Kitabı oku: «Grundwissen Zivilrecht im Assessorexamen»

Grundwissen Zivilrecht im Assessorexamen

von

Dr. Helmut Kaiser VRiOLG a. D. Honorarprofessor an der Universität Dresden Leiter mehrerer Referendars Arbeitsgemeinschaften im Zivilrecht in Leipzig, Chemnitz und Stuttgart

und

Dr. Christian Kaiser Richter am Landgericht Stuttgart Leiter einer Referendars Arbeitsgemeinschaft im Zivilrecht

1. Auflage

Verlag W. Kohlhammer

1. Auflage 2021

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W.Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-038058-5

E-Book-Formate:

pdf: 978-3-17-038059-2

epub: 978-3-17-038060-8

mobi: 978-3-17-038061-5

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Das Buch will Grundlagenwissen vermitteln, das für die zweite Juristische Staatsprüfung im Zivilrecht unabdingbar ist. Behandelt werden das Zivilprozessrecht mit den Grundproblemen der Zwangsvollstreckung und die Schwerpunkte des materiellen Rechts aus dem BGB, HGB und dem Arbeitsrecht. Leitend für die Auswahl des behandelnden Stoffes sind die Problemstellungen der Examensklausuren der letzen Jahre. Bestimmte Klausurtypen und Gegenstände wiederholen sich stets, wenn oft auch in anderer Form. So können die Kandidaten die Unmenge des Examensstoffes zum Einstieg sinnvoll begrenzen, sich auf Grundtypen und Grundrobleme von Klausuren einstellen und dann vor dem Examen punktuell die Kenntnis erweitern.

Dr. Helmut Kaiser, VRiOLG a. D., Prüfer im 2. Staatsexamen für Zivilrecht, Leiter Referendararbeitsgemeinschaft und Lehrbeauftragter an der TU Dresden; Dr. Christian Kaiser, Staatsanwalt, Prüfer im 1. Staatsexamen für Zivilrecht.

Vorwort

Das Zivilrecht bietet eine unendliche und wohl auch unüberschaubare Fülle von Problemen, die sich einfach zu einer Examensklausur formen oder in eine solche Klausur einbauen lassen. Ziel kann es nicht sein, alle diese Probleme zu lernen und zu kennen; das dürfte nicht nur unsinnig, sondern wohl auch unmöglich sein. Die immense Stofffülle muss strukturiert, die Systematik erfasst werden; die sich stets wiederholenden Probleme müssen als „Basiswissen“ oder als „Musterprobleme“ parat sein und vorgehalten werden. Diesen Zielen dient das Buch. Es will nicht vollständig das gesamte zivilrechtliche Wissen abdecken oder gar einer erschöpfenden wissenschaftlichen Darstellung zuführen. Die Zusammenhänge sind entscheidend, die Systematik soll vermittelt, die am Häufigsten vorkommenden Probleme (die sich aus der Auswertung der Examensklausuren der letzten Jahre ergeben haben) sollen dargestellt werden. Das im Examen noch fehlende Wissen, kann dann meist einfach im Kommentar nachgeschlagen werden. Neu auftretende Probleme können in aller Regel mit dem vorhandenen „Basis und Musterwissen“ weiterentwickelt werden.

Für Anregungen und Hinweise sind wir selbstverständlich dankbar.

Wendlingen, 1. August 2020

Helmut Kaiser, Christian Kaiser

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

1. Teil: Einleitung

1.Klausuren

2.Sinn und Bewertung einer Klausur

3.Grundregeln zur Ausführung der Klausur

4.Problembewusstsein

5.Anwaltsklausur

6.Relationstechnik

2. Teil: ZPO

A. Die Klage

I.Zuständigkeit und Bezeichnung des Gerichts, § 253 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. ZPO

1.Begriff der Zuständigkeit

2.Sachliche Zuständigkeit

3.Örtliche Zuständigkeit

4.Folgen der Unzuständigkeit

II.Bezeichnung der Parteien, § 253 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO

1.Bezeichnung der Parteien

2.Formeller Parteibegriff

3.Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Postulationsfähigkeit

4.Partei kraft Amtes

5.Parteiänderung

6.Prozessführungsbefugnis und Sachlegitimation

7.Streitgenossen

8.Beteiligung Dritter am Rechtsstreit

III.Bestimmte Angabe von Gegenstand, Grund und Antrag, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

1.Klagegegenstand

2.Klagegrund

3.Klageantrag

IV.Weitere Angaben in der Klageschrift

V.Klageerhebung und Rechtshängigkeit, §§ 253, 261 ZPO

1.Eingang der Klageschrift, Anhängigkeit

2.Eingangsverfügung des Richters

3.Zustellung der Klage

4.Rechtshängigkeit

5.Anhang Streitgegenstand

B. Reaktionen des Beklagten auf die Klage

I.Der Beklagte beantragt Klageabweisung

II.Der Beklagte rügt fehlende Sachurteilsvoraussetzungen

1.Begriff der Sachurteilsvoraussetzung

2.Prüfung von Amts wegen

3.Ausnahme: Prozesshindernisse

III.Der Beklagte geht in die Säumnis

1.Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten

2.Entscheidung des Gerichts

3.Wirkung und Zustellung des Urteils

4.Das Versäumnisurteil gegen den Kläger

5.Rechtsmittel Einspruch

6.Zweites Versäumnisurteil, § 345 ZPO

7.Klausuraufbau

IV.Das Anerkenntnis

1.Anerkenntnis, § 307 ZPO

2.Anerkenntnisurteil

3.Anhang: Verzicht

4.Folgen

V.Die Aufrechnung im Prozess

1.Die Aufrechnung

2.Arten der Aufrechnung

3.Entscheidungskompetenz

4.Wirkungen

5.Hilfs-/Eventualaufrechnung

6.Streitwert, § 45 Abs. 3 GKG

7.Zinsen

VI.Die Widerklage

1.Begriff der Widerklage

2.Voraussetzungen

3.Sonderfälle der Widerklage

4.Streitwert

C. Die mündliche Verhandlung

I.Verfahrensgrundsätze im Zivilprozess

1.Dispositionsgrundsatz und Beibringungsgrundsatz

2.Untersuchungsgrundsatz und Prüfung von Amts wegen

3.Der Mündlichkeitsgrundsatz

4.Der Unmittelbarkeitsgrundsatz

5.Der Grundsatz der Öffentlichkeit

6.Der Konzentrationsgrundsatz

7.Das rechtliche Gehör

II.Ablauf der mündlichen Verhandlung

1.Der frühe erste Termin und der Haupttermin

2.Terminsablauf

III.Beweiserhebung und -würdigung

1.Beweiserhebung

2.Die einzelnen Beweismittel

3.Das Beweisergebnis/Beweiswürdigung

4.Das selbstständige Beweisverfahren

IV.Das Protokoll

1.Protokollzwang

2.Der Inhalt des Protokolls

3.Protokollberichtigung

V.Prozesskostenhilfe

1.Materielle Voraussetzungen eines Prozesskostenhilfeanspruchs

2.Die Entscheidung

3.Wirkungen der Prozesskostenhilfe

D. Die gerichtliche Entscheidung

I.Einführung

1.Das Urteil

2.Beschlüsse

3.Prozessleitende Anordnungen

II.Der Aufbau des Urteils

1.Die Verkündung des Urteils

2.Der Urteilskopf (Rubrum)

3.Die Urteilsformel (Tenor)

