Kitabı oku: «Delitos contra la administración publica (Título XV)»
Reseña autor
César Augusto Otálvaro Sánchez
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, dedicado al ejercicio del derecho penal por más de 25 años, se ha desempeñado como personero del municipio de Rionegro (1990), Secretario General de la Universidad Católica de Oriente (1991 a 1995), Decano fundador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Oriente (1999 a 2006), Secretario General de la Corporación Programa de Desarrollo para la Paz –Prodepaz– (2006-2008), Abogado asesor de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes (2012 a 2014). Regentó las cátedras de Derecho Penal Especial II, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana –Medellín–. Dirige Derecho Penal Especial I, Derecho Penal Especial II en la Universidad Católica de Oriente –Rionegro– Antioquia.
Candidato a Maestría en Sistemas procesales contemporáneos de la Universidad de Medellín.
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O87
Otálvaro Sánchez, César Augusto, autor
Delitos contra la administración pública (Título xv): parte segunda. Delitos en particular / César Augusto Otálvaro Sánchez – Medellín : UPB, 2021.
512 páginas, 17 x 24 cm.
ISBN: 978-958-764-924-6
1. Administración pública – Legislación – Colombia – 2. Peculado – Legislación – Colombia – 3. Corrupción Administrativa – Legislación – Colombia – I. Título
CO-MdUPB / spa / rda
SCDD 21 / Cutter-Sanborn
© César Augusto Otálvaro Sánchez
© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana
Vigilada Mineducación
Delitos contra la Administración Pública (Título XV)
Parte segunda. Delitos en particular
ISBN: 978-958-764-924-6 (versión digital)
DOI: http://doi.org/10.18566/978-958-764-924-6
Primera edición, 2021
Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
Arzobispo de Medellín y Gran Canciller UPB: Mons. Ricardo Tobón Restrepo
Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda
Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández
Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez
Editor: Juan Carlos Rodas Montoya
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Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa
Corrección de Estilo: David Simón Mercado Arango
Diagramación: María Isabel Arango Franco
Dirección Editorial:
Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2021
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www.upb.edu.co
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Radicado: 1752-05-09-18A
Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
Al profesor
Fernando Velásquez Velásquez.
Con la más sentida gratitud y reconocimiento a mi ex alumno y ahora profesor de derecho penal de esta querida escuela de leyes, Doctor Andrés Felipe Duque Pedroza, por colocar todo su empeño para la publicación de esta obra, y al novel abogado David Simón Mercado Arango quien no solamente se ocupó de las labores de revisión y corrección propiamente dichas, sino que con gran esmero y dedicación se dio a la dispendiosa tarea de revisar citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, a fin de dotar a esta clase de textos especializados de la confiabilidad requerida, en cuanto a las fuentes y en relación con los soportes de las diferentes posturas que allí se asumen.
El autor
Contenido
Capítulo I
El peculado
1. Aspectos generales
1.1. Noción e imagen rectora
1.2. Regulación en el Código Penal de 1936
1.3. Regulación en el Código Penal de 1980
1.4. Clases de peculado en la regulación actual
1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad
1.6. Objeto material
1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)
1.8. La disponibilidad “jurídica”
1.9. La conducta
1.10. Atenuante por reintegro
2. Las diferentes hipótesis delictivas
2.1. Peculado por apropiación
2.2. Peculado por uso
2.3. Peculado por aplicación oficial diferente
2.4. Peculado culposo
Capítulo II
Omisión de Agente retenedor o Autorretenedor
1. Descripción legal
2. Antecedentes y evolución normativa
2.1. Primeras regulaciones
2.2. Regulación en la Ley 599 de 2000
2.3. Unificación en la Ley 633 de 2000
3. Regulación actual a partir de la Ley 1819 de 2016
4. Aumento de prescripción de la acción penal
5. Estructura típica
5.1. Sujeto activo
5.2. Conducta
5.3. Consumación e imposibilidad de tentativa
5.4. Dolo y error de tipo
6. Contabilización del término de prescripción de la acción penal
Capítulo III
Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio de explotadores de metales preciosos
1. Consagración legal
2. Consideraciones preliminares
3. Falencias y falta de tecnicismo
4. Antecedentes
5. Estructura
5.1. Los sujetos
5.2. En cuanto al objeto jurídico
5.3. La conducta
5.4. Elementos normativos
6. Consumación
Capítulo IV
Fraude a Subvenciones
1. Descripción legal
2. Antecedentes y justificación de la actual regulación
3. Bien jurídico
4. Conducta
5. Elementos normativos
Capítulo V
De la concusión
1. Consagración legal
2. Antecedentes en Colombia
3. Aproximaciones conceptuales
4. Estructura típica
4.1. Sujeto activo
4.2. Sujeto pasivo
4.3. Objeto material
4.4. Conducta
5. Diferencias con el tipo penal de extorsión agravada
6. Diferencia con el abuso de autoridad
7. Diferencias con el delito de cohecho
Capítulo VI
Del cohecho
1. Generalidades
2. Evolución legal
2.1. Código Penal de 1936
2.2. Decreto Ley 100 de 1980
2.3. Ley 599 de 2000
2.4. Ley 1474 de 2011
3. Cohecho propio
3.1. Características
3.2. Tentativa
4. Cohecho impropio
4.1. Hipótesis delictivas que consagra
5. Cohecho por dar u ofrecer
5.1. No se trata de una figura autónoma
5.2. Ofrecimiento y aceptación –Diferencia en cuanto a su evidencia–
5.3. Examen del test de proporcionalidad en esta figura de cara al cohecho por receptación de dádivas
5.4. En la receptación de dádivas la contradicción es aparente, porque la descripción típica solo abarca al servidor público
6. Referencia al cohecho en la legislación española
Capítulo VII
De la celebración indebida de contratos
1. Conformación del Capítulo cuarto del Título XV
2. Evolución legislativa
3. Breve referencia a la legislación española
4. Contratación Estatal –Reglas y principios–
5. Itinerario legal del proceso de contratación
6. Régimen jurídico aplicable
7. Control de los fines de la Contratación
8. Diferentes modalidades de Contratos Estatales
8.1. Contrato de Obra
8.2. Contrato de Consultoría
8.3. Contrato de Prestación de Servicios
8.4. Contrato de Concesión
8.5. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública
8.6. Los convenios, no son una modalidad de Contratos Estatales
9. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
9.1. Sujeto activo
9.2. Objeto jurídico
9.3. Tipo subjetivo
9.4. La conducta
9.5. Elementos normativos –Capacidad para Contratar– Inhabilidades e incompatibilidades-
10. Interés indebido en la celebración de contratos
10.1. Antecedentes de la figura
10.2. Estructura típica
10.3. Bien jurídico
10.4. Diferencias en relación con el tipo penal del Artículo 408
11. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales
11.1. Antecedentes
11.2. Objeto jurídico
11.3. Principio de legalidad en la contratación estatal
11.4. Efectos prácticos de tal concepción
11.5. Hipótesis de nulidad excluidas del ámbito de acción del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales
11.6. Ámbito de acción de las causales de nulidad absoluta
11.7. Necesidad de descartar las causales de nulidad relativa
11.8. Propuesta en torno a una interpretación restrictiva de lo que por requisito legal esencial debe ser entendido
11.9. Imposibilidad de asimilar los requisitos de ejecución a requisitos de celebración –El problema de la reserva presupuestal–
11.10. Inexistencia del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales durante la etapa de ejecución
11.11. Correlación de los problemas de disponibilidad presupuestal con el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente
11.12. Las formalidades del contrato estatal
11.13. La delegación
11.14. Apostilla final
12. Acuerdos restrictivos de la competencia
12.1. Antecedentes de la actual regulación
12.2. Modalidades
12.3. El dolo y su prueba
12.4. Alcances de la regulación jurídico penal
12.5. Sentido de protección del bien jurídico
12.6. Elementos estructurales
Capítulo VIII
Del tráfico de influencias
1. Diferentes hipótesis
2. Evolución legislativa
3. Referencia a la legislación española
4. Bien jurídico
5. Tráfico de influencias del servidor público
5.1. Estructura típica
5.2. Caracterización de este tipo penal en la jurisprudencia
6. Tráfico de influencias de particular
6.1. Antecedentes
6.2. Sujeto activo
6.3. Concurso de delitos
Capítulo IX
Enriquecimiento ilícito de servidores públicos
1. Consagración legal
2. Antecedentes de la regulación actual
3. Fundamento constitucional
4. Bien jurídico
5. Estructura típica
6. Críticas
7. El concurso de tipos penales con el peculado por apropiación
Capítulo X
Del prevaricato
1. Modalidades y referencia a la legislación española
2. Prevaricato por acción
2.1. Antecedentes legislativos
2.2. Estructura típica
2.3. Desentrañamiento conceptual de lo que por ley se entiende y su adjetivación de “manifiestamente contraria”
2.4. Resolución, dictamen o concepto
2.5. Dolo
2.6. Prevaricato por desconocimiento del Estatuto Orgánico del Presupuesto y sus diferencias con el peculado por aplicación oficial diferente
2.7. Subsistencia del prevaricato, no obstante la modificaciónde la norma infringida
2.8. Aproximación al estado del arte del prevaricato por acción en nuestra jurisprudencia
2.9. La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes
2.10. Diferencias con el ilícito de abuso de funciones publicas
2.11. Desconocimiento de la teoría objetiva de calificación del sujeto activo en el prevaricato
3. Prevaricato por omisión
3.2. Características
Capítulo XI
De los abusos de autoridad y otras infracciones
1. Conformación del Capítulo VIII del Título XV
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Regulación de estas figuras en el Código Penal de 1980
4. Cambios en el Código Penal de 2000 en relación con el Código Penal de 1980
5. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
5.1. Antecedentes de la regulación actual
5.2. Alcances de las expresiones “arbitrario e injusto”
5.3. Diferencias con el prevaricato
6. Abuso de autoridad por omisión de denuncia
6.1. Antecedentes de la regulación actual
6.2. Fundamento constitucional y desarrollos legales
6.3. Elementos estructurales del tipo penal
6.4. Inconstitucionalidad del inciso segundo del Artículo 417
6.5. El dolo
6.6. Las agravantes por omitir denunciar una conducta establecida en la omisión de denuncia del particular
6.7. Referencia a la legislación española
7. Revelación de secreto
7.1. Fundamento constitucional
7.2. Antecedentes de la regulación actual
7.3. Examen de la conducta
8. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva
8.1. Antecedentes de la regulación actual
8.2. Caracterización
9. Utilización indebida de información oficial privilegiada
9.1. Antecedentes de la regulación actual
9.2. Integración normativa
9.3. Estructura típica
10. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales
10.1. Antecedentes de la regulación actual
10.2. Estructura típica
10.3. Referencia a la legislación española
11. Intervención en política
11.1. Antecedentes
11.2. Estructura del tipo penal
12. Empleo ilegal de la fuerza pública
12.1. Regulación anterior y su relación con la actual
12.2. Hipótesis de ejercicio ilegal de la fuerza pública excluidas
12.3. Fundamento Constitucional
12.4. Particulares regulaciones en materia policiva
12.5. Diferentes hipótesis delictivas
12.6. Estructura típica
13. Omisión de apoyo
13.1. Antecedentes
13.2. Estructura típica
13.3. Inaplicabilidad del Artículo 424 del Código Penal
13.4. Apostilla crítica
13.5. Referencia a la legislación española
Capítulo XII
De la usurpación y abuso de funciones públicas
1. Conformación del capítulo IX
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Antecedentes de la regulación actual
4. Usurpación de funciones públicas
4.1. Antecedentes de la regulación actual
4.2. Características
5. Simulación de investidura o cargo
5.1. Antecedentes
5.2. Características
6. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas
7. Abuso de función pública
7.1. Características
Capítulo XIII
De los delitos contra los servidores públicos
1. Conformación del capítulo X
2. Regulación en el Código Penal de 1936
3. Antecedentes de la regulación actual
4. Violencia contra servidor público
4.1. Estructura típica
4.2. Características
5. Perturbación de actos oficiales
5.1. Evolución legislativa
5.2. Análisis de la estructura típica
Capítulo XIV
De la utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función pública
1. Conformación del Capítulo XI
2. Antecedentes
3. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública
3.1. Características
4. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública
4.1. Antecedentes de la regulación actual
4.2. Características
5. Soborno transnacional
5.1. Antecedentes de la regulación actual
5.2. Características
6. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública
6.1. Antecedentes de la regulación actual
6.2. Actos preparatorios con regulación autónoma
6.3. Caracterización de este tipo penal
Capítulo XV
De la omisión de activos la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria
Conformación del Capítulo XII
1. Precisiones previas
2. El delito fiscal como delito de omisión
3. Consagración legal
4. Bien jurídico
5. Estructura típica
6. Antecedentes
6.1. Proyecto de Reforma tributaria del año 2014
6.2. La Reforma Tributaria del 2016
6.3. Ley 1943 de 2018 y su inconstitucionalidad
6.4. Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019
Capítulo I
El peculado
1. Aspectos generales
Antes de entrar a examinar cada una de la hipótesis delictivas, que bajo tal denominación se agrupan, es necesario detenernos en algunos aspectos generales y si se quiere comunes a todas ellas, en lo relacionado con la noción misma, la imagen rectora, las diferentes clases de peculado, el objeto jurídico, bajo la perspectiva de concreción de la antijuridicidad, el objeto material de la infracción y la relación funcional que debe existir entre los bienes y el cargo desempeñado, a efectos de no incurrir en repeticiones innecesarias cuando se aborden las diferentes descripciones comportamentales.
1.1. Noción e imagen rectora
El término peculado deviene de las voces latinas pecus (ganado) y latus (de latrocinium: hurto), con lo cual se significaba el hurto de ganado, puesto que en la época arcaica del Imperio romano el ganado servía como medio de pago, y por ello al responsable del ilícito apoderamiento del mismo se le privaba del agua y del fuego, antes que condenarlo a morir, sin que importara su carácter de empleado, de tal suerte que, desde tal época, el delito de peculado evocaba el apoderamiento de los bienes públicos1.
Para la época actual, por peculado se entiende la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario que tiene el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido. Se debe diferenciar, a efectos de estructurar la imagen rectora en esta clase de atentados, la despatrimonialización propiamente dicha de los bienes del Estado, de la “Malversación2” o mala utilización de esos bienes, como quiera que no en todas las hipótesis típicas acá reseñadas es posible predicar despatrimonialización, tal y como ocurre con el peculado por aplicación oficial diferente, en el cual la conducta se realiza en beneficio de la propia administración, y es por ello que el término adecuado tiene que ver con la malversación o mala utilización de los bienes públicos, y bajo tal perspectiva el servidor público que se apropia de bienes del Estado está dándoles una inadecuada utilización, y lo mismo puede predicarse de quien los usa indebidamente, de quien los aplica a un fin diferente a aquel a que están funcionalmente destinados, o de quien por culpa da lugar a que se extravíen, pierdan o dañen.
Con la denominación de malversación el Código Penal español3 agrupa los atentados contra los bienes bajo la tutela de los servidores públicos. En efecto, en el capítulo VII del título XIX, se ocupa de la malversación, a través de las siguientes descripciones comportamentales:
Art. 432. Modificado por el Art. único. 219 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. 1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. 2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 253 sobre el patrimonio público. 3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
Art. 433. Modificado por el Art. único. 220 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Los hechos a que se refiere el Artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.
Art. 433 bis. Adicionado por el Art. único. 12 de la Ley Orgánica núm. 7/2012, de 27 diciembre. 1. La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el Artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior. 3. Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.
Art. 434. Modificado por el Art. único. 221 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados.
Art. 435. Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas. 2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. 4º. Modificado por el Art. único. 222 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.
1.2. Regulación en el Código Penal de 1936
En la legislación penal comentada, se agrupaban bajo el capítulo I del título III del libro segundo, las diferentes hipótesis delictivas relacionadas con el peculado –Artículos 150 a 155–, así:
Art. 150. El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administra una aplicación oficial diferente de aquellas a que están destinados, incurrirá en interdicción para ejercer empleo o cargo público, de uno a seis meses.
Si de ello resultare algún daño o perjuicio, se impondrá además una multa de diez a quinientos pesos.
Art. 151. El funcionario público que en cualquier forma haga uso indebido de los caudales u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar o administrar, incurrirá en arresto de un mes a cuatro años y en interdicción de derechos y funciones públicas de un mes a dos años, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que se inicie investigación criminal correspondiente.
Art. 152. Si después de iniciada la investigación criminal y antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, o el veredicto del jurado, si fuere el caso, reintegrare el responsable en todo o en parte lo sustraído o aprobado, o su valor, se impondrá la sanción de que trata el articulo siguiente, reducida hasta en la mitad, debiendo tenerse en cuenta, si hubiere lugar a ello, lo dispuesto en el Artículo 60.
Art.153. Si no se llevare a cabo el reintegro, se impondrá prisión de uno de a seis años cuando el valor de lo sustraído o apropiado no pase de tres mil pesos, y presidio de cuatro a quince años cuando fuere mayor.
Art. 154. El funcionario o empleado público que por culpa diere lugar a que se extravíen o pierdan los caudales o efectos que tuviere bajo su custodia, incurrirá en privación del empleo y en la obligación de pagar tales caudales o efectos.
Art.155. Las disposiciones de este capítulo se harán extensivas a los que por cualquier concepto se hallen encargados de fondos, rentas o efectos pertenecientes a un establecimiento de instrucción o de beneficencia.
1.3. Regulación en el Código Penal de 1980
En el Código Penal de 1980 existían 6 formas de peculado, a saber: por apropiación, culposo, por uso, por error ajeno, por aplicación oficial diferente y por extensión.
En efecto, con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995, las regulaciones correspondientes observaban el siguiente tenor:
Art. 133. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 19. Peculado por apropiación. El servidor público* que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
Art. 134. –Modificado. L. 190/95, art. 18. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga.
Art. 135. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por error ajeno. El servidor público que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno a tres años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. Cuando no hubiere apropiación ni retención, sino uso indebido, la pena se reducirá en la mitad.
Art. 136. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.
Art. 137. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.
Art. 138. –Modificado. L. 190/95, art. 20. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en los Artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia perteneciente a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.
Art. 139. –Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el Artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.
Se trataban, dentro de esta sede, las siguientes descripciones comportamentales:
1. Artículo 125 de la Ley 488/98, que disponía:
“Responsabilidad penal por no consignar los valores recaudados por concepto de sobretasa a la gasolina y al ACPM. El responsable de las sobretasas a la gasolina motor y al ACPM que no consigne las sumas recaudadas por concepto de dichas sobretasas, dentro de los quince (15) primeros días calendario del mes siguiente al de la causación, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Igualmente se le aplicarán las multas, sanciones e intereses establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de la retención en la fuente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración municipal, departamental, distrital o nacional de la cual sean contribuyentes, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo recaerán en el representante legal. En caso de que los distribuidores minoristas no paguen el valor de la sobretasa a los distribuidores mayoristas dentro del plazo estipulado en la presente ley, se harán acreedores a los intereses moratorios establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de retención en la fuente y a la sanción penal contemplada en este Artículo. PAR. –Cuando el responsable de la sobretasa a la gasolina motor y/o al ACPM extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
2. El Artículo 139A, referido al indebido destino de recursos para el estímulo o beneficio de explotadores y comerciantes de metales preciosos:
Adicionado. L. 366/97, art. 5º. El servidor público y/o empleado oficial que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona a los explotadores y comerciantes de metales preciosos con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos a diez años, en multa de cien a quinientos salarios mínimos mensuales y quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Así mismo, en la sentencia se ordenará reintegrar a favor del tesoro público las sumas pagadas. En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.
