Kitabı oku: «Contratos internacionales en el Código Civil y Comercial de la Nación»

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© 2019, Editorial Albremática S.A.

Primera edición

ISBN 978-987-8343-09-9

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Acerca de la autora

La Dra. Carolina Iud es abogada (UBA - Diploma de Honor). Profesora titular de Derecho Internacional Privado y Comunitario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y profesora adjunta (int.) de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la UBA. Ex Profesora de Derecho Internacional Privado en el Instituto del Servicio Exterior de la Nación.

Además, ha participado de diversos proyectos de investigación (UBACyT y CAI+D). Es miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado y del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Autora de diversas publicaciones, ponencias y participaciones en obras colectivas. Se desempeñó como directora de la Sección Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional durante el período 2015/2019. Es miembro de la Comisión Asesora en Derecho Internacional Privado del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina, y desde hace más de veinticinco años asesora a empresas locales y extranjeras en el área de los negocios internacionales.

Abreviaturas

Prólogo

Pocas cuestiones internacionales han recibido tanta atención de la doctrina como los contratos. Acaso la razón de este interés exacerbado tenga que ver tanto con el hecho de que los contratos constituyen la principal fuerza motriz del comercio internacional como con el hecho de que sus aspectos jurídicos caen en ámbito de incumbencia de varias disciplinas, aunque algunos internacional-privatistas siempre hayan reclamado –con tan poco éxito como razón– una suerte de exclusividad sobre los contratos internacionales.

Curiosamente, a pesar del interés que el tema suscita también en nuestro país, hasta el día de hoy no existía una obra de estas características en la bibliografía argentina de DIPr. Es más que obvio que los contratos internacionales son materia obligada de cuanto manual de DIPr. se ha escrito en Argentina. Sin embargo, una obra completa, monográficamente dedicada a ellos, brillaba por su ausencia. El mérito y la oportunidad de este libro son, por lo tanto, innegables. Tampoco se puede poner en duda su utilidad práctica a poco que se tome como referencia la cantidad de casos relativos a esta materia que se someten a los tribunales argentinos. Si a esto se suma que se trata de un trabajo muy bien escrito en cuanto a la forma y muy bien explicado en cuanto al fondo, toda felicitación a su autora puede parecer escasa.

El libro aborda todos los temas que cabe esperar en un trabajo sobre contratos internacionales hecho en una clave internacional-privatista que tiene el buen tino de no limitarse artificialmente a lo que podría considerarse conflictual. De las muchas opciones posibles para diseñar la estructura del libro, la autora prefiere articular una bastante original, basada por lo general en la existencia de textos normativos en vigor o, en lo que atañe al soft law, potencialmente aplicable en la práctica. Así, tomando como referencia dichas normas e instrumentos –y, en algún caso, su lamentable ausencia–, el libro parte de una cuidada introducción, para organizarse a continuación en trece capítulos cuya temática alterna aspectos generales relativos a la jurisdicción internacional (tres capítulos), al derecho aplicable (cinco capítulos) y a la prescripción, con consideraciones específicas relativas al contrato y a la relación de consumo, al contrato de trabajo, a las empresas “vulnerables” y a los contratos electrónicos. Tal opción estructural conduce por ejemplo a tratar el medular contrato de compraventa de mercaderías, no en un capítulo específico dedicado solo a él o junto a otros contratos, sino en el Capítulo IV, referido al “derecho aplicable en las fuentes internacionales”. Por su parte, el tratamiento de las reglas jurídicas de soft law se incluye en el capítulo siguiente, que se ocupa de la autonomía de la voluntad en “el derecho aplicable de fuente interna”.

La clave de esto parece estar en la referencia que el título del libro hace al CCyCN, referencia que si bien puede parecer lejana en los capítulos que se refieren a los instrumentos internacionales, en realidad no lo es ya que, como es de sobra conocido, las normas de DIPr. de “fuente interna” tienen un carácter subsidiario respecto de aquéllos por imperativo constitucional. De hecho, el capítulo del Código que disciplina las normas de DIPr. recuerda innecesariamente en varias ocasiones dicho carácter. Del mismo modo, el lugar otorgado al soft law tiene que ver con que en el ordenamiento argentino –como en tantos otros– la autonomía de la voluntad constituye la regla de base para la determinación del derecho aplicable a los contratos y que el CCyCN le ha dado por primera vez normatividad expresa a esa regla dentro del artículo 2651. Puede decirse, entonces, que todas las informaciones y reflexiones ofrecidas por la autora son realizadas en referencia o, al menos, con ocasión de la entrada en vigor del nuevo derecho autónomo argentino de los contratos internacionales, que se erige así en el centro de gravedad de la obra.

Quienes conocen a Carolina Iud saben que no podía sino ofrecer un libro de esta naturaleza, es decir, un libro serio, bien estructurado, que utiliza a fondo los materiales adecuados y que brinda una explicación para cada una de las afirmaciones que en él se contienen. Si algo podría “reprochársele” –el verbo es probablemente excesivo– es tal vez un cierto conservadurismo, en el sentido de apego a la solución tradicional o dominante sobre algunas cuestiones particulares. De hecho, en más de una ocasión, la autora contradice opiniones de otros autores con el simple –aunque frecuentemente eficaz– argumento de que la doctrina argentina siempre ha entendido otra cosa sobre el tema en discusión o de que el criterio que ella defiende coincide con el plasmado en algún texto legal. En general, cabe presumir que esos autores también conocen tanto las opiniones de la doctrina como los textos legales sobre la materia y que, si manifiestan una opinión diferente es porque están avanzando en una posición que pretende ir más allá de lo que brinda el pensamiento mainstream o la invocación de la lege lata. Después de todo, desde un punto de vista histórico, la interpretación heterodoxa ha desplegado un rol no desdeñable en el avance de los sistemas jurídicos y consecuentemente, con diferentes alcances, de las sociedades regidas por ellos. Sin ir más lejos, en el derecho internacional privado autónomo de nuestro país, aceptamos durante muchos años el ejercicio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales sin que ninguna norma lo admitiera en términos claros y precisos, como la propia autora lo reseña con elocuencia en el inicio del Capítulo V. Obviamente, la opción de la autora es tan respetable como cualquier otra. Si hago esta mención es simplemente porque tengo la impresión de que Carolina Iud saca lo mejor de sus reconocibles dotes académicas cuando logra desempolvarse del manto positivista que sigue teniendo una influencia considerable en la doctrina y jurisprudencia argentinas.

No es una mera fórmula decir que a partir de este momento no se podrá tratar de los contratos internacionales en Argentina sin hacer referencia a esta obra de Carolina Iud, que se erige como un hito insoslayable. Tampoco es una frase hecha ni un elogio vacuo que para este modesto prologuista es un inmenso honor verse gentilmente asociado a ella.

Diego P. Fernández Arroyo

San Nicolás de los Arroyos, abril de 2019

Introducción

El 1° de agosto de 2015 entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) cuyo Título IV del Libro Sexto se encuentra dedicado al derecho internacional privado (DIPr.), área del conocimiento cuya autonomía didáctica y científica se encuentra unánimente aceptada y que reclama en nuestro país autonomía legislativa desde hace mucho tiempo.

Pese a que esta última no ha sido reconocida, ni se han abordado todos los problemas de la disciplina ni todas las áreas que se pueden ver afectadas por el fenómeno de la internacionalización1, es dable destacar que la concentración de una gran parte de las normas en un solo cuerpo constituye un indudable aporte en pos de la superación de la característica complejidad sistemática de la materia al tiempo que facilita su aplicación.

La Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, contó con la contribución en este Título de una subcomisión integrada por los Profesores Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal, cuyo trabajo fue receptado en líneas generales, sin perjuicio de algunos retoques y supresiones2.

Conforme ha sido expuesto, la tarea tuvo especialmente en miras la necesidad de articular el sistema argentino de DIPr. con los de otros Estados. Se buscó proporcionar reglas sencillas y flexibles. Si bien se innovó en las áreas que se consideró que así lo requerían en función de las necesidades actuales, también se trató de conservar aquellas soluciones que, fruto de las normas anteriormente vigentes y de las tendencias jurisprudenciales fuertemente arraigadas, se estimaron apropiadas3.

Esto hace que una gran parte de las decisiones judiciales pronunciadas durante la vigencia del régimen anterior conserven su valor interpretativo, motivo por el cual resultan de obligada referencia.

En otro orden, cabe destacar que la subcomisión mencionada tuvo en cuenta tanto los proyectos anteriores de reforma como ciertas legislaciones extranjeras, tales como el Libro X del Código Civil de Quebec, el Código de Derecho Internacional Privado belga, la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado suiza, la Ley de Derecho Internacional Privado italiana de 1995, el Acta Introductoria del Código Civil Alemán de 2009, el Código Civil peruano, la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998 como también los proyectos de Ley General de Derecho Internacional Privado uruguaya y de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado mexicana. Asimismo fueron consideradas las soluciones adoptadas en tratados internacionales, las iniciativas de ciertos foros de codificación y el derecho europeo4.

Ello justifica, por ende, las referencias que efectuaremos a aquellas disposiciones o proyectos que han servido de fuentes y a las decisiones adoptadas por tribunales extranjeros o comunitarios, ya que pueden resultar útiles tanto para la interpretación de nuestras propias normas o para elaborar soluciones para situaciones no previstas e incluso con miras a eventuales reformas.

En otro orden, el tratamiento de la temática no puede soslayar la necesaria mención de las normas emanadas de los tratados internacionales vigentes, cuya jerarquía superior se encuentra ya establecida por la Constitución de la Nación Argentina (CN) y ratificada por el CCyCN.

El Título IV del Libro Sexto del CCyCN demuestra el enrolamiento del sistema argentino de DIPr. en la escuela del pluralismo metodológico, puesto de manifiesto en la inclusión de normas de conflicto o indirectas, normas materiales y algunas pocas normas internacionalmente imperativas como también ciertas reglas para su aplicación.

Aunque la rigidez continúa siendo, a nuestro modo de ver, el punto de partida del sistema, el legislador ha dotado al juez de ciertas herramientas de flexibilización (por ejemplo, cláusulas de excepción) destinadas, en definitiva, a corregir los defectos de la localización, preservando el principio de proximidad subyacente e inspirador de las normas. En ciertos casos se revela no sólo el interés por la concreción de la justicia de la elección sino también la preocupación por la justicia material.

En otro orden, no ha de soslayarse que el CCyCN se inscribe dentro del contexto de la constitucionalización del derecho privado y del derecho internacional de los derechos humanos y aunque la materia contractual sea probablemente la menos afectada por esta circunstancia, no por ello deja de hacer sentir su impronta, por ejemplo, en la protección del consumidor como parte débil5 y en el diseño de las normas de jurisdicción internacional6, sin dejar de mencionar su presencia a la hora de la aplicación concreta de sus disposiciones.

Algunas normas pueden aparecer a primera vista como innecesarias pero, en una segunda mirada, se puede comprender su incorporación en aras a facilitar la tarea de aquellos que no se encuentran familiarizados con los instrumentos, las técnicas, el razonamiento e incluso el lenguaje de esta disciplina que Prosser caracterizó como una “ciénaga sombría, llena de falsos atolladeros, y habitada por sabios pero excéntricos profesores que teorizan acerca de materias misteriosas en una jerga extraña e incomprensible”7.

Una de las primeras preguntas que genera el abordaje de la temática de esta obra tiene que ver con la ausencia –para alguna llamativa– de una definición de “contrato internacional” en el CCyCN8.

Empero, la pregunta acerca de cuándo un contrato es internacional en el contexto que nos ocupa, puede ser respondida a partir de lo dispuesto por el art. 2594 de dicho cuerpo legal. En efecto, si el contrato aparece vinculado a varios ordenamientos jurídicos nacionales, ya sea por su celebración, por su ejecución, o por cualquier elemento que de alguna manera pueda provocar un conflicto de leyes, se tornan aplicables las disposiciones pertinentes del Título IV del Libro VI del CCyCN, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales.

Así ha sido considerado por la jurisprudencia anterior a la vigencia del CCyCN. Por ejemplo, la Sala III de la CNCivyComFed., el 27/10/06, en los autos Banco Europeo para América Latina c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/proceso de conocimiento9, destacó, con cita de la doctrina más representativa, que:

“Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado, mientras que para nuestro derecho internacional privado de fuente interna un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el cumplimiento se encuentran en estados diferentes (conf. Weinberg, Inés M., “Derecho Internacional Privado”, pág. 251; Boggiano, Antonio, “Curso de Derecho Internacional Privado”, Abeledo-Perrot, pág. 588; Goldschmidt, Werner, “Derecho Internacional Privado”, 9ª ed., LexisNexis, pág. 393; Kaller de Orchansky, Berta, “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, 5ª ed., págs. 346/347; Marzorati, Osvaldo J., “Derecho de los negocios internacionales”, Astrea, págs. 14/15).

Por su parte, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Paraná, Provincia de Entre Ríos, el 10/08/88, en los autos Sagemüller, Francisco G. c/Sagemüller de Hinz, Liesse L. y otro10, en relación a un contrato de compraventa de acciones, destacó que:

“El contrato motivo de litis es celebrado en la República Federal de Alemania y los vendedores tienen domicilio real en ese país, según abundante y concordante prueba adecuadamente merituada por la a quo, aspecto del pronunciamiento no controvertido por los recurrentes. A su vez, el comprador tiene domicilio real en la Argentina y sus prestaciones esenciales, una debe ser cumplida en Suiza –el pago del precio– y la otra –la entrega de las acciones– en la Ciudad de Buenos Aires. Tales títulos, por su parte, representan participaciones sociales en una sociedad anónima con domicilio, sede social y establecimiento principal en el país. Las circunstancias señaladas bastan, en mi entender, para concluir que estamos frente a un contrato de compraventa internacional, entendiendo por tal, en palabras de Boggiano, a aquél donde su sinalagma funcional, esto es, el desarrollo de su función económica mediante el cumplimiento de sus prestaciones, pone en contacto dos o más mercados nacionales o donde existe una conexión real de celebración o de cumplimiento en el extranjero (“Derecho internacional privado”, pp. 471 y 517 edic. 1978)”.

Yendo específicamente al tema que nos ocupa, es dable destacar que el legislador ha optado por establecer una serie de normas dedicadas a la categoría general –contratos– en la Sección 11 y otras a una única categoría particular –contratos de consumo– en la Sección 12 del Capítulo 3 del Título IV del Libro Sexto del CCyCN. Sin embargo, varias normas ubicadas en otras secciones del mismo Título hacen sentir su presencia y reclaman su aplicación, tal como oportunamente se señalará.

El amplio reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad como regla de base en la categoría general y un sistema subsidiario llamado a ser aplicado por defecto –tanto en el sector del derecho aplicable como en el de la determinación del juez competente–, contrasta con la, prácticamente, proscripción en la categoría particular.

En otro orden, cabe destacar que un importante contrato que, cada vez con mayor frecuencia, presenta elementos de internacionalidad, como es el de trabajo, no ha merecido una regulación especial. Lo mismo ha ocurrido respecto de los contratos celebrados electrónicamente.

Sin embargo, ello no quita que las normas del CCyCN irradien sus efectos a dichas materias, motivo por el cual también serán abordados.

Este libro está destinado a quienes se acercan por primera vez, por necesidad o por gusto y aún con cierto temor, al DIPr. en materia contractual. Pretende ser una introducción práctica a una problemática compleja. Por ello, se tratan de evitar los desarrollos teóricos clásicos, antecedentes históricos, fundamentos filosóficos, los cuales pueden ser consultados en cualquier obra de DIPr. de las que muchas y muy buenas hay en nuestro medio.

Sin embargo, en algunos casos se ha estimado conveniente efectuar una referencia, aunque más no sea breve, a ciertas instituciones y conceptos necesarios para la solución de los problemas planteados y transcripto pasajes de sentencias que se estiman ilustrativas para conocer, en forma panorámica, la posición de nuestros tribunales.

A quienes ya han sucumbido a los encantos y a la fascinación que ejerce la disciplina del DIPr. están destinadas algunas dudas, reflexiones e interrogantes que persisten o aparecen como consecuencia de la nueva regulación y del avance tecnológico.

Capítulo i Jurisdicción Internacional en las Fuentes Internacionales

I. El rol de los tratados internacionales en la determinación del juez competente

Sabido es que, en el sistema jurídico argentino, los tratados internacionales tienen por expreso mandato constitucional, jerarquía supralegal (conf. art. 75 inc. 22) de la CN) y su no aplicación puede generar responsabilidad internacional del Estado. Así ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 26/12/95, en los autos caratulados Méndez Valles, Fernando c/Pescio A. M. s/ejecución de alquileres11, oportunidad en la que destacó que:

“cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino (…). La mera posibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera configura, de por sí, cuestión federal bastante”.

En forma coherente con lo dispuesto por la CN y con el evidente propósito de facilitar la tarea de los operadores jurídicos, el art. 2594 del CCyCN, enfatiza esta jerarquía supralegal y el rol subsidiario de la fuente interna respecto de las internacionales12.

Concretamente en materia jurisdiccional, y también en la misma línea, el art. 2601 del CCyCN, establece que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme las normas del código y leyes especiales que resulten de aplicación.

Cabe tener presente que la competencia de los tribunales argentinos en los contratos internacionales –en rigor en todas las materias– se determina a partir de la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, debiéndose partir del relato de los hechos que efectúa el actor (conf. art 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –CPCCN– y equivalentes en los códigos procesales provinciales).

De modo tal que, cuando en una controversia contractual de índole internacional resulte necesario determinar cuál es el juez competente, en forma previa al recurso a las normas contenidas en el CCyCN, corresponderá descartar la aplicación de un tratado internacional, por lo cual no resulta ocioso efectuar una breve referencia a los mismos.

Así lo ha destacado claramente la Sala I de la CNCivyComFed, el 26/10/04, en los autos caratulados Robinsa S.A. c/Rolando S.A13, al señalar que:

“No se trata, pues, de un conflicto de competencia interna sino del problema de la apertura de la jurisdicción internacional directa de los jueces de nuestro país, cuyo marco normativo es de fuente convencional, en atención a los tratados regionales que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay. Sin duda, la voluntad de legislador en materia de jurisdicción contractual internacional es dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes de acceder a la justicia (doctrina de la Corte Suprema “in re” “Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.” del 20/10/98, La Ley, 2000-A, 404; DJ, 2000-1-849). Sin embargo, en la apreciación de esas opciones, no corresponde transponer al plano internacional las normas de competencia territorial interna –como parece pretender el recurrente– habida cuenta la vigencia de tratados sobre la materia y la superior jerarquía de esta fuente frente a las normas de fuente interna (art. 75, inciso 22, primer párrafo, Constitución Nacional)”14.

II. El sistema montevideano

Tal como es sabido, nuestro país ha participado y participa en diversos foros de codificación de derecho internacional privado y es parte de varios tratados que abordan la cuestión.

A) Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1889

La República Argentina es parte del Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 188915 (TMDCivI 1889), cuyo art. 56 consagra como criterios atributivos de jurisdicción en materia de acciones personales, el domicilio del demandado y el forum causae16, guardando silencio en lo que se refiere a la autonomía de la voluntad, lo cual ha dado lugar a posiciones encontradas en torno a su admisibilidad o no.

Por lo tanto, el actor podría, en el marco de una controversia contractual, demandar ya sea ante los jueces del Estado cuyo derecho rige el contrato o ante los del domicilio del demandado17.

El forum causae obliga a determinar previamente el derecho aplicable a la cuestión de que se trate, a cuyo efecto cabe recurrir en materia contractual, en el marco del TMDCivI 1889, a lo dispuesto por los arts. 32 y siguientes. En consecuencia, deberá tenerse presente que la ley del lugar de cumplimiento rige la necesidad de la forma escrita y la calidad del documento, como asimismo la existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y todo cuanto concierna al contrato.

El lugar de cumplimiento a tales efectos se encuentra determinado en forma más o menos precisa, diferenciándose entre contratos que recaigan sobre cosas y contratos que versen sobre prestación de servicios; a su vez se establecen diferenciaciones dentro de ambas categorías según se trate de contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, sobre cosas determinadas por su género o sobre cosas fungibles, y en el caso de los de prestación de servicios, según recaigan sobre cosas o si su eficacia se relaciona con algún lugar especial y una norma de carácter residual para los restantes casos (conf. art. 34)18.

Asimismo, contiene una norma destinada a resolver el conflicto de leyes en materia de contrato de permuta de cosas situadas en distintos lugares, como también normas especiales que contemplan los contratos accesorios y la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario (arts. 35, 36 y 37).

En cuanto a la calificación de “domicilio” habrán de considerarse las disposiciones del tratado que corresponda (arts. 5 a 9 del TMDCivI 1889, art. 6 del Tratado de Derecho Comercial Internacional, Montevideo 1889 –TMDComI 1889, en su caso).

B) Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1940

La República Argentina es asimismo parte del Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1940 (TMDCivI 1940)19.

En este caso también se recogen como criterios atributivos de jurisdicción el forum causae y el domicilio del demandado pero aparece junto a ellos la autonomía de la voluntad aunque con ciertas restricciones.

En cuanto a la concreción del forum causae en el marco del TMDCivI 1940 es similar a su antecesor, ya que las normas relativas a derecho aplicable son casi idénticas, manteniéndose las categorizaciones contractuales. Como diferencias puede señalarse que: 1) la forma y solemnidades se rigen por el lugar de celebración o de otorgamiento; 2) los medios de publicidad por la ley de cada Estado; 3) los contratos en los cuales no pueda determinarse, al momento de su celebración, el lugar de cumplimiento con arreglo a las normas contenidas en el Tratado, se rigen por la ley del lugar de su celebración; 4) no existe referencia especial respecto al contrato de permuta.

A los efectos de la calificación de “domicilio”, cabe recurrir a lo dispuesto por los arts. 5 a 11 de este tratado o, en su caso, al art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, Montevideo 1940 (TMDComTI 1940).

La Sala I de la CNCivyComFed., el 26/10/04, en Robinsa S.A. c/Rolando S.A.20 destacó que:

“En el régimen de los Tratados de Montevideo de 1940, la persona jurídica tiene su domicilio en el asiento principal de sus negocios (art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional) y adquiere domicilio en el lugar donde se constituye, rigiéndose por la ley de su domicilio comercial (art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional). Según esa calificación, el domicilio de la persona jurídica demandada se ubica en la República Oriental del Uruguay, y ello ha sido invocado por la propia actora para justificar su pedido de embargo preventivo de bienes. No obsta a lo anterior, la existencia de agencia o establecimiento en el país, pues ello no altera el domicilio de la persona jurídica y, en atención a la naturaleza internacional del transporte que origina el litigio, no se configura la “localización de operaciones en la República Argentina”, como para justificar la aplicación del segundo párrafo del art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940”.

Sin embargo, la diferencia fundamental entre ambos instrumentos en relación a la determinación del juez competente, estriba en que el TMDCivI 1940 introduce, tal como adelantáramos, la autonomía de la voluntad en el plano jurisdiccional, al receptar la prórroga de jurisdicción post litem, siempre que el demandado la admitiera voluntariamente y su voluntad se expresara en forma positiva y no ficta, zanjando así la discusión que se había originado respecto del tratado anterior respecto de si se hallaba o no permitida.

La “forma positiva” alcanza aquellos casos en los cuales el demandado expresamente admitiera la prórroga como también aquellos en que no lo hiciere pero contestare la demanda. Sin embargo, no alcanza a los casos en los que no compareciera a cuestionar la jurisdicción en la oportunidad de contestar demanda, fuera declarado rebelde o no.

Por otra parte, ha de tenerse presente que dependiendo de la cuestión controvertida, a los efectos de determinar el derecho aplicable para de él inferir la jurisdicción competente, puede resultar necesario en el esquema montevideano recurrir a otro tratado como se impone por ejemplo, en el caso de contrato de transporte, en el cual debe recurrirse al TMDComTI 1940.

En el antes citado caso, Robinsa S.A. c/Rolando S.A., la Sala I de la CNFed.Civ.y Com., Sala I, el 26/10/04, destacó que:

“ tratándose de un transporte terrestre internacional de mercaderías, el citado art. 56 reenvía al art. 14 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, el cual, en lo referido al cumplimiento de las obligaciones asumidas, se remite a la ley del lugar de destino de la carga, derecho que rige todo lo concerniente al cumplimiento y a la forma de ejecución de las obligaciones relativas a dicha entrega (considerando 5°, causa citada; en igual sentido, Sala 3, causa 5485 del 17/3/89). Tampoco en el sub-lite –al igual que en la causa 2894/99, citada–, la operación concertada por las partes se refiere a transporte internacional por servicios acumulativos, de manera que no juegan aquí las opciones contempladas en el segundo párrafo del art. 16 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 194021.

No obstante, no ha de perderse de vista que el art. 5 del Protocolo Adicional suscripto el 19 de marzo de 1940, cuyos artículos son considerados parte integrante de los tratados de Montevideo (conf. art. 8 del Protocolo), dispone que “la jurisdicción y la ley aplicable no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.

De modo tal que, si las normas de conflicto del tratado determinaran que el derecho aplicable al contrato fuera el de un Estado que admite la prórroga de jurisdicción, la misma sería válida en tanto se cumplieran los demás requisitos; inversamente si condujera a un sistema jurídico que no admitiera la prórroga de jurisdicción internacional, entonces, no habría espacio para la autonomía de la voluntad.

C) Tratado de Derecho Comercial Internacional, Montevideo 1889

La República Argentina es también parte del TMDComI 188922, el cual contiene algunas disposiciones en materia de jurisdicción internacional.

Así, cabe distinguir:

1 En materia de acciones contra las compañías de seguros, son competentes los tribunales del país del domicilio legal de estas o si tuvieren sucursales o agencia en Estados diferentes al de su domicilio legal, los del lugar en que estas funcionan (conf. arts. 10 y 6);

2 En materia de contrato de fletamento, son competentes los del lugar donde está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el fletador y si ésta no existiera al momento en que se inicia el litigio, el fletador podrá iniciarla ante los tribunales del domicilio de cualquiera de los interesados o representantes de aquella; si el actor fuera el fletante, el juez competente será el del domicilio del fletador (conf. arts. 4 y 15);

3 En el caso del contrato de préstamo a la gruesa, son competentes los jueces del lugar donde se encuentren los bienes sobre los cuales se ha realizado el préstamo y si el prestamista no pudiera cobrar la suma adeudada de los bienes afectados al pago, podrá entonces ejercer su acción ante los tribunales del lugar del contrato o del domicilio del demandado (conf. art. 18).

A los efectos determinar qué se entiende por domicilio del demandado, corresponde recurrir a lo dispuesto por los arts. 6, 7 de este tratado y, en su caso, a las disposiciones del TMDCivI 1889.

D) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, Montevideo 1940

La República Argentina también es parte del TMDComTI 194023.

En este caso, hallamos las siguientes normas de jurisdicción internacional relativas a contratos:

a) En materia de seguros terrestres o sobre la vida, son competentes los del Estado cuyo derecho rija dichos contratos o los del domicilio de los aseguradores o los de sus sucursales o agencias, o los del domicilio de los asegurados (conf. art. 13);

b) En materia de contrato de transporte internacional por servicios acumulativos, se concede al actor la opción de demandar al primer o al último porteador, ante los jueces del lugar de partida o de destino o de cualquiera de los lugares de tránsito donde haya un representante del porteador demandado (conf. art. 16). Si no fuera por servicios acumulativos, debe acudirse a la norma general del art. 56 de TMCI 194024;

c) En materia de contrato de transporte de personas, son competentes los del Estado de destino del pasajero o los del lugar de celebración (conf. art. 17).

E) Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional, Montevideo 1940

La República Argentina también es parte del Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional, Montevideo 1940 (TMDNavCI 1940)25.

En esta fuente podemos hallar las siguientes normas de jurisdicción internacional en el área contractual:

a) En materia de contratos de seguros, son competentes los jueces o tribunales del Estado de domicilio de la aseguradora, o en su caso, de sus sucursales o agencias y cuando estas fueran actoras, los del domicilio del demandado (conf. art. 30);

b) En materia de contrato de préstamo a la gruesa, son competentes los jueces del demandado (domicilio del demandado) o los del lugar del contrato (conf. art. 33);

c) En materia de contrato de fletamento, transporte de mercaderías o personas, entre puertos de un mismo Estado, son competentes los jueces de ese Estado (conf. art. 25) y, cuando tuvieren lugar de ejecución en distintos Estados, los jueces del lugar de ejecución, entendiéndose por tal el del puerto de descarga o desembarque –según cual fuere el caso– o los del domicilio del demandado, siendo nula cualquier cláusula en contrario (conf. arts. 27 y 26).

III. Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (DEC. CMC 1/94)

Las disposiciones en materia de jurisdicción internacional del sistema montevideano, pierden una gran parte de su importancia y ven notoriamente reducida su aplicación práctica en materia contractual entre particulares en casos vinculados a la República Argentina, Paraguay y Uruguay, como consecuencia de la entrada en vigor del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (Mercosur/CMC/Dec N° 1/94) (PJI)26, del cual son parte, además de Argentina, tres Estados parte del mismo sistema27.

No obstante, repárese que el PJI excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los contratos de venta al consumidor, a los contratos de transporte o seguros, los negocios jurídicos entre fallidos y sus acreedores y procedimientos análogos, los acuerdos en materia de derecho de familia y sucesorio, los contratos de seguridad social, administrativos, laborales, de venta al consumidor, y los derechos reales (conf. art. 2)28.

