Kitabı oku: «Delitos contra la administración publica (Título XV)»
Reseña autor
César Augusto Otálvaro Sánchez
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, dedicado al ejercicio del derecho penal por más de 25 años, se ha desempeñado como personero del municipio de Rionegro (1990), Secretario General de la Universidad Católica de Oriente (1991 a 1995), Decano fundador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Oriente (1999 a 2006), Secretario General de la Corporación Programa de Desarrollo para la Paz –Prodepaz– (2006-2008), Abogado asesor de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes (2012 a 2014). Regentó las cátedras de Derecho Penal Especial II, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana –Medellín–. Dirige Derecho Penal Especial I, Derecho Penal Especial II en la Universidad Católica de Oriente –Rionegro– Antioquia.
Candidato a Maestría en Sistemas procesales contemporáneos de la Universidad de Medellín.
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Otálvaro Sánchez, César Augusto, autor
Delitos contra la administración pública (Título xv): parte segunda. Delitos en particular / César Augusto Otálvaro Sánchez – Medellín : UPB, 2021.
512 páginas, 17 x 24 cm.
ISBN: 978-958-764-924-6
1. Administración pública – Legislación – Colombia – 2. Peculado – Legislación – Colombia – 3. Corrupción Administrativa – Legislación – Colombia – I. Título
CO-MdUPB / spa / rda
SCDD 21 / Cutter-Sanborn
© César Augusto Otálvaro Sánchez
© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana
Vigilada Mineducación
Delitos contra la Administración Pública (Título XV)
Parte segunda. Delitos en particular
ISBN: 978-958-764-924-6 (versión digital)
DOI: http://doi.org/10.18566/978-958-764-924-6
Primera edición, 2021
Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
Arzobispo de Medellín y Gran Canciller UPB: Mons. Ricardo Tobón Restrepo
Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda
Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández
Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez
Editor: Juan Carlos Rodas Montoya
Gestor editorial: Andrés Felipe Duque Pedroza
Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa
Corrección de Estilo: David Simón Mercado Arango
Diagramación: María Isabel Arango Franco
Dirección Editorial:
Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2021
Correo electrónico: editorial@upb.edu.co
Telefax: (57)(4) 354 4565
A.A. 56006 - Medellín - Colombia
Radicado: 1752-05-09-18A
Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
Al profesor
Fernando Velásquez Velásquez.
Con la más sentida gratitud y reconocimiento a mi ex alumno y ahora profesor de derecho penal de esta querida escuela de leyes, Doctor Andrés Felipe Duque Pedroza, por colocar todo su empeño para la publicación de esta obra, y al novel abogado David Simón Mercado Arango quien no solamente se ocupó de las labores de revisión y corrección propiamente dichas, sino que con gran esmero y dedicación se dio a la dispendiosa tarea de revisar citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, a fin de dotar a esta clase de textos especializados de la confiabilidad requerida, en cuanto a las fuentes y en relación con los soportes de las diferentes posturas que allí se asumen.
