Kitabı oku: «Realidades y tendencias del derecho privado»

Tendencias de la responsabilidad contractual

Jaime Alberto Arrubla Paucar¹

Introducción

Un planteamiento diferente, bajo el tradicional remoquete de la responsabilidad contractual, trata de establecer a cuál de los sujetos de la relación obligatoria debe atribuirse la consecuencia derivada de la insatisfacción del derecho de crédito. En otras palabras, en qué supuestos corresponde al deudor asumir las consecuencias derivadas de la frustración de su crédito; qué incidencia tiene el comportamiento del sujeto obligado en dichas consecuencias derivadas de la frustración del débito obligacional y en qué casos corresponde al acreedor asumir los daños y perjuicios que sufre por la insatisfacción de la obligación. En palabras del profesor Diez-Picazo (2008):

Se trata de averiguar en qué casos o bajo qué supuestos la falta de actuación de un programa de prestación o la ejecución de una prestación defectuosa le son imputables al deudor. Dicho de otro modo, en qué casos y bajo qué supuestos un deudor debe asumir, o han de serle impuestas, las consecuencias de la lesión o de la insatisfacción que experimenta el derecho del acreedor y tiene, por consiguiente, que resarcir o indemnizar los daños y perjuicios (p. 711).

1. Los orígenes de la concepción de la responsabilidad contractual en la codificación liberal

La noción de responsabilidad trascribe, fundamentalmente, la vida de las reglas del derecho y su fuerza obligatoria, pues se concreta, nada más y nada menos, a exigir reparación del perjuicio ocasionado a una persona, como consecuencia de la violación de una norma, a la cual estaba sometido el causante del daño (Bonnecase, 1945). Si las reglas del derecho son voluntariamente aceptadas, se hace innecesaria la actuación coactiva y los cánones operan regularmente, sin necesidad de reclamos ni de aplicaciones. Pero, cuando dichas normas son transgredidas y los individuos se rebelan contra ellas en mayor o menor grado, ocasionando perjuicio a los demás, se hace necesario que el derecho actúe y se exija al autor del daño la reparación del perjuicio que ha causado.

Esa es precisamente la función de la responsabilidad civil y como institución jurídica ha desempeñado en la historia del derecho, por mucho tiempo, un papel preponderante como instrumento para lograr el desagravio y el equilibrio entre los sujetos, constituyendo un verdadero monopolio para poder conseguir este propósito. Hoy se cuestiona por algunos autores (De Ángel, 1995) contemporáneos ese papel tan determinante, cuando la socialización de los riesgos o socialización directa de las indemnizaciones, han bajado de su pedestal a la responsabilidad civil. Sin lugar a dudas, la responsabilidad civil ha pasado de su lugar hegemónico en la tarea de la reparación para dar espacio a nuevos métodos que la dinámica social precisa, como en los grandes seguros colectivos y sistemas de seguridad social, que hacen efectiva la reparación del daño sufrido por la víctima, independientemente de quién sea el responsable. Se trata de una necesidad de convivencia para desarrollar instrumentos de solidaridad y de equidad en los riesgos colectivos, que sin duda sustituyen las concepciones clásicas de responsabilidad civil. Pero de allí a pregonar su desaparición o inutilidad en la vida futura, hay mucho trecho por recorrer.

Tradicionalmente se ha vinculado la responsabilidad civil a la apreciación moral, en la medida en que las legislaciones decimonónicas edificaron la responsabilidad basadas en que el hecho dañoso fuera imputable al actor². La imputación con fundamento en la culpa encuentra su arraigo en concepciones morales y en la idea canónica de que la reparación del daño constituía una penitencia que se imponía a quien desempeñaba una conducta negligente; las reglas de responsabilidad que disciplinan el acto doloso o culposo, asumen el carácter de sanción del comportamiento inadecuado (Busto y Reglero, 2002). Los redactores del Código civil se orientaron por la tradición aportada por los canonistas y retomada por grandes juristas de la época como Jean Domat (1625-1699) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), cuyo resultado fue atar la responsabilidad civil a la responsabilidad moral y su consecuencia inmediata, centrar la culpa en la órbita de la responsabilidad civil (Viney, 2007). Este criterio moralista influyó en los redactores del Code, y de allí pasó a los códigos modernos. Se acuña el principio de que no puede haber responsabilidad sin culpa que satisface políticamente los intereses de la época (Busto y Reglero, 2002).

La lesión culposa del derecho ajeno, en su amplia concepción de lesión injusta, deriva en la responsabilidad civil, independientemente de que dicha lesión ocurra o no el ámbito de una relación obligatoria prexistente (Chironi, 1978). A partir de esta concepción, la responsabilidad con fundamento en la culpa hace su tránsito de la responsabilidad contractual a la aquilina o extracontractual. Al concepto abstracto de culpa responde el también resultado abstracto de la responsabilidad (Chironi, 1978).

Del interés, motivo determinante de la voluntad expresada en la relación contractual, se origina la medida de la conducta que se le impone al obligado (Chironi, 1978).

2. Crisis de la concepción tradicional

Confuso papel que se le atribuye a la culpa como fundamento del deber de responder en el día de hoy. Los desarrollos jurisprudenciales marchan hacia una concepción unitaria de la culpa y no solo de esta, sino también de la antijuridicidad, de la reparación y de otros conceptos esenciales del derecho de daños (Santos, 2000). Rodota, desde hace varios años criticó este requisito advirtiendo que la responsabilidad supone simplemente “la obligación de soportar las consecuencias de un acto”.

Pero la misma noción de culpa ha entrado en crisis, para admitir como tal los simples “polvos de culpa”, o simples errores moralmente insignificantes, frutos de la torpeza o de un mal reflejo.

Los tribunales para indemnizar por los accidentes han llegado a minimizar el contenido de la noción de culpa, lo que encierra un contrasentido con el entendimiento que debemos al mismo concepto; ello equivale a la esterilización de la misma idea de culpa.

Aparecen criterios objetivos para atender a la responsabilidad, como la de los administradores y transportadores, la de los guardianes de la cosa y la misma actividad riesgosa del profesional.

La Directiva Europea de 9 de noviembre de 1990 plantea una inversión de la carga de la prueba a favor de la víctima, pues se parte de la idea de que el profesional tiene los conocimientos técnicos, la información y los documentos que le permiten más fácilmente aportar la prueba de su falta de culpa, aunque se trate de la prueba de un hecho negativo.

En los contratos se presenta un abismo generacional entre dos corrientes de pensamiento sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Por un lado, la consagrada en los textos liberales, que sigue ilustrando en términos generales el campo de la responsabilidad contractual con fundamento en la culpa, incluso en muchos sistemas con una graduación tripartita de la culpa, legado del Sr. Pothier, precursor del Código de Napoleón, que torna bastante difuso y caprichoso el análisis de la diligencia debida y el patrón de conducta que debe adoptarse; frente a un tendencia contemporánea que viene ilustrando la jurisprudencia y la doctrina, desde la segunda mitad del siglo xx, donde el centro gravitacional de la materia debe ser la víctima, en el que el sistema evoluciona desde un derecho de daños girando en torno a la deuda de responsabilidad, hacia otra concepción donde aparece orbitando alrededor del crédito indemnizatorio. La víctima es ahora el protagonista, que antes lo era el victimario, aparece su derecho a ser reparada de todo daño antijurídico, despreciando la antijuridicidad de la conducta, para concentrarse en la antijuridicidad del daño en sí mismo (Llamas, 2000).

Afirma el profesor José María León González (2011) sobre esta evolución de la responsabilidad civil hacia la protección de la víctima:

Así las cosas, y sin más preámbulos, diré que si tuviéramos que concretar en breves palabras lo más llamativo de esas transformaciones a las que he aludido hace unos momentos bien podría afirmarse, con Ripert, que el derecho moderno ya no mira del lado del autor del acto dañoso sino del lado de la víctima (p. 7).

Los cambios legislativos tendientes a aproximarnos a unas concepciones más objetivas de la responsabilidad han comenzado en todo el mundo, sin embargo, todavía impera en la mayoría de los sistemas jurídicos los métodos de responsabilidad anclados en la culpa. Por ello, es a través de la interpretación judicial y doctrinal, de donde hay que partir para buscar procedimientos más acordes con el momento en la derivación de la responsabilidad civil. Tenemos por tanto que, la responsabilidad civil hoy encaja en nociones diferentes, “ser responsable es soportar o sufrir las consecuencias de un acto” (De Ángel, 1995, p. 15).

Por la vía de la interpretación, acompañada de criterios más universales y de principios generales como el de la solidaridad social, necesariamente habremos de tener como corolario, que el sistema unitario de la responsabilidad civil con fundamento en la culpa contractual debe romperse y admitir otros criterios de responsabilidad más acordes con el desarrollo empresarial y con las mismas necesidades sociales.

Sobre el particular, opina Jordano Fraga (1987):

Al final de esta revisión crítica en el seno de la responsabilidad civil resulta que la culpa es solo uno de los criterios de imputación de la responsabilidad, ni el único ni el más importante. Junto al criterio de culpa se identifican otros criterios de imputación reagrupados genéricamente bajo la noción de riesgo o diversificados según los concretos supuestos en que se plasman (p. 60).

La transformación de la responsabilidad civil en la actual sociedad, obedece precisamente a los mismos cambios que la convivencia social ha experimentado en todos los órdenes. El derecho tiene que marchar paralelo a las transformaciones sociales para que pueda seguir cumplimiento el papel preponderante que le compete, como instrumento de convivencia, desarrollo y de paz social. Una cita del profesor Llamas Pombo (1988) es ilustrativa sobre el particular:

Las nuevas técnicas de producción en masa, la sustitución del elemento humano por el mecánico en el proceso productivo, la multiplicación de agentes intermediarios entre el primer productor y el consumidor, el manejo por el hombre de instrumentos y fuerzas de la naturaleza cada vez más poderosos y peligrosos son, entre otros muchos, factores que han provocado un aumento singular en el número de accidentes con consecuencias dañosas para el hombre. Por otra parte, dichas consecuencias son mucho más graves en nuestros tiempos, puesto que afectan a colectividades humanas mayores, y sus efectos pueden prolongarse en el tiempo de forma insospechada (p. 17).

3. Las propuestas para reformular la concepción

Indiscutiblemente que la normatividad en las legislaciones de corte liberal, que anclan el tema de la responsabilidad en el criterio de culpa debe adecuarse a unos criterios más justicieros con los dañados. Sin violentar el orden jurídico y mientras se producen reformas que a veces tardan en aparecer, la pregunta que salta impetuosa, es la de ¿y qué hacer entonces?

La responsabilidad contractual se estructura, en principio, bajo un presupuesto consistente en el incumplimiento del deber de prestación, basada en la responsabilidad con fundamento en la culpa. Sin embargo, somos partidarios de tratar el tema en toda su dimensión para propugnar por una visión más justa del esquema de responsabilidad. Mientras no sucedan reformas legislativas que tiendan hacia un tratamiento de la responsabilidad protector de las víctimas, es labor de los intérpretes y jurisprudentes buscar el equilibrio.

Se hace necesario incorporar en el análisis otros razonamientos a los cuales se pueda llegar por vía interpretativa de los preceptos actuales. Por ejemplo, el principio de la buena fe, puede servir a estos propósitos, para que, en su función creadora e interpretativa, oxigene la teoría de la responsabilidad de corte individualista, hacia una responsabilidad basada en el llamado riesgo profesional. Este papel ya lo ha cumplido en el pasado el mencionado principio y lo puede seguir haciendo ahora para llegar a soluciones más equitativas. También algunos sistemas jurídicos, permiten, desde su propia dogmática, concebir una objetivación de la responsabilidad contractual, barrenando los criterios de la culpa, con fundamento en las posibilidades de exoneración que tenga el obligado, o con una adecuada interpretación de los cánones vigentes adaptados incluso a las preceptivas comunitarias o a las necesidades del comercio internacional.

3.1 El papel de la buena fe como dinamizador de la responsabilidad

El deber de buena fe abandona el campo meramente decorativo en el negocio jurídico para convertirse en una fuente de conducta esperada de quien debe un comportamiento probo. Al punto que, no solamente se espera el cumplimiento de la prestación debida, sino también, un comportamiento probo de las partes que celebran el contrato. Así tenemos que, de producirse un daño entre quienes están ligados por vínculo obligatorio, puede hablarse de responsabilidad, aunque el interés afectado sea diferente al de la prestación debida; tenemos por tanto que responsabilidad contractual es algo más que responsabilidad por incumplimiento (de la prestación principal debida), es como se dijo, responsabilidad por el daño entre quienes están vinculados por el negocio jurídico, así el interés afectado no sea el de la prestación principal (Jordano, 1987). Se trata de un ensanchamiento de la órbita de la responsabilidad contractual, que encuentra su fundamento en el principio de la buena fe.

La bona fides entra a cumplir una tarea preponderante en la determinación del alcance concreto de los intereses que entran en juego en el contrato y por ende, en su estructura y en la concreción de la misma responsabilidad que les compete. Por tal razón la buena fe revoluciona los criterios de responsabilidad contractual, actuando como, en palabras de Neme Villareal (2010), un “elemento propulsor” en el desarrollo de estos, señalando el real alcance de las obligaciones que de ella emanan³.

La responsabilidad debe examinarse para cada caso particular, y el deudor es responsable de “todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, importando poco que se trate de un acto positivo o de una omisión” Iglesias (como se citó en Neme Villareal, 2010, p. 189).

Nacen por tanto deberes de protección, preservación y de seguridad, al lado de los deberes de prestación. Es considerar la relación obligatoria como una relación compleja que no se colma con la satisfacción de las prestaciones principales (Jordano, 1987); la lealtad que se deben las partes barrena las fronteras de la prestación debida. Hasta donde contractual o extracontractual, es otro problema, que además nos vincula a la misma discusión sobre la separación de la responsabilidad en estas dos esferas. Por lo pronto, el deber de buena fe obliga a los contratantes durante la celebración y ejecución del contrato y muy especialmente a los profesionales que explotan una actividad económica y se benefician de ella. Por tanto, cuando hablamos de la buena fe y los subdeberes que de ella se derivan nos encontramos dentro de la órbita misma del contrato.

Siendo por tanto la idea central de la responsabilidad la tutela del crédito, implica el abandono de los patronos clásicos con fundamentos morales o intencionales y se impone la adopción de modelos objetivos de conducta, más propios para el amparo de dicho interés tutelar y la responsabilidad no es otra cosa que la consecuencia del incumplimiento (Jordano, 1987). Pero que tampoco fueron desconocidos en la antigüedad; en el antiguo jus civile, antes de la lex aquiliana, los ilícitos privados daban lugar a una responsabilidad por dolo, furtum e iniuria, y la misma lex aquilia no exigía expresamente la culpa como requisito del daño, sino un concepto más genérico (Betti, 1970); no a una responsabilidad por culpa. La imputación con fundamento en la culpa no responde necesariamente a ese ideal, de allí que la hermenéutica apoyada de principios generales, que no por ello ausentes en el sistema, sea redentora para llegar a conclusiones más justas.

Por lo pronto, la función revolucionaria de la buena fe debe llevar al profesional obligado, a la empresa que explota una actividad económica, a la imposibilidad de excusarse resguardado en la mediana diligencia, la de buen hombre de negocios. Tal guía de conducta se contradice con la realidad social del momento; de mantenernos en un criterio de imputación con fundamento en la culpa, la buena fe llevaría a la necesidad imperiosa de que el obligado responda de toda clase de culpa, incluyendo la levísima. No otro puede ser el patrón de conducta esperado de quien desarrolla una actividad que explota y le rinde beneficios económicos.

Aflora, hay que advertir además, la función preventiva de la responsabilidad como institución de garantía, en la medida en que los deudores se motivan al cumplimiento a fin de no incurrir en el deber de resarcimiento, derivándose una verdadera tutela del crédito para los acreedores (Jordano, 1987). Así, se privilegia la función de garantía de la responsabilidad, dejando en un segundo lugar el carácter sancionatorio del resarcimiento, que influye considerablemente en la forma en que operan los patrones de la responsabilidad: “se responde por qué se debe, no porque se realice un comportamiento (subjetivamente) reprochable” (Jordano, 1987, p. 35).

Además, se torna necesario revisar las clásicas previsiones legales sobre las consecuencias del incumplimiento, así como las mismas previsiones convencionales para las mismas consecuencias.

3.2 Preponderante el papel de la bona fides en la evolución de la responsabilidad contractual

La fides bona se caracteriza por su carácter dúctil, variable, compresivo de muchas situaciones y circunstancias, no encasillables, pues sería restarle toda eficacia; singularizable según el caso concreto y la naturaleza de los negocios. Así, el gran pontífice Quinto Mucio Escévola, maestro de Cicerón, refiriéndose a ella, expresaba ese manare latissime, que se hace realidad en problemas jurídicos determinados, mediante la traducción a reglas concretas, que explican y concretan el principio sin agotarlo. Por ello, el contenido ético-jurídico de la fides bona, no puede ser circunscrito en una definición conceptual (Neme, 1987).

La bona fides ya no se agota en el respeto por la palabra empeñada, también obliga a los deberes propios del tráfico social y obliga no solo a lo prometido sino a todo aquello que se podría exigir entre gente de bien. Por ello el pretor la considera como una nueva fuente de obligaciones, separada de las acciones del antiguo ius civile, y resulta trascendente el valor normativo de la cláusula oportere ex fides bona. Con base en este principio de la buena fe, el juez pondera y “dimensiona el contenido de las obligaciones de las partes” Cardilli (como se citó en Neme Villareal, 2010, p. 157). Deber, por demás, de indeclinable orden público que lo torna irrenunciable por las partes del acuerdo (Neme, 2010).

Así se perfila el principio, con naturaleza normativa cambiante según el caso concreto y el negocio de que se trate; esas normativas o deberes que emanan de la buena fe integran el contrato para su cabal comprensión y darle el real alcance a las obligaciones asumidas por las partes; que el juez apreciará sin reducirlo a fórmulas preestablecidas y del cual derivarán una serie de reglas que se constituirán en la teoría de los acuerdos negociales.

La buena fe pasa a ser la fuerza vinculante de los negocios, el respeto por la palabra empeñada y la estricta observación y cumplimiento de los pactos. “La fides llega donde no alcanza la fuerza vinculante de la forma” (Dors, 58-59), en el comercio con extranjeros, donde los pactos no tenían protección procesal, es la palabra comprometida la que viene a adquirir relevancia. La buena fe es la que manda a cumplir lo que se convino (Neme, 2010).

La buena fe lleva a las partes a atender a la realidad del negocio; más que la letra, obliga el espíritu del negocio. Corresponde al signo age quod agis, que invita a adecuar la conducta de las partes a la finalidad y a la plena realización del compromiso. Superando la mera concepción formal de la fides, la buena fe despunta rebasando el compromiso de respetar la palabra empeñada, para dar un paso al adeudo de una conducta leal, propia de la persona honesta, que atiende especiales deberes de conducta que se desprenden de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades buscadas por las partes con su negociación (Neme, 2010). Surge además el principio de corrección de los negocios planteado por Escévola, cuando no se adecua lo convenido a los postulados de la buena fe (Neme, 2010).

Hacia la mitad del siglo i d.c. el valor vinculante del negocio jurídico se relaciona con el alcance de los fines buscados por las partes (Neme, 2010). Se desborda el tenor literal, para darle paso al fin buscado y a la función del mismo negocio. La buena fe es ya un deber de comportamiento probo, que inspirará todo el derecho de las obligaciones. En el periodo clásico es clara la función de la buena fe, superando los meros lineamientos normativos del contrato, en busca de una conducta más adecuada a sus propósitos y finalidades.

3.3 La responsabilidad por dolo

Se trata del comportamiento dirigido a defraudar a la contraparte en el contrato. La buena fe excluye el dolo y el fraude; es contraria a conductas de ese linaje. La buena fe impone la valoración de las conductas dolosas o tramposas en la celebración el negocio (Neme, 2010). La exceptio doli era un instrumento dirigido a sancionar las conductas fraudulentas de los contratantes, que tenía un amplio campo de acción, no solo para señalar el comportamiento reticente al momento de celebrar la negociación, sino el sobrevenido con posterioridad durante su ejecución, donde más que un comportamiento engañoso, se miraba como contrario a la bona fides (Neme, 2010)⁴, es decir, al comportamiento esperado de los hombres probos y justos. Edicto Calpurnio Bibulo (como se citó en Neme Villareal, 2010, p. 175).

El dolo se convierte en un criterio de imputación de responsabilidad de carácter inderogable por la convención jurídica (Neme, 2010).

3.4 La buena fe contribuye a ampliar los criterios de responsabilidad

En el derecho justinianeo, se amplían considerablemente los criterios de responsabilidad, pues se pasa del dolo a los criterios de culpa con fundamento en la buena fe. Comienzan a jugar los criterios diligencia, impericia, para después pasar al criterio de custodia. Este desarrollo se logra por fuera de los estrechos términos del ius civile y precisamente porque esos comportamientos contrarios al contrato constituían una desatención al principio de la buena fe, en un proceso que llevó al desarrollo de diferentes grados de culpa y a la exigencia del deber de diligencia. (Neme, 2010).

No es extraño en la conformación del derecho romano, la estrecha relación que se presentaba entre la culpa y la bona fides. Tafaro (como se citó en Neme Villareal, 2010, p. 193) opina: “El concepto de culpa fue introducido en materia contractual para punir aquellos comportamientos […] que no podían encajar en el ámbito del dolo, si bien comportaban igualmente la ruptura de la fides bona”.

Se observa cómo la evolución de la responsabilidad contractual viene, desde los orígenes más antiguos, ligada a la idea de fides y su correlativa evolución hacia la bona fides; por tanto es conclusivo que el tema de la responsabilidad contractual se fundamente desde sus inicios en el principio de la buena fe y es con base en el mismo principio que continúa en la actualidad marcando nuevos desarrollos como el que estaremos proponiendo en el campo de la responsabilidad contractual.

La buena fe ha sido el principio catalizador para dinamizar la responsabilidad de los negocios a lo largo de la historia del derecho privado; en la actualidad vuelve a prestar su dinámica con el objeto de modernizar el criterio de responsabilidad de los obligados en el contrato, más acorde a las necesidades de los tiempos de hoy.

3.5 Buena fe y diligencia

Se hace indispensable delimitar cual será la órbita de cada uno de los conceptos. La diligencia, como medida del esfuerzo del deudor en el cumplimiento de una obligación determinada y la buena fe, como la propia determinación de lo debido (Jordano, 1987). No se trata por tanto de mezclar o extrapolar el deber de diligencia, sino de complementar el débito prestacional con otro deber, también presente en el contrato, con sus propios contenidos, como es el de la buena fe.

Por el primero, el de diligencia, se exige un determinado comportamiento al deudor, de conformidad con un patrón de conducta previamente acusado en la ley, tradicionalmente con fundamento en la culpa contractual y la esperada para el deudor medio, el buen hombre de negocios, por comparación con el buen padre de familia en la concepción civilística. Por el deber de buena fe, el razonamiento es diferente a la empresa mercantil, que explota una actividad económica ofreciendo a los diferentes usuarios un conjunto de servicios, provocando su confianza, ¿qué patrón de conducta debe imponerse para el cabal cumplimiento de su actividad, de acuerdo con una concepción socio económica actual y contemporánea? Indiscutiblemente, como profesional que es, su modelo de conducta, el que de ella se espera de acuerdo con el principio de la buena fe que debe acompañar su actuación durante la ejecución del contrato, no puede ser otro que el que se le exige al artífex, esto es la esmerada y plena diligencia.