Conforme surge del art. 1, se encuentran alcanzados por este instrumento los contratos internacionales celebrados entre particulares –personas físicas o jurídicas– que tengan sus domicilios o su sede social en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción29 o bien cuando al menos una de las partes del contrato lo tuviere y al mismo tiempo se hubiera hecho un acuerdo de elección de foro a favor del juez de un Estado parte, en tanto existiera una conexión razonable según las normas de jurisdicción del PJI.

El criterio de base atributivo de jurisdicción es la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, serán competentes los tribunales del Estado parte al cual los contratantes hubieran acordado someterse por escrito, siempre que el acuerdo no hubiese sido obtenido en forma abusiva (conf. art. 4 del PJI)30. En cuanto a los alcances de la expresión “por escrito” se ha considerado que permitiría admitir también aquellos concluidos en forma electrónica31.

Se encuentran admitidos tanto los acuerdos ante litem natam como post litem natam.

Se permite también la prórroga de jurisdicción en forma tácita, siempre que el demandado la admitiera en forma voluntaria en forma positiva y no ficta (conf. arts. 5 y 6 del PJI).

Esta disposición impide considerar prorrogada la jurisdicción si una demanda fuera iniciada ante un juez incompetente de acuerdo a las normas de jurisdicción internacional consagradas por el PJI –ya sea porque existe un acuerdo de elección de foro en favor de los tribunales de otro Estado parte o porque no existiendo el acuerdo no corresponde a ninguno de los foros consagrados por las reglas establecidas en forma subsidiaria– y el demandado no se presentara, hubiera sido o no declarado rebelde.

Esto ha llevado a la doctrina a sostener que, aunque no exista una norma expresa en tal sentido, el juez debería declararse incompetente de oficio una vez notificado el traslado de la demanda y agotado el plazo para que comparezca el demandado sin que éste se presentara32.

Si, pese a ello, el juez no lo hiciera y el proceso continuara, mediando declaración en rebeldía o no, y se dictara una sentencia de condena que debiera ser ejecutada en cualquiera de los demás Estados parte, el demandado podría con éxito oponerse al reconocimiento y ejecución con fundamento en lo dispuesto por el art. 20 c) del Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, (MERCOSUR/CMC/DEC 5/92) (PCOOP) y art. 14, 6 y concs. del PJI.

Por el contrario, si existiera un acuerdo de elección de foro en favor de los tribunales de otro Estado o, no existiendo tal acuerdo, el tribunal ante el cual se presentara la demanda no fuere uno de los foros previstos como subsidiarios y el demandado contestara la demanda sin oponer excepción de incompetencia, estaríamos en presencia de un caso de prórroga tácita admitido por el PJI.

La jurisdicción también podrá prorrogarse en favor de tribunales arbitrales.

En ningún caso se exige la existencia de alguna conexión entre el caso y el foro elegido. No obstante, cabe señalar que en el supuesto de que alguna/s de las partes no tuviera/n su domicilio en un Estado parte del Tratado de Asunción y se hubiera hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un Estado parte, el PJI exige como presupuesto para su aplicación y no propiamente como un requisito del acuerdo en sí, la exigencia de una conexión razonable según las normas de jurisdicción del PJI33.

Es dable destacar que tampoco se requiere que el acuerdo conste en el mismo contrato, por lo que también podría hacerse en un instrumento separado.

El PJI regula el derecho aplicable a la validez y efectos del acuerdo de elección de foro. Estos aspectos se rigen por los derechos de los Estados partes que tendrían jurisdicción subsidiariamente de acuerdo con las disposiciones del PJI, optando en caso de soluciones discordantes, por el derecho más favorable a la validez del acuerdo (conf. art. 5 del PJI)34.

El PJI consagra luego una serie de foros concurrentes que operan en caso de inexistencia o invalidez del acuerdo de elección de foro, como también en otras oportunidades tales como el caso previsto por el art. 1° inc. b) del mismo instrumento35 o en el supuesto de reconocimiento de sentencias dictadas en la materia (conf. art. 14).

Así, junto con la jurisdicción internacional de los jueces del domicilio del demandado se admite en forma concurrente la de los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, la del domicilio del actor o de su sede social cuando demostrare haber cumplido con su prestación y la de los del lugar de celebración del contrato, cuando la demandada fuera una persona jurídica con sede en un Estado Parte y el lugar de celebración del contrato se encontrara en otro Estado Parte (conf. art. 7).

Se destaca que la expresión “domicilio del demandado” goza de una calificación autárquica brindada por el art. 9 del PJI pero para nada novedosa ya que reproduce, por ejemplo en relación a las personas físicas, las calificaciones contenidas en otros instrumentos regionales, tales como la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas, tratado no ratificado por la República Argentina.

En consecuencia, si se trata de personas físicas se considera tal su residencia habitual y subsidiariamente y en este orden, el centro principal de sus negocios o el lugar donde se encontrare la simple residencia. En el caso de las personas jurídicas se considera como tal a la sede principal de la administración; si tuviera sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación se la considerará domiciliada en el lugar donde funcionen y sujeta la jurisdicción de las autoridades locales en cuanto a las operaciones que allí se practiquen sin que ello impida al actor interponer la acción ante los tribunales de la sede principal de la administración (conf. art. 9 del PJI).

El “domicilio del demandado” debe entenderse como domicilio existente al momento de interposición de la demanda.

En cuanto al giro normativo “lugar de cumplimiento”, también se trata de precisar su alcance, considerándose que se trata del Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda (conf. art. 8).

La norma en cuestión reconoce su fuente inspiradora en el art. 5.1.) del Convenio relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil de Bruselas 1968 (CB) y en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en el asunto A. de Bloos S.PR.L c. Société en Commandite par Actions Bouyer36.

En la práctica europea, el criterio evidenció serias dificultades y dio lugar a varias intervenciones del TJCE37. Pese a ello el Reglamento 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento 44/01), en su art. 538, al referirse a las competencias especiales, reiteró que, en materia contractual, las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda. Es cierto que, aunque en forma parcial, salva algunos inconvenientes al efectuar una serie de precisiones en materia de compraventa de mercaderías y de prestación de servicios39.

Más allá de cierto matiz de redacción, el Reglamento (UE) N° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento 1215/2012) reitera el criterio.

Volviendo al PJI, cabe destacar que parece querer hacerse cargo de algunos de los problemas planteados en el ámbito europeo y, a fin de determinar dónde debe ser cumplida la obligación reclamada, efectúa una categorización de los contratos bastante compleja que, indudablemente, toma como modelo el sistema montevideano40.

Aunque la redacción no es del todo precisa, se considera que el lugar de cumplimiento de la obligación reclamada será:

1) Si se trata de un contrato sobre cosas ciertas o individualizadas, el lugar donde éstas existían al tiempo de su celebración;

2) Si se trata de un contrato sobre cosas determinadas por su género o sobre cosas fungibles, el domicilio del deudor al tiempo en que fue celebrado el contrato;

3) Si se trata de un contrato sobre prestación de servicios cabe distinguir:

3.1) Si éste recae sobre cosas, el lugar donde éstas existían al tiempo de la celebración;

3.2) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquel donde hayan de producirse sus efectos;

3.3) En cualquier otro caso, el domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato.

Según Uriondo de Martinoli estas calificaciones funcionarían como presunciones que sólo adquirirían relevancia en el caso de que las partes no hubiesen determinado el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda41.

La posición adoptada al efectuar estas categorizaciones podría, en el funcionamiento concreto de los arts. 7° y 8° del PJI, terminar neutralizando la norma de competencia especial, privando de todo efecto localizador a los fines jurisdiccionales al real lugar de cumplimiento de la obligación reclamada, a menos que, por vía jurisprudencial, se interpretara la norma en el sentido propuesto por la autora antes mencionada.

Así, la fórmula empleada, consagratoria de la competencia de los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación reclamada en la demanda, aparece como engañosa porque, en definitiva, por vía de las categorizaciones que se efectúan luego y comparando con el derecho aplicable en materia contractual de acuerdo a las normas de fuente internacional que vinculan a los Estados Parte, se termina por atribuir competencia a los jueces del Estado cuyo derecho rige el contrato de que se trate, ello claro está, sin perjuicio de las restantes conexiones jurisdiccionales.

Esta pretensión de articulación con soluciones ya existentes en el ámbito regional, produce una desarmonía dentro del propio instrumento susceptible de desvirtuar el principio subyacente en la regla general establecida como norma de competencia especial hasta llegar a su total desnaturalización. Si lo que se pretendía era evitar dejar librado a los jueces nacionales o a las partes la determinación del lugar de cumplimiento, y sin que esto importe compartir la idea de que eso fuese lo más apropiado, tal vez hubiera sido mejor efectuar una categorización de las obligaciones y no de los contratos. Si, por el contrario, se pretendía reproducir las normas del sistema montevideano, aun parcialmente, hubiese sido preferible directamente transcribirlas sin hacer referencia alguna al lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda.

Al margen de la crítica formulada, es dable destacar que, en el marco de una interpretación literal y estricta del PJI, parecería improbable que se plantearan como problemáticos los supuestos de pluralidad de obligaciones reclamadas en la demanda cuyos lugares de cumplimiento se encontraren en diferentes Estados ni los relativos al modo de determinación del lugar de cumplimiento de la obligación reclamada.

Otro de los criterios receptados por el PJI como atributivo de jurisdicción internacional, claro está que concurrente, es el del domicilio o sede social del actor cuando demostrare que cumplió con su prestación, criterio que, al menos en una formulación tan categórica, podía estimarse novedoso para la región. Se ha dicho que tal posibilidad existiría cuando el actor “demostrare palmariamente” que cumplió con su obligación (art. 7 inc. c) quedando a criterio del juez la valoración de las razones del cumplimiento42.

La Sala C de la CNCom, el 28/10/16 se ha pronunciado en La Papelera del Plata S.A. c/Dipropar S.R.L. s/ordinario43, en un caso en el cual se pretendía el cobro del precio de unas mercaderías vendidas bajo la modalidad FCA con entrega en Wilde y Zárate (República Argentina) teniendo la proveedora su domicilio en la República Argentina y la compradora en Paraguay; el pago debía efectuarse mediante una transferencia bancaria a la cuenta abierta por la actora en el Citibank NA Argentina. El tribunal destacó que:

“De conformidad con lo previsto por el art. 2601 CCyC, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

Existiendo convención internacional, rige en el caso el “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual”, el que, en lo que aquí interesa, se aplica a la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares personas físicas o jurídicas con domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del Tratado de Asunción; Argentina y Paraguay, en este caso.

En su artículo 7 inciso a, dispone que en ausencia de acuerdo, tienen jurisdicción a elección del actor: a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato; b) Los jueces del domicilio del demandado; c) Los jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación.

Es del caso señalar que la parte actora optó por proponer la demanda en esta jurisdicción en atención a lo dispuesto en los apartados a) y c) de la referida norma.

Como lo describe el art. 8 del mencionado Protocolo se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda.

Habida cuenta de ello y en tanto la obligación cuyo cumplimiento se reclama consiste en el pago de las mercaderías que, según lo manifiestan ambas partes, se concretaría mediante transferencia a la cuenta bancaria de la actora en este país, se verifica en el caso el supuesto previsto en el inc. a) del art. 7 citado y, por ende, la demanda fue debidamente entablada en esta jurisdicción.

No obstante ello, por aplicación de lo dispuesto en el inc. c de esa norma, cuyo presupuesto no se encuentra controvertido, también se arribaría a la misma conclusión, de lo que se deriva que la acción fue deducida ante juez competente.

Por otra parte, cabe destacar que una persona jurídica con sede en un Estado parte que celebre contratos en otro Estado Parte, podrá ser demandada ante los tribunales de dicho Estado (conf. art. 11 del PJI).

El fundamento de esta norma sería según Perugini “que no se quiere obligar al empresario al que se interesó en la realización de la operación en su propio domicilio, a plantear el litigio en el Estado de la sede social del empresario promotor y que eventualmente incumplió. Esta solución también la ofrece el Tratado de 1940”44. La norma ha también recibido críticas por considerar que vendría a romper la coherencia del PJI, erigiéndose asimismo en una restricción indebida a la libre circulación, anexando una “nueva calle de jurisdicción que ni siquiera tiene condiciones especiales para su ejercicio”45.

En cuanto a los supuestos de pluralidad de demandados, cabe tener presente que, a opción del actor, son competentes los jueces del Estado del domicilio de cualquiera de ellos (conf. art. 12 del PJI).

En otro orden, cabe destacar que, en el caso de demandas sobre obligaciones de garantía de carácter personal o para la intervención de terceros, se establece que podrán ser interpuestas ante el tribunal que conoce en el proceso principal (conf. art. 12 del PJI).

En caso de reconvención, serán competentes los jueces que tuvieran jurisdicción para entender en la demanda principal, según los términos empleados por el art. 13 del PJI.

IV. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

La República Argentina es parte de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional46, tratado que, en cuanto aquí interesa, establece la validez del acuerdo en virtud del cual las partes se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias existentes o que pudieren existir entre ellas en relación a un negocio de carácter mercantil, en tanto conste en un instrumento escrito firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por télex (conf. art. 1).

V. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York 1958

La República Argentina es también parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras47 que, en cuanto aquí interesa, obliga a los Estados Parte a reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligaren a someter a arbitraje todas o ciertas diferencias que hayan surgido o pudieren surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje (conf. art. 2.1) e impone a los tribunales de esos Estados, en tal caso, a remitir a las partes al arbitraje a instancia de una de ellas, a menos que se compruebe que el acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (conf. art. 2.3).

VI. Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional, Montreal 1999

La República Argentina es parte del Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional, Montreal 1999 (Convenio de Montreal) el cual se aplica a todo transporte internacional de personas, equipaje y carga efectuado en aeronaves a cambio de una remuneración como también al transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de transporte aéreo (conf. art. 1)48.

Este Convenio viene a reemplazar en forma paulatina, a medida que se vayan sucediendo las ratificaciones, al Convenio de Varsovia para la Unificación de ciertas reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional de 12 de octubre de 192949 (Convenio de Varsovia) y al Protocolo de La Haya del 28 de septiembre de 1955 que modifica el Convenio de Varsovia50 y demás instrumentos e inaugura una nueva etapa en derecho aeronáutico, a través de la compilación en un único texto de diversas normas, superando la notoria fragmentación del régimen del transporte aéreo51.

La Sala III de la CNCivyComFed., el 18/11/16, en Lorenzi María de los Ángeles y otros c/Andes Líneas Aéreas S.A. s/pérdida/daño de equipaje52, al referirse a la relación entre los diversos instrumentos destacó que:

“Dicho contrato está regulado por los tratados que contienen las normas unificadoras de derecho material sobre el tema. Al respecto, interesa puntualizar que en los boletos atribuidos a la demandada consta que rige el “Convenio de Varsovia” (documental cit.). Se refiere al Convenio de 1929 “sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional” al que adhirió nuestro país por la ley 14.111 y que fue modificado por el Protocolo de La Haya de 1955 y los ulteriores que entraron en vigor antes del hecho que motivó esta demanda (v. gr. decreto-ley 17.386/67 y ley 23.556 y Luongo, Norberto, Tratado de daños y perjuicios en el transporte aéreo, Buenos Aires, Ad Hoc, 2009, pág. 393).

Sin embargo, aclaro que el 3 de diciembre de 2008 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.451 (B.O. del 13/1/2009) por la que aprobó el Convenio de Montreal 1999. Este cuerpo normativo constituye el nuevo régimen legal internacional en materia de transporte aéreo. En el orden interno, la ley aprobatoria entró en vigor el día 22 de enero de 2009 (artículo 2 del Código Civil). Por otro lado, el Convenio surte efectos a nivel internacional cuando él lo establece, esto es, una vez vencido el plazo de sesenta días contados desde el depósito del instrumento de aprobación en el organismo correspondiente –que en el caso es la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI en español)– y cumplida que fuere la notificación a los demás Estados parte (art. 53, apartado 7 del Convenio cit.). La República Argentina efectuó el depósito el 16 de diciembre de 2009, por lo cual el Convenio es vinculante para ella desde el 14 de febrero de 2010. Al no haber denunciado nuestro país el Convenio de Varsovia, sus disposiciones son aplicables sólo en la medida en que sean compatibles con las del Convenio de Montreal que prevalece sobre cualquier otra norma (art. 55 del Convenio de Montreal). Esa prelación obliga a señalar las coincidencias y divergencias que existen entre los textos de uno y otro tratado, según los casos.”

El art. 1.2) contiene una calificación autárquica de transporte internacional, entendiéndose por tal aquél en el cual, de acuerdo a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino se encuentren en dos Estados Partes o bien en el territorio de un solo Estado Parte si se hubiere previsto una escala en el territorio de otro Estado, fuere este último o no parte. Conforme el art. 1.3.), en caso de que el transporte deba ser efectuado por varios transportistas sucesivamente, se considera un solo transporte y no pierde su carácter de internacional por el hecho de que un solo contrato o varios deban ejecutarse íntegramente en el territorio de un mismo Estado.

En lo relativo a la jurisdicción internacional en los casos de indemnización por daños, el art. 33 establece que serán competentes, a opción del actor, los tribunales del Estado parte del domicilio del transportista, o de su oficina principal, o del lugar en que tiene una oficina a través de la cual se hubiera celebrado el contrato o los del lugar de destino (numeral 1).

La Sala III de la CNCiv.yCom. Fed., tuvo ocasión de pronunciarse el 30/5/19 en Aidelman, Aylen Marina c/El Al Israel Limited s/incumplimiento de contrato53 acerca de los alcances de esta norma en relación a un contrato de transporte entre una persona domicilida en Argentina que adquirió un pasaje para un vuelo con origen en Francia y destino Israel a través de un sitio web de la empresa El Al Israel Limited (www.elal.co.il), domiciliada en Tel Aviv. El pasaje había sido pagado con una tarjeta de crédito emitida en la República Argentina.

El tribunal señaló que:

De lo expuesto se desprende que se trata de un caso jusprivatista mixto, en los términos del derecho internacional privado, que debe ser resuelto, en primer lugar, de acuerdo a los tratados internacionales específicos en materia de aeronavegación comercial que contienen normas unificadoras de derecho material y procesal dirimentes de la jurisdicción, pues ellas atienden a los caracteres de autonomía, dinamismo e internacionalidad propios de la actividad aeronáutica (Lena Paz, Juan A., Compendio de derecho aeronáutico, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, págs. 12 a 32; Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1997, págs. 450 a 453; arg. art. 2594 del CCyC). En virtud de lo señalado, cabe remitirse al Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional suscripto en la Ciudad de Montreal el 28 de mayo de 1999 (“Convenio”), que fue aprobado por la ley 26.451 (B.O. 13/1/09) y que entró en vigor el 14 de febrero de 2010 (López Herrera, Edgardo, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 372). El Convenio se aplica a todo transporte internacional de personas, equipaje o carga efectuado por aeronaves a cambio de una remuneración (art. 1.1.). Se entiende por transporte internacional, como sucede en este caso, aquel cuyos puntos de partida y destino estén situados en el territorio de dos Estados partes, o bien en el territorio de un solo Estado parte pero con una escala en el de otro Estado (art. 1.2. del Convenio). En la inteligencia apuntada, no existiendo disputa sobre la ley aplicable al caso bajo estudio, cabe recordar que el artículo 33 del citado Convenio dispone que “una acción de indemnización de daños deberá iniciarse, a elección del demandante, en el territorio de uno de los Estados Parte, sea ante el tribunal del domicilio del transportista, o de su oficina principal, o del lugar en que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato, sea ante el tribunal del lugar de destino”. Toda vez que la ciudad de destino era Tel Aviv y que el transportista tiene allí su domicilio y sede principal, la única hipótesis cuya exégesis genera controversia entre los litigantes es la del lugar “en que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato”. En efecto, la accionante considera que, tratándose de un contrato celebrado por Internet, cabe interpretar tal supuesto como el lugar en que se perfecciona el vínculo. En este sentido, entiende que quedaría habilitada la jurisdicción argentina ya que el pasaje fue adquirido con una tarjeta de crédito emitida en este país (la cual se halla asociada a una cuenta bancaria local). El único punto de contacto con el foro, entonces, sería el método de pago utilizado. Ahora bien, la hipótesis del artículo 33 en discusión, como se desprende de su redacción, fue concebida para contratos formalizados con la presencia física de las partes. En el sub judice, claro está, el ticket aéreo no fue comprado en un establecimiento de El Al Israel Limited ubicado en la República Argentina. La modernización de las transacciones transfronterizas –recurriéndose usualmente a la web para perfeccionar este tipo de relaciones–, no habiéndose modificado ni actualizado el Convenio que rige la jurisdicción aplicable, no puede conllevar sin más a colegir que la mera ubicación de la entidad financiera que emitió la tarjeta mediante la cual se pagó el servicio por Internet –como única conexión– pueda determinar el foro.Si bien el Convenio propone variados y alternativos puntos de contacto a elección del demandante para atribuir competencia, no consagra el denominado foro actoris (domicilio o residencia habitual del consumidor). Por ende, no corresponde hacer interpretaciones extensivas que impliquen aplicarlo de forma solapada o incorporarlo como un supuesto adicional no previsto por la legislación”.

Es dable destacar también que el tribunal descartó la posibilidad de aplicación de lo previsto por los arts. 2602 y 2608 del CCyCN.

En cuanto al daño por muerte o lesiones del pasajero, a los foros precedentemente indicados, se agrega la jurisdicción internacional de los tribunales del Estado Parte en el cual el pasajero tuviere su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros –en sus propias aeronaves o en las de otro transportista con arreglo a un acuerdo comercial– y en que el transportista realiza sus actividades de transporte aéreo de pasajeros desde locales arrendados o de otros transportistas con los que tiene un acuerdo comercial (numeral 2). Contiene una calificación autárquica de “acuerdo comercial”54 y de “residencia principal y permanente”55.

Es dable destacar la existencia de ciertos pronunciamientos de los tribunales argentinos en los cuales se ha hecho referencia a esta norma pero no para deslindar la competencia de los jueces argentinos respecto de los extranjeros sino para la determinación de la competencia territorial interna.

Así, la Sala A de la Cámara Federal de Rosario, el 17/10/12, en los autos De La Fuente, Lilia A. c/United Airlines Argentina s/daños y perjuicios56, destacó que:

“Al oponer excepción de incompetencia (fs. 61) United Air Lines INC. sostuvo que debe entender en la presente causa el juez con jurisdicción en el domicilio legal del transportador, ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Resaltó que la empresa no tiene un establecimiento en la ciudad de Rosario por cuyo conducto se hubiera contratado el servicio de transporte y que la agencia de viajes –Carey Turismo– no es sino un intermediario que sólo emitió los billetes y cuya explotación comercial es independiente de la del transportista.

Al contestar esa excepción, la actora solicitó su rechazo y resaltó que, según los documentos acompañados en la demanda, el contrato de transporte se celebró en Rosario, en la oficina de Free Way (mandataria de la aerolínea) y que el precio también se pagó en esta ciudad en el domicilio de la empresa Carey Turismo.

Al resolver la cuestión, el a quo sostuvo, basándose en el artículo 28 punto 1 del Tratado de Varsovia y en el precedente “Dana” de esta Sala, que era competente el Juez Civil y Comercial Federal que por turno corresponda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto que allí se domicilia el transportador y debió cumplirse la obligación.

En resumidas cuentas, lo que esta Sala está llamada a resolver es si el Juzgado Federal N° 1 de Rosario es competente para entender en la presente causa. Para ello resulta imprescindible acudir al Convenio Para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional (Montreal, Canadá 28/05/1999) que fue aprobado por el Congreso de la Nación el 3 de diciembre de 2008 (ley 26.451) y que entró en vigor el 14 de febrero de 2010.

Específicamente, el artículo en discusión es el número 33 primer párrafo que en lo que aquí interesa prescribe: “La acción de indemnización de daños deberá iniciarse, a elección del demandante, en el territorio de uno de los Estados Partes, sea ante el Tribunal del domicilio del transportista, o de su oficina principal o del lugar en que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato, sea ante el tribunal del lugar de destino”.

4. En el precedente “Dana” de esta Sala –citado por el magistrado de primera instancia– se valoró especialmente la circunstancia de que la actora no probó que hubiera adquirido los pasajes en uno de los establecimientos que la accionada poseía en esta ciudad. En consecuencia, no encuadrando su situación en ninguno de los restantes supuestos contemplados en el Art. 28 del Convenio de Varsovia (de redacción similar al Convenio de Montreal) ni en el artículo 5 del C.P.C.C.N, se declaró la incompetencia del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad.

En los presentes la situación es distinta, ya que lo que se discute es precisamente si la aerolínea demandada tiene en nuestra ciudad una “oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato” o dicho más claramente, si la agencia de viajes a través de la cuál De la Fuente adquirió los pasajes puede considerarse “oficina” en los términos del artículo 33 del Convenio citado.

De la documental acompañada por la actora surge que el paquete turístico que contenía el vuelo cuya cancelación dio origen a este juicio fue contratado en Rosario y abonado en la agencia de turismo Carey de esta ciudad (fs. 2), donde también se domicilia el mayorista de turismo Free Way, quien intervino en la emisión del billete electrónico de fs. 17 que según se lee en su texto “…constituye el billete de pasaje a los fines del artículo 3 del Convenio de Varsovia”. Hay que señalar también que la compañía emisora de ese billete fue United Airlines, cuya denominación se encuentra junto con el del mayorista en la parte superior del comprobante.

Esa situación nos lleva a considerar que sería irrazonable que la actora, habiendo contratado un paquete turístico en esta ciudad, donde negoció los términos del contrato y abonó el pasaje, fuera obligada a litigar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la sola circunstancia de que la aerolínea se domicilie allí. Además, si bien no puede afirmarse categóricamente que la demandada tenga una oficina en esta ciudad, no cabe desconocer que actúa en ella a través de intermediarios, que se encuentran autorizados a emitir billetes a su nombre.

5. En apoyo de la conclusión arribada en el considerando anterior, debemos tener en cuenta la solución que nos brinda la aplicación al caso de las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor.

Es cierto que, como afirmó el a quo, según el artículo 63 de esa norma, para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplican las disposiciones del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la ley 24.240; también es cierto que ese artículo fue derogado por la ley 26.361 y esa derogación resultó observada por el Poder Ejecutivo (Decreto 565/2008) por entender que “la promulgación del proyecto de reforma a la ley de Defensa del Consumidor que incluya la derogación prevista en su artículo 32, dejaría en pugna el principio de orden constitucional que otorga prioridad a los Tratados Internacionales sobre el orden interno, quedando inmediatamente sujeta a revisión judicial su aplicación”.

Sin embargo, no debemos olvidar que la ley 24.240 regula precisamente los derechos reconocidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional que, junto con los tratados internacionales “son la ley suprema de la Nación” y en definitiva la solución que se adopta en este fallo no afecta los derechos de las empresas de transporte aéreo de pasajeros –como se propuso evitar el aludido decreto 565/2008 en el párrafo noveno de los considerandos–, sino que tutela a la parte débil de la relación contractual, tal como manda el texto constitucional.

Por tal motivo, en la inteligencia de que lo que el régimen de la ley 24.240 procura es el resguardo de la parte menos favorecida en esa clase de relaciones –consumidor–, es razonable concluir que entre las opciones para definir la competencia debe atenderse preferentemente a las que beneficien al consumidor. Eso se advierte más necesario en casos como el presente, en que el prestador es una empresa domiciliada en la Capital Federal que ofrece sus servicios en todo el territorio nacional. En tal sentido, resulta atendible el criterio de que si con relación a la prestación a cargo del consumidor, por lo común nada más que el pago como concreta realización de los efectos del contrato, puede hacerse en su lugar de residencia, también se interpreten las reglas en materia de competencia de modo que permitan la mayor facilidad de la misma parte para ejercitar judicialmente su derecho en el juicio derivado del acto de consumo.

Por lo tanto, en este caso corresponde que el consumidor que acciona, domiciliado en este medio, donde (como surge de la documental acompañada en autos) cumplió la prestación que el contrato puso a su cargo, tenga la posibilidad de litigar en esta sede. Lo dicho se relaciona con que, en opinión de Carlos E. Fenochietto (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación….”, Astrea, 1999, pg. 49) “…el tema de la competencia territorial se rige por la comodidad de los justiciables…”, y no parece razonable dar prioridad a la comodidad del prestador del servicio por sobre la concreta conveniencia del consumidor en el ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdicción, caso en el que se desvirtuaría totalmente el sentido de la citada legislación especial.

Por otro lado, ninguna afectación produce esa interpretación a los derechos del aquí demandado puesto que no sólo tiene presencia comercial en esta ciudad, sino que aquí tiene apoderados con facultades suficientes para representarlo adecuadamente en juicio, como consta en el testimonio obrante a fs. 57.

En el caso del contrato de transporte de carga, el tratado permite a las partes someterse a arbitraje respecto de las controversias relativa a la responsabilidad del transportista. El acuerdo debe hacerse por escrito y el procedimiento llevarse a cabo en una de las jurisdicciones antes indicadas, en cuyo caso el árbitro o el tribunal arbitral deben aplicar las reglas del Convenio, siendo nula toda cláusula o acuerdo que fuera incompatible con estas disposiciones (conf. art. 34).

No ha de perderse de vista que las cláusulas de los contratos de transporte y acuerdos particulares concertados antes de que ocurra el daño, a través de los cuales se pretendiera eludir la aplicación del Convenio modificando las reglas en materia de jurisdicción (o eligiendo el derecho aplicable como se verá más adelante), serán nulos o de ningún efecto (conf. art. 49).