El autor
Contenido
Capítulo I
El peculado
1. Aspectos generales
1.1. Noción e imagen rectora
1.2. Regulación en el Código Penal de 1936
1.3. Regulación en el Código Penal de 1980
1.4. Clases de peculado en la regulación actual
1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad
1.6. Objeto material
1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)
1.8. La disponibilidad “jurídica”
1.9. La conducta
1.10. Atenuante por reintegro
2. Las diferentes hipótesis delictivas
2.1. Peculado por apropiación
2.2. Peculado por uso
2.3. Peculado por aplicación oficial diferente
2.4. Peculado culposo
Capítulo II
Omisión de Agente retenedor o Autorretenedor
1. Descripción legal
2. Antecedentes y evolución normativa
2.1. Primeras regulaciones
2.2. Regulación en la Ley 599 de 2000
2.3. Unificación en la Ley 633 de 2000
3. Regulación actual a partir de la Ley 1819 de 2016
4. Aumento de prescripción de la acción penal
5. Estructura típica
5.1. Sujeto activo
5.2. Conducta
5.3. Consumación e imposibilidad de tentativa
5.4. Dolo y error de tipo
6. Contabilización del término de prescripción de la acción penal
Capítulo III
Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio de explotadores de metales preciosos
1. Consagración legal
2. Consideraciones preliminares
3. Falencias y falta de tecnicismo
4. Antecedentes
5. Estructura
5.1. Los sujetos
5.2. En cuanto al objeto jurídico
5.3. La conducta
5.4. Elementos normativos
6. Consumación
Capítulo IV
Fraude a Subvenciones
1. Descripción legal
2. Antecedentes y justificación de la actual regulación
3. Bien jurídico
4. Conducta
5. Elementos normativos
Capítulo V
De la concusión
1. Consagración legal
2. Antecedentes en Colombia
3. Aproximaciones conceptuales
4. Estructura típica
4.1. Sujeto activo
4.2. Sujeto pasivo
4.3. Objeto material
4.4. Conducta
5. Diferencias con el tipo penal de extorsión agravada
6. Diferencia con el abuso de autoridad
7. Diferencias con el delito de cohecho
Capítulo VI
Del cohecho
1. Generalidades
2. Evolución legal
2.1. Código Penal de 1936
2.2. Decreto Ley 100 de 1980
2.3. Ley 599 de 2000
2.4. Ley 1474 de 2011
3. Cohecho propio
3.1. Características
3.2. Tentativa
4. Cohecho impropio
4.1. Hipótesis delictivas que consagra
5. Cohecho por dar u ofrecer
5.1. No se trata de una figura autónoma
5.2. Ofrecimiento y aceptación –Diferencia en cuanto a su evidencia–
5.3. Examen del test de proporcionalidad en esta figura de cara al cohecho por receptación de dádivas
5.4. En la receptación de dádivas la contradicción es aparente, porque la descripción típica solo abarca al servidor público
6. Referencia al cohecho en la legislación española
Capítulo VII
De la celebración indebida de contratos
1. Conformación del Capítulo cuarto del Título XV
2. Evolución legislativa
3. Breve referencia a la legislación española
4. Contratación Estatal –Reglas y principios–
5. Itinerario legal del proceso de contratación
6. Régimen jurídico aplicable
7. Control de los fines de la Contratación
8. Diferentes modalidades de Contratos Estatales
8.1. Contrato de Obra
8.2. Contrato de Consultoría
8.3. Contrato de Prestación de Servicios
8.4. Contrato de Concesión
8.5. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública
8.6. Los convenios, no son una modalidad de Contratos Estatales
9. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
9.1. Sujeto activo
9.2. Objeto jurídico
9.3. Tipo subjetivo
9.4. La conducta
9.5. Elementos normativos –Capacidad para Contratar– Inhabilidades e incompatibilidades-
10. Interés indebido en la celebración de contratos
10.1. Antecedentes de la figura
10.2. Estructura típica
10.3. Bien jurídico
10.4. Diferencias en relación con el tipo penal del Artículo 408
11. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales
11.1. Antecedentes
11.2. Objeto jurídico
11.3. Principio de legalidad en la contratación estatal
11.4. Efectos prácticos de tal concepción
11.5. Hipótesis de nulidad excluidas del ámbito de acción del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales
11.6. Ámbito de acción de las causales de nulidad absoluta
11.7. Necesidad de descartar las causales de nulidad relativa
11.8. Propuesta en torno a una interpretación restrictiva de lo que por requisito legal esencial debe ser entendido
11.9. Imposibilidad de asimilar los requisitos de ejecución a requisitos de celebración –El problema de la reserva presupuestal–
11.10. Inexistencia del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales durante la etapa de ejecución
11.11. Correlación de los problemas de disponibilidad presupuestal con el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente
11.12. Las formalidades del contrato estatal
11.13. La delegación
11.14. Apostilla final