La buena fe así concebida encierra todo un deber, cuyo examen es previo al de la responsabilidad por diligencia debida. Pero a pesar de su concepción diferente, el de la buena fe y el de la diligencia, no por ello excluyentes, sino al contrario, complementarios y coparticipes en la responsabilidad del contrato.

4. La objetivación de la responsabilidad civil contractual en España

Criticando la línea subjetivista tradicional, que entiende el sistema español de responsabilidad contractual, con fundamento en la culpa, esbozado, entre otros autores, por Castán Tobeñas y Pablo Beltrán de Heredia, según el cual, para que pueda hablarse de responsabilidad del deudor, entre otros requisitos se precisa, que exista un incumplimiento culpable de la obligación, señala Díez-Picazo (2008): “Quiere decirse con ello que por muy diligente que el deudor haya sido, sino se ha producido la imposibilidad o el impedimento de la prestación, no tiene por qué existir liberación” (p. 114).

Para el distinguido autor, una cosa es que la responsabilidad del deudor pueda fundarse en la culpa y en el dolo y otra bien distinta es que el deudor quede liberado de la obligación mediante la prueba de haber empleado la diligencia necesaria; quedaría la obligación reducida al puro “deber de esfuerzo”, lo que significa una contradicción con el sistema.

La tesis ha tenido su desarrollo doctrinal, desde J. Puig Brutau, quien inició la crítica de la teoría tradicional, advirtiendo que indagar si ha habido culpa, solamente es indispensable saber si cumplió o no cumplió. No es una cuestión de culpa sino de incumplimiento (Diez, 2008). No obstante, las dificultades de pasar los postulados de uno a otro sistema, se resalta una máxima que puede ser coincidente: solo una causa de exoneración específicamente establecida por el ordenamiento puede excluir la responsabilidad del deudor (Diez, 2008).

Posteriormente, Francisco Jordano (1987) presenta un segundo aire al problema, siguiendo las tesis de Osti⁵, y entiende que el límite de la responsabilidad del deudor y la causa de su exoneración reside en la imposibilidad sobrevenida de carácter no imputable al deudor, el cual responde por el incumplimiento aun ante la ausencia de culpa.

Según el profesor Diez-Picazo (2008), la tesis puede encontrar respaldo con fundamento en los artículos 1182 y 1184 del C. Civil Español, que liberan al deudor de la obligación si se presenta la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de dar y en las de hacer cuando la obligación resulta legal o físicamente imposible.

Viene luego el profesor Fernando Pantaleón Prieto (1991) en su estudio El sistema de responsabilidad contractual, a presentar el debate sobre la tradicional forma de observar la responsabilidad contractual. Advierte:

A mi juicio, el efecto más negativo de la elaboración de la Teoría de las obligaciones por parte de los juristas del civil law consiste en que ha generado la equivocada idea, difícil de entender para un jurista del common law, de que los principios que vertebran la responsabilidad del deudor que incumple son los mismos, con independencia de que la obligación incumplida haya nacido o no del contrato (p. 1019).

Zweigert y Kotz (como se citó en Morales, 2016, p. 81) insistiendo en la comparación de modelos, indican que la idea del contrato en el common law, a diferencia del derecho continental europeo, radica en que el primero concibe el contrato como una promesa de garantía. El fin o resultado buscado con el contrato, garantizado por el contratante deudor de la obligación, ante su frustración o no obtención del resultado esperado, deviene, como consecuencia, en el incumplimiento del contrato; “permite construir un concepto unitario de incumplimiento y un sistema también unitario de remedios del incumplimiento” (Morales, 2016, p. 81).

El mismo Pantaleón (1991), refiriéndose a la función de la responsabilidad contractual, de entrada, le niega el propósito preventivo-punitivo que cumple la responsabilidad extracontractual, advirtiendo que no se trata de castigar los incumplimientos para desincentivarlos y que la función de la responsabilidad contractual es puramente indemnizatoria.

Tampoco tiene, ni aún en el caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación, una función de reintegración por equivalente del derecho de crédito lesionado, obligación originaria que se debe considerar extinguida, sino la obligación de resarcir (in natura), los daños causados al acreedor, nacida “ex novo” del supuesto de hecho de la responsabilidad contractual (Pantaleón, 1991).

Así las cosas, se deja muy en claro “que tal responsabilidad no se gradúa en atención a la mayor o menor gravedad de la conducta del deudor incumplidor, sino conforme a la entidad del daño causado al acreedor, objetivamente imputable a la falta de cumplimiento[…]” (Pantaleón, 1991, p. 1023). La teoría de la objetivación de la responsabilidad contractual, donde se supera la esencialidad del fundamento en la culpa, comienza a tener cuerpo, con apoyo en el mismo sistema de derecho civil español. Refiriéndose al artículo 1107.1 CC advierte que “deudor de buena fe” es todo deudor que tenga que responder por el incumplimiento y no incluye al deudor negligente; no cabe reprocharle haber actuado con dolo o negligencia. La regla de proposición de esta norma no es sino una manifestación típica, en el campo de la responsabilidad contractual, del criterio de imputación objetiva del “fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad”, que es el contrato mismo, ley para las partes (Pantaleón, 1991, p. 1025).

También contribuyen al debate de la objetivación de la responsabilidad contractual las reflexiones sobre imputación objetiva y causalidad realizadas por Pantaleón Prieto (1990), donde afirma:

Mientras que el problema de la imputación objetiva, el problema de determinar cuáles de los eventos dañosos causalmente ligados a la conducta del responsable pueden ser puestos a su cargo, y cuáles no, es una “cuestión de derecho”, a resolver con los criterios más o menos precisos que los operadores jurídicos pueden extraer del sistema normativo de la responsabilidad. No es correcto considerar las que verdaderamente son teorías de imputación objetiva (entre ellas la mal llamada teoría de la ‘causalidad adecuada’) como si se tratara de teorías sobre la relación de causalidad (pp. 1981-1988).

Y agrega:

Hay que partir de la distinción entre los problemas causales, a resolver sobre la base de la teoría de la equivalencia de las condiciones, y los problemas de imputación objetiva, a resolver con los criterios de la adecuación, del fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad, etc. […] (pp. 1561-1566).

Con el propósito de acercar el ordenamiento español a la CISG (Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías), Fernando Pantaleón (1991) interpreta el artículo 1105 del Código civil utilizando el concepto de “esfera de control”. Señala lo siguiente:

Resulta obvio que el muy deseable resultado de que lo dispuesto en el artículo 1105 coincida con lo dispuesto en el artículo 79.1 de la Convención de las Naciones Unidas, verdadero ius comune en la materia que nos ocupa, puede lograrse con solo interpretar la palabra ‘suceso’ de aquel artículo como un ‘acontecimiento ajeno al ámbito de control del deudor’, sostener que la imprevisibilidad del suceso causante del incumplimiento es un requisito autónomo del caso fortuito (no el mero presupuesto lógico de inevitabilidad) y referir la previsibilidad o imprevisibilidad al momento de celebración del contrato.

Siguiendo esta línea transformadora del derecho de las obligaciones, propone el mismo Pantaleón (1991):

Suprimir aquellas referencias a la culpa que, como la del artículo 1182 CC, puede crear la impresión de que solo responde contractualmente el deudor (doloso o) negligente y sustituir la redacción del 1105 CC por la del apartado 1 del artículo 79 de la CISG”, a fin de que quede completamente claro que también son criterios de imputación de responsabilidad contractual los que se podrían llamar “criterios de la esfera de control del deudor (p. 1740).

Señala la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en su artículo 79 numeral 1:

Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esta falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias.

Posteriormente, nuevos vientos de la doctrina, en lo que se ha denominado el “nuevo derecho de contratación”, donde se plantean cambios en un ámbito superior, el del derecho uniforme, comunitario de la Unión Europea y el derecho comparado, que interesa al derecho privado en general y de repercusión en todo el derecho civil; nuevamente se insiste en conclusiones más objetivas en materia de responsabilidad contractual (Morales, 2006). Expresa lo siguiente el profesor Morales Moreno (2006):

Pero el contenido vinculante de la relación obligatoria no se agota en el deber de conducta del deudor. La relación obligatoria puede implicar, también, la garantía, a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la garantía de ese resultado. […] y hoy podemos afirmar que la nueva construcción del derecho de obligaciones contractual tiende a reforzar, en la vinculación contractual, la idea de garantía de un resultado, que traspasa los límites de la idea de cumplimiento del deber de prestación (p. 19).

Cuando se afirma que el deudor avala un resultado, a fin de satisfacer el provecho del acreedor, estamos indicando que el trato contractual puede reseñarse a deberes de conducta, de prestación, también a hechos, cursos de la realidad, que constituyan presuposiciones del contrato, cuando el riesgo que para el acreedor suponga su existencia o no existencia, corre de alguna manera para el deudor. Ello significa que la culpabilidad no es un elemento propio de la noción de incumplimiento, sino que este consiste, simplemente en la falta de ejecución o falta de realización de las exigencias del contrato, con la consiguiente insatisfacción de los intereses del acreedor (Morales, 2006). Al respecto señala el autor en comento (2006):

Este enfoque, en definitiva, permite explicar mejor la responsabilidad contractual, no circunscribiéndola a un juicio de reproche del deudor, por su conducta culpable; permite entenderla como un instrumento jurídico preciso de reparto de riesgos entre los contratantes, en el ámbito que organiza el contrato (p. 19).

La propuesta es mirar el nuevo derecho de los contratos, entendiendo la vinculación contractual, no como un deber de conducta del deudor de la prestación, sino como “la garantía del resultado de satisfacción del interés del acreedor” (Morales, 2016, p. 83). El deudor está obligado a satisfacer el interés del acreedor, precisamente por ser el fin de protección de este (Morales, 2016).

Ahora, la idea de responsabilidad contractual debe adecuarse a la imagen de deuda que plantea el mismo autor (2006) y a la construcción unitaria y diferente de un sistema de remedios, más allá de los tradicionales de cumplimiento o indemnización a falta de este, por los que se conduzca a satisfacer el interés del acreedor.

Desde 1993, Fernando Pantaleón (1991), se ocupa de lo que llama “[…] todos los remedios o medios de tutela del acreedor frente al incumplimiento. Este trabajo supone un paso adelante en la presentación integrada de un sistema de medios basados en el incumplimiento” (p. 1719).

Lo que se pretende rebasar es la tradicional previsión legal de las consecuencias del incumplimiento en los códigos liberales, que se concreta al cumplimiento forzoso de la obligación si es posible o a la indemnización equivalente, en aras de encontrar otros remedios diferentes. Con este enfoque se observa la relación obligatoria, no solamente desde la órbita del deber, cuyo cumplimiento libera al deudor, sino en un estadio más amplio, observando el resultado de satisfacción del interés del acreedor. Si estos remedios se amplían, se traslada el riesgo de insatisfacción al deudor (Morales, 2006).

5. El nuevo derecho de la contratación en Europa continental

Ante el anacronismo legislativo en los viejos códigos civiles, tanto de España, como de otros sistemas continentales, se propone en la órbita del “nuevo derecho de la contratación”, una dinamización con fundamento en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, que a pesar de estar referida a la venta, constituye un modelo que responde a las necesidades del tráfico internacional y permite, atendiendo a sus principios, no obstante su ámbito de aplicación al comercio exterior, reformular el sistema de responsabilidad contractual (Morales, 2006). Su influencia es clara, tanto en la formulación de los principios de unidroit⁶, como en La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. La influencia también es clara en el sistema español, que ha ratificado la cisg y la Ley 23 de 2003 que incorpora al ordenamiento las Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (Morales, 2006).

Se plantea una nueva construcción de la vinculación contractual, entendiéndola como garantía de resultado de la satisfacción del interés del acreedor. Esta nueva concepción supone la redefinición del derecho de crédito y la reasignación de la función de la pretensión de incumplimiento y la indemnizatoria (Morales, 2016).

A una nueva concepción de la relación obligatoria deberá seguir la necesidad de modificar la noción de responsabilidad. Los lineamientos generales de este nuevo modelo de la responsabilidad contractual pueden observarse en los siguientes puntos (Morales, 2006):

• Unificación del supuesto de incumplimiento contractual.

Se debe entender por incumplimiento, “la desviación de las exigencias del contrato” (Morales, 2006, p. 29), durante la ejecución del mismo. Es lo que se denomina la falta de realización del contrato que, pone de presente la insatisfacción del interés del acreedor y abre el camino para el reparto del riesgo entre los contratantes, a través del sistema integrado de remedios que completan el contenido de la responsabilidad contractual.

Entendiendo de esta manera el incumplimiento, se abre camino la unificación del sistema de responsabilidad contractual (Morales, 2006).

• Sistema articulado de remedios.

Hay que superar la limitación de las alternativas tradicionales frente al incumplimiento contractual, consistentes en la ejecución forzosa, con indemnización de perjuicio, o resolución o terminación del contrato en su caso. La propuesta es pasar a una concepción más amplia que se conoce como el sistema articulado de remedios. Estos remedios que se articulan son pretensión de cumplimiento, la suspensión de cumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), la resolución, reducción de precio, indemnización de daños. Remedios que quedan adecuadamente articulados (Morales, 2006).

• La culpa del deudor no es presupuesto del incumplimiento.

La culpa deja de ser presupuesto del incumplimiento, sin que ello excluya que pueda serlo de alguno de los remedios tradicionales como la indemnización. El cambio consiste en que hay otros remedios que operan objetivamente, por el mero incumplimiento, que conduce a la insatisfacción del interés del acreedor (Morales, 2006).

El remedio indemnizatorio incluso, no necesariamente supone la noción de culpa. Advierte Morales Moreno (2006): “Podemos objetivar el supuesto de este remedio, utilizando la idea de ‘esfera de riesgo’ en vez de la de culpa” (p. 39).

La culpabilidad no tiene que ser fatalmente un componente del concepto de incumplimiento; este último consiste en la falta de ejecución o realización de los requerimientos contractuales, y la consecuencia es el acreedor insatisfecho. Con este entendimiento, se consigue el propósito de concebir la responsabilidad, más allá de un mero juicio de reproche, para abrir un sentido diferente, mirarla como un instrumento jurídico de reparto de riesgos entre las partes, en el ámbito que funda el contrato (Morales, 2006).

• La absorción de la doctrina del riesgo en la responsabilidad contractual.

Se absorbe la doctrina del riesgo en la esfera operativa de la responsabilidad contractual. Se tiene como incumplimiento cualquier desviación de las exigencias del contrato, y es indiferente la causa que determina el incumplimiento y si es o no imputable al deudor. No queda espacio para la teoría clásica de los riesgos y quién los asume, pues estos se distribuyen entre los contratantes (Morales, 2006).

• Función de la pretensión de cumplimiento.

Para reparar el defectuoso cumplimiento, para satisfacer el interés del acreedor, el deber del deudor no va por vía indemnizatoria, sino in natura (Luna, Piñeiro, Ramos y Rubí, 2002)⁷.

6. La reforma al derecho de los contratos en Francia

Por Decreto Ley 2016-31 del 10 de febrero de 2016, en forma puntual se introdujo una reforma al Código civil francés, en lo tocante al derecho de los contratos, el régimen general y la prueba de las obligaciones. Llaman la atención en la reforma introducida, los siguientes lineamientos con relación al campo de la responsabilidad contractual que nos ocupa:

6.1 La responsabilidad contractual no se edifica alrededor de la idea de culpa.

6.2 Ante la inejecución del contrato, la parte frente a la cual no se ha cumplido el acuerdo, o se ha cumplido en forma imperfecta, goza de conjunto articulado de remedios que son:

• Negarse a ejecutar o suspender la ejecución de su propia obligación;

• perseguir la ejecución forzada in natura de la obligación;

• solicitar una reducción del precio;

• provocar la resolución del contrato; o

• demandar la reparación de las consecuencias de la inejecución.

Advierte el artículo 1217:

“Estas consecuencias, en la medida en que no sean incompatibles podrán acumularse; los daños y perjuicios siempre podrán ser adicionados” (Barrera y Céspedes, 2017).

6.3 En cuanto a la imposibilidad sobreviniente, el artículo 1218 señala lo siguiente:

Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un suceso ajeno al control del deudor, que no hubiera podido preverse razonablemente cuando se concluyó el contrato y cuyos efectos no podrían haber sido evitados a través de la adopción de las medidas adecuadas, le impiden al deudor la ejecución de su obligación […].

Si el impedimento es temporal, la ejecución de la obligación se suspenderá a menos que el retardo que de él resulte justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes se considerarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas por los artículos 1351 y 1351-1 (Barrera y Céspedes, 2017, p. 36).

6.4 La imposibilidad de ejecución como forma de extinguir las obligaciones y la liberación del deudor. En principio la fuerza mayor libera al deudor del cumplimiento de la obligación surgida del contrato.

Advierte el artículo 1351 lo siguiente:

La imposibilidad de ejecutar la prestación libera al deudor hasta la cuantía correspondiente cuando ella es consecuencia de un evento de fuerza mayor y ella sea definitiva, a menos que el deudor haya asumido esta carga o que con anterioridad haya sido constituido en mora (Barrera y Céspedes, 2017, p. 81).

Si la imposibilidad de cumplimiento resulta de la pérdida de la cosa, la previsión legal es la siguiente:

Art. 135-1. Cuando la imposibilidad de cumplimiento resulte de la pérdida de la cosa debida, el deudor constituido en mora se libera de todas maneras si prueba que la pérdida se hubiera producido igualmente si la obligación se hubiera ejecutado.

El deudor, sin embargo, deberá ceder a su acreedor los derechos y acciones que existan sobre la cosa.

7. La responsabilidad contractual en Colombia

En el Código civil colombiano, que es el mismo proyecto liberal elaborado por Don Andrés Bello, los artículos 63, 1602 y 1604 establecen lo que podría llamarse el fundamento normativo de la responsabilidad contractual anclada en la culpa del deudor de la prestación, con una exigencia de comportamiento para este. El Código de comercio de 1971 remite en su artículo 882 a los efectos de la contratación civil, donde quedan las mismas pautas de responsabilidad imperante para la contratación mercantil.

El contrato es fuente obligacional y del mismo surgen prestaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se estructura el contrato a partir de una mirada a la posición del deudor de la prestación y la conducta esperada de dicho sujeto; se omite el análisis desde la perspectiva del acreedor, es decir, desde el punto de vista de la satisfacción de su interés. “Esta construcción, aunque pueda aparecer muy clara y fácil de explicar, es excesivamente esquemática y limitada, pues solo contempla los deberes de conducta del deudor” (Morales, 2016, p. 82).

El deber de buena fe se impone en todo el camino del contrato, desde la etapa precontractual, al momento de celebrarse y en su ejecución, tal como lo advierten los artículos 863 y 871 del Código de comercio y el artículo 1603 del Código civil, la Sentencia del 10 de junio de 2009 de la Corte Suprema de Justicia.

De la clásica conclusión que, en materia de responsabilidad del deudor se supone como premisa fundamental la culpa de este, no están ausentes las revisiones doctrinales colombianas para criticar esta concepción tradicional como lo observamos anteriormente. La cuestión es saber, si para para hablar de responsabilidad contractual en general, es posible apartarnos de la idea de culpa que pueda imputarse al deudor de la prestación, tal como se lo han planteado en otras latitudes, autores como Jordano (1987), Morales (2006) y Pantaleón (1991).

La crítica que se puede hacer a esta manera clásica de ver el tema de responsabilidad es, hasta en tiempos contemporáneos, lo más conveniente en miras a la protección de la víctima sea continuar en el actual estado de cosas, o en lugar de andar buscando la responsabilidad en una conducta antijurídica o conductas contrarias al derecho, más bien unir esas conductas al riesgo en que se encuentra expuesta la comunidad, aunque en sentido estricto, “no se trate de conductas antijurídicas” (Santos, 2000, p. 588).

La responsabilidad con criterios objetivos de imputación se vuelve indispensable para hacer más dinámicas y competitivas las relaciones empresariales, pues contribuye de una mejor manera al intercambio de los recursos productivos y a una distribución óptima de los mismos. El empresario deudor deberá adoptar medidas más eficientes de diligencia para reducir el peso de su responsabilidad contractual. En esta disposición la responsabilidad objetiva en la imputación, aparece más idónea que la responsabilidad por culpa en las relaciones empresariales con el propósito de lograr los propósitos aludidos (Jordano, 1987).

Se trata de una exigencia de modernización del derecho de obligaciones, para adaptarlo a una nueva principialística que ya se impone en la doctrina, pero que debería plasmarse con la reforma al Código civil en materia de obligaciones y contratos (Morales, 2006). Colombia ratifica la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías por la Ley 518 de 1999 y esta pasa a ser parte del sistema jurídico colombiano.

8. La propuesta para transformar la responsabilidad contractual

Es indispensable contemporizar el tema de la responsabilidad para que las relaciones contractuales cumplan con su real dimensión funcional. Los viejos cánones de la escuela liberal, donde la responsabilidad contractual se edifica bajo el criterio de la culpa, deben recogerse en aras de buscar una efectiva tutela del débito contractual y una real protección del tráfico económico de bienes y servicios.

El deber de buena fe, que se impone a los contratantes durante la ejecución del contrato, en un correcto entendimiento, puede servir para propulsar la idea de responsabilidad, sin que por ello se rompa la unidad del sistema. Se trata de potencializar la función de los principios generales en el examen de la responsabilidad contractual. Sin competir con los deberes de prestación, con el sistema liberal de la culpa, y con la diligencia mediana, que se compadece con esa manera tradicional de observar la responsabilidad en los contratos; aparece la buena fe completando, añadiendo, agregando una especial diligencia que debe esperarse de quien se ofrece como profesional y como tal actúa ante la sociedad que demanda sus servicios. Cada cosa en su lugar, de un lado, la responsabilidad derivada de la falta de diligencia; pero también de otro lado, la especialísima responsabilidad que esperamos del artifex.

La respuesta de la responsabilidad civil, ya en su conjunto, debe ser adecuada a la función que cumple el contrato en la vida cotidiana. Por lo pronto, el modelo de conducta que se espera del deudor, debe adecuarse a la actividad económica que regenta y explota y la buena fe que debe desplegar durante la ejecución del contrato, la debe llevar a cumplir la expectativa que ella misma crea entre los usuarios de sus servicios, como el cumplimiento del contrato con los más altos niveles de diligencia, que son precisamente los que se esperan de una entidad profesional que desempeña su actividad en medio de la confianza pública.

Además, de lo que podemos hacer por la vía de la interpretación de los viejos cánones, adaptándolos a los tiempos actuales, quedará planteado todo un campo por explorarse en favor de las víctimas, el de la responsabilidad de las empresas con fundamento en el riesgo profesional. Hacia allá debe tender el futuro de la responsabilidad civil de estas instituciones y el derecho ya tiene preparado el camino para conseguir este propósito.

La modernización del derecho de las obligaciones y de los contratos que propone la doctrina española, como Morales Moreno, Pantaleón, Jordano, Diez-Picazo entre otros, superando la idea de culpa como presupuesto determinante de la responsabilidad contractual, acudiendo a criterios objetivizadores, con fundamento en los principios que imperan en la Convención de Viena sobre la venta internacional de mercaderías y los principios de UNIDROIT, serían también una forma idónea para lograr el cometido de objetivar la responsabilidad contractual y superar la idea tradicional de responsabilidad con fundamento en la culpa.