3. El Artículo 665 del Estatuto Tributario consagraba lo relacionado con sanciones a retenedores y responsables de impuestos, en texto del siguiente tenor:
Adicionado L. 383/97, art. 22. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo, recaerán sobre el representante legal. PAR. 1º –El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. PAR. 2º –Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
1.4. Clases de peculado en la regulación actual
En el vigente Código Penal se elimina el peculado por error ajeno, que pasó a ubicarse como un atentado contra el patrimonio económico, a través del tipo penal de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (Art. 252) con una circunstancia de mayor punibilidad cuando el sujeto activo sea un servidor público de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del Artículo 58, e igualmente se eliminó el peculado por extensión, que pasó a ser un abuso de confianza calificado, al tenor de lo establecido en los numerales 34 y 4 del Artículo 2505. Como el tipo penal de abuso de confianza únicamente admite la modalidad dolosa, puede decirse que se despenalizó el otrora peculado por extensión culposo.
En consecuencia, subsisten 4 formas de peculado, a saber: por apropiación (397), por uso (398) con la despenalización de la utilización indebida de trabajo o servicios oficiales que pasó a ser una falta disciplinaria, culposo (400) y por aplicación oficial diferente (399). Este último tipo penal fue reformulado exigiéndose para su estructuración que la conducta se realice en perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral6.
Aunque no se compadecen propiamente con la estructura del peculado, nuestro legislador ha incluido dentro del capítulo primero del título XV, los tipos penales de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403), y el fraude a subvenciones (403A), adicionado por el Artículo 26 de la Ley 1474 de 2011.
1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad
En relación con el objeto jurídico7, en el peculado debe distinguirse entre un objeto jurídico genérico y un objeto jurídico específico, mientras el primero se encuentra representado en el interés público por el normal funcionamiento de la administración pública; el segundo, esto es, el objeto específico de la tutela penal, está constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio público.
Al tenor del postulado de lesividad, consignado en el Artículo 11 del Código Penal, el objeto jurídico aparece delimitado por la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado8.
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia9 hizo énfasis en la necesidad del daño al bien jurídico de la administración pública, en tratándose del peculado culposo, así: “El juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente. Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídicas sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso. Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de (….), también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de (…) y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que (…) fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero”.
En el Peculado la tutela no consiste exclusivamente en el fraude a la función, sino también en el daño real o, por lo menos, potencial que ocasione el agente delictual, aunque ello no se mencione expresamente en el respectivo tipo penal. Por consiguiente, no son punibles, cuando presentan un tal defecto, aquellos comportamientos que ni siquiera de manera potencial afectan ese bien jurídico, llegándose así a estructurar Peculados Inocuos, entendiendo por tales aquellos en que la conducta no ocasiona perjuicio a la administración pública.
1.6. Objeto material
Está constituido por aquellos bienes sobre los cuales recae la acción, que bien pueden ser del Estado10, de Empresas o Instituciones en que este tenga parte, y/o de particulares bajo la administración, custodia o tenencia del Estado, a través de sus servidores. A ello, habría de adicionarse la categoría incluida por el Peculado por Apropiación que consagra el Artículo 397 del Código Penal, relativa a los bienes o fondos parafiscales.
Los bienes encontrados de manera fortuita por los servidores públicos solamente fueron considerados bienes públicos a partir de la Ley 1201 del 23 de junio de 2008, cuya expedición obedeció al sonado caso de la Guaca. En ese conocido asunto los militares fueron condenados por el Código Penal común, bajo la hipótesis de peculado por apropiación sin deparar que el tipo penal aplicable era el Artículo 17511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, referido a la conducta de saqueo, ahora Ley 1407 de 2010, Artículo 15612, pero como si lo anterior fuera poco, se violó el principio de la ley previa, porque con posterioridad a los hechos se expidió la Ley 1201 de junio 23 de 2008, a través de la cual se dispuso que los bienes hallados por miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado y que quienes se apropien de ellos realizan el tipo penal de peculado.
Al efecto, la Ley 1201 de junio 23 de 2008 dispuso:
Art. 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.
La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.
Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.
Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.
Art. 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.
Art. 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la Ley 793 de 2002.
Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.
Art. 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.
Art. 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los Artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.
Los hechos que venimos relatando sucedieron en el mes de abril de 2003, la sentencia de primera instancia data del 25 de febrero de 2013, y la de segunda instancia se profirió el 31 de julio de 2014. El fallo de la Corte Suprema de Justicia13 es del 9 de septiembre de 2015.
La sentencia anteriormente mencionada fue objeto de salvamento de voto, por parte del Dr. Eyder Patiño Cabrera, del cual destacamos los aspectos más relevantes, así:
“Procede un primer interrogante, si existía una descripción normativa penal perfectamente ajustable al caso que nos ocupa, que permitía establecer sin discusión que nos encontrábamos frente a un delito, ¿cuál fue la razón para que el proyecto, que terminó siendo la Ley 1201 de 2008, haya sido presentado inicialmente por su ponente con el propósito de “regular con claridad la propiedad de la Nación de los bienes muebles…” y finalmente, haberse aprobado con el título “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”?.
Así mismo, los encabezados del proyecto y de la ley aprobada generan otras inquietudes: ¿Aclarar qué? ¿regular qué?, si lo que estimó la decisión mayoritaria de la Sala, es que no faltaba claridad porque los eventos de este caso ya estaban regulados en la normatividad.
Así las cosas, para el suscrito, nos encontramos ante una conducta atípica, tal como lo demandaron los casacionistas y la representación del Ministerio Público, puesto que los elementos estructurales del tipo objetivo no se adecúan a la situación fáctica, porque para el momento del comportamiento asumido respecto a esos bienes no estaba tipificado como delito. Y en gracia de discusión, también nos encontramos en ausencia de tipicidad subjetiva porque en las circunstancias personales y físicas en las que sucedieron los hechos, no había posibilidad de tener una representación dolosa de estar defraudando el erario o que dentro de sus funciones, deberes y obligaciones estuviera la de asumir una responsabilidad en la custodia de los hallazgos objeto de este proceso.
No, en mi criterio no había regulación normativa penal que los juzgadores pudieran aplicar a situaciones de hallazgo por servidores públicos de caletas de dinero y tampoco para ser afrontadas por los ciudadanos procesados”.
1.6.1. Bienes del Estado y sus categorías
Son Bienes del Estado, en los términos indicados en el Artículo 674 del Código civil, “aquellos cuyo dominio pertenece a la República”. Y dentro de tal noción, debe distinguirse entre los de Uso Público y los Fiscales.
1.6.1.1. Los bienes de uso público
Los bienes de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos (Art. 674, inciso segundo, Código Civil), al paso que los Fiscales, al estar expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales, están sustraídos del uso por parte de los habitantes.
Acorde con lo anteriormente expuesto, el Artículo 102 de nuestra Carta política dispone que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”; a tiempo que lo que comprende el territorio de la Nación se encuentra descrito en el Artículo 101 de la misma Carta Fundamental –suelo, subsuelo, mar territorial, zona continua, plataforma continental, zona económica exclusiva, espacio aéreo, segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa–, la relación de los citados bienes públicos se encuentra en el Artículo 63 de la propia Constitución.
Así, no sobra reiterar que el Artículo 1 de la Ley 1201 de junio 23 de 2008, establece que los bienes hallados por los servidores públicos y por los miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado. Al efecto se dispone: “Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación”, y el Artículo 4 de la misma ley citada, ordena: “En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura”.
Como puede advertirse, se refiere a cosas corporales, que deben haber sido entregadas al servidor público, para su administración o custodia, o haberle sido confiados al agente calificado, por razón o con ocasión de sus funciones; bastando, en principio, con la disponibilidad jurídica sobre dichos bienes, a cargo del sujeto activo.
Los bienes objeto material de la infracción en comento pueden ser fungibles o no fungibles (C.C., Art. 663) pero para que sobre ellos pueda haber una conducta de apropiación o uso indebido es necesario que tengan naturaleza corpórea; sobre una cosa incorporal no puede haber apropiación, ni mucho menos uso indebido.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley 397 de 1997, los bienes materiales de interés cultural requieren de acto administrativo que así los declare, y al efecto dispone: “Es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley”. Más adelante agrega la misma disposición: “Se consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica, conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento territorial. Así mismo, se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio arqueológico”.
De igual manera, el literal C del Artículo 4 ídem, determina: “los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y se rigen por las normas especiales sobre la materia”.
Y, en cuanto a los bienes que conforman el patrimonio arqueológico, el Artículo 6 de la Ley 397 de 199714, dispone: “El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico. De conformidad con los Artículos 63 y 72 de la Constitución Política, los bienes del patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Cosas dadas de baja en el inventario. Acta y resolución de baja
El acta de baja es el documento soporte necesario, para que el Representante Legal o su delegado autoricen mediante la resolución de baja el destino final que debe dársele a los bienes tipificados como inservibles; en ella quedará sugerido el posible destino final de los bienes, por su parte la resolución de baja es el acto administrativo a través del cual se autoriza dar salida definitiva a los bienes inservibles dados de baja, y donde se define el destino final que debe dárseles.
Como puede advertirse con la resolución de baja, tales cosas quedan por fuera del inventario de la entidad pública, y solamente volverán a ser bienes cuando se reactiven económicamente a través del procedimiento de enajenación previsto en el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012, en caso de que ello sea posible.
En consecuencia, cabe reseñar, que no son bienes aquellas cosas que carecen de valor económico, lo que nos coloca frente al examen de las cosas dadas de baja en el inventario de una entidad pública, por ser obsoletas15 o inservibles, puesto que no solamente pierden el carácter de bienes, sino que también carecen de asignación funcional, por cuanto al dejar de quedar asignados al servidor público, un acto de apropiación, no tendría la necesaria relación funcional, que reclama como indispensable elemento este tipo penal, y por tanto, de insistirse en su calidad de bienes, habría que concluir que en tal caso el sujeto activo no está realizando un peculado, sino a lo sumo un hurto agravado por recaer sobre bienes del Estado, pero si la conducta que observa el servidor público es darle un destino distinto al señalado en la resolución de baja, bien podríamos estar frente a un peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando ello se haga en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o en perjuicio del sistema de seguridad social integral.
En cuanto a los inservibles, estos comprenden aquellos bienes que no pueden ser reparados, reconstruidos o mejorados tecnológicamente debido a su mal estado físico o mecánico o que esa inversión resultaría ineficiente y antieconómica para la entidad. Igualmente en este grupo, quedarían reclasificados aquellos bienes que habiendo sido catalogados inicialmente como no útiles u obsoletos para la entidad con opción de traspaso, venta o permuta, deban ser declarados inservibles a partir de un nuevo análisis y concepto técnico; donde se demuestra que después de agotados los procedimientos de traspaso o enajenación, las entidades o posibles interesados en obtener el bien decidieron retirar la oferta.
Las razones por las cuales un bien se convierte en inservible pueden obedecer, bien sea a un daño total o parcial, que hacen en extremo onerosa su reparación o reconstrucción, o por deterioro histórico, que ya han cumplido su ciclo de vida útil, y debido a su desgaste, deterioro y mal estado físico originado por su uso, no le sirven a la entidad, o bien sea por salubridad, que deben destruirse por motivos de vencimiento o riesgo de contaminación, caso los medicamentos o los alimentos. El mal estado en que se encuentran no los hace aptos para el uso o consumo y atentan contra la salud de personas o animales y contra la conservación del medio ambiente.
De conformidad con el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó íntegramente el Decreto 734 de 2012, para efectos de la enajenación de bienes muebles, las entidades públicas realizarán un inventario de los bienes que ya no estén utilizando o necesitando, los cuales podrán ser ofrecidos a título gratuito, a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante publicación en su página web del acto administrativo motivado que contenga el inventario, o a título oneroso, siguiendo el procedimiento previsto en el mismo.
Nótese como existe una enorme diferencia entre los bienes que las entidades públicas no estén utilizando o necesitando, y los bienes dados de baja en el inventario por inservibles u obsoletos, puesto que al paso que los primeros no pierden su significación económica, los segundos carecen de ella.
1.6.2. Bienes de empresas o instituciones respecto de las cuales el Estado “tiene parte”
Las empresas o Instituciones respecto de las cuales puede decirse que el Estado “tiene parte”, no son más que las sociedades de economía mixta, esto es, las personas jurídicas formadas con capital proveniente tanto del sector público, como del sector privado.
También son bienes del Estado los de los establecimientos públicos16 y los de las empresas industriales y comerciales del Estado17, las empresas sociales del Estado18, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios19, las unidades administrativas especiales y entidades con personería jurídica20, y los institutos científicos y tecnológicos21.
Lo que define la trascendencia de este comportamiento para los efectos que nos ocupan, es la calidad específica de la cual debe estar investido el sujeto activo de la infracción y su relación funcional con el objeto material, sin mayores consideraciones sobre las calidades de los bienes sobre los cuales recae, y esta calidad en las sociedades de economía mixta comienza a tener importancia únicamente cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90%22 del capital social del ente colectivo, porque es a partir de tal participación que adquiere sentido hablar de servidores públicos.
En tal orden de ideas, cuando el Estado tiene una participación superior al cincuenta por ciento y se da apropiación de bienes estamos frente a una hipótesis de abuso de confianza calificado, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 250.
Lo que no resulta del todo inteligible es la consideración legislativa en el sentido de admitir que puede existir abuso de confianza calificado en instituciones en que el Estado tenga la totalidad de la participación, porqué en tal evento, se trata de empresas industriales y comerciales del Estado en la cual los sujetos activos ostentan la calidad de servidores públicos, y no puede entenderse acorde con la estructura del abuso de confianza23, de qué manera se puede ostentar la tenencia jurídica de bienes sin que exista una asignación funcional de esos bienes por parte de la entidad, con lo cual la susodicha expresión tiene muy poco margen de aplicación, pudiéndose predicar únicamente respecto de los contratistas –arrendatarios o comodatarios de las empresas industriales y comerciales del Estado. Piénsese por ejemplo en el caso de que se le preste o arriende una maquinaria a un particular y este se apropia de ella.
1.6.3. Bienes de particulares
Los bienes de particulares pueden también llegar a constituirse en objeto material del delito de Peculado, a condición de que el funcionario que observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, lo tenga en su poder porque la administración y/o custodia de los mismos le fueron confiadas por razón de sus funciones.
No sobra reiterar que los secuestres, tutores y curadores, no pueden ser sujetos activos del tipo penal de peculado, habida consideración de que en estas materias existe regulación expresa, en virtud de la cual son sujetos activos de abuso de confianza calificado, porque actúan “abusando de funciones, discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”.
En síntesis, lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre, tenga o custodie un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones24, puesto que lo que le da sentido a las diferentes estructuras típicas de peculado es que el bien le haya sido asignado funcionalmente, ya sea para su administración, tenencia o custodia.
1.6.4. Bienes o fondos parafiscales
Las modificaciones introducidas por el Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, al texto original del Artículo 133 del Código Penal de 1980, ahora Artículo 397, permiten hablar de una cuarta clase o categoría, a saber, la de los bienes o fondos parafiscales, cuando en su inciso primero esa disposición señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…”.
Esos bienes y fondos parafiscales, en los términos de nuestra Constitución Nacional, son los provenientes de las tasas y contribuciones parafiscales, esto es, las sumas de dinero que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, puede cobrar una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten25 o participación en los beneficios que les proporcionen26, por ejemplo: retención cafetera, cuotas para seguros sociales, fomento arrocero, fomento panelero y cotizaciones a las cajas de compensación familiar27.
1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)
La potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir la forma de un acto administrativo. En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, pagar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de esos bienes no cometerá peculado, sino otro delito, según las diferentes modalidades que puede revestir la conducta.
La actual redacción del tipo penal contenido en el Artículo 397 del Código Penal, según las modificaciones al mismo introducidas a partir del Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, incluye también que los bienes pueden haberle sido entregados al servidor público para su mera “tenencia”28, pero en esta hipótesis tal tenencia debe confiarse en razón o con ocasión de las funciones, porque en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta que, estructuralmente, se compadece más con un abuso de confianza calificado, si se quiere, bajo el supuesto normativo contemplado en el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Penal, que consagra una circunstancia específica de agravación punitiva, cuando este se materializa “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”.
Además del mero vínculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, se requiere que entre uno y otro medie un particular vínculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea porque así lo disponga la ley o un acto meramente administrativo.
Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional, tal y como sucede con la relación existente entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, puesto que con este proceder también está administrándolos29, en cuanto ejerce sobre ellos una disponibilidad jurídica.
Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto, es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará una conducta punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.
1.8. La disponibilidad “jurídica”
Se habla de una relación jurídica que se crea entre el administrador y los efectos públicos, indicando así que poco importa la ubicación de estos, siempre que el responsable pueda ejercer el acto de autoridad respecto de esas cosas.
La comentada disponibilidad puede originarse en reglamentos y hasta en ordenes, lo que reconfirma la ubicación dentro de la órbita funcional del servidor público, tal y como lo ha puesto de presente Nuestra Corte Suprema de justicia30 al precisar:
“La jurisprudencia de la Corte tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público”.
Con fundamento en el Artículo 122 de la Constitución Nacional, se colige que la práctica no origina funciones públicas, puesto que la norma dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
Desarrollo de lo anteriormente expresado es la facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, lo que puede operar en un momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado31. Al respecto se ha precisado32: “en cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas –autor por asimilación– ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el cargo o la función pública”33.
Nuestra Corte Suprema de Justicia34 ha sostenido que: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tal atribución deba estar antecedentemente determinada por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.” (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, se indicó35: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con este proceder también está administrándolos. Tanto es así, que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”.
En el mismo sentido, se advirtió36: “Sin embargo, el procesado pretende que se revoque la decisión impugnada a partir de una particular noción del contenido y función de los bienes jurídicos de administración pública y de justicia, según la cual los funcionarios judiciales no pueden incurrir en el delito de peculado, pues en su criterio, carecen de disponibilidad jurídica sobre los bienes estatales, tesis inaceptable que ha sido desestimada por esta Sala al analizar el vínculo entre el funcionario y los bienes del Estado”.
1.9. La conducta
En relación con la conducta ejecutiva prevista, puede decirse que ella depende de la clase de peculado de que se trate. En efecto, la conducta ejecutiva del “Peculado por Apropiación” consiste, precisamente, en “apropiarse”; la del “Peculado por Uso”, en “usar” o “permitir usar”, y la del “Peculado por Aplicación Oficial Diferente”, en dar esa “aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas en una forma no prevista en este”.