4.Der Tatbestand

5.Die Entscheidungsgründe

6.Unterschriften der Richter

7.Aufbau des Urteils in der Übersicht

III.Die Kostenentscheidung des Urteils

1.Die Kostengrundentscheidung

2.Die Baumbach`sche Kostenformel

3.Die Kostentragungslast

4.Das Kostenfestsetzungsverfahren

IV.Anhang: Die Kosten des Rechtsstreits

1.Gerichtsgebühren

2.Rechtsanwaltsgebühren

3.Gerichtliche Auslagen

V.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

1.Erfordernis der Vollstreckbarerklärung von Urteilen

2.Die Vollstreckbarerklärung ohne bzw. gegen Sicherheitsleistung

E. Die Beendigung des zivilprozessualen Verfahrens ohne Urteil

I.Ruhen des Verfahrens

II.Die Klagerücknahme

1.Begriff und Bedeutung

2.Zustimmungserfordernis

3.Folgen der Klagerücknahme, § 269 Abs. 3 ZPO

III.Der Prozessvergleich

1.Doppelnatur des Prozessvergleichs

2.Vergleichsschluss zwischen den Parteien

3.Wirkungen des Vergleichs

4.Die Aufgaben des Gerichts beim Vergleich

5.Besondere Varianten des Vergleichs

6.Die Kostenregelung bei Prozessvergleich

7.Die Unwirksamkeit des Prozessvergleichs und die Geltend­machung

IV.Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache

1.Problemstellung

2.Übereinstimmende (beidseitige) Erledigungserklärung

3.Die einseitige Erledigungserklärung

F. Urkunden- und Wechselprozess

I.Zweck des Urkunden- und Wechselprozesses

1.Schneller Titel

2.Beschränkung der Beweismittel

3.Beweiserforderlichkeit

4.Keine Geständnisfunktion nach § 331 Abs. 1 ZPO

5.Wechsel- und Scheckprozess

II.Voraussetzungen des Urkundenprozesses

III.Unzulässigkeit des Urkundenprozesses

1.Die Klage ist im Urkundenprozess unstatthaft

2.Die Einwendungen des Beklagten sind im Urkundenprozess ­unstatthaft

3.Der Urkundenprozess im Mietrecht

IV.Vorbehaltsurteil und Nachverfahren

1.Widerspruch des Beklagten

2.Wirkungen

3.Anerkenntnis

4.Tenor des Urteils im Nachverfahren

V.Besonderheiten

G. Arrest und einstweilige Verfügung

I.Vorläufiger Rechtsschutz

1.Zweck

2.Summarische Prüfung

3.Vorläufiger Rechtsschutz

4.Grundvoraussetzung von Arrest und einstweiliger Verfügung

5.Bezeichnung der Parteien

II.Arrest und einstweilige Verfügung

1.Arrest

2.Einstweilige Verfügung

III.Das Verfahren

1.Voraussetzung

2.Zuständiges Gericht

3.Streitwert

IV.Die Entscheidung des Gerichts

1.Die Entscheidung

2.Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

3.Entscheidung nach mündlicher Verhandlung

4.Die Arrestanordnung

5.Das Verfügungsverfahren

6.Kostenentscheidung

V.Rechtsbehelfe

1.Widerspruch

2.Sofortige Beschwerde

3.Berufung

4.Antrag auf Anordnung der Klageerhebung

5.Antrag auf Aufhebung des Arrests wegen veränderter Umstände

6.Schutzschrift

VI.Die Vollziehung

VII.Schadensersatz, § 945 ZPO

H. Rechtsmittel

I.Allgemeines

1.Wirkungen und Statthaftigkeit der Rechtsmittel

2.Rechtsbehelfe

3.Prüfungsmaßstab

4.Instanzenzug bei Anfechtung von Urteilen

II.Berufung

1.Voraussetzungen

2.Zulässigkeitsprüfung und Terminbestimmung

3.Urteil des Berufungsgerichts

4.Anschlussberufung

5.Verzicht, Rücknahme, Erledigung

6.Klausuraufbau

III.Die sofortige Beschwerde

1.Die sofortige Beschwerde

2.Entscheidung durch das Beschwerdegericht

3.Anhang: Die Erinnerung

3. Teil: Zwangsvollstreckung

Vorbemerkung

A. Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

I.Titel

1.Zur Vollstreckung geeignete Titel

2.Titelumschreibung

3.Titel gegen Gesellschaft und Gesellschafter sowie gegen ­Kaufmann

4.Herausgabe des Titels (häufig in Klausuren)

II.Vollstreckungsklausel

1.Vollstreckbare Ausfertigung

2.Einfache Klausel, §§ 724, 725 ZPO

3.Qualifizierte Klausel, §§ 726 ff. ZPO

III.Zustellung, § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO

IV.Keine Vollstreckungshindernisse

V.Besondere Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

B. Systematik der Einzelzwangsvollstreckung

I.Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen, §§ 802a ff. ZPO

1.In bewegliches Vermögen, körperliche Sachen

2.Vollstreckung in Forderungen und sonstige Rechte, §§ 828 ff. ZPO

3.In Grundstücke

II.Zwangsvollstreckung wegen anderer Forderungen als Geld­forderungen, §§ 883 ff. ZPO

1.Anspruch auf Herausgabe von Sachen, §§ 883 ff. ZPO

2.Anspruch auf Handlungen, Duldung, Unterlassen, §§ 887 ff. ZPO

3.Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, § 894 ff. ZPO

C. Pfändung und Verwertung von beweglichen Sachen

I.Zwangsvollstreckung durch Pfändung, § 803 ZPO

II.Verstrickung

III.Pfändungspfandrecht, § 804 Abs. 1 ZPO

IV.Sachverwertung

1.Öffentliche Versteigerung

2.Eigentumserwerb

3.Dingliche Surrogation

D. Pfändung und Verwertung von Forderungen und sonstigen Rechten, §§ 828 ff. ZPO

I.Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in Forderungen, §§ 828 ff. ZPO

1.Zwangsvollstreckung durch Pfändungs- und Überweisungs­beschluss (PfÜB)

2.Pfändungsbeschluss, § 829 ZPO

3.Überweisungsbeschluss, § 835 ZPO

II.Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in Herausgabe­ansprüche, §§ 846–849 ZPO

III.Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in andere Vermögensrechte, § 857 ZPO

1.Gegenstand des § 857 ZPO

E. Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das unbewegliche ­Vermögen, §§ 864 ff. ZPO

I.Arten der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, § 866 ZPO

II.Gegenstand der Immobiliarvollstreckung, § 864 ZPO

III.Verhältnis zur Mobiliarvollstreckung, § 865 ZPO

F. Zwangsvollstreckung wegen anderer Forderungen als Geld­forderungen, §§ 883 ff. ZPO

I.Zwangsvollstreckung wegen Herausgabe von Sachen, §§ 883–886 ZPO

1.Herausgabe beweglicher Sachen, §§ 883, 884 ZPO

2.Herausgabe von Grundstücken, § 885 ZPO

II.Zwangsvollstreckung wegen Handlungen oder Unterlassungen, §§ 887–890 ZPO

1.Vertretbare Handlungen, § 887 ZPO

2.Unvertretbare Handlungen, § 888 ZPO

3.Unterlassungen, § 890 ZPO

III.Zwangsvollstreckung wegen Abgabe von Willenserklärungen, § 894 ZPO

1.Willenserklärung wird fingiert

2.Gegenleistung

3.Rechtskräftiges Urteil

G. Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung

I.Allgemeines

1.Formale Verstöße

2.Materiell-rechtliche Fehler

3.Aufbaufragen

II.Vollstreckungsabwehrklage, § 767 ZPO

1.Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage

2.Begründetheit der Vollstreckungsabwehrklage

3.Titelgegenklage, § 767 ZPO analog

4.Andere Titel

III.Drittwiderspruchsklage

1.Allgemeines

2.Voraussetzungen

3.Interventionsrechte

IV.Sonderproblem Anfechtungsgesetz

1.Allgemeines

2.Anfechtungsklage, § 13 AnfG

3.Anfechtungseinrede, § 9 AnfG

V.Klage auf vorzugweise Befriedigung, § 805 ZPO

1.Allgemeines

2.Voraussetzungen

3.Begründetheit

VI.Einziehungsklage

1.Allgemeines

2.Begründetheit

VII.Vollstreckungserinnerung, § 766 ZPO

1.Zulässigkeit

2.Begründetheit

3.Tenorierung

4.Fall

VIII.Sofortige Beschwerde, § 793 ZPO

1.Zulässigkeit

2.Begründetheit

3.Tenorierung

IX.Verlängerte Drittwiderspruchsklage/Vollstreckungsgegenklage

1.Klage gegen den Ersteigerer

2.Klage gegen den Vollstreckungsgläubiger

4. Teil: Materielles Recht

Vorbemerkung

1. Abschnitt: BGB – AT und Schuldrecht

A. Einführung

B. Vertragliche Primäransprüche

I.Einführung

II.Vertrag wirksam geschlossen

1.Grundsatz

2.Die Willenserklärung

3.Die Stellvertretung §§ 164 ff. BGB

4.AGB Kontrolle

III.Rechtshindernden Einwendungen

1.Fehlende Geschäftsfähigkeit, §§ 104 ff. BGB

2.Scheingeschäft, § 117 BGB

3.Formmangel, § 125 BGB

4.Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB, und Sitten­widrigkeit, § 138 BGB

5.Bedingung, §§ 158 ff. BGB

IV.Anspruch untergegangen (keine rechtsvernichtenden Einwendungen)

1.Anfechtung, §§ 119 ff. BGB

2.Erfüllung, § 362 BGB, und Erfüllungssurrogate

3.Aufrechnung, § 387 ff. BGB

4.Rücktritt

5.Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

6.Unmöglichkeit

V.Anspruch durchsetzbar (keine rechtshemmenden Einwendungen)

1.Einrede der Verjährung, § 214 BGB

2.Einrede nach § 242 BGB

3.Zurückbehaltungsrecht, §§ 273, 320 BGB

C. Vertragliche Sekundäransprüche

I.Einführung

II.Allgemeines Leistungsstörungsrecht nach §§ 280 ff. BGB

1.Schadensersatz statt der Leistung

2.Schadensersatz neben der Leistung

3.Die verschiedenen Pflichtverletzungen des Schuldners

4.Der Aufwendungsersatzanspruch, § 284 BGB

III.Ansprüche aus Kaufvertrag §§ 437, 434 BGB

1.Einführung

2.Vorliegen eines Mangels, § 434 BGB

3.Kein Gewährleistungsausschluss

4.Weitere Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs

5.Verjährung, § 438 BGB

6.Sonderfall: Garantieerklärung, § 443 BGB

IV.Ansprüche aus Werkvertrag §§ 634, 633 BGB

1.Werkvertrag wirksam geschlossen, § 631 BGB

2.Vorliegen eines Mangels, § 633 Abs. 2 BGB

3.Weitere Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten ­Anspruchs

4.Sonstige Ansprüche aus dem Werkvertragsrecht

D. Verjährungseinrede

I.Rechtsfolgen der Verjährung

1.Ausgangspunkt, § 214 Abs. 1 BGB

2.Keine Rückforderung, § 214 Abs. 2 BGB

3.Aufrechnung, Zurückbehaltungsrechte und gesicherte ­Ansprüche, §§ 215, 216 BGB

4.Verjährung und Rücktritt, § 218 BGB

II.Verjährungsfristen

1.Spezielle Verjährungsfristen

2.Dreißigjährige Verjährung, § 197 BGB

3.Verjährung bei Rechten an Grundstücken, § 196 BGB

4.Regelmäßige Verjährung, §§ 195, 199 BGB

III.Hemmung und Neubeginn der Verjährung, §§ 203 ff. BGB

1.Wichtigste Fälle der Hemmung

2.Wichtigster Fall des Neubeginns der Verjährung, § 212 BGB

IV.Sonderfälle der Verjährung

1.Gesamtschuldner

2.Bürgschaft

E. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern

I.Teilbare Leistung, § 420 BGB

II.Gesamtschuld, § 421 BGB

1.Vorliegen einer Gesamtschuld

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolgen der Gesamtschuld

III.Mehrere Schuldner einer unteilbaren Leistung, § 431 BGB

IV.Gesamtgläubiger, § 428 BGB

V.Mehrere Gläubiger einer unteilbaren Leistung, § 432 BGB

VI.Gesamtschuldnerausgleich

1.Der Gesamtschuldnerausgleich, § 426 BGB

2.Sonderproblem: Gestörter Gesamtschuldnerausgleich

3.Umfang der Haftung

F. Mietrecht

I.Allgemeines

1.Definition und Abgrenzung

2.Struktur des Mietrechts

3.Mietvertrag

4.Rechte (Ansprüche) des Mieters

5.Rechte (Ansprüche) des Vermieters

II.Räumungsklage

1.Prozessuales

2.Anspruchsgrundlage

3.Kündigungserklärung

4.Kündigungsgründe

5.Ungerechtfertigte Kündigung des Vermieters

6.Vorzeitige Vertragsauflösung

7.Verspätete Rückgabe der Mietsache

III.Untermiete

1.Gestattung, §§ 540, 553 BGB

2.Rechtsverhältnisse

3.Anspruch des Vermieters auf Herausgabe des gezahlten Untermietzinses bei ungerechtfertigter Untervermietung