Referencias

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Viney, G. Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad. Bogotá, Colombia: Ed. Externado de Colombia.

El proyecto de ley para la indemnización de los daños a la persona en Colombia
–Lineamientos de la propuesta de regulación presentada ante el Congreso de la República–

Sergio Rojas Quiñónes¹

Agradecimiento

Sea esta la ocasión para agradecer a la Universidad Pontificia Bolivariana y al Director del Área de Derecho Privado de su Facultad de Derecho, el Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, por la deferente invitación a participar en estas memorias, que recogen las reflexiones del interesante Congreso “Tendencias y Realidades del Derecho de Daños”, que tuvo lugar en el año 2016, en la celebración de los ochenta años de existencia de la mencionada casa de estudios.

Es para mí un muy grato honor poderme sumar con esta contribución a los muy juiciosos estudios que fueron presentados en el marco del citado Congreso que, bajo el liderazgo del profesor Arrubla, discutieron las principales tendencias contemporáneas de la responsabilidad civil, con posturas visionarias respecto de los temas que ocuparán la agenda del debate académico durante los próximos años, no solo en Colombia, sino en la región en general.

Introducción

Un Estado que no hace frente al problema de las víctimas es un Estado fallido. Por eso llama la atención que, durante años, se les haya relegado a un papel puramente académico y secundario, sobre todo si se parte de la base de que las nociones de víctima y responsable² están inescindiblemente ligadas a las expectativas de justicia de los administrados³, la demarcación y la regulación de la conducta, el desarrollo de las políticas públicas e, incluso, el tratamiento de situaciones coyunturales como el conflicto o la pobreza en general⁴. En Colombia este aspecto ha sido particularmente notorio. El enfrentamiento armado que afecta al país desde el siglo pasado ha evidenciado que el tratamiento de los lesionados es una condición necesaria para la paz social. En efecto, la marginación de quienes han padecido un daño, ya por obra del Estado, ya por obra de un particular, ha sido una de las principales fuentes de las que se ha nutrido una guerra interna que ha llegado a extremos impensados. De ahí que las iniciativas de paz que recientemente se han dado en el país empiecen por abordar la problemática de las víctimas, con el ánimo de satisfacer sus demandas de justicia, equidad, rehabilitación y reinserción social. Pero el impacto del perjuicio y su reparación no culmina allí. Hoy en día se reconoce, por ejemplo, que es un instituto que tiene un efecto correctivo, en la medida en que rectifica las consecuencias de las interacciones injustas entre la víctima y el agente dañador⁵; tiene, también, consecuencias distributivas, como quiera que las reglas de responsabilidad pueden generar efectos en la amplitud de la brecha existente entre los ricos y los pobres⁶; en fin, tiene efectos demarcatorios –toda vez que regula conductas específicas–, a la par que consecuencias en los incentivos particulares que le da a los agentes para causar o evitar la causación de daños determinados⁷.

Esta situación evidencia la sensible importancia que la indemnización del daño genera en una sociedad. Lo paradójico, como se decía, es que su tratamiento aún enfrenta muchos vacíos.

Uno de los ámbitos en los que ese vacío se hace más patente es en el del daño a la persona. Podría decirse que estamos en el siglo ii de la indemnización de los daños a la persona. Ello se hace patente desde múltiples perspectivas. En primera medida, es patente por el desconocimiento generalizado que existe en el derecho colombiano en torno a las reglas conforme a las cuales se indemnizan los daños a las personas naturales. Al no existir una categoría diferenciada, en nuestro país no es claro cuáles son las reglas particulares llamadas a aplicarse en los casos de afectación o menoscabo a una persona natural. La incertidumbre no solo afecta a los litigantes, sino incluso a la función judicial que, muchas veces, profiere pronunciamientos erráticos en torno a situaciones que involucran este tipo de daños, lo que repercute en el tratamiento equitativo de las víctimas: es paradójico pero sucede, por ejemplo, que resulta más conveniente demandar en ciertas jurisdicciones territoriales que en otras; existen regiones que por razones de diferente índole reconocen más partidas o mayores cuantías, aún a pesar de que Colombia es un Estado centralizado.

Sucede también que la ausencia de un tratamiento sistemático del daño a la persona conduce a que ciertos aspectos propios de una indemnización de este tipo queden relegados al olvido. En este contexto es muy diciente que en Colombia resulte extraño referirse a los gastos de adaptación de vivienda, los gastos de adaptación de vehículo, los mayores costos de movilidad, la ayuda de tercera persona, las indemnizaciones extrapatrimoniales en el estado de coma o en el estado vegetativo, la pérdida de feto, entre muchos otros conceptos más, que son propios de la indemnización de los daños a la integridad psicofísica de la persona natural.

Por supuesto que el resultado de esta entropía conceptual es el caos. Los problemas colaterales que trae consigo la ausencia de un sistema coherente y consistente de indemnización de los daños a la persona trastocan valores generales de la subsistencia de una sociedad, como son, por ejemplo, la paz, la justicia y la equidad. Piénsese, a modo de ilustración, en las situaciones de infraindemnizacion: la perpetuación de una indemnización insatisfactoria con la aquiescencia del derecho es la base para la pérdida de legitimidad del sistema y para la segregación de la población, situación social que en modo alguno resulta deseable desde la óptica de las políticas públicas. Lo propio sucede también con la sobreindemnización, si el término resultara de recibo: es la cristalización de un sistema de enriquecimiento a partir de las interacciones dañosas, lo que reduce los incentivos de prevención y evitación en cabeza de las víctimas.

A este tipo de problemas se suman muchos otros: los rubros que se indemnizan no han sido analizados desde la óptica de una adecuada vertebración; la dispersión de los fallos judiciales en la aplicación de ciertos conceptos es absoluta y la incertidumbre frente a la resolución de algunos problemas prácticos, como el derivado de la congruencia o el de las formas de pago de la indemnización (i.e. suma única, renta periódica, constitución de fiducias), ha conducido a que los usuarios del sistema judicial se vean en interminables dilemas a la hora de determinar la forma en que deben encausar sus demandas o sus defensas.

De ahí la importancia del presente trabajo. Se trata de una investigación que procura formular una propuesta de regulación para esta problemática en Colombia.

1. Los problemas del sistema imperante

En la consecución de este objetivo sea lo primero hacer un balance general de las reglas existentes.

Al respecto, es destacable que en los últimos años la jurisprudencia se haya ocupado de esta problemática de un modo menos fragmentario al que adoptaba en el pasado. Ciertamente, es rescatable que se hayan presentado pronunciamientos encaminados a esbozar soluciones prácticas frente a problemas puntuales que enfrentaban las víctimas a la hora de reclamar las indemnizaciones correspondientes a los daños que padecían sobre su integridad psicofísica o sus derechos de la personalidad. En este contexto se han presentado interesantes avances como la matización del principio de congruencia, el análisis de la cosa juzgada⁸, el estudio de la cuantificación del perjuicio patrimonial, entre otras temáticas más.

También es destacable el progreso dogmático que ha mostrado la jurisprudencia. En efecto, mientras que hace algunos años las providencias se proferían desprovistas de cualquier referencia doctrinal, sin un análisis si quiera mínimo del derecho comparado o un estudio elemental del estado de la cuestión que se trataba, la intervención de ciertos magistrados en la Corte, como la realizada por Carlos Ignacio Jaramillo, ha permitido que hoy las sentencias sean menos tímidas en cuanto a las referencias académicas. Esto ha aparejado una mejor comprensión e incorporación de las ideas plasmadas en los fallos judiciales, lo que poco sucedía en otra época.

En cualquier caso, estos son solamente paliativos. Si bien existen aspectos dignos de destacar, subsisten multiplicidad de problemas que evidencian que los progresos no representan ni un mínimo porcentaje de los defectos. Defectos que van desde la concepción teórica del daño a la persona, hasta su vertebración práctica y su aplicación en el razonamiento judicial⁹.

Con el propósito de corroborar lo anterior, en el presente trabajo se hizo un análisis jurisprudencial de las sentencias proferidas por los Juzgados Civiles de Circuito y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial situados en ciudades representativas de Colombia como Bogotá, Medellín, Cali, Cartagena, Santa Marta, Bucaramanga, Villavicencio, Yopal, Leticia y Quibdó, durante el periodo comprendido entre 2004 y 2014. El recuento arrojó un total de 524 fallos relacionados con indemnizaciones de lesiones a la persona originadas en distintos tipos de accidentes (i.e. accidentes de tránsito, situaciones derivadas del conflicto armado, accidentes en actividades de construcción, accidentes en actividades de transporte, entre otros).

Analizada esta muestra representativa a partir de varios criterios, se pudo confirmar que en el derecho nacional subsisten varias anomalías que justifican una intervención legislativa directa en el daño a la persona. Dentro de las más relevantes, se destacan:

1.1 La ausencia de una concepción clara en cuanto a la naturaleza del daño a la persona como un perjuicio o rubro autónomo

Un primer problema es la falta de claridad sobre la autonomía del daño a la persona como un perjuicio indemnizable. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter, algunos fallos lo indemnizan como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y los extrapatrimoniales. Otros, por su parte, lo consideran una modalidad más de rubro extrapatrimonial (al nivel del daño moral y el daño a la vida de relación) o, incluso de rubro patrimonial (junto al daño emergente y el lucro cesante).

Esta falta de claridad repercute directamente en la reparación de las víctimas quienes, según la jurisdicción territorial de que se trate, enfrentarán mayores o menores dificultades para obtener la compensación de los perjuicios. La gráfica N.º 1 evidencia las divergencias de la rama judicial colombiana en esta materia.

La posición 1 (P1) representa aquellas providencias en las que se reconoce que el daño a la persona es un rubro autónomo que se indemniza como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; P2 se refiere a las providencias en las que se le trata como un tipo de daño extrapatrimonial diferente al daño moral o al daño a la vida de relación –a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter–; P3 representa las sentencias en las que no se les da ninguna clase de autonomía como rubro indemnizable –que es la posición asumida por la jurisprudencia y, de contera, la que actualmente sería la jurídicamente admisible– y P4 los casos en los que se le ha dado el desconcertante tratamiento de un daño patrimonial paralelo al daño emergente y al lucro cesante.

Gráfica N.º 1. Dispersión en torno al reconocimiento del daño a la persona.

¿Cómo puede justificarse que un juez, por ejemplo, confiera indemnizaciones por los perjuicios patrimoniales, los extrapatrimoniales y el daño a la persona, como una tercera categoría autónoma y diferenciada (P1)? En el panorama contemporáneo, ¿cómo podría explicarse un fallo en el que se paguen, por conceptos patrimoniales, el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona (P4)? ¿O cómo podría explicarse un fallo que reconozca daño moral, daño a la vida de relación y daño a la persona en sede extrapatrimonial (P2)?

La dispersión, como puede observarse, es notoria: a pesar de que la jurisprudencia racionalmente vinculante de la Corte Suprema ha asumido la posición 3 (P3), muchos fallos se sitúan en P1, P2 o P4, lo que no solamente mina la claridad del sistema, sino que genera incentivos perversos para las víctimas, quienes preferirán demandar ante aquellos lugares del territorio que pagan el daño a la persona como un rubro autónomo o diferenciado.

1.2 La concepción del daño como infracción o como repercusión

Un segundo problema tiene que ver con la conceptualización del daño. Nuestra responsabilidad tradicionalmente se ha estructurado sobre dos pilares fundamentales: su función predominantemente indemnizatoria y su orientación hacia la reparación de las repercusiones desfavorables que genera la lesión a un interés jurídico tutelado (v.gr. el daño emergente o el daño moral). Lo paradójico es que con el “nuevo” perjuicio incorporado por la Corte Suprema de Justicia (el daño a los bienes personalísimos de especial protección constitucional que previó en el controvertido fallo del 5 de agosto del 2014¹⁰) se echa por la borda este entendimiento. Y lo hace de manera prácticamente inconsulta.

Como lo reconoce la propia sentencia, el nuevo rubro se configura con la sola trasgresión del bien personalísimo, independientemente de si ha existido o no una repercusión derivada de dicha trasgresión¹¹. Así, el solo proceder antijurídico habilita la “indemnización”, incluso si el mismo no genera una consecuencia desfavorable que sea aprehensible. Por supuesto que, con esta postura, no solo colapsan varios de los elementos dogmáticos de la responsabilidad (el daño se confunde con el actuar antijurídico), sino que, además, se procede en contra de su carácter indemnizatorio, al condenarse el pago de una suma de dinero por la sola infracción del interés tutelado.

Lo preocupante es que la Corte no dimensionó las consecuencias que tendría este radical giro conceptual. En efecto:

• Incorporó un nuevo tipo de perjuicio, con el que modificó sensiblemente la concepción tradicional de la responsabilidad y la acercó al terreno de la sanción, sin el adecuado proceso de legitimación política y legislativa que una decisión de este calado requiere. Esto es aún más grave si se tiene en cuenta que se rompió con una línea jurisprudencial reiterada desde la década de los 40, no obstante, el salvamento de voto de tres de los siete magistrados de la Sala y la aclaración de uno de ellos.

• Incurrió en una inconsistencia conceptual. A pesar de que sostiene que este rubro indemniza la sola afectación del interés tutelado –independientemente de la repercusión– en el caso concreto, advierte que no podrá coexistir con otros rubros como los que pretenden la reparación del perjuicio patrimonial. Grave error: si fuera cierto que este es un daño extrapatrimonial autónomo, que repara la mera trasgresión del interés constitucional, bien podría concurrir con los perjuicios de estirpe patrimonial, lo que evidencia la incoherencia de la postura.

La postura, por lo demás, deja en el aire muchas preguntas. Por ejemplo, frente a lo etéreo de los criterios para determinar los intereses personalísimos dignos de tutela, ¿cómo solucionar la disparidad de decisiones que proferirán los jueces en los distintos territorios?, ¿cuántos pagos diferenciados surgirán en casos de violaciones de derechos fundamentales como el derecho a la salud?, ¿qué criterio de vertebración será el definitivo?

Paradójicamente pareciera ser que la Corte no consideró a fondo ninguno de estos aspectos. El pago de indemnizaciones derivadas de la sola afectación a un interés, aún sin repercusión, supone abrir una caja de pandora cuyos efectos, contrastados con la creatividad de la cultura local, son impensados. Este será entonces un nuevo problema que, sumado a la incertidumbre de los rubros, privará aún más de certeza al ordenamiento local.

1.3 La vertebración no es aplicada de manera unificada por los jueces

La misma incertidumbre se presenta en relación con la vertebración ordinaria del daño. Por influencia de los pronunciamientos proferidos en lo contencioso administrativo, los jueces han incurrido en confusiones relacionadas con los tipos de perjuicios que se reparan y su concurrencia en casos puntuales. La dispersión en este punto también es notoria: a pesar de que la jurisprudencia de la Sala Civil ha reconocido solamente el daño emergente y el lucro cesante, en la esfera patrimonial, y el daño moral, el de la vida de relación y las afectaciones de los derechos de la personalidad, en la extrapatrimonial, se pueden encontrar pronunciamientos que confieren indemnizaciones por conceptos ajenos a este precedente jurisprudencial. Así, por ejemplo, algunos –no pocos– jueces reconocen indemnizaciones por daño sexual, daño estético o, incluso, perjuicio de agrado, como se ilustra en la gráfica N.º 2

Gráfica N.º 2. Dispersión en torno al reconocimiento de ciertos rubros atípicos.

Nótese cómo, a pesar del sistema relativamente vinculante de los fallos de los órganos de cierre, existe un índice de dispersión judicial muy representativo, en la medida en que algunos jueces de primera y segunda instancia reconocen tipologías de perjuicio que no han sido objeto de incorporación por parte de la Corte Suprema. Esto, por lo demás, tiene un sesgo territorial que conduce a un problema de igualdad muy sensible, ya que supone a la postre que algunas víctimas tendrán más rubros que otras.

1.4 En materia de daño emergente, los gastos de adaptación de vivienda, las prótesis, las ortesis y los mayores costos de movilidad son ajenos a la cultura local infraindemnización–.

En las providencias analizadas, las víctimas reclamantes presentaban minusvalías múltiples, cuadriplejia, deficiencias motoras o afectaciones mentales serias. Sin embargo, en casi ningún caso se reconoció, a título de daño emergente, los gastos necesarios para la adaptación de la vivienda o la adaptación del vehículo. De hecho, si se analizan las pretensiones propuestas en las demandas respectivas, se puede observar que solamente en un 27.8 % de los casos se formularon peticiones relacionadas con el reembolso de este tipo de erogaciones.

Esto evidencia que en el ordenamiento colombiano existe un relativo desconocimiento de estas partidas y de sus posibilidades de reparación, lo que se traduce en infraindemnizaciones generalizadas.

El problema es mucho más alarmante si se tiene en cuenta que no se trata solamente de reconocer el rubro (los gastos, en estricto sentido) sino de absolver dudas puntuales que pueden suponer serios problemas en la práctica. Por ejemplo, ¿qué pasa si la vivienda no es propia? ¿debe el agente dañador sufragar una vivienda nueva? ¿los gastos de manutención de la adaptación –i.e. el incremento en los servicios de agua o electricidad– deben ser solventados en adición a la adaptación misma? Si hay más de una casa, ¿todas se deben adaptar? ¿qué sucede si la víctima no disponía de un vehículo propio o empleaba el transporte público? ¿hasta dónde se extiende la obligación de indemnizar a cargo del agente dañador? ¿debe cubrir también los gastos de reposición de las prótesis vitalicias? ¿qué calidad para las prótesis? Todo esto queda sin una respuesta unívoca.

1.5 La cuantificación del lucro cesante

Un inconveniente similar se presenta en relación con la cuantificación de lucro cesante. La complejidad de las variables que inciden en la determinación de este perjuicio conduce a que en la práctica se materialicen muchos errores en la tasación hecha por los jueces, particularmente en las primeras instancias, como se ilustra en la gráfica N.º 3:

Gráfica N.º 3. Criterios de cuantificación del lucro cesante en los casos judiciales.

Nótese cómo, del grupo de sentencias analizadas, solo el 19 % se adecúan a los parámetros de tasación establecidos por la Corte Suprema de Justicia. El 81 % restante se separa de los mismos: un 7 % por errores manifiestos, tanto en la determinación del periodo indemnizable, como en la del ingreso base para la liquidación, mientras que el otro 74 % por problemas únicamente en el periodo (21 %) o en el ingreso (53 %).

A estos errores se suma la divergencia de criterios que aún no se ha podido superar –aunque se ha avanzado significativamente en ello–, en lo que concierne a la indemnización de casos difíciles como el de las personas dedicadas a las tareas del hogar o el de individuos que aún no perciben ingresos (menores de edad).

1.6 La vertebración del perjuicio extrapatrimonial y los casos de indemnizaciones contradictorias

Otro de los ámbitos en los que se refleja falta de claridad es en lo que tiene que ver con el perjuicio extrapatrimonial. Además de las distorsiones a las que alude la gráfica N.º 2 –referidas, particularmente, a la reparación de perjuicios ajenos al precedente jurisprudencial colombiano como el perjuicio de agrado, el sexual o el estético–, se identifica un problema en la discrecionalidad para la cuantificación de los rubros: aunque paradójico, sucede en Colombia que los jueces de instancia reconocen diferentes cuantías para el mismo perjuicio según el lugar del territorio en el que se demande, como lo muestran las gráficas 4 y 5.

Gráfica N.º 4. Cuantificación del daño moral en algunas jurisdicciones.

Gráfica N.º 5. Cuantificación del daño a la vida de relación en algunas jurisdicciones.

Estas cifras evidencian importantes divergencias entre los razonamientos judiciales de las diferentes jurisdicciones territoriales del país. Así, por ejemplo, en lo que concierne al daño moral, se observa que, aun cuando hay relativo equilibrio en las hipótesis de muerte de padres y de muerte de hijos, en las demás materias las diferencias son notorias. Es lo que sucede con la pérdida de la función sexual (donde el reconocimiento de los jueces de Yopal supera, con creces, el de los demás territorios), la mutilación de miembros y el estado vegetativo.

La misma tendencia es la que se explicita en la gráfica N.º 5 del daño a la vida de relación. Los reconocimientos son muy disparejos según la hipótesis dañosa de que se trate.

Ello nuevamente apareja problemas de igualdad para las víctimas, quienes podrán obtener mayores o menores indemnizaciones según la jurisdicción específica en la cual demanden, de acuerdo con las normas de competencia. También apareja incentivos perversos y problemas de consistencia al interior del sistema.

1.7 Es imperante la necesidad de clarificar los criterios existentes

A todo lo anterior se suman una serie de problemas prácticos que aún carecen de una definición con vocación de permanencia en el ordenamiento nacional. Es lo que sucede con temas como el denominado latigazo cervical (traumatismo menor de columna vertebral), los casos de osteosíntesis, la interacción entre el principio de congruencia y las lesiones evolutivas, la cosa juzgada y muchas otras particularidades que lejos están de ser una minucia.

De ahí que se imponga la necesidad de abordar esta cuestión, a efectos de evitar que la situación que se viene dando conduzca, ulteriormente, a la insubsistencia de las reglas de responsabilidad en lo que al daño a la persona se refiere. Este es el origen de la propuesta que a continuación se sintetiza.

2. Hacia una regulación legal del sistema de indemnización de los daños a la persona

Por supuesto que la fundamentación de una regulación integral para esta materia requeriría de una explicación mucho más ensanchada. Considerando, sin embargo, las razonables limitaciones de espacio, hemos optado por incluir solamente los cinco rasgos más relevantes, sin perjuicio de lo cual, en la investigación principal, el lector podrá encontrar una explicación detallada de cada una de las opciones normativas aquí adoptadas. Estos cinco rasgos distintivos son los siguientes:

Primer rasgo característico: una ley especial

La adopción de un sistema de indemnización del daño a la persona en Colombia no requiere, en principio, de la expedición de una ley autónoma. La jurisprudencia podría articular este sistema con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Veáse cómo esta disposición consagra, como un imperativo judicial, la reparación integral tanto en el daño a las cosas, como en el daño a las personas. En cumplimiento de esta disposición, la jurisprudencia nacional está habilitada para incorporar un sistema que resuelva los anteriores problemas, particularmente en cuanto a la evitación de vacíos de pagos múltiples de un mismo perjuicio. Ello, sumado a la interpretación que se ha hecho del artículo 230 constitucional (que le ha reconocido un carácter relativamente vinculante al precedente judicial, particularmente cuando proviene de las altas cortes, precedente vertical), permitiría estructurar un conjunto de reglas coherentes para asegurar el carácter integral de las indemnizaciones que se decreten a favor de las personas¹².

El inconveniente que presenta esta solución es que ella misma ha demostrado no ser la más idónea. En efecto, el sistema de las reglas jurisprudenciales relativamente vinculantes es el que opera en la actualidad, con todos los que problemas que ya se han anotado, por lo que una solución nuevamente jurisprudencial no parece contar con antecedentes muy favorables. Además, no se avizora un cambio de tal grado en la doctrina de los órganos de cierre que permita inferir, con algo de razonabilidad, que la situación cambiará.