1.10. Atenuante por reintegro37
Las 4 formas de peculado mencionadas en precedencia admiten rebaja punitiva en caso de reintegro, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 401 del Código Penal, modificado por el Artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone:
“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.
La norma mencionada fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, bajo el argumento de vulnerar el principio de igualdad, en cuanto mientras que en la omisión del agente retenedor el pago del capital y los intereses extingue la acción penal, y tratándose de peculado únicamente atenúa la pena, lo que mereció pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional38 bajo la siguiente consideración:
“De otro lado resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad de las que se censuran en el Artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo con la descripción efectuada por el legislador en el Artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de “infracción de deber”– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuesto sobre las ventas.
(…)
Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente liberado de sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos las sumas que de acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes.
Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que tanto la condición de servidor público como el tipo de conductas reprochadas, justifican un tratamiento diverso y más severo para los funcionarios –sometidos, como se ha dicho, a especiales deberes de sujeción– que incurren en las conductas descritas en los citados Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, por lo que la Corte considera infundados los argumentos expuestos por la demandante contra el Artículo 401 de la Ley 599 de 2000 y declarará su exequibilidad en relación con los cargos a él imputados por este concepto”.
1.10.1. Opera como una circunstancia de atenuación de la pena de carácter objetivo
En cuanto debe ser decretada de manera oficiosa cuando se verifique su materialización, sin que precise alegación de las partes39, además puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor, debidamente actualizado. La reducción de la sanción por reintegro no genera la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena40. Además, debe destacarse que la atenuante tiene aplicación en relación con el peculado por apropiación, por uso indebido, por aplicación oficial diferente y también bajo la figura de peculado culposo.
1.10.2. Reintegro total y parcial. Sus momentos procesales
Como puede advertirse, el legislador distingue el “reintegro total” y el “reintegro parcial”, para consagrar diferentes magnitudes de rebaja punitiva, a la cual se hace acreedor objetivamente y sin discusión quien, por sí o a través de tercera persona, verifique tal restitución, en la forma en que ello sea procedente de acuerdo a la modalidad de peculado de que se trate, y teniendo en cuenta igualmente el momento procesal en que se realice. “El beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”41.
En consecuencia, si el reintegro es total y se realiza: 1) antes de iniciarse la investigación, la rebaja es de la mitad; 2) si se presenta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja es de una tercera parte.
Si el reintegro es parcial el juez deberá proporcionalmente disminuir la pena hasta en una cuarta parte. En cuanto a esta clase de reintegro parcial, debe anotarse que el porcentaje reintegrado debe ser de alguna significación, con lo que queda por fuera del ámbito de aplicación de la atenuante aquellos reintegros “ínfimos”, en relación con el grado de afectación del patrimonio público, para lo cual se hace necesario examinar el asunto a través del postulado de lesividad42.
Nuestra Corte Suprema de Justicia pregona que la rebaja punitiva, por reintegro total o parcial, debe hacerse dependiendo del momento procesal en que se realice, y al efecto considera43: “Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del Artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga”.
Tal y como está concebida la norma, a la proporcionalidad no se llega por ponderación sino en aplicación de una regla matemática, puesto que de tenerse en cuenta otros factores se estaría desconociendo el carácter objetivo44 de la atenuante, llegándose al absurdo de admitir que el juez no puede ponderar cuando el reintegro es total, pero sí debe hacerlo cuando el mismo es parcial, lo que no se compadece con la naturaleza de la causal. Tratemos de ilustrar esta operación a través de las siguientes hipótesis:
a) Reintegro del 50% antes de iniciarse la investigación. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja la mitad, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja del 25%, ¼ parte.
b) Reintegro del 50% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 16.66%.
c) Reintegro del 20% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 20%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 6.66%.
d) Reintegro del 10% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 10%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 3.33%.
e) Reintegro del 5% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 5%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 1.66%.
La determinación de la proporcionalidad obtenida en porcentajes matemáticos, para el reintegro parcial, ha sido abordada, a través de la Sentencia de la C.S.J, Sala Penal45, con una perspectiva diferente a la acá expuesta, en cuanto no distingue si el reintegro parcial se hace antes de iniciarse la investigación o después de iniciada está, o sea que es indiferente el momento procesal en que se realice. Al efecto dispone la providencia en cita:
“(…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro– y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible– debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento– para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático así:
Reintegro parcial: La oportunidad procesal para esa clase de retorno no se indica en la ley, pero dada la redacción del Artículo 401, no puede generar consecuencias sino cuando se realiza hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, entendido “dictarse” con prescindencia del término de ejecutoria o de los actos de notificación de esa actuación, es decir, que el tiempo límite es el de la fecha del fallo de esa categoría. Y, como aquí lo apropiado fueron diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y lo devuelto sólo dos millones ($2.000.000.oo), debe concluirse entonces que el factor de reintegro –el primero– es del 20%. Así mismo, se tiene establecido que la pena dosificada es de 6 años de prisión (segundo factor) y como es un evento de devolución parcial de lo apropiado la reducción es de una cuarta parte (¼), cifras que cruzadas generan un resultado de disminución máxima de pena de 1 año y 6 meses (1½ años) –tercer factor–. Y, Es ahora, cuando se precisa el alcance de la expresión “proporcionalmente” que refiere el inciso final del Artículo 401 del Código Penal, entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima. Como en este caso éste último guarismo es de dieciocho meses, de allí debe descontarse el 20% –factor de reintegro–, resultado que ofrece un resultado de 3 meses y 18 días, cifra que finalmente se descuenta de la pena impuesta y deja entonces la sanción definitiva en cinco (5) años, ocho (8) meses y doce (12) días de prisión”.
1.10.3. Reintegro por terceras personas
El reintegro puede efectuarse a través de terceras personas, porque46: “(…) el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor público que permitió su ganancia”.
En el caso de que el reintegro se haga a través de una compañía de seguros, bajo el supuesto de que la entidad pública cuente con seguros, a través de una póliza de manejo y cumplimiento, el servidor público –sujeto agente– solamente podrá hacerse acreedor a la atenuante, cuando reintegre a la entidad pública lo que ésta pagó por la prima47.
1.10.4. Opera en relación con todas las penas impuestas
El descuento por reintegro se aplica no solamente en relación con la pena de prisión, sino también en relación con la multa, y con la interdicción de derechos y funciones públicas, porque48: “aunque el Artículo 397 del Código Penal establece como regla general que la pena de multa en el delito de peculado corresponde “al valor de lo apropiado”, lo cierto es que el Artículo 401 consagra la disminución de la pena por reintegro sin restringir la rebaja punitiva sólo a la prisión, siendo viable colegir que la disminuyente se refiere a todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la multa”.
1.10.5. El reintegro no equivale a admisión de responsabilidad
La verificación del reintegro, de manera alguna, significa admisión de responsabilidad, sino tan sólo el deseo de acogerse a los beneficios punitivos autorizados por la ley, al punto de que si, no obstante haberse materializado tal reintegro por el procesado, es posteriormente acogido con fallo favorable, debe procederse a la devolución49.
1.10.6. Reintegro por corrección en la aplicación oficial diferente –atenuante o eximente–
La corrección de la aplicación oficial diferente, en este caso, más que atenuante, debe operar como eximente, porque es evidente que lo que ha operado es la neutralización de la lesión al bien jurídico, puesto que la reversión de la operación contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno, y por tanto mal podría hablarse que hubo perjuicio para la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.
Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales.
La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno50. Por tanto, si el reintegro se hace como lo dispone el Artículo 401, por “corrección de la aplicación oficial diferente”, pero ya se ha dado inversión de caudales, lo que ha operado es una neutralización del riesgo para el bien jurídico, dando lugar a la eximente comentada, pero si la reversión de la partida se da antes de hacer inversión efectiva de caudales, la conducta sería atípica.
En la comentada neutralización del riesgo para el bien jurídico, como eximente de responsabilidad, bien se podría recurrir al expediente de la construcción analógica de una norma permisiva de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del Artículo 6 del Código Penal, en cuanto dispone que “la analogía sólo se aplicara en materias permisivas”.
2. Las diferentes hipótesis delictivas
Como viene de reseñarse, pasarán a examinarse en este acápite únicamente las cuatro formas de peculado existentes, partiendo en cada una de las descripciones comportamentales, para luego adentrarnos en el análisis de su estructura, a saber: por apropiación (397), por uso indebido (398), por aplicación oficial diferente (399) y culposo (400). Se reservarán capítulos independientes para emprender el análisis de otras figuras que, aunque ubicadas dentro del peculado por nuestro legislador, no se compadecen con la estructura del mismo, tal y como ocurre con las hipótesis delictivas de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403) y fraude a subvenciones (403A).
2.1. Peculado por apropiación
Se encuentra consagrado en el Artículo 397 en los siguientes términos:
“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.
2.1.1. Análisis de su estructura
De conformidad con la descripción típica efectuada por el legislador, surge con claridad que para sus estructuración, se requiere: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado.
En cuanto en precedencia se examinó en detalle los aspectos mencionados en los literales a) y b), únicamente nos ocuparemos en esta sede de la conducta, conectada con el acto de apropiación, la prueba del dolo, el concurso de conductas punibles y la tentativa.
2.1.2. La conducta
El núcleo central del tipo se halla determinado por la dicción “apropiarse”, la cual debe entenderse en dos sentidos: asir el bien en provecho propio o apropiarse para beneficio de otro51; en el primer evento estamos frente al peculado por apropiación en provecho propio y en el segundo nos encontramos frente al peculado por apropiación en favor de terceros.
Como se indicó, el verbo rector “apropiarse” se concreta en la materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración.
Esos actos de disposición propios del señor y dueño del bien52, comportan, o bien la retención definitiva de la cosa, por haberla enajenado o destruido, o bien el uso de la misma, motivo por el cual no son punibles, bajo esta forma de Peculado, las simples demoras en la devolución, desde que aparezca claro el ánimo de devolución.
2.1.3. Dolo y error de tipo
Entendiendo en su verdadera dimensión el dolo, como conocer y querer todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, es evidente que el aspecto cognitivo del dolo debe recaer sobre la calidad de servidor público y sobre la asignación funcional del bien. En consecuencia, cuando el sujeto desconoce que en él concurre la calidad de servidor público o que el bien no le ha sido asignado funcionalmente, podríamos estar frente a un error de tipo, que haría atípica la conducta de peculado pero se trataría de una atipicidad relativa, porque si en todo caso subsiste el conocimiento de la ajenidad de la cosa, tendríamos que considerar un atentado contra el patrimonio económico, pero si no subsiste el conocimiento de carácter ajeno del bien, y el error es vencible podríamos estar frente a un peculado culposo.
Al examinar los elementos constitutivos del dolo en este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia53 recordó la necesaria concurrencia de sus dos componentes, a saber: el cognitivo, relacionado con el conocimiento sobre una conducta ilícita; y el volitivo, que se relaciona con el querer hacer, a sabiendas de que está incurriendo en un ilícito. Por tanto, si no existe el conocimiento cierto de que determinada conducta está enmarcada dentro de los delitos señalados por el Código Penal, se configura el error de tipo invencible. El pronunciamiento se hizo al casar una sentencia en la cual se condenó a la ex directora de una entidad de salud por peculado por apropiación, debido a que autorizó el pago de una comisión de servicios y viáticos a un asesor externo, contratado por honorarios, para que este se capacitara en otra ciudad. La Corte explicó que, en este caso, la total ausencia de entendimiento del tema antijurídico por parte de la funcionaria no le permitió darse cuenta de que iba a infringir la ley penal, por lo que se le aplica el error de tipo, en cuanto actuó con la errada convicción de que a un asesor externo vinculado por honorarios se le podían reconocer comisión de servicios y viáticos, sin percatarse de que tales estipendios solamente son procedentes para el personal de planta de la entidad pública.
A nuestro modo de ver el asunto antes dicho no podía abordarse, en sede de tipicidad, bajo el esquema del error de tipo, sino en sede de culpabilidad, bajo las caracterizaciones del error de prohibición, por cuanto la “total ausencia del tema antijurídico”, afecta la conciencia de la antijuridicidad, que como es bien sabido, hace parte del juicio de exigibilidad que se le hace al sujeto, por tanto el error que recae sobre la ilicitud de la conducta no es de tipo sino de prohibición, que como bien es sabido no afecta la tipicidad, sino el juicio de culpabilidad.
Además de lo anterior, la otra consecuencia de tal confusión viene dada por los presupuestos de la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001, que según el Artículo 2, es “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”, y que cobran importancia a partir del siguiente razonamiento: para el derecho penal, donde el dolo hace parte del aspecto subjetivo del tipo, el error de tipo desarticula el dolo, y por tanto imposibilita el ejercicio de la acción de repetición contra el servidor público, por falta de actuar doloso, lo que no sucede con el de error de prohibición, que aunque exime de responsabilidad penal en el caso del que es invencible, no contradice el actuar doloso en lo que respecta al vencible, pudiendo dejar incólume la acción de repetición.
2.1.4. El elemento subjetivo del tipo. El provecho
Provecho es cualquier utilidad, goce o ventaja, expresamente perseguidos o procurados por el infractor, sin que importen su naturaleza, oportunidad ni proporciones. Conforme a la redacción de la norma examinada, destinatario o beneficiario del provecho puede ser no solamente el mismo agente delictual, sino también un tercero, que bien puede ostentar la calidad de Tercero Relativo (alguien que conjuga, por ejemplo, la calidad de cómplice respecto a la materialización del ilícito), o por el contrario, la calidad de Tercero Absoluto (esto es, no haber tenido nada que ver con la realización del hecho).
A quien actúa como cómplice o determinador se le sanciona con base en el Artículo 30 del Código Penal, pero como puede suceder que el ánimo de ese tercero sea el de ocultar el bien apropiado, en este último evento podríamos estar frente a la hipótesis típica del Artículo 447 del Código Penal, bajo la forma de receptación –atentado contra la administración de justicia–.
El Provecho perseguido o buscado en el Peculado por Apropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, como que de ser ello así, se estaría en presencia de la conducta descrita en el Artículo 398 del Código Penal (Peculado Por Uso), y no en el que venimos examinando. Así las cosas, se tiene que es necesaria la verdadera disposición de esos bienes a favor propio o del tercero, para satisfacer intereses materiales.
2.1.5. Delito continuado
No obstante que nuestro legislador se refiere al delito continuado54, sin definirlo, dentro del Artículo 31 correspondiente al concurso de conductas punibles, lo cierto es que no se trata de un concurso, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma e independiente, lo cual se corrobora fácilmente en la Gaceta del Congreso 432 del 11 de noviembre de 1999 (ponencia para primer debate y pliego de modificaciones al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal) cuando se advierte: “se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuados y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad”.
Acorde con el desarrollo jurisprudencial del tema, nada obsta para que pueda predicarse el delito continuado, descartando el concurso de conductas punibles en aquellos eventos en que se da la unidad de designio (componente subjetivo o finalidad), pluralidad de actos ejecutivos e identidad del bien jurídico afectado con tales comportamientos55.
Nuestra Corte Suprema de Justicia56 examinó el tema del delito continuado en materia de peculado por apropiación reafirmando que cuando hay unidad de designio57y pluralidad de actos ejecutivos, no hay lugar a predicar concurso homogéneo de peculado, y al efecto dijo: “De ahí que resulte fácil concluir que si bien en este asunto los actos de apropiación se llevaron a cabo en varios momentos, también lo es que no es posible predicar que cada uno de ellos comporta un peculado autónomo e independiente entre sí, en la medida en que ellos cumplían el fin perseguido que no era otro que el de apropiarse de una cantidad aproximada del 56% del dinero obtenido por la venta de la empresa de teléfono fija de la ciudad de Pereira (…) No le asiste razón al Procurador cuando asevera que en este asunto se trata de una pluralidad de actos constitutivos de peculados, toda vez que cada uno de ellos no se puede tomar autónomamente. Todo lo contrario dichos plurales actos de apropiación fueron etapas de una sola acción delictual concebida en una también unidad de plan”.
2.1.6. Concurso de tipos penales
El Peculado por Apropiación puede llegar a concursar efectivamente con otros tipos penales, como, por ejemplo, con la Falsedad Documental. Empero, operan otros casos en los cuales el concurso es meramente aparente, tal como sucede, por ejemplo, con el Hurto o con el Abuso de Confianza.
2.1.6.1. Concurso aparente de tipos penales: el abuso de confianza
Tratando específicamente de esclarecer las relaciones entre el Peculado por Apropiación y el Abuso de Confianza, en cuanto hace referencia a sus semejanzas y diferencias, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 18 de 1980, explicó: “Tienen ellos en común, el hecho de que un individuo que ha recibido por un medio lícito un bien para que lo entregue a otro o lo destine a determinado fin, resuelve apropiarse de él ilegalmente. Fundamento de esa situación es, desde luego, la lícita recepción del bien. Pues si no es así, se presenta otro delito: por ejemplo, estafa, concusión, etc. Las diferencias comienzan a apuntar cuando se examina el bien jurídico tutelado pues mientras en el peculado es la administración pública en cuanto se refiere al prestigio y ordenado funcionamiento de la misma y a la fidelidad que deben al Estado quienes lo sirven como órganos de expresión y de acción, en el abuso de confianza se trata de derechos patrimoniales. También es importante diferenciar el hecho de que el agente del peculado debe ser un funcionario público y el de abuso de confianza un particular. Esto significa que el primero tiene un campo de acción más limitado que el segundo por cuanto aquel está sujeto a leyes (tomado este término en su amplio sentido material) y a órdenes de los superiores lo que no ocurre con el segundo”.
2.1.6.2. Concurso efectivo de tipos penales
Al lado de esas formas aparentes de concurso de tipos penales, que básicamente aludían a la problemática planteada en relación con el Abuso de Confianza, aparecen otras formas de concurso de tipos que sí resultan ser reales, efectivos, tomando como punto de partida el Peculado, como acontece por ejemplo con la Falsedad Documental, y unas muy controvertidas providencias han estructurado un concurso del peculado por apropiación con las infracciones al Estatuto Nacional de Estupefacientes, y hasta con el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidores públicos.
2.1.6.3. El concurso de tipos penales con las infracciones al Estatuto Nacional de Estupefacientes
En una muy discutible providencia58 que no compartimos por su elemental y palmaria transgresión del postulado del Non Bis in ídem, la Corte Suprema de Justicia analizó la temática en los siguientes términos: “En cuanto a la tipificación del comportamiento desplegado por el Dr. B.B del mismo modo se está de acuerdo con la que trae la sentencia. Dicho funcionario, cumpliendo su voluntad, se apoderó de bienes que por razón de sus funciones tenía la obligación de administrar, y con esta acción consumó el delito de peculado (art. 133 del C.P.). Pero, además, como el ex juez sabía que al sacar de la órbita oficial dichos bienes y colocarlos bajo su personal disposición, violaba también otra norma legal (art. 43 de la Ley 30 de 1986), por tratarse de elementos que sirven “para el procesamiento de cocaína”, es legal y justo que responda por las dos infracciones, sin que ello implique, como lo sostiene la Delegada, violación al principio del “non bis in ídem”. El magistrado Jorge Enrique Valencia M., en acertado salvamento de voto, a nuestro modo de ver, se resistió a admitir junto con la imputación del delito de peculado, la concreción del comportamiento dispuesto en el Artículo 43 de la Ley 30 de 1.986, aduciendo que “la apropiación embebe la mera tenencia de las cosas apropiadas, por manera que considerar también vulnerado el bien jurídico de la salubridad pública implica penar dos veces por el mismo hecho”.