VII. Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar. Protocolo aprobado en Londres el 19 de diciembre de 1976

Nuestro país es parte del Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar (Convenio de Atenas) adoptado en Atenas el 13 de diciembre de 1974 57 y su Protocolo de 197658 (Protocolo de Londres), el cual se aplica a cualquier transporte internacional en aquellos casos en los que el buque fuere de bandera de un Estado Parte, o el contrato de transporte hubiera sido celebrado en un Estado Parte, o el lugar de partida o el de destino estuvieren situados en un Estado Parte del convenio (conf. art. 1.1 del Convenio de Atenas).

No obstante, ha de tenerse presente que no será de aplicación cuando el transporte se rija –en virtud de cualquier otro convenio internacional relativo al transporte de pasajeros o equipaje que se realice por otros medios–, por un régimen de responsabilidad civil, establecido de conformidad con las disposiciones de tal convenio, en la medida en que éstas sean de aplicación obligatoria al transporte por mar.

Por otro lado, se destaca que la República Argentina ha formulado la declaración prevista por el art. 22 en el sentido de que no se aplicará cuando tanto el pasajero como el transportista fueran argentinos.

El Convenio contiene una calificación de “transporte internacional” entendiéndose por tal aquel en el cual, de acuerdo con el contrato de transporte, el lugar de partida y el lugar de destino estuvieren situados en Estados diferentes o si, hallándose en un mismo Estado, de acuerdo con el contrato de transporte en el itinerario programado, hubiere un puerto de escala intermedio en otro Estado (conf. art. 1.9).

El art. 17 del Convenio contiene la norma de jurisdicción en virtud de la cual serán competentes para las acciones que pudieren entablarse con fundamento en este instrumento, a opción del actor, los jueces del Estado de la residencia habitual o los de la sede comercial del demandado, o los del punto de partida o del punto de destino señalados en el contrato de transporte, o los del domicilio o la residencia habitual del actor, si el demandado tiene un establecimiento comercial en este Estado y está sujeto a su jurisdicción, o los del Estado en que se hubiese concertado el contrato de transporte si el demandado tuviere un establecimiento comercial en ese Estado y estuviera sujeto a su jurisdicción. En todos los casos sujeto a que el tribunal se encuentre en un Estado parte del Convenio.

Conforme lo dispuesto por el art. 17.1), se admite la prórroga de jurisdicción en favor de alguno de los tribunales antes mencionados o en favor de arbitraje pero luego de acaecido el hecho causante del daño.

Capítulo ii Jurisdicción Internacional en la Fuente Interna: Autonomía de la voluntad

I. Naturaleza federal autónoma de las normas de jurisdicción internacional

El Capítulo 2 del Título IV del Libro V del CCyCN lleva el título de “Jurisdicción internacional”. En él se encuentran contenidas algunas normas generales relativas a la temática junto a otras que no responden estrictamente a este rótulo y se refieren más bien a la cooperación judicial internacional o a cuestiones puntuales de derecho procesal internacional, tales como litispendencia o igualdad de trato.

Sin que implique desconocer la eminente naturaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional, es dable destacar que las normas introducidas en la materia por el CCyCN ratifican la postura sostenida por la doctrina y jurisprudencia nacionales en orden a su naturaleza federal autónoma, con independencia de la fuente en la que estuvieren contenidas. Se trata de una consecuencia de su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional argentina respecto de la extranjera59, en virtud de lo cual su dictado corresponde al Congreso de la Nación como facultad implícita en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 32 de la CN. Así ha sido reconocido por la CSJN en varios pronunciamientos60.

El CCyCN introduce en relación a la jurisdicción internacional normas generales y particulares para ciertas materias, entre las cuales se encuentran las pertenecientes al área contractual, sin perjuicio de las que pudieren existir en otras fuentes internas, como por ejemplo, en la ley 20.094.

II. Autonomía de la voluntad en la determinación del juez competente: regla de base

En forma consecuente con lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN, el art. 2601 del CCyCN establece que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye de conformidad con las normas de este cuerpo legal.

Por su parte, el art. 2650 del CCyCN, determina qué jueces serían competentes en materia contractual general (mejor dicho en qué casos los jueces argentinos serían competentes) “no existiendo acuerdo válido de elección de foro”.

Ello conduce a sostener que, indudablemente, el criterio de base atributivo de jurisdicción internacional en este sector es la autonomía de la voluntad.

Se trata de una solución tradicional en este ámbito cuyas innegables ventajas han conducido al legislador a mantenerla y, en alguna medida, hasta reforzarla al tornarla vigente, sin lugar a dudas, en todo el ámbito del territorio nacional61.

Entre éstas, la doctrina ha destacado62: a) la previsibilidad; b) la certeza; c) la neutralidad en la determinación del juez competente; d) la función preventiva de potenciales conflictos positivos y negativos entre jueces de diferentes Estados y la eliminación del riesgo de sentencias contradictorias; e) la posibilidad de coincidencia entre el juez competente y el derecho aplicable, especialmente cuando el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el plano jurisdiccional encuentra su correlato en cuanto al fondo, permitiendo a las partes elegir el derecho aplicable al contrato63; f) la prevención del forum shopping64; k) la posibilidad de dar lugar a foros de patrimonio acordado65.

No puede desconocerse que, en definitiva, se trata de un campo en el cual “las partes son los mejores jueces de sus propios intereses”66 y que permitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad en esta materia contribuye al desarrollo del comercio internacional y disminuye los costos de transacción.

Los acuerdos de elección de foro, sus requisitos de validez y efectos, se encuentran regulados en el mentado Capítulo II del CCyCN (arts. 2605 a 2606 del CCyCN).

En defecto o invalidez de su ejercicio, el CCyCN recoge otros criterios tradicionales en la materia, tales como el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del demandado (art. 2650 del CCyCN).

III. Los acuerdos de elección de foro en materia contractual en favor de árbitros o jueces que actúen en el extranjero. La problemática derivada de las disposiciones de los códigos procesales locales frente al art. 2605 del CCyCN

La autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materia contractual se hallaba previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y recibía en los códigos procesales locales un disímil tratamiento, circunstancia que podía considerarse inconveniente en términos de promoción del comercio internacional.

Así pueden señalarse al menos tres modelos diferentes67:

a) El adoptado por aquellos códigos procesales que admiten la prórroga en favor de jueces o árbitros que actúen dentro del territorio argentino o en el extranjero, tales como el CPCCN y sigue, por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos (Ley 9776);

b) El adoptado por aquellos que admiten la prórroga sin hacer distinción alguna respecto de la interna o la internacional, tales como el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Decreto Ley N° 7425/68 y leyes y decretos modificatorios) y siguen el de La Rioja (texto según el ley 9427), el de Misiones (Ley XII N° 6 antes Ley 2335) aunque sólo parece referirse a la prórroga interna, Salta (Ley 5233), el Civil, Comercial y de Minería de San Juan (ley 7942), el de San Luis (Ley VI-0150-2004), el de Santiago del Estero (Ley 6910), el Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur (Ley N° 147), el de Córdoba (Ley N° 8465) o el de Tucumán (Ley 6176);

c) El adoptado por ciertos códigos que directamente prohíben la prórroga en favor de jueces o árbitros que actúen fuera de la provincia respectiva, tales como el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa (Ley 1828)68 y otros que la prohíben respecto de jueces o árbitros que actúen en el extranjero pero parecen admitirla respecto de los que actuaren en otras provincias, tales como el de Mendoza69, el de Neuquén70, o el de Río Negro (Ley 4142)71, el de Santa Cruz (Ley 1418)72 o el Santa Fe (Ley 5531)73.

En este contexto, lo dispuesto por los arts. 2605 y 2650 primera parte del CCyCN constituye un importante avance en la materia ya que permitiría superar esta primera dificultad que presentaba el sistema de fuente interna.

En consecuencia, cabe afirmar que, a partir de la vigencia del CCyCN, la posibilidad de elegir el juez competente en un contrato internacional y prorrogar la jurisdicción en favor de jueces o árbitros que actuaren en el extranjero, tiene un régimen unificado en todo el territorio nacional.

Al abordar la problemática relativa a las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación, Falcón ha destacado la existencia de diferentes posiciones, pronunciándose en el sentido de que es admisible cierta injerencia legislativa nacional respecto de las cuestiones procesales, sin que ello implique una alteración de los principios constitucionales, aunque debería ser muy restringida74. Señala que “si bien las normas procesales pueden estar contenidas en la legislación de fondo, para que ello sea viable en un país federal como el nuestro es necesario que la norma sustancial y la norma procesal contenida en la ley de fondo tengan una relación de necesidad y de preservación de los intereses superiores y generales de la Nación, de modo que la regla procesal esté determinada como una solución adecuada en tanto una norma procesal distinta pueda hacer cambiar el sentido dado por el legislador a la norma sustantiva”75.

En la misma línea, Palacio de Caeiro sostiene que “Según el principio ordenatorio del régimen federal, que reconoce que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos, la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo, comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que reglamenta”76.

En igual sentido se pronuncia De los Santos, para quien “ la inclusión de disposiciones procesales en el Código Civil y Comercial no debe entenderse como un avance sobre las autonomías provinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho material. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, «si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar» (Fallos 138:157; 136:154, entre otros)”77.

Aunque se trata de una cuestión sobre cuya constitucionalidad no existen dudas en el ámbito de la doctrina del DIPr.78, podría ser objeto de algún planteo en el ámbito de las jurisdicciones provinciales. A nuestro modo de ver y por los fundamentos expuestos, estas disposiciones contenidas en el CCyCN desplazan las disposiciones provinciales en la materia, gozando de una jerarquía superior79.

IV. Admisibilidad, oportunidad y forma del acuerdo de elección de foro

El art. 2650 del CCyCN nos obliga a remitirnos al art. 2605 del mismo cuerpo legal, cuyo título reza “Acuerdo de elección de foro”. Dicha norma se refiere exclusivamente a la posibilidad reconocida a las partes de prorrogar la jurisdicción80 –se entiende conferida por las normas de jurisdicción internacional argentinas– “en jueces o árbitros fuera de la República” en materia patrimonial e internacional. Aunque la redacción de la norma podría haber sido mejor si en el punto se hubiese seguido el modelo del CPCCN y aludido a “jueces o árbitros que actúen fuera de la República”, es claro que a eso se refiere.

Uzal, ha enfatizado que la “internacionalidad” podría surgir tanto del origen del caso como de su devenir social o económico pero de ninguna manera atribuida por la sola decisión de las partes. Destacando las opiniones contrarias a este tipo de opción legislativa de autores de la talla de Gaudemet-Tallon, Fragistas o Droz, se inclina por mantener el criterio de la internacionalidad objetiva81.

Para que el ejercicio de esta facultad sea admisible, no debe tratarse de supuestos de jurisdicción internacional exclusiva de los jueces argentinos ni debe existir una prohibición de prórroga.

Ello obliga a tener presentes los casos previstos por el art. 2609 del CCyCN y los que pudieran estar consagrados en leyes especiales82.

Una situación particular se da en relación al contrato de transporte multimodal internacional de mercaderías cuyo destino previsto esté en la República Argentina, habida cuenta que el art. 41 de la ley 24921, si bien dispone la nulidad de toda cláusula que establezca otra jurisdicción que no sea la de los tribunales federales argentinos competentes, a renglón seguido determina la validez del sometimiento a “tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa”.

Se estima loable que no se exija ningún contacto razonable entre el foro elegido y el caso ya que ello permite, por ejemplo, la elección de una “jurisdicción neutral”.

Aunque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2605 parecería que el CCyCN se limita a los supuestos en los que la jurisdicción argentina fuese desplazada83, lo cierto es que a partir de la lectura conjunta con el art. 2607 del mismo cuerpo legal, podemos afirmar que se han regulado no sólo los casos en los que se desplaza la jurisdicción atribuida a los jueces pertenecientes a la estructura jurisdiccional argentina, sino también a aquellos en los que éstos serían, en principio, incompetentes pero las partes, en forma expresa o tácita, se hubieran sometido a su jurisdicción. No obstante, se ha destacado que en rigor en este último caso sólo estaría admitida en forma implícita84. Cualquiera sea la posición que se adopte, no parece haber lugar a dudas en orden a su admisión85.

En cuanto a la forma y oportunidad del acuerdo, se ha previsto tanto la prórroga expresa como la tácita, ante litem o post litem natam, hallándose permitida la modificación del acuerdo inicial por otro, a través de cualquiera de las variantes.

La forma expresa requiere un convenio escrito a través del cual “los interesados” manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro al que acudirán o acuden o bien, a través de un “medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto” (conf. art. 2607).

El CPCCN y los códigos procesales locales se han referido, en general, a la existencia de “convenio por escrito” exclusivamente, por lo que la regulación introducida por el CCyCN resultaría ampliada a acuerdos expresos no instrumentados por escrito sino por cualquier otro medio que permita su prueba “por un texto”. Aun cuando haya sido criticada la redacción dada la norma e incluso propuesto una interpretación en el sentido previsto por el art. 17 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 200386, ha de reconocerse que tiene la virtud de dotar de sustento legal a otras modalidades de instrumentación en línea con la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del art. II y del párrafo 1) del Art. VII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, recomendación aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) el 7 de julio de 200687.

En cuanto a la tácita, queda configurada para el actor por el hecho de entablar la demanda –se entiende ante un juez incompetente en principio– y para el demandado cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria (conf. art. 2607 del CCyCN).

Esta facultad se les reconoce a las partes, en tanto se trate de materia patrimonial e internacional, recaudos clásicos de admisibilidad.

El recaudo de la internacionalidad en el régimen anterior al CCyCN fue, de alguna manera, tratado, en el dictamen del Procurador, en el caso Goijman, Mario D. c/Gomer S.A.C.I.A88 el 18/11/03, compartido por la CSJN el 11/5/04, al sostener que:

“En sí, los agravios relativos a que no se trataría de un asunto internacional, a que las partes son argentinas y se domicilian en este país, y a la conveniencia de ser demandado ante los tribunales del propio domicilio, encuentran suficiente respuesta en las consideraciones del dictamen fiscal a las que remitió la sentencia. En efecto, luego de referirse a los términos de la prórroga de jurisdicción convenida en la cláusula N° 8 del acuerdo, el fiscal general señaló que la amplitud de lo libremente estipulado y la incorporación, en virtud de la capitalización de la sociedad demandada, de socios financieros internacionales (sociedades extranjeras domiciliadas en los Estados Unidos de Norteamérica), lo llevaban a juzgar procedente la prórroga de jurisdicción pactada. Destacó al respecto, la vinculación acordada entre el contrato de empleo del actor, con la serie de pactos referidos a la suscripción, oferta y venta de acciones, fusión con terceras empresas, y forma de recupero de la inversión, entre otros, circunstancia –dijo– que pone de relieve la existencia de un negocio de inversión internacional que excede de una mera relación social interna en la que se ha cuestionado la rescisión del vínculo laboral entre actor e inversores, independientemente de la ubicación del domicilio social de la accionada, dado especialmente el sometimiento a arbitraje obligatorio y que fueron fijados a los efectos respectivos, domicilios especiales en los Estados Unidos (v. fs. 2069 vta./2070).

Finalmente, cabe destacar que el art. 2605 del CCyCN es la única disposición en la cual se hace una referencia expresa al arbitraje internacional, ya que éste ha merecido una regulación especial a través de la ley 27.449, a la cual más adelante nos referiremos.

V. Desafíos de la prórroga tácita: defensa del demandado y reconocimiento de sentencias

La forma tácita del acuerdo de prórroga, tal como ha sido regulada en el CCyCN, plantea, a nuestro modo de ver, ciertos desafíos. Uno de ellos ha sido puesto de manifiesto por Fernández Arroyo, a modo de crítica, en relación a la solución de considerarla configurada cuando el demandado no conteste la demanda. En tal sentido, se ha afirmado que una aplicación estricta de la norma podría conducir a “vaciar de contenido el principio mismo de la autonomía de la voluntad “y fomentar conductas contrarias a la buena fe89.

Nos parece que es una cuestión opinable en tanto el silencio, aunque en ámbitos reducidos del derecho y en forma acotada, tiene un papel reconocido; baste recordar por ejemplo, en el marco general del CCyCN, lo dispuesto por los arts. 263 y 97990.

La actitud del demandado de no presentarse y no cuestionar la competencia del juez al que ha acudido el actor es también una forma manifestarse, siempre que conozca o deba conocer cuáles son las consecuencias de su decisión. Por lo tanto, a nuestro criterio, no vacía de contenido el principio sino que puede perfectamente ser visto como una más de sus variantes.

Esta forma de configuración de la prórroga tácita ha sido tradicional tanto en el CPCCN como en los códigos procesales locales y parece compartida por la mayoría de la doctrina. En tal sentido, Uzal ha destacado que “Nuestra ley ritual, siguiendo una tendencia generalizada en el derecho comparado, considera que la prórroga tácita siempre se produce, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare, dejare de hacerle u opusiese excepciones previas, sin articular incompetencia o declinatoria (arts. 2607, CCCN, y 2°, CPCCN). En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como resultado sustentar la opción por la competencia internacional del Estado delante del cual el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la cuestión de competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se pronuncie”91.

Sin embargo, la crítica formulada nos obliga a detenernos en la posibilidad de desprotección del demandado.

No se nos escapa que la norma vigente puede entrañar un cierto riesgo en relación al ejercicio de su derecho de defensa, en particular si tiene su domicilio o residencia habitual en un Estado que no admite esta forma. Sin embargo, no debe olvidarse que nos hallamos en un contexto en el cual los que actúan son generalmente profesionales del comercio exterior que cuentan –o deberían contar– con asesoramiento legal especializado, por lo que el argumento tendría peso sólo en el plano teórico y en términos abstractos. No obstante, a nuestro modo de ver, sería pertinente que el demandado conociera exactamente las consecuencias de no contestar o no articular la declinatoria. En aquellos casos en los que resultare de aplicación la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y en tanto el caso resultara alcanzado en el punto por el ámbito de aplicación del CCyCN, sería razonable incluir tal advertencia junto con la que se formula respecto de la falta de contestación de la demanda; se fundaría claramente en lo dispuesto por el art. 8.b) de dicha Convención. A fin de eliminar este “riesgo teórico” podría ser aconsejable ordenar la transcripción del art. 2605 del CCyCN o consignar la advertencia en el instrumento de notificación, en rigor, en todos los casos.

En cuanto al argumento de que fomentaría conductas reñidas con la buena fe –y al margen de que en tales situaciones lo que conduce al actor a interponer la demanda ante los tribunales argentinos no siempre es la mala fe–92, es cierto que esta opción de política legislativa implica la carga para el demandado de tener que acudir ante los tribunales argentinos a articular la declinatoria. Pero, en definitiva, se trata de un riesgo lógico del actuar internacionalmente. Por otro lado, si concurre y triunfa en su defensa, el actor será condenado en costas.

La prórroga tácita, tal como ha sido regulada, plantea, en nuestra opinión, otro desafío desde la perspectiva del reconocimiento y/o ejecución de la sentencia que eventualmente pudiera ser dictada por un juez argentino con fundamento en la prórroga así configurada. Ello podría suceder si, por ejemplo, en el sistema en el cual se pretendiera que la sentencia despliegue efectos se efectuara el control de competencia del juez de origen siguiendo el criterio de la bilateralidad93 y sus normas de jurisdicción internacional no admitieran esta modalidad de prórroga tácita o bien cuando, en ese sistema, no se concediera el reconocimiento o exequatur si el demandado no hubiese comparecido ni hubiese sido representado de ninguna manera en el proceso y éste se hubiera seguido en rebeldía o, incluso, si habiéndose presentado hubiese opuesto excepción de incompetencia y ésta no hubiese prosperado.

No ha de soslayarse que en nuestro sistema, si el demandado opusiera la excepción de incompetencia, conforme lo ha resuelto la CSJN, “el acto mismo de deducir la excepción de incompetencia en la forma indicada importó colocarse bajo la jurisdicción de la autoridad judicial ante la cual se interpuso”94. En consecuencia, el demandado deberá diseñar su estrategia defensiva con una visión perspectivista, evaluando si le conviene o no presentarse y oponer la excepción, dependiendo del marco en el cual la hipotética sentencia que se dictare sobre el fondo hubiese de hacerse efectiva.

Por su parte, el actor, debería también hacer lo propio antes de decidir iniciar el proceso en un supuesto de tales características.

Finalmente, otro desafío también desde la óptica del reconocimiento de sentencias, parte del supuesto inverso, esto es, frente a una sentencia dictada en el extranjero cuyo reconocimiento o ejecución se pretendiera en la República Argentina.

Sabido es que una de las condiciones para que una sentencia extranjera pueda desplegar efectos en el sistema de DIPr. tanto de fuente interna como internacional, es que haya emanado de un juez competente. Este control, ante la falta de normas de jurisdicción internacional indirecta en la mayoría de ellas, salvo alguna excepción, se efectúa en nuestro país, con arreglo al criterio de la bilateralidad95.

Si se tratara de resguardar la coherencia sistemática, se debería considerar satisfecho el recaudo si el demandado, debidamente notificado, no hubiera comparecido, aunque el juez que hubiese pronunciado la sentencia no fuera el del domicilio del demandado ni el de ninguno de los lugares de cumplimiento del contrato ni del lugar de ubicación de una sucursal (conf. art. 2650 del CCyCN bilateralizado).

No obstante, se destaca el antecedente de la Sala III de la CNCivyComFed., del 22/11/05, que en este punto no compartimos, en Overseas Union Insurance Limited y otros c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación, en el cual, aplicando el art. 517 y ss. del CPCCN a una sentencia dictada en Inglaterra, bajo el régimen anterior, sostuvo que:

“Resta examinar el planteo atinente a la alegada prórroga de jurisdicción a favor de las autoridades judiciales británicas. Al respecto los recurrentes afirman que “la prórroga tácita…se ha producido por tratarse de un asunto patrimonial y toda vez que tras haber sido debidamente citada en el proceso tramitado por ante los tribunales ingleses, la demandada no compareció al proceso ni opuso excepción de incompetencia dictándose finalmente sentencia en rebeldía en su contra” (memorial, fs. 789, vta., párr. final y fs. 790). La primera observación que suscita el argumento enunciado es la que deriva de la prohibición de prorrogar internacionalmente la jurisdicción en los contratos de seguro. Es que, de acuerdo con lo previsto en el art. 16 ley 17418 “Es admisible la prórroga de jurisdicción dentro del país”, por lo cual, se ha sostenido que las estipulaciones contractuales contrarias a esa prohibición, son nulas en la medida en que violan la jurisdicción exclusiva de la Argentina” (ver Boggiano, A., “Derecho Internacional privado” cit., t. I, pp. 281 y 282). En un segundo e independiente orden de ideas, la línea argumental de la apelante parte de la premisa de que la rebeldía –declarada con arreglo al Derecho Procesal inglés– es equiparable a la declaración de voluntad del demandado de aceptar la jurisdicción internacional de dicha nación. Sin embargo, ello no es así, pues –en términos generales– la prórroga de la jurisdicción en favor de los magistrados extranjeros debe provenir de actos procesales “concluyentes”, entendiendo por tales, aquellos en los que la parte manifiesta, en forma inequívoca, su voluntad de someterse al Poder Judicial de la nación foránea (Boggiano, “Derecho Internacional privado” cit., p. 279; ver, asimismo, y a manera de ejemplo, la tesis receptada por el art. 56, in fine, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).Tal conclusión no es otra cosa que una derivación lógica de los principios que rigen el trámite de exequátur valorados a la luz de las constancias del expediente. Sucede que en el sub lite, la Caja fue citada por el tribunal inglés para que compareciera a estar a derecho (ver Anexo III, documental actora, fs. 74/96), no obstante lo cual, jamás se presentó (ver Anexo II, documental actora fs. 58/73). En tales circunstancias, no puede sostenerse que semejante actitud procesal equivalga a la voluntad de aceptar la prórroga en cuestión. Ello es necesariamente así, debido a que en el orden interno es perfectamente conocida la diferencia entre la incompetencia planteada por declinatoria –es decir ante el juez que interviene– y por inhibitoria –o sea ante el magistrado que la parte considera competente– para que reclame del otro que deje de intervenir en el asunto; pero si se plantea por el primero de dichos procedimientos, la parte se sujeta a lo que el juez, que ella considera incompetente, decida, y no puede después volver sobre el asunto, ni pretender plantearlo por inhibitoria. La razón es que, sometiéndose en cuanto a la competencia, a la decisión del juez que está interviniendo en el respectivo juicio, no tiene más remedio que aceptarla, es decir que ella reviste para el excepcionante carácter de cosa juzgada. Claro es que, en el orden internacional no hay posibilidad de inhibitoria; pero el domiciliado fuera de los límites del país a que pertenece el juez cuya competencia se discute tiene otro fácil recurso: no someterse a él y dejar que el juicio tramite mediando su rebeldía. Ello no puede perjudicarla, por lo menos, dentro de nuestra jurisdicción (conf. C. Fed. Capital, sala Civ. y Com., voto del Dr. Bidau en la causa “Houlder Brothers & Co. Ltda. c. Soc. Gral. de Control SRL.”; fallada el 22/4/1958 y publ. en JA 1960-IV-104).Conviene agregar que no está en tela de juicio la validez de la rebeldía a los fines de la ejecución (ver art. 559 inc. 2 Código de Procedimientos derogado) sino si aquélla importó una tácita declaración de voluntad equivalente a la prórroga de jurisdicción a favor de la Alta Corte de Justicia, División Tribunal Superior, Tribunal de Comercio de Inglaterra (fs. 134), lo que –por lo expuesto– debe ser respondido negativamente”96.

Se compartan o no las apreciaciones efectuadas por la doctrina, lo cierto es que en caso de una eventual reforma debería volver a analizarse su formulación, ya sea para mantener el texto actual o para modificarlo97.

VI. Derecho aplicable a la validez y efectos del acuerdo de elección de foro

El CCyCN ha optado por no introducir una regla relativa al derecho aplicable a la validez del acuerdo de elección de foro, subsistiendo en ese punto la laguna que ya presentaba el sistema anterior.

Si bien los análisis en orden a la separabilidad o no del acuerdo de elección de foro han tenido en miras la cláusula arbitral en particular, parecería que no existen dudas acerca de que el acuerdo de elección de foro en general es separable, autónomo e independiente del contrato al que se vincula, aun cuando estuviera inserto en él mismo98. Así lo ha destacado especializada doctrina99 aunque en algún caso se ha aludido a una suerte de “relativa autonomía”100.

Esto permite evitar la eventual actitud oportunista de un demandado de alegar la nulidad del contrato principal al que se refiere el acuerdo de elección de foro para sustraer el conocimiento de la causa al tribunal elegido. Afirmado ello, si se cuestionara la validez ya del contrato, ya del acuerdo de elección de foro, correspondería determinar cuál es el derecho aplicable a este último, teniendo en cuenta que, por tratarse de un momento inicial de la controversia deberá ser un derecho inmediatamente evidente de modo tal de no impedir o dificultar en forma grave al acceso a la jurisdicción101; al mismo tiempo debería considerarse su doble naturaleza material y procesal102.

Se han señalado diversas alternativas:

a) la aplicación del derecho que rige el contrato; inspirada en las ideas de autores como Loussouarn y Kahn-Freund, subyace en ella la idea de dependencia y no la autonomía, pudiendo revelarse como adecuada o inadecuada según las partes hubieran elegido o no el derecho aplicable;

b) la aplicación acumulativa del derecho del país al que pertenece el tribunal desplazado y del derecho al que pertenece el tribunal elegido; inspirada en las ideas de Gaudemet-Tallon, ha sido calificada de excesiva;

c) la aplicación del derecho del tribunal elegido; inspirada en las ideas de Batiffol y tal vez la que mejor condice con la autonomía, aparece orientada por el principio de efectividad; sin embargo ese mismo principio de efectividad es el que guía la opción b) ya que la consideración del derecho del tribunal desplazado podría ser de vital importancia si la sentencia que hipotéticamente tuviera que ser reconocida o ejecutada en dicho Estado103.

En la doctrina argentina, Boggiano señaló que no cabría afirmar una regla rígida válida para todos los casos por lo cual habría que “buscar el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efectividad” aunque si se tratase de una prórroga post litem separada del contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado”104.

Por su parte, Radzyminski, sostuvo, a partir de la disociación entre “derogación” y “prórroga”, que “al tribunal escogido compete precisar la validez –en cuanto a la admisibilidad y efectos– de la prórroga acordada por las partes, aplicando su lex fori; al tribunal excluido corresponde, también a tenor de su propia lex fori, ponderar la validez de la derogación de su jurisdicción”105.

En lo que se refiere a las decisiones de nuestros tribunales, cabe mencionar que, desde el célebre caso Enrique Welbers S.A.I.C.A.G. c/Extrarkiotnstechnick Gesellschaft Fur Anlagenbab M.B.B s/ordinario del 26/9/88 se acepta la autonomía106. Aunque el pronunciamiento se encuentra circunscripto a la cláusula arbitral, el principio resulta extensible a cualquier acuerdo de elección de foro. El tribunal interviniente sostuvo que:

“En el arbitraje internacional –y de eso se trata en el “subjudice” la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato. La forma en que se instrumenta –que puede ser de importancia a efectos de apreciar el consentimiento a la cláusula, ya sea incorporada a contratos negociados, como a fs. 8, o incluida en condiciones generales predispuestas por una de las partes, aquí, por el vendedor, como a fs. 371, punto 13.1– no altera su naturaleza de convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual controversia107.