12. Acuerdos restrictivos de la competencia
12.1. Antecedentes de la actual regulación
12.2. Modalidades
12.3. El dolo y su prueba
12.4. Alcances de la regulación jurídico penal
12.5. Sentido de protección del bien jurídico
12.6. Elementos estructurales
Capítulo VIII
Del tráfico de influencias
1. Diferentes hipótesis
2. Evolución legislativa
3. Referencia a la legislación española
4. Bien jurídico
5. Tráfico de influencias del servidor público
5.1. Estructura típica
5.2. Caracterización de este tipo penal en la jurisprudencia
6. Tráfico de influencias de particular
6.1. Antecedentes
6.2. Sujeto activo
6.3. Concurso de delitos
Capítulo IX
Enriquecimiento ilícito de servidores públicos
1. Consagración legal
2. Antecedentes de la regulación actual
3. Fundamento constitucional
4. Bien jurídico
5. Estructura típica
6. Críticas
7. El concurso de tipos penales con el peculado por apropiación
Capítulo X
Del prevaricato
1. Modalidades y referencia a la legislación española
2. Prevaricato por acción
2.1. Antecedentes legislativos
2.2. Estructura típica
2.3. Desentrañamiento conceptual de lo que por ley se entiende y su adjetivación de “manifiestamente contraria”
2.4. Resolución, dictamen o concepto
2.5. Dolo
2.6. Prevaricato por desconocimiento del Estatuto Orgánico del Presupuesto y sus diferencias con el peculado por aplicación oficial diferente
2.7. Subsistencia del prevaricato, no obstante la modificaciónde la norma infringida
2.8. Aproximación al estado del arte del prevaricato por acción en nuestra jurisprudencia
2.9. La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes
2.10. Diferencias con el ilícito de abuso de funciones publicas
2.11. Desconocimiento de la teoría objetiva de calificación del sujeto activo en el prevaricato
3. Prevaricato por omisión
3.2. Características
Capítulo XI
De los abusos de autoridad y otras infracciones
1. Conformación del Capítulo VIII del Título XV
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Regulación de estas figuras en el Código Penal de 1980
4. Cambios en el Código Penal de 2000 en relación con el Código Penal de 1980
5. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
5.1. Antecedentes de la regulación actual
5.2. Alcances de las expresiones “arbitrario e injusto”
5.3. Diferencias con el prevaricato
6. Abuso de autoridad por omisión de denuncia
6.1. Antecedentes de la regulación actual
6.2. Fundamento constitucional y desarrollos legales
6.3. Elementos estructurales del tipo penal
6.4. Inconstitucionalidad del inciso segundo del Artículo 417
6.5. El dolo
6.6. Las agravantes por omitir denunciar una conducta establecida en la omisión de denuncia del particular
6.7. Referencia a la legislación española
7. Revelación de secreto
7.1. Fundamento constitucional
7.2. Antecedentes de la regulación actual
7.3. Examen de la conducta
8. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva
8.1. Antecedentes de la regulación actual
8.2. Caracterización
9. Utilización indebida de información oficial privilegiada
9.1. Antecedentes de la regulación actual
9.2. Integración normativa
9.3. Estructura típica
10. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales
10.1. Antecedentes de la regulación actual
10.2. Estructura típica
10.3. Referencia a la legislación española
11. Intervención en política
11.1. Antecedentes
11.2. Estructura del tipo penal
12. Empleo ilegal de la fuerza pública
12.1. Regulación anterior y su relación con la actual
12.2. Hipótesis de ejercicio ilegal de la fuerza pública excluidas
12.3. Fundamento Constitucional
12.4. Particulares regulaciones en materia policiva
12.5. Diferentes hipótesis delictivas
12.6. Estructura típica
13. Omisión de apoyo
13.1. Antecedentes
13.2. Estructura típica
13.3. Inaplicabilidad del Artículo 424 del Código Penal
13.4. Apostilla crítica
13.5. Referencia a la legislación española
Capítulo XII
De la usurpación y abuso de funciones públicas
1. Conformación del capítulo IX
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Antecedentes de la regulación actual
4. Usurpación de funciones públicas
4.1. Antecedentes de la regulación actual
4.2. Características
5. Simulación de investidura o cargo
5.1. Antecedentes
5.2. Características
6. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas
7. Abuso de función pública
7.1. Características
Capítulo XIII
De los delitos contra los servidores públicos
1. Conformación del capítulo X
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Antecedentes de la regulación actual
4. Violencia contra servidor público
4.1. Estructura típica
4.2. Características
5. Perturbación de actos oficiales
5.1. Evolución legislativa
5.2. Análisis de la estructura típica
Capítulo XIV