4.Herausgabeanspruch des Vermieters gegen den unberechtigten Untermieter

5.Weitere Ansprüche des Vermieters bei Untervermietung

IV.Vermieterpfandrecht

1.Entstehen

2.Erlöschen

3.Verhältnis Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung

V.Schönheitsreparaturen und ähnliche Klauseln

1.Schönheitsreparaturklauseln in Mietverträgen

2.Schönheitsreparatur und Abriss des Objekts

3.Der Hausverwalter vereinbart die unwirksame Klausel

G. Bürgschaft

I.Bürgschaft und andere Personalsicherheiten

1.Personalsicherheit

2.Abgrenzung

3.Auslegung

II.Voraussetzungen

1.Vertrag, § 765 BGB

2.Form, § 766 BGB

3.Die Hauptschuld muss bestehen, § 767 BGB

4.Gegenrechte des Bürgen

III.Sonderformen

1.Bürgschaft auf erstes Anfordern

2.Mängelgewährleistungsbürgschaft

IV.Übertragung und Zahlung der Hauptschuld

1.Übertragung der Hauptschuld

2.Zahlt der Hauptschuldner die Hauptschuld

3.Zahlung auf die Bürgschaft durch den Bürgen

V.Verjährung und Zuständigkeit

2. Abschnitt: Gesetzliche Schuldverhältnisse und Schadensersatzrecht

A. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA)

I.Einführung

II.Die echte GoA

1.Voraussetzungen der echten GoA, §§ 677, 683, 684 BGB

2.Rechtsfolgen

III.Die unechte GoA, § 687 BGB

IV.Klausurfälle

1.GoA bei erkannt nichtigem Vertrag

2.Ersatz der Abschleppkosten bei zugeparkter Ausfahrt (Klausurklassiker „Abschleppfälle“)

3.Selbstaufopferung im Straßenverkehr

4.Erbensucher- und Bestattungsfälle

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB)

I.Leistungskondiktionen

1.„Etwas erlangt“

2.„Durch Leistung“

3.Rechtsgrund

4.Ausschlussgründe

II.Nichtleistungskondiktionen

1.Der Grundtatbestand, die allgemeine Nichtleistungskondiktion, § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB

2.Die Nichtleistungskondiktion aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB

3.Die Nichtleistungskondiktion aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB

4.Die Nichtleistungskondiktion aus § 822 BGB

5.Die Nichtleistungskondiktion aus § 816 Abs. 2 BGB

III.Dreipersonenverhältnisse

1.Anweisungsfälle

2.Bankfälle

IV.Rechtsfolge der Bereicherungsansprüche

1.Nutzungs- und Wertersatz, §§ 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB

2.Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB

C. Ansprüche aus unerlaubter Handlung, §§ 823 ff. BGB

I.Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB

1.Weiterfressender Schaden

2.Schockschäden

3.Allgemeines Persönlichkeitsrecht

4.Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb

5.Verletzung von Verkehrssicherungspflichten

6.Herausforderung

II.Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB

III.Anspruch nach § 826 BGB

IV.Haftung für Verrichtungsgehilfen und für Organe, § 831 BGB; § 31 BGB

V.Haftung des Aufsichtspflichtigen, § 832 BGB

1.Entlastungsbeweis

2.Voraussetzungen

VI.Haftung für Tiere, §§ 833, 834 BGB

1.Haftung des Tierhalters, § 833 BGB

2.Haftung des Tieraufsehers, § 834 BGB

VII.Haftung für Gebäude, §§ 836 ff. BGB

D. Produkthaftungsgesetz

I.Voraussetzungen (Prüfungsaufbau)

II.Rechtsfolge

III.Verjährung

E. Der Verkehrsunfall

I.Grundlagen

1.Haftungsgrundlagen

2.Verhältnis der Regelungen zu §§ 823 ff. BGB

3.Prozessuales

4.Besonderer Hinweis für die Klausur

II.Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen, §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG

1.Rechtsgutsverletzung i. S. v. § 7 Abs. 1 StVG

2.Halter/Fahrer

3.Kraftfahrzeug

4.„Bei dem Betrieb“

5.Haftungsausschluss

III.Haftungsbeschränkungen, §§ 17 Abs. 1, 9 StVG, 254 BGB

1.Ausgangspunkt, § 17 Abs. 1 StVG

2.Haftungseinheit

3.Abwägung der Verursachungsbeiträge

4.Mitverschulden, §§ 9 StVG, 254 BGB

5.Beweislast und Anscheinsbeweis

IV.Prüfungsschema

V.Urteils-/Klausuraufbau

F. Rechtsfolge: Schadensersatz, §§ 249 ff. BGB

I.Grundsatz: Naturalrestitution, § 249 BGB

1.Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB

2.Wahlweise kann der Geschädigte Geldersatz verlangen, § 249 Abs. 2 BGB

II.Weitere Schadenskompensation, §§ 251, 252 BGB

1.Geldersatz, § 251 Abs. 1 BGB

2.Wertersatz, § 251 Abs. 2 BGB

3.Entgangener Gewinn, § 252 BGB

III.Schmerzensgeld, § 253 Abs. 2 BGB

IV.Schadenskorrektur

1.Vorteilsausgleichung

2.Normativer Schadensbegriff

3.Mitverschulden, § 254 BGB

V.Schadensersatzansprüche Dritter

3. Abschnitt: Sachenrecht

A. Besitzschutzansprüche

I.Herausgabe- und Unterlassungsanspruch, §§ 861, 862 BGB

II.Einwendungen

III.Klausurfälle

B. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (EBV), §§ 985 ff. BGB

I.Das Verhältnis zu anderen Normen

1.Verhältnis zum Deliktsrecht

2.Verhältnis zum Bereicherungsrecht

II.Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs, § 985 BGB (Vindikationslage)

1.Eigentum

2.Besitz

3.Kein Recht zum Besitz, § 986 BGB

III.Nebenansprüche des Eigentümers, §§ 987 ff. BGB

IV.Gegenansprüche des nichtberechtigten Besitzers, §§ 994 ff. BGB

C. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch, § 1004 BGB

1.Eigentumsbeeinträchtigung i. S. v. § 1004 BGB

2.Rechtswidrigkeit

3.Fortdauer der Beeinträchtigung und Wiederholungsgefahr

4.Störereigenschaft des Schuldners

5.Keine Duldungspflicht, § 1004 Abs. 2 BGB

6.Einwendungen/Einreden

7.Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch

D. Eigentumserwerb

I.Überblick über die Erwerbstatbestände

1.Eigentumserwerb durch Rechtsgeschäft

2.Eigentumserwerb durch Gesetz

3.Eigentumserwerb durch Hoheitsakt

II.Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb, §§ 929 ff. BGB

1.Einigung über den Eigentumsübergang, § 929 BGB

2.Übergabe, § 929 BGB, und Übergabeersatz, §§ 930, 931 BGB

3.Berechtigung des Veräußerers oder gutgläubiger Erwerb, §§ 932 ff. BGB

4.Abhandenkommen, § 935 BGB

5.Lastenfreier Erwerb, § 936 BGB

6.Klausurfälle

7.Pfandrecht

8.Sicherungsübereignung

9.Anwartschaftsrecht und Eigentumsvorbehalt

E. Grundstücksrecht sowie Nachbarrecht

I.Grundstückskaufvertrag

1.Notarielle Beurkundung, § 311b Abs. 1 S. 1 BGB

2.Heilung mit Eintragung, § 311b Abs. 1 S. 2 BGB

3.Klausurfälle

II.Erwerb von Grundstücken und Grundstücksrechten

1.Einigung (in Form der Auflassung), §§ 873, (925) BGB

2.Eintragung, § 873 BGB

3.Berechtigung und gutgläubiger Erwerb

4.Zubehör, § 926 BGB

III.Widerspruch

1.Widerspruch

2.Anhang: Rechtshängigkeitsvermerk

IV.Vormerkung

1.Die Vormerkung als Sicherungsmittel

2.Sicherungswirkungen

3.Vormerkung für künftige Leistung, § 883 Abs. 1 S. 2 BGB

4.Gutgläubiger Erwerb einer Vormerkung

5.Gutgläubiger Zweiterwerb einer Vormerkung

V.Anspruchsgrundlagen

VI.Nachbarrecht

1.Nachbarrecht, Anspruchsgrundlagen

2.Überbau, § 912 BGB

3.Notwegerecht, § 917 BGB

4.Grenzverwirrung, § 920 BGB

VII.Dienstbarkeiten, §§ 1018 ff. BGB

1.Allgemeines

2.Grunddienstbarkeit, §§ 1018 ff. BGB

3.Nießbrauch, §§ 1030 ff. BGB

4.Beschränkt persönliche Dienstbarkeit, §§ 1090 ff. BGB

5.Wohnungsrecht, § 1093 BGB

F. Hypothek und Grundschuld

I.Allgemeines

1.Hypothek/Grundschuld

2.Es bestehen zwei Ansprüche

3.Haftungsverband, §§ 1120 ff. BGB

4.Prozessuales

II.Entstehen der Hypothek

1.Einigung, §§ 873, 1113 BGB

2.Eintragung ins Grundbuch, §§ 873, 1115 BGB

3.Übergabe des Hypothekenbriefes, §§ 1116, 1117 BGB

4.Akzessorietät (Bestehen der zu sichernden Forderung, § 1113 BGB)