En Vicente Giorgi S.A. c/A.T. Cross Company s/sumario, el 30/9/88, la Sala E de la CNCom destacó que:

“la autonomía de dicho acuerdo de prórroga respecto del contrato principal, aún en caso de hallarse incorporado al mismo (…)siguiendo el principio de mayor efectividad, se propició la aplicación del derecho del país al que pertenece el tribunal elegido, puesto que de él depende que el magistrado se considere o no competente. Así se evita subordinar el examen de fondo del “thema decidendum” las cuestiones de competencia, de índole procesal que –por su carácter iuspublicístico– aparecen, en principio, regidas por la lex fori.

En otro orden y tal como hemos destacado, el art. 5 del PJI, somete la validez y efectos del acuerdo al derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad con las disposiciones del mencionado instrumento y, para el caso de que la solución no fuera coincidente, manda aplicar el derecho más favorable a la validez del acuerdo.

Cabría preguntarse si ante la ausencia de solución específica en el CCyCN podría aplicarse dicha norma analógicamente108.

En nuestra opinión, al margen de los reparos que genera la aplicación analógica de normas contenidas en un tratado que pertenece a un esquema de integración, nos parece muy dudoso que los jueces argentinos, fuera del ámbito de aplicación del PJI, se plantearan siquiera la posibilidad de aplicar un derecho extranjero a la validez del acuerdo cuando el derecho argentino se pronunciara sobre la invalidez.

Más bien nos inclinamos a pensar que efectuarán el análisis desde la óptica del sistema argentino lo cual no excluye la posibilidad de que, en algún punto, se aplique derecho extranjero, por ejemplo si la controversia relativa a la validez se vinculara a una cuestión de capacidad de alguna de las partes.

VII. La exclusividad del foro elegido

El CCyCN ha avanzado sobre una cuestión que tampoco había sido regulada en el régimen anterior: la de los efectos del acuerdo. Así, establece que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, a menos que las partes dispusieran lo contrario.

De este modo soluciona un problema clásico que, aunque venía siendo resuelto en forma bastante coincidente por los tribunales109, dejaba abierta la puerta a que algún juez, a partir del criterio según el cual nadie puede verse agraviado por ser llevado ante los tribunales de su propio domicilio, no lo considerara exclusivo siguiendo criterios sostenidos en otras jurisdicciones110. Al mismo tiempo es respetuoso de la voluntad de las partes al darles la posibilidad de que pacten que no sea así y se encuentra en línea con las modernas tendencias y soluciones adoptadas en los foros de codificación internacional.

VIII. Acuerdos de elección de foro a favor de una de las partes. Cláusulas híbridas

Aunque el paradigma sea el acuerdo exclusivo de elección de foro, no se puede desconocer que con relativa frecuencia, especialmente en ciertos contratos financieros, de concesión y de distribución, suele establecerse la jurisdicción de los tribunales de un determinado Estado pero concediendo a sólo una de las partes la posibilidad de demandar en otros (cláusulas asimétricas).

Desde la óptica del sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna, en principio, han de ser considerados válidos con los alcances pactados por los partes, puesto que, en definitiva, se trata de acuerdos no exclusivos de elección de foro.

Así, la Sala F de la CNCom ha tenido ocasión de aplicar las disposiciones del CCyCN el 2 de mayo de 2017 en los autos Lloyd's Register Central and South America Limited Sucursal Argentina C/Nuñez, Ricardo Jose s/ordinario111, sosteniendo que:

“Conviene principiar el análisis reconociendo que aquí no se ha planteado un conflicto jurisdiccional de orden internacional a partir de la redacción acordada a la cláusula 14 del contrato que ligó a las partes, la cual expresa: “….Este contrato y cualquier disputa o reclamo entre cualquier miembro del Grupo LR y el cliente que surja de o en relación con el mismo, o los Servicios prestados en virtud del presente, se regirán de conformidad con las leyes inglesas. Excepto según se establece a continuación, LR y el Cliente acuerdan irrevocablemente que los tribunales ingleses tendrán competencia exclusiva sobre cualquier disputa o reclamo que surja de o en relación con este Contrato o los Servicios prestados en virtud del presente. Ninguna disposición de la presente cláusula limita el derecho de LR a iniciar contra el Cliente un procedimiento de cobranza de deudas ante cualquier otro tribunal competente…” (v. fs. 1068/70 y traducción en fs. 1071/74, el destacado es propio de este resolutorio). Pues bien, del propio acuerdo de partes surge prístina la prórroga de jurisdicción hacia foros alternativos, lo que conlleva a emplazar aquella autonomía de la voluntad como pauta atributiva de jurisdicción válida dada la índole internacional de la materia y por tratarse de una controversia de carácter patrimonial (cfr. criterio de bilateralidad, arg. arts. 2605 a 2607 CCyCN y art. 1° CPCC). La permisividad que emerge de la referida cláusula 14° autorizó, pues, a la accionante a plantear el litigio ante los tribunales argentinos; proceder que no fue resistido por el demandado al haber consentido expresamente la jurisdicción nacional (v. apart. 3° fs. 1186vta. primer párrafo)”.

Si bien los acuerdos de elección de foro en favor de una de las partes pueden ser puros, la realidad negocial muestra también la utilización de cláusulas híbridas o mixtas. Se trata de ciertos acuerdos en virtud de los cuales las partes posponen el método de solución de controversias hasta el momento en que estas efectivamente se produzcan, oportunidad en la cual se producirá la elección dentro de las opciones previamente pactadas. Si bien normalmente las posibilidades se dan entre el arbitraje y los tribunales judiciales, también es posible que las opciones incluyan más de un tribunal judicial e incluso otro método de resolución de disputas como, por ejemplo, la mediación.

La admisión de este tipo de cláusulas es consecuencia de la búsqueda de un equilibrio entre la certeza y el interés de las partes. En efecto, es evidente que la primera se garantiza asignándole al tribunal elegido (sea arbitral o judicial) el carácter de exclusivo. Sin embargo, el interés de las partes podría orientar otra solución ya que la adecuación de uno u otro método podría depender de la naturaleza del conflicto, del lugar donde se produce su impacto, de dónde debe desplegar sus efectos la decisión que eventualmente se dicte, de la mayor o menor dificultad que podría entrañar la controversia y su importancia económica, cuestiones que tal vez no puedan ser previstas en el momento de celebración del contrato112.

Aunque en un sistema respetuoso de la autonomía de las partes, tales razones parecerían aconsejar pronunciarse por su validez, no ha de perderse de vista que tales cláusulas no siempre son simétricas o bilaterales ya que suelen conferir esta facultad a una o más partes pero no a todas, debiendo las restantes aceptar la elección.

A menudo constituyen una expresión concreta de una situación de disparidad de poder negociador de las partes y resultan frecuentes en ciertos sectores como el financiero, bancario o de la construcción.

El tratamiento en el derecho y jurisprudencia comparados de las cláusulas híbridas y en general de las asimétricas, dista de ser unánime. Más bien exhibe una multiplicidad de enfoques que van desde su admisibilidad lisa y llana hasta su inadmisibilidad, sin perjuicio de la existencia de algunas posturas intermedias. Por un lado, en ciertos sistemas jurídicos, como el inglés y el italiano, los tribunales se han expedido favorablemente113; lo mismo ha ocurrido en España114. En otros sistemas, como Rusia o Ucrania, han sido aceptadas pero efectuándose una interpretación extensiva al ampliar el derecho de opción a la parte que no gozaba del mismo, corrigiendo por tanto, la asimetría; en el caso de Rusia, si bien al principio las admitían sin mayores inconvenientes, la jurisprudencia ha virado también hacia esa interpretación extensiva, con fundamento en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el reconocimiento a igualdad de derechos procesales115.

En el caso de Alemania han sido consideradas inválidas cuando se hallaban incorporadas en contratos de adhesión116.

La Corte de Casación francesa, en los casos Madame X c/Banque Privee Edmonod de Rothschild Europe117e ICH (Societe) c/Credit Suisse (Societe)118 se pronunció por su invalidez, aunque cierto aire de cambio puede inferirse de Apple Sales Investment International c/eBizcuss119 aun cuando no haya sido este el aspecto más trascendente del caso. Tampoco en Bulgaria han sido aceptadas120 mientras que en Polonia no tienen cabida por así disponerlo su código procesal121.

Esto conduce a preguntarnos cuál debería ser el enfoque desde el sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna.

A nuestro modo de ver, si la cláusula híbrida fuese simétrica, al igual que una cláusula común de elección de foro asimétrica, debe considerarse perfectamente válida puesto que, en definitiva, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, le habrían asignado carácter de “jurisdicción no exclusiva”, lo cual se encuentra permitido por el art. 2606 del CCyCN.

Si, por el contrario, la cláusula híbrida fuese asimétrica, en principio, debería considerarse válida y respetar la voluntad de las partes, a menos que una de las partes alegara y probara que se trata de una imposición de su/s contraparte/s y que el acuerdo no representa un libre ejercicio de su autonomía de la voluntad. Los argumentos serían similares a los que se emplean en relación a los acuerdos de elección de foro insertos en condiciones generales de contratación, a los que nos referimos en el acápite siguiente.

IX. Acuerdos de elección de foro insertos en condiciones generales de contratación

Los acuerdos de elección de foro predispuestos por una de las partes en condiciones generales de contratación e instrumentos similares han sido objeto de múltiples análisis. A su favor, se ha señalado que su eficacia en términos económicos es evidente a poco que se advierta que el predisponente, en general, opera en diversos mercados y que, al designar como foro exclusivo a los tribunales de su propio domicilio, lograría concentrar los eventuales litigios en ese lugar. De esa manera incurriría en menores costos, ofrecería un precio más competitivo y el adherente se beneficiaría al pagar, supuestamente, un precio más bajo. En definitiva, ambos ganarían y no habría razones para negarle eficacia procesal. Sin embargo, esto sería aceptable en tanto se tratase de un mercado sin fallos y los adherentes actuaran bajo condiciones de información perfectas que alcanzaran no sólo las cualidades materiales del bien o servicio que contratan sino también las jurídicas, lo cual, frecuentemente, no ocurre122.

Ahora bien, una situación es la que se presenta cuando el adherente es un consumidor123 y otra cuando es un profesional del comercio internacional. En este último caso no parece apropiado acudir a la idea de las “asimetrías de información” porque pesa sobre él como carga el actuar en forma racional y responsable.

El CCyCN no ha dispuesto ninguna solución especial para los casos en los cuales las condiciones generales de contratación de una de las partes incluyeran un acuerdo de elección de foro.

La cuestión fue abordada, en el régimen anterior, en dos importantes precedentes.

Por un lado, el 15/3/91, en Quilmes Combustibles S.A. c/Vigan S.A s/ordinario124, la Sala C de la CNCom, compartió los fundamentos del Fiscal de Cámara que, en cuanto aquí interesa, había expresado que:

“La sola circunstancia de que la cláusula que lo instrumenta, se halle incorporada a un contrato “formulario” o “tipo” con “cláusulas generales de contratación” o “predispuestas” no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. En estos casos, deberá atenderse con especial cuidado a si se da “una irrazonable disparidad de poder negociador que permitiera invalidar el consentimiento“, desvirtuando la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades. Al respecto, coincido con el criterio que aconseja estar a las directivas del art. 929, C.Civ. argentino, exigiendo que el error de una parte dependa de un hecho de la otra (…) y estableciendo que no podrá alegarse error cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable (…) no habiéndose demostrado, ni alegado siquiera, abusos de situación económica dominante, ni error excusable alguno atendible, no advierte cuestionamientos válidos a la prórroga en análisis”125.

También se destacó que el argumento de que las condiciones generales de la venta estuvieran redactadas en francés no era suficiente para enervar la eficacia de la cláusula puesto que ello más bien resultaría contrario a la mínima responsabilidad exigible en el campo de los negocios126.

Por otra parte, en INTA S.A. c/MCS Officina Meccanica S.p.A s/ordinario127, la Sala E de la CNCom, el 14/10/93, fue un poco más allá porque se trataba de una cláusula de prórroga a favor de los tribunales de Bérgamo inserta en una factura pro-forma. El tribunal compartió los fundamentos de la Fiscalía de Cámara, que llevaba a considerar a dicha factura como “oferta” y reiteró los argumentos del caso antes mencionado128.

No hallamos razón para que la solución de este tipo de casos deba ser diferente con la entrada en vigor del CCyCN. La posición jurisprudencial ha sido pacífica y no ha merecido prácticamente opiniones doctrinales contrarias129.

Ahora bien, en los casos antes mencionados, la existencia de las cláusulas de prórroga de jurisdicción fue opuesta por el predisponente para sostener la incompetencia de los tribunales argentinos pero, podríamos preguntarnos, qué ocurriría si en un contrato existiera una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal extranjero y el adherente fuera demandado en la República Argentina. Si bien, una aplicación estricta de la regla, autorizaría a oponer la excepción de incompetencia, en ciertos casos podría ampararse un abuso procesal, especialmente cuando en el fondo encerrare una maniobra meramente dilatoria. Pero, por otro lado, si no se hiciere lugar, no parecería justo permitirle al predisponente prescindir de la cláusula que él mismo redactó, máxime teniendo en cuenta las directivas de los arts. 9130 y 10131 del CCyCN132.

Finalmente es dable destacar que, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite VI de este capítulo en relación al derecho aplicable al acuerdo de prórroga de jurisdicción, si fuera cuestionada la validez de un acuerdo de tales características ante un tribunal argentino, el art. 988 del CCyCN podría resultar de utilidad133, teniendo en cuenta, no obstante, que una cláusula de elección de foro en un contrato internacional es “razonablemente previsible”.

X. Acuerdos de prórroga de jurisdicción concluidos en una forma conforme a las prácticas de las partes o a los usos del comercio internacional

En el ámbito europeo hallamos una regulación de una modalidad de prórroga de jurisdicción que no ha sido prevista por el CCyCN.

En efecto, el art. 25 del Reglamento 1215/12, al acuerdo atributivo de jurisdicción celebrado por escrito o verbalmente con confirmación escrita, agrega dos modalidades de concertación.

Por un lado, en el inciso b) contempla a aquellos concluidos “en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas”. Y en el inc. c) a aquellos concluidos “en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado”.

En cuanto al primero de ellos, se ha destacado que hace esencialmente al aspecto probatorio del acuerdo, debiendo la parte que alegue la existencia de tal acuerdo demostrar la misma, su contenido, alcance y vigencia como también que ha sido concluido conforme los hábitos existentes entre ellas. La norma no es una innovación del Reglamento 1215/12, por lo que es posible hallar algunos precedentes ilustrativos anteriores a su vigencia. Así, la doctrina destaca, por ejemplo, una sentencia del Tribunal de Padua del 3/5/2012 en el asunto Oz SpA suscitado entre una sociedad inglesa (compradora/distribuidora) y una italiana (vendedora/proveedora) en el cual un acuerdo no se consideró válido conforme el art. 23 del Reglamento 44/01, ya que la cláusula a favor de los tribunales italianos no había sido consentida por la sociedad inglesa y se encontraba en el reverso de las facturas –aunque se invocaba en el anverso–; el tribunal estimó, que no se podía considerar que existía un hábito entre las partes puesto que eran las primeras y únicas facturas. En sentido similar se pronunció en otra causa la Corte de Casación italiana (S.U) el 28/5/12. Por el contrario, sí se reputó válida una cláusula de sumisión en una sentencia de la Corte de Casación francesa del 13/2/2013. En este caso, se consideró probado que “las partes mantenían relaciones comerciales continuas desde bastante antes de la venta litigiosa y el adquirente se había referido a las propias condiciones generales en que aquella se insertaba”134.

En cuanto al segundo, se advierten varias sentencias en las que se ha considerado válida una cláusula de sumisión inserta en el reverso de un conocimiento de embarque sin necesidad de confirmación escrita por responder a un uso del comercio internacional135.

XI. Los acuerdos de elección de foro y los terceros

El CCyCN no ha consagrado ninguna solución especial en relación a los efectos que el acuerdo de elección de foro podría tener respecto a terceros, lo cual no resulta extraño habida cuenta que, salvo excepciones, no ha merecido mayor atención en el derecho comparado. Probablemente ello obedezca a que se trata de una cuestión que se presenta en ciertos sectores muy particulares. Así, por ejemplo, en materia de transporte marítimo como consecuencia de la circulación de los conocimientos de embarque que contienen este tipo de acuerdos, se plantea la posibilidad de su extensión respecto de demandas interpuestas por los tenedores contra el transportista. Se ha destacado el desafío de cómo asegurar al tenedor una protección respecto de las consecuencias impredecibles o injustas que podría acarrearle un acuerdo que no negoció, en particular, en tanto podría conducir a un foro en el cual se admitieran bajos niveles de daños136.

El TJUE, Sala Quinta, en el marco del Asunto C-387/98 Coreck Maritime GmbH y Handelsveem BV y otros137, el 9/11/2000, ante la petición formulada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos) en orden a la interpretación del art. 17, párrafo primero del CB, en cuanto aquí interesa, consideró, que:

“3) Una cláusula atributiva de competencia acordada entre un porteador y un cargador e incluida en un conocimiento de embarque produce efectos frente al tercero tenedor del conocimiento siempre y cuando al adquirirlo, éste haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en virtud del Derecho nacional aplicable. De lo contrario, es preciso verificar que ha dado su consentimiento a dicha cláusula respecto de las exigencias del artículo 17, párrafo primero, de dicho Convenio, en su versión modificada”.

El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo, Nueva York 2008, (“Reglas de Rotterdam”)138 enfrenta la problemática a través del art. 67 que bajo el título de “Acuerdos de elección de foro”, dispone que “1. La competencia de un tribunal designado con arreglo al apartado b) del artículo 66 sólo será exclusiva respecto de las controversias entre las partes en el contrato si éstas así lo han pactado y el acuerdo que reconozca dicha competencia: a) Forma parte de un contrato de volumen en el que están claramente indicados los nombres y las direcciones de las partes y que o bien: i) ha sido individualmente negociado, o bien ii) advierte de manera visible de la existencia de un acuerdo exclusivo de elección de foro, con especificación de las cláusulas o secciones del contrato de volumen que lo incluyen; y b) Designa con claridad a los tribunales de un Estado Contratante, o a uno o más tribunales específicos de un Estado Contratante. 2. Una persona que no sea parte en el contrato de volumen sólo quedará vinculada por un acuerdo exclusivo de elección de foro concertado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo cuando: a) El tribunal elegido esté situado en alguno de los lugares indicados en el apartado a) del artículo 66”139; b) El acuerdo figure en el documento de transporte o en el documento electrónico de transporte; c) Dicha persona haya sido adecuada y oportunamente informada sobre cuál es el tribunal ante el que debe entablarse la acción y sobre el carácter exclusivo de su competencia al respecto140; y d) La ley del tribunal que conozca del caso prevea que dicha persona puede quedar obligada por un acuerdo exclusivo de elección de foro”.

Otro sector en el que se pueden plantear este tipo de cuestiones –aunque excede la materia contractual– es en materia de materia de valores negociables cuando la cláusula aparece incluida en el prospecto de emisión. Así, Garcimartín Alférez141 destaca que, para que las mismas puedan ser consideradas válidas, deben darse tres condiciones:

a) debe resultar válida en las relaciones entre el emisor y el primer suscriptor;

b) el que adquiere los valores en el mercado secundario debe haber sucedido al primer suscriptor en los derechos y obligaciones derivados de los valores, conforme el derecho nacional aplicable y

c) que el adquirente en el mercado secundario haya podido conocer el prospecto en el cual se incluye tal cláusula.

En cambio, el TJUE, Sala Primera, en el asunto C-543/10 Refcomp SpA y Axa Corporate Solutions Assurance SA, Axa France IARD, Emerson Network, Climaveneta SpA”142, el 7/2/2013, ante la petición formulada por la Corte de Casación francesa, consideró que:

“El artículo 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante de un bien y el adquirente de éste no puede ser invocada frente al tercero subadquirente que, al término de una sucesión de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condiciones mencionadas en dicho artículo”.

Si nos atenemos a nuestro sistema de DIPr. advertimos que, por un lado, el art. 2650 del CCyCN exceptúa de la posibilidad de prórroga a aquellos casos de jurisdicción exclusiva y, en el caso del transporte marítimo, el art. 614 establece la nulidad de toda cláusula que establezca otra jurisdicción que no sea la argentina “en los contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino”143.

De modo tal que, ya sea en la hipótesis de análisis de la jurisdicción directa o de la jurisdicción indirecta, en una amplia gama de casos el juez argentino ni siquiera debería resolver la posibilidad de la extensión de efectos de un acuerdo de elección de foro a un tercero habida cuenta que la cláusula en sí misma sería inválida conforme el derecho argentino.

En el resto de los casos, a menos que nos encontremos frente a un supuesto de cesión contractual, el acuerdo de elección de foro no resultaría oponible a terceros.

XII. La mediación previa obligatoria y el acuerdo de elección de foro

La ley 26.589 impone, con carácter obligatorio, la mediación en forma previa al inicio de un proceso judicial144. En tales casos cabe tener presente que no es un ámbito en el cual pueda plantearse la incompetencia de los tribunales argentinos. En tanto se trata de una vía extrajudicial, la concurrencia y participación del demandado en este tipo de procesos no impide cuestionar la jurisdicción de los tribunales locales en caso de promoverse acciones judiciales fundadas en la existencia de un acuerdo de elección de foro de carácter exclusivo en favor de un tribunal o árbitros que actuaren en el extranjero; esto es, tal participación no equivale a un nuevo acuerdo de prórroga de jurisdicción.

Ello resulta coherente con el fin de propiciar soluciones no adversariales y los principios según los cuales la voluntad de renunciar no se presume como también como consecuencia de la interpretación restrictiva dimanante del art. 948 del CCyCN.

En la oportunidad de resolver una excepción de incompetencia fundada en un cláusula arbitral, la Sala B de CNCom, el 17/9/14, en Villareal Club de Fútbol S.A. c/Club Atlético River Plate, tuvo oportunidad de expedirse en relación a los efectos que provoca la comparecencia al proceso de mediación, destacando que:

“También es inaudible el agravio relativo a que al haber concurrido a la mediación, la accionada renunció a la cláusula arbitral. La comparecencia por parte del club demandado a las audiencias celebradas en la etapa de mediación, no implican un consentimiento de la vía judicial para dirimir el conflicto ni la tácita aceptación de la jurisdicción, pues no es esa la etapa –instituida obligatoriamente por la ley 24.573:1 y que no configura instancia judicial–, en que puede introducirse un planteo vinculado a la jurisdicción, sino recién en el juicio ordinario iniciado con posterioridad”145.

XIII. Daños y perjuicios por ruptura de acuerdo de elección de foro

Si, pese a la existencia de un acuerdo válido de elección de foro de carácter exclusivo a favor de los tribunales de otro Estado, el actor iniciara el proceso ante los tribunales argentinos y el demandado opusiera excepción de incompetencia con fundamento en dicho acuerdo, naturalmente su pretensión debería ser acogida. En tal caso, el actor será condenado en costas. Es cierto que, para que ello ocurra, el demandado deberá forzosamente intervenir en el proceso que comenzara a tramitar en el República Argentina a fin de articular la declinatoria y evitar la configuración de un nuevo acuerdo concluido en forma tácita (conf. art. 2607 del CCyCN).

En el sistema argentino de DIPr. de fuente interna no parece haber lugar para una acción de daños y perjuicios por ruptura o violación del acuerdo de elección de foro desde que el mismo permite el cambio en forma tácita.

Estimamos que, en principio, no debería tener éxito una acción de daños y perjuicios incoada ante nuestros tribunales, fundada en la “ruptura” del acuerdo –si es que cabe hablar de “ruptura” o de “violación” del acuerdo de elección de foro– resultando suficiente reparación la condena en costas, habida cuenta del alcance que ésta tiene en nuestro sistema146.

Ahora bien, si el demandado decidiera no presentarse y el proceso promovido en la República Argentina continuara adelante, no debería perderse de vista la posibilidad de que una acción de tales características pudiere ser incoada en otras jurisdicciones147, especialmente si hubiese obtenido en la jurisdicción extranjera elegida una antisuit injunction a la cual, evidentemente, se habría hecho caso omiso. Este riesgo se agrega, pues, al de que la sentencia dictada en “violación” de un acuerdo de elección de foro, podría no ser reconocida en otras jurisdicciones148. He aquí nuevamente la necesidad de evaluar los riesgos por parte del actor.

XIV. Breve referencia a la ley de arbitraje comercial internacional

El 26/7/2018 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27449 destinada a regir en forma exclusiva el arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de lo que pudiere estar dispuesto por los tratados internacionales vigentes.

La ley se inspira en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMA) aunque se aparta de ella en algunas disposiciones.

La mayoría de sus normas se refieren al desarrollo del arbitraje en sí, por lo que sólo nos referiremos, en atención a la perspectiva de esta obra, a algunos aspectos que podrían requerir la intervención judicial.

A los efectos de su aplicación, ha de considerarse que un arbitraje es “internacional”, conforme lo dispuesto por el art. 3° de la ley 27.449149, si se presenta alguno de los siguientes supuestos:

a) al momento de la celebración de un acuerdo de arbitraje, las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes;

b) el lugar del arbitraje –determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él– se encuentra en un Estado distinto a aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos;

c) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial se encuentra en un Estado distinto a aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos;

d) el lugar con el cual el cual el objeto del litigio tuviere una relación más estrecha se encuentra en un Estado distinto de aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos.

En otro orden, cabe señalar que será considerada “comercial” a los fines de la determinación del ámbito de aplicación, cualquier relación jurídica, contractual o no, de derecho privado o regida preponderadamente por él en el derecho argentino; la norma habrá de ser ampliamente interpretada, debiéndose considerar comercial en caso de duda (conf.art.6 de la ley 27.449).

El art. 14 califica el acuerdo de arbitraje, el cual podrá referirse a todas o parte de las controversias que pudieren surgir entre ellas, actuales o futuras. Podrá encontrarse en un contrato o en forma de un acuerdo independiente. Si bien deberá constar por escrito, la ley participa de un criterio amplio abarcando cualquier forma, incluyendo una comunicación electrónica, en tanto la información consignada fuere accesible para su ulterior consulta como también cuando estuviere consignado en un intercambio de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo fuere afirmada por una parte sin ser negada por la otra. Igualmente, se considerará que existe acuerdo de arbitraje por escrito cuando se hiciere una referencia en un contrato a un documento que contuviere una cláusula compromisoria, siempre que dicha referencia implicara que esa cláusula forma parte del contrato (conf. arts. 15, 16,17 y 18 de la ley 27.449).

Si en un caso se presentan los requisitos que tornan aplicable esta ley, los jueces de la estructura jurisdiccional argentina deberán tener presente que:

1 si les es sometido un litigio sobre un asunto objeto de un acuerdo de arbitraje, deben remitir a las partes al arbitraje, a solicitud de cualquiera de ellas, a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo, a menos que comprobare que el acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible (conf. art. 19 de la ley 27.449);

2 su intervención se encuentra limitada a los supuestos previstos por la ley (conf. art. 12 de la ley 27.449);

3 si la sede del arbitraje se encuentra en su jurisdicción150 serán competentes para intervenir en el procedimiento de nombramiento de los árbitros a falta de acuerdo para éste, en las condiciones prescriptas por los arts. 24, 25 y concs. de la ley 27.449;

4 con anterioridad o durante el transcurso de las actuaciones arbitrales una parte podrá solicitar y el juez podrá disponer medidas cautelares (conf. art. 21). Por otra parte, el juez podrá dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia el lugar donde se sustancien, con arreglo a sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional (conf. art. 61 de la ley 27.449);

5 toda medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral, cualquiera sea el Estado en el cual hubiera sido dictada, se reconocerá como vinculante y deberá ser ejecutada por el juez competente, a menos que existieran motivos para denegar su reconocimiento o ejecución, conforme lo dispuesto por el art. 59 de la ley y sin que pueda efectuar una revisión del contenido de la medida cautelar (conf. arts. 56 y 60 de la ley 27.449)151. Asimismo podrá exigir que la parte solicitante preste una garantía adecuada cuando el tribunal arbitral no se hubiere pronunciado al respecto o cuando fuera necesaria para proteger los derechos de terceros (conf.art. 58 de la ley 27.449).

6 podrá atender, dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables en la materia, la solicitud de asistencia en relación a la práctica de pruebas que hubiere solicitado un tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación de éste (conf. art. 78 de la ley 27.449);

7 le corresponderá intervenir en el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo (conf. arts. 102 ss y concs. de la ley 27.449);

8 si tuviere que interpretar o integrar la ley, deberá tener en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe, como también que las cuestiones relativas a materias regidas por la ley que no estuvieren expresamente resueltas, deberán dirimirse de conformidad con los principios generales en los que se basa (conf. art. 7 g) de la ley 27.449).

En otro orden, se destaca la intervención de los tribunales judiciales como consecuencia del eventual pedido de nulidad del laudo conforme reglas establecidas por el art. 98, ss. y concs. de la ley 27.449.

Capítulo iii Jurisdicción Internacional en la Fuente Interna: Sistema subsidiario

I. Determinación del juez competente en forma subsidiaria

La jurisdicción internacional en materia contractual, para los casos en los que no existiera un acuerdo válido de elección de foro, ha sido regulada en forma multilateral siguiendo la tradición existente y pese a las críticas que se formulan a esta metodología desde el punto de vista de la técnica legislativa152.