De la utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función pública
1. Conformación del Capítulo XI
2. Antecedentes
3. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública
3.1. Características
4. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública
4.1. Antecedentes de la regulación actual
4.2. Características
5. Soborno transnacional
5.1. Antecedentes de la regulación actual
5.2. Características
6. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública
6.1. Antecedentes de la regulación actual
6.2. Actos preparatorios con regulación autónoma
6.3. Caracterización de este tipo penal
Capítulo XV
De la omisión de activos la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria
Conformación del Capítulo XII
1. Precisiones previas
2. El delito fiscal como delito de omisión
3. Consagración legal
4. Bien jurídico
5. Estructura típica
6. Antecedentes
6.1. Proyecto de Reforma tributaria del año 2014
6.2. La Reforma Tributaria del 2016
6.3. Ley 1943 de 2018 y su inconstitucionalidad
6.4. Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019
Capítulo I
El peculado
1. Aspectos generales
Antes de entrar a examinar cada una de la hipótesis delictivas, que bajo tal denominación se agrupan, es necesario detenernos en algunos aspectos generales y si se quiere comunes a todas ellas, en lo relacionado con la noción misma, la imagen rectora, las diferentes clases de peculado, el objeto jurídico, bajo la perspectiva de concreción de la antijuridicidad, el objeto material de la infracción y la relación funcional que debe existir entre los bienes y el cargo desempeñado, a efectos de no incurrir en repeticiones innecesarias cuando se aborden las diferentes descripciones comportamentales.
1.1. Noción e imagen rectora
El término peculado deviene de las voces latinas pecus (ganado) y latus (de latrocinium: hurto), con lo cual se significaba el hurto de ganado, puesto que en la época arcaica del Imperio romano el ganado servía como medio de pago, y por ello al responsable del ilícito apoderamiento del mismo se le privaba del agua y del fuego, antes que condenarlo a morir, sin que importara su carácter de empleado, de tal suerte que, desde tal época, el delito de peculado evocaba el apoderamiento de los bienes públicos1.
Para la época actual, por peculado se entiende la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario que tiene el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido. Se debe diferenciar, a efectos de estructurar la imagen rectora en esta clase de atentados, la despatrimonialización propiamente dicha de los bienes del Estado, de la “Malversación2” o mala utilización de esos bienes, como quiera que no en todas las hipótesis típicas acá reseñadas es posible predicar despatrimonialización, tal y como ocurre con el peculado por aplicación oficial diferente, en el cual la conducta se realiza en beneficio de la propia administración, y es por ello que el término adecuado tiene que ver con la malversación o mala utilización de los bienes públicos, y bajo tal perspectiva el servidor público que se apropia de bienes del Estado está dándoles una inadecuada utilización, y lo mismo puede predicarse de quien los usa indebidamente, de quien los aplica a un fin diferente a aquel a que están funcionalmente destinados, o de quien por culpa da lugar a que se extravíen, pierdan o dañen.
Con la denominación de malversación el Código Penal español3 agrupa los atentados contra los bienes bajo la tutela de los servidores públicos. En efecto, en el capítulo VII del título XIX, se ocupa de la malversación, a través de las siguientes descripciones comportamentales:
Art. 432. Modificado por el Art. único. 219 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. 1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. 2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 253 sobre el patrimonio público. 3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
Art. 433. Modificado por el Art. único. 220 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Los hechos a que se refiere el Artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.
Art. 433 bis. Adicionado por el Art. único. 12 de la Ley Orgánica núm. 7/2012, de 27 diciembre. 1. La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el Artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior. 3. Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.
Art. 434. Modificado por el Art. único. 221 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados.
Art. 435. Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas. 2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. 4º. Modificado por el Art. único. 222 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.