5.Berechtigung

III.Entstehen der Grundschuld

IV.Übertragung der Hypothek

1.Abtretung der Forderung

2.Gutgläubiger Erwerb der Hypothek, §§ 1138, 892 BGB

V.Übertragung der Grundschuld

VI.Einwendungen bei der Hypothek

1.Hypothekenbezogene Einwendungen, § 1157 BGB

2.Forderungsbezogene Einwendungen, § 1137 BGB

3.Sicherungsabrede

VII.Einwendungen bei der Grundschuld

1.Aus der Grundschuld, §§ 1191, 1192, 1157 BGB

2.Aus der Sicherungsabrede

VIII.Grundlagen zur Zahlung bei der Hypothek

1.Der persönliche Schuldner, der auch Eigentümer ist, zahlt

2.Der Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, zahlt

3.Der persönliche Schuldner, der nicht Eigentümer ist, zahlt

4.Ein Dritter zahlt

4. Abschnitt: Die wichtigsten Nebengebiete

A. Familienrecht

I.Rechtsfolgen der Ehe im Allgemeinen

1.Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs, § 1357 BGB

2.Haftungsprivileg, § 1359 BGB

3.Eigentumsvermutung, § 1362 BGB

4.Deliktischer Schutz der Ehe

II.Güterstand

1.Allgemeines

2.Verfügungsbeschränkungen, §§ 1365, 1369 BGB

3.Zugewinnausgleich

III.Scheidung und Folgen

1.Die Voraussetzungen der Scheidung, §§ 1564 ff. BGB

2.Zugewinnausgleich, §§ 1372 ff. BGB

3.Elterliche Sorge

4.Trennungsunterhalt, § 1361 BGB

5.Nachehelicher Ehegattenunterhalt, §§ 1569 ff. BGB

6.Kindesunterhalt

IV.Sonderproblem: Ausgleich von Zuwendungen

1.BGB-Gesellschaft, §§ 705 ff. BGB

2.Lohnansprüche aus Arbeitsvertrag, §§ 611 ff. BGB, oder Darlehens­anspruch, § 488 Abs. 1 S. 2 BGB

3.Bruchteilsgemeinschaft, §§ 741 ff. BGB

4.Widerruf einer Schenkung wegen groben Undankes, §§ 530, 531, 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB

5.Unbenannte Zuwendungen

B. Erbrecht

I.Rechtsstellung des Erben

1.Gesamtrechtsnachfolge, § 1922 BGB

2.Erbengemeinschaft, Gesamthand und Gesamtschuld, §§ 2032, 2058, 2059 BGB

3.Erbenhaftung, §§ 1967 ff., 2058 ff. BGB

4.Testamentsvollstrecker, §§ 2197 ff. BGB

5.Pflichtteil und Pflichtteilsergänzung, §§ 2303, 2317, 2315 BGB

6.Erbschaftsanspruch, §§ 2018 ff. BGB

II.Erbschein, §§ 2353 ff. BGB

1.Vermutungswirkung, § 2365 BGB

2.Feststellungsklage

3.Öffentlicher Glaube des Erbscheins, §§ 2365, 2366 BGB

4.Leistung an den Erbscheinserben, § 2367 BGB

III.Testament

1.Anordnungen

2.Gemeinschaftliches Testament, §§ 2265 ff. BGB (Berliner ­Testament)

3.Bindungswirkung bei wechselbezüglichen Verfügungen, §§ 2270 ff. BGB

4.Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, §§ 1942 ff. BGB

IV.Schenkungsversprechen von Todes wegen, Schenkung, Vertrag zugunsten Dritter

1.Problemstellung: Abgrenzung von § 518 BGB zu § 2301 BGB

2.Abgrenzung der §§ 518, 2301, 331 BGB

3.Anhang: Vertrag zugunsten Dritter, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, Drittschadensliquidation

C. Handelsrecht

I.Kaufmannsbegriff, §§ 1 ff. HGB

1.„Istkaufmann“, § 1 HGB

2.„Kannkaufmann“, § 2 HGB

3.Land- und Forstwirt, § 3 HGB

4.Handelsgesellschaften und „Formkaufmann“, § 6 HGB

5.Scheinkaufmann, § 5 HGB

II.Publizität des Handelsregisters, § 15 HGB

1.Negative Publizität (zugunsten eines Dritten), § 15 Abs. 1 HGB

2.Positive Publizität (zugunsten des Eintragungspflichtigen), § 15 Abs. 2 HGB

3.Positive Publizität (zugunsten eines Dritten), § 15 Abs. 3 HGB

III.Handelsfirma, §§ 17 ff. HGB

IV.Prokura, § 48 ff. HGB

V.Besonderheiten der Handelsgeschäfte, §§ 343 ff. HGB

1.Formfreiheit für die Bürgschaft und die Einrede der Vorausklage, §§ 349, 350 HGB

2.Gutgläubiger Erwerb, § 366 HGB

3.Untersuchungs- und Rügepflicht, § 377 HGB.

4.Schweigen, § 362 HGB, und Kaufmännisches Bestätigungs­schreiben

D. Gesellschaftsrecht

I.Begriff der Gesellschaft

1.Die Definition einer Gesellschaft findet sich in § 705 BGB. Voraus­setzungen sind:

2.Keine Gesellschaften sind:

II.Arten der Gesellschaft

III.Entstehung der Gesellschaften

1.Entstehung im Innenverhältnis

2.Entstehung im Außenverhältnis

3.Rechtsfähigkeit:

4.Prozessuales

5.Anhang: Entstehung einer GmbH oder einer AG

IV.Außenverhältnis

1.Vertretung

2.Umfang der Vertretungsmacht

3.Haftung und Zurechnung

4.Haftung der ein oder austretenden Gesellschafter

V.Innenverhältnis der Gesellschaften

1.Geschäftsführung

2.Sozialanspruch

3.Sozialverpflichtung

4.Actio pro socio

5.Individualansprüche und Verpflichtungen

6.Drittbeziehungen

VI.Beendigung und Veränderungen im Gesellschafterbestand

E. Arbeitsrecht

I.Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage

1.Rechtswegs- und sachliche Zuständigkeit, §§ 48, 2 ArbGG

2.Örtliche Zuständigkeit

3.Klageart

4.Postulationsfähigkeit

II.Begründetheit der Kündigungsschutzklage

1.Kündigungserklärung

2.Keine materielle Präklusion, §§ 4, 7 KSchG

3.Anhörung des Betriebsrates, § 102 BetrVG

4.Kündigungsschutz bei ordentlichen Kündigungen

5.Kündigungsfrist, § 622 BGB

6.Kündigungsschutz bei außerordentlichen Kündigungen, § 626 BGB

7.Nebenentscheidungen

III.Materiell-rechtliche Probleme

1.Arbeitsvertrag nichtig

2.Anfechtung, §§ 119 Abs. 2, 123 BGB

3.Betriebsübergang, § 613a BGB

4.Vergütungsanspruch

5.Haftung des Arbeitnehmers wegen Pflichtverletzung

Stichwortverzeichnis

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

a. A.	anderer Ansicht
a. a. O.	am angegebenen Ort
Abs.	Absatz
AG	Amtsgericht
AGB	Allgemeine Geschäftsbedingungen
AG	Aktiengesellschaft
AktG	Aktiengesetz
Alt.	Alternative
Anm.	Anmerkung
ArbGG	Arbeitsgerichtsgesetz
Art.	Artikel
Aufl.	Auflage
Az.	Aktenzeichen
BAG	Bundesarbeitsgericht
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BRAO	Bundesrechtsanwaltsordnung
BORA	Berufsordnung für Rechtsanwälte
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BetrVG	Betriebsverfassungsgesetz
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
d. h.	das heißt
DIN	Deutsche Industrienorm
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EFZG	Entgeltfortzahlungsgesetz
f. (ff.)	folgend (e)
FamFG	Gesetzt über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
Fn.	Fußnote
GenoG	Genossenschaftsgesetz
GG	Grundgesetz
Ggfs.	gegebenenfalls
GKG	Gerichtskostengesetz
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
hM	herrschende Meinung
HaftPlG	Haftpflichtgesetz
HGB	Handelsgesetzbuch
i. d. R.	in der Regel
i. H. v.	in Höhe von
InsO	Insolvenzordnung
i. S. d.	im Sinne des (der)
i. S.v	im Sinne von
i. Ü.	im Übrigen
i. V. m.	in Verbindung mit
JVEG	Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz
KfH	Kammer für Handelssachen
KG	Kommanditgesellschaft/Kammergericht
KSchG	Kündigungsschutzgesetz
LAG	Landesarbeitsgericht
LG	Landgericht
LPartG	Lebenspartnerschaftsgesetz
m. w. N.	mit weiteren Nachweisen
MuSchG	Mutterschutzgesetz
MDR	Monatsschrift des Rechts
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungsreport
OHG	Offenen Handelsgesellschaft
OLG	Oberlandesgericht
Palandt	Palandt/Bearbeiter, BGB, Kommentar, 78. Auflage
PartGG	Partnerschaftsgesellschaftsgesetz
ProdHG	Produkthaftpflichtgesetz
RBerG	Rechtsberatungsgesetz
Rn.	Randnummer
RG	Reichsgericht
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RPflG	Rechtspflegergesetz
RVG	Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
SGB	Sozialgesetzbuch
str.	streitig
StVG	Straßenverkehrsgesetz
StVO	Straßenverkehrsordnung
Thomas/Putzo	Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 40. Auflage
u. a.	unter anderem
UKlaG	Unterlassungsklagengesetz
u. U.	unter Umständen
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VAG	Versicherungsaufsichtsgesetz
VV	Vergütungsverzeichnis, Anlage zum RVG
VVAG	Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit
WEG	Wohnungseigentumsgesetz
z. B.	zum Beispiel
Ziff.	Ziffer
ZK	Zivilkammer
Zöller	Zöller/Bearbeiter, ZPO, Kommentar, 32. Auflage
ZPO	Zivilprozessordnung
z. T.	zum Teil
ZVG	Zwangsversteigerungsgesetz