No obstante, es claro que el art. 2650 del CCyCN sólo está previendo en qué casos, un juez de la estructura jurisdiccional argentina podría resultar competente en materia contractual internacional conforme surge claramente del art. 2601 del mismo cuerpo legal. A tales efectos, se ha optado por ofrecer un abanico de posibilidades consagrando diversos criterios atributivos. De tal modo, el juez argentino será competente si se localizara en nuestro país el domicilio o residencia habitual del demandado o el lugar de cumplimiento del contrato o una agencia, sucursal o representación del demandado con los alcances que más adelante se destacan.

La opción del legislador por la concurrencia de foros evidencia una manifestación concreta en el ámbito del DIPr. del proceso de constitucionalización del derecho privado. En términos generales, se estima que cuantos más foros se pongan a disposición del demandante se crean mayores posibilidades de acceder a la justicia, más allá de la incerteza y la potenciación de los riesgos de procesos simultáneos, sentencias contradictorias y forum shopping, riesgos que también han sido considerados y que se pretendieron minimizar a través de diversas herramientas.

II. Los riesgos de la pluralidad de foros y mecanismos de superación

El recurso más importante para disminuir el impacto o directamente evitar los riesgos connaturales de la pluralidad de foros ha sido puesto en manos de las partes. Se trata del reconocimiento de la facultad de celebrar acuerdos de elección de foro y establecer el carácter exclusivo de la jurisdicción elegida, salvo pacto en contrario, a lo cual ya nos hemos referido.

Cuando esto no hubiera ocurrido –o las partes hubiesen optado por asignarle el carácter de no exclusiva– existe el riesgo latente de la simultaneidad de procesos ante jueces de diferentes Estados y, en el primero de los casos, incluso también de forum shopping153.

A) Litispendencia

Cuando el riesgo se concreta y existe un proceso tramitando en nuestro país y otro/s en el extranjero, se impone recurrir a lo dispuesto por el art. 2604 del CCyCN, disposición innovadora en el sistema argentino de DIPr. que introduce, por primera vez, la litispendencia internacional.

Esta disposición impone a los jueces argentinos el “deber” de suspender un proceso que se hubiera iniciado ante ellos sujeto a que, en forma acumulativa, se configuren los siguientes recaudos:

a) una acción con el mismo objeto, la misma causa y entre las mismas partes estuviera pendiente en el extranjero; y

b) fuese previsible que la decisión extranjera podría ser objeto de reconocimiento.

La norma no exige petición de parte por lo que el juez argentino podría, o debería, actuar incluso de oficio, en forma coincidente con lo dispuesto para la litispendencia interna. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que los términos excesivamente rígidos en los que ha sido concebida, esto es, como una obligación del juez cuando se presenta esa situación, podría conspirar contra la efectividad del derecho de acceso a la justicia cuando, por ejemplo, la iniciación del proceso extranjero ha tenido como único objetivo evitar que el proceso tramitara ante la jurisdicción local y, aprovechando la concurrencia de foros, ganar tiempo.

Habría sido deseable que se le hubiese reconocido al juez un cierto margen de apreciación como para no suspender el proceso local en estos casos154.

En lo que se refiere a la exigencia de identidad de objeto entre los procesos debe concederse al juez argentino cierta flexibilidad en el sentido de analizar el caso en sí y no tanto las denominaciones que las partes hubieran utilizado como “objeto procesal”.

En otro orden, al momento de evaluar “si es previsible que la decisión pueda ser objeto de reconocimiento” y aunque no lo diga expresamente, se sobreentiende que se refiere a que pueda ser reconocida en la República Argentina. En tales casos, la evaluación que deberá hacer el juez local será bastante acotada, limitándose prácticamente a un control de la jurisdicción internacional de las mismas características y con los mismos criterios que el que efectuaría si fuera requerido el reconocimiento de la eventual sentencia que se podría dictar pero no podrá avanzar mucho más salvo en casos extremos (por ejemplo si el sistema del Estado extranjero en el cual tramita el proceso no ofreciera garantías relativas al derecho de defensa del demandado o la igualdad de las partes en el proceso y ello fuera notorio).

El legislador no estableció cuál era la oportunidad procesal para hacer valer la litispendencia internacional por lo cual, en principio, cabrá recurrir a la aplicación analógica de las disposiciones contenidas en los códigos procesales (nacional y provinciales en su caso) para resolverlo. Según nuestro modo de ver, no parece haber otra alternativa que considerar que se trata de la misma oportunidad prevista para la litispendencia interna cuando es consecuencia del pedido de una parte. Sin embargo, si fuera declarada de oficio, podría producirse en cualquier momento posterior a la traba de la litis.

En otro orden aunque “no está prevista la sustanciación de ningún “juicio de litispendencia” tal como ha sido destacado, no compartimos la aseveración formulada en el sentido que “el juez no dispondrá del debate contradictorio acerca de la existencia de otras causales del reconocimiento”155. Por el contrario, estimamos que una interpretación y aplicación de la norma coherente con el acceso a la justicia requiere que el juez dé a las partes oportunidad de expedirse. En efecto, si fuera opuesta como excepción por una de las partes, conforme el sistema procesal argentino, debe correrse traslado, existiendo incluso la posibilidad de la apertura a prueba (conf. art 31 del CPCCN); la sustanciación parece pues ineludible en tal caso.

El juez local podría, incluso disponer medidas para mejor proveer.

Por el contrario, si la intención fuera disponerla de oficio, también debería darse a las partes la oportunidad de expedirse. No dar a las partes la oportunidad de ser oídas sería de dudosa constitucionalidad.

El proceso suspendido como consecuencia de la existencia de litispendencia internacional podrá ser reanudado:

a) si el juez extranjero declinara su propia competencia;

b) si el proceso extranjero se extinguiera sin que mediara resolución sobre el fondo del asunto;

c) si, habiéndose dictado sentencia en el extranjero, esta no fuera susceptible de reconocimiento en la Argentina.

En este último caso estimamos que no resulta necesario que se hubiera incoado en la República Argentina el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera y el resultado hubiese sido adverso, sino que, en todo caso, el juez local que hubiese suspendido el proceso, debería efectuar un examen más o menos profundo y, estimando que el reconocimiento no sería prima facie viable, considerar cumplido el requisito.

En definitiva, si se reanuda el proceso local y en el mismo momento o posteriormente se inicia el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera, entrarán a jugar las normas en esta última materia que sí han previsto una solución para estos casos.

La Sala D de la CNCom ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación al art. 2604 del CCyCN el 10 de noviembre de 2016 en Constructora Norberto Odebrecht S.A. Sucursal Argentina c/Petrobras Argentina S.A. s/ordinario156.

La cuestión se planteó a raíz de la celebración de un contrato de prestación de servicios celebrado en Brasil entre Petróleo Brasileiro S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A. (“Contrato Master”) que permitía la celebración de contratos suplementarios. En ese marco, Constructora Norberto Odebrecht S.A. a través de su sucursal en Argentina cedió parcialmente el contrato a Petrobras Argentina S.A. (filial de Petróleo Brasileiro S.A.), a través de lo que se consideró un contrato suplementario, el cual incluía una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales comerciales de la ciudad de Buenos Aires.

Oportunamente, Petróleo Brasileiro S.A inició ante los tribunales de Río de Janeiro una acción judicial de “cierre de cuentas global” de conformidad con lo convenido en el “Contrato Master” y, a su vez, Constructora Norberto Odebrecht S.A., inició antes los tribunales de la ciudad de Buenos Aires, un juicio tendiente a obtener el cobro de ciertas facturas que, alegaba, se adeudaban en el marco del acuerdo suplementario.

En el proceso que tramita en nuestro país, Petrobras Argentina S.A. sostuvo que esta suerte de “negocio local” integraba las prestaciones convenidas en el “Contrato Master” y que por lo tanto debían ser resueltas por la justicia brasileña, oponiendo excepciones de incompetencia y litispendencia.

Al pronunciarse sobre la incompetencia, la Sala D de la CNCom compartió el dictamen de Fiscalía y agregó que:

“en tanto resulta incontrovertido que las partes –Petrobras Argentina S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A.– pactaron en la cláusula 5.2° de la Cesión Parcial Argentina la competencia de los tribunales locales a los efectos de resolver las contiendas que pudieran suscitarse entre ellas (v. fs. 100, reservada bajo sobre de documentación n° 18161/15) la excepción de incompetencia no puede ser admitida, sin que resulte óbice a ello lo expuesto por la recurrente en cuanto a que, en la especie, sería operativo lo dispuesto en la cláusula 23.1° del contrato “Master” que establece la competencia de los tribunales brasileños. Ello pues, en primer lugar, Petrobras Argentina S.A. es una filial de Petróleo Brasileiro S.A. y, por lo tanto, se erige en una organización jurídica diferente, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada (conf. Etcheverry, R., “Derecho Comercial y Económico, Parte General”, Buenos Aires, 1987, pág. 526), de modo que –en este marco procedimental– la eventual cláusula de competencia establecida por la casa matriz no obliga a la filial que clara, voluntaria y expresamente pactó una competencia diferente. Distinta podría ser la solución para el caso en que el contrato hubiese sido suscripto por una sucursal, pues si bien ésta es una dependencia separada de la matriz, se trata siempre de la misma persona jurídica, no importando la distancia a la que se encuentren (conf. CNCom., Sala A, 9.10.07 “Cimentaciones S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario”). Se coincide, por ende, con el juez de primer grado en cuanto a que “ (…) al celebrar el ‘contrato argentino’, Petrobras pudo haber actuado a través de una sucursal (como hizo la constructora) y mantener la misma personalidad que en el contrato ‘Master’. Sin embargo, optó por hacerlo de otra forma, mediante una filial y pactando una jurisdicción diversa. Por lo tanto, no puede negar las consecuencias jurídicas que ello implica, pues el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe (…)” (v. fs. 9736, antepenúltimo párrafo). Es así que, lo sostenido por la demandada en cuanto a que el pacto de jurisdicción hacia los tribunales argentinos solamente procuraba delegar la resolución de “problemas locales que atrajeran peculiaridades del sitio o del país específico” (v. fs. 9755, punto a) deviene claramente inadmisible. Y, en segundo lugar, porque como fue anticipado, la existencia y los alcances de la argüida conexidad contractual entre el contrato “Master” al que reiteradamente alude la demandada, deben ser determinados en el curso de este procedimiento, dado que según surge de los escritos de demanda, contestación de demanda y oposición de excepciones y su contestación, existen notorios y férreos desacuerdos entre las partes con relación a tales extremos”.

Al abordar la excepción de litispendencia, el tribunal señaló que:

“Esta clase de litispendencia se configura en los supuestos en que tramita un proceso judicial en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes, igual objeto e idéntica causa. Allí, el Código Civil y Comercial de la Nación –en su art. 2604– otorga preeminencia al proceso extranjero si se hubiera iniciado previamente, disponiendo la suspensión del juicio local si fuera previsible que la sentencia a dictarse en aquél será reconocida en nuestro país (conf. Uzal, M. - Masud, P,Disposiciones de derecho internacional privado, en Curá, J. –dir–., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2da. edición, t. 7, Buenos Aires, 2016, pág. 743). Consecuentemente, la admisibilidad de esta excepción se verifica –como regla general y aún si se prescindiera de la letra del CCiv.yCom. vigente desde el 1.8.15– cuando coexisten dos pretensiones cuyos elementos son iguales, fundándose como impedimento procesal en la posibilidad jurídica de que una única situación de hecho o de derecho sea juzgada en dos procesos distintos; lo cual desvirtúa la función judicial y la naturaleza misma del derecho positivo. Supone así, tanto en su versión adjetiva (art. 347 inc. 4°, Cpr.) como en la sustantiva (art. 2604, CCiv.yCom.) la coexistencia de las mismas partes, en virtud de la misma causa e idéntico objeto (conf. esta Sala, 5.12.12, “O'Connell, Simón Howard y otro c/Roer International S.A. y otro s/ordinario”). No obstante lo anterior, cabe señalar que esta excepción es procedente aún en el supuesto de no concurrir la triple identidad que en sentido estricto la justifica (sujeto, objeto y causa) si, por relevantes razones de conexidad procesal, existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias (esta Sala, 14.5.13, “Adepro S.C.A. c/Abal, Laura Elena s/ordinario”; Sala A, 8.7.05, “Multicanal S.A. c/Supercanal Holding S.A. s/medida precautoria”; 29.9.82, “Togs S.A. s/quiebra c/Banco del Oeste S.A. s/nulidad hipotecaria - ordinario”). Al respecto, corresponde poner de relieve que la Sala no advierte la configuración de los supuestos necesarios para admitir esta defensa, pues si bien no se soslaya la existencia de una cierta vinculación entre ambos contratos (el “Master” suscripto en Brasil y el local, en el cual se basa la acción de cobro de facturas), lo cierto que es que, como ya fuera señalado: (i) No existe identidad de partes entre este juicio y el tramitado en Río de Janeiro, en tanto los sujetos intervinientes en uno y otro no son los mismos (nótese que, más allá de lo denunciado por la actora en fs. 9788 –cuarto párrafo–, en el juicio tramitado en Brasil litigan Petróleo Brasileiro S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A., mientras que aquí confrontan Petrobras Argentina S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A. –sucursal Argentina–). (ii) El objeto procesal específico difiere ostensiblemente en ambas causas, pues uno se sustenta en el cierre global de cuentas y el otro en el cobro de sumas de dinero por facturas impagas (nótese que incluso la propia demandada sostuvo en fs. 9074 que “…la pretensión de la actora en este juicio está subsumida en el proceso iniciado por Petrobras Brasil…” y que “…la pretensión de cobro de facturas de la actora se enmarca en una discusión mucho más amplia de cierre global de cuentas del contrato Master…” (el destacado no es del original) y, (iii) Tampoco se advierte que hubiese identidad de causa, ya que la acción judicial de cierre de cuentas que tramita ante los tribunales brasileños deriva del ya mencionado contrato “Master”, mientras que la presente acción se basa en la cesión parcial Argentina copiada en fs. 97/104”.

Finalmente cabe destacar que el legislador argentino no ha establecido ninguna regla para la conexidad internacional, lo cual parece lógico puesto que el ámbito natural para una regulación en tal sentido parecería ser el de una fuente internacional o supranacional y no el de una fuente interna.

El rechazo a la introducción del forum non conveniens 157 impide la utilización de esta herramienta para casos de conexidad. De modo tal que, aunque existiera conexidad con un proceso que tramita en el extranjero, si el juez argentino fuera competente, deberá continuar entendiendo en el caso.

B) Forum shopping

El forum shopping, tal como es entendido en el DIPr. consiste en la elección unilateral del juez competente que más satisface la pretensión sustancial del actor158. Si, entre varios jueces potencialmente competentes conforme criterios razonables de atribución de jurisdicción, el actor elige plantear la demanda por ante el que supone dictará una resolución más favorable a sus intereses (good forum shopping), su decisión no resulta reprochable, máxime cuando las partes tuvieron a su alcance la posibilidad de elegir el juez competente y el derecho aplicable. Sin embargo, la valoración cambia cuando esa elección unilateral se da en un marco en el cual, la norma que habilita la intervención de un determinado juez consagra un foro exorbitante, cuando el juez de ese sistema tiene una tendencia hacia el forismo, cuando el demandado no pudo razonablemente prever que podía ser llevado ante esos tribunales que aplicarían ese derecho. Cambia porque éste se podría ver expuesto a una situación de virtual indefensión sustancial que no debería ser admitida en un sistema respetuoso del derecho de acceso a la justicia (bad forum shopping). Tal decisión resulta condenable y, en principio, sólo parecería evitable, en términos abstractos, mediante la adopción de normas uniformes de jurisdicción internacional de fuente internacional que consagraran foros únicos para cada categoría de litigios lo cual no resulta posible ni deseable en opinión de Fernández Arroyo que, por supuesto, compartimos159.

De modo tal que la única forma de evitar sus riesgos a priori en materia contractual está en manos de las partes a través de acuerdos de elección de foro de carácter exclusivo. A posteriori sólo parecería posible combatirlo en el momento del reconocimiento de la sentencia vía control de competencia del juez de origen o, en su caso, de orden público internacional160.

No obstante, cabe destacar que la mayor cantidad de casos de forum shopping no se presentan en el ámbito contractual sino en el de la responsabilidad extracontractual.

C) Forum non conveniens

Originaria de Escocia, de tradición jurídica mixta romano-germánico y consuetudinario, el forum non conveniens es, en realidad, una institución típica de los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia del common law utilizada tanto para la resolución de situaciones interestaduales como internacionales161 cuya configuración y operatividad difiere según los países. No obstante, en algunos sistemas de tradición civilista también se ha ganado su lugar162.

Ha sido calificado como una reacción ontológica frente al forum shopping 163 y en principio opera como un correctivo del criterio atributivo de jurisdicción cuando la vinculación de las partes o de la materia litigiosa con el territorio donde se presenta la demanda resulta escasa164.

En líneas generales, permite al juez ante el cual se ha presentado la demanda, competente de acuerdo a las reglas de su sistema, declinar su conocimiento en razón de la existencia de un foro más conveniente, o tal vez sería mejor decir “más apropiado”, siguiendo la opinión de Lord Goff of Chivevely en el caso Spiliada165, en el cual el litigio podrá ser resuelto en forma más adecuada respecto de los intereses de las partes y la buena administración de justicia166.

El proceso decisorio se halla imbuido de valoraciones pragmáticas complejas y utilitaristas considerándose intereses tanto públicos como privados. Adquieren importancia ciertos indicadores tales como la accesibilidad a las fuentes de prueba, el idioma, la facilidad para la obtención de testimonios, los costos, el acceso al conocimiento del derecho aplicable, el domicilio de los testigos, la ejecutabilidad de la eventual sentencia167, las dificultades administrativas tales como la eventual congestión del sistema judicial168 o las posibilidades de obtener justicia en un foro extranjero169.

En la práctica se ha observado que cuando los demandados son empresas norteamericanas, éstas suelen aprovechar el instituto para evitar ser juzgadas en EE.UU. por hechos acaecidos en el extranjero y que, por la vía de sometimiento al tribunal extranjero pretendidamente “más conveniente”, lo que en el fondo persiguen es la aplicación de un derecho que les resulta más favorable170. Repárese en que el instituto aparece con frecuencia en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, especialmente en los casos de responsabilidad por el producto y daño ecológico aunque también en controversias de derecho marítimo e incluso en cuestiones vinculadas al derecho de familia.

Es preciso señalar que, a fin de que el juez pueda considerarse como “foro no conveniente”, es necesario demostrar no sólo que existe una foro alternativo adecuado sino que, además, dicho foro se encuentra “disponible”, tarea por cierto delicada y no exenta de riesgos que demanda un minucioso análisis de las normas de jurisdicción del Estado supuestamente considerado “foro más conveniente”171. Incluso, la decisión de declararse “foro no conveniente” suele ir acompañado de ciertas condiciones tales como el de sometimiento del demandado a la competencia del segundo tribunal y que, en caso de que ese tribunal resolviera no conocer en el asunto, el primero retome el caso172.

Fresnedo de Aguirre ha destacado su utilidad como recurso para neutralizar el uso indebido o exorbitante de ciertos foros173.

Si bien en alguna iniciativa legislativa argentina fue incluido174, y la doctrina parecía proclive a su empleo175, en esta oportunidad el legislador ha optado por no regularlo por considerarlo ajeno a nuestra tradición jurídica como también porque podría dificultar las soluciones ciertas y previsibles176.

Llama no obstante la atención que, siendo que evidentemente la temática estuvo presente en la subcomisión, no se hubiera previsto ninguna solución para aquellos casos en los cuales un foro extranjero se declarara forum non conveniens estimando que el foro argentino era más conveniente ni tampoco ninguna disposición de bloqueo como contienen algunas legislaciones latinoamericanas177.

Probablemente ello haya ocurrido por cuanto las normas de jurisdicción internacional argentina recogen en general criterios concurrentes y alternativos atributivos de jurisdicción (no subsidiarios) y porque, en definitiva, siempre quedará abierta la posibilidad de la apertura de la jurisdicción argentina con fundamento en el foro de necesidad.

III. Foro de necesidad

El foro de necesidad o forum necessitatis ha recibido por primera vez en el sistema argentino de DIPr. una regulación normativa expresa, el art. 2602 del CCyCN.

No se trata de una institución novedosa, ni el derecho comparado ni en nuestro ámbito, en el cual reconoce un origen jurisprudencial cuyo punto de partida lo constituía el muy conocido caso Cavura de Vlasov, Emilia c/Vlasov Alejandro s/divorcio178.

La norma actualmente vigente prevé que, aunque las normas del CCyCN no atribuyeran jurisdicción internacional a los jueces argentinos179, éstos pueden intervenir180, excepcionalmente, para evitar la denegación de justicia en tanto:

a) no fuere razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero181;

b) la situación privada presente contacto suficiente con el país182;

c) se garantice el derecho de defensa en juicio;

d) se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Esta figura podría resultar de utilidad en aquellos supuestos en los cuales un juez extranjero se hubiera declarado forum non conveniens y considerado “más conveniente“ al foro argentino, o incluso al de otro Estado –sin haber efectuado la compulsa o haberla efectuado incorrectamente– acerca de si las normas de jurisdicción internacional del mismo le atribuían jurisdicción a esos tribunales. Si las normas argentinas de jurisdicción internacional no atribuyeran jurisdicción a nuestros tribunales y muy especialmente si el tribunal extranjero no hubiera precisado su disponibilidad para la reasunción de jurisdicción en caso de que el “foro más conveniente” se negara a intervenir en el asunto, cabría recurrir a lo dispuesto por el art. 2602 del CCyCN.

No obstante, cabe señalar que la posibilidad práctica del funcionamiento del foro de necesidad en casos de contratos resulta bastante remota habida cuenta de la recepción por parte del ordenamiento argentino de criterios atributivos de jurisdicción muy generosos en esta materia183.

IV. Fundamento de la opción por la formulación multilateral de las normas de jurisdicción

Las normas de jurisdicción internacional del CCyCN, tal como hemos destacado, han sido redactadas en forma multilateral184 y las relativas a la materia contractual no escapan a ello.

Se ha fundamentado dicha redacción en la necesidad de que sirvieran tanto como “pautas con las que ha de determinarse la competencia de los tribunales propios (jurisdicción directa), como los criterios que han de ser utilizados para apreciar la competencia de los tribunales extranjeros que han dictado una sentencia extranjera al tiempo de su reconocimiento, ya involucrado, ya por vía de exequatur (examen de la jurisdicción indirecta: confr. Arts. 517 y 519 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación)”185.

Esta justificación ha sido criticada con fundamento en que las denominadas “normas de jurisdicción indirecta” no son “normas de jurisdicción sino condiciones para el reconocimiento, sector que ha sido excluido del Código. Otorgarle, pues, esa función a las normas de jurisdicción del Código mediante la utilización de la formulación multilateral implicaría trampear esa exclusión deliberadamente decidida por el legislador (…)La multilateralización buscada por el legislador respecto de las reglas del Código ya está, por otro lado, prevista en el art. 517 CPCCN, con lo cual, además de todo, es innecesaria. Lo peor no sería eso, sino la insistencia en mantener la insana tradición de la aplicación de los criterios de jurisdicción argentinos a la hora de evaluar la competencia del juez extranjero que ha dictado la sentencia que se pretende reconocer o ejecutar en nuestro país”186.

La opción por la formulación multilateral no ha sido un inadvertido defecto de técnica legislativa sino una decisión deliberada con un propósito claro y evidente. De haberse acudido a una redacción unilateral dicho propósito parecería difícil de alcanzar o al menos sembraría dudas en la oportunidad del reconocimiento. Coincidimos en que resulta discutible si el sistema argentino de derecho internacional privado debe continuar controlando la jurisdicción del juez de origen con arreglo a criterios de bilateralidad.

De todos modos, no parece haber sido la intención de la subcomisión que se ocupó de las materias de DIPr. que la bilateralidad fuera el único criterio de control de competencia del juez de origen ya que la norma propuesta en relación al reconocimiento de sentencias –y que no fuera incluida– preveía “1) Que la sentencia emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional o de tribunal que guarde lazos de relevante proximidad con el caso”187.

V. Los criterios atributivos de jurisdicción

A) El domicilio o residencia habitual del demandado

El art. 2650 inc. a) del CCyCN ha consagrado como criterio atributivo de jurisdicción el domicilio o residencia habitual del demandado. Se trata de una reiteración del criterio atributivo establecido en el art. 2608 del CCyCN aunque con la particularidad de que aborda la problemática derivada de la pluralidad de demandados.

En cuanto al concepto de domicilio o residencia habitual, si fuera persona humana, habrá de estarse a las calificaciones provenientes de los arts. 2613, 2614 y 2615 del CCyCN especialmente previstas para los casos de derecho internacional privado. Por lo tanto habrá de considerarse como tal el Estado en el que reside con intención de establecerse (domicilio) o el Estado en el que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado (residencia habitual); si no se pudieren determinar, deberá estarse a su simple residencia.

Si fuera persona jurídica privada, a falta de calificación especial en el título de DIPr., cabe recurrir al art. 152 del CCyCN y por tanto habrá de estarse al fijado en los estatutos o en la autorización que se le hubiera dado para funcionar.

En caso de que existieran pluralidad de demandados, si el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos se hallara en la República Argentina, resultaría suficiente para que el juez argentino asumiera jurisdicción. Se trata por cierto de una solución conocida por el sistema de derecho internacional privado argentino prevista en la fuente internacional188 y también prevista para los casos internos (art. 5 inc. 5) del CPCCN). Esta última norma fue aplicada analógicamente en un caso internacional con anterioridad a la vigencia del CCyCN189.

Fernández Arroyo ha destacado que en tales supuestos “el juez deberá ser muy exigente en el escrutinio de la vinculación entre los distintos demandados y la causa a efectos de evitar el despliegue exorbitante de la jurisdicción argentina en vulneración de los derechos de defensa”190.

Si bien se trata de una posición claramente atendible, máxime cuando el “domicilio o residencia habitual del demandado” podría, incluso, haberse “adquirido” con posterioridad a la celebración del contrato, de lege lata, carecería, a nuestro modo de ver de un fundamento normativo sólido en el marco del CCyCN. En efecto, este cuerpo legal parece haberse apegado a la posición tradicional argentina, a lo cual cabría agregar el hecho de que no ha adoptado posiciones flexibles, ni concedido demasiado espacio para la apreciación judicial en el sector de la jurisdicción internacional191. El sistema ha privilegiado los principios de certeza y evidencia frente a lo que podría ser la equidad en este ámbito. En cierto sentido, la preocupación legislativa por la solución del caso concreto parece haber quedada reservada al sector del derecho aplicable.

Finalmente, cabe destacar que el domicilio o residencia habitual del demandado deberá apreciarse al momento de interposición de la demanda.

B) El lugar de cumplimiento

El CCyCN ha consagrado en el art. 2650 inc. b) como criterio atributivo al lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales.

La disposición denota un avance respecto de la regulación contenida en el Código Civil (CC) el cual consagraba como uno de los criterios el del “lugar de cumplimiento del contrato” sin proporcionar una calificación autárquica de tal concepto a los fines procesales.

Dicha circunstancia condujo en su momento, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, a tratar de precisarlo. Si bien existía un amplio consenso en torno a la necesidad de distinguir entre el alcance que cabía darle en tales casos y el que correspondía cuando se trataba de determinar el derecho aplicable, a punto tal que Goldschmidt sostuvo que “Entre los problemas de jurisdicción internacional y el Derecho aplicable existe una relación íntima, pero también un divorcio”192, las divergencias se perfilaron al momento de darle contenido concreto.

Una posición que podríamos considerar restringida fue sostenida precisamente por Goldschmidt, ya que, si bien afirmaba que debía entenderse por tal “cualquier lugar de cumplimiento”, efectuaba otras precisiones que conducían a negar la jurisdicción de los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con las obligaciones a su cargo193.

En tanto, Boggiano, sin perjuicio de reconocer los méritos de la opinión precedente, estimaba que existía una razón superior derivada la propia finalidad del art. 1215 del CC, consistente en “hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se pueden entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas”194. A tales efectos, sostuvo “la necesidad de no embarazar el concepto procesal “lugar de cumplimiento” que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial lugar de cumplimiento que requiere proceso de conocimiento”195. Luego de lo cual este autor, de alguna manera, responde a Goldschmidt sosteniendo que “no hallo razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el país en el que él debió cumplir y cumplió” de modo tal que “es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se consideren a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional”196.

La cuestión dio lugar a varios precedentes jurisprudenciales, entre los cuales vale la pena destacar lo sostenido el 10 de octubre de 1985 por la Sala E de la CNCom en Antonio Espósito e hijos SRL c/Jocqueviel De Vieu197, en el cual señaló que:

“3. Sin embargo, una cosa es “lugar de cumplimiento” a los fines de localizar el contrato eligiendo el derecho aplicable, y otra cosa es fijar el “lugar de cumplimiento” a los efectos de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos.

