con los derechos fundamentales, y como mecanismo de protección de estos. Así, por ejemplo, la autonomía universitaria busca permitir la libertad de enseñanza y de cátedra, y su independencia en relación con las orientaciones o influencias del poder político. La autonomía territorial preserva ámbitos de autodefinición local, como la mayor participación de los ciudadanos en asuntos de su más inmediato interés; y la obtención, preservación y administración de rentas municipales, entre otros.

Tal función de la garantía institucional, relacionada con la protección de derechos fundamentales, no le quita la propia identidad consistente en su función de amparo de instituciones específicas, mientras que, entre otras diferencias, los derechos protegen sujetos²¹.

Finalmente, el vínculo de la garantía institucional con la protección de los derechos fundamentales no equivale a la dimensión o enfoque institucional de estos. La dimensión institucional del derecho fundamental lo concibe como una institución pública que garantiza la existencia de la democracia y cuya efectiva realización debe ser promovida por la autoridad política no solo por exigencia subjetiva del ciudadano sino como garantía objetiva de efectividad²². En otros términos, la dimensión institucional de los derechos equivale al deber de acción del Estado para garantizarlos. A diferencia de ella, la garantía institucional es la protección del carácter específico de una institución, de su autonomía con respecto a otros sujetos o instituciones y sus actuaciones. Lo anterior no permite descartar, ab initio, que algunos aspectos de la dimensión institucional de los derechos puedan coincidir con condiciones de garantía de las instituciones.

A partir de lo explicado, es de indicar que la laicidad, en general, es una garantía institucional que protege al Estado de la cooptación por parte de una religión o de las personas u organizaciones religiosas que la representen. En específico, la laicidad supone la existencia de una sociedad con pluralidad religiosa, en la que es necesario asegurar dos aspectos esenciales del Estado: en primer lugar, su separación y autonomía con respecto a las iglesias u organizaciones religiosas de cualquier índole; y, en segundo término, su neutralidad frente a cualquier religión, persona u organización que la represente.

Los titulares de la laicidad no son personas naturales ni jurídicas distintas del Estado. El titular de la laicidad es el Estado, y lo es en un doble sentido: el primero, en cuanto debe garantizar en sí mismo, en su organización y función, su neutralidad y separación de las religiones; el segundo, en la medida en que garantiza la laicidad con respecto a terceros de los que debe separarse, actuar neutralmente, y a los que debe asegurar derechos fundamentales que dependen, en gran medida, de la existencia de la laicidad como garantía institucional.

La laicidad protege al Estado y, concretamente, su separación de las religiones y su neutralidad con respecto a ellas, no como un fin en sí mismo, sino en relación con los derechos fundamentales, como mecanismo para garantizarlos. Así, la laicidad se constituye en garantía de la libertad religiosa de los ciudadanos, incluyendo en ello la protección a los ámbitos individuales y colectivos.

Finalmente, es de señalar que sobre los deberes estatales de tratar de forma igual a las religiones y de cooperar con ellas para asegurar su independencia frente al Estado existe discusión acerca de si consisten en contenidos propios de la laicidad o en componentes de la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho.

A partir del análisis de esta tesis, se considera que el deber de tratar de forma igual a las religiones tiene las dos características, es decir que se trata de un contenido directo de la laicidad²³, coincidente, a manera de intersección, con la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho fundamental. La protección y la garantía que un Estado laico brinda para la realización efectiva del derecho de libertad religiosa, cuando consiste en el tratamiento equitativo de las religiones, bien promovido ante la exigencia subjetiva del ciudadano o como garantía objetiva de efectividad del citado derecho fundamental, es a su vez un área de intersección con la realización de la laicidad. Lo es, porque al disponer el deber de tratamiento igual del Estado a las religiones, no solo protege a los sujetos religiosos de un tratamiento discriminador proveniente del orden político, sino que protege a este de una exigencia de tratamiento más favorable a uno u otro sujeto religioso, y sobre esa base, es uno de los componentes de la laicidad como garantía institucional de la organización política.

En cuanto al deber de cooperación del Estado con las religiones²⁴, el análisis de esta tesis conduce a concluir que consiste en un contenido de la dimensión institucional de la libertad religiosa como derecho, pero no en un contenido de la laicidad. Lo anterior, porque la actuación conjunta con las religiones, lejos de asegurar la autonomía del Estado lo que hace es vincularlo con ellas, en una acción que es propia de la dimensión institucional de un derecho fundamental, pero no de los ámbitos de separación, neutralidad y trato equitativo que exige la laicidad.

[§ 98] A manera de síntesis, sobre el carácter de principio de la laicidad es de señalar que lo posee y corresponde a aquellos cuya denominación es garantía institucional. La laicidad prescribe, de forma amplia, el deber de asegurar la autonomía –separación y neutralidad– del Estado con respecto a las religiones y, concretamente, frente a individuos u organizaciones que las representan. Esa norma constituye una disposición prescrita en la medida más amplia posible, cuya realización dependerá de las posibilidades factuales y normativas.

La laicidad es un mandato de optimización, no se realiza de una única forma ni con un único alcance, sino que su realización depende de las condiciones fácticas y jurídicas derivadas de los principios y de las normas que entren en oposición con ella. Ejemplo de esas distintas condiciones fácticas y jurídicas surge ante la confrontación del deber de neutralidad²⁵ y separación del Estado con respecto a las religiones con su deber de concurrir a la protección del patrimonio cultural o físico, aun cuando este comprenda construcciones con destinación religiosa. De esas particulares condiciones de hecho y jurídicas dependerá la realización de la laicidad.