1. Teil:Einleitung
1.Klausuren

1a) Anforderungen. – aa) Praktische Lösung. Die Klausuren im zweiten Examen stellen meist andere Anforderungen an die Bearbeiter, als die Klausuren im ersten Staatsexamen. Während im ersten Examen Klausuren häufig auf ein Problem zugeschnitten sind – beispielsweise Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis; gestörter Gesamtschuldnerausgleich usw. – und deshalb eine intensive Auseinandersetzung mit den dogmatischen Fragen und Problemen erwartet wird, kommen solche Klausuren im zweiten Examen nur noch sehr selten vor. Im zweiten Examen geht es meist um einen Fall aus der Praxis, bei dem eine praktikable Lösung vom Bearbeiter (meist in der Rolle eines Richters) erwartet wird. Diese Klausuren sind nicht mehr der Platz für eine vertiefte wissenschaftliche Abhandlung und für dogmatisch interessante Lösungen. Gefragt ist stattdessen eine praktikable Lösung. Dies bedeutet nicht, dass sich der Bearbeitende keine eigenen Gedanken machen soll und sich nicht mit den Problemen und auch den abweichenden Ansichten auseinandersetzen, nur eben im angemessenen Rahmen, der meist schon durch die knapp bemessene Zeit vorgegeben ist. In vielen Klausuren des zweiten Staatsexamens tauchen viele (z. T. auch nur kleinere) Probleme auf, bei denen es wesentlich wichtiger ist alle zu bearbeiten, als sie wissenschaftlich zu klären.

Meist wird für die vertiefte wissenschaftliche Bearbeitung eines Problems der Klausur auch die Zeit fehlen; es muss in der knapp bemessenen Zeit eine vernünftige, in der Praxis brauchbare Lösung gefunden und auch niedergeschrieben werden. In vielen Klausuren des zweiten Staatsexamens sind auch mehrere Anträge bzw. mehrere Begehren zu bearbeiten; jeder Antrag bzw. jedes Begehren mit seinen eigenen Problemen. Eine nicht zu unterschätzende Leistung der Arbeit ist es deshalb schon, eine „runde“, vollständig bearbeitete und richtig gewichtete Arbeit abzuliefern.

Werden in einer Klausur mehrere (verschiedene) Anträge gestellt, führen die Anträge meist zu unterschiedlichen Ergebnissen; es macht ja wenig Sinn, dieselbe Lösung mehrfach erarbeiten zu lassen. Häufig sind die Anträge auch nicht „gleichrangig“, sodass eine unterschiedliche Gewichtung geboten ist. Beliebt als Annexantrag ist bei der Vollstreckungsgegenklage bspw. der Antrag auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung, § 371 BGB analog; bei der Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB der Antrag nach § 896 BGB auf Vorlage des Hypothekenbriefes an das Grundbuchamt, damit das Grundbuch berichtigt werden kann; bei der Berichtigung des Grundbuches schließt sich häufig die Frage an, was zu veranlassen ist, damit ein gutgläubiger Erwerb eines Dritten ausgeschlossen werden kann.

2bb) Keine feststehenden Sachverhalte. Im Gegensatz zum ersten Staatsexamen (in dem der Sachverhalt zivilrechtlicher Klausuren i. d. R. nicht mehr als fünf Seiten umfasst) steht im zweiten Staatsexamen (i. d. R.) der zu bearbeitende Sachverhalt nicht fest und muss stattdessen erst noch aus der Klausur (die durchaus auch 20 Seiten Sachverhalt enthalten kann) herausgefiltert werden. In diesem Zusammenhang sind häufig der Beweis – mit den verschiedenen Beweismitteln – und die Beweislast – wenn der Beweis von keiner Partei erbracht werden kann – von Bedeutung. Oft sind Zeugen angeboten – ganz beliebt das „Mithören am Telefon“ – oder sind die Aussagen vom Sachverständigen im Protokoll der mündlichen Verhandlung abgedruckt oder werden Urkunden vorgelegt, deren Echtheit der Beklagte bestreitet; regelmäßig wird auch eine Parteivernehmung verlangt, die aber meist nicht möglich ist, vgl. §§ 445 ff. ZPO (bitte unbedingt lesen).

3cc) Urteile und Anwaltsklausuren. Gefragt im zweiten Staatsexamen ist auch eine andere Bearbeitungsweise und ein anderer Stil. Während im ersten Staatsexamen ein Gutachten – bei dem Fragen aufzuwerfen und anschließend zu beantworten sind und bei dem alles zurückhaltend zu formulieren ist (beispielsweise „Der Kläger könnte einen Anspruch aus … haben. Fraglich ist …“) – gefordert war, muss nun ein (überzeugendes) Urteil abgeliefert werden. Bei einem Urteil ist mit dem gefundenen Ergebnis zu beginnen, welches anschließend (kurz) zu begründen ist (beispielsweise „Der Kläger hat einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB, denn er hat mit dem Beklagten wirksam einen Kaufvertrag geschlossen“). Hinzu kommt bei der Anwaltsklausur – wohl der wesentlichste Unterschied zur Urteilsklausur –, dass nicht nur ein Ergebnis gefordert wird, der Prüfungskandidat muss plötzlich auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen. Das Ergebnis reicht also nicht, es wird auch verlangt, dass unter den verschiedenen Möglichkeiten die sinnvollsten ausgesucht wird.

4b) Folgerungen. – aa) Beginn der Vorbereitung. Die Referendarzeit ist – für das, was sich für die Kandidaten verändert und was an neuem Stoff hinzukommt – zu kurz bemessen. Die Examensvorbereitung beginnt daher am ersten Tag der Referendarzeit. Zu beachten ist dabei, dass in jeder Ausbildungsstation neuer Stoff hinzukommt bzw. neue Methoden (z. B. die Anwaltsklausur) zu erarbeiten sind, so dass der in einer Ausbildungsstation „verpasste neue Stoff“ nicht ohne weiteres in einer folgenden Ausbildungsstation nachgeholt werden kann. Zudem nehmen Pflichtklausuren und der Pflichtunterricht zu, Zusatzfächer und Sondergebiete werden zusätzlich zu den „normalen“ Unterrichtstagen unterrichtet. Zuletzt muss sich das neu erlernte auch (durch Wiederholungen) im Gedächtnis „setzen“, damit es in der Klausur sicher angewandt werden kann.

5bb) Klausuren schreiben. Um alles neu Gelernte in praktisch brauchbare Lösungen umzusetzen, müssen unbedingt Klausuren geschrieben werden. Aus diesem Grund werden in den Arbeitsgemeinschaften viele Klausuren angeboten, zudem gibt es in der Regel auch einen OLG-Klausurenkurs. Dieses Angebot sollte genutzt werden, auch dann, wenn eine Klausur gestellt wird, deren Stoff noch nicht gelernt wurde, denn auch dies kann in einer Examensklausur passieren. Wird eine Klausur geschrieben, sollte zwingend auch deren Besprechung mitgenommen werden bzw. sollte zwingend die Klausur nachbearbeitet werden. Nur so können vorhandene Lücken geschlossen und nicht bekannte Probleme gelernt werden. Wichtig beim Klausurenschreiben ist auch, dass diese vernünftig ausgesucht sind, so sollten Klausuren aus allen Teilen des Examenstoffes geschrieben werden.

6c) Vorbereitung. – aa) Klausuren. Wie wichtig es ist Klausuren zu schreiben, wurde bereits dargestellt. Nicht hunderte von Klausuren, sondern Klausuren gezielt auf einzelne Bereiche, gut ausgesucht und – vor allem – gut bearbeitet und nachbearbeitet. Eine gute Klausur eines Bereichs sollte sozusagen als „Musterklausur“ genommen werden, an der das System und die Art der Bearbeitung eingeprägt wird. Das Zivilrecht ist zu vielfältig, um jede mögliche Konstellation auswendig zu lernen. Es können aber einige Klausuren als Grundlage genommen werden und anhand dieser, vergleichbare Klausuren bearbeitet werden. So haben beispielsweise eine Vollstreckungsgegenklage und eine Drittwiderspruchsklage stets denselben Aufbau, nur die Detailfragen unterscheiden sich. Eine Klausur aus dem Arbeitsrecht wird ganz überwiegen eine Kündigungsschutzklage sein. Aus dem Mietrecht kommen meist Räumungsklagen mit einer außerordentlichen Kündigung und einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung – manches Mal noch kombiniert mit der Frage der Wirksamkeit einer AGB-Klausel. Eine Klausur mit einem Verkehrsunfall ist immer gleich aufgebaut; ebenso eine Klage aus den anderen Bereichen der unerlaubten Handlung – derzeit meist Tierhalterhaftung, §§ 833, 834 BGB. Mit guten Klausuren aus diesen Bereichen können große Teile des Stoffes abgedeckt werden.

7bb) Klausuren korrigieren und erstellen. Nicht nur das Klausurschreiben ist wichtig, eine der besten Arten der Vorbereitung ist es, Klausuren zu korrigieren. Wer eine Klausur zu korrigieren hat, muss sich Gedanken machen, was er in der Lösung erwartet, wie er gewichten und bewerten will. Dies hilft ganz wesentlich beim Schreiben der eigenen Klausur. Noch besser als zu korrigieren ist es, selbst eine Klausur zu erstellen. Dabei wird klar, es ist oft gar nicht so einfach an alle Lösungswege und Gedankengänge zu denken. Derjenige, der weiß, wo und wie man Klausurprobleme versteckt, wird sie auch in einer fremden Klausur finden. Wer anderen in einer Klausur mit besonderen Formulierungen und Hinweisen Hilfestellung geben möchte, wird diese Hinweise auch in der Klausur deuten können.