Se agrega a este punto que un sistema basado en reglas exclusivamente jurisprudenciales tiene tres problemas adicionales:

a. Mientras no se acompañe de un adecuado programa de pedagogía judicial con una cobertura generalizada, no mitigará las distorsiones en la primera y la segunda instancia. El costo de un programa de este tipo, en contraste con su efectividad, le resta, sin embargo, ventajas frente al alcance general que supone la implementación de una ley.

b. El control de los órganos de cierre es muy restringido por las barreras jurídicas y prácticas para acceder al recurso extraordinario de casación.

c. La inexistencia de una regulación de origen legal relega todo el conjunto normativo al vaivén jurisprudencial, lo que le resta certidumbre a las reglas y complejiza los costos asociados con la aplicación de las normas en el derecho nacional.

Por esa razón conviene abogar por una regulación de origen legal que, de manera complementaria al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, fije unas reglas que, con vocación de estabilidad y de manera impersonal y abstracta, indiquen los parámetros a los que deben sujetarse las reparaciones específicas de los daños a la persona. Esta es la naturaleza de la presente propuesta. Se trata de un anteproyecto de ley que está inspirado en un sistema flexible –como el de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil– que permite, de una parte, fijar los principios conforme a los cuales deben decretarse las indemnizaciones y, de la otra, dejar un espacio para una sana discrecionalidad judicial de modo que haya una gradual adaptación de la legislación a la realidad¹³.

Por lo demás, se propone como una ley especial habida cuenta de la urgencia de mitigar los problemas asociados al daño a la persona; aun cuando existía consciencia sobre la posibilidad de esperar a una codificación para evitar la atomización del derecho privado¹⁴, las externalidades negativas que el sistema actualmente vigente ha generado y la probabilidad de que la codificación se tome un tiempo muy prolongado nos han llevado a proponer una ley especial que, en cualquier caso, emplea un lenguaje que facilita su posterior incorporación en un proyecto de código, ya sea civil o de derecho privado o público en general.

Lo anterior, sin embargo, sin que ello suponga reconocer que la idea de las leyes especiales o particulares necesariamente sea perjudicial para el derecho local.

Segundo rasgo característico: el ámbito de aplicación de la regulación

Un segundo aspecto que vale la pena destacar es el ámbito de aplicación. La normativa tiene por objeto estructurar un sistema independiente, autónomo y consistente de reparación del daño a la persona dentro de los procesos de responsabilidad civil y de responsabilidad del Estado, entendiendo por daño a la persona¹⁵ las lesiones, afectaciones o menoscabos que sufren las personas naturales sobre su integridad física, psíquica o sobre sus derechos de la personalidad¹⁶.

Ello acarrea varias implicaciones, a saber:

• El anteproyecto se centra única y exclusivamente en uno de los presupuestos estructurales de la responsabilidad: el daño; así las cosas, no se trata de una modificación normativa sobre otros elementos determinantes como el factor de atribución o la causalidad. Aun cuando habría sido ideal incorporar disposiciones que regularan integralmente la responsabilidad, la dilación temporal que ello supondría no compensa las ventajas de dicha regulación integral, sobre todo teniendo en cuenta la urgencia de una intervención normativa en la esfera del consabido daño a la persona¹⁷.

• Ahora bien, no es cualquier tipo de daño. Si se parte de la distinción entre el daño a las cosas y el daño a las personas, se debe señalar que la regulación a la que aquí se hace referencia concierne a la segunda modalidad. De este modo, su eje central serán las lesiones de la persona natural –que no sobre la persona jurídica, en la medida en que el daño a la persona es, en principio, un concepto inherente a la persona natural¹⁸– y no de los bienes frente a los cuales tiene un derecho real o un derecho personal.

• Por lo demás, el sistema que aquí se propone será residual, en el sentido en que su aplicación se hará en ausencia de sistemas especiales que regulen la materia. Esto es especialmente importante de cara a la ley de víctimas o a las leyes que establecen topes indemnizatorios especiales (i.e. aeronáutico). Para evitar que la regulación tenga efectos impensados, desarticule o genere retazos normativos como ha sucedido, por ejemplo, con el estatuto del consumidor, la propia legislación expresamente señala que su aplicación es residual e indivisible, lo que quiere decir que solo procede en ausencia de una ley especial y que sus disposiciones no se pueden fragmentar para aplicar algunos artículos, con exclusión de otros¹⁹.

Tercer rasgo característico: la distinción entre daño y perjuicio - el daño a la persona y los perjuicios resultantes

Un tercer rasgo definitorio tiene que ver con la distinción entre daño y perjuicio: el anteproyecto incorpora esta diferenciación por considerar que, no obstante, el debate teórico que supone es útil a efectos de vertebrar un sistema de indemnización en el que se combate un enemigo fundamental: los vacíos (ausencia de pago de un perjuicio) y los solapamientos (múltiples pagos de un mismo perjuicio). Ciertamente, diferenciar entre el daño y el perjuicio permite, en primera medida, darle autonomía conceptual al daño a la persona como una categoría dogmática diferenciada del daño a las cosas.

En segundo lugar, permite también diferenciarlo de los perjuicios o las repercusiones desfavorables que ese daño genera y que constituyen, a la postre, el objeto específico de la indemnización. Así, el intérprete puede esbozar un mapa claro de la vertebración: el daño a la persona como daño evento (concepto dogmático) y los perjuicios resultantes como daños consecuenciales o rubros a indemnizar²⁰.

El daño a la persona como daño evento

Como ya se dijo, con el propósito de diferenciarlo definitivamente de los daños a las cosas, la propuesta de regulación le da autonomía sustancial y dogmática al concepto de daño a la persona, no como un rubro (perjuicio) adicional a los patrimoniales o a los extrapatrimoniales, sino como un concepto dogmático completamente autónomo y diferenciado (daño evento) en cuyo marco existen perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales singulares.

Ahora bien, este daño a la persona se define como la lesión, afectación o menoscabo sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural²¹. En ese orden de ideas, el daño a la persona incorpora una categoría omnicomprensiva de perjuicios que tienen como común denominador el que se refieren a un menoscabo o una afectación que recae directivamente sobre la integridad de la persona natural.

Esta conceptualización abarca el género próximo y la diferencia específica de la categoría, lo que permite definirla adecuadamente. En efecto, al afirmarse que el daño a la persona es una lesión sobre la integridad física, psíquica o los derechos de la personalidad de los que es titular una persona natural, se está indicando, en primera medida, que se trata de un concepto que pertenece al género del daño en la responsabilidad; como cualquier otro daño, se trata entonces de una lesión, afectación o menoscabo sobre un interés jurídico lícito. En adición al género próximo, la conceptualización arriba propuesta capta también la diferencia específica del denominado daño a la persona, en el sentido en que entiende que el rasgo que distingue a esta lesión de las demás, es que recae sobre ciertos intereses específicos como son la integridad física²², la psíquica²³ y los derechos de la personalidad de la persona natural²⁴.

Por lo demás, la categoría se puede identificar por oposición a otros tipos de daño que, aun cuando también se refieren a una persona –como quiera que todo daño es, en principio, personal–, no corresponden a una afectación directa de su integridad física, psíquica o a sus derechos de la personalidad, como sucede, por ejemplo, con los daños a las cosas (pérdida de vehículo, pérdida de inmuebles, pérdida de negocio, entre otros); también difiere de los daños a los que puede acceder una persona jurídica, ya que, aun cuando esta podría reclamar la afectación de los derechos de la personalidad, tal afectación tiene un sesgo predominantemente patrimonial que resulta extraño a la teleología que orienta los criterios que se propondrán respecto de la persona natural.

La regulación de los perjuicios resultantes del daño a la persona (regulación del daño consecuencial)

Ahora bien, siendo el daño a la persona un concepto dogmático autónomo y paralelo al daño a las cosas, es claro que el mismo apareja una serie de perjuicios consecuenciales que constituyen los rubros que, en definitiva, el agente dañador deberá indemnizar (perjuicios stricto sensu).

La problemática de estos rubros tiene que ver con su articulación o vertebración específica, como quiera que la variedad de afectaciones que puede padecer la persona natural ha generado que los diferentes sistemas estructuren soluciones muy divergentes que, en muchas ocasiones, pecan por ser proclives a los consabidos y pluricitados solapamientos (múltiples pagos de un mismo rubro) o a los vacíos (ausencia de pago de un rubro específico). En Colombia el problema es aún más patente si se tiene en cuenta que, como se expuso en un capítulo precedente, los jueces reconocen partidas discordantes²⁵.

De ahí que la intervención legislativa, en lo que concierne a los rubros específicos, deba perseguir una meta fundamental: permitir una adecuada vertebración de los diferentes rubros, en aras de que las indemnizaciones no padezcan tales vacíos o solapamientos, para lo cual conviene sistematizar las reglas jurisprudenciales ya existentes mediante la legislación que se propone, preservando los aspectos positivos y modificando aquellos que, en los términos del segundo capítulo, ameritan modificación.

En el desarrollo de esta tarea se exploraron varias alternativas de las cuales se adoptó una basada en cuatro parámetros generales que permiten una estructuración suficientemente omnicomprensiva de los perjuicios. Tales parámetros, en apretada síntesis, indican que:

• Primer parámetro: solo se considerarán como perjuicio aquellas situaciones que sobrevengan como repercusiones desfavorables del daño a la persona. La mera afectación, por sí sola, sin que apareje una repercusión, no es considerada como un perjuicio²⁶.

• Segundo parámetro: se debe distinguir entre perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales por ser esta una bipartición que abarca, en general, las diferentes tipologías de perjuicios que pueden aflorar con ocasión de una afectación de la persona natural. Ciertamente, sea cual fuere la repercusión, la misma puede situarse en la esfera de lo estimable o lo inestimable pecuniariamente²⁷.

• Tercer parámetro: al interior de cada género (patrimonial y extrapatrimonial) existirán categorías específicas (rubros) que incorporan, sin solapamientos, las distintas clases de repercusiones que pueden existir: en lo patrimonial dichas categorías son el daño emergente y el lucro cesante; en lo extrapatrimonial son varias tipologías que se explicarán en el segmento respectivo²⁸.

• Cuarto parámetro: el contenido de las indemnizaciones podrá variar según si se trata de muerte, de lesión permanente (secuela) o de lesión temporal, como quiera que cada hipótesis reviste unas características diferenciadas.

Este sistema, que hemos denominado de doble bípode (porque indemniza el daño patrimonial en muerte (1A) y lesión (1B) –primer bípode–, así como el extrapatrimonial en muerte (2A) y en lesión (2B) –segundo bípode–, junto con los rubros que se reconocen al interior de cada categoría, parece ofrecer un modelo en el que no hay vacíos indemnizatorios, ni solapamientos en los pagos: bien manejado, subsume y comprende cada una de las repercusiones desfavorables que el daño a la persona apareja, sin repetir ninguno de los conceptos, como lo ilustra el diagrama N.º 1.

Diagrama N.º 1. Vertebración del perjuicio en la propuesta

Ahora expondremos los aspectos más novedosos de la regulación de cada uno de los rubros: patrimoniales y extrapatrimoniales.

Algunas características del perjuicio patrimonial: daño emergente y lucro cesante
Novedades del daño emergente:
La legitimación para reclamar el daño emergente

Uno de los aspectos que mayor discusión ha generado en los diferentes ordenamientos comparados, tiene que ver con la legitimación. De las sentencias judiciales analizadas para la elaboración de la propuesta, se pudo constatar que no son pocas las ocasiones en que el daño emergente es utilizado como un rubro fachada para reclamar todo tipo de gastos que resultan hipotéticos, remotos y mediatos. Se pudo constatar también que quienes reclaman son, en muchas ocasiones, parientes alejados de la víctima o terceros que se aprovechan de la circunstancia para obtener una suma de dinero.

Esta circunstancia, que se replica en otros ordenamientos jurídicos, justificó que se exploraran diferentes alternativas con el propósito de imponer una cortapisa para las reclamaciones abusivas, y fue así como se encontró en la restricción de la legitimación un expediente adecuado para conjurar o, al menos, mitigar la problemática, considerando sobre todo, que la justicia es de doble vía y, en ese orden de ideas, no solo debe tratar equilibradamente a la víctima, sino también al agente dañador. De ahí que el anteproyecto delimite quiénes están habilitados para reclamar el daño emergente en hipótesis de muerte y de lesión.

Para el primero de los casos (muerte), se emplea un criterio asociado al daño: el de su carácter directo o inmediato. Así las cosas, considerando que se trata de una afectación de gran magnitud (como es la muerte), no se implementó una lista de parentescos legitimados, pero sí se precisó que solo aquellas personas que incurran en un gasto que sea consecuencia real y directa del hecho dañoso, podrán reclamar su reparación. Se busca evitar de este modo que las elaboraciones indirectas o remotas de parientes lejanos sean parte de la indemnización, en desmedro del principio de relación integral.

En lo que concierne a las lesiones, la propuesta de regulación canaliza la reparación del daño emergente a través de la víctima y sus allegados cercanos. Por esa razón, restringe la legitimación para la víctima directa, su cónyuge o compañero permanente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, considerado, en general, la composición sociológica de la familia en Colombia y el estado actual de la jurisprudencia. Aun cuando esta es una cortapisa que puede suponer, en un momento dado, un sacrificio frente al principio de reparación integral, un ejercicio de ponderación refleja que es un mecanismo idóneo para conjurar el eventual abuso que se ha presentado en este tipo de reclamaciones en particular.

La cuestión de la prueba en las afectaciones de personas

Fiel a los principios generales de la responsabilidad y a las reglas de carga de la prueba, la jurisprudencia no ha cedido en su exigencia probatoria para las víctimas en casos de daño emergente²⁹. Así, ha sido reacia frente a la aplicación de presunciones o, incluso, de flexibilizaciones probatorias que sí se han dado en otros ámbitos, como sucede con la prueba de la culpa, donde se han traslapado doctrinas como la de la carga dinámica de la prueba, con las bondades y las reservas que ella genera³⁰.

Sucede, sin embargo, que la conmoción connatural a las lesiones psíquicas o físicas de los individuos conduce a que no sean muchos los que se preocupen por retener los comprobantes de pago, facturas y recibos, particularmente en relación con erogaciones pequeñas, lo que ha generado incompatibilidades con la férrea exigencia probatoria de las cortes y, de contera, ha aparejado una difundida situación de infraindemnización entre a las víctimas.

Esta es la primera problemática con la que lidia el anteproyecto desde la óptica del perjuicio patrimonial³¹. Sin levantar la regla de la carga de la prueba en cabeza del actor ni, mucho menos, trasladarla al victimario –porque para él sería igualmente difícil acreditar que el lesionado no incurrió en los gastos que alega–, la propuesta acude a herramientas normativas como la razonable posibilidad de inferir los perjuicios y la cuantificación en equidad.

Así, cuando el juez se encuentre con una víctima que no ha preservado los comprobantes de una erogación, pero respecto de la cual es razonable inferir que dicha erogación específica sí se realizó, evadir esta realidad sería perpetrar una situación de infraindemnización. Por eso el anteproyecto señala que, en estos casos, un juicio estricto de razonabilidad hará procedente la indemnización, la cual se cuantificará conforme al criterio de equidad, siguiendo la línea del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. ¿Cómo opera este aspecto de la equidad en el caso de reparaciones? Aun cuando el espectro del citado artículo 16 era bastante amplio, la interpretación y aplicación jurisprudencial que se ha hecho de la misma la ha circunscrito a un ámbito muy limitado³². Es así como los pronunciamientos judiciales han tenido ocasión de señalar que, no obstante la equidad es un derrotero que el intérprete debe considerar al momento de la cuantificación, su aplicabilidad es solamente subsidiaria, es decir, solo tiene cabida cuando es conocida la existencia de una lesión, pero no es posible determinar su monto o cantidad³³.

Así las cosas, la equidad solamente puede proceder en aquellos casos en que se sabe, a ciencia cierta, que el daño existió, pero no se puede determinar cuál es su monto o entidad³⁴. Por lo demás, el que se acuda a este criterio supone que el juzgador queda relevado de tasar el daño conforme a las reglas de estricto derecho, lo que lo habilita entonces para hacerlo de acuerdo con su prudente arbitrio, con las máximas de la experiencia y, en general, los indicios que pueda derivar³⁵.

Pues bien, independientemente de las reservas que se tengan frente a esta postura jurisprudencial, lo cierto es que la equidad, aún entendida bajo la lente de los jueces civiles, resulta ser un parámetro con una utilidad especial respecto de casos como el analizado, en el que la víctima enfrenta problemas para acreditar la cuantía del daño emergente.

Ciertamente, si se está frente a un caso de lesión donde el juez tiene razonable certeza de que la víctima debió incurrir en ciertos gastos directamente relacionados con dicha lesión (i.e. para su recuperación), pero no puede inferir la cuantía de los mismos, la aplicación del criterio de la equidad permitirá que sea ese juez quien, aun en ausencia de los soportes correspondientes, emplee las reglas de la razonabilidad y las máximas de la experiencia, con el propósito de reconocerle a la víctima una suma por el mencionado concepto. De este modo se pretende exiliar la infraindemnización que ha operado en la materia.

Los rubros difíciles: gastos de adaptación de vivienda, gastos de adaptación de vehículos, ayuda de tercera persona, entre otros.

Un segundo aspecto sobre el que conviene llamar la atención es el relacionado con el reconocimiento de ciertos rubros que pueden revestir dificultad, particularmente en el caso de lesiones. Así sucede, por ejemplo, con los gastos de adaptación de vivienda, de adaptación de vehículo, la ayuda de tercera persona, las prótesis y las ortesis, partidas estas que no tienen un desarrollo claro en el ordenamiento nacional y que, además, generan gran incertidumbre. Y es que no se trata de un asunto de poca monta.

En el derecho comparado, la reparación de estos rubros ha sido un asunto cuyo enfoque no ha sido unánime³⁶. Diferentes países reconocen distintos tipos de rubros, de acuerdo con la tradición jurídica que siguen, para lo cual emplean modelos orientativos que le dan mayor claridad a quienes reclaman indemnizaciones, particularmente en caso de lesiones temporales o permanentes³⁷.

La tabla N.º 1 ilustra el estado de la cuestión en algunos de estos sistemas siguiendo de cerca las orientaciones y la división conceptual planteada por el profesor Miquel Martín Casals en su estudio titulado La compensación por muerte y daño personal en Europa, del que se han tomado las principales ideas, tanto para el presente diagrama como para los demás que aluden al derecho comparado.

Tabla N.º 1. Indemnización del daño emergente en diferentes países europeos

Nótese cómo los diferentes ordenamientos observan entonces una tendencia general: el reconocimiento de ciertos tipos de rubros que, como los gastos de adaptación de vivienda o los gastos de adaptación de vehículo, son considerados como un daño emergente indemnizable para las víctimas³⁸.

El anteproyecto de regulación que se propone procura unirse a este lineamiento comparado precisando que los denominados rubros difíciles son indemnizables siempre y cuando cumplan con el requisito de ser ciertos, personales y directos, como lo ha exigido la jurisprudencia de tiempo atrás³⁹. Esta cláusula general permitirá resolver la inquietud frente a los gastos sanitarios, las prótesis o las ayudas técnicas en general.

Subsisten, sin embargo, algunas dudas específicas frente a rubros puntuales, respecto de los cuales se ofrecen varias reglas especiales, a saber:

a. En el caso de los gastos de adaptación de vivienda⁴⁰:

En cuanto a los gastos de adaptación de vivienda, las mismas directrices son aplicables, especialmente en la hipótesis en que la vivienda es propia y se requiere su adecuación: el valor de esta adecuación deberá ser sufragado por el agente dañador, conforme a las directrices generales del perjuicio indemnizable. Sin embargo, surgen varias preguntas que se mantienen sin solución, y frente a las cuales el anteproyecto adopta una posición particular, a saber:

• ¿Qué sucede con la víctima que no contaba con vivienda propia? ¿Es necesario que el victimario asuma el gasto de compra de vivienda y la consecuente adaptación? La compra de una vivienda nueva no es constitutiva de un pago indemnizatorio. En efecto, habida cuenta de la lesión, la víctima no perdió la vivienda de que ya disponía, de modo que entregarle un lugar de habitación a título de propiedad, constituiría una indefectible fuente de enriquecimiento41. Por esa razón, el proyecto, siguiendo los lineamientos generales del derecho colombiano, prescribe que, si la víctima no disponía de una vivienda propia previamente, no existe una razón jurídica para que, so pretexto del daño ahora deba contar con dicha vivienda. Lo que sí debe realizar el victimario, es sufragar la adaptación de la vivienda ajena en la que habitaba si la misma lo permite.

De lo contrario –esto es, si se trata de una vivienda cuya adaptación es imposible, ya desde la perspectiva fáctica, ya desde la perspectiva jurídica–, el modelo que mitiga en mayor medida un enriquecimiento o un empobrecimiento injusto de la víctima es aquel que le confiere la diferencia entre el precio de una vivienda convencional y el precio de una vivienda adaptada en los términos en que dicha víctima lo requiere. Esta diferencia materializa, en principio, el costo de la adaptación, de manera que el afectado podrá iniciar las gestiones necesarias para trasladarse a una vivienda que sí se pueda adaptar.

Subsiste, sin embargo, un problema adicional: si la víctima habitaba la vivienda en calidad de tenedor (i.e. un arrendamiento), el que se le desembolse el dinero equivalente al costo de la adaptación puede no solventar su problema si el arrendador no autoriza la adaptación del inmueble; en ese caso, deberá buscar otra vivienda en arriendo que así lo permita, pero, de no encontrar ninguna, deberá adquirir una vivienda propia para el efecto, sin que exista garantía de que cuente con la liquidez necesaria para ello. En estos casos, no parece razonable dejar entonces a la víctima en esta ostensible dificultad; sin embargo, tampoco luce procedente, en los términos ya indicados, que el agente dañador sufrague los gastos de una vivienda nueva, toda vez que, en estricto sentido, la vivienda de la víctima no fue destruida.

Por esa razón debe articularse un modelo intermedio. La ley de víctimas plantea uno que resulta de interés: facilitar el acceso al crédito por parte de las víctimas, para que puedan recomponer sus condiciones de vida. Esta facilitación del crédito permitiría que la víctima accediera a una vivienda nueva, por la cual pagaría ulteriormente; el agente dañador, por su parte, sufragaría los gastos de adaptación de la vivienda, como corresponde y, en ese orden de ideas, la situación se acercaría a la indemnidad deseada.

• ¿Qué está cobijado bajo el rubro de adaptación de vivienda? En general, las medidas que sean consecuencia directa de la lesión y que tengan por objeto facilitar la subsistencia digna de la víctima42. Debe realizarse aquella adaptación que le permita al afectado preservar las condiciones de vida que tendría si el evento dañoso no se hubiere producido. Sistemas de ascenso y descenso de las escaleras, barras de apoyo, ayudas visuales o ayudas técnicas serán los rubros más recurridos, dependiendo de la naturaleza misma de la lesión (los denominados medios técnicos)43. Ahora bien, como es natural, la adaptación de vivienda solamente procederá en la medida en que la vivienda ordinaria no sirva para que la víctima preserve sus condiciones de vida. De lo contrario, el rubro será innecesario. Tampoco procederá sino solamente para la vivienda; otras residencias, en principio, estarán excluidas, a efectos de que la indemnización no se torne en un imposible jurídico.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Como se pudo observar, los sistemas de derecho comparado no solamente contemplan la adaptación de vivienda en estricto sentido, sino también los demás gastos asociados a dicha adaptación, para que la misma pueda ser usada y usufructuada por la víctima del daño44. En el caso colombiano, el pago de tales rubros será también procedente, en la medida en que surjan como un sobrecosto que sea consecuencia inmediata y cierta del hecho dañoso. Así, por ejemplo, estarán incorporados los gastos de mudanza (si la misma fue necesaria por un cambio en el lugar de habitación) y, eventualmente, los gastos de arriendo de vivienda nueva, en la hipótesis, ya abordada, en la que la adaptación requiera de un cambio de vivienda.