2.1.6.4. El concurso de tipos penales con el enriquecimiento ilícito de servidor público
En otro muy discutible pronunciamiento59, se reafirmó la condena por peculado por apropiación en favor de terceros y el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público, a través de los siguientes planteamientos: “(…) a través de la sanción por peculado se recrimina al ex juez (…) el haber colocado en manos de terceros –ex trabajadores de (…)–, de forma injustificada y trasgrediendo la normatividad legal, dineros pertenecientes al erario, concretamente en los procesos laborales tramitados en el despacho bajo su dirección, en los que actuaban como demandantes (…) y (…). Por el contrario, como lo refirió esta Corporación (…), en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito a (…), se le condenó por ese tipo penal, en coparticipación con su cónyuge, por presentar un incremento patrimonial no justificado por valor de trescientos ochenta millones de pesos, atendiendo a que:“…habría adquirido “con el producto de los dineros recibidos en forma ilegal” varios bienes, tales como una oficina ubicada en el Edificio (…), la cual figura a nombre de su esposa (…), un lote en (…), ubicada en el municipio de (..); una casa (…), (…), el establecimiento de comercio (…) que figura a nombre de su esposa y los dineros depositados en la (…).” .
Además de la sentencia aludida, y de otras anteriores60, se encuentra otro proveído61 donde la Corte advirtió: “la conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente– de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material– el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial”.
En los cotejos jurisprudenciales efectuados, para nuestra Corte, en estos casos no existe violación del non bis in ídem, porque nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘delito fuente’ en la génesis del enriquecimiento ilícito, la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta62.
No obstante los reiterados pronunciamientos de la Corte, en favor del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el delito fuente63 –es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado–, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho64, la técnica utilizada por nuestro legislador al redactar el tipo penal del Artículo 412, a través de la expresión: “siempre que la conducta no constituya otro delito” no admite Interpretaciones en detrimento del principio de legalidad y, en consecuencia, si la conducta es constitutiva de otro delito, no se tipifica enriquecimiento ilícito, sino el otro ilícito.
2.1.6.5. El concurso efectivo de tipos penales con la falsedad documental
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual a ello nos remitimos. En providencia de abril 16 de 198565 se presentó el siguiente examen: “Como además de falsificar los documentos el procesado se apropió de dineros entregados en razón de procesos que cursaban en su despacho y sobre los cuales tenía él disponibilidad jurídica, incurrió también en el delito de peculado, en concurso con el de falsedad”.
En providencia de mayo 20 de 199366 la Corte Suprema de Justicia retomó el tema, en los siguientes términos: “En la apropiación de los dineros oficiales y en la adulteración documental para lograrla y encubrirla se presentan dos hechos naturalísticamente diversos con los cuales se afectan bienes jurídicos disímiles (la administración pública en el primero y la fe pública documental en el segundo), que ni por principios de consunción, subsidiariedad o especialidad resulta posible tenerlas como única infracción para efectos de su represión penal”.
2.1.7. Formas imperfectas
Ubicados en presencia de un delito de resultado, podemos decir, en principio, que admite la forma imperfecta de la tentativa. Y si decimos que ello opera tan sólo “en principio”, es porqué consideramos que en estas materias, no pueden ser asumidas posiciones radicales, por cuanto todo depende de si en cada caso concreto es posible deslindar los actos preparatorios de los actos de ejecución, para predicar de esos particulares comportamientos, su equivocidad o inequivocidad, y esto solo lo podremos elucidar además si tenemos claro el contenido de la voluntad del sujeto, porque ¿De qué otra manera se podría discernir por ejemplo que el apoderamiento de un computador por parte de un servidor público sea un acto de apropiación o de uso si no indagamos por el contenido de la voluntad?; ¿será pues el desplazamiento del bien, tentativa de peculado por apropiación o tentativa de peculado por uso?.
2.1.8. Peculado por apropiación en favor de terceros
En lo relacionado con el peculado por apropiación en favor de terceros67 se advierte que:
“Se configura: autorizando pagos con cargo al rubro de gastos reservados del D.A.S. por actividades que no correspondían a los fines de la entidad. Es evidente que la acusada actuó dolosamente en desmedro del patrimonio público y en beneficio de un tercero particular, disponiendo del uso indebido de los recursos de la entidad que ella dirigía para un fin ilegal. La disposición de los recursos públicos, concretamente del rubro de gastos reservados que era de donde se financiaban los pagos por información, era una función propia del Director del Departamento, pues era este funcionario y no otro el que determinaba en qué casos y por qué monto se pagaban las recompensas, así como hacer gastos reservados cuando las necesidades de la entidad lo impusieran. Esta función como ordenador del gasto para el director del DAS se encontraba prevista claramente en los Artículos 53 y 54 del Decreto 643 de 2004. (...) Al autorizar un pago que no correspondía a los fines de la entidad, permitió que un particular se apropiara indebidamente de los recursos públicos, a cambio de la información que esa persona suministró acerca de que YM podría verse inmersa en la comisión de conductas delictivas por sus presuntos nexos con el ELN, lo cual no correspondía con la verdad, pero principalmente porque el DAS no contaba con un motivo de inteligencia para realizar labores de ese tipo respecto de la exparlamentaria.
Es por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista”.
2.1.9. Peculado por apropiación en favor de terceros, a través de contratos de prestación de servicios
A través de auto interlocutorio68, partiendo del carácter excepcionalísimo del contrato de prestación de servicios, se llegó a la conclusión de que cuando se acude a esta forma de contratación de forma indiscriminada y fuera de las situaciones establecidas en la ley se puede estar incurso en el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. En efecto, en esa oportunidad dijo la Corte:
“[…] En tales condiciones, si por mandato legal (art. 32 L. 80/93), la administración puede acudir al contrato de prestación de servicios únicamente en forma excepcional, cuando el personal de planta no pueda realizar la actividad o si su ejecución requiere de conocimientos especializados, los recursos públicos que se destinaron en contravención de esta preceptiva, para cancelar servicios no requeridos, le ocasionaron un detrimento al patrimonio del Estado, típico del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, por el cual debe responder el sindicado en su condición de ordenador del gasto de la Cámara de Representantes, para la época de los hechos.
[…] Además, como ordenador del gasto, facultado para ejecutar el presupuesto asignado a la entidad, sabía que en materia de contratos administrativos, debía someterse irrestrictamente a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80-93), el cual establece de manera expresa en su Artículo 32-3 que el contrato de prestación de servicios, sólo podrá celebrarse con personas naturales cuando la actividad contratada no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados, condiciones que, ha quedado visto, no concurrían en los casos examinados, ya que los contratistas no aportaron un conocimiento mayor al ofrecido por el personal de planta, quienes cumplían esas mismas funciones por una remuneración bastante inferior a la de los profesionales contratados, para lo cual el sindicado hizo imperar el argumento genérico de la insuficiencia de personal, emergiendo evidente que la suscripción de los convenios, no estaba orientada a atender las necesidades del servicios y el cumplimiento de las funciones de la entidad, sino a satisfacer intereses de variada naturaleza (…).”
Con el consabido respeto que merecen las apreciaciones de nuestro máximo tribunal de justicia, debemos admitir que bajo punto de vista alguno podemos compartir tales apreciaciones en cuanto optan por un peculado por apropiación en favor de terceros en un contrato de prestación de servicios, por la potísima razón de que el contratista, mal que bien, prestó un servicio, es decir, el contrato tuvo una contraprestación en el servicio prestado, y si de lo que se reprocha es haber recurrido al contrato de prestación de servicios, contra expresa prohibición legal, el asunto ameritaba ser examinado en sede de peculado por aplicación oficial diferente, o abuso de funciones públicas, y no de cara al tipo penal de peculado por apropiación.
2.2. Peculado por uso
La pertinente descripción comportamental observa el siguiente tenor:
“Artículo 398. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.
2.2.1. Despenalización de uso de trabajo y servicios oficiales
El Código Penal de 1980 en el Artículo 134, consagraba un inciso que desapareció en el nuevo Código Penal, del siguiente tenor: “la misma pena se aplicará al empleado oficial que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga”.
Las razones de la supresión69 fueron expuestas por el doctor Alfonso Gómez Méndez, en los siguientes términos: “Se suprimió el inciso segundo del actual Artículo 134 al constituir falta que bien puede sancionarse disciplinariamente. Ello responde al principio según el cual el derecho penal es la última razón o mecanismo de control social”.
El Gobierno objetó por inconveniencia70 la despenalización del uso indebido de trabajos o servicios oficiales bajo la consideración de que esta “falencia legal se presta para que los servidores públicos con cierta jerarquía abusen de tal condición e indebidamente utilicen trabajo o servicios oficiales impunemente”, pero dicha objeción fue rechazada71 en el entendido de no requerirse en estos casos la intervención del sistema penal, y haciendo énfasis en que el peculado por uso busca sancionar conductas que pueden causar un grave perjuicio a los bienes del Estado, y en cuanto que el uso de servicios públicos pasa a castigarse como falta disciplinaria.
2.2.2. Estructura típica
De conformidad con la correspondiente descripción típica se requiere para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de uso indebido del bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado, en cuanto se usan bienes destinados al cumplimiento de los fines de interés general, en provecho o beneficio particular.
En consecuencia, solo resta examinar en esta sede lo relacionado con la conducta y aquellos aspectos problemáticos de esta particular descripción comportamental, como lo son el objeto jurídico y su consecuente materialización, el uso indebido de cosas fungibles, la tentativa y el concurso de conductas punibles, tal y como pasa a reseñarse.
2.2.2.1. La conducta (usar) y su elemento normativo del tipo (indebidamente)
Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que no solo se puede estructurar a través del “uso” sino también en permitir que otro lo haga, es decir, permitir el uso o la utilización por parte de otra persona.
La acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo”, luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera punitiva consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”72 (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).
En consecuencia, la expresión “Usar” aparece adjetivada por un elemento normativo del tipo, como quiera que esa utilización es de carácter “indebida”, lo que le da una connotación de irracionalidad o desproporcionalidad, que debe ser ponderada a través de connotaciones culturales, puesto que de la misma manera en que el Estado no puede atribuir responsabilidades al servidor público sin la asignación de los recursos suficientes para atenderlas, tampoco puede exigirse a ciertos servidores públicos que dediquen sin límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, sin posibilitarle simultáneamente el desarrollo normal de su vida cotidiana.
Por vía jurisprudencial73 se ha decantado, de manera satisfactoria, los alcances del uso indebido, reconociendo la inexistencia del peculado por uso en aquellos casos en que el objeto material aparece utilizado dentro del marco de la racionalidad, tal y como sucede con el uso del teléfono o de vehículos de asignación oficial. Así mismo en el examen de esta hipótesis delictiva, se hace particular énfasis en la necesidad de efectuar valoraciones culturales, de cara a las particulares connotaciones fácticas, en cuanto se advierte74:
“Precisamente, en desarrollo de la especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas de la situación analizada, de cara a probar la existencia del uso indebido del bien puesto a disposición de la administración pública, la Fiscalía debió tener en cuenta que se trataba de una servidora pública que se encontraba prestando sus servicios en una región apartada del territorio nacional –que por razón de sus funciones debía estar disponible durante todo el tiempo–, pero que en dicho pueblo residía sin la compañía de su familia, la cual vivía en un sitio distante, además de la poca disponibilidad de líneas telefónicas en aquel municipio; todo ello aunado a la difícil situación de salud que padecía –trastorno de ansiedad asociado con miomatosis uterina–; lo cual hacía mucho más exigente la actividad de la Fiscalía, esto es, que para acreditar el uso indebido debía ofrecer los elementos de juicio que verdaderamente probaran el abuso de la funcionaria, lo cual brilla por su ausencia en el asunto de la referencia”.
Con la expedición del Decreto 1737 de 1998, referente a una serie de normas sobre austeridad y racionalización del gasto público, se permite la utilización de ciertos bienes públicos y servicios públicos, en muy particulares circunstancias, para fines personales, siempre y cuando el servidor público que los utilice sufrague su costo, de acuerdo con particulares reglamentaciones de las entidades territoriales (Artículo 2 Decreto 1737), con lo cual se hace necesario examinar en cada caso la situación como eventos de atipicidad de la conducta, puesto que no puede estar prohibida una conducta que otra norma tolera o permite.
En consecuencia, el uso indebido denota un uso en provecho exclusivamente personal y desmedido, es decir, caracterizado por un ejercicio abusivo de la función pública o por una desviación de poder.
Nuestra Corte Constitucional75, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se pronunció sobre los diferentes alcances de la expresión “uso indebido”, advirtiendo que cabe formular al menos tres hipótesis sobre su alcance:
a) Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos.
En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos ejemplos, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal.
b) El uso indebido puede no generar un detrimento apreciable o significativo en los bienes o los recursos públicos, pero sí puede traer consigo un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado.
En esta hipótesis cabría decir que, en estricto sentido, el daño está en el detrimento en los intereses patrimoniales del Estado que se deriva de su aprovechamiento indebido por terceros. No en el uso per se, sino en el aprovechamiento indebido. Tal sería, por ejemplo, el caso del uso sistemático y manifiestamente abusivo de recursos adquiridos a un costo fijo por el Estado, como los servicios de telefonía móvil celular o de acceso a Internet.
c) Finalmente, el uso indebido puede darse en situaciones que ni generen un detrimento apreciable en los bienes o en los recursos del Estado ni produzcan una afectación de sus intereses patrimoniales por el aprovechamiento indebido de tales bienes o recursos.
Tal sería el caso de la destinación de los recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, o cuando el uso indebido consiste en una mera infracción de reglamentos, órdenes o directivas, pero sin lesión ni aprovechamiento privado de los recursos públicos.
Dentro de la categorización antes reseñada, debemos entender que el ámbito de acción del “uso indebido” en materia de peculado por uso se ubica en aquellos casos, que aunque no sean representativos de un detrimento apreciable o significativo en los bienes o recursos públicos, conllevan un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado, puesto que precisamente el perjuicio económicamente cuantificable se encuentra en el aprovechamiento particular de los bienes, que están orientados a la satisfacción de fines de interés general.
Nótese cómo para efectos penales el uso indebido es sinónimo de aprovechamiento indebido y, bajo esta perspectiva, es que adquiere sentido no solamente el postulado de lesividad, en términos de “Afectación real o potencial de los bienes a cargo del Estado”, sino también el instituto del reintegro, puesto que si el Artículo 401 permite reducir de manera significativa la pena cuando hay restitución, es precisamente porque exige perjuicio, y por ende daño económicamente cuantificable, que en este caso opera a la manera de lucro cesante.
En otros términos dicho, de sostenerse que el solo uso indebido realiza el tipo penal, se estaría haciendo inaplicable para este caso la atenuante del Artículo 401 ya comentada, además de estarse fundamentando la antijuridicidad en una concepción meramente formal de la misma, en detrimento del postulado de lesividad consagrado en el Artículo 11 del Código Penal, desconociendo de contera el principio de legalidad porque, tal y como se advierte en el salvamento de voto efectuado por el Doctor Jaime Araújo Rentería a la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, “El uso indebido no siempre genera responsabilidad, pues bien podría no haber un daño patrimonial. A mi juicio, el elemento del uso indebido, así como la exigencia de la inequidad sobran y generan el riesgo de la indeterminación. (…) Por tanto, me permito reiterar una vez más mi posición jurídica sostenida respecto del principio de legalidad en materia de responsabilidad, bien se trate de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, esta última en el caso que nos ocupa, en el sentido de insistir en que en el Estado de Derecho cualquier conducta que dé lugar a responsabilidad debe estar definida previa, clara y expresamente con elementos objetivos”.
Además de que con una posición diferente se estaría partiendo únicamente de la sola infracción al deber funcional, creando confusión entre el injusto penal76 y el injusto disciplinario, puesto que mientras que la lesividad en materia penal exige por obra del Artículo 11 del Código Penal “la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico”, la ilicitud sustancial en el ámbito disciplinario, por obra del Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se agota en la “afectación del deber funcional sin justificación alguna”77.
2.2.2.2. La lesión o el daño
De otra parte, la consumación de la comentada figura delictiva requiere de la producción de un resultado externo independiente de la conducta; así mismo, se trata de un delito de daño o de lesión, ya que el momento consumativo coincide con la efectiva lesión al interés jurídicamente tutelado.
Bajo la actual reformulación del postulado de lesividad no es admisible que pueda existir peculado sin daño, concretado en el detrimento patrimonial derivado de la no utilización del bien por parte de la entidad pública, en términos de daño material, que se concreta en el lucro cesante, aunque eventualmente puede darse un daño emergente. Piénsese por ejemplo en quien usa en su propio beneficio el tractor de la entidad pública, llevando a alquilar otro para no entorpecer la labor desarrollada. La tesis que acá planteamos encuentra su fundamento jurisprudencial desde el auto de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de diciembre de 1.976, con ponencia del doctor Álvaro Luna Gómez, cuando iteró: “el perjuicio es uno de los elementos de la infracción, de tal manera que si éste es inexistente, debe proferirse decisión favorable al agente cualificado”.
Debe tratarse pues de un daño o perjuicio de alguna entidad, por manera que los usos indebidos que ocasionan un daño económico exiguo, sin relevancia lesiva para la administración pública, deben estar exentos de reproche, conforme al principio de insignificancia, con asidero en el Artículo 250 de la Constitución de 1991, desarrollado en los numerales 1, 9, 10, 11 y 13 del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
Nuestra Corte Suprema de Justicia78 se pronunció señalando que esta figura delictual se consumaba aunque no se causara daño, con fundamento en el superado concepto de la antijuridicidad o lesividad meramente formal79 que pugna en este momento legislativo, además con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, máxime si se tiene en cuenta la fórmula del Artículo 11 del Código Penal, ya comentado80. De tal estado de cosas dan testimonio incluso decisiones proferidas81 con posterioridad a la expedición de la Ley 599 de 2000, en cuanto allí se insiste en que: “…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor”.
Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal de justicia a lo sumo se adecuarían a la lesividad propia de la falta disciplinaria consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.
De la mano del postulado de lesividad compartimos los planteamientos del profesor Jesús Bernal Pinzón82, con apoyo en autores como Alfredo de Marsico, Nelson Hungría, Sebastián Soler y Filippo Grispigni en el sentido de que no hay “la menor duda de que para la subsistencia del peculado es indispensable la producción de un daño en el patrimonio de la administración pública”.