8cc) Lernen nach „Sachzusammenhang“. Eng mit den Klausuren hängt das Erarbeiten des Stoffes zusammen. Auch wenn der Stoff weit gefächert ist, wiederholen sich doch viele Probleme immer wieder. Dabei gilt es, diese Probleme als abrufbaren Grundstock parat zu haben. Wahrscheinlich ist es sinnvoll, sich gleich von Beginn der Referendarzeit an eine Problemsammlung selbst zu erstellen und immer zu ergänzen; so erweitert man sein Wissen und vertieft das Gelernte. Nahezu kein Examen vergeht ohne Erledigungserklärung, ohne unbezifferten Klageantrag, ohne Zuständigkeitsfragen – wie §§ 32 ZPO, 20 StVG –, ohne Streitgenossenschaft und Klageänderung. Aber auch im materiellen Recht wiederholen sich die Fragestellungen; kein Examen ohne Übereignungskette mit gutgläubigem Erwerb; Tierhalterhaftung hat sich in den letzten Jahren in den Vordergrund geschoben und Mietrechtsklausuren häufen sich wie auch Klausuren aus dem Vollstreckungsrecht. Gewährleistungsrechte und AGB-Kontrolle sind selbstverständlich.

9Dieses Buch dient u. a. dazu, einen Grundstock an wiederkehrenden Problemen zu vermitteln und zu vertiefen. Es werden wichtige, stets vorkommenende prozessuale Klausurprobleme besonders herausgestellt und viele bekannte Klausurfälle aus dem materiellen Recht aufgeführt. Dabei werden bewusst Fälle und Probleme auch mehrfach geschildert, wenn sie in den behandelten Zusammenhang passen. Dadurch muss nicht immer in andere Teile verwiesen werden; außerdem dient dies dem Vertiefungs- und Lernzweck. Zu beachten ist dabei auch, dass viele der Probleme nicht isoliert auftreten, sondern auch häufig mit anderen Problemen kombiniert werden. Dabei hilft das „Lernen im Sachzusammenhang“:

– So ist eine (einseitige) Erledigungserklärung immer eine (Klage-) Änderung von einer Leistungsklage in eine Feststellungsklage, die nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig ist; das besondere Feststellungsinteresse, § 256 Abs. 1 ZPO, liegt dabei im Kosteninteresse.

– Eine Verkehrsunfallklausur ist nicht ein isolierter Anspruch des Klägers gegen den Beklagten, sondern ist meist gegen Fahrer, Halter und Versicherung (Streitgenossenschaft) gerichtet; die Beklagten wehren sich und erheben Widerklage auch gegen die noch nicht am Verfahren beteiligte Versicherung des Klägers (Drittwiderklage); beide Seiten verlangen Schadensersatz und Schmerzensgeld (unbezifferter Antrag).

– Eine Stufenklage lässt sich leicht mit Verjährungsproblemen kombinieren – die Stufenklage ist eine Leistungsklage und hemmt mit ihrer Erhebung die Verjährung, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB – und wird regelmäßig mit dem Pflichtteils- oder Pflichtteilsergänzungsanspruch, §§ 2303 ff. BGB, in der Klausur erscheinen, da in § 2314 BGB einer der wenigen gesetzlich geregelten Auskunftsansprüche geregelt ist.

– Bei einer Drittwiderspruchsklage ist bei der Frage des Interventionsrechts meist eine Veräußerungskette mit gutgläubigem Erwerb zu prüfen, also §§ 929 ff. BGB, erweitert um § 366 HGB; es ist nämlich zu klären wer Eigentümer ist, um zu wissen, ob der Kläger die Drittwiderspruchsklage hat.

– Bei der Haftung nach §§ 823, 832, 833, 834 BGB kommt es meist zur gesamtschuldnerischen Haftung, § 840 Abs. 3 BGB, womit sich dann das Problem des Gesamtschuldnerregresses, §§ 426 Abs. 1 und Abs. 2 BGB stellt; oft kombiniert mit dem Problem des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs.

– Auch bei der Bürgschaft stellt sich häufig die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung und des Regresses; hier sind dann meist noch Probleme der Verjährung zu klären, weil diese Ansprüche alle unterschiedlich verjähren.

– Im Grundstücksrecht geht es nahezu immer um einen gutgläubigen Erwerb und darum, wie ein solcher gesichert oder verhindert werden kann. Bei einem solchen gutgläubigen Erwerb ist immer wieder der Erbschein, §§ 2365, 2366 BGB, von Bedeutung, denn nur dieser ermöglicht einen redlichen Eigentumserwerb.

An diesen Beispielen ist auch zu erkennen, dass im zweiten Examen plötzlich Normen von Bedeutung sind, mit denen der Student selten zu tun gehabt hat.

10dd) Palandt und Thomas/Putzo. In den Klausuren im 2. Examen sind der Palandt und Thomas/Putzo zugelassen und müssen zwingend auch verwendet werden, da den Klausurerstellern bekannt ist, dass diese verwendet werden dürfen, so dass deren Verwendung auch vorausgesetzt wird. Diese Kommentare kann allerdings in der Klausur nur derjenige sinnvoll verwenden, der dies auch geübt hat. Nachdem Kommentare in den meisten Bundesländern in den Ersten Staatsexamen nicht zugelassen sind, muss deren Anwendung erst geübt bzw. neu erlernt werden. Demnach sollte sich jeder Referendar diese Kommentare bereits zu Beginn der Referendarzeit anschaffen und diese von Beginn an zur Klausurlösung verwenden. Nachdem diese Kommentare in der Klausur verwendet werden dürfen, muss Vieles nicht gewusst werden, es muss stattdessen schnell im Kommentar gefunden werden. So sind die Streitwerte der einzelnen Klagen und Ansprüche nach Stichworten in alphabetischer Reihenfolge in Thomas/Putzo bei § 3 ab Rn. 5 aufgeführt (z. B. Aufrechnung Rn. 19; einstweilige Verfügung Rn. 52; Feststellungsklage Rn. 65; Mietstreitigkeiten Rn. 101). Es ist auch nicht sinnvoll zu lernen, welche Klauseln der BGH bei der AGB Kontrolle für nichtig erachtet und welche nicht, dies steht im Palandt bei § 307 (vgl. das dortige Inhaltsverzeichnis); und wenn es ums Mietrecht geht bei § 535 etwa die berühmten Schönheitsreparaturen bei Rn. 41 ff.

2.Sinn und Bewertung einer Klausur

11Der Aufgabensteller hat seine Vorstellungen, was er prüfen und was er hören möchte. Er wird seine Klausur meist um einige Probleme herum formen, die er entweder gerade in seinem Referat hatte oder die ihm sonst über den Weg gelaufen sind. Manche Klausurersteller richten sich auch nach neuen Entscheidungen, wobei dies im Zivilrecht eher selten ist. Entscheidend ist jedoch stets: Es soll nicht eine ganz konkrete Lösung oder besondere dogmatische Verästelungen abgefragt werden. Aufgabe ist es, einen brauchbaren Entscheidungsvorschlag zu machen; dies darf nicht unterschätzt werden. Mit guten Argumenten lassen sich ja nahezu alle Meinung vertreten. Die gefundene Lösung wird aber auch an der Brauchbarkeit und der Praktikabilität gemessen. Ist das gefundene Ergebnis praktisch unbrauchbar, dann wird der Korrektor einen erheblichen Abschlag bei der Bewertung machen.

12Meist sind sowohl im Bereich der Zulässigkeit als auch bei der Begründetheit Probleme – mit unterschiedlichen Schwierigkeiten – untergebracht. Der Kandidat soll an der Klausur zeigen können, was er kann, ob er das Gelernte gezielt auf einen Fall anzuwenden in der Lage ist. Es gibt aber auch viele Klausuren, die keine besonderen Schwierigkeiten bieten, sodass eine Korrektur und gerechte Bewertung häufig Probleme bereitet. In diesen Klausuren muss ganz genau und systematisch gearbeitet werden.

13Selbstverständlich hat jeder Korrektor sein eigenes System der Bewertung, sodass Verallgemeinerungen recht problematisch sind. Dennoch lässt sich wohl sagen, dass ein Korrektor zunächst auf die Schwierigkeit der Arbeit schauen wird, um zu sehen, was gefordert werden kann und wie die Ausführungen zu gewichten sind. So sind bei einer einfachen und vom Umfang her kurzen Arbeit die Anforderungen an die Ausführungen, die Tiefe und den Umfang sicher anders, als bei einer Arbeit mit vier verschiedenen Anträgen, schwierigen Rechtsproblemen und viel Schreibarbeit. Als Nächstes stellt sich bei der Bewertung die Frage, ob die Bearbeitung umfassend ist, d. h., ob alle Probleme vollständig behandelt sind und ob eine vernünftige und praktikable Lösung gefunden wurde. Fehlen Teile oder sind viele Probleme nicht angesprochen, ist es kaum möglich eine Note im besseren Bereich zu erzielen. In diesem Lichte werden dann die Ausführungen des Kandidaten bewertet.

14Als Richtschnur kann wohl gelten: Eine „befriedigende Arbeit“ ist eine „runde“ Arbeit, die (weitgehend) vollständig bearbeitet wurde, bei der alle Fragen angesprochen, die Probleme behandelt und eine vertretbare Lösung geboten wurde. Natürlich sind die Anforderungen abhängig vom Umfang und Schwierigkeitsgrad der Arbeit. Bereits daran ist zu erkennen: Fehlen wesentliche Teile der Arbeit, wird es kaum ein „befriedigend“ geben. Um eine bessere Note als befriedigend zu erreichen, müssen einzelne Teile vertieft und besonders gut behandelt werden oder eben die ganze Arbeit. Wobei auch der Stil und die Art der Ausführung von Bedeutung sind.