• ¿Por cuánto tiempo debe solventarse este rubro? En esencia, por el tiempo en el que subsista el daño. En efecto, mientras que la lesión se proyecte en el tiempo, deberán sufragarse los gastos asociados a la misma.

b. En el caso de los gastos de adaptación de vehículo y el incremento de los costes de movilidad⁴⁵:

Otro rubro que puede revestir cierta dificultad, tratándose de daño emergente, es el que tiene que ver con los gastos de adaptación de vehículo⁴⁶. Sobre el particular, varias preguntas pueden surgir, a saber:

• ¿Si la víctima no disponía de un vehículo propio, cuál es el rubro que se debe solventar?, ¿procede la compra de un nuevo vehículo? Este es un asunto que también se discute en el derecho comparado. Si se aplican los cánones del ordenamiento colombiano se encuentra que, en realidad, este rubro lo que procura es que la víctima preserve las posibilidades de desplazamiento que tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido. Para ello, el victimario deberá asumir los rubros necesarios a fin de garantizar esta condición, en un todo de acuerdo con la pérdida de movilidad que padezca la persona. Por supuesto que la adaptación será tanto más necesaria, cuanto mayor sea la pérdida de movilidad padecida47.

Así las cosas, en general puede señalarse que, si la víctima contaba con un vehículo propio, deberá sufragarse la adaptación de dicho vehículo. Si tal adaptación no es procedente, se impondrá el pago de la diferencia entre el precio de un vehículo análogo al que la víctima empleaba y un vehículo adaptado, de modo tal que la víctima pueda adelantar las gestiones tendientes a la compra de un nuevo vehículo. Para conjurar problemas de liquidez, el Gobierno Nacional facilitará el acceso a créditos, siguiendo los parámetros de la ley de víctimas.

Si la víctima no disponía de un vehículo propio, será necesario evaluar si puede preservar la movilidad empleando los medios de transporte que usualmente utilizaba. Si no es así, los gastos adicionales de transporte deberían ser solventados por el victimario, considerando nuevamente que, de lo contrario, la víctima quedaría relegada a una situación permanente de daño.

Así lo impone el principio de reparación integral.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Ahora bien, además de la estricta adaptación del vehículo, en esta hipótesis procede también el pago de ciertos rubros adicionales que, como la manutención de la adaptación, son indispensables para garantizar el estado de indemnidad de la víctima. Es importante tener en cuenta que en este escenario aparece, una vez más, la idea del sobrecosto: el agente dañador deberá sufragar aquellos rubros que surjan como un costo adicional al costo ordinario de movilidad de la víctima –esto es, al costo que debía asumir en ausencia de lesión– y que cumplan los requisitos de ser ciertos, personales y directos.

Bajo esta idea se podrán resolver situaciones problemáticas como la que sugiere la idea del costo ordinario de manutención del vehículo. Si la víctima, por ejemplo, contaba previamente con un vehículo, es claro que debía sufragar los costos de este, por lo que aquellos que deba asumir con posterioridad a la lesión, no pueden ser considerados como un rubro indemnizable.

• ¿Cuál es el tiempo durante el cual se deben asumir este rubro? En los términos de un punto anterior, el rubro deberá ser sufragado mientras subsista la lesión.

c. La ayuda de tercera persona⁴⁸:

Este es, finalmente, el último de los principales rubros discutidos en el anteproyecto. Al respecto, ténganse en cuenta los siguientes elementos:

• ¿Cuándo debe solventarse el rubro de ayuda de tercera persona? Una vez más, considerando los lineamientos generales del ordenamiento colombiano, la propuesta dispone que el pago de la ayuda de una tercera persona se considerará procedente en la medida en que resulte necesario para garantizar a la víctima la preservación de su calidad de vida mediante la realización de ciertas labores particulares que ya no se encuentra en la posibilidad de acometer por sí misma, por haber perdido su autonomía física o psíquica49.

Como es obvio, este rubro debe solventarse por el agente dañador, siempre que se verifique su verdadera existencia como lesión, para lo cual conviene tener en cuenta dos criterios fundamentales: en primer lugar, la ayuda de la tercera persona debe provenir como una verdadera consecuencia inmediata de la lesión que ha padecido. Ello significa que debe verificarse la necesidad de dicha ayuda, por ejemplo, por el hecho de que la víctima no pueda acometer la actividad por sus propios medios. De lo contrario sería simplemente una hipótesis de enriquecimiento. De otra parte, nuevamente se torna fundamental el concepto de sobrecosto. La ayuda de tercera persona será indemnizable en la medida en que sea un rubro adicional que el afectado debe asumir con ocasión de la lesión. Si sucede, por ejemplo, que ya se disponía de la ayuda de un asistente o de un colaborador en servicios domésticos, es evidente que la lesión no ha aparejado ningún rubro adicional en la materia, por lo que su imputación al agente dañador lesionaría el principio de reparación integral.

• ¿Qué clase de ayuda se encuentra cobijada bajo este rubro? Toda la que surja como consecuencia directa del hecho dañoso. En ese sentido, a semejanza de lo que sucede en el derecho comparado, no solamente está cobijado el servicio doméstico –siempre, se itera, que el pago de este surja como una verdadera consecuencia dañosa (sobrecosto) derivada del hecho ilícito–, sino cualquier otra ayuda técnica –servicios médicos, enfermería, entre otros–, en la medida en que la misma pueda acreditarse suficientemente son los requisitos correspondientes.

• ¿Durante cuánto tiempo debe sufragarse este rubro? En este aspecto, finalmente, se aplican las mismas reglas generales que las analizadas en puntos anteriores.

Estas son, en apretada síntesis, las características generales de algunas de las novedades que incorpora la regulación en relación con el daño emergente derivado del daño a la persona. Frente a algunos otros aspectos adicionales, como por ejemplo los relacionados con los gastos de reposición de las prótesis y las órtesis, la iniciativa adopta ciertas soluciones puntuales siguiendo los principios generales que, para este perjuicio patrimonial, ha establecido la jurisprudencia en el ordenamiento nacional⁵⁰.

Novedades en el lucro cesante

En relación con el lucro cesante, el anteproyecto de ley no propone muchas modificaciones frente al régimen imperante. Su valor agregado está en compendiar y, si el término es de recibo, ordenar la gran variedad de reglas que existen en su determinación y cuantificación. Así, por ejemplo, se señalan parámetros claros en relación con los legitimados para reclamarlo según si se trata de muerte, lesión permanente o lesión temporal y se precisa el concepto de dependiente económico⁵¹; se establecen los parámetros generales para determinar el monto del ingreso frustrado⁵²; también se indican los criterios para fijar el periodo indemnizable⁵³ y se propone una disposición que concierne a la cuestión de la prueba en temas recurrentes como el valor que debe adicionarse por la Seguridad Social Integral en caso de asalariados o la cuota de manutención que el occiso destinaba a su propia subsistencia⁵⁴. El propósito es bifronte: en primera medida, lograr una mayor claridad en el complejo sistema de reglas existentes; en segundo lugar, procurar que la cuantificación del lucro cesante se aproxime, en la mayor medida posible, a la realidad de los reclamantes.

Ahora bien, a semejanza del daño emergente, el proyecto sí aprovecha para innovar en relación con una serie de casos difíciles que han sido maltratados en el derecho nacional, como sucintamente se explica a continuación:

El caso de las amas de casa y de las personas dedicadas a las tareas domésticas⁵⁵

Esta es una hipótesis que ha generado toda suerte de aproximaciones desde la óptica de la responsabilidad. Mientras que hace un tiempo no se reconocía su aporte a la sociedad, hoy en día se ha tornado casi indiscutible que quienes consagran su vida a las tareas de la familia, son una pieza clave en el desarrollo general de la sociedad.

Era una idea propia del contexto machista asociar esta labor a una tarea femenina que, además, no generaba ninguna clase de productividad. Por supuesto que la evolución de los años –y, en este caso, evolución es el único término que se puede emplear– ha evidenciado que las labores del hogar no son una tarea reservada únicamente a las mujeres. También se ha encargado de evidenciar que el rol que desempeñan en la estructuración de una familia y la educación de la sociedad hace que su papel sea, en muchas ocasiones, aún más estructural que el de los más prominentes productores.

La responsabilidad no puede permanecer de espaldas a esta realidad. Por esa razón, los ordenamientos jurídicos del mundo cada vez avanzan más en el reconocimiento de partidas indemnizatorias derivadas de la muerte o lesión de quien se dedicaba a las tareas del hogar.

En general, la reparación que reconocen está dada por la pérdida de aportación que, para la vida familiar, representaba una persona dedicada a las labores domésticas. Las diferencias se encuentran, sin embargo, en la valoración de dicha pérdida de aportación⁵⁶.

Así, por ejemplo, Alemania emplea un sistema complejo. De acuerdo con la exposición que hace la doctrina, la indemnización por la pérdida de la persona que se ocupaba de las tareas del hogar se cuantifica a partir de la interacción de dos variables: el costo de sustitución y el deber legal de contribuir con las cargas familiares, el cual se determina a la luz de una amplia gama de factores. Así, en términos de Miquel Martín Casals, la amplitud de dicho deber legal

[…] depende de diversos factores como el estatus social de la familia y su número de miembros; del número de personas que conviven en el hogar familiar y su edad y estado de salud o, incluso, del equipamiento e instalaciones disponibles en el hogar familiar (por ejemplo, dotación de electrodomésticos). Para determinar el importe la práctica judicial suele auxiliarse de unas tablas específicas de cálculo, que tienen en cuenta el número semanal de horas de trabajo doméstico necesarias para atender a los miembros del hogar familiar y mantener el mismo nivel de atención a las tareas domésticas anterior al fallecimiento de la víctima. Dicho número de horas se multiplica por las tarifas que resultan del convenio colectivo de trabajadores del ramo aprox. Entre 7,50 y 10 euros por hora) y la cuantía resultante se reparte entre todos los perjudicados⁵⁷.

Los franceses no tienen, por su parte, una partida específica para indemnizar este tipo de casos. Por esa razón, lo reparan en la medida en que pueda encajar en otras partidas indemnizatorias (i.e. gastos de contratación de una persona que se dedique a las tareas del hogar, bajo la partida de “gastos diversos” que reconoce el reporte Dintilhac).⁵⁸

En Colombia, el tema no ha sido pacífico. Sin embargo, tras una evolución jurisprudencial hoy en día se acepta, como era apenas natural, que la muerte del ama de casa apareja el derecho a una indemnización⁵⁹.

El problema es que la cuestión se ha enfocado desde la óptica de la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. De este modo, se reconoce un lucro cesante en el que el ingreso está dado por dicho salario mínimo, bajo el presupuesto de que ese es el valor que se cobraría por una gestión análoga a la realizada por la víctima –la tarea del hogar–. Sin embargo, la pérdida de aportación al desarrollo de la vida familiar no es todavía un rubro consolidado en esta materia.

Flaco favor le hace al derecho esta situación. Quien se dedica a las tareas del hogar representa una unidad estructural en la productividad de la familia que, además, aporta un importante valor agregado en la sociedad, el cual se refleja en la educación de los niños, la integración de ciertos valores sociales y la atención de los problemas cotidianos del núcleo familiar. Por esa razón, reconocer solamente su valor de reemplazo o de sustitución o pagar un lucro cesante fundamentado en una presunción que la homologa con el menor ingreso de la sociedad (como es el salario mínimo legal mensual vigente) desconoce el valor real de su aportación a la comunidad.

Por esa razón el anteproyecto aborda esta cuestión e implementa una regulación general para las personas dedicadas a las tareas del hogar. Para ello, después de definir a esta población (empleando el criterio del mínimo de horas destinadas a las labores domésticas), establece un método de cuantificación similar al sistema alemán: basado en la idea del multiplicando y el multiplicador, dispone que la indemnización corresponderá al producto de la multiplicación entre el valor de la hora de trabajo por el número de horas dedicadas a las tareas del hogar. Ahora bien, para determinar el valor de la hora de trabajo doméstico, se integran múltiples variables como son, por ejemplo, el número de personas que conviven en el hogar familiar, su estado de salud, el equipamiento disponible, entre otros⁶⁰. De este modo se avanza en la consecución de una reparación más integral que abandona la presunción ilusoria del salario mínimo⁶¹.

El caso de quien no devengaba ingresos para el momento de la lesión

Un tercer caso problemático es el del sujeto que no devengaba ingresos para el momento de la lesión. Una vez más, la determinación de la existencia de lucro cesante depende, en esta hipótesis, de la certeza que el mismo pueda generar.

De este modo, el anteproyecto adopta la siguiente opción: si se trata de una situación coyuntural por la cual una persona, que había sido tradicionalmente productiva, dejó de devengar un determinado ingreso, es claro que la razonabilidad seguramente indicará que dicho ingreso se recuperará una vez se solvente la situación coyuntural. Es lo que sucede, por ejemplo, con la persona que se encuentra en condición de desempleada cuando acaece la lesión, pero que tradicionalmente ha devengado un ingreso determinado. En una hipótesis de este tipo, la aplicación del concepto de daño virtual refleja que, de continuar las circunstancias en condiciones de normalidad, es razonable esperar que la víctima recupere su condición productiva, por manera entonces que el desempleo coyuntural no es óbice para el reconocimiento del lucro cesante⁶², cuya cuantificación dependerá de una muestra representativa de los ingresos que devengaba la víctima en su momento de productividad, para evitar así la infraindemnización generalizada a la que conduce la presunción del salario mínimo⁶³.

Por el contrario, si se trata de un individuo que no ha percibido ingresos a todo lo largo de su vida (i.e. un interdicto), la situación cambia diametralmente. Ciertamente, en este caso no existe una expectativa razonable de que el ingreso se recuperará –o, en estricto sentido, se generará–, por manera entonces que la existencia de un rubro por lucro cesante no deja de ser meramente hipotética o eventual⁶⁴. Así se cristaliza una tendencia jurisprudencial que se imponía cada vez con más fuerza.

Algunas novedades del perjuicio extrapatrimonial

La jurisprudencia colombiana ha sido reacia a incluir una tipología muy prolija de perjuicios de tipo extrapatrimonial. A diferencia de lo que sucede en otros regímenes, como el francés, en Colombia se ha procedido con mucha cautela a la hora de atomizar los rubros de naturaleza no pecuniaria que se reconocen en las indemnizaciones, al punto que hoy en día solo se avizoran tres categorías –la última no muy asentada–: el daño moral, el daño a la vida de relación y el daño a los bienes personalísimos de especial relevancia constitucional⁶⁵.

Esta tendencia, por supuesto, no es unánime en el derecho comparado. Los ordenamientos europeos, por ejemplo, evidencian lo álgida de la discusión sobre la tipología del perjuicio extrapatrimonial: en general, la mayoría de ellos coincide en distinguir entre las hipótesis de muerte y de lesión corporal; sin embargo, dentro de cada una de estas categorías, difieren enormemente los rubros que se reconocen, como bien lo ilustran las tablas 2 y 3.

Tabla N.º 2. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de muerte

Tabla N.º 3. Indemnización del perjuicio extrapatrimonial en el sistema europeo para hipótesis de lesión

Nótese cómo existen múltiples enfoques para abordar el problema: desde las ópticas más restrictivas –como sucede con el caso alemán-, hasta las más ensanchadas –como se ha dado en el ordenamiento francés–. Colombia pareciera enmarcarse en el primero de los grupos; el problema es que en los últimos años la tesis adoptada originalmente por la jurisprudencia nacional ha debido enfrentar varios embates: de una parte, los criterios discrepantes de los jueces de instancia que, como se observó previamente, reconocen rubros inicialmente excluidos por la jurisprudencia, como el perjuicio sexual, el estético o el perjuicio de agrado, y, de la otra, el tema de las cuantías que, nuevamente, evidencia injustificadas discrepancias según la jurisdicción territorial de que se trate⁶⁶.

De ahí que en el anteproyecto de ley se haya optado por intervenir directamente esta materia, con dos propósitos fundamentales: proponer una nueva vertebración del daño extrapatrimonial que se le aleje de los vacíos y los solapamientos (I) y establecer una regulación en su cuantificación (II), como se explica a continuación.

Hacia una nueva vertebración

Para efectos de lograr una nueva estructuración del perjuicio extrapatrimonial, en la presente propuesta se exploraron diferentes enfoques en aras de lograr un sistema más omnicomprensivo. El derecho, por sí solo, no provee sin embargo una respuesta satisfactoria, lo que hizo necesario acudir a disciplinas afines como la medicina y la psicología.

Tras una revisión de los estudios pertinentes, se encontraron varias alternativas que parecían satisfactorias. Sin embargo, una de ellas resaltó por ser una constante en los diferentes estudios que la psicología ha hecho sobre las esferas de interacción del ser humano⁶⁷; aquella para la cual la vida cotidiana de la persona supone el desarrollo de siete puntuales dimensiones, como se observa en la tabla N.º 4.

Tabla N.º 4. Dimensiones del ser humano

Fuente: Vásquez, Carlos. Acodesi – Flacsi. 2006

Obsérvese cómo se trata de un esquema que agota las diferentes facultades que el ser humano tiene en su condición de tal; facultades que aluden a la persona integral y que, por supuesto, corresponden a intereses de naturaleza extrapatrimonial, toda vez que no son estimables pecuniariamente.

De ahí que, tras varias disquisiciones teóricas y un arduo proceso argumentativo, se erigió como un esquema idóneo para articular un sistema de indemnización extrapatrimonial del daño a la persona⁶⁸, en el que se reconoce en cada dimensión un rubro indemnizable.

Tal vez solo la dimensión ética, por su naturaleza estrictamente subjetiva, genera muchas dudas desde la perspectiva de su indemnización⁶⁹.

Por eso es por lo que la estructuración del perjuicio extrapatrimonial que aquí se propone se va a hacer desde la óptica de las seis dimensiones restantes, sumada al daño moral que, por su estirpe estrictamente subjetiva (fuero interno del individuo) no se encuentra cobijado en ninguna de las dimensiones previstas.

Esto supone entonces que existirán, en sede de perjuicios no patrimoniales contemplados en la propuesta, tres rubros fundamentales:

a. Para la esfera interna del individuo, se conserva el daño moral, en el que se preservan los lineamientos generales de la jurisprudencia. Solo se precisan algunos aspectos puntuales como son el círculo de legitimados para reclamarlo (aspecto en el que se incorpora el concepto de estrecho vínculo afectivo) y la procedibilidad de la adopción de medidas simbólicas.

Como aspecto novedoso se regulan algunos casos discutidos, en especial el estado de coma, el estado vegetativo y la pérdida de feto.

En cuanto a los dos primeros (estado de coma y estado vegetativo), el anteproyecto de regulación considera el estado de la cuestión en varios ordenamientos comparados y reconoce, en definitiva, la indemnización del daño moral pero reducida en un cincuenta por ciento, habida cuenta de la incertidumbre que existe en torno a si las personas comatosas o en estado vegetativo pueden percibir alguna clase de sufrimiento. En este aspecto primó la equidad con fundamento en la experiencia médica⁷⁰.

En lo que concierne a la pérdida de feto, la controversia se origina en el hecho de que el feto, en la mayoría de las jurisdicciones del mundo, no es considerado aún como persona, razón por la cual, en estricta aplicación de las reglas de responsabilidad, el mismo no puede detonar una indemnización de daño moral por muerte del individuo. Siendo, así las cosas, surge entonces la pregunta por la metodología que se debe observar a la hora de reparar o compensar los casos de pérdidas fetales⁷¹.

Al respecto, las aproximaciones en el derecho comparado son diversas⁷². La primera hipótesis es la que ocurre cuando la pérdida de feto sobreviene sin que muera la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países enfocan la cuestión como una lesión corporal de la madre (sin darle autonomía de vida al feto), lo que detona, desde la óptica del daño moral, la cuantificación propia de la lesión corporal o el respectivo factor de corrección, como sucede, por ejemplo, con el baremo español⁷³. Esta opción es adoptada por el anteproyecto, que lo considera como una lesión.

Algo similar sucede en una segunda hipótesis, que es la que acontece cuando, junto a la pérdida del feto, acaece la muerte de la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países consideran nuevamente que la pérdida de feto es una lesión corporal de la madre. Sin embargo, habida cuenta de que la madre ha muerto, dicha lesión no debería generar, en principio, ninguna indemnización. En efecto, sabido es que cuando ha sobrevenido una lesión sobre quien ha muerto, se indemniza la muerte y no las lesiones individualmente consideradas. Por eso es por lo que algunos países no confieren indemnización alguna por daño moral derivada de la pérdida de feto cuando la madre ha muerto (i.e. Irlanda o Escocia).

Esta postura, sin embargo, no deja de ser muy abrasiva. Una aproximación intuitiva a la vida de las personas evidencia que la pérdida de feto, aun cuando no es asimilable a la pérdida de una persona viva, desde un punto de vista estrictamente jurídico, sí reviste una serie de características especiales por las cuales debería diferenciarse de la mera lesión corporal. De ahí que el anteproyecto adopte una posición intermedia: aunque no le reconoce al feto la autonomía suficiente para estructurar un daño moral independiente, su pérdida sí genera un incremento de un 50 % en la reparación del daño moral derivado de la muerte de la madre, por considerar que, en este caso, la tristeza, la aflicción o el dolor es mayor.

b. Las demás modalidades de perjuicio extrapatrimonial, que corresponden a la esfera externa del individuo, se compensarán de conformidad con la teoría de las dimensiones arriba descrita.

Debe precisarse, en cualquier caso, que la adopción de esta teoría no supone que se deban articular siete tipos diferentes de perjuicios (uno por cada dimensión). Una solución de este talante adolecería de problemas de coherencia interna en la medida en que: (I) haría proclive el sistema a los solapamientos de categorías por no permitir una diferenciación estricta entre los distintos rubros, y (II) desarticularía la consabida distinción entre el daño evento y el daño consecuencial en la medida en que varios de los perjuicios (por ejemplo el de la esfera espiritual o el de la cognitiva) parecieran pagar la sola afectación al interés tutelado, con independencia de la repercusión.

Considerando lo anterior, lo que debe procurarse entonces es un sistema que, en un número limitado de perjuicios, pague las diferentes repercusiones negativas que puede padecer un individuo en su esfera exterior. Puesto en otros términos, se trata de articular unas reglas de valoración en las que interactúen los tipos de perjuicio y sus formas de cuantificación, de modo tal que queden cobijadas las diferentes repercusiones que se pueden generar respecto de cada una de las dimensiones.

Tras explorar diferentes modelos, se encontró que el sistema español (en el denominado nuevo baremo) se acerca profundamente a esta posibilidad. De ahí que en la propuesta de regulación se haya optado por la indemnización de los siguientes perjuicios de la tabla N.º 5. En suma, en materia extrapatrimonial, la indemnización estará integrada por la reparación del consabido daño moral (como sucede, por lo demás, en la mayoría de ordenamientos comparados) y por la reparación del perjuicio psicofísico y del daño a la vida de relación.