2.2.2.3. Diferentes hipótesis delictivas que involucran el uso indebido
En consecuencia, cabe anotar de conformidad con lo expuesto, en primer lugar, que en tratándose de un uso indebido que da lugar a extravío, perdida o daño de los bienes del Estado provenientes de una falta al deber objetivo de cuidado nos encontramos, acorde con el principio de especialidad, frente a una hipótesis de peculado culposo, y en segundo lugar, que cuando el uso indebido consiste en destinar recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, con infracción de reglamentos, ordenes o directivas, sin aprovechamiento privado de los recursos públicos, podríamos estar frente a una hipótesis delictiva de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o el sistema de seguridad social integral.
2.2.2.4. Objeto jurídico
El presupuesto de la norma viene dado por la exigencia de que los servidores públicos usen legalmente los bienes que por razón de sus funciones tengan, administren o custodien, de donde se colige que lo que persigue la norma en estudio es “evitar que esos bienes” dejen de servir a la administración por servir a fines particulares.
2.2.2.5. Objeto material
Desde el punto de vista material, puede decirse que la conducta ejecutiva propia de esta forma de infracción a la ley penal puede recaer sobre bienes que, de manera real o funcional, sean del Estado, lo cual puede darse en relación con bienes muebles o inmuebles, y sobre cosas fungibles o no fungibles83. En cuanto a las cosas fungibles, como sucede con el dinero, se ha considerado por vía general que no puede ser objeto material de peculado por uso, sino de peculado por apropiación, puesto que su uso implicaría imposibilidad de devolverlos, pero en casos excepcionales debe admitirse, cuando se demuestra el ánimo de restitución.
Nuestra Corte Suprema de Justicia en providencia del 10 de abril de 1985, con ponencia del doctor Antonio Vicente Arenas, admitió que cuando el objeto material era dinero la conducta debería catalogarse de peculado por apropiación, lo que se ratificó en auto del 27 de enero de 1987 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez.
En este aspecto compartimos la posición de Cancino Moreno84, en cuanto se sostiene que el dinero puede ser objeto material del peculado por uso indebido cuando aparezca probado el ánimo de restitución, al respecto acota el tratadista citado:
“A pesar de que el dinero se considere bien fungible en otras materias las consecuencias en el campo del uso para los efectos del delito de peculado no se dan, pues el caso típico o más representativo del peculado por uso se presenta precisamente con el préstamo indebido de los dineros del Estado. Lo importante es que se establezca que existió el propósito claro de devolverlos. Cuando se dice que debe haber claridad en el propósito hacemos referencia al hecho de que el funcionario judicial deberá contar con claros elementos de prueba que permitan hacer la diferencia, y no puede conformarse con una afirmación no respaldada, según la cual se pensaba regresar el bien; tampoco puede tratarse de una devolución condicionada; por ejemplo, a que se devolvería el bien al momento de recibir una herencia”.
2.2.3. Tentativa
Esta modalidad de peculado se consuma cuando el beneficio del sujeto agente produce paralelamente una lesión de alguna entidad y de contenido patrimonial a la administración pública, por cuanto existen usos indebidos que no implican la disminución del bien jurídico, en cuanto a su normal funcionamiento, o porque el daño es tan irrelevante que no se hace necesario acudir al derecho penal, debido a que el bien jurídico permanece incólume, lo que denota la inexistencia del objeto jurídico. Al no poderse fraccionar el iter criminis, y al confundirse los actos ejecutivos con los de consumación, no es posible predicar la posibilidad del conato o de la tentativa85.
2.2.4. Concurso de tipos penales
En esta sede se examina si es procedente hablar de concurso de esta particular figura delictiva con el peculado por apropiación, con el peculado culposo, y con la intervención en política.
2.2.4.1. Con el peculado por apropiación
El Peculado por Uso presenta una diferencia básica con el Peculado por Apropiación, pues es evidente que en el primero existe el propósito de reintegrar el bien, es decir, de imprimirle una razonable temporalidad, mientras que en el de apropiación no hay intención de reintegro, lo que por contradicción en los términos torna de imposible aplicación el concurso de conductas punibles.
2.2.4.2. Con el peculado culposo
Estimamos que no es procedente predicar concurso entre peculado por uso y el peculado culposo por cuanto la estructura de la conducta es antitética en su aspecto subjetivo y las diferentes hipótesis que se pueden presentar estarían enmarcadas dentro del denominado concurso aparente de tipos penales, aplicando las reglas de la especialidad, consunción, subsidiaridad, pero especialmente dentro del postulado de la alternatividad según el cual cuando dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen mutuamente, y se debe aplicar aquel de los dos que cobije plenamente el hecho, para entender que se trataría únicamente de un peculado culposo86.
2.2.4.3. Concurso efectivo
Una hipótesis de estas se presentaría, por ejemplo, cuando además de utilizar indebidamente los bienes oficiales que le han sido encomendados, el servidor público incurre en una Intervención en Política, en la forma prevista en el Artículo 422 del Código Penal, evento en el cual habría de sancionarse tal comportamiento de conformidad con las previsiones normativas contempladas en el Artículo 31 del mismo Código Penal: sería el caso del alcalde que emplea los carros del municipio para traer a la cabecera municipal a los potenciales electores de su partido (Peculado por Uso), y una vez reunidos ellos en la plaza pública, toma la palabra para practicar arengas de corte político a favor suyo o de uno de sus copartidarios (Intervención en Política).
2.3. Peculado por aplicación oficial diferente
En lo referente a esta descripción comportamental, dispone el Artículo 399 del Código Penal:
“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.
2.3.1. Regulación en el Código Penal de 1980 y diferencias con la regulación actual
En relación con el Código Penal de 198087 se conserva la misma estructura típica del anterior Artículo 136, con la diferencia de que en la nueva codificación solamente se da éste tipo cuando las conductas allí descritas se realicen en perjuicio de la inversión social o de los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos o en perjuicio del sistema de seguridad social integral88, lo que significa la despenalización de la aplicación oficial diferente cuando falta este particular componente de lesividad.
Esta estructura típica fue presentada en la exposición de motivos del actual Código Penal en los siguientes términos: “Se incluyó como requisito, sin el cual no resulta procedente realizar el proceso de adecuación típica, el que la aplicación oficial diferente se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, con el fin de evitar que comportamientos como los descritos en la disposición que se ejecutan a favor de la comunidad, sean sancionados penalmente. Se desarrolla el Artículo 11 del proyecto: principio de antijuridicidad material.”89.
La proyectada norma fue objetada90 por inconveniencia por el Gobierno Nacional, solicitando retornar a la estructura típica advertida en el Código Penal de 1980. Tal objeción no fue aceptada91 con el argumento de que al tratarse de proteger el presupuesto Nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho.
Por lo tanto, no basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en una forma no prevista en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social92, de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos o del sistema de seguridad social integral, es decir una vez se ha efectuado la indebida aplicación o transmutación de partidas presupuestales.
2.3.2. Razón de ser de la descripción comportamental
La razón de ser de esta descripción comportamental, o el fundamento Constitucional de la acriminación del peculado por aplicación oficial diferente, lo encontramos en varias disposiciones de nuestra Carta política:
En efecto el inciso 2 del Artículo 345 constitucional consagra el denominado postulado de la administración presupuestal reglamentaria en los siguientes términos: “Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por Las asambleas departamentales, o por los Concejos Distritales o Municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. Igualmente, los Artículos 350 y 366 determinan que el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación; así mismo los Artículos 357 y 359 se refieren a la inversión social, en términos de determinación de áreas prioritarias que se financiarán con la participación de los Municipios en los ingresos corrientes de la Nación, y la conformación de rentas nacionales de destinación específica para la inversión social.
El fundamento jurídico de la aplicación debida del dinero público, como se dejó anotado, se encuentra en el Artículo 345 de la Constitución Nacional, que no sólo prohíbe percibir ingresos a título de impuestos que no se encuentren previamente contemplados como tales dentro de la respectiva Ley de Presupuesto, sino que, desde el punto de vista de las erogaciones, prohíbe hacer erogaciones con cargo al tesoro público, que no se encuentren previamente contempladas como tal en la respectiva Ley de Apropiaciones; y que se trasladen partidas de un rubro a otro, dentro del presupuesto, sin la debida legalización.
Igualmente han de tenerse en cuenta las prohibiciones constitucionales existentes en materia de Gasto Público y que se encuentran contenidas en los Artículos 347 inciso primero y 351 incisos primero y segundo de la Constitución Política, y que podemos agrupar así:
En primer lugar, el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.
En segundo lugar, al Congreso le está prohibido aumentar las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno o incluir una nueva, sino es con la aceptación escrita del ministerio del ramo.
En tercer lugar, el Congreso no puede eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se necesiten para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere el Artículo 341.
A la luz de lo previsto en el Artículo 353 de la Carta Fundamental, todo lo reseñado tiene aplicación en los demás niveles de la Administración, cuando se dispone:
“Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto”.
En consecuencia, cabe destacar de lo que viene de exponerse que todos aquellos comportamientos que atentan contra tales regulaciones alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración, en cuanto a una previsible y ordenada ejecución de ese gasto a través del presupuesto.
A efectos de una planificada ejecución del gasto público, la rama legislativa del poder público, las Corporaciones administrativas departamentales y Municipales, así como las juntas directivas de las entidades descentralizadas de cualquier nivel (los establecimientos públicos, las Empresas industriales y comerciales del Estado y algunas sociedades de economía mixta) en el caso de necesitarse su autorización para el evento de compromiso sobre vigencias futuras, son los únicos entes que pueden determinar la manera cómo han de hacerse los gastos públicos, o el destino de los bienes del Estado, con lo que los servidores públicos ejecutores de éstos deben ceñirse estrictamente a lo dispuesto por aquellas entidades en cuanto son desarrollos de inequívocos lineamientos jurídicos, para evitar el caos y la imposición del capricho del servidor público en estas materias.
2.3.3. El presupuesto – nociones y características
El presupuesto constituye la estimación de ingresos por recaudar durante una vigencia fiscal, así como los gastos a comprometer, el cual debe guardar armonía con el respectivo Plan de Desarrollo. Tal como lo dispone el Estatuto Orgánico del Presupuesto93, se deben atender los principios de: Planificación, Anualidad, Universalidad, Unidad de Caja, Programación Integral, Especialización, Inembargabilidad, Coherencia Macroeconómica y Homeóstasis. Veamos:
La Planificación exige que el presupuesto guarde concordancia con el Plan de Desarrollo; la Anualidad se refiere a la vigencia de cada periodo fiscal que corresponden del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; la Universalidad hace mención a que el presupuesto debe contener la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, estando vedado a la entidad pública efectuar gastos o erogaciones que no figuren en él; la Programación Integral por su parte conlleva a que todo programa presupuestal contemple simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento demandados por las exigencias técnicas y administrativas como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes94.
El principio de anualidad del presupuesto tiene como consecuencia jurídica el que las partidas o apropiaciones en él contenidas solamente pueden ser utilizadas como autorización máxima de gasto, dentro de la vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran, y con ésta la autorización para comprometer los recursos que forman parte del presupuesto. Esto no significa que solamente se puedan comprometer recursos apropiados en una vigencia fiscal y para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación orgánica regula la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales futuras95, diferentes a aquella en que se realiza el compromiso, no obstante no haberse preparado, presentado y expedido la respectiva ley de apropiaciones, con cargo a la cual se han de atender tales compromisos96.
Bajo la denominación vigencias futuras97 se está haciendo referencia a “…la posibilidad de que una obligación se pague con cargo al presupuesto del año(s) subsiguiente(s), lo que significa que el valor total de un contrato no se tiene que garantizar con el presupuesto de la vigencia fiscal presente –año en que se suscribe el contrato y empieza a ejecutarse”.
Así mismo, la Especialización comporta que las apropiaciones se refieran en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, ejecutándose estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas; la Inembargabilidad es el amparo de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación; la Coherencia Macroeconómica exige que el presupuesto sea compatible con las metas macroeconómicas previamente fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República y la Homeóstasis indica que el crecimiento real del presupuesto de rentas tenga congruencia con el crecimiento de la economía.
En virtud del principio de unidad de Caja “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación”.98 Busca la preservación de un manejo unificado de los recursos públicos, pues al entrar así a un fondo común se facilita su destinación a los cometidos fijados en el presupuesto, no obstante tal principio guarda sus excepciones previstas desde la misma Constitución Política cuando se trata de rentas de destinación específica como, por ejemplo, las provenientes de las utilidades de los monopolios de juegos de suerte y azar al estar destinadas a los servicios de salud y educación previstas (inciso 4° del Artículo 336); lo relacionado al Situado Fiscal o Sistema General de Participaciones (Artículo 356); así como lo concerniente al Fondo Nacional de Regalías (Artículo 361).
2.3.3.1. Requisitos para comprometer las apropiaciones presupuestales
El presupuesto de apropiaciones es una autorización máxima para efectuar el gasto, pero para ejecutarlo se requiere el cumplimiento de los requisitos que aparecen consignados en el Artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, como lo son, de una parte el certificado de disponibilidad presupuestal, a través del cual se garantiza la existencia de apropiaciones suficientes para depender de estos gastos, y de la otra el registro presupuestal, que tiende a garantizar que los recursos así financiados no se vean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar.
Siendo necesario cumplir ambos requisitos para comprometer cualquier apropiación presupuestal, uno y otro obedecen a propósitos diferentes, pues mientras que el certificado de disponibilidad busca que exista certeza de que siempre que se vayan a afectar las apropiaciones existan fondos suficientes para respaldar dicha afectación; en cambio, el registro presupuestal tiene como finalidad que las apropiaciones presupuestales no sean derivadas a ningún otro fin que aquel para el cual fueron aprobadas en el presupuesto99.
En consecuencia, el certificado de disponibilidad presupuestal es el acto administrativo mediante el cual el funcionario competente le asegura al tercero que existen recursos suficientes para crear compromisos a cargo del Estado. El certificado de disponibilidad no compromete la apropiación100, tan solo separa temporalmente los recursos en espera del perfeccionamiento de los compromisos, lo que quiere significar que la disponibilidad presupuestal hace parte del principio de legalidad101 del gasto público, establecido en los Artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, y es obligatorio en todos los casos, incluso cuando la obligación nace de un Mandato Constitucional como lo es el de la transferencia de la participación de las entidades territoriales de los recursos ordinarios o el servicio de los empréstitos públicos, porque aún en estas circunstancias se requiere102.
La Sección segunda del Consejo de Estado103 se refirió al certificado de disponibilidad presupuestal, en los siguientes términos:
“El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos’. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de aprobación disponibles para expedir nuevas disponibilidades.”.
La misma alta corporación104 citada, refiriéndose a la disponibilidad y reserva presupuestal en el Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decretos 111 de 1996 y 115 del mismo año y ley 819 de 2003–, advirtió:
“i) El inciso primero del Artículo 71 establece, sobre la disponibilidad presupuestal –requisito extendido a los demás actos de la administración que afectan el gasto público, no sólo los contratos estatales–, que toda erogación debe contar con un certificado de disponibilidad previo –CDP–, que garantice los recursos para atenderlo, de conformidad con el principio de planeación:
ii) El inciso segundo de la misma norma reguló el registro presupuestal –RP–, que garantiza que los recursos destinados a un gasto concreto no se desvíen a otro fin, así sea bueno. Esto confirma que se trata de requisitos distintos: uno previo y otro posterior; el uno asegura la existencia de apropiación suficiente en el presupuesto y el otro asegura los recursos, impidiendo desviarlo para otro gasto. En cada proceso de contratación estatal se necesitan ambos, pero en etapas distintas.
Sobre el contenido mínimo del registro, compromiso o reserva presupuestal –RP–, la norma exige el plazo de la obligación y el valor de las prestaciones, lo que facilita controlar la “indisponibilidad” de esos recursos para otras obligaciones, así como definir el tiempo durante el cual se destinará el dinero, porque el inciso tercero prohibió a las autoridades contraer compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible, o sin autorización previa, con el ánimo de impactar vigencias futuras o adquirir compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados: “En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. “Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, Artículo 86, Ley 179/94, Artículo 49).”.
2.3.3.2. Funcionalidad de la disponibilidad y del registro presupuestal
De acuerdo con el Artículo 21 del Decreto 115 de 1996 reglamentario del Estatuto Orgánico del Presupuesto, las desviaciones que se buscan evitar con el registro presupuestal son: contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible, o con anticipación respecto de la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección de crédito público para comprometer recursos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el CONFIS o por quien este delegue.
En el respectivo presupuesto de gastos se señala la cuantía y la finalidad de la administración en cada apropiación global, en cada partida especial, en cada Artículo o renglón; y en el empleo correcto del bien señalado en un reglamento, o sea que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto será necesario consultar el acto correspondiente del Congreso, la Asamblea o el Concejo, expedido por sujeción a las normas anteriores, para saber si el servidor se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, produciendo detrimento de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales.
2.3.3.3. Delimitación del gasto público
En relación con el gasto público existen claras reglamentaciones a nivel constitucional, que indican qué gastos públicos, en concreto, se pueden hacer; qué prohibiciones rigen al respecto, y los alcances que esas mismas disposiciones tienen para los niveles periféricos de la Administración. Veamos:
No puede el Gobierno Nacional incluir en la Ley de Aprobación todos los rubros o conceptos que se le antoje o apetezca, como que existe una clara y expresa limitación a nivel del contenido normativo del inciso segundo del Artículo 346 de la Constitución Nacional, que dispone: “En la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguno que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o el servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”.
2.3.3.4. Las denominadas rentas de destinación específica
El Artículo 359 de nuestra Carta Política dispone que: “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1) Las Participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios, 2). Las destinadas para inversión social, 3) Las que, con base en leyes anteriores, la nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarias”.
Comentando esta disposición constitucional, Juan Camilo Restrepo105 advierte que la norma general del Artículo 359 de la carta que dice que “no habrá rentas Nacionales de destinación específica”, se ha convertido en la excepción, al paso que las excepciones han terminado por convertirse en la norma general, conclusión a la que llega luego de destacar que Colombia tiene frente a los países latinoamericanos el nivel más alto de gasto de destinación específica con relación al gasto total de la región.
Incluso no es de extrañar la proliferación de disposiciones asignándole destinación específica a ciertos recursos, tal y como ocurrió con la Ley 1819 de 2016, que a través del Artículo 102 adicionó el Artículo 243 del Estatuto Tributario, en texto del siguiente tenor:
“Art. 243. Destinación específica. A partir del periodo gravable 2017, 9 puntos porcentuales (9%) de la tarifa del Impuesto sobre la Renta y Complementarios de las personas jurídicas, se destinarán así:
1. 2.2 puntos se destinarán al ICBF.
2. 1.4 puntos al SENA.
3. 4.4 puntos al Sistema de Seguridad Social en Salud.
4. 0.4 puntos se destinarán a financiar programas de atención a la primera infancia.
5. 0.6 puntos a financiar las instituciones de educación superior públicas para el mejoramiento de la calidad de la educación superior y/o para financiar créditos beca a través del Icetex.
Parágrafo 1o. Los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 de este Artículo que hayan sido recaudados y no ejecutados en la vigencia fiscal respectiva, así como los recursos recaudados por estos conceptos que excedan la estimación prevista en el presupuesto de rentas de cada vigencia, permanecerán a disposición del SENA y el ICBF para ser incorporados en la siguiente o siguientes vigencias a solicitud del ICBF y del SENA. Para tal efecto, cada año se realizará la liquidación respectiva y se llevará en una contabilidad especial.