A los fines procesales, el “lugar de cumplimiento” del art. 1215 del Código Civil, debe designar localizaciones evidentes a fin de que las partes puedan prever los foros ante los cuales pueden ser llevados a litigar en caso de conflicto. Por eso, la doctrina entiende que lugar de cumplimiento a los efectos procesales, es cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que se refiere a la prestación característica (Goldschmidt, W., “Derecho internacional privado”, p. 396, ed. 1982; Boggiano, A., “Derecho internacional privado”, t. II, p. 214). En el presente se acciona por cobro del precio, es decir, por falta de cumplimiento de la prestación a cargo de la compradora demandada. En cambio, la vendedora ha cumplido con su obligación de entregar la mercadería FOB Buenos Aires. La demandada arguye que debe litigarse ante los jueces del país donde debe cumplirse la obligación reclamada. Sin embargo, esta jurisdicción no es excluyente sino que concurre con la jurisdicción del juez de otro lugar de ejecución del contrato y con la del juez del domicilio del deudor (arts. 1215 y 1216, Código Civil). Se trata de foros concurrentes y no se advierte fundamento para privar a la actora de la jurisdicción –concurrente– del país donde debió cumplir (y cumplió) la prestación a su cargo, “castigando” con este criterio al contratante cumplidor (siempre en los términos provisorios de esta etapa procesal y al solo efecto de dilucidar la competencia)”.

Esta posibilidad interpretativa fue incluso sostenida a la hora de controlar la competencia del juez de origen en oportunidad de reconocimiento de una sentencia dictada en el extranjero, como puede apreciarse en la sentencia pronunciada el 17/7/98 por la Sala E de la CNCom, en Trigo Corporation c/Cristalerías Cuyo S.A s/ejecutivo, compartiendo el Dictamen 79386 de la Fiscalía de Cámara198.

Sin embargo, este criterio amplio, no era compartido por todos los tribunales como lo demuestran, por ejemplo, las sentencias dictadas por el juez de primera instancia y por la Sala B de la CNCom en el caso Exportadora Buenos Aires c/Holiday Inn´s Worlwide Inc, decisiones que dieron la oportunidad a la CSJN para que se pronunciara sobre el particular.

Así, el 20/10/98, la CSJN en una suerte de leading case199 destacó:

“4. Que en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil que, en lo que interesa en esta causa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella.

5. Que cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada con prescindencia de consideraciones que limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 200:165; 302:973; 306:940 y muchos otros). Como regla general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, esa voluntad consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos (conf. art. 1215, Cód. Civil)”.

Este criterio fue reiterado por la CSJN el 14/9/04 en Sniafa SAICF c/Banco UBSAG200, y seguido por los tribunales inferiores201.

El CCyCN ha receptado pues esta interpretación amplia y superadora de los inconvenientes derivados de la ausencia de calificación como también de los inconvenientes que plantean otros criterios tales como el de la obligación que sirve de base a la demanda propia del ámbito europeo202.

C) El lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del demandado

El CCyCN ha consagrado en el art. 2650 inc. c) como criterio atributivo de jurisdicción la ubicación en la Argentina de una agencia, sucursal o representación del demandado en tanto ésta hubiera participado en la negociación o celebración del contrato, facilitando así el acceso a la jurisdicción.

VI. Razonabilidad o exorbitancia de los foros consagrados

Fernández Arroyo, entre otros, sostiene, en una opinión que no se puede sino compartir, que uno de los principios sobre los que reposa –o debería reposar– la competencia judicial internacional es la razonabilidad entendida como la existencia de una relación de vinculación o proximidad suficiente entre el caso y el juez llamado a intervenir, lo cual debería conducir a la no consagración de foros exorbitantes203. Y es que no puede desconocerse que, por un lado, se trata de un punto de partida para garantizar el acceso a la justicia204 y, por otro, se encuentra íntimamente vinculado a la posibilidad de que la decisión dictada en un Estado pueda desplegar efectos en otros.

Ahora bien, cabría preguntarse si los criterios atributivos por los que ha optado el legislador argentino son o no razonables.

La doctrina ha destacado la utilidad de dos tests tendientes a concretar el principio de proximidad razonable en el ámbito de la jurisdicción internacional, los cuales operarían en forma sucesiva a partir de una suerte de desagregación del principio, cumpliendo una función selectiva y valorativa. Así, el denominado “test de proximidad” tendría como función seleccionar los vínculos o conexiones subyacentes en el caso que pudieren resultar potencialmente relevantes con el foro, lo cual conduciría a tomar en consideración tanto vínculos subjetivos como objetivos tales como domicilio de las partes, residencia, nacionalidad, lugar de acaecimiento del hecho ilícito, lugar de cumplimiento del contrato, lugar de ejecución de la decisión, o incluso el derecho aplicable al caso. Luego operaría el “test de razonabilidad” cuya función sería valorar esas conexiones tanto desde una perspectiva procesal como sustancial. Este test conduciría a considerar razonables aquellos foros que pudiesen contribuir a resolver la controversia en la forma más correcta y al menor costo comprendiendo en este último los costos de información, de comunicación, de implementación (criterios procesales) como también aquellos foros que responden a la lógica del derecho privado205.

Se ha señalado el carácter de exorbitante de ciertos foros tales como aquellos basados exclusivamente en la nacionalidad del actor, en la posibilidad del emplazamiento del demandado, la mera presencia de bienes en el territorio de un Estado o el doing business206.

Es dable destacar que la caracterización de un foro como razonable o exorbitante se encuentra teñida de subjetividad207. Deberíamos preguntarnos si existen foros exorbitantes per se o si, más bien, todo depende del uso y del caso concreto, ya que un foro razonable podría ser objeto de un uso exorbitante o un foro considerado tradicionalmente como exorbitante serlo de un uso razonable208.

Así lo ha destacado Fresnedo de Aguirre al señalar que ciertos foros, generalmente calificados como exorbitantes, pueden dar lugar a un uso razonable, tales como el del domicilio del actor cuando es utilizado a título de forum necessitatis o se combina con otra base de jurisdicción, o como foro de protección en ciertas materias como el ámbito del derecho de familia, por ejemplo en materia de alimentos, o el favor laesi en materia de accidentes de tránsito. También apunta que los arts. 14 y 15 del Código Civil francés operan en realidad en forma subsidiaria y otorgan jurisdicción a los tribunales franceses solamente cuando no lo hace ninguna otra jurisdicción209.

Ninguna duda cabe que el domicilio o residencia habitual del demandado es razonable; de hecho ha sido considerado paradigmático210, aun cuando en ciertos casos pueda resultar ineficiente según se ha señalado211. Lo mismo cabe decir respecto del foro de la sucursal212.

Por lo cual el planteo efectuado en este acápite se refiere a ciertas opiniones doctrinales vertidas en ocasión del pronunciamiento de la CSJN en Exportadora Buenos Aires S.A. c/Holiday Inn213 y que de alguna manera se reeditan con el art. 2650 inc. b) del CCyCN214.

Las críticas aparecen vinculadas, por un lado, a la preocupación por la efectividad de la sentencia que eventualmente pudiera dictar el juez argentino que hubiese asumido jurisdicción con fundamento en esta disposición –y en su antecedente tal como ha sido jurisprudencialmente interpretado– y, por otro, porque podría llevar, en el fondo, a la consagración de un verdadero forum actoris encubierto.

En esta línea, se ha señalado incluso que “el juez hará bien en restringir tanto como le sea posible la aparente generosidad de este precepto, utilizando para ello el principio de efectividad expresamente contemplado en el art. 2602 in fine”215.

No compartimos tales críticas puesto que, en definitiva, si en la Argentina se localiza el lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones emergentes del contrato existe, a nuestro modo de ver, una relación de proximidad suficiente para la apertura de la jurisdicción –he aquí la subjetividad a la que aludíamos anteriormente–. Sin embargo, resultan de un indudable valor preventivo al llamar la atención, con agudeza, sobre un aspecto no siempre tenido en cuenta por los litigantes al momento de tomar la decisión de demandar: el análisis del/los sistema/s jurídico/s de reconocimiento y ejecución de sentencias vigente/s en el/los lugar/es en el que eventualmente se pretenderá que la sentencia cuyo dictado se pretende despliegue sus efectos. Al margen, claro está, de que no se trata de una consecuencia necesaria, ya que la sentencia podría ser ejecutable en la Argentina por existir aquí bienes que pudieren ser agredidos, por ejemplo.

En cuanto a la facultad judicial de restringir la aplicación de la norma acudiendo al art. 2602 no nos parece, de lege lata, atendible, habida cuenta que la “efectividad” es uno de los elementos a tener en consideración para abrir la jurisdicción con el objeto de evitar la denegación de justicia y en este caso se sugeriría para cerrarla. Por otro lado, cuando se quiso orientar la decisión judicial con el principio de efectividad se adoptaron las previsiones necesarias y el sector de la jurisdicción internacional no es precisamente el caso216.

Aún a riesgo de ser reiterativos, destacamos que, en el espíritu codificador a la hora de regular la jurisdicción internacional, ha primado la rigidez sobre la flexibilidad.

Indudablemente ha hecho caso omiso de las opiniones negativas que, en su oportunidad, se formularon respecto de la interpretación efectuada por la CSJN en orden a la interpretación de los arts. 1215/1216 del CC. En rigor no se sabe siquiera si fueron consideradas. Se ha preferido, una vez más, poner a disposición del demandante la mayor cantidad de foros posibles, dejando, implícitamente, librado a su decisión tal análisis y la asunción de los potenciales riesgos.

Las críticas reeditadas nos conducen a reflexionar acerca de si el legislador debería preocuparse por la efectividad de las decisiones de los jueces argentinos. Una aproximación de carácter general al tema, en un escenario presidido por la garantía de acceso a la justicia217, conduciría a responder afirmativamente. De todos modos, ello abre la puerta a la reflexión acerca de cuál sería la vía más idónea para lograrlo. ¿Se trata sólo de evitar la consagración de criterios razonables susceptibles de ser utilizados en forma exorbitante? ¿Ello no podría conducir innecesariamente a limitar injustificadamente el acceso a la jurisdicción a partir de una abstracción y presunción del legislador? ¿No podría un foro exorbitante en abstracto resultar razonable en concreto? ¿No sería más conveniente la adopción de algún mecanismo de flexibilización o coordinación como podría ser el forum non conveniens o incluso algún otro correctivo?218 ¿O deberíamos directamente tender a un modelo de base flexible abandonando el de proximidad razonable en pos de uno de mayor proximidad?219.

Cuando la aproximación es más específica y se refiere a la materia contractual, la respuesta tendría un matiz especial puesto que quienes están involucrados son profesionales del comercio internacional a los cuales el legislador les ha reconocido un amplio margen para el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Si no hicieron uso de esa facultad, no parece apropiado que el legislador reconozca a los jueces la facultad de evaluar si su eventual y futura decisión será efectiva. ¿Podría el legislador conocer de antemano cuáles son los motivos que podrían llevar a un demandante a iniciar juicio en la Argentina en lugar de hacerlo en el extranjero, aun incluso siendo ese demandante consciente de los riesgos de que la sentencia no fuera efectiva? Eventualmente, ¿estaría al alcance del juez realmente una evaluación de esas características?

En todos los casos la respuesta se nos ocurre negativa y un análisis costo/beneficio, en materia contractual, parece aconsejar continuar dejando en manos del actor la consideración acerca de la efectividad de la decisión si decide demandar en la República Argentina.

No obstante, consideramos que no se trata de una cuestión cerrada y que, en caso de una eventual reforma, debería ser evaluado.

Capítulo iv El derecho aplicable en las fuentes internacionales

Afirmada la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, cabe abocarse a la cuestión relativa al derecho aplicable. En este sector del DIPr., resulta menester tener presente la existencia de fuentes internacionales que contienen disposiciones que regulan los contratos como categoría general y otros que lo hacen respecto de ciertas categorías particulares.

I. Fuentes que regulan los contratos internacionales como categoría general

A) Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1889220

Si bien en el marco del Congreso de Montevideo de 1889 se intentó introducir la autonomía de la voluntad como regla general, la iniciativa no prosperó aunque no fue expresamente rechazada221. Eso dio lugar a diversas interpretaciones doctrinales en cuanto a si se encuentra o no permitida222.

De tal modo, en virtud de lo dispuesto por los arts. 32 y 33 de este tratado, la ley del lugar de cumplimiento rige la existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y, en rigor, todo lo que concierna a los contratos se halla sometido a dicha ley.

Haciéndose cargo de las dificultades que podía entrañar la calificación de “lugar de cumplimiento”, el tratado efectúa luego en el art. 34, una diferenciación entre los contratos que recaen sobre cosas y los que versan sobre prestación de servicios, estableciendo qué ley rige cada uno de ellos.

En relación a los primeros, efectúa las siguientes precisiones:

a) si el contrato es sobre cosas ciertas e individualizadas, se rige por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;

b) si el contrato recae sobre cosas determinadas por su género, se rige por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados;

c) si se refiere a cosas fungibles, se rige por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

En cuanto a los contratos de prestación de servicios, diferencia:

a) si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;

b) si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, se rigen por la ley del lugar donde deban producirse sus efectos;

c) fuera de esos casos, se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

Establece también que los contratos accesorios se rigen por la ley que rige la obligación principal (conf. art. 36) y que la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatarios se rigen por la ley del Estado del cual partió la oferta aceptada (conf. art. 37).

En cuanto a la forma, el art. 32 del tratado establece que la ley del lugar de cumplimiento determina si deben hacerse por escrito y la calidad del documento correspondiente y el art. 39 distingue entre las formas de los instrumentos públicos, las cuales se someten al derecho del lugar de otorgamiento, y las de los privados, las cuales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento del contrato respectivo. En consecuencia, si el contrato no debe realizarse por instrumento público, tanto la imposición de su forma como su reglamentación quedarán regidos por la ley del lugar de cumplimiento223.

B) Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1940224

Tampoco en este caso, se logró imponer la regla de la autonomía de la voluntad aunque se fue más allá que en el de 1889 como consecuencia de lo dispuesto por el art. 5 del Protocolo Adicional suscripto el 19 de marzo de 1940.

La citada disposición establece que “La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificados por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.

A partir de esta disposición, cierto sector de la doctrina ha considerado que el tratado rechaza en forma expresa la autonomía de la voluntad225.

Sin embargo, es justamente esta disposición del Protocolo Adicional la que otorga cierto margen para su ejercicio.

En efecto, en primer lugar deberá hallarse el derecho aplicable al contrato según las normas de conflicto contenidas en el tratado correspondiente, y si ese sistema jurídico permite la autonomía de la voluntad (por ejemplo si fuera el argentino), la elección debe reputársela válida; de lo contrario sería inválida.

Así ha sido claramente puesto de manifiesto recientemente por la Sala I de la CNCivyComFed, el 16/4/2018, en Scotia Bank Uruguay S.A. c/Banco de la Nación Argentina s/incumplimiento de contrato, destacando que:

“Antes de profundizar la obligación asumida por el banco demandado (que ha llamado “garantía stand by” n° 833 o aval n° 833), reitero la siguiente cláusula inserta en el documento: “la presente carta de garantía stand by está sujeta a la publicación 500 de la Cámara de Comercio Internacional”. Esta referencia no puede sino incorporar estas reglas uniformes de los créditos documentarios –de origen consuetudinario, es decir, lex mercatoria sistematizada en la Brochure 500 de la CCI– a la relación de garantía. Ello constituye un despliegue válido de la autonomía de la voluntad, habida cuenta que la ley designada por las normas de conflicto del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional –que vincula a la Argentina y a la República Oriental del Uruguay en sus relaciones contractuales– conduce a la aplicación de la ley sustancial argentina –la ley del país del establecimiento del banco que presta el servicio bancario de garantía (artículos 37, 38 inciso ‘c’, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y artículo 5 del protocolo adicional a tal tratado) y, en nuestro país, en negocios contractuales internacionales y materias disponibles para las partes, se admite la elección del derecho aplicable o la incorporación de normas que pertenecen al llamado soft law, tanto antes como después de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación”.

De modo tal que la recepción o no de la autonomía de la voluntad y sus alcances dependerán del derecho aplicable al contrato.

La solución es la misma que en su antecesor en lo que se refiere al sometimiento de los contratos a la ley del lugar de cumplimiento y a las categorizaciones (conf. arts. 37 y 38).

El art. 40 dispone que, cuando no pudiere determinarse el lugar de cumplimiento del contrato al tiempo de su celebración, se rige por el derecho del lugar de celebración.

Los contratos accesorios se rigen por el mismo derecho que rige el principal (conf. art. 41) al igual que en su antecesor, más allá de cierto matiz de redacción.

En cuanto a la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, la solución es también igual a la de su antecesor, esto es, queda sometida a la ley del Estado del cual partió la oferta aceptada (conf. art. 42).

En materia de formas, puede advertirse una diferente redacción en lo que se refiere a la calidad del documento correspondiente, ya que alude a los actos jurídicos y no sólo al contrato y agrega que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración u otorgamiento y los medios de publicidad por la ley de cada Estado (conf. art. 36). Al haberse eliminado la distinción entre instrumentos públicos y privados, las formas y solemnidades quedan regidos por la ley del lugar donde se otorgan226.

La CSJN ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de la forma en el marco de este tratado el 26/12/95 en Méndez Valles, Fernando c/Pescio, A. M s/ejecución de alquileres227 destacando:

Que en el caso se discute la interpretación del art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940). El apelante sostiene que la forma del contrato de cesión de créditos celebrado en Montevideo entre Copello y él se rige por la ley uruguaya. Concluye ello a partir de lo prescripto en la norma mencionada, que establece que: “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan”. Ella consagra, a su modo de ver, el principio ‘locus regit actum’ que, por otra parte contaría con una amplia recepción en el Código Civil argentino (arts. 950, 12, 1180 y 1181, parte 1ª)… 13. Que en el caso son de aplicación las normas del Título XI del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940), pues se trata de un contrato celebrado en el Uruguay cuyo objeto y sus efectos están localizados en la Argentina, y ambos países han ratificado el acuerdo mencionado. Además, de acuerdo a lo que fue tenido por probado en la causa, las partes no han ejercido la autonomía referida en el considerando anterior. 14. Que si bien el art. 36 del Tratado citado establece que: “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan”, dicha regla está precedida por otra con la que comienza el texto de la norma: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente”. Por su parte, la norma de conflicto del artículo 37 del mismo tratado determina cuál es la ley que rige los actos jurídicos: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”. 15. Que existe una aparente contradicción dentro del art. 36 del Tratado respecto de la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos. Por un lado se remite a la ley que gobierna la cuestión de fondo –“La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente”–, es decir, a la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse (confr. art. 37 citado). Pero a continuación se hace referencia a la ley del lugar de celebración –“Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan”– No parece razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el derecho aplicable a los actos jurídicos, estableciendo una ley para la forma y otra diferente para los demás aspectos de ellos. 16. Que en el informe del delegado argentino Carlos M. Vico, sobre los trabajos de las comisiones de Derecho civil internacional, se expresa que: “El título de los ‘actos jurídicos’ fue extensamente debatido. El régimen en cuanto a la forma fue modificado en el sentido de admitir la tradicional regla ‘locus regit actum’, proscripta en el tratado vigente, manteniendo la ley que rige el fondo del acto para la calidad del documento en el que conste” (del número X del informe citado). Por otro lado, el doctor Alvaro Vargas Guillemette –relator de los trabajos de la comisión de Derecho civil internacional, en la primera etapa de sesiones– afirmó en su respectivo informe que: “El profesor Vico propuso la redacción que vuestra Comisión aceptó por unanimidad, distinguiendo entre la calidad del documento correspondiente, que se rige por la ley que gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan. Tal corrección concilia de manera muy acertada el interés del Estado cuya ley rige el acto jurídico y el de aquél donde éste se celebra, facilitando también a las partes la mejor y más segura realización del mismo”. 17. Que los informes transcriptos agregan pocos elementos de juicio que ayuden a desentrañar el sentido del art. 36 del Tratado en lo relativo a la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos, pues sustancialmente se limitan a reiterar, en lo que a este tema se refiere, las reglas contenidas en él. Por ello, se exhibe en este caso como de particular utilidad la regla interpretativa según la cual, al interpretar una norma no debe dejarse sin efecto ninguna de sus disposiciones, sino que debe hallarse una inteligencia que las concilie, por encima de las contradicciones que pudieran aparentar. 18. Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos multinacionales, cabe distinguir entre el derecho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que reglamenta la realización de la forma impuesta (confr. Goldschmidt, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia”, Nro. 226 a 235). De acuerdo a principios generalmente aceptados de Derecho internacional privado, fundados en el criterio de razonabilidad mencionado en el consid. 15 de esta sentencia, el derecho que rige el fondo del negocio es también el derecho aplicable a la forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia. En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad exigida por la ley que rige el fondo están sujetos a la regla “locus regit actum”, es decir, a la ley del lugar de celebración del acto. 19. Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretación acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemente entenderse que su primera parte, en consonancia con lo dispuesto en el artículo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo para la determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera. A ello se refiere cuando indica que esa ley decide sobre la calidad del documento correspondiente. La ley del lugar de cumplimiento del contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el documento en el que conste el acto (conf. el informe citado del delegado argentino, número X). Las “formas y solemnidades de los actos jurídicos, que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la ley que rige el acto jurídico, de conformidad con la distinción aceptada en el considerando precedente. 20. Que la interpretación expuesta dota de sentido a lo afirmado por uno de los autores de la norma en el sentido de que la introducción en el Tratado de 1940 de la regla “locus regit actum” facilita a las partes la mejor y más segura realización del acto jurídico (conf. el informe citado del relator de la comisión de derecho civil internacional). En efecto, la realización del acto se vería innecesariamente complicada si la reglamentación de sus solemnidades tuviera que regirse por una ley extraña a los eventuales funcionarios u otros participantes en su otorgamiento. 21. Que a la luz del análisis efectuado, el contrato de cesión de créditos celebrado en el Uruguay, cuyo objeto y efectos están localizados en el país, se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad de la forma que deba revestir, tal como lo decidió la cámara en la sentencia apelada. No obsta a dicha conclusión la invocada consensualidad del contrato, ya que aunque pudiera considerarse que se perfeccionó en el Uruguay, el cedente debe cumplir con su obligación de transferir y garantizar el crédito litigioso en la Argentina, en donde está radicado el juicio correspondiente. 22. Que, por otra parte, también la ley argentina rige la oponibilidad de la cesión de créditos celebrada en el Uruguay al deudor cedido domiciliado en la Argentina. En efecto, si bien dicho aspecto del contrato no está contemplado por el Tratado de Montevideo de manera específica, ya que él solo contiene normas sobre categorías generales de contratos, no puede considerarse que la cuestión sea totalmente ajena a sus reglas en materia de actos jurídicos. Ello es así, ya que, de acuerdo a su art. 37 “in fine”, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea –lo cual indudablemente incluye la oponibilidad, en el caso de la cesión de créditos– se rige por la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse. 23. Que a la misma solución conduce la doctrina internacional según la cual en esta materia debe distinguirse entre la ley que rige el negocio de cesión y la que rige la obligación cedida, que pueden o no coincidir (Beuttener, “La cession de créance en Droit international privé”, Géneve, 1971; Sinay-Cytermann, “Les conflits de lois concernant l’opposabilité des transfrts de créance”, Revue Critique de Droit International Privé, 81 (1) enero-marzo 1992, p. 36). Ella fue receptada en el artículo 12 de la Convención de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, a la que cabe acudir por analogía para integrar las disposiciones del Tratado de Montevideo que, por su antigüedad, carecen de la precisión requerida. De acuerdo a dicha doctrina, la ley que rige originalmente el crédito cedido –y no, la ley del contrato de cesión– determina las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor. Al tratarse de un crédito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina cuyo monto se discutía al tiempo de la cesión en un juicio radicado en el país, no cabe duda de que él es regido por el derecho argentino que determina, en consecuencia, las condiciones de oponibilidad de su cesión al deudor. Lo cual, además, se compadece con el principio según el cual las partes del contrato de cesión no pueden empeorar, por medio de su convención, la situación del deudor cedido (Batiffol, “Les conflits de lois en matiere de contrats”, París 1938, N° 528, p. 427; Batiffol-Lagarde “Droit International Privé”, París 1983, N° 611, p. 339). Ello podría ocurrir si la oponibilidad del contrato del deudor se rigiera por la ley del contrato de cesión, ya que las partes –en ejercicio de alguna de las autonomías aludidas en el consid. 12 o por medio de la celebración del contrato en el extranjero, como ocurrió en el caso– se verían facultadas para elegir un derecho que, por sus menores exigencias formales, podría perjudicar a aquél. 24. Que por último, no corresponde a esta Corte la determinación del carácter litigioso del crédito cedido y los efectos que ello pudiera tener de acuerdo al derecho civil argentino en relación a alguna exigencia formal y a la oponibilidad de su cesión al deudor cedido, ya que se trata de materias de hecho y prueba y de derecho común, ajenas por su naturaleza al ámbito del recurso extraordinario (Fallos: 111:121).

II. Fuentes que regulan ciertas categorías de contratos

A) Tratado de Derecho Comercial Internacional, Montevideo 1889

Este tratado, efectúa las siguientes distinciones:

a) Contratos de seguros terrestres de transporte por ríos o aguas interiores: se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro al momento de su celebración (conf. art. 8);

b) Contratos de seguros marítimos y sobre la vida: se rigen por la ley del domicilio de la aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso que éstas se encontraren en un Estado diferente al de la constitución (conf. arts. 9 y 6);

c) Contrato de fletamento: se rige por la ley del domicilio donde está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el fletador pero, si tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros entre puertos sitos en un mismo Estado, se rige por las leyes de éste (conf. art. 14)228;

d) Contrato de préstamo a la gruesa: se rige por la ley del país en el que se hace el préstamo, conteniendo además una norma material que establece el régimen de preferencias (conf. art. 17);

e) Contratos de ajuste: se rigen por la ley del país de celebración (conf. art. 19).

Cabe destacar la ausencia de normas relativas al contrato de transporte terrestre de mercaderías, ausencia que ha sido justificada en razones históricas229. En consecuencia, cabe remitirse al TMDCivI de 1889, y considerarlo regido por la ley del cumplimiento conforme lo dispuesto por los arts. 32 a 34230. No se nos escapa el inconveniente que surge a la hora de subsumirlo dentro de algunas de las categorías de este último artículo, advirtiéndose en doctrina diferentes respuestas tales como considerarlo dentro del art. 34 inc. c) y sometido al derecho del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato (domicilio del transportista)231 o bien, dentro del art. 34 inc. b) y sometido a la ley del lugar donde el contrato produce sus efectos, que sería el lugar de entrega pactado232.

B) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, Montevideo 1940233

Este tratado efectúa las siguientes distinciones:

a) Contratos de seguros terrestres: se rigen por la ley del país en que están situados los bienes objeto del seguro al momento de su celebración (conf. art. 12);

b) Contratos de seguro de vida: se rigen por la ley del domicilio de la aseguradora o sus sucursales y agencias (conf. art. 12);

c) Contrato de transporte de mercaderías: se rige en cuanto a su forma, efectos y naturaleza de las obligaciones, por la ley del lugar de celebración234 si debiera ejecutarse en varios Estados y por la ley del lugar de ejecución si sólo debiera ejecutarse en un Estado (conf. art. 14)235. Contiene además una norma material en virtud de la cual se considera único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos cuando fuera celebrado mediante la expedición de una carta de porte única y directa aunque las transportistas fueran empresas de distintos Estados (conf. art. 15)236. Por su parte, el art. 16 permite al actor reclamar ya sea al primer porteador o al último, lo que a juicio de la doctrina importa la consagración de un sistema de responsabilidad solidaria que responde a las necesidades del comercio internacional237. Las reglas de transporte de mercaderías se aplican al de equipaje que, habiendo sido registrado en documento especial expedido por el porteador o comisionista, no es llevado por el pasajero en el sitio que le fue asignado para el viaje (conf. art. 18).

La Sala I de la CNCivyComFed., sala I, el 25/08/15, aplicó las normas mencionadas en el caso Ultramar S.A. Seg. c./Ferrocarril Central del Paraguay y otro s/cobro de sumas de dinero238, destacando que:

“el tratado establece que la validez formal y los efectos del contrato de transporte internacional de mercaderías se rige por el derecho del lugar de celebración. A continuación el artículo 15 da una definición material especialmente pertinente en este litigio, a saber: “Repútase único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos, cuando se celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados”. Esta última situación es la que se verificó en autos tal como se desprende de la carta de porte n° 0013 (fs. 81), reconocida por ambas partes, emitida por Ferrocarriles Argentinos Línea General Urquiza, con “estación de procedencia” Federico Lacroze, Buenos Aires, y “estación de destino” Asunción, Paraguay, vía Pacú-Cuá. Al emitir una sola carta de porte, con evidente traspaso de la frontera y paso por Aduana, debe interpretarse que el transporte fue de servicios acumulativos, reputándose un contrato internacional único, regido en todo lo demás, por la ley del lugar de celebración, esto es, en el caso, la ley argentina”.

a) Contrato de transporte de personas por diferentes Estados: se rigen por la ley del Estado de destino del pasajero, sea realizado por una sola empresa o por servicios acumulativos al igual que lo relativo al transporte del equipaje que el pasajero lleva consigo sin haber sido registrado (conf. arts. 17 y 18). En cambio, si el equipaje no fuera llevado por el pasajero en el sitio que le hubiera sido asignado para el viaje, en tanto hubiera sido registrado en un documento especial expedido por el porteador o comisionista, se rige por el derecho aplicable al contrato de transporte de mercaderías (conf. art. 18).

C) Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional, Montevideo 1940

Contiene reglas relativas a los siguientes contratos:

a) Contrato de ajuste: se rige por la ley de la nacionalidad del buque en el cual los trabajadores prestan sus servicios (conf. art. 20);

b) Contrato de fletamento, transporte de mercaderías o de personas, entre puertos de un mismo Estado: se rigen por las leyes de dicho Estado, cualquiera sea la nacionalidad del buque (conf. art. 25). Cuando tengan su ejecución en alguno de los Estados, entendiéndose por tales, el del puerto de descarga o desembarque, se rigen por la ley vigente en ese Estado, cualquiera fuere el lugar de celebración y la nacionalidad del buque (conf. art. 26);

c) Contrato de seguros: se rigen por las leyes del Estado del domicilio del asegurador, su sucursal o agencia, las cuales se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan (conf. art. 28);

d) Contrato de préstamo a la gruesa: se rigen por la ley del Estado en donde se hace el préstamo (conf. art. 32).