3.Grundregeln zur Ausführung der Klausur

15a) Vollständigkeit der Arbeit. Ausgangspunkt ist: Eine Klausur muss vollständig bearbeitet werden. Sämtliche Anträge müssen abgehandelt sein, Rubrum, Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe müssen gefertigt sein (wenn sie gefordert sind). Richtig ist dabei zwar, dass die Fertigung des Tatbestandes einige Zeit in Anspruch nimmt – wahrscheinlich 35–40 Minuten – und trotzdem nur mit 2 oder 3 Punkten bewertet wird. Viele Kandidaten überlegen deshalb, den Tatbestand einfach weg zu lassen und so mehr Zeit für die anderen Probleme zu haben. Dies kann allerdings nicht angeraten werden. Denn die Qualität einer Arbeit zeigt sich (auch) daran, ob sie fertiggestellt ist und damit den Fall abschließend behandelt. Viele Prüfer gehen deshalb davon aus, dass eine nur teilweise fertiggestellte Arbeit eine unbrauchbare Arbeit ist und deshalb nicht oder nur bei besonderer Qualität mit 4 Punkten bewertet werden kann. Dies hat seine Berechtigung; was nützt das allerbestens begründete Urteil, das zum Verkündungstermin (und die Abgabe ist der Verkündungstermin) nicht fertiggestellt ist? Gar nichts. Denn am Verkündungstermin muss ein vollständiges Urteil verkündet werden, auch wenn es sachlich vielleicht nicht so ausgewogen ist. Auch ein Urteil ohne Tatbestand ist nicht brauchbar. Der Tatbestand liefert den Beweis für das mündliche Parteivorbringen, er kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden, § 314 ZPO. Gleiches gilt für den Anwalt, der zur Fristwahrung oder zur Verjährungsunterbrechung eine Klage einzureichen hat; liegt sie nicht vollständig vor, ist sie unbrauchbar, sie wird die Frist nicht wahren, die Verjährung nicht unterbrechen. Es ist ein großes Missverständnis, dass ungestraft einzelne Teile in der Klausur weglassen werden können. Meist ist es daher besser einzelne Fragen oberflächlicher zu bearbeiten, als ganz Teile wegzulassen.

16b) Bedeutung der einzelnen Teile einer Klausur. Die Arbeit muss vollständig sein! Aber selbstverständlich sind nicht alle Teile der Arbeit gleich gewichtig. „Die dicken Punkte“ gibt es in der Klausur nahezu immer für die materiell-rechtlichen Fragen. Es gibt kaum Klausuren, bei denen bei der Bewertung die Zulässigkeitsfragen (auch mit Tatbestand und Rubrum) überwiegen. Nur selten sind bei Zulässigkeitsfragen 7 Punkte oder mehr zu vergeben, während bei den materiell-rechtlichen Fragen meist über 10 Punkte zu vergeben sind. Wobei immer zu berücksichtigen ist, dass auch für die Art der Bearbeitung, der Darstellung, der Ausführung, des Stils, und für den Aufbau einige Punkte reserviert sind.

17Der Tenor (beim Anwalt der Antrag), Rubrum, Tatbestand und Zulässigkeit sind meist die Visitenkarte der Klausur, der Einstieg für den Korrektor. Nach einem schlechten Tenor oder Tatbestand, nach schlechter Bearbeitung der Zulässigkeitsfragen, hat der Korrektor einen ersten schlechten Eindruck, der nur schwer wieder ins Positive gewendet werden kann. Zudem geht der Korrektor mit diesem schlechten Eindruck dann an die materiell-rechtlichen Probleme heran. Dagegen wirkt ein guter Tatbestand oder eine ordentliche Zulässigkeitsprüfung sehr positiv; der Korrektor freut sich. Wenn die weiteren Ausführungen nicht schlecht sind, wird er den guten Eindruck behalten und entsprechend bewerten.

18Aber nicht nur deshalb lohnt es sich, diese Fragen ordentlich zu behandeln, eine gute Bearbeitung der „Randfragen“ hat große Vorteile. Die Zulässigkeitsfragen sind meist wesentlich einfacher – sie wiederholen sich beinahe immer – und damit vor allem viel kalkulierbarer und damit leichter vorzubereiten. So kommen in den meisten Examen Fragen der Hauptsacheerledigung, der Streitgenossenschaft und (unbezifferte) Schmerzensgeldanträge mit einem Feststellungsantrag dran. Häufig wird Widerklage erhoben, ein Vergleich angefochten oder die Aufrechnung erklärt. Auf all dies kann man sich leicht vorbereiten, während die materiell-rechtlichen Problem unendlich weit gestreut sind und wohl kaum alle erfasst werden können. Dagegen gibt es in der Zulässigkeit 60 bis 80 Standardprobleme, von denen ein großer Teil in jedem Examen abgeprüft wird. Also eine gute Investition dies zu lernen und zu bearbeiten.

19Es sollten daher in der Klausur immer zuerst die Zulässigkeitsfragen bearbeitet werden, bevor mit der Begründetheit begonnen wird; auch in der Anwaltsklausur. Ob die Zulässigkeitsfragen dann im Aufbau zu Anfang oder erst am Ende dargestellt werden müssen, ist hierfür nicht von Bedeutung. Gleiches gilt für das Rubrum und den Tatbestand. Es ist nahezu sicher, dass im Examen mindestens ein Tatbestand gefertigt werden muss. Wurde ein solcher häufig geübt, sind es einfache Punkte, weil dazu sämtliche Informationen im Sachverhalt sind. Ein Rubrum muss – sinnvollerweise – nur dann angefertigt werden, wenn es dabei Schwierigkeiten gibt; meist ist eine Partei verstorben oder es hat sonst ein Parteiwechsel stattgefunden.

20Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit gehören natürlich – wenn sie gefordert sind – auch zum Urteil. Sie sind für den Praktiker – der im zweiten Examen Korrektor ist – stets von Bedeutung, da sie in jedem Urteil zu bescheiden sind. Dementsprechend sind sie auch von großer Bedeutung in der Klausur.

21c) Schrift und Darstellung. Nur was lesbar ist, kann bewertet werden. Die Schrift ist für viele Kandidaten ein Problem. Grundregel: Wer eine schlechte Schrift hat, sollte die Arbeit stark untergliedern, viele Absätze machen und reichlich Normen zitieren. Die Normen helfen wesentlich bei der Orientierung dessen, was man liest und damit beim Korrigieren. Bei einer sehr schlechten Schrift verliert der Korrektor sonst sehr schnell den Faden. Kommt eine Norm, wird er wieder eingefangen, denn nun weiß er wenigstens wieder, was der Kandidat gerade prüft. Viele Absätze lockern auf, eine starke Untergliederung – a), b), c) usw. für jede Voraussetzung – erleichtert das Lesen wesentlich; der Korrektor weiß nun zumindest, dass eine neue Voraussetzung geprüft wird.

22d) Aufbau. Einer der wichtigsten Teile für die Bewertung der Arbeit ist der Aufbau. Er zeigt die gedankliche Klarheit des Schreibenden. Eine schöne Klausur ist ordentlich gegliedert, die Lösung ist aus dem Aufbau heraus verständlich. Der Aufbau zeigt oft mehr über die Gedankengänge des Verfassers als das Niedergeschriebene. Er zeigt deutlich, wie strukturiert die Arbeit ist, wie der Prüfling denkt und ob er den Fall und die Lösung erfasst hat. Absätze gehören dazu, dabei ist es am sinnvollsten, jedem neuen Gedanken einen Absatz zu geben, jeder Voraussetzung eine Ordnungsziffer. Auch die Entscheidungsgründe im Urteil gehören sauber durchgegliedert.

23e) Zeiteinteilung. Wichtig für das Gelingen der Arbeit ist die Zeiteinteilung. Natürlich lassen sich hier keine sicheren Vorhersagen treffen. Wie viel Zeit für was benötigt wird, muss jeder Kandidat selbst – durch üben – herausfinden. Die letzten ca. 15 Minuten einer Klausur sollten allerdings für den Tenor reserviert werden. Der Tenor muss in dieser Zeit nicht nur gefertigt werden, zwingend erforderlich ist auch, dass überprüft wird, ob er mit den Ausführungen übereinstimmt. Daran fehlt es, wenn der Tenor zuerst gefertigt wird und der Verfasser während der Niederschrift seine Meinung und sein Ergebnis umstellt.

24f) Ergebnis. Eine Klausur muss immer weitergehen. Es gibt daher nur sehr wenige Klausuren – zumindest bei Urteilen oder Beschlüssen – in denen die Klage unzulässig ist. Auch wenn eine Klage in einer Klausur zunächst unzulässig erscheint, ist diese bei genauerer Prüfung und Verwertung aller Hinweise in der Klausur doch meist zulässig. Sind Fristen versäumt, kann es beispielsweise die Wiedereinsetzung geben, wenn der Sachverhalt dazu Anhaltspunkte enthält. Ist die Klage – trotz allem – unzulässig, muss im Hilfsgutachten weiter geprüft werden. Dabei ist zu beachten, dass auch im Hilfsgutachten alle aufgeworfenen Fragen zu beantworten sind.