Parágrafo 2o. En todo caso, el Gobierno nacional garantizará que la asignación de recursos en los presupuestos del SENA y el ICBF sea como mínimo un monto equivalente al presupuesto de dichos órganos para la vigencia fiscal de 2013 sin incluir los aportes parafiscales realizados por las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, los aportes parafiscales realizados por las sociedades y personas jurídicas y asimiladas correspondientes a los empleados que devenguen diez (10) o más salarios mínimos mensuales legales vigentes, ni los aportes que dichas entidades recibieron del Presupuesto General de la Nación en dicha vigencia, ajustado anualmente con el crecimiento causado del índice de precios al consumidor más dos puntos porcentuales (2pp).
Parágrafo 3o. Cuando con el recaudo de los nueve (9) puntos a los que se refiere este Artículo no se alcance a cubrir el monto mínimo de que trata el parágrafo anterior, el Gobierno nacional, con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, asumirá la diferencia con el fin de hacer efectiva dicha garantía.
Si en un determinado mes el recaudo de los nueve (9) puntos a los que se refiere este Artículo resulta inferior a una doceava parte del monto mínimo al que hace alusión el presente parágrafo para el SENA y el ICBF, la entidad podrá solicitar los recursos faltantes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien deberá realizar las operaciones temporales de tesorería necesarias de conformidad con las normas presupuestales aplicables para proveer dicha liquidez.
Los recursos así proveídos serán pagados al Tesoro con cargo a los recursos recaudados de acuerdo con este Artículo, en los meses posteriores, y en subsidio con los recursos del Presupuesto General de la Nación que el Gobierno aporte en cumplimiento de la garantía de financiación de que trata este Artículo.
Parágrafo 4o. La destinación específica de que trata el presente Artículo implica el giro inmediato de los recursos recaudados a los que se refiere este Artículo, que se encuentren en el Tesoro Nacional, a favor del Instituto colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
Parágrafo 5o. Anualmente la DIAN certificará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el monto de recaudo efectivo correspondiente a la vigencia anterior para efectos de la programación de la renta de destinación específica que aquí se establece.
El carácter de destinación específica de una renta o ingreso se analiza desde la óptica que normativa y previamente haya determinado su finalidad106; así al fijar la preceptiva, el ingreso y el gasto impone el blindaje o respeto por parte del ordenador y ejecutor del gasto respecto de esa destinación, aun en el extremo que medien otros pagos por hacer.
Las partidas de destinación específica107: “consisten en la técnica presupuestal de asignar una determinada renta recibida por una carga impositiva para la financiación de una actividad gubernamental previamente establecida en la ley de presupuesto. La técnica hacendística, en términos generales, las repudia porque tales rentas le restan flexibilidad al presupuesto nacional, ya que desconocen el principio de la unidad de caja al detraer del mismo los dineros correspondientes, con la consiguiente merma del mismo para satisfacer las necesidades de carácter general de la comunidad, tomada en conjunto”.
Por lo mismo, el revertir o modificar la destinación específica de una renta al utilizarla en forma diferente a la previamente establecida, así como desdeñar la especialidad de las apropiaciones, puede tener incidencia en materia penal en la medida en que tal comportamiento vaya en detrimento de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.
Aunque por regla general las partidas o rentas de destinación específica no pueden ser aplicables sino a los fines expresamente asignados en ley o reglamento, el Artículo 12 de la Ley 617 de 2000 permite a las entidades territoriales, dentro de planes de saneamiento fiscal y financiero, reorientar rentas de destinación específica diferentes a las constitucionales sobre las que no recaigan compromisos adquiridos por el municipio, tales como estampillas, sobretasa a la gasolina, participación en el sector eléctrico, regalías; quedando suspendida la destinación de estos recursos hasta tanto queden saneadas las finanzas municipales, con lo que en estos eventos, aunque se afecte la inversión social, tal aplicación oficial diferente deviene en atípica por expresa permisión legal.
Nuestra Corte Suprema de Justicia108 examinó el asunto, bajo la siguiente consideración: “(…), el cambio de destinación a los recursos provenientes de regalías que efectuó el Alcalde y que representó no haber destinado la totalidad de ese rubro en gastos derivado de la emergencia fiscal declarada, se hizo siguiendo los parámetros legales advertidos por el Ministerio de Hacienda a través de concepto emitido por la oficina de apoyo a los entes territoriales en temas fiscales y presupuestales, concepto plenamente motivado, incluso, acorde con la posición del Contralor General de la época. Toda esta sumatoria de factores llevan a la Sala a concluir que en este caso no se configura el requisito normativo que hace referencia el legislador al tipificar el delito de peculado por aplicación oficial diferente, como es la aplicación oficial distinta a la que los recursos se encuentran destinados, pues en este caso, la Ley 617 de 2000 sobre saneamiento fiscal, sí le daba la posibilidad al Alcalde de aplicarlos para esos menesteres”.
2.3.3.5. Componentes genéricos
Acorde con los elementos genéricos109 de este tipo penal, se sugiere el examen de los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, el objeto jurídico y material, y la conducta en su estructura alternativa de: “dar aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas, en la forma no prevista en este”. Como quiera, que ya se ha abordado suficientemente el tema relacionado con el sujeto activo, haciendo especial énfasis en que además de la calidad de servidor público se precisa que la conducta tenga relación con la función asignada al servidor público, y con el sujeto pasivo, que en esta clase de atentados es el Estado como ya se ha expresado en detalle, al ocuparnos de la caracterización general, se hace necesario ahondar en el objeto y en la conducta, tal y como pasa a reseñarse.
2.3.3.5.1. Objeto jurídico
El tipo penal en comento tiende a evitar la malversación o mala administración de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de tal manera que es necesario que tal conducta denote desde la misma estructura típica un perjuicio o interés de protección de la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los servidores; perjuicio que por exigencia del postulado de lesividad debe concretarse en un detrimento de los rubros a que hace alusión el Artículo 399 del Código Penal, es decir, relacionado con la inversión social, los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, o el sistema de seguridad social integral.
2.3.3.5.2. Objeto material
El objeto material en esta forma específica de Peculado se encuentra constituido, única y exclusivamente, por los Bienes Públicos, esto es, aquellos bienes que de manera real y no funcional pertenecen a la administración, como lo son los Bienes del Estado y los Bienes de Empresas e Instituciones en que éste tenga parte.
Los bienes de particulares bajo administración del Estado no pueden ser presupuestados, ni recibir aplicación o destinación oficial, sino que se colocan en el sitio que corresponde, según lo diga la ley.
Los bienes de las sociedades de economía mixta. Estos bienes pueden alcanzar el rango de objeto material de esta forma de infracción a la ley penal, cuando se trata de sociedades de economía mixta en que el Estado tiene una participación superior al 90%, porque en este evento se asimilan a Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Lo expresado en precedencia encuentra su fundamento en el Decreto 115 de 1996 Adicionado por el Artículo 1 del Decreto 4336 de 2004 y modificado por el Artículo 10 del Decreto 4836 de 2011, por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. Al fijarse el ámbito de aplicación del plexo normativo citado, en el Artículo 1 ídem, se dispuso que el mismo rige en relación con las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
2.4. Peculado culposo
Aparece consignado en el Artículo 400 del Código Penal y presenta la siguiente estructura típica:
“El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.
Igualmente el Artículo 400A, introducido por el Artículo 24 de la Ley 1474 de 2011, consagra el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social integral, a través del siguiente texto: “Las penas previstas en el Artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”, que como puede observarse en su oscura redacción es inaplicable porque viola el principio de tipicidad132, además de que lleva al exabrupto de equiparar punitivamente el peculado por aplicación oficial diferente doloso en perjuicio de la seguridad social integral, al peculado culposo, en relación con los recursos de la seguridad social integral. ¿Qué razón verdaderamente seria puede explicar por qué el peculado culposo del Artículo 400A tiene más pena que el peculado por aplicación oficial diferente doloso?
2.4.1. Elementos estructurales
La conducta punible en mención exige la presencia de un sujeto activo cualificado, pues se trata de un servidor público, quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón de sus funciones. El resultado, además, debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes133, con lo que se denota la presencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, estando representados los segundos por la voluntad de realizar la conducta generadora de la violación al deber objetivo de cuidado, en la forma elegida –querer violar la norma que impone el deber–, y la previsibilidad del resultado.
Se ocupará este acápite únicamente del examen del objeto jurídico y la conducta, en cuanto de manera amplia ya nos hemos ocupado de las otras categorías relacionados con los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, y del objeto material.
2.4.1.2. El objeto jurídico
El interés en la protección del bien jurídico al cual obedece esta forma de peculado, tiende a salvaguardar los bienes asignados funcionalmente al servidor público, como quiera que estando destinados a la satisfacción del interés general deben ser empleados en forma diligente por el servidor público, ya sea que tenga sobre ellos la administración134, tenencia135 o custodia136, y en ese contexto el cuidado en relación con los bienes a cargo del servidor público no solamente se erige en principio rector de la función administrativa, acorde con lo dispuesto en el Artículo 209137 constitucional, y en el Artículo 3138 de la Ley 489 de 1998, sino que es desarrollo del principio de responsabilidad, de lo cual da buena cuenta el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que “las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, pues de esta manera se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad139.
2.4.1.3. La conducta
Por este aspecto se hace necesario examinar la conducta en su componente objetivo y subjetivo.
2.4.1.3.1. En cuanto al componente objetivo
Requiere la concurrencia de los siguientes aspectos: a) infracción o violación al deber objetivo de cuidado; b) resultado típico; c) nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico; y, d) relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente. Veámoslo en el orden enunciado.
2.4.1.3.1.1. La violación al deber objetivo de cuidado
Partiendo del postulado basilar en cuanto a la manera cómo funciona la responsabilidad del servidor público, puesto que lo que no le está expresamente permitido le está prohibido, se hace imperativo examinar el deber objetivo de cuidado en cada caso concreto, ante la ausencia de un catálogo de deberes, acorde con las siguientes directrices de elaboración doctrinal y jurisprudencial:
En primer lugar, el autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, entendido lógicamente en términos del hombre medio de la administración pública, en un contexto de actividad determinado, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado en cuanto estaría incrementando el riesgo más allá de lo permitido. En este contexto adquiere plena vigencia el mandato contenido en el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que las “actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos”.
En segundo lugar, en la actuación de los servidores públicos, ellos deben ceñir su comportamiento a las normas de orden legal o reglamentario, relacionadas con la concreta actividad que desarrollan y con el cuidado que deben observar en la administración, tenencia o custodia de bienes, tales como manuales de funcionamiento de equipos, normas de cuidado, directrices y normas técnicas, lo que impone el deber en ciertos casos de recibir capacitación para el servidor público y de brindársela por parte del Estado, para no incurrir en una desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, puesto que el servidor público tiene el deber de capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función140, sin que pueda ser negligente en lo que puede y debe saber, como quiera que tales elementales desatenciones permiten corroborar en el caso concreto la violación de reglamentos, y el incremento del riesgo más allá del permitido. Piénsese por ejemplo en un servidor público que al operar indebidamente un sofisticado equipo de telecomunicaciones resulta dañándolo, por no haber acudido a las capacitaciones brindadas en cuanto a su operación, o en el jefe de maquinaria pesada de una entidad pública que, habiendo recibido capacitación sobre el mantenimiento que debe dispensar a estos equipos y la periodicidad de los mismos, da origen a que se dañen. Incluso existen cargos públicos que en razón a los niveles de la profesión u oficio obligan a tener una mayor previsión y diligencia, tal y como sucede con la administración, tenencia o custodia de armas o de fuentes energéticas o radiactivas.
En tercer lugar, el principio de confianza, predicable del trabajo en equipo, con división de funciones, en cuanto quien desarrolla una actividad ajustándose a la normatividad y reglamentaciones existentes al respecto, puede y debe confiar en que los demás participantes también harán lo propio, a menos que existan fundamentos para suponer lo contrario, o que exista una norma que imponga el deber de verificación de que todo está en orden, así por ejemplo, en materia de contratación estatal, el jefe de la entidad pública, antes de abrir un proceso de selección del contratista, bajo cualquiera de las modalidades establecidas, debe verificar que los estudios técnicos, económicos, jurídicos y que la planeación de la gestión contractual, esté completo.
En cuarto lugar, la exigencia del deber objetivo de cuidado para el servidor público no puede ir más allá de los recursos que el mismo Estado proporciona en lo relacionado con la administración, tenencia o custodia de bienes. Precisamente esta delimitación emana del canon constitucional que podemos sintetizar en esta expresión: “no hay responsabilidad sin recursos”141, lo que quiere significar que no se puede exigir un deber objetivo de cuidado superior a los recursos presupuestales, logísticos, humanos y de toda índole que la entidad pública le provee o suministra a los servidores públicos. Lo que quiere significar que al mayor compromiso del servidor público en relación con el cuidado de los bienes a su cargo, debe corresponder el compromiso de la entidad pública de dotar a sus servidores de las herramientas necesarias para cumplir a cabalidad estas funciones, no podría entenderse por ejemplo la exigencia del deber objetivo de cuidado a un servidor público, en relación con una maquinaria que se daña por falta de un repuesto o de mantenimiento, cuando el Estado, no obstante los constantes requerimientos del funcionario, no arbitra los recursos requeridos para ello. No podemos olvidar que el ámbito de protección de la norma en el peculado culposo está dado por la desatención al deber objetivo de cuidado, cuando se está en posibilidad de observancia, como quiera que legislador al establecer tal baremo parte de la base de que la entidad pública ha suministrado los recursos necesarios para garantizar la adecuada administración, tenencia y custodia de estos bienes.
Lo mismo cabe decirse en relación con la omisión de la capacitación requerida, a un servidor público, en relación con el manejo de unos bienes que se dañan en manos de un servidor que, aunque imperito, no recibió el adiestramiento requerido.
2.4.1.3.1.2. El resultado típico
El resultado debe ser traducido en la efectiva lesión o daño al bien jurídico, puesto que en nuestro contexto patrio no hay imputación culposa sin resultado, lo que quiere significar que por imprudente, imperito, negligente o violador de reglamentos que sea el comportamiento del servidor público, si no se produce a consecuencia de ello la perdida, extravío o daño de los bienes a él asignados funcionalmente, no es posible predicar un ilícito culposo en el campo penal, aunque podría dar origen a un ilícito disciplinario, puesto que como se vio en detalle, estos regímenes operan con contenidos dogmáticos de muy diferente alcance, pues al paso que el primero se finca en la lesión a bienes jurídicos, el segundo hace alusión a la ilicitud sustancial, que se traduce en incumplimiento de deberes.
Categórico es al respecto el Artículo 23 del Código Penal, al definir la culpa como una modalidad de conducta punible que se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.
En desarrollo de lo anterior se requiere que, como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado, los bienes públicos se pierdan –no se encuentran o se destruyeron–, extravíen –desaparecen– o dañen –se estropean, se deterioran en forma tal que no permite su uso–, es decir que dejan de ser aprovechables por la entidad pública, en términos económicos y de funcionalidad.
2.4.1.3.1.3. Nexo de causalidad –relación de causa a efecto– y relación de determinación –valoraciones– entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico
Si bien es cierto que las teorías causales son el punto de partida de este examen, a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto enseña que será causa del resultado aquella que suprimida mentalmente no lo hubiera producido –supresión mental hipotética–, para los delitos de acción propiamente dicha–, o aquella que agregada mentalmente no lo hubiera producido –para los delitos de omisión–, tal criterio en este momento es insuficiente, a efectos de la imputación del resultado al autor, puesto que se requiere efectuar valoraciones teniendo en cuenta reglas de imputación jurídica, lo que quiere significar que la imputación del resultado al autor no puede fundamentarse únicamente desde el punto de vista fenomenológico o natural, sino que se deben examinar otros factores, denominados criterios de imputación objetiva, o nexo de determinación, con lo que se reitera que no es suficiente con la simple verificación empírico –experimental de una relación causa efecto entre un comportamiento y el resultado lesivo derivado del mismo.
Al exigirse la relación de determinación como requisito esencial del tipo culposo, se condiciona la imputación del resultado no sólo a la relación de causalidad material “sino a un juicio valorativo que relacione lógicamente el resultado con la infracción al deber de cuidado, limitando así las consecuencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones” 142, y ese juicio valorativo se obtiene recurriendo a unos criterios que la doctrina ha denominado reglas de imputación objetiva, dentro de las cuales cabe examinar la realización de un riesgo no permitido143, la prohibición de regreso144, y el principio de confianza145, entre otros.
Lo antes dicho se fundamenta en el Artículo 9º de la Ley 599 de 2000, de conformidad con la cual “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, lo que quiere significar que el resultado típico sólo le es imputable al infractor del deber objetivo de cuidado, si su conducta ha sido la causa determinante de él146, y para establecer tal relación de determinación se ha acudido a los criterios del incremento del riesgo, el ámbito de protección de la norma, la previsibilidad objetiva, y el de la debida diligencia. Así pues, tenemos por ejemplo que conducir en estado de embriaguez el vehículo con el cual se causa la muerte a una persona que se lanza, repentinamente, es insuficiente, puesto que es claro, que, no obstante la violación del reglamento de tránsito, este no fue determinante del resultado, dado que aunque el conductor hubiese estado conduciendo en estado de sobriedad el resultado de todas maneras se hubiese producido.
Lo mismo cabría predicar en el caso que, no obstante el descuido y la actitud negligente del servidor público, la pérdida del bien se produce a consecuencia del actuar doloso de otra persona, es decir, cuando alguien se apropia del mismo. Si bien podría decirse que en este evento la conducta del servidor público incrementó el riesgo para el bien jurídico, lo cierto es que ese riesgo no fue el que concretó el resultado, precisamente por la apropiación de que fue objeto ese bien. Al efecto nuestra Corte Suprema de justicia147 se ha pronunciado en relación con este aspecto en los siguientes términos: “La infracción al deber de cuidado, en otros casos de los que igualmente se ha ocupado la jurisprudencia, como el examinado en el precedente de 1997 citado, se vincula en ocasiones como causa de delitos dolosos realizados por otros. Allí se estableció que si bien la funcionaria pública acusada del peculado culposo había sido negligente en el manejo de los bienes confiados a su custodia, esa actitud descuidada no fue factor determinante para que terceros se apropiaran de ellos, razón por la cual no le era jurídicamente imputable su pérdida”.
2.4.1.3.2. Aspecto subjetivo
En un sistema de responsabilidad subjetiva como el nuestro se hace necesario examinar los elementos subjetivos del delito imprudente, en su doble connotación volitiva y cognitiva.