Tabla N.º 5. Perjuicios extrapatrimoniales

La cuantificación de cada uno de los rubros extrapatrimoniales

En fin, considerando los problemas en la cuantificación del daño extrapatrimonial, el anteproyecto adopta el sistema implementado por el Consejo de Estado mediante las denominadas sentencias de unificación proferidas en 2014⁷⁴. La metodología asumida en lo contencioso administrativo, aun cuando admitiría algunos reparos, se estructuró sobre unas bases teóricas sólidas; del mismo modo, supone una cuantificación tarifada del daño extrapatrimonial que permite solucionar los efectos distorsivos derivados de la disparidad de criterios con que los jueces han tasado estas indemnizaciones en las diferentes jurisdicciones territoriales⁷⁵.

Ahora bien, como el sistema propuesto detona la indemnización con fundamento en un porcentaje de gravedad de la lesión, el anteproyecto prevé la creación de una Junta Calificadora de la Afectación, integrada por un equipo interdisciplinar de médicos especialistas en trauma⁷⁶, psicólogos y un abogado que, conforme a un procedimiento reglado, estimará la intensidad o gravedad de la afectación en términos porcentuales, de conformidad con los siguientes criterios:

a. Para el perjuicio psicofísico, después de evaluar varias alternativas disponibles, se encontró que la estructura propuesta en el denominado baremo médico adoptado por España parece ser la más idónea. Dicho baremo acoge un sistema de puntos en una escala de 1 a 100, que califica las lesiones según la gravedad de estas. En ese orden de ideas, contiene una amplia lista de afectaciones según cada uno de los sistemas del ser humano y, a partir de los mismos, hace la graduación respectiva, de modo tal que, ex ante, se define cuál será la gravedad de la lesión. Ello evita la dispersión de criterios o la aplicación de compensaciones disímiles que, a la postre, podrían ser reinterpretadas como inequidad frente a las víctimas.

En el caso colombiano, tras la evaluación de médicos especialistas, se ha considerado que esta figura del baremo médico resulta aplicable con algunos puntuales ajustes. Por esa razón, se sugiere su adopción por parte del gobierno nacional.

b. Queda por fuera de la valoración por puntos del daño psicofísico, el denominado a la vida de relación, esto es, la imposibilidad de relacionarse en condiciones de normalidad como consecuencia de un menoscabo que recae sobre los derechos de la personalidad diferentes de la integridad psicofísica. Este perjuicio particular será calificado de conformidad con el criterio de la junta calificadora de la lesión, a saber:

c. Hecha la graduación específica del daño –tanto en lo psicofísico, como en los demás derechos de la personalidad–, el número de puntos obtenidos permitirá la cuantificación de la indemnización con base en la tabla N.º 6.

Tabla N.º 6. Propuesta en materia de acumulación de indemnizaciones

La adopción de esta tabla obedece a un aspecto de coherencia interna de la legislación. Dado que frente a los intereses extrapatrimoniales no es posible hacer una cuantificación precisa, se propone adoptar el mismo sistema que aquel que se emplea para el daño moral, en aras de preservar la consistencia interna del sistema. Lo anterior, claro está, a menos que un comité de expertos suficientemente cualificado estime que la cuantía peca por exceso o por defecto y que se debe articular entonces un sistema que la reduzca o la incremente.

La cuantificación se hará para cada uno de los rubros en particular. Así las cosas, la cuantía máxima de indemnización, por cada una de las partidas, será de hasta 100 s.m.l.m.v.; el comité interdisciplinar debe evaluar la existencia e intensidad de la lesión también para cada rubro particular (i.e. una misma situación dañosa puede dar lugar a un perjuicio psicofísico del 70 % y a un daño a la vida de relación del 20 %); y la afectación puede también generar repercusiones para los terceros allegados, siempre que el rubro de que se trate así lo permita, en los términos antes expuestos (como quiera que hay rubros cuya indemnización solamente se reserva a la víctima directa).

d. Para concluir, téngase en cuenta que el sistema incorpora también un factor de corrección: una “válvula de escape” que prevé una solución específica para los casos en que una circunstancia verdaderamente excepcional o extraordinaria amerite otorgar una cuantía superior a la de la tabla anterior.

Este factor de corrección está reservado para casos objetivamente atípicos que imponen una compensación distinta; atipicidad que debe ser evaluada de conformidad con un criterio restrictivo e interdisciplinar y que solo debe proceder en un segmento minoritario de los casos, por tratarse de hipótesis que escapan, de modo ostensible e incontrovertible, de lo usual o lo que regularmente acontece con las víctimas en Colombia.

Por lo demás, para preservar el equilibrio del sistema, la modificación por la vía del factor de corrección solamente puede comprender hasta el 25 % de la compensación prevista en las tablas que integran el baremo ya que, de lo contrario, las reglas perderían certidumbre y se retornaría al escenario inicial de los pagos diferenciados y distorsivos.

Se espera contar, de este modo, con un parámetro más objetivo que, aunque no es infalible, permitirá un mayor grado de control sobre la graduación de las indemnizaciones y mitigará, en consecuencia, la disparidad de criterios que han existido en esta materia.

Algunas otras particularidades de la legislación

En fin, la propuesta aborda también algunos otros aspectos problemáticos que, habida cuenta de las razonables limitaciones de espacio, solo mencionamos sucintamente, estas son:

a. En cuanto a la forma de pago de la indemnización, se preserva el criterio jurisprudencialmente adoptado⁷⁷ en el sentido de permitir que el juez, conforme al sistema de discrecionalidad y teniendo por norte el principio de reparación integral, decida si el pago debe hacerse como una renta periódica o una suma única⁷⁸. Del mismo modo, podrá determinar alternativas para realizar dicho pago, como sucede con la constitución de fiducias o de otras herramientas que facilitan el desembolso de los rubros⁷⁹.

b. Otro aspecto es el de las lesiones evolutivas, las cuales aparejan el problema de la congruencia y la cosa juzgada. ¿Qué sucede, por ejemplo, si la lesión se agrava con posterioridad a la demanda? ¿Acaso el principio de congruencia impide que se reconozca dicha agravación? ¿Y cuál será la solución si afloran nuevos tipos de perjuicios con posterioridad a la sentencia que le ponga fin definitivo al proceso? Las respuestas han sido fragmentarias y han estado atadas al casuismo propio de la evolución jurisprudencial. Por esa razón, el anteproyecto adopta una serie de reglas relacionadas con este aspecto que, en general, pretenden alcanzar un punto intermedio en el que el agente dañador no quede atado ad eternum a la víctima habida cuenta de una situación jurídica insoluta, pero en el que tampoco suceda que aquel perjudicado cuya situación se ha agravado resulte relegado a la indemnización de la afectación previa a la agravación habida cuenta de principios como el de la congruencia o la cosa juzgada en última instancia⁸⁰.

De ahí que en un conjunto de artículos se indique, por ejemplo, que la lesión agravada o los perjuicios que afloren con posterioridad a la demanda judicial deberán ser reconocidos oficiosamente por el juez, sin que con ello se viole el principio de congruencia; se propone también una solución para los casos en que esta situación se presente después de la sentencia que le ponga fin al proceso; para el efecto, se matiza el principio de cosa juzgada en aras de darle a la víctima una posibilidad procesal –que, sin embargo, será limitada en el tiempo– de obtener la reparación de dicho daño⁸¹.

c. En fin, un tercer elemento es el de la concurrencia con los seguros y los sistemas de seguridad social integral. En la investigación principal se pone de presente que, en esta materia, el principal problema reside en el hecho de que aún no se han fijado, con claridad, los criterios que determinan si un pago proveniente de un seguro privado o del sistema de seguridad social integral puede deducirse de la indemnización a cargo de un victimario⁸².

Se determinó, en cualquier caso, que si el pago constituía una hipótesis de lucri cum damno (I), o correspondía a un pago de naturaleza compensatoria o indemnizatoria (II) o daba lugar a la subrogación de quien lo realizaba en los derechos de la víctima inicialmente afectada (III), la deducción era posible⁸³, como lo ilustra la tabla N.º 7.

Tabla N.º 7

Pues bien, este criterio se positivizó en la regulación: con miras a clarificar, en definitiva, el conjunto de reglas llamadas a regir la cuestión de la acumulación de las indemnizaciones, parte del articulado hace explícitos los casos en que la deducción es procedente y aquellos en que la misma no puede abrirse paso. De este modo se pretende erradicar uno de los problemas recurrentes que ha ofrecido el derecho local en la materia.

3. A modo de conclusión

Estos son, pues, los lineamientos generales de la propuesta. Desde el mes de febrero, con el apoyo de algunos congresistas de la República, de la Universidad Javeriana y del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado (iarce), hemos iniciado un proceso de socialización y colectivización a partir del cual hemos trajinado en más de ocho versiones, todas en procura de un texto más sesudo, más práctico y menos equívoco.

Todo producto en proceso, sin embargo, es por definición perfectible. De ahí que este escrito pretenda servir de demostración y, a la vez, de invitación: demostración de la necesidad de regular el sistema de indemnización de los daños a la persona; invitación para que la comunidad académica, los jueces y los abogados litigantes se unan a este enriquecedor proceso de discusión. El proyecto, al fin y al cabo, debe ser un proyecto de todos.

Referencias

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Función preventiva del derecho de daños en Colombia

Jaime Esteban Arrubla Devis¹

Introducción

La reacción del derecho frente a un hecho ilícito se dirige desde múltiples frentes, los cuales engloban, cada uno, sus propios fundamentos, elementos, finalidades y efectos, de manera que existe el reto de dar coherencia a este sistema, de forma que este cumpla con la finalidad que las normas jurídicas se proponen y se solucionen las contradicciones y vacíos existentes. A partir de los códigos decimonónicos, el discurso teórico sobre el cual se ha edificado la responsabilidad civil, le ha asignado una función netamente resarcitoria frente al ilícito, trazando una frontera dogmática importante con otras disciplinas del derecho, particularmente el derecho penal y el administrativo, en relación con las cuales, se habla de la prevención y la punición. Sin embargo, múltiples autores han apuntado a que de un análisis histórico, normativo y práctico, se desprende que, es más coherente explicar esta disciplina, no a partir del principio de responsabilidad ni de un principio de reparación, sino de un principio de indemnidad, que propenda por la protección de intereses y no únicamente por la reparación de daños, la cual es apenas consecuencia de aquel principio y no su fundamento.

En este sentido, debe hacerse la pregunta de si la responsabilidad civil debe ser nuevamente reinventada. La disciplina que se ocupa del ilícito civil ha pasado de un derecho de la responsabilidad civil cuya función era la asignación de responsabilidad y tenía como elemento esencial la imputación del daño a un sujeto, dada la calificación de su conducta, hacia un derecho de daños, cuya función no es la atribución de responsabilidad sino la reparación de los daños causados, sin que le sea esencial el reproche dirigido al causante del daño. De esta forma, el epicentro pasó de la culpa y el victimario al daño y la víctima y, así mismo, el principio general pasó de ser el principio de responsabilidad al principio compensatorio². Debe preguntarse si con esta reinvención se ha dado finalmente con lo fundamental y si se ha logrado armonizar este derecho de daños con las funciones e intereses, tanto del derecho civil como del derecho público, incluidos el derecho penal, administrativo, procesal y, fundamentalmente, constitucional.

Considero que, nuevamente, se ha fallado en determinar (o por lo menos en poner en práctica), cuál es ese principio estructurante del llamado derecho de daños, pues el enfoque ha estado dirigido a un efecto, obligación de reparar el daño, y no a su causa primigenia: el deber de no causar daños, el cual se deriva, no de un principio compensatorio sino de un principio de indemnidad. En este sentido, el derecho de daños debe gravitar, principalmente, en rededor de la indemnidad de la víctima y no de la reparación del daño, la cual solo se impone como consecuencia cuando, en efecto, se produzca un daño. De este principio se deriva, necesariamente, que el derecho de daños debe comprender también la prevención del daño y no únicamente su reparación, para lo cual es imperativo el reconocimiento de la llamada tutela civil inhibitoria, a la par de la tutela resarcitoria tradicional.

A continuación, estudiaré la I) vigencia de dicho principio de indemnidad, como la otra cara del alterum non laedere, así como del II) interés preventivo que de él se deriva y las formas que dicha prevención puede tomar –y en efecto toma– dentro del derecho civil para la evitación del daño, haciendo referencia a la prevención general y especial, incluida la figura de los punitive damages, así como a la prevención específica, de la cual se desprende la necesidad de III) la tutela inhibitoria civil, de la cual haremos mención de su tipicidad y sus elementos, para finalmente concluir.

1. El principio de indemnidad

El Código civil colombiano, en su artículo 2341, señala que quien causa daño a otro está en la obligación de reparar. El supuesto de hecho y su consecuencia jurídica son, en términos generales, claros, y de la norma indudablemente se desprende una obligación en cabeza del causante del daño. Sin embargo, esta norma nada nos dice con respecto a las relaciones jurídicas que preceden al evento dañoso. De manera que, por lo menos de forma explícita, dicha norma no establece un deber de no causar daños y únicamente se refiere a la obligación de repararlos³. Esta situación ha dado lugar al debate relativo a la existencia de aquel deber, discusión que puede abordarse desde diversos frentes.

Quienes consideran que únicamente existe un deber de reparar los daños causados argumentan que ello se deriva necesariamente de que el daño puede surgir, no únicamente de conductas ilícitas, sino también lícitas y que la norma “no prohíbe, en sentido estricto, las actividades que potencialmente, con culpa o sin ella, producen daños. Por eso, la consecuencia de incurrir en responsabilidad civil no es una pena ni una multa”⁴. De conformidad con esta postura, la obligación indemnizatoria surge únicamente con la ocurrencia del daño y no está precedida de deber jurídico alguno cuyo incumplimiento origine dicha obligación. En este sentido, la fuente de la obligación tiene un contenido netamente fáctico, el daño, que es constitutivo de la relación jurídica obligacional⁵. Así mismo, se sostiene que admitir un deber general de no dañar haría inviable la vida social⁶ y económica, estructurada sobre la base de la competencia y la tolerancia de determinadas actividades riesgosas, y se afirma que el reconocimiento de un deber general de no dañar no produciría ningún efecto práctico, pues no puede traducirse en una pretensión sino hasta que el daño efectivamente ocurre⁷.

Por otro lado, entre quienes sostienen que el artículo 2341 contiene una verdadera prohibición de causar daño, se afirma que la obligación indemnizatoria es apenas la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de un deber, general y primigenio, de no causar daño a otro. Afirmar lo contrario sería aceptar que siempre que se trate de una actividad lícita, bajo parámetros del derecho penal o administrativo sancionatorio, existe un derecho a dañar dentro del ámbito de la autonomía privada, donde el deber únicamente surge en caso de producirse un daño, y se limita a asumir el costo de su reparación o compensación⁸.

La doctrina señala que el origen de la obligación de reparar el daño causado se encuentra en el principio alterum non laedere, considerado como precepto fundamental del derecho, según la summa divisio tripartita de Ulpiano⁹, la cual a su vez encuentra fundamento en ideales aristotélicos de justicia¹⁰. De acuerdo con Parisi, estos postulados se habrían mantenido como principios cardinales del derecho natural y positivo en la evolución jurídica continental posrománica y estarían presentes dentro de los ideales de fraternidad, igualdad y libertad de la Revolución Francesa, donde el alterum non laedere hace parte del concepto de libertad, entendida en sentido negativo, como el ser libre de violación de derechos personales por parte de terceros¹¹. Siguiendo esta postura, el alterum non laedere se encuentra profundamente arraigado en nuestra tradición jurídica –herencia de la responsabilidad aquiliana y del Code Civil– y es en el marco de este principio que se explica el deber de reparar el daño y se logra coherencia con otras normas del sistema jurídico.

En este sentido, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha señalado que la responsabilidad civil “se manifiesta en un deber susceptible de violación y en que quien lo viola queda bajo el imperio de la legislación social vigente donde comete o incurre en la falta”¹², concluyendo que este tiene un carácter de “principio universal del derecho”. Así mismo, por parte de la doctrina se ha afirma que se trata de un “deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no lesione injustamente a otro”¹³.

No obstante lo anterior, para un sector de la doctrina extranjera esta explicación, aunque no implausible, carece de peso teórico. De acuerdo con Papayannis, adscribir al alterum non laedere simplemente como postulado o derivarlo del orden natural de las cosas carece de un fundamento sólido cuando se aborda por fuera del marco teórico del iusnautralismo. El autor afirma que, si este deber no está derivado del derecho positivo, “no hay nada de incoherente en que una conducta pueda generar responsabilidad sin ser ilícita. […] Quienes afirman el deber de compensar los daños causados, pero niegan un deber de no dañar, no incurren en ninguna contradicción lógica”. De acuerdo con esta postura, se debe buscar un sustento en el derecho positivo, que dote este principio de solidez y lo haga tangible, objetivo que no puede conseguirse satisfactoriamente a través una aproximación dogmática ni analítica¹⁴.

Una tercera vía, a través de la cual se propone, por el mismo autor, la aproximación de la cuestión es la vía interpretativa, de forma que, al sopesar conjuntamente otros fenómenos normativos, a modo de indicios, se pueda concluir o rechazar su existencia, por la sumatoria de elementos que apuntan o se separan de él. Dicho ejercicio, de acuerdo con el mismo autor, resulta en que negar la existencia del alterum non laedere crearía contradicciones en el sistema jurídico, el cual, por el contrario, estaría dotado de un mayor grado de armonía si se acepta su existencia, por cuanto i) se puede concluir que el derecho considera la ausencia de daño como el “mundo normativamente ideal”; ii) el refuerzo del derecho penal, como derecho de última ratio, indica que ciertas conductas son indeseables y que aquel solo entra a actuar cuando dichas conductas alcanzan un grado máximo o superior de reproche; iii) la necesidad de la prevención, también como “mundo normativamente ideal”, la cual se manifiesta en la existencia de múltiples normas que imponen la evitación o interrupción del daño; y iv) las razones subyacentes del deber de diligencia, el cual se torna más coherente a la luz de un deber de no dañar¹⁵.

Considero que dichos elementos, presentados en el marco del derecho español, son plenamente aplicables de manera general, a los regímenes de derecho de daños en sistemas de tradición continental y, por contera, al derecho de daños colombiano. El art. 2341 CC., declara la preferencia del derecho por un estado sin daño sobre un estado con daño, el derecho penal como reacción de última ratio ante el ilícito se explica en el entendido de que el derecho prevé otras reacciones de menor intensidad, también como rechazo del ilícito, pero con un grado represivo inferior. Adicionalmente, como veremos más adelante, son muchas y variadas las formas en las que el derecho en general, y el derecho de daños en particular, reconoce el derecho y el deber de prevenir daños. Finalmente, el deber objetivo de cuidado solo se explica coherentemente de la mano de un deber de no causar daño, pues aquel deber no es un fin en sí mismo, sino precisamente un medio para evitar daños a terceros. Todo lo anterior indica hacia la vigencia del alterum non laedere. Sin embargo, el análisis admite algunas consideraciones adicionales, posiblemente de mayor peso.

En efecto, la afirmación del alterum non laedrere es necesaria nada menos que para dotar al derecho de daños de coherencia y armonía con nuestro orden constitucional, debido a que, sin él, múltiples derechos y principios fundamentales se ven trastocados o, por lo menos, con él se ven dotados de mayor efectividad. De acuerdo con la Corte Constitucional, existe un verdadero “deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código civil”¹⁶. Este deber no solo tiene asidero en la buena fe (art. 83), la propiedad privada y la garantía efectiva de los derechos económicos (art. 58), sino que puede potencialmente escalarse y encontrar vigencia en el principio de dignidad humana y los derechos a la vida y a la salud, entre otros. Este principio puede considerarse fundamental para la satisfacción de los fines esenciales del Estado, en particular para la garantía efectiva de los principios, deberes y derechos constitucionales, la vigencia de un orden justo y el mantenimiento de la convivencia pacífica (artículo 2º C.P.). En cuanto a la paz, como derecho-deber instituido por nuestro orden constitucional, consagrado en el artículo 22 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual el Estado y las personas, el derecho y todas sus instituciones, deben estar volcados a la búsqueda de la paz social, no como simple ausencia de guerra, sino como verdadera paz kantiana en la que se garanticen los derechos y su goce efectivo. Así, la paz como deber, parte de desde derecho y debe estar alimentada no solo por las instituciones políticas, sino también jurídicas. No causar daño a otro es un deber nuclear para la búsqueda de la paz.

Ahora bien, no puede olvidarse que la responsabilidad civil ha sido desde su génesis una disciplina jurídica concebida como instrumento de paz, que surgió en reemplazo de la justicia privada, con el fin de evitar el ciclo destructivo de violencia que se pone en acción con la producción de un daño y permitir al dañador liberarse de la venganza, impidiendo así nuevos daños y el enorme coste social que este ciclo produce¹⁷. En este sentido, la responsabilidad civil surgió en reemplazo del “derecho a dañar”, expresado por preceptos como la ley del talión. De manera que, si la víctima de un daño no tiene el derecho a dañar de vuelta a su victimario es, en parte, porque este no tenía derecho a dañar a aquella en primer lugar, pues sería paradójico sostener que el victimario no tenía el deber de no dañar, pero ese deber ahora sí está en cabeza de la víctima, quien únicamente puede perseguir la indemnización de los perjuicios sufridos. Esto demuestra cómo el alterum non laedere es estructural dentro de nuestro sistema constitucional y de responsabilidad civil.

Es evidente cómo, al hacer el análisis desde el punto de vista de la víctima, resulta imperativo afirmar la existencia del alterum non laedere. Hablar de un deber de no causar daño implica necesariamente la existencia de una relación jurídica, pues es antitético hablar de un deber sin que exista así mismo un derecho. En efecto, la otra cara del alterum non laedere es el derecho a no ser dañado, a estar libre de daño. Este es presupuesto de la existencia y efectividad de otros derechos, puesto que un derecho es tal porque y en la medida en que otro u otros tienen el deber de satisfacerlo o respetarlo (de no dañarlo). Así, a manera de ejemplo, sin el alterum non laedere no podríamos hablar en plenitud –que no absolutismo– de la existencia del derecho de propiedad como derecho real con efecto erga omnes, pues si otros no están en el deber de no transgredir ese derecho, no existe derecho en primer lugar y tendría que hablarse únicamente de un derecho compensatorio, en relación con el cual la propiedad es más un elemento fáctico del cual aquel surge.

Por lo anterior, el interés jurídico que protege el alterum non laedere no es el interés en obtener la reparación del daño, sino primordialmente el interés en estar libre de daño alguno, lo que parte de la doctrina denomina interés de indemnidad¹⁸, el cual engloba todos los derechos –patrimoniales y extrapatrimoniales– de las personas, y reconoce el interés jurídicamente legítimo en gozar efectiva y pacíficamente de esos derechos. A su vez, de este interés se bifurcan dos de diferente naturaleza; por un lado, un interés compensatorio y, por otro, un interés preventivo. Se trata de dos expresiones del mismo interés de indemnidad –el interés en el no daño– que se manifiestan, uno como instrumento reactivo ante la materialización del daño y que busca regresar de ese estado de daño a un estado de ausencia de daño; y otro, como instrumento proactivo que busca salvaguardar un estado de ausencia de daño ante una amenaza.