D) Disposición específica en materia de contrato de permuta

El art. 35 del TMDCivI 1889 dispone que el contrato de permuta sobre cosas situadas en diferentes lugares, sujetos a leyes discordantes, se rige por la ley del domicilio común de los contratantes al tiempo de celebrarse la permuta; en caso de que los domicilios fueran diferentes, por la ley del lugar en el que la permuta se celebró.

No se encuentra disposición similar en el TMCDivI 1940, estimándose que queda alcanzada por el art. 40 del mismo tratado239.

E) Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional Montreal 1999240

Este tratado responde a la metodología sustancialista, regulando a través de diversas normas materiales, cuestiones relativas a los documentos en el transporte de pasajeros, equipajes y cargas, tanto en cuanto a la obligación de entrega como los recaudos que debe cumplir y las consecuencias de su incumplimiento como también a su valor probatorio. Contiene también reglas en materia de responsabilidad por las indicaciones que se consignen en los documentos y establece una serie de obligaciones relativas a estos contratos de transporte. Dedica un capítulo especialmente a la responsabilidad del transportista y a la medida de la indemnización por daño, con idéntica metodología.

Algunas soluciones que merecen ser mencionadas son:

a) El art. 25 permite que el transportista pueda estipular límites de responsabilidad más elevados que los que establece el Convenio o directamente no establecer limitación alguna;

b) El art. 26 determina la nulidad de las cláusulas exonerativas de responsabilidad o de las que establezcan límites inferiores a los establecidos en el Convenio, sin que ello importe la nulidad del contrato;

c) El art. 27 establece que el Convenio no impide al transportista negarse a concertar un contrato de transporte, ni renunciar a las defensas que pudiere invocar en virtud del mismo ni establecer condiciones que no estuvieren en contradicción con las disposiciones del Convenio;

d) En caso de que se tratare de un supuesto en el cual el arbitraje estuviere permitido241, el árbitro o el tribunal arbitral deben aplicar el Convenio (conf. art. 34.3);

En otro orden, debe también tenerse presente que, conforme lo dispuesto por el art. 49, las cláusulas del contrato de transporte y acuerdos particulares concertados antes de que ocurra el daño, a través de los cuales las partes pretendieran eludir la aplicación de las normas del Convenio, ya sea eligiendo el derecho aplicable o modificando las reglas en materia de jurisdicción, serán nulos o de ningún efecto.

La Sala I de la CNCivyComFed., el 12 de mayo de 2016, en Dórdolo, Laura María y Otro c/ Eves SA y Otro s/ sumarísimo 242 destacó que:

“El marco jurídico aplicable a un caso que compromete el cumplimiento de un contrato de transporte aéreo internacional que vincula a los países Jamaica (Montego Bay), Estados Unidos (Miami) es el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999 (art. 1, Ámbito de Aplicación). En efecto, su entrada en vigencia en Estados Unidos se produjo desde el 4 de noviembre de 2003 y en Jamaica desde el 5 de septiembre de 2009 (consultar http://www.icao.int/secretariat/legal/List%20of%20Parties/Mtl99_ES.pdf). El citado instrumento internacional prevé la responsabilidad del transportista por el daño resultante de un retraso en el transporte aéreo (art. 19). Sobre el punto, corresponde destacar que en el contrato de transporte aéreo existe un interés especial en la regularidad de los servicios y que la demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades de manera tal que constituye fuente de daños y perjuicios para quien soporta el incumplimiento (cfr. Eduardo T. Cosentino, “El retraso en el transporte aéreo”, publicado en la Revista de Derecho de Daños: Daños en el Transporte, Editorial Rubinzal­Culzoni, pág. 347). Sin perjuicio de ello, no todos los supuestos de retraso originan daños y perjuicios, pues el transportista podrá eximirse de tal responsabilidad si demuestra que “…él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas”. Con tal expresión se hace referencia a circunstancias que se encuentran más allá del control de la voluntad y de las posibilidades del transportador, pues se trata de supuestos imprevisibles y que aun previstos no pueden ser evitados, pues se trata de la inevitabilidad propia del “caso fortuito” o de la “fuerza mayor” (condiciones meteorológicas, huelgas sindicales en los aeropuertos, entre otros supuestos). 7.­ En base a la plataforma fáctica descripta, y de conformidad con el derecho aplicable al caso de autos, no caben dudas de que la tormenta tropical Isaac con vientos huracanados que afectó la zona del mar Caribe desde el 24 al 26 de agosto de 2012, según la información aportada por los sitios de internet (cfr. fs. 308/318, cuya autenticidad fue constatada por el perito informático a fs. 335/336, y cuya traducción obra a fs. 389/397), ha perturbado también el trayecto Montego Bay (Jamaica) y Miami (Estados Unidos) e hizo que se cancelaran numerosos vuelos con destino u origen en el Aeropuerto de Miami (confr. el informe brindado por la compañía aérea United Airlines, Inc. a fs. 234, el cual no ha sido impugnado por los coactores). En efecto, el propio Consulado de Jamaica ha constatado la información citada al comunicar que “…el 25 de agosto y 26 de agosto de 2012, el aeropuerto de Montego Bay canceló varios vuelos…”, y que, “En cuanto a las condiciones climáticas en la ruta desde Montego Bay a Miami, sabemos que durante los días mencionados, el área del sur de Florida hasta Jamaica estaba bajo vigilancia de tormenta tropical, fuertes, lluvias y vientos fuerte (SIC)…” (cfr. respuesta del oficio realizada por el Consulado de Jamaica a fs. 428, no impugnado por la parte actora). 8.­ Por lo tanto, encontrándose acreditado en autos que la circunstancia desencadenante de la demora de los coactores en regresar a Miami (Estado Unidos) era no sólo imprevisible, sino también inevitable para la compañía aérea demandada (factores climáticos adversos), el Tribunal considera que ambas codemandadas deben ser eximidas de responsabilidad, debiéndose confirmar la sentencia recurrida.”

Por su parte, la Sala III de la CNCivyComFed., el 2 de junio de 2016, en los autos Díaz Jorge Horacio c/Línea Aérea Nacional Chile S.A. s/daños y perjuicios243, sostuvo que:

“El contrato de transporte aéreo internacional que vinculó a las partes está regulado por el Convenio de Varsovia-La Haya –ley 14.111 y decreto-ley 17.386/67– (el “Convenio”), con las modificaciones introducidas por el Protocolo nº 4 Adicional –firmado el 25 de septiembre de 1975 en la Ciudad de Montreal, Canadá– (el “Protocolo”), ratificado por nuestro país el 14 de marzo de 1990, aprobado por la ley 23.556 (B.O. del 12/7/1988) y en vigor desde el 14 de junio de 1988. En él se adopta el principio de la responsabilidad subjetiva del transportista incumbiéndole a éste acreditar su falta de culpa (arts. 19 y 20 del cuerpo normativo cit. y esta Sala, causa nº 6002/05 del 19/2/08). A ese fin debe demostrar que adoptó las denominadas medidas necesarias para evitar el daño (art. 20 del Convenio; Videla Escalada, F., “Derecho aeronáutico”; Zavalía editor, 1969, tomo I, págs. 143 y 149). Tales medidas deben ser ponderadas de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon al evento dañoso. Sentado lo anterior, es necesario hacer una reseña de los hechos, tal como ellos ocurrieron de acuerdo a la prueba producida. El señor Jorge Díaz adquirió un pasaje en el vuelo 0600 de la demandada que partía el 6 de abril de 2000 del aeropuerto “Ministro Pistarini” en Ezeiza, con destino a la ciudad de Los Ángeles, Estados Unidos. El actor viajaba con Daniel Armando Basile, compañero de trabajo, con quien asistiría a una exposición sobre productos informáticos. El itinerario incluía dos escalas, una en Santiago de Chile y otra en Lima, Perú, las que se desarrollaron normalmente. El día 7 de abril, el avión partió del aeropuerto de Lima –última parada– a las 03:00 hs. para arribar a Los Ángeles unas cuatro horas y media después, aproximadamente. A los 30 minutos del despegue Díaz comenzó a sentir fuertes dolores en el brazo izquierdo y en el pecho, por lo que dio aviso a las azafatas que se encontraban en su sector. Éstas lo recostaron sobre tres asientos en el fondo del avión y fueron en busca de un médico entre los pasajeros. Pasado un tiempo y ante el incremento del dolor, el actor reiteró la necesidad de asistencia médica pidiendo la presencia de su compañero Basile para que lo acompañara. Éste último estimó que los síntomas se correspondían con los de un infarto. Sin embargo, las azafatas le comunicaron que, sin la asistencia de un médico, no podían suministrarle ningún medicamento. En esa coyuntura fue que, ante la requisitoria de la tripulación a los pasajeros, uno de ellos que afirmó ser médico se acercó al asiento donde estaba Díaz, lo revisó someramente y, al notar la dificultad con que respiraba, le colocó una mascarilla de oxígeno y le dio una pastilla de “ADALAT”. Después del trascurso de varias horas, se hizo presente el comandante de la aeronave quien le informó a Díaz que el avión continuaría su ruta original hasta la ciudad de Los Ángeles donde había dispuesto lo necesario para que una ambulancia lo asistiera en el aeropuerto; acto seguido le ordenó a las personas que volvieran a sus asientos dejando a Díaz solo (ver fs. 41vta./44; informativa dirigida al Sanatorio Quilmes a fs. 189/240, 434 y 450, y al Laboratorio “CEROS” a fs. 436; contestación de exhorto a fs. 550, reserva de fs. 552 y traducción de la historia clínica del “Centinela Hospital Medical Center” de fs. 781/901; y testimonial de fs. 276/277). El actor permaneció el resto del vuelo sin compañía, en la última fila de asientos del avión, sosteniendo con sus manos el oxígeno que le habían proporcionado. Al arribar al aeropuerto de Los Ángeles, una ambulancia lo trasladó al “Centinela Hospital Medical Center”. Allí permaneció internado en una sala de cuidados intensivos por tres días y, el 10 de abril, se le practicó un angiograma y dos angioplastias. El 14 de abril obtuvo el alta médica y regresó a nuestro país junto a su cónyuge, que había viajado a los Estados Unidos a raíz del incidente. A los pocos días de llegar se descompensó y fue internado en el Sanatorio Quilmes, donde fue sometido a un nuevo angiograma (conf. prueba citada). Un elemento esencial para evaluar el proceder del transportador es su reglamento interno y, más específicamente, el protocolo a seguir en situaciones como la que acabo de relatar. A la apelante le incumbía aportar esta prueba por encontrarse en mejores condiciones, cosa que no hizo (art. 379 del Código Procesal, DJA). No es posible discernir si obró con arreglo al “procedimiento previsto” porque no se sabe en qué consistía el mismo (ver fs.98vta., segundo párrafo). No puede saberse si, más allá de la pauta general establecida en el artículo 20 del Convenio, existía una prescripción sobre los recursos que debe tener la aerolínea durante el viaje para asistir a pasajeros que tengan un problema cualquiera de salud. La única referencia al tema está en la contestación de la demanda. Allí LAN explicó que existían dos situaciones distintas que el comandante debía analizar: “…(i) Que la enfermedad y/o lesión no sea grave, en tal caso se seguirá adelante con el vuelo y se notificará a las autoridades del aeropuerto la situación para que el pasajero sea recibido por médicos. (ii) Que la enfermedad y/o lesión fuese grave y que no existan –a bordo del avión– elementos para controlar la misma, en tal caso, el comandante dirigirá el avión hacia el aeropuerto más cercano del punto en que se encuentren para que el pasajero reciba atención inmediata…” (fs. 99vta., pto. 3.2., ver también, testimoniales de fs. 1039/1046 y 1080/1088, el subrayado es del original). Lo que no está claro, es sobre qué bases un comandante de aeronave puede determinar la mayor o menor gravedad de la enfermedad o lesión de cualquier persona de a bordo. No es razonable apelar a su conocimiento y estudio pues, aunque ellos son exigentes, no abarcan el campo de la medicina; por la misma razón cabe descartar su experiencia, ya que ella guarda relación con el trabajo que él desempeña. Por lo demás, la experiencia varía de individuo a individuo y, en consecuencia, no puede constituir un parámetro uniforme para definir qué acción debe tomarse en cada caso. Es cierto que la recurrente arguye que la decisión del comandante se fundó en la apreciación del médico convocado por la tripulación (fs. 100, últimos dos párrafos). Pero también lo es que no consta en autos la declaración de esa persona y, lo más importante, encuentro insostenible que el protocolo a seguir por la aerolínea dependa de una contingencia tal como la presencia de un pasajero que sea médico. Alegar que, después de todo, el actor recibió mejor atención médica en Estados Unidos que “en un país del Tercer Mundo” (ver fs. 101/101vta.) sólo revela el prejuicioso desenfoque jurídico del asunto no exento de cinismo. Tampoco alcanzo a vislumbrar que la invocación de la culpa de la víctima contribuya a favorecer su defensa. La falta de prueba sobre el patrón de conducta a seguir en hipótesis como la de autos conduce a una conclusión abonada por el rango constitucional de los derechos del pasajero (art. 42 de la Constitución nacional) y de la dignidad de la persona. No estoy diciendo que la aeronave debió haber descendido de inmediato en el aeropuerto más cercano; estoy concluyendo que no se condice con el trato digno de una persona que acaba de sufrir un infarto, dejarla sola en un asiento al final de un pasillo con un tubo de oxígeno en sus manos. El Convenio no contiene ninguna disposición al respecto porque la condición de humanidad se presume en quienes habrán de cumplirlo y hacerlo cumplir.

F) Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar. Protocolo adoptado en Londres el 19 de diciembre de 1976244

Este tratado se aplica a cualquier contrato de transporte internacional siempre que el buque enarbole el pabellón de un Estado Parte o haya sido concertado en un Estado Parte o el lugar de partida o de destino se encontrare en un Estado Parte del Convenio245.

Es un tratado de normas eminentemente materiales a través de las cuales se regula la responsabilidad del transportista por muerte o lesiones corporales a un pasajero y por daños sufridos en su equipaje. Contiene reglas de limitación de responsabilidad, sobre notificación de pérdida o daños y sobre prescripción.

G) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

En relación a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, se destaca la jerarquía superior de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena 1980 (CNUCCIM) como también de la Convención de Nueva York sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974 (CNYP)246.

Sin embargo, esto no implica un desplazamiento total de la posibilidad de aplicación de las normas de derecho internacional privado que pudieren existir en otras fuentes. En efecto, al margen de aquellos casos que pudieren resultar excluidos o ajenos a su ámbito de aplicación, debe tenerse presente que la CNCUCCIM no regula todas las cuestiones que pueden suscitarse en relación a un contrato de compraventa internacional de mercaderías como también que existen lagunas que pueden requerir ser colmadas a través de las normas de derecho internacional privado.

Por otra parte, el recurso a tales normas se impone también en los casos en los cuales el Estado hubiera efectuado la declaración prevista por el art. 96 en relación al art. 11, conforme lo dispuesto por el art. 12 del tratado en cuestión.

La CNUCCIM247, de corte netamente sustancialista, cuenta con noventa y un Estados Partes248 y se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados contratantes diferentes (conf. art. 1.1.a).

Esta hipótesis de aplicación de la Convención no debería ofrecer mayores dificultades por tratarse de un supuesto corriente de aplicación directa y así lo evidencia, con algunas excepciones, la jurisprudencia argentina.

En efecto, y más allá de que los casos se hallaban alcanzados por el ámbito de aplicación de dicho tratado y que no influye en el marco aplicable, incurre en un error la Sala D de la CNCom, el 6 de septiembre de 2016, en autos Pinturas Industriales S.A. c/Compañía Química Chromabyt S.A. s/ordinario249 en tanto destacó que:

“Corresponde observar, ante todo, que el supuesto de autos concierne a una compraventa internacional de mercaderías alcanzada por la Convención de Viena de 1980 (aprobada por nuestro país mediante ley 22.765), toda vez que la celebró una sociedad establecida en la República Oriental del Uruguay (estado extranjero que aprobó dicho instrumento internacional por ley nº 16.879) con una sociedad domiciliada en territorio argentino, y la prestación más característica del contrato, cual es la entrega de la mercadería, se cumplió en nuestro país (art. 1.1, de la citada convención; CNCom. Sala E, 11/7/2002, “Cervecería y Maltería Paysandú S.A. c/Cervecería Quilmes S.A.”, LL 2003-D, p. 416; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 640, n° 10).

Evidentemente, lo que tornaba aplicable la CNUCCIM era el hecho de que las partes tenían sus establecimientos (no debió haberse hecho referencia al domicilio) en Estados contratantes diferentes resultando irrelevante el lugar de cumplimiento de la prestación característica del contrato (conf. art. 1.1. a) de dicha Convención).

El error fue reiterado por la misma Sala de la CNCom, en Productos Farmacéuticos Dr. Gray S.A.C.I c/Fischer Chemicals A.G. s/ordinario, el 1 de noviembre de 2016, en relación a un caso que vinculaba a una sociedad con establecimiento en Argentina y otra en Suiza.

El recurso a la existencia de “establecimientos en Estados diferentes” como presupuesto de aplicación de la CNUCCIM –y no el de domicilio, concepto jurídico que podría o no coincidir con el de “establecimiento” - y la omisión de toda referencia a la “prestación característica”, exigen al operador jurídico apartarse de estas nociones a la hora de interpretar sus disposiciones.

Por otra parte, ha de considerarse que el ámbito de aplicación de la CNUCCIM se amplía notablemente ya que también resulta aplicable a aquellos casos en los cuales, si bien las partes tuvieran sus establecimientos en Estados diferentes, uno de ellos no fuera Estado Contratante pero las normas de derecho internacional privado previeran la aplicación de la ley de un Estado contratante (conf. art.1.1.b)250.

Veamos algunos ejemplos. Supongamos que el vendedor tuviera su establecimiento en Argentina y el comprador en Francia. La CNUCCIM se aplicaría en virtud de lo dispuesto por el art. 1.1.a).

Ahora bien, si el vendedor tuviera su establecimiento en Argentina y el comprador en Inglaterra y se tratara de un contrato de compraventa FOB Buenos Aires251, sin que las partes hubieran hecho ejercicio de la autonomía de la voluntad, llevado el caso ante los tribunales argentinos, el juez debería remitirse al art. 2651 del CCyCN; esta disposición conduciría a considerar que el contrato se rige por el derecho argentino y, por ende, debería aplicar la CNUCCIM en virtud de lo dispuesto por el art. 1.1.b).

En Mayer, Alejandro c/Onda Hofferle GMBH & Co s/ordinario252, la Sala E de la CNCom, el 24/4/00 consideró aplicable la CNUCCIM en relación a un contrato de compraventa internacional de carbón vegetal FOB Buenos Aires entre un vendedor con establecimiento en Argentina y un comprador con establecimiento en Alemania concertado en el año 1998 a tenor de lo dispuesto por el art. 1.1.b) teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigor de la CNUCCIM para Alemania253.

El mismo tribunal, el 7/11/02, en Cervecería y Matería Paysandú S.A c/Cervecería Argentina S.A. s/ordinario254 también se pronunció por la aplicación de la CNUCCIM en relación a un contrato de compraventa de cebada malteada entre un vendedor con establecimiento en Uruguay y un comprador con establecimiento en Argentina concertado en el año 1994 de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.1.b).

Por su parte, la Sala C de la CNCom, el 30/12/09 en Amaravathi Textiles c/Cencosud S.A. s/ordinario255, en un caso en el cual una de las partes tenía su establecimiento en la República Argentina y la otra en la India (Estado no contratante), consideró aplicable la CNUCCIM a mérito de lo dispuesto por el art. 1.1.b), señalando que:

Como bien ha precisado calificada doctrina, en el derecho internacional privado de fuente interna, el sistema del Código Civil establece normas generales para todo tipo de contratos. Y de acuerdo a sus arts. 1209 y 1210, el punto de conexión que localiza los contratos con contacto argentino –por su celebración o cumplimiento en el territorio– es el lugar de cumplimiento (cfr. María S. Najurieta, en “Compraventa internacional. Aportes”, en R.D.C.O. nº 121/123, junio 1988, pág. 74; Werner Goldschmidt, en “Derecho internacional privado”, pág. 397, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997; Antonio Boggiano, en “Derecho internacional privado”, tº. II, pág. 283; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991).

Resulta así que en los contratos sinalagmáticos como el que vinculó a sendas partes de la litis, la prestación característica es la que localiza el contrato con un sistema jurídico, y tratándose de una compraventa internacional, la prestación funcional del contrato es la entrega de la cosa; esto es, la prestación no dineraria a cargo de la parte vendedora.

De tal modo, y dado que la mercadería fue recibida por Cencosud S.A., es claro que la prestación más característica del contrato se cumplió en el país; en consecuencia, toda vez que las reglas de derecho internacional privado arriba mencionadas designan el derecho de esta República –por tratarse de un Estado contratante– cabe concluir que el sub lite se halla dentro del régimen de aplicación de la Convención, precisamente en virtud de lo dispuesto por el cit. art. 1º.1.b.

Por fin y en lo que a esto concierne, resulta que Cencosud S.A. cuando contestó la demanda, no negó que las normas contenidas en la Convención de Viena fueran las que rigen el caso, como sí lo hizo al responder los agravios basada en que el país donde tiene su asiento su cocontratante no es signatario de ese cuerpo normativo.

En cambio, si el vendedor tuviera su establecimiento en Londres y el comprador en la Argentina y se tratara de un contrato de compraventa internacional FOB Londres, sin que hubiera mediado ejercicio de la autonomía de la voluntad, el juez argentino debería aplicar el art. 2651 del CCyCN, que, en tal caso, conduce a la aplicación del derecho inglés256. Como el Reino Unido no es Estado Contratante, la CNUCCIM no debería aplicarse.

Una situación diferente se plantearía, por ejemplo, si se tratara de un contrato de compraventa entre una parte con establecimiento en Argentina y otra en Londres con lugar de cumplimiento en Inglaterra, en el cual las partes hubieran elegido como aplicable el derecho argentino. El juez argentino ¿debería aplicar los arts. 1123/1171 del CCyCN o las disposiciones de la CNUCCIM?

A nuestro modo de ver debería aplicar la CNUCCIM toda vez que ésta forma parte del derecho argentino, a menos que las partes hubieran hecho referencia al “derecho interno argentino” o “al derecho argentino con exclusión de sus normas de derecho internacional privado”.

Un interesante antecedente en tal sentido puede hallarse en el razonamiento ensayado por la Sala F de la CNCom, el 7/10/10, en Ecotune (India) Private Ltd. c/Cencosud S.A s/ordinario257, que consideró aplicable la CNUCCIM a un contrato de compraventa entre una empresa con establecimiento en India (Estado no contratante) y otra en Argentina a mérito de lo dispuesto por el art. 1.1.b) con la particularidad de que el empleo de la cláusula FOB parecía tornar en principio aplicable el derecho de la India. El tribunal sostuvo que:

“No se desconoce que de la documentación aportada por la actora surge la estipulación o cláusula denominada FOB (v. facturas glosadas en fs. 45/50) con lo que podría establecerse, en una aproximación literal de la cuestión, que estrictamente el lugar de cumplimiento habría sido el puerto de embarque de la mercadería situado en la República de la India (…) Mas para una recta sindéresis del caso sometido a examen, necesariamente ha de ponderarse la conducta exteriorizada por las partes, quienes explícitamente asumieron que el lugar de entrega de la mercadería era el puerto de Buenos Aires, República Argentina (v. fs. 171, etc.). A ello se suma como contingencia procesal dirimente lo resuelto a fs. 441/442, en cuanto a la admisión de la excepción de arraigo deducida por la demandada. Allí quedó suficiente plasmado como verdad jurídica incontestada que “el lugar de cumplimiento de la obligación está en la Argentina”. Lo considerado supra permite sostener que medió en la especie sumisión voluntaria de las partes a las reglas de derecho internacional privado provistas por nuestra legislación que, sin lugar a dudas, receptan la “Convención de Viena sobre la Venta Internacional de Mercaderías” por virtud de la ley aprobatoria n° 22.765. En otras palabras, si bien ellas consignaron que la operación sería realizada en los términos de la cláusula FOB, conforme las citadas facturas, la insistencia en predicar de modo concurrente que el lugar de cumplimiento fue en nuestro país, permite cuanto menos inferir que las contendientes minorizaron el alcance de ese incoterm y designaron como lugar de cumplimiento de la prestación más característica el puerto argentino. Ello, en tácito uso de la autonomía de la voluntad conflictual de la que gozan las partes en materia de compraventa internacional de mercaderías. (…)

Ergo, toda vez que las reglas de derecho internacional privado antes mencionadas y el ejercicio de la autonomía de la voluntad asumida por las partes designan el derecho de esta República –por tratarse de un Estado contratante y del lugar de cumplimiento de la prestación más característica–, no cabe sino concluir que el sub lite se halla dentro del régimen de aplicación de la Convención en orden a lo dispuesto en el art. 1°.1.b) antes referido”.

En otro orden cabría preguntarse si podrían las partes elegir como derecho aplicable la CNUCCIM pese a tratarse de un contrato ajeno a su ámbito de aplicación. Esta cuestión será analizada en el Capítulo V, acápite II.C).

Por otra parte, la Convención podría no aplicarse, total o parcialmente por decisión de las partes, tal como lo prevé su art. 6258.

Finalmente, ha de tenerse presente la fecha de entrada en vigor de la CNUCCIM a los efectos de su aplicación, ya sea en la hipótesis del art. 1.1. a) o art. 1.1.b) (conf. art. 100).

1. Acerca de ciertos conceptos clave para la delimitación del ámbito de aplicación de la CNUCCIM

La CNUCCIM utiliza ciertos conceptos cruciales para la determinación de su ámbito de aplicación sobre los cuales vale la pena detenerse tales como “contrato de compraventa”, “mercaderías”, “establecimiento”, los cuales no han recibido una definición especial.

Al respecto, es importante considerar, a la hora de su interpretación, su carácter internacional, la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, como también el rol residual que juegan las normas de derecho internacional privado en relación a aquellas cuestiones relativas a materias regidas por la CNUCCIM que no estuvieren expresamente resueltas. Estas últimas, deberán ser, en principio, dirimidas de conformidad con los principios generales en los cuales se basa este tratado y sólo si ello no fuera posible, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado (conf. art. 7 de la CNUCCIM).

a) Contrato de compraventa

La CNUCCIM no contiene una calificación autárquica de este concepto. No obstante, ella puede construirse a partir de las obligaciones de las partes tal como aparecen establecidas en sus arts. 30 y 53. En consecuencia, a los efectos de la CNUCCIM, ha de considerarse como tal al contrato en virtud del cual una parte se obliga a entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas y la otra a recibirlas y pagar por ello un precio, en las condiciones establecidas por el contrato y la Convención.

Así ha sido puesto de manifiesto en diversos pronunciamientos, varios de ellos recogidos en el “Compendio de jurisprudencia relativa a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, Edición 2016”259.

Algunos casos que podrían generar dudas respecto de la aplicabilidad de la CNUCCIM, como los de suministro y otros que carecen de una solución expresa, han sido objeto de diversos análisis.

En relación a los primeros, el art. 3.1) de la CNUCCIM establece que los contratos de suministro de mercaderías que hubieren de ser manufacturadas o producidas se consideran compraventas a los efectos de la Convención, a menos que la que parte que las hubiera encargado hubiese asumido la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para su manufactura o producción.

La pregunta que se impone es ¿qué ha de considerarse “sustancial”?260.

Se ha señalado la existencia de tres factores a tener en cuenta para apreciar si la porción de materiales aportados es sustancial: el valor económico, el volumen y el aporte para el producto final, partiendo del primero de ellos261.

El interrogante ha dado lugar a la Opinión N° 4 del Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías262 en la cual se ha destacado que “debe usarse, con carácter primordial, el criterio del «valor económico». El criterio de «esencialidad» debe considerarse únicamente cuando el del «valor económico» no puede o no debe aplicarse por no ser apropiado teniendo en cuenta las circunstancias del caso263. 3) Lo «sustancial» no debe medirse de acuerdo con porcentajes de valor predeterminados, sino que debe determinarse sobre la base de un análisis global (…) Las palabras «materiales necesarios para esa manufactura» en el artículo 3(1) CNUCCIM no contemplan los dibujos, especificaciones técnicas, tecnología o fórmulas, a menos que los mismos incrementen el valor de los materiales suministrados por las partes264. 6) En la interpretación del artículo 3 (1) CNUCCIM, es irrelevante si las mercaderías son fungibles o no fungibles, estandarizadas o fabricadas por encargo”265.

Por otro lado, el mismo art. 3, en el inc. 2), excluye del ámbito de aplicación, esto es, no se consideran contratos de compraventa a los efectos de la CNUCCIM, a aquellos contratos en virtud de los cuales la parte principal de las obligaciones de quien proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

La pregunta que se impone es ¿qué significa “principal”?. La respuesta dependerá del caso concreto. Se ha destacado que el punto de partida debería ser una comparación de valores económicos de las mercaderías, por una parte, y de los servicios, por otra, con base en los precios que hubiesen correspondido de haberse tratado de contratos separados, sin excluir otros factores tales como el peso que las partes pudieren haber atribuido a cada obligación266.