Además, la laicidad maximiza otros mandatos tales como la libertad religiosa, cuya realización, propia de contextos de pluralidad religiosa, depende de la laicidad del Estado. En este caso, la laicidad es protectora de la libertad religiosa, pero, como se explicará más adelante, puede convertirse en restrictiva de esta, cuando se trata de la libertad religiosa de un servidor público.

La laicidad posee, por su generalidad y por ser un mandato con una vocación de optimización según sus posibilidades de realización y según las condiciones factuales y normativas, la estructura de un principio. Sin embargo, a diferencia de principios del tipo derecho que son fuente de obligaciones y derechos para el Estado y los particulares, la laicidad vincula o se hace exigible como fuente de derechos y deberes con respecto al Estado y a los servidores públicos.

[§ 99] En cuanto a los derechos humanos y fundamentales, es necesario enfatizar en que son la categoría más común y difundida de principios, especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando el énfasis del constitucionalismo dejó de ser el Estado y pasó a centrarse en el ser humano y su dignidad²⁶. Esos derechos ostentan los atributos generales que los hacen principios, es decir que son normas o mandatos; procuran la optimización o realización en la mayor medida posible de aquello que ordenan; y consideran las condiciones factuales y normativas determinantes del grado de realización.

En relación con la libertad religiosa, es de indicar que se trata de un principio correspondiente a la categoría derecho. Está dotado de un carácter general, contentivo de un mandato de optimización, cuya realización dependerá de las condiciones fácticas y jurídicas a la que deba aplicarse.

Sobre su generalidad, puede concebirse desde distintos enfoques y grados, pero en su expresión más común, la libertad religiosa es empleada como ejemplo clásico de un principio. Para ilustrar lo anterior basta recordar que Alexy, al explicar el criterio de generalidad, señala que “[…] los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa”²⁷.

En cuanto al carácter de mandato de optimización, la libertad religiosa puede ser cumplida en diferentes grados y la medida de su cumplimiento depende de posibilidades reales y jurídicas que se derivan de su propia capacidad de irradiación²⁸ y de los principios y reglas opuestos²⁹. Su capacidad de irradiación sobre el resto del ordenamiento y su capacidad para colisionar con otros principios y reglas sin desaparecer permitirán su aplicación creciente.

[§ 100] Como se ha planteado desde el inicio de esta tesis, su problema de investigación indaga precisamente sobre la capacidad de prevalencia de la laicidad frente a la libertad religiosa y viceversa, dado que se encuentra que entre laicidad y libertad religiosa de los ciudadanos en general, se propicia un equilibrio, pero entre la laicidad y la libertad religiosa del servidor público, la capacidad expansiva de la laicidad es superior.

De ese análisis concreto, sobre el rol de la laicidad frente a la libertad religiosa del ciudadano en general, y del que además es servidor público, se ocuparán los siguientes dos apartados.

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Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas

Carol Inés Villamil Ardila

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22 ekim 2025

Hacim:

798 s. 297 illüstrasyon

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9789587907735

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Universidad Externado

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CONTENIDO

ANEXOS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO LIBERTAD RELIGIOSA Y LAICIDAD: RELACIÓN RESULTANTE DE LA TENSIÓN ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL PODER RELIGIOSO

I. HITOS DE LA PETICIÓN DE LIBERTAD EN LA ADOPCIÓN DE CREENCIAS ANTE LA TENSIÓN ENTRE RELIGIÓN Y PODER POLÍTICO

A. Primera etapa: la determinación de creencias como atribución exclusiva del poder político-religioso

B. Segunda etapa: aparición del disentimiento religioso, reconocimiento de la capacidad individual de efectuar el examen religioso y autodeterminación territorial de la religión

C. Tercera etapa: tolerancia como solución a las guerras de religión

D. Cuarta etapa: hacia la pluralidad de naciones y de religiones

E. Quinta etapa: el reconocimiento del derecho humano a la libertad religiosa

II. LAS RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL RELIGIOSO

A. La relación entre poder político y religión como tensión explicativa de la laicidad

B. De la religión como fundamento del poder político a la religión como derecho a proteger por el Estado

III. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO HUMANO: CUESTIONES SOBRE SU ALCANCE CUANDO SU TITULAR ES UN SERVIDOR PÚBLICO

A. Libertad religiosa como derecho reconocido y protegido por organismos internacionales

B. Fundamentos de la libertad religiosa como derecho humano

C. El ámbito de protección inicial del derecho a la libertad religiosa

D. La relación de la libertad religiosa con otros derechos humanos

E. Protección y límites, en general, de la libertad religiosa como derecho humano

CAPÍTULO SEGUNDO LIBERTAD RELIGIOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO: RESULTADO DE UNA ESPECIAL LIMITACIÓN O RESTRICCIÓN REFORZADA

I. LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA LAICIDAD COMO PRINCIPIOS OPUESTOS PARA EL CASO DEL SERVIDOR PÚBLICO: CARACTERÍSTICAS DE LA COLISIÓN

A. El principio de laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y el principio de libertad religiosa como derecho humano y fundamental

1. El carácter de principios de la laicidad y de la libertad religiosa

2. La laicidad como bien colectivo del tipo garantía institucional y la libertad religiosa como derecho

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