Negar la existencia del alterum non aledere y de ambas manifestaciones para decantarse por la existencia única y exclusivamente de un interés compensatorio, es concebir la responsabilidad civil como un sistema de pagos, que proporciona un precio¹⁹ por el derecho a dañar y que no tiene ningún contenido normativo más allá de la obligación de asumir el daño, simplemente “cambiando el daño de bolsillo”²⁰. Como lo ha señalado una parte de la doctrina, tal conclusión no es necesariamente ilógica y bien podría estructurarse un sistema de responsabilidad civil en ese sentido. Sin embargo, al considerar la interrelación entre diferentes instituciones del derecho de daños, del derecho civil y del orden constitucional, la pregunta es si en efecto este sistema se encuentra así estructurado²¹. De acuerdo con Llamas Pombo, si se es coherente con el paso de una responsabilidad civil que mira hacia el victimario a un derecho de daños que mira a la víctima, debe concluirse que “el principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad desde la óptica del dañador, destinatario de la prohibición de perjudicar. Frente a ello, si queremos ocupar la perspectiva de la víctima hemos de pensar más bien en un ‘derecho a la indemnidad’, oponible erga omnes”.

Del mismo modo en que el pacta sunt servanda es el principio fundante del derecho de contratos, el principio de indemnidad debe serlo en relación con el derecho de daños. En este sentido, así como el papel del derecho de contratos moderno, está tendiendo hacia los remedios contractuales como medios de tutela del derecho del acreedor²², más que simplemente a tratar los efectos jurídicos del incumplimiento, el derecho de daños debe encaminarse a los remedios con los que cuenta el titular de un derecho para proteger su indemnidad, entre los cuales se encuentra la reparación o compensación del daño, pero este no es el único y en él no puede subsumirse toda la disciplina. En principio, cualquier medida conducente a la protección del derecho de indemnidad puede enmarcarse en el derecho de daños.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, no se puede hablar de un derecho a causar daños y únicamente un deber de repararlos, pues ello riñe totalmente con nuestro marco constitucional y legal²³, y debe reconocerse, en cambio, la vigencia de un derecho de indemnidad. Ahora bien, ¿cuál es el contenido normativo de ese derecho? Si lo que se persigue es permanecer o regresar a un estado de ausencia de daño, debe de entrada reconocerse el daño como proceso y sus diferentes estados; contingente, continuado y consumado. Tradicionalmente, la obsesión de la responsabilidad civil ha sido este último, sin reparar en el potencial que tiene para inhibir el daño no consumado. Cabe preguntarse cuál es el deber ser que se persigue con la reparación, a lo cual debe responderse que ese deber ser es la indemnidad, el no daño, pues la reparación no es un fin en sí mismo sino apenas un medio para satisfacer el interés de indemnidad de quien ha sufrido un daño. De manera que, debe reconocerse que la indemnización es apenas una aproximación a ese deber ser de indemnidad, la cual siempre será imperfecta, en tanto que un daño compensado o incluso reparado no será, casi nunca, igual que un no daño. En este orden de ideas, debe así mismo admitirse que otro medio para aproximarse a ese estado ideal es la prevención, tan o más conducente que la reparación para satisfacer el interés de indemnidad. La prevención persigue la indemnidad, ya no interviniendo ex post sino ex ante, actuando antes de que ese “mundo normativamente ideal”, se vea menoscabado y en procura de su conservación.

De acuerdo con Llamas Pombo, “nada obliga a traducir el principio alterum non laedere en la regla ‘el que daña repara’. Al menos no exclusivamente. Del viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones razonables que eviten el daño. “No dañar” supone, obviamente, “reparar el daño causado”; pero sobre todo es eso, “no causar daños” o, lo que es igual, evitar que se produzcan”²⁴. En este sentido, resulta palmario que, para abarcar el alterum non laedere en todo su alcance, el derecho de daños debe tener por objeto también la prevención del daño, si no principalmente, por lo menos en el mismo plano que la reparación, bien que “pretender que [la víctima] permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su agravación o de su repetición, es tanto como crear y justificar un ‘derecho a perjudicar’”^25,26.

En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que “no será admisible seguir insistiendo en que lo único que interesa al derecho es el daño, una vez aflorado (daño secuela o daño consecuencia), […] como si su antesala, todo lo que ab initio tenga que ver con él, previa y retrospectivamente (iter dañoso), no fuere relevante”²⁷. Se trata, precisamente de considerar el daño en toda su expresión fenomenológica y no únicamente como un resultado, como si se tratara de una condición, de la cual dependiera la activación del derecho de daños y antes de la cual este fuere indiferente ante cualquier daño contingente.

Se insiste, el derecho de daños debe orbitar, no alrededor del daño ni del responsable, sino de la indemnidad, razón por la cual habría sido más afortunado el paso de un derecho de responsabilidad civil a un derecho de indemnidad y no de daños, pues nuevamente se da preponderancia a un elemento que es accesorio –el daño– y no esencial, como lo es la indemnidad.

¿La tercera será la vencida? El cambio que debe darse no es formal, pues el nombre que se dé a la disciplina importa mucho menos que el contenido material del que se dote, pero sí es necesario revaluar, distinguir y categorizar de forma más armónica y coherente los diferentes principios, derechos, deberes e intereses que envuelven el derecho de daños.

En un sentido similar se ha pronunciado antes la doctrina nacional, señalado que debe buscarse una definición más amplia del derecho de responsabilidad civil. Bien se indica que “[u]n punto de partida para plantear la definición amplia es identificar como finalidad común de las medidas de responsabilidad civil la indemnidad de víctima. Así, se puede decir que, desde una óptica teleológica, la responsabilidad civil es la medida destinada a mantener a la víctima en una situación de indemnidad, ya sea evitando, paralizando o compensando el daño²⁸”. Desde un punto de vista teórico, este planteamiento es consonante con el reconocimiento del principio alterum non laedere en toda su expresión histórica, legal y constitucional antes mencionadas; y su consecuencia necesaria debe ser el reconocimiento de un derecho a la prevención del daño.

2. La prevención del daño

Superado el punto de la existencia del derecho de indemnidad y de su componente preventivo, debe analizarse cómo puede avanzar normativamente ese rol preventivo en el marco del derecho de daños. Es decir, reconociendo que existe el principio alterum non laedere en su acepción positiva, entendido como principio general de indemnidad, y que la prevención es un medio conducente para su optimización, debe determinarse qué derechos y deberes se desprenden de ese principio y qué medios proporciona el derecho de daños para su canalización. De manera general, puede distinguirse, por un lado, el uso de la responsabilidad civil como medio reactivo de prevención, general y especial, a través de la tutela resarcitoria y, por otro, como medio proactivo de prevención específica, por medio de la tutela inhibitoria.

Pasaremos a comentar los diferentes instrumentos que el ordenamiento prevé para la prevención del daño, para dar cuenta de su alcance y determinar si estas dotan al titular del interés de indemnidad de un medio suficiente y oportuno para la protección de su derecho.

a. Prevención general y especial

En este punto, se trata de la prevención general y prevención especial²⁹, ampliamente tratadas en la teoría del derecho penal y las funciones de la pena, aplicadas en este caso a las reglas de responsabilidad civil y el deber de reparar el daño. Se plantea un análisis del potencial preventivo de la tutela resarcitoria, el cual debe acometerse, en primer lugar, haciendo referencia a las normas de responsabilidad en su valor normativo o cualitativo, desde el punto de vista del qué y el quién: lo que obliga a hacer la norma (reparar) y a quién obliga a hacerlo (el culpable o a quien le sea imputable el daño por cualquier otro factor). En segundo lugar, un tema más espinoso es aquel relacionado con el valor económico o cuantitativo de la responsabilidad, esto es, el cuánto: el monto que está obligado a pagar quien ha causado un daño.

i) Consideraciones de orden punitivo-preventivo respecto del factor atributivo de las reglas de responsabilidad

Las normas de responsabilidad civil pueden ser concebidas como sanción jurídica derivada del incumplimiento de un deber, el alterum non laedere. En este sentido, dichas normas asignan los efectos económicos del daño en cabeza de quien despliega determinada conducta o actividad, de manera que el daño es entendido como un hecho jurídica y socialmente reprochable e indeseable, que las personas deben evitar cuando aquel les sea jurídicamente imputables, ya sea por una falla en su conducta o por la naturaleza de la actividad despegada. En este sentido, a quien le es jurídicamente imputable un daño es señalado por el derecho como el titular o responsable de un hecho indeseado o reprochable y, por lo tanto, para evitar ese reproche, se ve compelido a evitar la ocurrencia del daño, adecuando su conducta, ya sea positiva (acción) o negativamente (omisión).

Así, la responsabilidad civil es una estrategia de regulación que busca evitar conductas socialmente indeseadas, a través de la asignación de derechos y deberes. La doctrina es usualmente favorable a dicha función, señalando que “la responsabilidad civil no solo repara o indemniza, sino que día a día adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de prevención de conductas antisociales y dañosas”. Incluso Pantaleón, generalmente escéptico del papel de la responsabilidad civil en la prevención de daños, reconoce que “de hecho, la amenaza de la responsabilidad civil pued[e] prevenir […] Aquel a cuyo cargo nace la obligación de indemnizar el daño puede sentirse tan ‘castigado’ como aquel a quien se impone una multa o una pena privada; y la ‘amenaza’ de tener que indemnizar puede, en algunos casos, influir en la conducta de los sujetos, induciéndoles a actuar de forma cuidadosa”³⁰. De esta manera, la amenaza de ser jurídicamente responsable de un daño podría tener efectos disuasorios, tanto generales como respecto de quien ya ha sido objeto de una condena indemnizatoria, por el simple hecho de que, en mayor o menor medida, buscarán en el futuro evitar el reproche del ordenamiento.

Un ejemplo del potencial preventivo de las reglas de responsabilidad está dado por la evolución de la teoría del riesgo que, bajo el velo de la responsabilidad objetiva, aparece no solo para garantizar la reparación a las víctimas cuando al dañador puede atribuírsele el ejercicio de una actividad riesgosa, sino también para superar la indiferencia de este frente al daño. En efecto, la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas busca contrarrestar el desafío –en muchos casos insuperable– que enfrenta la víctima para la prueba de la culpa, exigiéndole al agente la practica de una diligencia real y no únicamente “procesal”, buscando inducirlo a la reducción y control del riesgo³¹ en beneficio, no ya solo de la víctima, sino propio, para así evitar el reproche que se haría inevitable en caso de producirse un daño imputable a la actividad desplegada. Aun cuando el daño puede ocurrir como producto de una actividad lícita y sin que haya mediado culpa, el ordenamiento dirige su reproche a su causante, quien deberá actuar para evitarlo, sin poder resguardarse en su propia diligencia.

De manera que la norma busca no solo garantizar la reparación a la víctima en caso de producirse un daño, sino también coercer al agente hacia una “sobreprevención”, buscando que no considere dentro de sus cálculos elementos tales como la probabilidad de éxito de la víctima en la prueba de la culpa o el grado mínimo de diligencia que le garantizará ser exculpado. El hecho de ser “responsable” con independencia de cómo pueda calificarse la conducta, puede así tener un efecto disuasorio.

Además, la consideración de este potencial preventivo puede tener un efecto en la determinación de las reglas de responsabilidad por parte del legislador. En efecto, “a la hora de diseñar un sistema de responsabilidad extracontractual, el legislador de turno, una vez cumplidamente satisfechas las exigencias compensatorias de la justicia conmutativa, deberá elegir aquel, si alguno, que resulte más adecuado para reducir la frecuencia de las conductas que someten a los demás a riesgos irrazonables de daño”³². Es así como se manifiesta la prevención del daño como objeto de regulación por parte del legislador, con el fin de reducir el costo social y realizar un manejo eficiente del riesgo³³. En este sentido, las reglas de responsabilidad objetiva pueden estar diseñadas con la finalidad de asignar el daño a quien tiene control sobre el riesgo y, por lo tanto, está en mejor posición para evitarlo, de manera que se reduzca la probabilidad de su materialización y los costos de prevención.

ii) Consideraciones de orden punitivo-preventivo respecto del monto de la indemnización

Aunque en su mayoría la doctrina coincide en que, en efecto, la responsabilidad civil puede cumplir una finalidad disuasoria por la vía del diseño de normas atributivas de responsabilidad, también mayoritariamente se coincide en que se trataría únicamente de una consecuencia tangencial y no de una función del derecho de daños. Así, señala Llamas Pombo que se trata apenas de un “efecto secundario o inducido” de la responsabilidad civil. Este efecto no es únicamente secundario sino, según sostiene algún sector de la doctrina, también marginal, pues existe poca evidencia de que efectivamente las reglas de responsabilidad tengan un efecto disuasorio relevante³⁴.

El escenario en el cual sí hay una oposición mucho más enérgica a la prevención es en el de la cuantificación del monto de la indemnización. Se trata ya no del potencial preventivo de las reglas de responsabilidad sino del costo mismo de la indemnización a cargo del dañador³⁵. Cuando el anterior argumento preventivo giraba en torno del reproche del ordenamiento sobre determinada conducta o actividad, este se refiere al cálculo económico realizado por el agente y la manera en que el costo de indemnizar puede cumplir una función disuasoria. Se presume que cuando el costo de dañar es superior al beneficio obtenido con la conducta o actividad dañosa, un agente económicamente racional tomará medidas para su prevención. Es aquí donde viene al caso la discusión –de moda en la última década– sobre la bondad de la figura de los punitive damages dentro de sistemas de responsabilidad civil de tradición jurídica continental. Estas penas privadas, nombre que debe preferirse a la desafortunada traducción de “daños punitivos”³⁶, son una categoría del daño admitida y desarrollada en algunos sistemas del common law, la cuales, de manera general, no atienden al valor del daño sino al grado de reproche de la conducta del agente o al ajuste económico necesario para que el monto de la indemnización sea efectivamente superior al beneficio obtenido por aquel, de manera que el costo del daño sea realmente un factor de disuasión que derive en la prevención de la conducta dañosa o en la toma de medidas tendientes a la prevención. Entre las críticas a la incorporación de una categoría indemnizatoria de esta naturaleza se encuentran; que graduar la indemnización en función del reproche sobre la conducta y no del daño, tornan la indemnización en punitiva, campo reservado al derecho penal; que esto implicaría la consagración de un enriquecimiento injustificado de la víctima y; que la graduación de la indemnización en función del valor más eficiente para prevenir es una tarea altamente compleja, que abre camino a la imprevisibilidad del costo.

Abordaré brevemente los puntos anteriores. En primer lugar, que la función punitiva es ajena al derecho de daños es apenas relativo, pues son múltiples los casos en los cuales reglas específicas de responsabilidad incluyen un componente punitivo, presumiblemente con fines disuasorios, como es el caso de las sanciones por el duplo del daño causado, consagradas en el Código civil, en el art. 997, sobre la obligación de pagar el doble del perjuicio en caso de reincidencia en el derramamiento culposo de aguas sobre predio vecino; art. 1288, sobre la sustracción de bienes de la sucesión por parte del legatario, quien deberá restituir el doble de su valor en caso de no tenerlos ya en su dominio. Así mismo, consideraciones de orden punitivo se han sido advertidas por algunos en relación con otras normas, tales como el art. 737, que consagra un trato diferente según se haya o no procedido “a sabiendas”; el art. 6º, que menciona la pena y la recompensa como formas de sanción legal³⁷, como también las normas relativas al interés moratorio como sanción del retardo culposo, así como las sanciones previstas por el cobro de intereses superiores al máximo permitido.

Así mismo, en relación con las normas de la responsabilidad contractual, además del interés moratorio que les es también de suyo aplicables, el artículo 1616, consagra la responsabilidad por daños imprevisibles cuando se actúa dolosamente, lo cual, señala la doctrina, “no es sino consecuencia lógica de un reproche más severo y de una suerte de punición”. También la consagración de la cláusula penal, artículo 1600, reconoce que en el marco del derecho privado las partes pueden fijar una obligación de carácter punitivo. Esta lista no pretende ser exhaustiva y existe la posibilidad de discernir, en mayor o menor medida, un matiz punitivo en otras normas del ordenamiento civil.

Adicionalmente, una parte de la doctrina reconoce en las condenas por daños extrapatrimoniales una introducción velada del mismo componente punitivo, en atención a que al momento de graduar el monto de la condena, el juez tiende a tener en cuenta la gravedad de la conducta del causante del daño y no únicamente la extensión del mismo. De acuerdo con Tamayo Jaramillo, “en el fondo, los jueces colombianos acuden a menudo a la indemnización de los perjuicios morales, tratando de imponer una sanción ejemplarizante al demandado”, como en el mismo sentido se ha expresado la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al reconocer que “algunas veces se ha inclinado por considerar, siguiendo a Ripert y Josserand y no sin razón, que el reconocimiento del daño moral subjetivo implica una sanción o forma de expiar la falta de quien lo infligió”³⁸.

En este mismo sentido se ha interpretado el artículo 95 del Código penal (Rojas y Mojica, pág. 130), de acuerdo con el cual, en el marco del incidente de reparación integral para la reparación del daño derivado del delito, el juez podrá tasar la indemnización “teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta”, lo cual ha interpretado la Corte Constitucional³⁹ como aplicable únicamente a la tasación del daño moral, de manera que se incluye un análisis de la conducta y, por lo tanto, una medida de reproche sobre la misma que tendrá incidencia en la cuantía de la indemnización a la hora de determinar el daño moral.

Por otro lado, la Ley 446 de 1998 consagra el principio de equidad para fijar el monto de la indemnización, lo cual para parte de la doctrina supone la introducción de consideraciones relativas a la calificación de la conducta de quien causa el daño, señalando que “en equidad, la reacción debe ser más enérgica cuando exista delito civil o dolo, por lo que, desde esa perspectiva, a partir de esa equidad, se justifica plenamente incorporar parámetros sancionatorios en tratándose de conductas más reprochables”⁴⁰. Esta postura no pareciera del todo acertada, por cuanto el concepto de equidad en la tasación del daño debe ser visto desde la perspectiva de la víctima y no del victimario. Si se interpreta como atrás se trata de una sanción equitativa, pero también puede, y más acertadamente debe, entenderse que se trata de una indemnidad equitativa, y en ese sentido no tendría justificación tratar a diferentes sujetos que han sufrido un mismo daño de forma desigual, pues la equidad estaría dada por el daño y no por la conducta lesiva.

Los anteriores ejemplos son evidencia de que al derecho de daños no le es en absoluto ajena la inclusión de medidas tendiente a la prevención general y especial del daño por la vía de normas y decisiones con carácter punitivo-preventivo. Sin embargo, que existan unas figuras muy especiales, con un tinte punitivo, precisamente refuerza su carácter de especiales y confirma la regla general: que el monto de la indemnización está determinado por la extensión del daño. No por ello deben sustraerse las particularidades de aquellas, para aplicarlas a la regla general de responsabilidad civil, y buscar así una función punitiva en esta de carácter general⁴¹.

Debe considerarse que el reconocimiento general de una tutela resarcitoria con fin punitivo-preventivo no guarda coherencia con el principio de indemnidad atrás establecido, por cuanto de este se desprende un interés individual y concreto titular de un derecho, bien sea en que un daño ya producido sea reparado, en que se interrumpa un daño continuado o en que se inhiba un daño amenazante. Pero no tiene interés personal en la prevención de daños futuros, con carácter general e hipotético. La medida de su interés está dada por la medida del daño o amenaza y nada agrega una indemnización punitiva a la protección de su derecho de indemnidad. La víctima tiene derecho a una indemnidad total pero no a más que a la indemnidad, pues ir más allá es enriquecerlo sin que pueda ese enriquecimiento justificarse o explicarse por el derecho de daños. Cualquier explicación tendría que darse desde otro frente, bien sea penal o administrativo, para la protección de intereses generales o colectivos, si se quiere mantener la coherencia interna del derecho de daños y la coherencia externa, respecto de las otras disciplinas del derecho y los intereses, principios, derecho y deberes, que a aquellas les compete.

b. Prevención específica

Si atrás se trataba de la prevención especial y prevención general del daño, como funciones de las normas de atribución de responsabilidad, en este punto se trata de la prevención ex ante del daño, lo que, para efectos de distinguir de las anteriores, puede denominarse prevención específica o prevención proactiva. No se trata de prevenir erga omnes, bajo la amenaza implícita en las normas de responsabilidad frente a la ocurrencia de daños en abstracto, ni de prevenir la reincidencia mediante la condena indemnizatoria, de manera que se prevengan, en abstracto, futuros daños. Por el contrario, esta forma de prevención persigue evitar un daño específico y concreto, en relación con el cual es posible identificar un curso causal que previsiblemente derivará en el menoscabo de un interés jurídicamente protegido en cabeza de una potencial víctima. Prevenir, en este sentido, debe ser entendido como la intervención en ese curso causal para que el daño no se materialice.

Lo primero es mencionar que ya no nos encontramos aquí frente al derecho de daños en su expresión resarcitoria, pues no existe el fenómeno del daño como resultado sino solo como potencia. En efecto, al sujeto cuyo derecho se encuentra bajo amenaza no le asiste un interés resarcitorio o compensatorio, pues el presupuesto esencial para dicho interés es, precisamente, el daño cuyo resarcimiento se persigue. Bajo la tesis de que el único interés jurídicamente tutelado por la responsabilidad civil es el compensatorio, tendríamos necesariamente que rechazar la existencia de una acción para la prevención del daño: sin interés no habría acción y, en definitiva, sin acción no habría derecho. Sin embargo, si reconocemos, como se ha hecho anteriormente, que el interés compensatorio es apenas un subproducto del interés de indemnidad, debemos necesariamente reconocer que el sujeto puede perseguir un interés preventivo, que es autónomo de un potencial interés compensatorio y que se deriva directamente del de indemnidad. En otras palabras, existe un interés jurídicamente tutelado en prevenir un daño específico sobre los derechos de la persona.

El obstáculo atrás mencionado, respecto de la prevención general y especial por medio de consideraciones punitivo-preventivas, no viene aquí al lugar. Es difícil, por no decir imposible, superar el escollo de justificar un interés personal de la víctima en la prevención de una amenaza que no se han concretado respecto de sus derechos. Donde el interés en la prevención general y especial es un interés público y social, respecto de una consecuencia en abstracto e hipotética, el interés en la prevención específica es un interés personal y directo, respecto de una amenaza cierta y concreta, lo cual guarda total coherencia respecto de la dinámica entre intereses públicos y civiles.

Ahora bien, ¿con qué medios cuenta el titular del derecho amenazado para interrumpir un curso causal potencialmente lesivo a sus derechos? Tradicionalmente se ha respondido a esta pregunta por vías distintas del derecho de la responsabilidad civil, fruto de la preponderancia asignada dentro de este al concepto de daño y su certeza, como conditio sine cua non para poner en marcha la maquinaria indemnizatoria. Esta es, usualmente, una pregunta abordada desde el ámbito del derecho público, bien sea desde la óptica del derecho administrativo en su función y actividad de policía, o del derecho constitucional que, como es el caso colombiano, consagra acciones para prevenir la violación de determinado tipo de derechos, como lo son la acción popular y la acción de tutela. En este sentido, la prevención se expresa, por un lado, como un deber de las autoridades públicas y, por el otro, como objeto de vías procesales especiales, respecto de la amenaza sobre determinada clase de derechos.

En cuanto a lo primero, esto es, la función y actividad de policía, el derecho administrativo no señala si se tiene y quién tiene derecho a la prevención de un daño, sino que de manera general consagra la función de la administración pública de prevenir el menoscabo de derechos y el cumplimiento de deberes. En otras palabras, estas normas no tienen un carácter sustancial, sino que se trata del desarrollo de la función pública para la protección de derechos sustanciales, usualmente con medidas dirigidas no a la protección individual sino al mantenimiento del orden público y de la convivencia social, más que respecto de derechos subjetivos individuales.