2.4.1.3.2.1. Aspecto volitivo
El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó, pero debe verificarse la voluntad de realizar la conducta en que se fundamenta la violación al deber objetivo de cuidado, en la forma elegida, lo que significa la constatación de que el agente quería violar la norma consagratoria del deber objetivo de cuidado, así por ejemplo si una persona conduciendo un vehículo atropella a un peatón y le produce una lesión, en cuanto avanzó en contravía, convencido de que esa era la vía adecuada (no había señalización, y apenas en días anteriores, se había cambiado el sentido vial), es evidente que esa persona no quería conducir en contra vía, o en el caso del servidor público, que en la labor de mantenimiento de una maquinaria, la daña, porque aplica un dispositivo contraindicado, convencido de que está aplicando el correcto, puesto que el proveedor le suministró el que no era.
2.4.1.3.2.2. Aspecto cognoscitivo
Opera ya sea, por la previsión del resultado previsible, confiando imprudentemente en poder evitarlo (culpa con representación) o por la imprevisión del resultado previsible (culpa sin representación)148, lo que denota en ambos eventos la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.
1 Jesús Bernal Pinzón. Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir. Editorial Temis Bogotá. 1965. Página 9.
2 El término malversación se constituye en la imagen rectora común a las diferentes formas de peculado, y en este orden de ideas quien se apropia de bienes del Estado, está haciendo una mala utilización de estos. Lo mismo puede predicarse de la hipótesis culposa, del peculado por uso y del peculado por aplicación oficial diferente. En consecuencia, la noción de despatrimonialización es insuficiente para abarcar otros tipos penales como el peculado por uso, y el peculado por aplicación oficial diferente, porque allí no hay despatrimonialización sino mala utilización de los bienes.
3 Código Penal, 4ª edición, cerrada a 22 de abril de 2015 biblioteca de legislación, serie menor, Thomson Reuters, CIVITAS, impreso en España.
4 No es tan clara la diferencia, como a primera vista parece, entre el peculado por apropiación cuando la conducta recae sobre empresas e instituciones en que el Estado tenga parte, y el abuso de confianza en la hipótesis del numeral 3 del Artículo 250 cuando la conducta recae sobre bienes pertenecientes a empresas e instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte. Necesariamente el criterio de diferenciación viene dado por el carácter de servidor público y para esto debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, S.C.L, contenida en las sentencias de 28 de septiembre de 1988 exp. 2.084, de 9 de julio de 1993 exp. 5.928, y 3 de abril de 2000 expediente 11.715, que determina que los empleados de las sociedades de economía mixta únicamente son servidores públicos cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, y el Artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que determina que cuando los aportes estatales son iguales o superiores al 90% se asimilan a empresas industriales y comerciales del estado. Con la anotada precisión debemos admitir que la expresión del Artículo 397 cuando se refiere a bienes de empresas e instituciones en que el estado tenga parte, está haciendo alusión a sociedades de economía mixta en que el Estado tenga una participación igual o superior al 90%, y cuando la participación es inferior al 90% y superior al 50%, estamos haciendo alusión a particulares y por tanto la conducta de apropiación sería constitutiva de un abuso de confianza calificado. Si la participación es inferior al 50% estamos frente a un abuso de confianza simple. La interpretación propuesta hace inaplicable por sustracción de materia la expresión “la totalidad” contenida en el numeral 3 del Artículo 250, porque en estos eventos todos son servidores públicos sin discusión, y el Artículo 250 numeral 3 se refiere a particulares y no a servidores públicos.
5 En la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998, publicada en la gaceta del congreso 280 del viernes 20 de noviembre se lee: “La descripción típica correspondiente al delito de peculado por apropiación que efectúa la ley 1990 de 1995, fue adaptada a las demás modalidades de peculado, precisándose que los bienes apropiados, usados indebidamente, aplicados diferente, etc., se administran o custodian por parte del servidor público por razón o con ocasión de sus funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar el servidor público en contacto con los bienes estatales. El delito de peculado por error ajeno fue suprimido, toda vez que el comportamiento se subsume en el tipo penal que describe idéntica conducta dentro de aquellos atentatorios contra el patrimonio económico, sin que exista razón atendible para tipificarle en forma separada.”
6 Este último componente fue agregado por la Ley 1474 de 2011, más comúnmente denominado como Estatuto anticorrupción.
7 Con la expresión “materialización de la antijuridicidad” pretendemos hacer énfasis en que, en la legislación colombiana, han quedado proscritos los denominados delitos de peligro hipotético, de peligro presunto y de peligro abstracto, en la medida en que el Artículo 11 del Código Penal, dispone: “para que una conducta típica sea antijurídica se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado”.
8 “Peculado consumado sin daño efectivo, es tan absurdo como decir que puede haber humo sin fuego, o sombra sin cuerpo que lo proyecte, o tejado sin paredes o puntales de sustentación” Hungría, citado por Cancino Moreno en Lecciones de derecho penal. Parte especial, Universidad Externado de Colombia, página 96, 2003, Bogotá.
9 Segunda instancia 19.499 del 19 de octubre de 2006, con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca.
10 El patrimonio público está conformado por el territorio los bienes de uso público y los bienes fiscales, aunque como lo acota Libardo Rodríguez, han comenzado a aparecer y desarrollarse expresiones del patrimonio público que no encajan dentro de las categorías tradicionales, como son los ejemplos de espacio público, al que hace referencia el Artículo 82 de la Constitución, y el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, al que se refiere el Artículo 72 de la misma Carta. (Libardo Rodríguez. Derecho Administrativo General y Colombiano. Página 221. Decimocuarta edicióN. Temis, Bogotá, año 2005).
11 Art. 175. Saqueo. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010.> Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.
12 Art. 156. Saqueo. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.
13 Sala de Casación Penal, Magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero, SP12042-2015, Radicación n° 45104.
14 Además de esta ley, también se aplica el Decreto 833 de 2002.
15 El Artículo 78 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el Artículo 129 del Estatuto Tributario nos dice que: “Se entiende por obsolescencia, la pérdida por deterioro de valor, el desuso o falta de adaptación de un bien a su función propia, o la inutilidad que pueda preverse como resultado de un cambio de condiciones o circunstancias físicas o económicas, que determinen clara y evidentemente la necesidad de abandonarlo por inadecuado, en una época anterior al vencimiento de su vida útil probable”.
16 Art. 70 Ley 489 de 1998.
17 Art. 85 Ley 489 de 1998.
18 Art. 83 Ley 489 de 1998.
19 Art. 84 Ley 489 de 1998.
20 Art. 82 Ley 489 de 1998.
21 Art. 68 par. 2, Ley 489 de 1998.
22 Informa Libardo Rodríguez que en la práctica ha predominado la interpretación de la C. S. J. en las sentencias 28 de septiembre de 1988, 9 de julio de 1993 y 3 de abril de 2000 según la cual como las sociedades de economía mixtas se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales en consecuencia son trabajadores particulares, pues sólo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán por regla general trabajadores oficiales, y a continuación agrega el autor citado: “en todo caso es muy importante recordar este principio las sociedades de economía mixta en las cuales su capital social sea en un 90% o más de carácter estatal o público, se asimilan a empresas industriales y comerciales del estado”. (autor citado, Derecho administrativo general y colombiano, décimo cuarta edición. Temis, Bogotá, 2005 páginas 124 y 125).
23 Art. 250. Abuso de confianza calificado. “La pena será prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: (…) 3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste”.
24 Antonio José Cancino, en Lecciones de Derecho penal, parte especial, obra colectiva, segunda edición, marzo de 2011, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, segunda reimpresión, agosto de 2015 página 114.
25 Podría serlo un peaje en una carretera construida por un particular a partir de una concesión del Estado, pues los dineros que de tal manera recaude ese particular lo que hacen es retribuir al constructor, a título de recuperación de los servicios prestados. Lo mismo podría predicarse, igualmente, de las contribuciones parafiscales que hacen los empleadores a las Empresas Promotoras de Salud y/o a las Cajas de Compensación Familiar, orientados al beneficio de sus trabajadores.
26 Podría serlo la tasa establecida para un sector agrícola que revierte, a través de la conformación, administración y créditos de un fondo, en beneficios para sus aportantes.
27 Sentencia C-040 del 11 de febrero de 1993.
28 “Igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar el servidor público en contacto con los bienes estatales”. Página 325, Antecedentes del nuevo código penal, proyecto de ley, exposición de motivos, ponencias y modificaciones. Ediciones Doctrina y ley. Año 2000, Jairo López Morales.
29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
30 Radicado 34163 del 16 de mayo de 2012, M.P María Del Rosario González Muñoz.
31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
32 Gómez Méndez y Gómez Pavajeau en “Delitos contra la Administración Pública”; Edit. Universidad Externado de Colombia, 2008, página 238, citando a Antonio Vicente Arenas. Comentarios al nuevo Código Penal, t. II, Bogotá, Edit. Temis, 1981, p. 48.
33 Ibídem. Páginas 237 a 238, agregan: “Es importante diferenciar apropiación de apoderamiento. En la primera el sujeto coloca el bien fuera de la esfera de custodia de su dueño o tenedor, así sea por breve momento, comportamiento éste con el cual se consuma el delito de hurto. En el apoderamiento, el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el animus domine, como sucede con el peculado por apropiación. De manera que la apropiación es un posterius del apoderamiento”.
34 Sentencia del 4 de octubre de 1994, radicado 8729.
35 CSJ SP, 6 Mar. 2003, rad. 18021.
36 Sentencia SP740-2015, M.P Eugenio Fernández Carlier, Rad: n° 39417 4/02/2015.
37 El Código Penal español, también consagra la atenuación por reintegro, bajo la denominación de excusa absolutoria limitada con una nueva redacción en el Artículo 434 del Código Penal que permite la imposición de una pena inferior en uno o dos grados al responsable de malversación si se repara de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o se colabore activamente con las autoridades, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el esclarecimiento de los hechos delictivos.
38 Sentencia C-551 de mayo 30 de 2001, Magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis.
39 Casación: 37390 del 12 de diciembre de 2012. M.P María del Rosario González Muñoz.
40 Cfr. Proveído del 13 de octubre de 2004, Rad. No. 22778.
41 Cfr. Sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. No. 33101.
42 En el mismo sentido Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administración Pública, cuarta edición, editorial Leyer, página 176.
43 Casación penal, del 20 de noviembre de 2013, Radicado 39.936, M.P José Luis Barceló Camacho.
44 Nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, con ponencia de Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca, en sentencia del 16 de diciembre de 2008, advirtió: “Frente al punto en discusión, debe reiterase que el reconocimiento de la rebaja de pena por reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia, en tanto que verificada la configuración de la condición fijada en la norma, la rebaja debe reconocerse de manera automática, sin lugar a valoraciones subjetivas de parte del operador jurídico”.
45 No. 22778 del 13 de octubre de 2004, M.P, Yesid Ramírez Bastidas.
46 Sentencia el 12 de diciembre de 2013, Radicado 37.390, Corte Suprema de Justicia, Sala penal.
47 En igual sentido Saúl Uribe García, Delitos contra la administración Pública, ediciones UNAULA, Medellín, páginas 272 y 273. Primera edición junio de 2012.
Capítulo II
Omisión de Agente retenedor o Autorretenedor
1. Descripción legal
En cuanto a la descripción comportamental, el Artículo 402 del Código Penal dispone:
El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
La Reforma tributaria establecida en la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016, a través del Artículo 339, modificó el Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, referido a la omisión de agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
Art. 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este Artículo.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
En el siguiente cuadro podemos visualizar lo cambios introducidos al tipo penal de omisión de agente retenedor:
| Regulación anterior | Regulación actual |
| “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. | “El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. |
| Regulación anterior | Regulación actual |
| Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. | El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este Artículo.Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. |
Adviértase cómo en la nueva regulación, a diferencia de la anterior, el tipo penal se puede dar a través de la evasión relacionada con el cobro y recaudo del impuesto del IVA, para quienes estando obligados a cobrar IVA incumplen; o para quienes estando obligados a presentar declaración de renta eluden esta obligación y se abstienen de liquidar el impuesto a su cargo, y quienes evaden la correcta tasación del impuesto de renta y complementarios, además de que se amplía el ámbito de acción del tipo penal al Impuesto Nacional al Consumo.
2. Antecedentes y evolución normativa
En la exposición de motivos del Código Penal actual149, se advierte, en relación con esta figura: “Ingresa a formar parte del código penal el Artículo 665 del estatuto tributario adicionado por la ley 383 1997 Artículo 22. Si bien en la norma vigente la pena que se debe imponer al particular que omite consignar las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas, es aquella que corresponde al peculado por apropiación, lo cierto es que en el proyecto se propone una cualitativamente inferior, toda vez que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público a quien le asiste un deber de lealtad superior para con la administración que representa. Esta norma originalmente consagrada en el Estatuto Tributario había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-285 de junio 28/95, pero el delito se estableció nuevamente, atendiendo las observaciones de la Corte, a través de un decreto de emergencia económica (D.Leg.88/97, art 11); sin embargo, la declaratoria de la emergencia también fue declarada inexequible por la corte. El congreso, mediante la Ley 383 de 1997 estableció el nuevo tipo penal.”.
En el pliego de modificaciones150 se dijo: “también al igual que recursos por concepto de retención en la fuente, particulares recaudan a nombre del estado tasas y contribuciones, causando con la omisión de su consignación iguales perjuicios al erario público”.
En la ponencia para primer debate y pliego de modificaciones del proyecto de ley #238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado151, se advirtió: “para evitar que los sujetos activos de las conductas señaladas en los incisos contemplados en este Artículo se enriquezcan ilícitamente, invirtiendo los dineros que recaudan mientras se adelanta el proceso y se entrega el dinero a la entidad oficial correspondiente, se sugiere prever dicha situación en el parágrafo respectivo esto es, que no solo se contemple como exclusión de responsabilidad la devolución del dinero retenido, sino también su rendimientos, toda vez; que de lo contrario, se patrocinaría un enriquecimiento ilícito”.
2.1. Primeras regulaciones
El Artículo 10º de la Ley 38 de 1969152 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente o de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el Artículo 4º de la misma Ley y que posteriormente fue derogado por el Decreto 2503 de 1987.
La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el Artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.
Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo Artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos153: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del Artículo 22 la hipótesis a las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.
Estos parágrafos fueron modificados por el Artículo 71 de la Ley 488 de 1998154, incluyendo en el primero el acuerdo de pago de las sumas adeudadas como causal de extinción de la acción penal, y dentro del segundo, se agregaron las sociedades que se encuentren en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
El precepto actualizado del Artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante Sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.
2.2. Regulación en la Ley 599 de 2000
Con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través del cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo Artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
“Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
“Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
2.3. Unificación en la Ley 633 de 2000
A través del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron los dos parágrafos citados del Artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:
“Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
“Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
2.3.1. Discusión y determinación de la norma posterior –Ley 633 de 2000 o Ley 599 de 2000–.
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su Artículo 134, mientras que la Ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su Artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-009 de 2003155, bajo el entendimiento que el Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, y en consecuencia se consideró derogado tácitamente sólo el parágrafo del Artículo 402 del Código Penal por el Artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
En consecuencia, durante la vigencia del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que “demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.
La misma Sentencia comentada dispuso que el último inciso del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 no fue derogado por el Artículo 402 del Código Penal y que por tanto se encuentra vigente156.
El inciso comentado observa el siguiente tenor: “Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
2.3.2. Derogatorias en la Ley 1066 de 2006, posibilidad de construcción de normas permisivas por analogía, aplicación favorable de la ley y de la jurisprudencia penal
El Artículo 21157 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006 derogó expresamente la causal de exclusión de responsabilidad penal consistente en la suscripción de un acuerdo de pago por las sumas debidas acompañado de la prueba de su cumplimiento, con lo que queda claro que a partir del 29 de julio de 2006158 la circunstancia anotada no impide ni obstaculiza la prosecución de la acción penal, aunque debe aplicarse por favorabilidad la eximente, respecto de hechos sucedidos durante el referido transito legislativo, y en cuanto a los acuerdos de pago realizados bajo la vigencia plena de la Ley 1066 de 2006, es posible plantear la eximente por analogía permitida por el inciso final del Artículo 6 del Código Penal, en cuanto dispone en lo pertinente: “la analogía solamente se aplica en materias permisivas” . La misma construcción analógica cabe predicar en todos aquellos casos similares como sería la inactividad de la empresa159, incluso podríamos decir que, en este momento en Colombia, la hipótesis delictiva de omisión de agente retenedor o recaudador ha propiciado con mayor énfasis la construcción analógica de causales de ausencia de responsabilidad.
Lo anterior quiere significar que no obstante la derogatoria de esta específica causal de extinción de la acción penal por obra del Artículo 21 de la Ley 1066 del 2006, como se dejó reseñado, es posible su invocación bien sea en aplicación del principio de favorabilidad, en aspectos relacionados con el tránsito legislativo, o bien sea por aplicación de las reglas propias de la analogía en materias permisivas, o por cambio de jurisprudencia favorable.
Como puede advertirse, la construcción analógica de causales de ausencia de responsabilidad reconfirma y desarrolla en toda su magnitud el pensamiento del derecho penal liberal, y en ese contexto del principio de legalidad en armonía con los postulados de dignidad humana, partiendo por supuesto del canon constitucional que señala como permitido por el derecho todos aquellos comportamientos que no están expresamente prohibidos, lo que quiere decir que el postulado de legalidad enseña que las prohibiciones deben estar expresamente consagradas pero no sucede lo mismo con las permisiones por existir un principio fundamental de permisividad que opera a manera de introducción a la construcción analógica, con lo que se destaca que la construcción analógica de causales de ausencia de responsabilidad no es una excepción al principio de legalidad sino la confirmación del mismo160.
Otro aspecto que tiene particular importancia en nuestro contexto patrio es el relacionado con el cambio favorable de jurisprudencia161, por cuanto, además de haberse instituido expresamente como una causal de revisión162, da lugar a la aplicación de la jurisprudencia más favorable, y se ha reconocido por la doctrina, tal y como se aprecia en la exposición de motivos del actual Código Penal, cuando se advierte:
“La favorabilidad en materia de variación de la jurisprudencia es un importante aspecto que juega en torno a la aplicación e interpretación de la ley, por tanto, en la práctica los verdaderos efectos de la ley se manifiestan a través de ella. Hoy está consagrada este tipo de favorabilidad, no obstante se circunscribe al adelantamiento de un proceso de revisión. Debe quedar la posibilidad para que las instancias, de forma rápida y eficiente en la aplicación de tan importante garantía, puedan variar las decisiones ya tomadas sobre el asunto, sin requerir necesariamente la utilización de la acción de revisión”163.
En cuanto a la jurisprudencia Constitucional, habrá que advertir que, por elementales razones de seguridad jurídica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las garantías son de realización progresiva y no es admisible el regreso cuando se marcó un nivel más avanzado164. Por supuesto que la nueva jurisprudencia regresiva no puede aplicarse a las causas ya juzgadas, –al revés de lo antes propuesto–, ya que aquí sí se violaría el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el de aplicación de la ley penal más benigna –por analogía.
En el preciso campo de acción del tipo penal de omisión de agente retenedor, como se dejó anotado, las anteriores manifestaciones de la favorabilidad penal las podemos apreciar en una serie de construcciones analógicas y de derroteros jurisprudenciales que sugieren en toda su magnitud la realización práctica de este basilar asunto. Veamos:
La extinción de la obligación tributaria se incluyó desde la Ley 383 de 1997 en el parágrafo 1° del Artículo 22165, el cual fue modificado por el Artículo 71 de la Ley 488 de 1998166.