En la Opinión N° 4, antes mencionada, el Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías también se pronunció en sentido similar a la interpretación propuesta en relación al art. 3. 1) esto es, en favor de la utilización en forma primordial del criterio económico y en su apreciación global y no por porcentajes de valores predeterminados.

Uno de los supuestos que ha concitado la atención de los tribunales se refiere a los contratos de distribución. Se ha entendido que se encuentran excluidos por centrarse en “la organización de la distribución más que en la transmisión de la propiedad de las mercaderías” lo cual no quita que los contratos de compraventa que se celebren para cumplir un acuerdo de distribución pudieran quedar alcanzados267.

En cuanto a los contratos de permuta, existen casos en pro y en contra de su aplicación268.

En otro orden, es dable destacar que la “internacionalidad” del contrato viene impuesta por el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes, no importando la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de ellas ni del contrato (conf. art. 1.3) de la CNUCCIM).

b) Mercaderías

Tampoco es posible hallar una calificación autárquica de “mercaderías”. No obstante, y conforme lo antes expuesto, no debería recurrirse directamente a lo dispuesto por el derecho aplicable en virtud del derecho internacional privado del juez interviniente, sino procurar una interpretación autónoma. A tal fin, resulta conveniente tomar en cuenta lo resuelto en diversos pronunciamientos judiciales y considerar como tales a los muebles corporales, usados o nuevos, cualquiera sea su estado, vivos o inanimados269.

Inversamente, no han sido considerados tales los derechos de propiedad intelectual, un fondo de comercio, una participación en una SRL, una deuda cedida270.

En cuanto al software, puede advertirse que para algunos tribunales, si se trata de un software genérico se encontraría comprendido en el concepto de “mercaderías” y por ende alcanzado pero excluido si fuera a medida del destinatario271.

Empero, se ha destacado que si el software fuera transferido en forma permanente en todos sus aspectos –excepto lo relativo a derechos de autor y restricciones de uso para terceros– y se convirtiera en propiedad de la otra parte, podría ser objeto del contrato de compraventa en los términos de la CNUCCIM, sin importar si fuera standard o a medida ni si fuera entregado en soporte físico o simplemente por vía virtual aunque, claro está, con las necesarias adaptaciones de las normas, por ejemplo, en materia de transmisión de riesgo o preservación de las mercaderías272.

c) Establecimiento

Tampoco se halla en la CNUCCIM una definición de este concepto273, motivo por el cual se ha considerado pertinente definirlo de manera autónoma274. Resulta útil, nuevamente detenerse en lo resuelto por los tribunales. Así, se ha considerado como tal al lugar en el que se desarrolla de hecho la actividad comercial con ciertos visos de duración, permanencia y autonomía. Se ha enfatizado su carácter de real, no considerándose como tal a una oficina de enlace ni a un lugar de exposición ni a un lugar de simple almacenamiento de mercaderías275.

La doctrina ha señalado que, aun cuando no pueda afirmarse la existencia de una presunción en tal sentido, el “establecimiento”, en principio, será el centro administrativo276.

La CNUCCIM condiciona su aplicación a que la existencia de establecimientos en Estados diferentes resulte evidente, ya sea antes o al momento de la celebración del contrato, lo cual deberá surgir del mismo, de los tratos entre las partes o de la información revelada por éstas en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al momento de su celebración (conf. art. 1.3). Se ha considerado que la parte que pretenda la no aplicación de la Convención con fundamento en esta falta de evidencia debe probarlo277.

La CNUCCIM resuelve tanto los problemas de falta como de pluralidad de establecimiento. En el primero de los casos, mandando tomar en consideración la residencia habitual de la parte que no lo tuviera y en el segundo, pronunciándose por aquél que guardare la relación más estrecha con el contrato y con su cumplimiento, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración o a ese momento (conf. art. 10).

2. Exclusión del ámbito de la aplicación de la CNUCCIM

Cabe considerar ahora lo atinente a ciertas exclusiones del ámbito de aplicación de este importante tratado.

a) Exclusión expresa de ciertos contratos de compraventa

Sin perjuicio de que se trate de contratos de compraventa de mercaderías entre partes con establecimientos en Estados diferentes y que se cumplan todos los demás requisitos de aplicabilidad de la CNUCCIM, no ha de olvidarse que ciertos contratos de compraventa se encuentran expresamente excluidos de su ámbito de aplicación (conf. art. 2).

Así, por ejemplo, los de mercaderías cuyo destino fuere el uso personal, familiar o doméstico, a menos que el vendedor, antes de la celebración o a dicho momento, no hubiera tenido ni debido tener conocimiento de que las mercaderías eran compradas para ese uso.

Al respecto se ha destacado que el acento está puesto en el “uso pretendido” al momento de la celebración del contrato, de modo tal que el conocimiento posterior deviene intrascendente. Este “uso pretendido” puede resultar de ciertos elementos tales como la propia naturaleza de las mercaderías, la apariencia del comprador o sus propias declaraciones, estimándose que la carga de la prueba de que la intención de compra era para uso personal, familiar o doméstico pesa sobre el comprador278.

También se encuentran excluidas las efectuadas en subastas o en ventas judiciales, las de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, buques, embarcaciones y aeronaves como también las de electricidad.

b) Exclusión de la CNUCCIM por voluntad de las partes

Pese a que el contrato pudiere hallarse alcanzado por el ámbito de aplicación de la CNUCCIM, las partes podrían haber excluido totalmente su aplicación, tal como lo prevé el art. 6 o bien haberla dejado sin efecto en forma parcial, ya sea porque establecieron excepciones a sus disposiciones o modificaron sus efectos.

En principio, tal exclusión debe ser expresa, materializada a través de una cláusula en virtud de la cual las partes concretamente manifestaran su voluntad en dicho sentido, indicando cuál es el derecho aplicable en su lugar o no. Esta hipótesis no ofrece mayores dificultades y activa el juego de las normas de derecho internacional privado del foro, ya sea en cuanto a la validez de la elección del derecho aplicable o sus requisitos, ya sea para su determinación en forma subsidiaria.

Planteada la situación ante los tribunales argentinos, estos deberán pues recurrir en principio a lo dispuesto por los arts. 2650/2651 del CCyCN sólo si el caso fuera ajeno al ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo.

Sin embargo, nada impide la posibilidad de considerar que existe una exclusión tácita de la CNUCCIM cuando, por ejemplo, las partes eligen como derecho aplicable al contrato el de un Estado no contratante. Por ejemplo, si en un caso en el cual las partes tuvieran sus domicilios en Argentina y en Francia, hubiesen elegido como derecho aplicable el derecho inglés, a nuestro modo de ver, clara e inequívocamente existiría una exclusión tácita de las normas de la CNUCCIM279.

También cabría preguntarse si se podría configurar una exclusión tácita cuando las partes formularan sus respectivas alegaciones en el curso del proceso con referencia a disposiciones de derecho interno280. Existen opiniones en el sentido de que para que esto pudiera ser admitido sería necesario que las partes hubiesen estado conscientes de que el caso se hallaba en principio alcanzado por el ámbito de aplicación de la CNUCCIM281. Se ha señalado que las “Declaraciones basadas en la ignorancia no son acuerdos, debido a que les falta la intención necesaria para ser vinculantes”282.

Repárese en que el acento está puesto en la “voluntad de las partes” y esta forma de exclusión a través de la elección de un derecho interno en el curso de un proceso es normalmente obra de la “voluntad de los abogados”.

Se ha destacado que “asumir que las partes intentaron una exclusión de la CISG será (ausente de otros factores interpretativos) sólo posible cuando la corte (sí se encuentra autorizada por el derecho procesal) de algún modo ha llamado la atención de las partes sobre esta cuestión”283, lo cual no parece posible en el sistema argentino.

Otra situación conflictiva se presentaría en aquellos casos en los cuales, las partes, sin hacer una referencia expresa a la exclusión de la CNUCCIM hubiesen elegido como derecho aplicable el de un Estado contratante. ¿Constituye una exclusión tácita de la CNUCCIM?

Al respecto, existen suficientes antecedentes jurisprudenciales y doctrinales en sentido negativo284.

En la Opinión Consultiva N° 16 del Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se considera que:

“La intención de las partes dirigida a excluir la CISG debe determinarse conforme al artículo 8 CISG. Dicha intención debe ser claramente manifiesta, ya sea en el momento de la perfección del contrato o en cualquier momento posterior. Este mismo estándar también se aplica para determinar la exclusión de la CISG durante los procedimientos judiciales. 4. En principio, la intención clara de excluir la CISG: (a) cabe ser inferida, por ejemplo, de: (i) la exclusión expresa de la CISG; (ii) la elección del derecho de un Estado no contratante; (iii) la elección específica de una ley nacional o código cuya aplicación hubiera sido expresamente excluida por la CISG. (b) no cabe ser inferida simplemente de, por ejemplo: (i) la elección del derecho de un Estado Contratante; (ii) la elección del derecho de una unidad territorial de un Estado contratante. 5. Durante los procedimientos judiciales no cabe inferir la intención de excluir la CISG por el hecho que una o ambas partes se abstengan de alegar o presentar argumentos basados en la CISG. Ello se aplica independientemente del hecho que una o ambas partes sean conscientes de la aplicabilidad de la CISG. 6. No cabe recurrir a los principios del derecho doméstico en materia de renuncia para determinar si las partes han tenido la intención de excluir la CISG285.

Finalmente, conforme ha sido resuelto en diversos pronunciamientos, la parte que sostiene la existencia de una exclusión de aplicación debe probarla286.

3. ¿Qué regula y qué no regula la CNUCCIM?

Según sus propios términos, la Convención regula exclusivamente lo relativo a la formación del contrato de compraventa287 y los derechos y obligaciones de las partes dimanantes de este contrato y, salvo disposición en contrario, no concierne a cuestiones de validez de éste ni de ninguna de sus estipulaciones ni a la de cualquier uso ni tampoco a los efectos que el contrato pudiere producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas (conf. art. 4)288. Tampoco se aplica a la responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías (conf. art. 5). Estas exclusiones no son exhaustivas, tal como ha sido puesto de manifiesto en varias decisiones, en las cuales se han considerado materias excluidas las relativas a la cláusula de elección de foro, validez y alcances de cláusulas penales, cesión de créditos, imprevisión, cuestiones procesales, efectos respecto de terceros, moneda de pago, entre otras289.

A la hora de interpretar la CNUCCIM, ésta manda tener en cuenta su carácter internacional, la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional (conf. art. 7.1).

Se trata de una norma especialmente dirigida a los tribunales, ya sean éstos judiciales o arbitrales.

Se trata de una regla fundamental, punto de partida de la interpretación autónoma, la cual requiere abstraerse de conceptos y términos nacionales y, al mismo tiempo, tomar en consideración las decisiones de otros tribunales no sólo locales sino fundamentalmente extranjeros. A fin de cumplir con estas directivas, los tribunales nacionales y los operadores jurídicos cuentan con valiosísimas bases de datos que incluyen, en algunos casos, las decisiones a texto completo e información sobre comentarios a las mismas290.

Ahora bien, no puede soslayarse que pueden presentarse situaciones relativas a aspectos regulados por la Convención pero que no han recibido una solución expresa, configurándose verdaderas lagunas, debiendo buscarse la solución con arreglo a lo dispuesto por el art. 7.2) de la CNUCCIM, esto es, conforme los principios generales en los que se basa dicho tratado y, a falta de tales principios, a partir de las normas de derecho internacional privado.

4. Interpretación de las declaraciones y actos de una de las partes

La CNUCCIM establece una regla general en virtud de la cual las declaraciones y actos de una de las partes deben interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte hubiera conocido o no hubiera podido ignorar cuál era la misma y, subsidiariamente, conforme al sentido que le habría dado una persona razonable de la misma condición que la otra parte. A tales efectos deberán tomarse en consideración todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular, las negociaciones y cualesquiera prácticas que hubieren establecido entre ellas, los usos y su comportamiento ulterior (conf. art. 8).

Aunque aparentemente dirigida a la interpretación de declaraciones y actos individuales, se ha destacado que también sirve para la interpretación de los contratos, sin perjuicio de la necesidad de efectuar las adaptaciones correspondientes291.

5. El rol de los usos y prácticas

En el marco del art. 9 de la CNUCCIM debe prestarse atención a:

1 Los usos convenidos y prácticas establecidas entre las partes, los cuales adquieren carácter obligatorio292;

2 Los usos de los que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate, los que se consideran tácitamente aplicables al contrato o a su formación, salvo pacto en contrario.

Entre los “usos convenidos”, se destaca que, en la jurisprudencia, se han considerado como tales los austríacos sobre el comercio de madera, las condiciones de la bolsa algodonera de Bremen, los de la Bolsa de Productos Agrícolas de Viena. No debe necesariamente tratarse de “usos internacionales” ni “ampliamente conocidos” para que adquieran carácter de vinculantes; lo que interesa es que hayan sido convenidos por las partes.

En cuanto a las “prácticas”, se ha enfatizado que deben tener cierta frecuencia y duración como también que deben haber creado la legítima expectativa de actuar conforme a las mismas hacia el futuro293.

Con fundamento en la existencia de éstas, un tribunal ha considerado que un vendedor no se hallaba facultado para invocar el art. 18 de la CNUCCIM –en virtud del cual el silencio por sí solo no constituye aceptación– puesto que las partes habían convenido previamente la práctica de que el vendedor despachaba los pedidos del comprador sin aceptarlos expresamente294. Asimismo se ha estimado que las partes habían acordado una práctica en virtud de la cual, cuando el vendedor entregaba mercaderías en sustitución, debía recibir las mercaderías defectuosas295.

En relación al art. 9.2) de la CNUCCIM se ha señalado que no se requiere que sea universalmente conocido sino conocido y observado por la mayoría de los que actúan en un determinado sector o industria en el ámbito internacional296.

Una situación peculiar se presenta en relación a los INCOTERMS ya que en algunos casos han sido considerados como usos comerciales en su integridad aunque no ha de perderse de vista la exigencia de su observancia regular en la industria en particular297.

Se ha resuelto que “las definiciones de los Incoterms deben aplicarse al contrato aunque en este no se haga referencia expresa a aquello” de modo tal que al incorporar un término CIF, “las partes tenía la intención de aludir a la definición de ese término contenida en los Incoterms”298.

No obstante, aún en los casos en los que se considerara que no existiera una incorporación expresa o tácita de los INCOTERMS al contrato, se los ha considerado “reglas de interpretación”299.

6. La declaración prevista por el art. 96 de la CNUCCIM

El art. 12 de la CNUCCIM recoge el principio de la libertad de forma y prueba del contrato. Sin embargo, ha de tenerse presente que el art. 96 de la CNCUCCIM permite a los Estados Contratantes cuyo derecho exija que los contratos de compraventa se deban celebrar o probar por escrito, formular una declaración conforme el art. 12, de modo tal que no se aplique ninguna disposición que permita que la celebración, la modificación o extinción del contrato por muto acuerdo, la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no fuere por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tuviere su establecimiento en ese Estado.

El Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en la Opinión N° 15, ha destacado que:

“Sólo aquellos Estados cuya legislación exija que todos los contratos de compraventa regidos por la Convención sean celebrados o probados por escrito pueden hacer una declaración bajo el artículo 96 CISG. 5. Las declaraciones realizadas al amparo del artículo 96 CISG deben ser cumplidas por los tribunales de los Estados Contratantes hasta que la declaración sea retirada conforme al artículo 97(4) CISG, aun cuando los requisitos para tal declaración no se hayan cumplido o no se cumplan más. 6. En el caso de que cualquiera de las partes del contrato de compraventa tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 CISG,6.1 ningún Estado Contratante se encuentra obligado bajo el derecho internacional público a aplicar disposición alguna del artículo 11 CISG, artículo 29 CISG ni de la Parte II de la Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito (artículo 12 CISG). 6.2 las normas de derecho internacional privado del foro determinan el derecho que rige los requerimientos de forma de dichos contratos de compraventa y la manera en que deben probarse”300.

La República Argentina ha formulado oportunamente tal declaración, motivo por el cual el art. 11 de la CNUCCIM no se aplica. No obstante, ello no implica exigir la forma escrita ni que necesariamente se tornen aplicables los requisitos de forma y prueba exigidos por el derecho argentino, sino que deberá buscarse conforme las normas de DIPr. argentino, cuál es el derecho que rige la cuestión y qué solución éste prevé para tales casos.

Así planteado el caso ante nuestros tribunales, deberá verificarse, en primer término si el contrato se encuentra bajo el ámbito de aplicación de alguno de los tratados internacionales vigentes 301 y, si no lo estuviera, corresponderá recurrir a lo dispuesto por el art. 2649 del CCyCN302.

Si, como consecuencia del razonamiento, resultara que el derecho aplicable a la forma y prueba del contrato fuera el argentino debería considerarse que el contrato de compraventa de mercaderías se encuentra alcanzado tanto por el principio de libertad de formas (conf. arts. 1015, 1017 y concs. del CCyCN) como por el de libertad de pruebas (conf. art. 1019 del CCyCN), por lo que no resulta exigible que se otorgue por escrito y “se puede probar por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial” (conf. art. 1019 del CCyCN).

En otro orden, debe tenerse presente la directiva contenida en el art. 319 del CCyCN, que proporciona una serie de pautas, no taxativas, que deben ser tomadas en consideración por el juez a los fines de la determinación del valor probatorio de los instrumentos, tales como la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica y algunas muy importantes en relación a este tema, como son los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes, además de la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

Si, por el contrario, de ello resultare que la forma y prueba se encuentran regidos por el derecho de un Estado que también efectuó tal declaración, se aplicarán las disposiciones de fondo de dicho Estado303.

En cambio, si remitieran a las de un Estado que no hubiese formulado la declaración, se debería aplicar el art. 11 de la CNUCCIM y por lo tanto el contrato no se encontrará sujeto a ningún recaudo de forma ni de prueba, en tanto se asuma que la CNUCCIM es parte del derecho de ese Estado304.

Cabe destacar que, en los contratos de compraventa internacional de mercaderías puede afirmarse que en la mayoría de los casos existe al menos principio de prueba por escrito por las propias características y exigencias de la operatoria aduanera.

7. Aplicación de la CNUCCIM por los tribunales argentinos

Los tribunales argentinos se han pronunciado en diversas oportunidades respecto de la aplicación de la CNUCCIM en materias tales como la moneda de pago, la procedencia de los intereses y la tasa respectiva, la falta de conformidad de las mercaderías y carga de la prueba, la resolución contractual, el principio de buena fe.

a) La moneda de pago

Sabido es que, conforme lo dispuesto por los arts. 53 y 54 de la CNUCCIM, el comprador se encuentra obligado a pagar el precio y que esta obligación “comprende la de adoptar las medidas y cumplir con los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o las reglamentos pertinentes para que sea posible el pago”.

Si bien es cierto que al momento de fijar el precio las partes normalmente acuerdan también la moneda de pago, podrían no haberlo hecho en forma expresa; en tal caso podrían adquirir relevancia los usos y prácticas en orden a determinar si no existe una determinación implícita de la moneda de pago305.

En caso de que, aún así, no fuera posible determinar la existencia de un acuerdo de partes al respecto, la doctrina ha destacado que aunque la CNUCCIM no contenga una regla explícita, habida cuenta que se trata de una materia regulada por la Convención por su íntima ligazón al precio de compra, debería procederse a su determinación de modo uniforme, teniendo en cuenta los principios generales de la misma, a tenor de lo dispuesto por su art. 7.2.

Se ha señalado que si las partes hubiesen acordado el lugar de pago, ese lugar determina también la moneda de pago, a partir del principio general de autonomía de las partes. Si no lo hubieran acordado, a partir del art. 57. 1 de la CNUCCIM, puede considerarse que la moneda de pago es la del lugar de entrega de las mercaderías o de los documentos, en caso de que el pago se hiciera contra entrega de unas u otros o, en el resto de los casos, el establecimiento del vendedor306.

No obstante, se ha advertido acerca de la existencia de otro criterio que se aparta de la búsqueda de la solución uniforme y propugna resolver la cuestión de conformidad con el derecho aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado (conf. art. 7.2) de la CNUCCIM307.

Los tribunales argentinos parecen inclinarse por esta última metodología puesto que han señalado que, ante la falta de una expresa previsión contractual y tomando en consideración que la CNUCCIM “guarda silencio sobre el tipo de unidad monetaria con la que se debe efectuar el pago”, la cuestión debía ser resuelta con arreglo al Derecho nacional aplicable al que condujeran las normas de conflicto argentinas308.

No obstante, es justo destacar que no se trataba de casos en los cuales la moneda de pago no estuviera expresamente determinada sino que, estándolo, debían los tribunales más bien expedirse en relación a si ese pacto obligaba al pago en esa moneda o si la normativa local que dispuso la “pesificación” general de las obligaciones en moneda extranjera alcanzaba a las mismas.

Para entender la situación es preciso recordar que hacia fines de 2001 se produjo la salida del régimen de convertibilidad de la moneda a través de un conjunto de normas tendientes a la reestructuración de las obligaciones de dar sumas de dinero originadas en contratos tanto entre particulares como entre éstos y las entidades financieras. Se estableció, en líneas generales, la conversión de aquellas expresadas en moneda extranjera a la relación USD 1= $ 1. Junto a esta solución se previó la utilización, según los casos, de mecanismos de adecuación o corrección tales como la aplicación de ciertos índices como el CER (coeficiente de estabilización de referencia) o el CVS (coeficiente de variación de salarios) y el mecanismo denominado “esfuerzo compartido”, necesarios habida cuenta que en el mercado financiero la cotización del dólar estadounidense, cuadruplicó la paridad original en muy pocas semanas.

En ese marco general se consideró que los contratos internacionales con contacto argentino merecían un tratamiento diferente, motivo por el cual el Decreto 410/02, en su art.1°, entre otros supuestos, dispuso la exclusión de la conversión a pesos establecida por el Artículo 1ª del Decreto Nª 214/02 de “Las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera” (conf. art. 1 inc. e)” como asimismo de “Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aun cuando fuera aplicable la ley argentina” (conf. art. 1 inc. g).

En este contexto, resultaba crucial determinar en qué casos devenía “aplicable la ley extranjera” ya que, en tal caso, correspondía la exclusión de la conversión a pesos de la obligación de dar una suma de dinero en moneda extranjera309, cuestión que obviamente debía ser resuelta por aplicación de las normas de DIPr. vigentes en materia contractual310.

La problemática afectó a diversas categorías contractuales 311 pero, en relación a los casos de los contratos de compraventa internacional alcanzados por el ámbito de aplicación de la CNUCCIM, se advierte que la mayor parte de las decisiones fueron dictadas en el marco de procesos concursales en los cuales los acreedores extranjeros solicitaban la verificación de sus créditos en moneda extranjera; tal pretensión era resistida tanto por los concursados como por las sindicaturas quienes pretendían su verificación en moneda local312.

En Ezeta S.A. s/concurso preventivo s/inc. de revisión por Erasteel Commentry, un exportador francés solicitó la revisión de lo decidido en cuanto a que su crédito originado en una compraventa FOB LE HAVRE debía ser reconocido en dólares estadounidenses. La juez de primera instancia313 subsumió el caso dentro del ámbito de aplicación de la CNUCCIM y, luego de mencionar lo dispuesto por el art. 54 de dicho tratado, destacó que ante la ausencia de previsión contractual y el silencio guardado por la CNUCCIM en cuanto al tipo de unidad monetaria con la que se debía efectuar el pago, la cuestión debía resolverse conforme el derecho nacional aplicable al que condujeran las reglas de conflicto. En consecuencia consideró que, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1209 y 1210 del CC argentino entonces vigente, el derecho que regía el contrato era el francés y por lo tanto el crédito cuya verificación se pretendía, resultaba excluido de la “pesificación”. Ordenó pues, su verificación en la moneda de origen de la operación al tipo de cambio que correspondiera al momento del efectivo pago.

Idéntico criterio siguió la misma magistrada en Arbatax s.a. s/concurso preventivo 314 caso en el cual un vendedor con establecimiento en Uruguay –DANCOTEX– solicitó la verificación de un crédito en dólares estadounidenses originado en una compraventa FOB Montevideo. La magistrada volvió a destacar que, si bien el caso se encontraba alcanzado por la CNUCCIM, ésta:

“guarda silencio sobre el tipo de unidad monetaria con la que se debe efectuar el pago, cuestión que deberá ser expresamente prevista en el contrato o bien se deberá determinar conforme el derecho nacional aplicable al que conduzcan las reglas de conflicto”.

Así, por aplicación de lo dispuesto por el art. 7 de la CNUCCIM se remitió nuevamente a las normas de conflicto del CC argentino entonces vigentes y concluyó que, siendo el lugar de cumplimiento designado Uruguay, el contrato se regía por el derecho uruguayo y por lo tanto se hallaba excluido del régimen general de pesificación de las obligaciones. De tal modo, ordenó la verificación de la acreencia en la moneda pactada por aplicación de lo dispuesto por el decreto 410/02 precedentemente mencionado315.

En Bravo Barros, Carlos Manuel del Corazón de Jesús c/Martínez Gares, Salvador s/ordinario316, la Sala A de la CNCom, el 31/5/07, siguiendo la misma línea argumental, destacó que el caso se encontraba alcanzado por el ámbito de aplicación de la CNUCCIM y que, ante la falta de ejercicio de la autonomía de la voluntad, devenía aplicable el sistema subsidiario establecido por el CC entonces vigente. De tal modo, consideró que el contrato se regía por el derecho chileno 317 y, por tal motivo, la obligación de pago del precio se encontraba dentro de los supuestos de excepción previstos por el Decreto 410/02.

Por su parte, la Sala F de la CNCom en Pramac Ibérica S.A. c/Sincrolamp S.A., el 19/11/08318, en el caso de una compraventa CFR entre una vendedora con establecimiento en España y una compradora con establecimiento en la Argentina, luego de considerar que la entrega (jurídica) de las mercaderías se consideró “satisfecha al ser colocada a bordo del transporte en el lugar de carga convenido” esto es, en Barcelona, destacó que:

“la ley aplicable para definir el aspecto que aquí se trata (forma y tipo de cambio de la moneda de pago correspondiente al precio), resulta ser indudablemente la española. Y puesto que, la ley española, investigada según lo permite el art. 377, CPCCN, prescribe que “El pago de la deuda de dinero deberá hacerse en la especie pacta” (conf. art. 1170, Código Civil español (…), solución que es aplicable también a las compraventas internacionales como la de autos (…), no es dudoso colegir que la deuda reclamada en autos debe ser abonada en euros, tal como resulta de la factura de fs. 15”.

Con idéntico fundamento, la Sala D de la CNCom, el 19/12/07 en Artes Gráficas Buschi s/concurso s/incidente de revisión al crédito de Stora Enso Kabel GMB & Co. KG319, consideró procedente la verificación de un crédito en dólares estadounidenses (moneda pactada) en relación a un contrato de compraventa celebrado entre un vendedor con establecimiento en Alemania y un comprador con establecimiento en Argentina bajo la condición CFR habiendo sido las mercaderías embarcadas en Zeebrugge (Alemania).

Posteriormente, la Sala B de la CNCom, el 19/12/2012 en Sociedad Englander Nuss S.A. c/Montecoman S.A. s/ordinario320, sostuvo que:

“siendo que los establecimientos comerciales de los justiciables se encuentran ubicados en países que han adherido a la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (Chile y Argentina respectivamente), corresponde aplicar al sub examine sus disposiciones (conf. art. 1.1.) de la Convención. Del texto del mencionado tratado, surge en el artículo 54 que la obligación de pagar el precio “…comprende la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago…”. Sin embargo, la Convención guarda silencio sobre el tipo de unidad monetaria con la que se debe efectuar el pago, cuestión que deberá ser expresamente prevista en el contrato o bien se tendrá que determinar conforme al derecho nacional aplicable al que conduzcan las reglas de conflicto (…) siendo que el cumplimiento de la obligación más característica del contrato se convino en territorio chileno, forzoso es concluir, a la luz de las normas antes citadas, que la ley aplicable al casus es la de aquel país (…) “Establecido entonces que la ley chilena es la aplicable en la especie, se sigue de ello que la operatoria que vinculó a las partes encuadra en el supuesto de exclusión previsto en el artículo 1° inc. “e” del decreto N° 410/02 que dispuso que no se encontraban incluidas en la conversión a pesos establecida por el artículo 1° del decreto N° 214/02 “Las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera”. En este sentido, reiteradamente han sostenido nuestros Tribunales que la pesificación prevista por el decreto 214/02, no resulta de aplicación al crédito derivado de una venta de mercaderías efectuada desde el extranjero bajo modalidad FOB, toda vez que la entrega quedó satisfecha al colocarla a bordo del transporte en el lugar de embarque convenido y, por tanto, sujeta a la ley extranjera, con lo cual se verifica la excepción al régimen de conversión monetaria contemplada en el decreto 410/02, art. 1, inc. e (ver entre otros CNCom. Sala E, in re “Deutsche Bank Aktiengellschaft Filiale Stuttgart c/Sin Jin Tex San Luis S.A.” del 19/06/2012 y fallos allí citados). Por ende, toda vez que la recurrente no controvirtió en esta instancia que las partes establecieron como moneda de pago el dólar estadounidense ni que fue demostrada la existencia de una deuda a favor de la actora, forzoso es concluir, también desde este enfoque, que aquella debe ser cancelada en la moneda extranjera convenida”321.