En segundo lugar, la acción de tutela⁴² y acción popular tienen un objeto limitado, pues están previstas para la protección de derechos fundamentales y de intereses colectivos, respectivamente. En determinados casos, el interés individual de prevenir un daño sobre un derecho no fundamental puede estar cobijado por una de estas dos acciones, más no necesariamente. Intereses de estirpe netamente individual y sobre la protección de derechos de segunda generación pueden estar por fuera del ámbito de su alcance, excluyendo así la gran mayoría de derechos patrimoniales. Así, estas acciones no pueden abarcar todo el fenómeno de la prevención del daño pues son, precisamente, de carácter especial. Adicionalmente, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y procede, por regla general, contra autoridades públicas y solo excepcionalmente contra particulares⁴³, siendo que el principal objeto de la responsabilidad civil es, precisamente, principalmente el ilícito civil que ocurre en las relaciones entre particulares⁴⁴.

Por otro lado, viene al caso mención de las medidas cautelares como instrumento consagrado para la prevención del daño. De acuerdo con el literal (c) del artículo 590 del Código general del proceso colombiano, el juez se halla facultado para adoptar cualquier medida razonable para, entre otras cosas, “prevenir daños”, mediante la denominada medida cautelar innominada en los procesos declarativos. De esta manera, se ha superado la tipicidad prevista en el régimen anterior, otorgando un amplio margen de discrecionalidad al juez para la protección de los intereses de las partes. Sin embargo, de la naturaleza de las medidas cautelares e incluso de la misma norma citada, se desprende su alcance limitado. Estas medidas son accesorias a la existencia de un objeto litigioso que les es principal y persiguen la prevención del daño que pueda causarse antes de que el litigio sea decidido, en cuanto que el proceso es un fenómeno de ejecución sucesiva, al que le es inherente el riesgo por el paso del tiempo (periculum in mora). En efecto, la misma norma limita la prevención de daños en relación con el “derecho objeto del litigio”⁴⁵. En este sentido, Devis Echandía señalaba que “los procesos cautelares prevén los daños provenientes del litigio, pero no el mismo litigio, y en esto se diferencian de los procesos preventivos”⁴⁶. De manera que, esta norma claramente permite una medida preventiva, pero con la clara limitación de que se refiere, nuevamente, a una clase específica de derecho bajo amenaza y dentro de un marco jurídico limitado. Así, la pretensión preventiva tiene un carácter por lo general subsidiario, provisional y procesal, supeditado a las pretensiones principales del proceso y sujeta a una decisión ulterior. El daño tiene una causa específica, cual es el suspenso de los derechos objeto del litigio, aún cuando el daño no necesariamente debe referirse a un menoscabo de los derechos litigados.

Ahora bien, aunque las medidas cautelares claramente carecen del alcance que se requiere de una medida general para la prevención del daño, su naturaleza de medida preventiva específica es incuestionable. Esta reconoce que las partes tienen no solo un interés a que en la sentencia se considere el menoscabo sufrido en sus derechos y se pongan estos en vigor, sino que le asiste además un interés en evitar que ese menoscabo ocurra, continúe o se agrave. Se trata de una protección ex ante de derechos individuales de cualquier naturaleza, patrimonial y extrapatrimonial. En adición, como veremos más adelante, la norma hace una contribución importante respecto de los elementos y requisitos que debe cumplir una medida preventiva. Ahora bien, lo que se trata es de encontrar una medida preventiva de carácter autónomo y principal, que pueda iniciarse con la única finalidad de evitar el daño. Esta diferencia bien la señala Devis Echandía, indicando que “el proceso civil o laboral puede ocasionarse por la presencia de un litigio o bien por un conflicto simplemente en potencia. En el primer caso se trata de proceso represivo, y en el segundo, de proceso preventivo”⁴⁷.

Finalmente, debe hacerse mención del tratamiento que la jurisprudencia le da, de forma implícita, al interés preventivo. Esto ocurre dentro del marco de procesos “represivos” (en términos de Devis), en los cuales se ordenan medidas preventivas de cara a la interrupción de un daño continuado o a su no repetición. En procesos de responsabilidad civil, es común que el juez, además de condenar al demandado al pago de los perjuicios irrogados, imponga obligaciones, bien sea de hacer o de no hacer, con una finalidad preventiva. Este es un reconocimiento implícito del interés de indemnidad más allá de lo resarcitorio. Sin embargo, como es evidente, ese interés resulta nuevamente condicionado, en este caso como accesorio de un daño ya consumado. Así, ocurre una “absorción de la acción de cesación o inhibitoria por la de resarcimiento de daños”⁴⁸. Así, este es un elemento más que soporta el reconocimiento del interés preventivo y la trascendencia del Derecho de daños más allá de lo resarcitorio, pero resulta insuficiente al supeditarse a la existencia de un daño, además de que resulta en una “evidente incorrección teórica”⁴⁹ al confundir lo resarcitorio con lo preventivo. Este es un medio a través del cual se tutela el interés preventivo, donde ambos intereses confluyen, pero hay que reconocer que aquel parte de una premisa general y que, aunque pueda confluir con, no se puede supeditar a la existencia de un daño.

3. La tutela inhibitoria

Corolario de todo lo anterior, una medida que cumpla a cabalidad con la protección del interés preventivo en el marco del Derecho de daños debe tener un carácter civil, general, definitivo y principal, en orden a abarcar de forma atípica también los múltiples daños que no atienden los instrumentos sustanciales, procesales, o judiciales antes mencionados, y llenar adecuadamente el vacío que sin ella sufre el derecho de indemnidad. La doctrina en el derecho comparado de tradición jurídica continental⁵⁰, ha encontrado esta medida en la “tutela civil inhibitoria”⁵¹. De acuerdo con Llamas Pombo, la tutela inhibitoria es “una orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado⁵²“.

En Latinoamérica, esta figura ha sido ampliamente discutida por la doctrina en Brasil y Argentina y en este último país se ha introducido de forma contundente en el nuevo Código civil y comercial de 2014, donde se consagra un deber general de prevención del daño (art. 1710) y una “acción preventiva” (art. 1711), la cual “procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”. Antes de analizar los elementos que componen la tutela inhibitoria, así como algunos de sus efectos, es menester preguntarnos si existe una medida similar en el derecho colombiano.

La respuesta, como otros lo han apuntado⁵³, podría encontrarse en una norma del Código civil que ha pasado en gran parte desapercibida. El artículo 2359⁵⁴ del Código concede acción contra quien “por imprudencia o negligencia” le sea imputable un “daño contingente” que “amenazare” al actor. De esta norma se desprende, en un principio, la tutela del interés preventivo, tendiente a la intervención, por la vía tanto negativa como positiva, de una conducta culposa a la cual se le puede imputar un “daño contingente”. De entrada, esta norma parece dar solución al problema planteado y ser la “red” que ataje de forma atípica la prevención de todo daño que no ha sido blanco del “arpón” de las medidas especiales antes mencionadas. En efecto, la norma reconoce un interés preventivo de carácter general para la protección del daño sin referencia a una clase especial de derecho amenazado.

A primera vista, el único pero que podría hacerse a la norma, es su referencia a la culpa como factor de atribución del daño amenazante, pues hace referencia a la imprudencia o negligencia del demandado. Talciani, haciendo referencia al artículo 2333 del Código civil chileno–comparable al art. 2359 CC– señala que este es “claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar la amenaza o inminencia del daño”⁵⁵ y lo mismo valdría decir de la norma del Código civil colombiano. Sin embargo, antes de contrastar esta norma a la luz de la doctrina contemporánea que trata la tutela inhibitoria, la misma debe interpretarse en armonía con la reinvención de que ha sido objeto el régimen de responsabilidad civil desde su redacción, esto es, en consonancia con la superación, por lo menos parcial, del elemento subjetivo de la culpa, que ha abierto paso a supuestos de responsabilidad objetiva. En este sentido, si se tiene derecho a una reparación de un daño derivado de una actividad peligrosa, esto quiere decir que allí la parte actora tiene, no solo un derecho a la reparación sino un derecho a la indemnidad que le debe preceder, el cual, por contera, debe poderse también proteger por la vía preventiva. De esta manera, debe interpretarse el artículo 2359 en el sentido de incluir también el daño amenazante imputable a conductas que, por su naturaleza, son potencialmente atribuibles de responsabilidad por la vía objetiva.

Conforme con lo anterior, del texto del artículo 2359 C.C., y su interpretación histórica, sistemática y teleológica a la luz del principio de indemnidad, se desprende la consagración positiva de la tutela civil inhibitoria, de carácter sustancial, principal y definitivo, para la prevención del daño amenazante, imputable a otro. Ahora bien, a la luz de la doctrina que se ha ocupado de la tutela inhibitoria, la misma se devela aún insuficiente, precisamente en relación con el factor de imputación que venimos de mencionar. La norma, aún cuando no se estaría limitada exclusivamente a evitar daños potencialmente atribuibles a un actuar culposo, en casos en los cuales no se trate de conductas o actividades potencialmente objeto de responsabilidad objetiva, en todo caso sería necesario verificar la culpa en orden a dar vía a la prevención del daño.

En su mayoría, la doctrina parece coincidir en que la acción inhibitoria debe prescindir por completo de cualquier factor de imputación, bastando así únicamente el daño amenazante y su posible evitación. Desde Argentina, Reviriego señala que “[no] es elemento central de la acción preventiva acreditar dolo o culpa alguna porque lo que interesa es directamente evitar el acto y no imputar el mismo. Entonces, no debe probarse la culpa o dolo del demandado, ya que basta con justificar la posibilidad cierta y concreta de que se ocasione un daño inminente”⁵⁶. Por su parte, indica también Lorenzetti, “[l]a culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.” ⁵⁷ Así mismo, en el marco del ordenamiento brasilero, Marinoni señala que, “[e]l daño y el elemento subjetivo solamente tienen importancia en caso de resarcimiento, pero no en las hipótesis de inhibición y de remoción del ilícito.”⁵⁸. Así mismo, Llamas Pombo señala que en este escenario “no es preciso plantearse los problemas de imputabilidad que desde siempre han rodeado a la responsabilidad civil”⁵⁹.

Prescindir de factor alguno de imputación dentro del concepto de tutela inhibitoria es totalmente coherente con la finalidad que esta persigue y el principio de indemnidad del cual se desprende. Por un lado, la tutela resarcitoria busca reparar un daño a título de imputación personal (se debe responder porque el daño le es imputable), cobrando así sentido el concepto de “responsabilidad”, que transforma el daño como entidad fáctica, en daño resarcible, como categoría jurídica. Por otro lado, de la misma manera la tutela inhibitoria busca evitar un daño a título de amenaza (se debe prevenir porque se verifica una amenaza de daño que puede ser evitado), conformando así la categoría de daño amenazante o contingente. En esta lógica, ningún papel juega la imputación del daño amenazante, pues lo único que la tutela debe verificar del obligado a prevenir es la capacidad de evitarlo.

Bajo este mismo razonamiento, se han concebido varias de las acciones que avanzan la tutela preventiva, como lo son la acción de tutela, acción popular, las medidas cautelares y la acción preventiva consagrada en el régimen de competencia desleal de la Ley 256 de 1996, las cuales prescinden todas de cualquier factor de imputación a la hora de prevenir el daño. Por el contrario, estas medidas presuponen un ejercicio de ponderación por parte del juez a la hora de obligar a tomar medidas de prevención, de manera que se tengan en cuenta tanto los derechos cuya integridad se encuentra amenazada con el daño contingente, como los derechos de la otra parte y el menoscabo que sufrirían de ordenarse la prevención⁶⁰, así como consideraciones sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida⁶¹. En este sentido, la atribución del daño es reemplazada por la ponderación de los derechos de las partes.

Ahora bien, ello no quiere decir que el reproche de la conducta sea totalmente irrelevante, pues este debe ser parte del juicio de ponderación realizado por el juez. Así, el juez deberá ponderar, en primer lugar, si la conducta de la otra parte se hace en ejercicio de un derecho o, por el contrario, se trata de una conducta ilícita. Si en efecto la parte actúa en ejercicio de un derecho, se deberá determinar si ese derecho se ejercita de forma abusiva, con dolo o culpa. En estos casos, lo más seguro es que el derecho de indemnidad pesará más para el juez a la hora de ordenar la medida y su alcance. Por el contrario, si la conducta es jurídicamente irreprochable, el ejercicio de ponderación deberá ser más exigente, por cuanto las medidas podrían comportar también un perjuicio para la parte a la cual se dirigen. De manera que, el grado de reproche de la conducta o actividad causalmente relacionada con el daño amenazante, aún cuando no es un elemento de la tutela inhibitoria, no puede dejar de ser parte del análisis a la hora de determinar cuándo un daño amenazante ha de ser evitado, esto es, para determinar “la injusticia del daño amenazado”⁶² o, en otras palabras, un daño amenazante antijurídico o (riesgo antijurídico, según sustentaré más adelante).

a. Elementos de la tutela inhibitoria

De acuerdo con todo lo anterior, considero que la tutela civil inhibitoria debe comprender los dos siguientes elementos: a) un daño amenazante cierto y evitable; y b) un riesgo antijurídico. En primer lugar, se trata de la comprobación de un curso causal que, previsiblemente, derivará en la materialización del menoscabo de un interés del sujeto amenazado⁶³. Esta debe distinguirse de la simple posibilidad de que en, abstracto, ese daño se produzca, caso en el cual no puede identificarse un curso causal que, con un grado de probabilidad, esté dirigido a la producción del daño. De manera que, no cualquier riesgo puede configurar un daño amenazante, pues este riesgo debe ser ya una amenaza cierta. A su vez, debe tratarse de un daño evitable, por cuanto de lo contrario nos encontraríamos no ante una amenaza sino ante un curso causal fatal, que no puede prevenirse, por lo cual resulta necesario distinguir entre un daño amenazante y una fatalidad o daño futuro⁶⁴. Es importante resaltar que no necesariamente la conducta del demandado debe ser la única posible para la evitación del daño, bien que un mismo daño amenazante podría ser evitado por una variedad de conductas de múltiples de sujetos.

En segundo lugar, debe determinarse la existencia de un riesgo antijurídico, de conformidad con el cual, no basta con el daño amenazante como fenómeno netamente fáctico, sino que este debe estar acompañado de la antijuridicidad del riesgo, como fenómeno jurídico que califique normativamente el supuesto de hecho que prevé la tutela inhibitoria. En este sentido, debe verificarse que la probabilidad de ocurrencia de la conducta no se encuentre comprendida dentro del riesgo que la parte está en el deber de soportar. Este elemento se sustrae de que el riesgo es inherente a la actividad humana social, por lo cual existen niveles de riesgo tolerados por la sociedad y que todos estamos en el deber de tolerar. Este es, por ejemplo, el riesgo inherente a la conducción de vehículos, donde la sociedad acepta su existencia hasta cierto grado, por lo cual no sería viable calificar de antijurídico el riesgo de que, por ejemplo, Juanita, vecina de Carlos, atropelle a este causándole un daño, sin más fundamento que el hecho de que él conduce un vehículo y ella debe caminar a su trabajo. Diferente es que el mismo vehículo de Juanita vaya dirigido sin control hacia la propiedad de Carlos y sea previsible que este se incruste en su casa, causándole un daño. Este es un riesgo antijurídico, por cuanto Carlos no está en el deber de sufrirlo al superar el riesgo generalmente tolerado en la actividad automotora.

Lo anterior contrasta con la opinión de una parte de la doctrina, que señala que la antijuridicidad ha de predicarse de la conducta⁶⁵ o del potencial daño, hablando en aquel caso de un “comportamiento antijurídico”. Sin embargo, considero que al hablar de conducta o comportamiento antijurídico se corre el riesgo de confundir este elemento con el factor de imputación de la tutela resarcitoria, lo cual se debe evitar. Lo importante no es la conducta como tal sino el riesgo, por cuanto este puede, pero no necesariamente debe, atribuirse a una conducta del demandado. Lo importante es que el demandado pueda evitar el daño y que el demandante no esté en el deber de tolerar el riesgo. Adicionalmente, debe considerarse que dos conductas objetivamente idénticas pueden entrañar un perfil de riesgo totalmente distinto, así como el problema de verificar una conducta y su antijuridicidad cuando se trata de daños que amenazan con causarse por un hecho de las cosas o por la naturaleza. En efecto, cuando sea previsible que un daño ocurra por un hecho de la naturaleza, difícilmente podremos hablar de un “comportamiento antijurídico” pues bien puede ser que la causa adecuada del daño amenazante no sea atribuible a conducta alguna. Sin embargo, puede ser que el daño sea evitable y se imponga así el deber de prevenir el daño, sin que este deber existiera con anterioridad al ejercicio de la tutela inhibitoria.

En este sentido, lo relevante será el riesgo como fenómeno objetivo y el deber jurídico que tiene la persona amenazada de soportarlo. A su vez, considero preferible hablar de la antijuridicidad del riesgo que de la antijuridicidad del daño amenazante, pues este es apenas un hecho en potencia y resulta más práctico y objetivo hablar del riesgo como fenómeno cierto. Ahora bien, dentro de este análisis debe realizarse un juicio de ponderación de los derechos de las partes, en orden a determinar si el sujeto amenazado está en el deber de tolerar o no el nivel de riesgo. En este análisis, la conducta del sujeto amenazante, en caso de ser causa previsible del daño contingente, puede jugar un papel, ya no principal pero sí accesorio, a la hora de realizar la ponderación entre sus derechos y los del sujeto amenazado. Esta ponderación deberá estar compuesta de un examen de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que ponga en una balanza los derechos de las partes en conflicto, teniendo en cuenta todo el contexto, tanto fáctico como jurídico, para determinar si, y en qué medida, el riesgo es antijurídico.

La regla general, con fundamento en el principio de indemnidad, debe ser la presunción de la antijuridicidad del riesgo y por tanto el examen en el caso concreto radicará en determinar si es viable separarse de esa regla general, porque la parte amenazada está en el deber de soportar el riesgo. Al hacer este análisis, deben atenderse a una multiplicidad de factores, tales como la conducta de las partes y su contribución al estado del riesgo, el daño amenazante en cuanto a su probabilidad y su extensión, el costo de la prevención, así como la consideración de otras medidas que pueden evitar el daño, incluidas aquellas que estén en manos del sujeto amenazado.

b. Efectos de la tutela inhibitoria

La tutela inhibitoria tiene como efecto principal la imposición de obligaciones de hacer o no hacer, con la finalidad de prevenir la ocurrencia del daño amenazante. Es importante que el juez, a la hora de dictar las medidas preventivas, realice un juicio de ponderación para dictar medidas que prevengan de la mejor forma el daño y causen la menor afectación sobre los derechos del demandado. En particular, esta medida debe ser necesaria, idónea y proporcional, en el mismo sentido del artículo 59 del Código general del proceso.

Por otro lado, vale preguntarse si la tutela inhibitoria asigna de suyo el costo de prevenir el daño o si, por el contrario, ello podrá atender a un análisis separado. En los casos en los cuales al demandado no le sea imputable el daño amenazante, pero aún así se ordenen medidas preventivas por encontrarse aquel en posición de prevenir el daño que amenaza al demandante, debería escindirse la obligación preventiva de sus consecuencias económicas, de manera que se pueda ordenar al demandado prevenir el daño, pero a costas del demandante. Ahora bien, si además el daño amenazante es atribuible a la conducta o actividad del demandado, lo más seguro es que sea este quien deba asumir el costo de la prevención.

Adicionalmente, debe hacerse referencia a los efectos de la tutela inhibitoria en caso de incumplimiento de las obligaciones preventivas impuestas por el juez. Debe considerarse que una vez impuesta la medida, así a esta no le precediera un factor de atribución del daño amenazante a la conducta o actividad del demandado, este se encuentra bajo la obligación de actuar y, por lo tanto, en caso de producirse el daño el demandante tendrá un derecho compensatorio contra aquel, sin que ese puede oponer el que antes de la tutela inhibitoria no existía factor de atribución alguno que lo hiciera responsable del daño. En este sentido, la orden impartida por el juez constituye dicha atribución, con la salvedad, claro está, de que el incumplimiento de la misma no debe estar excusado en el caso concreto.

a. Alternativa teórica: la prevención como reparación de un daño

Otra posibilidad a la hora de enmarcar la prevención específica del daño dentro de la responsabilidad es entender la amenaza sobre la integridad de un derecho individual como un daño en sí mismo, pues se trata en todo caso de una afectación sobre el libre y pacífico ejercicio de ese derecho. Puede alegarse que quien tiene un derecho bajo estado de amenaza no está ejerciendo ese derecho en plenitud de condiciones y, aún cuando no se ve afectado en sus condiciones intrínsecas, su valor se encuentra temporalmente afectado. En el caso en el cual el dueño de un predio teme ante la amenaza de deslizamiento del predio colindante por actividades realizadas por su vecino, vale preguntarse si el derecho a la propiedad del primero no se está viendo ya lesionado, pues no puede gozar libre y pacíficamente de su derecho. Podría pensarse que esto es algo netamente subjetivo, sin embargo, ese efecto puede manifestarse también en el valor objetivo del bien, puesto que dicha situación puede tener incidencia en el precio que un comprador esté dispuesto a pagar por dicho predio. Así entendido, el daño contingente no sería un daño potencial sino un daño presente y cierto, que puede ser objeto de responsabilidad civil, otorgando a la víctima el derecho a su restablecimiento ordenando la interrupción de la amenaza.

Ahora bien, cabe luego preguntarse cómo se repara un daño de esta naturaleza. En primer lugar, su reparación está dada precisamente por la conducta, activa u omisiva, tendiente a la prevención de la materialización del riesgo. Se trata de una reparación in natura, donde se busca poner a la víctima en estado de no amenaza, de manera que pueda gozar de forma plena y pacífica del derecho que se ha visto amenazado⁶⁶.

4. Conclusión

Se ha analizado cómo el Derecho de daños debe gravitar en torno al principio de indemnidad, superando así el principio compensatorio que tiene al daño como objeto principal, por cuanto este es únicamente consecuencia de aquel y apenas una de dos vías a través de las cuales puede satisfacerse el interés de indemnidad, que son la prevención y el resarcimiento. Así, deben tratarse a la par la tutela resarcitoria y la tutela inhibitoria, como medios autónomos de protección de derechos, la primera dirigida a la reparación de un daño cierto y la segunda dirigida a la prevención de un daño amenazante.

Resulta necesaria la elaboración de una tutela civil inhibitoria, de carácter general, principal y sustancial, para la protección atípica de toda clase de derechos que se encuentren amenazados por la producción de un daño potencial. Esta acción podría encontrar fundamento en el artículo 2359 del Código civil colombiano, aunque se requiere de una interpretación amplia del mismo, que incorpore no solo el daño atribuible a una conducta dolosa o culposa, sino a todo daño amenazante sin distingo la calificación de la conducta del demandado. Sin embargo, lo preferible sería una introducción de la tutela inhibitoria de forma independiente, que se desprenda con claridad de la imputación. Los elementos de esta figura deben ser el daño amenazante y el riesgo antijurídico (o simplemente antijuridicidad) y debe hacerse referencia a los criterios de ponderación que deberá tener en cuenta el juez, tanto a la hora de valorar la antijuridicidad realizando un balance entre los derechos de las partes, como en relación con las medidas a adoptar, teniendo en cuenta su necesidad, idoneidad y proporcionalidad.