Como se reseña en la Sentencia del 6 de junio de 2012167, la discusión central frente a los presupuestos para cesar procedimiento surgió a raíz de la expedición de la Ley 633 de 2000 (parágrafo del Artículo 42)168, frente a las disposiciones del Código Penal (Artículo 402 parágrafo),169 porque en aquella se exigía sólo haber suscrito el acuerdo, en tanto que en éste se requería realizar efectivamente el pago, incertidumbre que surgía respecto de la vigencia de esas normas, pues la primera –publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000–, empezó a regir desde ese momento por disposición de su Artículo 134, mientras que la segunda, –aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000–, por mandato de su Artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001.
A través de las Decisiones de agosto 1° de 2007, rad. 25747 y 23405 del 5 de julio anterior y partiendo de la sentencia C-009 de 2003 ya examinada, la Corte ha permitido la aplicación de la eximente, por principio de favorabilidad con el sólo acuerdo de pago, y en la Sentencia del 13 de febrero de 2008, radicado 24065, se ha dicho: “…en cuanto comporta una situación benéfica ha de aplicarse con carácter retroactivo, en caso de verificarse procesalmente, siempre y cuando se satisfagan los presupuestos de la norma (…) Considerar lo contrario equivaldría a vulnerar apotegmas como el debido proceso y, más concretamente, el principio de favorabilidad de la ley penal consagrado en los Artículos 29 de la Carta Política y 6° de la Leyes 599 y 600 de 2000, así como en los Artículos II.1 de la Declaración de los Derechos Humanos, 15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 9° de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972)”.
Ese acuerdo de pago para que adquiera la entidad eximente referida debe estar acompañado de su cumplimiento170.
Otra de las causales de extinción de la acción penal tiene que ver con lo previsto en el Artículo 42 de la Ley 633 del 2000, antes de la reforma efectuada a esta descripción comportamental por la Ley 1819 de 2016, cuando aseveraba en su último inciso “Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
A través de la Casación del 18 de marzo de 2015171 se consideró que la causal de extinción de la acción penal no solamente se predicaba de los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999, sino que también se extiende a los acuerdos de reorganización de la Ley 1116 de 2006.
Al efecto dijo la Corte en la sentencia mencionada: “Así las cosas, si admitir a la compañía a la negación del acuerdo de reestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle la sumas adeudadas a la DIAN como acreedora la entidad debía concurrir al proceso para la satisfacción de la deuda a su favor resulta explicable la decisión legislativa de exonerar de proceso penal en una circunstancia como esa a los gerentes o representantes legales responsables de no consignar los impuestos retenidos o autor retenidos en la fuente y si se tiene en cuenta la lógica similar del procedimiento regulado en la ley 1116 de 2006, para la corte es incuestionable que la iniciación del proceso de insolvencia o de reorganización, cuyos efectos son semejantes a los de admisión a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que se refiere la ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penal objeto de examen”.
A través de la Sentencia SP7253-2015172 se hizo énfasis en que el ilícito comentado no se configura por el no pago de la sanción impuesta por la DIAN por no enviar información tributaria, así:
“Aquí, se insiste, no fue que el obligado a declarar y tributar el impuesto a las ventas no lo haya hecho, sino que por no acatar cabalmente los requerimientos que le hizo la DIAN para clarificar su declaración voluntaria en cuanto no suministró el concepto y valor de compras netas, impuestos descontables y retenciones por IVA con documentos idóneos, dicha entidad le impuso como sanción el desconocimiento de tales cifras reportadas inicialmente en su declaración privada.
En este orden, el aspecto fáctico tenido en cuenta en las instancias para el proceso de adecuación típica se concretó al no pago de la sanción, es decir, la conducta omisiva no se ubicó en dejar de pagar lo que se afirmó haber recaudado, sino en lo que la entidad estimó luego de adelantar el trámite sancionatorio.
Con este sorites, la tesis del Tribunal se podría sintetizar en que también comete el delito de omisión del agente retenedor o recaudador quien no sufraga la sanción establecida por la DIAN en los citados eventos, sin importar cuando haya sido emitida la resolución administrativa.
Sin embargo, la Corte en el caso de la especie no puede avalar tal postura, porque contraviene el principio de estricta tipicidad —a través del cual se realiza y desarrolla el principio de legalidad—, como definición abstracta e hipotética que hace el legislador de las conductas que considera dignas de reproche y por lo tanto merecedoras de pena.
(...)
En este caso surgió un mayor valor por concepto de impuesto sobre las ventas, pero como lo señala el censor, no fue porque probatoriamente se hubiera acreditado el real recaudo del contribuyente, sino que fue producto de una ficción jurídica legalmente establecida de no dar por ciertos los valores consignados por el contribuyente cuando se consideran sus explicaciones extemporáneas, erróneas o sin soporte, como sanción administrativa prevista en el Estatuto Tributario.
Tampoco se cumpliría con el marco temporal de los dos meses siguientes a la fecha señalada por el Gobierno Nacional, sin pagar la obligación, porque la sanción fue fijada el 28 de marzo y 25 de abril de 2006, casi dos años después de la obligación tributaria que correspondía a los meses de enero a octubre de 2004, desbordamiento del límite temporal que también impide adecuar típicamente el comportamiento al delito.
Las anteriores consideraciones le permiten a la Corte advertir que para el caso de la especie el tipo penal que describe el delito de omisión del agente retenedor o recaudador no puede cobijar el incumplimiento de la sanción impuesta por la DIAN, cuando respecto de requerimientos hechos no se ha dado la información o su contenido es erróneo o no corresponde a lo solicitado bajo las previsiones del Artículo 651 del Estatuto Tributario”.
En Casación penal del 11 de agosto de 2015173 nuestro Máximo Tribunal de Justicia penal hubo de pronunciarse, a través de la casación oficiosa, al advertir una causal objetiva de improcedibilidad de la acción penal, en cuanto en lo sustancial el régimen de insolvencia de la Ley 550 de 1999 fue recogido en la Ley 1116 de 2006:
“El recorrido anterior deja claro que la Ley 550 de 1999, expedida para hacer frente a la crisis económica del sector productivo y cuya finalidad era proporcionarle a deudores y acreedores ‘mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas, que permitían a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros’, fue reemplazada por la Ley 1116 de 2006, que en lo sustancial mantuvo sus mismas finalidades. Es decir, la recuperación de la empresa o la persona natural comerciante en casos de tener problemas de viabilidad financiera, a través de un compromiso con sus acreedores para la cancelación a largo plazo de las obligaciones con dificultades en su cubrimiento. Esos convenios entre deudores y acreedores para asegurar la subsistencia de la empresa, corresponden a los llamados en la Ley 550 de 1999 ‘acuerdos de reestructuración’ y en la Ley 1116 de 2006 ‘acuerdos de reorganización’, cuyo incumplimiento, en los dos casos, se previó como causal de liquidación inmediata y obligatoria”.
“Así las cosas, si esas dos leyes se identifican en su espíritu, si persiguen propósitos similares y si en su contenido nada hace deducir que la derogatoria de la primera (550) a través de la segunda (1116) signifique la revocatoria de la causal de improcedibilidad prevista en la parte final del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 (sociedades ‘admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999'), no estima la Corte que la circunstancia extintiva de la acción penal haya dejado de regir por el hecho de la referencia expresa al mecanismo transitorio de reactivación empresarial diseñado en 1999 y no al de vocación permanente que lo sustituyó en 2006".
“Así las cosas, si admitir a la compañía a la negociación del acuerdo de reestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle las sumas adeudadas a la DIAN –como acreedora la entidad debía concurrir al proceso para la satisfacción de la deuda a su favor–, resulta explicable la decisión legislativa de exonerar de proceso penal en una circunstancia como esa a los gerentes o representantes legales responsables de no consignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente”.
“Y si se tiene en cuenta la lógica similar del procedimiento regulado en la Ley 1116 de 2006, para la Corte es incuestionable que la iniciación del proceso de insolvencia o de reorganización, cuyos efectos son semejantes a los de admisión a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que se refiere la Ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penal objeto de examen”.
“En conclusión, de acuerdo con lo acreditado en el caso sometido a estudio, con sujeción a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el Artículo 42 de la Ley 633 del mismo año, y en armonía con el Artículo 39 de la Ley 600 de 2000, la Corte casará la sentencia impugnada y cesará el presente procedimiento seguido al acusado por la conducta punible de omisión de agente retenedor”.
2.3.3. Entendimiento de la regulación, con las modificaciones de la Ley 633 de 2000 y 1066 de 2006
Una hermenéutica integral174 de las últimas normas referidas permite inferir que la disposición vigente, antes de la reforma efectuada el 29 de diciembre de 2016 por el Estatuto Tributario, era la del Artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por los Artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21 de la Ley 1066 de 2006, con el siguiente contenido:
“Art. 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
3. Regulación actual a partir de la Ley 1819 de 2016
La Reforma tributaria del 2016 modificó el Artículo 402 de la ley 599 de 2000, referido a la omisión de agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos, que dan cuenta de su regulación actual:
Art. 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este Artículo.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Como puede advertirse la Ley 1819 de 2016, además de incrementar las penas, amplió el ámbito de acción del tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador al Impuesto Nacional al Consumo por no consignar lo recaudado por tal concepto dentro de los dos meses siguientes a la fecha de vencimiento para declarar y pagar dichos tributos. Así mismo, tiene como destinatarios a los responsables que omitan cobrar y recaudar estos valores, cuando estén obligados a hacerlo.
La conducta antes de la reforma consistía en retener y no consignar, pero ahora se amplía su regulación para abarcar también, dentro del ámbito de acción del tipo penal, la omisión de cobrar y recaudar los mencionados conceptos. Para visualizar el cambio bien podríamos acudir al siguiente ejemplo: si el tesorero de un empresa privada, omite retener a un contratista el 10% de sus honorarios, como lo manda la ley, la conducta era atípica, porque lo que se castigaba era la retención acompañada de la no consignación, pero en la actualidad esa misma conducta sería perfectamente adecuable al tipo penal de omisión de agente retenedor, porque también se entra a sancionar dejar de retener cuando se está obligado a hacerlo.
Debe destacarse que el Impuesto Nacional al Consumo aparece consagrado en los Artículos 200 y siguientes de la Ley 1819 de 2016 y tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final, o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:
1. La prestación de los servicios de telefonía móvil, internet y navegación móvil, y servicio de datos según lo dispuesto en el Artículo 512-2 del Estatuto Tributario.
2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o importados, según lo dispuesto en los Artículos 512-3, 512-4 y 512-5 del Estatuto Tributario.
3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los Artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 del Estatuto Tributario, ya sea que involucren o no actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.
4. Aumento de prescripción de la acción penal
La Ley 1474 de 2011, en su Artículo 14, aumentó la prescripción de la acción penal en relación con estos sujetos activos en la misma proporción que a los servidores públicos. En efecto, la norma citada dispone:
“Art. 14. Ampliación de términos de prescripción penal. El inciso sexto del Artículo 83 del Código Penal quedará así: “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”.
5. Estructura típica
La norma transcrita presenta la siguiente caracterización175: i) el sujeto activo cualificado de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor, el responsable del IVA (personas naturales o jurídicas y el Estado); y el responsable del Impuesto Nacional al Consumo; ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hipótesis de “no consignar” las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, o del Impuesto Nacional al Consumo, dentro del plazo estipulado en la misma norma –2 meses–. Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal; de la misma forma se sanciona, por primera vez, el dejar de cobrar y recaudar teniendo la obligación de hacerlo; iii) el bien jurídico protegido: la Administración Pública; iv) la sanción, que es de prisión de 48 a 108 meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT; v) las causales que le permiten al sujeto activo obtener resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar176.
5.1. Sujeto activo
Es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, se trata de una cualificación que a la vez está considerada como elemento normativo que tiene que interpretarse a la luz de las normas tributarias177, en cuanto:
“El agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor, por donde el monto detraído habrá de tener una de dos expresiones en el tiempo, a saber: i) en una transacción de contado operará la retención afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuyéndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar en ese instante, ya en efectivo o a través de cualquier otro medio de pago válido. Evento en el cual la suma deducida, por el sólo hecho de la retención, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que en algunos casos el medio de pago se haga efectivo en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de la suerte de las relaciones negociales que militen entre acreedor y deudor sino del acto mismo de la retención practicada al momento de la realización del ingreso, que en este caso se configura con el pago (art. 27 E. T.). ii) asimismo, en una transacción a crédito operará la retención afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuyéndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar posteriormente, en efectivo o a través de cualquier otro medio de pago válido, registrándose al punto el correspondiente asiento contable que habrá de afectar el pasivo del agente retenedor. Y con el mismo sentido teleológico de la hipótesis anterior, la suma deducida, por el sólo hecho de la retención por causación, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que el pago se verifique en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de las cláusulas crediticias pactadas por las partes en su relación negocial sino de la retención practicada al momento de la realización del ingreso, que en este caso se configura por causación (art. 27 E. T.).
“La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios. Así, debiendo practicarse la retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta -lo que ocurra primero-, es deber del agente retenedor declarar y consignar las correspondientes cantidades dentro de los plazos legales, máxime si se considera que se trata de recursos estatales, por definición ligados a la materialización de las tareas públicas. De suerte tal que, mal podría admitirse aquella tesis según la cual la retención practicada al momento del abono en cuenta no constituye recurso estatal, toda vez que la postergación del pago, incluso la mora para con el acreedor, dependen fundamentalmente del agente retenedor, no siendo plausible que él pudiera alegar su propia voluntad de no pago, o también la mora, para desestimar el carácter oficial de la retención, y mucho menos, para incumplir su deber de declarar y consignar los montos retenidos por el sistema de causación. Por tanto, ningún agente retenedor podría alegar válidamente pactos con terceros, y mucho menos su propia incuria o culpabilidad paro sustraerse a la obligación legal de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas en la fuente durante un mes determinado. Pues, de ser convalidable esta conducta omisiva, se llegaría al absurdo de que el agente retenedor podría aducir a su favor sus propios yerros en perjuicio del Tesoro Público y de la sociedad misma”.
Con base en una decisión de la Corte Constitucional178 se dijo que eran los representantes legales de las diversas empresas en Colombia los encargados legalmente de realizar las declaraciones y pagos de Impuesto Sobre las Ventas y de Retención en la Fuente, “a quien compete asumir directamente esa función y, por contera, la responsabilidad penal de su incumplimiento179”.
Nuestra Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-102 de 2015180, refiriéndose al agente retenedor, ha precisado:
Se entiende que el retenedor es la persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razón, puede sostenerse que la obligación legal asignada al agente retenedor en nada se asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le atribuye el incumplimiento de una obligación dineraria, siendo aquella, entonces, una obligación autónoma, independiente y de doble vía: de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposición del Estado quien es su único y verdadero propietario.
En el vigente Código Penal, al incluirse en él las disposiciones que en el Estatuto Tributario penalizaban las omisiones del agente retenedor o recaudador, el legislador buscó que dicho particular no quedara incurso en la severa penalidad establecida para el servidor público. De esta manera cuando es un servidor público, en estricto sentido, el que realiza el comportamiento, la conducta punible a tipificarse es la del peculado por apropiación, en las “hipótesis de retener y no consignar”.
Esta conducta la pueden realizar los particulares encargados del recaudo de tasas y contribuciones públicas, cuando llevan a cabo dicha función de manera permanente o transitoria. Entre los particulares que recaudan tasas podemos mencionar los que prestan por concesión el servicio de conservación y mantenimiento de vías terrestres y cobran la remuneración a los usuarios de tal servicio, que es el denominado PEAJE, así como los que se encargan eventualmente del cobro de gravámenes para la realización de obras públicas por el sistema de valorización.
Este tipo penal convierte al particular181 en retenedor o autorretenedor, lo que significa que a la postre viene a desempeñar una función pública que consiste en recibir dinero con destino al presupuesto nacional o en administrarlo. Desde el momento en que el retenedor o el autorretenedor liquidan y reciben esas sumas, inmediatamente entra en custodia de ellas y en consecuencia es ilícita la disposición de estas en provecho personal o de un tercero.
La labor de retención o autorretención de sumas por concepto de retención en la fuente, del Impuesto Nacional al Consumo o el recaudo de tasas o contribuciones públicas, así como el impuesto sobre las ventas, constituyen funciones públicas al ser actividades del Estado realizadas por sus agentes. Algunas veces éstos son los servidores públicos en estricto sentido, pero otras son particulares que ejercen esas funciones de manera permanente o transitoria –caso de los autorretenedores-, razón por la cual se consideran como tales para todos los efectos penales (C.P., Art. 20, inc. 2º.).
Agente retenedor. En el impuesto sobre las ventas los señala expresamente el Art. 437-2 del Estatuto Tributario cuando dice: “y los que mediante Resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas”.
El autorretenedor es el mismo contribuyente que por disposición de la ley retiene y consigna el valor correspondiente del impuesto. Así, para que proceda el reconocimiento de la deuda el contribuyente está obligado a retener y consignar el respectivo impuesto de patrimonio dentro del plazo para presentar su declaración.
Podemos decir que la consecuencia que se deriva del pago no conlleva, como en el caso del peculado, una rebaja de pena, sino una causal de impunidad ya que el sujeto activo queda exento de sanción. Realizado el pago de los impuestos en el proceso penal, la Fiscalía, si es el caso, pierde la competencia.
Debe así mismo tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 1066 de 2006, en lo referente al recaudo de cartera pública y en relación con los servidores públicos encargados de hacerlo, en los siguientes términos:
Art. 2o. Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:
1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.
2. Incluir en sus respectivos presupuestos de ingresos el monto total del recaudo sin deducción alguna.
3. Exigir para la realización de acuerdos de pago garantías idóneas y a satisfacción de la entidad.
4. Contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y con la autorización de vigencias futuras, si es del caso, de conformidad con el Estatuto Orgánico de Presupuesto, para la realización de acuerdos de pago con otras entidades del sector público.
5. Reportar a la Contaduría General de la Nación, en las mismas condiciones establecidas en la Ley 901 de 2004, aquellos deudores que hayan incumplido los acuerdos de pagos con ellas realizadas, con el fin de que dicha entidad los identifique por esa causal en el Boletín de Deudores Morosos del Estado.
6. Abstenerse de celebrar acuerdos de pago con deudores que aparezcan reportados en el boletín de deudores morosos por el incumplimiento de acuerdos de pago, salvo que se subsane el incumplimiento y la Contaduría General de la Nación expida la correspondiente certificación.
7. Regularizar mediante el pago o la celebración de un acuerdo de pago las obligaciones pendientes con otras entidades públicas a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley.
Art. 3o. Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario.
Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
Art. 4o. Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora.
Parágrafo. Cuando se celebren acuerdos de pago en materia de seguridad social en pensiones en ningún caso de las condiciones que se establezcan podrán derivarse perjuicios al afiliado o al fondo común de naturaleza pública.
Art. 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
Parágrafo 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este Artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
Parágrafo 2o. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente Artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1o y 2o del Artículo 820 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 3o. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias.
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