4.Problembewusstsein

25Subjektiv schwierig kann eine Klausur auch dann sein, wenn sie dem jeweiligen Bearbeiter nicht liegt oder er die Probleme der Klausur nicht erkennt. Selbstverständlich ist es schwierig allgemeingültige Ratschläge für eine solche Klausur zu geben. Dennoch soll versucht werden, einige Hilfestellungen zu geben:

26a) Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich. Ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, sollte im Zweifel auf § 812 BGB zurückgegriffen werden. Das Bereicherungsrecht ist auf nahezu jede Fallkonstellation anwendbar; jedenfalls ist es nicht abwegig einen Anspruch aus Bereicherungsrecht (an) zu prüfen (so kann beispielsweise ein Grundbuchberichtigungsanspruch auch über § 812 BGB gelöst werden). Bei der Frage des rechtlichen Grundes können meist alle Probleme geprüft werden, so können dabei sowohl Fragen eines Eigentumserwerbs als auch Fragen nach der Wirksamkeit eines Vertrages geprüft werden.

27b) Untergliederung von Klausuren. Bei Unsicherheiten, wie eine Klausur begonnen werden soll, bietet es sich an, die Klausur zunächst zu untergliedern, sie in ihre Einzelteile zu zerlegen und die einzelnen Probleme – auf gesonderten Blättern, damit sie später je nach Bedarf zusammengesetzt werden können – einzeln zu bearbeiten. Es ist besser Probleme gesondert, als gar nicht behandelt zu haben. So wird zur Sicherung oder zur Verhinderung gutgläubigen Erwerbs häufig nach einer Vormerkung, einem Widerspruch, einem Rechtshängigkeitsvermerk, einem Veräußerungsverbot oder einem Erwerbsverbot gefragt. Wurden in einem solchen Fall die Einzelteile gelöst, kann sich daraus unter Umständen der gesamte Lösungsweg ergeben. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, ist es jedenfalls besser einzelne bearbeitete Teile abzugeben, als ein leeres Blatt.

28Bestehen Unsicherheiten nur insoweit, wie die Begründetheit der Klage zu bearbeiten ist, dann sollten zunächst Rubrum und Tatbestand, anschließend die Zulässigkeitsfragen bearbeitet werden; in diesen Bereichen ergeben sich meist keine Aufbauschwierigkeiten. Anschließend sollte die Klausur nochmals durchgelesen werden, wobei dabei die bereits (in Rubrum, Tatbestand und Zulässigkeit) abgehandelten Probleme gedanklich weggelassen werden können. Dadurch wird die Klausur (gedanklich) etwas übersichtlicher und die in der Begründetheit zu behandelnden Probleme weniger.

29c) Verwertung der Parteiangaben. Allgemein kann gesagt werden, dass auf viele Probleme auch die Parteien selbst hinweisen. Wird eine Partei in einer mündlichen Verhandlung angehört und ist ihre Aussage im Protokoll abgedruckt, verbirgt sich stets ein Problem dahinter. Solche Aussagen müssen ggf. auch ausgelegt werden, eine Erklärung, sich etwas nicht gefallen lassen zu wollen, kann beispielsweise auf eine Anfechtung hindeuten. Im Protokoll kann eine Partei allerdings auch etwas unstreitig stellen so dass insoweit kein Beweis mehr zu erheben ist. Ein abgedrucktes Protokoll kann auch deshalb von Bedeutung sein, weil die Parteien darin ihre zuvor gestellten Anträge ändern oder ergänzen können. Sind in einer Klausur Zeitangaben vorhanden, stellen sich in der Regel Fristenprobleme (Rechtsmittelfrist, Einspruchsfrist oder Verjährung). Wird während dem Schreiben der Klausur bemerkt, dass die Zeit nicht reicht, sollte die Behandlung von Problemen kürzer ausfallen. Denn es ist besser, die Arbeit etwas oberflächlich aber ganz gelöst zu haben, als dass Anträge oder Problembereiche fehlen; nur der Stichwortzettel reicht zur Korrektur nicht.

30d) Umstellung einer Klausur. Wird während des Schreibens der Klausur bemerkt, dass der (auf der Lösungsskizze vorhandene) Lösungsweg falsch ist, muss zwingend – bevor die gesamte Klausur umgestellt wird – die Frage gestellt werden, ob es zeitlich noch reicht, die gesamte Klausur umzustellen und eine sinnvolle Lösung zu Papier zu bringen. Denn auch hier gilt: Eine nicht fertige Klausur, die den richtigen Lösungsweg verfolgt, ist weniger wert, als eine Klausur, die zwar dem falschen Lösungsweg folgt, aber dennoch alle aufgeworfenen Fragen der Klausur bearbeitet und somit fertiggestellt ist.

5.Anwaltsklausur

31a) Gemeinsamkeiten mit der Urteilsklausur. Der Unterschied zwischen der Urteils- und der Anwaltsklausur ist nicht so groß, wie es zunächst scheint; auch wenn darüber ganze Bücher geschrieben werden. Im Ergebnis stellen sich dieselben Probleme. Jede Urteilsklausur kann unproblematisch in eine Anwaltsklausur umgewandelt werden, indem vom Bearbeiter anstatt der Anfertigung eines Urteils verlangt wird, die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage aus Anwaltssicht zu prüfen. Dies ergibt sich zudem daraus, dass sich die Arbeit des Anwalts nicht so wesentlich von der des Richters unterscheidet; beide wenden das Recht an. Der Anwalt im Vorfeld – er unterbreitet dem Richter seine Lösung als Klage –, der Richter nach Eingang der Klage, er prüft, ob die Klage den geltend gemachten Anspruch tatsächlich trägt. Die Klage lautet: „Mein Mandant hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 5.500 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB, da er …“. Vergleichbar lautet das Urteil: „Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 5.500 Euro aus dem Kaufvertrag vom … nach § 433 Abs. 2 BGB“ oder „Die Klage wird abgewiesen“.

32Auch die weitere Prüfung ist für Anwalt und Richter weitgehend vergleichbar. Der Anwalt wird für die Klage überlegen, an welches Gericht er die Klage schickt sowie wer Kläger und Beklagter ist und wie die Kriterien des § 253 ZPO eingehalten werden. Der Richter wird, wenn die Klage eingegangen ist, genauso diese Kriterien prüfen, insbesondere ob die Voraussetzungen des § 253 ZPO gewahrt sind. Gemeinsam ist beiden Klausurarten weiter, dass eine vernünftige und praktische Lösung gefordert wird.

33b) Unterschiede zur Urteilsklausur. Der Hauptunterschied dieser Klausuren besteht darin, dass in der Rechtsanwaltsklausur meist ein Gutachten zur Rechtslage (ab und zu noch ein Mandantenschreiben oder ein Klageentwurf) erstellt werden muss, in der Richterklausur dagegen ein Urteil. In der Anwaltsklausur muss zudem stets mit dem Mandantenbegehren begonnen werden.

34Ein weiterer Unterschied der beiden Klausurarten liegt darin, dass in der Anwaltsklausur meist noch die Frage, wie zweckmäßigerweise weiter vorgegangen wird, beantwortet werden muss. So kann sich für den Anwalt die Frage stellen, ob es Sinn macht für seinen Mandanten Klage zu erheben oder nicht (Klägersicht) oder ob es Sinn macht Klageabweisung zu beantragen oder stattdessen den Anspruch anzuerkennen oder sich in die Säumnis zu flüchten (Beklagtensicht). Weiter kann sich die Frage stellen, ob auch ein Dritter in den Rechtsstreit einzubeziehen ist, beispielsweise durch Streitverkündung. Diese Zweckmäßigkeitserwägungen geben in der Anwaltsklausur selbstverständlich Punkte. Aber auch bei einer solchen gilt: Das Kernstück (nahezu) jeder Klausur ist die materiell-rechtliche Lösung.

6.Relationstechnik

35Der Begriff der Relationstechnik beschreibt lediglich die richterliche (anwaltliche) Arbeitstechnik, wie im Zivilprozess die Entscheidung gefunden wird. Sie geschieht in fünf Schritten:

(1) Ordnung des Prozessstoffes

(2) Prüfung der Zulässigkeit (diese hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen)

(3) Klägerstation

In dieser wird geprüft, ob die Klage schlüssig ist, § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kläger hat dazu Tatsachen vorzutragen, die das geltend gemachte Recht stützen. Hier wird nur geprüft, ob der Vortrag des Klägers den geltend gemachten Anspruch ergibt. So hat bei der Kaufpreisklage der Kläger vorzutragen, dass er mit dem Beklagten einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen hat und der Kaufpreis fällig ist.

(4) Beklagtenstation

Sie ist das Gegenstück zur Klägerstation. Hier wird geprüft, ob die Einwendungen des Beklagten erheblich sind. Dies sind sie, wenn die behaupteten Einwendungen den Anspruch des Klägers zu Fall bringen. Bei der Kaufpreisklage wären etwa die Behauptungen des Beklagten, er habe den Kaufpreis bereits bezahlt oder er habe den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung durch den Kläger angefochten, erheblich.

(5) Beweisstation

Ist der Klagevortrag schlüssig und der Beklagtenvortrag erheblich, kommt es auf den Beweis an. Dabei ist zunächst zu klären, wer die Beweislast für welche Behauptung trägt. Anschließend ist zu prüfen, welcher Beweis angeboten ist und ob der Beweis erbracht werden kann.

Beispiel

Der Kläger K verlangt von Mieter M Herausgabe der Wohnung, §§ 546 Abs. 1, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 a) BGB. Er trägt vor, der Beklagte (M) habe die letzten drei Monatsmieten (gesamt 3.000 Euro) nicht bezahlt, er habe M deshalb am 31.10.2018 zum 31.1.2019 gekündigt. Die Kündigung sei dem Beklagten am 31.10. zugegangen, dies könne die Zeugin X bestätigen. Der Beklagte will nicht räumen, er behauptet, die Kündigung sei nicht zugegangen, im Übrigen habe er rechtzeitig am 15.12.2018 mit einem Gegenanspruch über 3.000 Euro aufgerechnet. Der Kläger bestreitet dies, da der Gegenanspruch nur über 500 Euro gegeben gewesen sei.

36Anwendung der Relationstechnik. Die Räumungsklage ist schlüssig. Der Kläger hat vorgetragen, dass ein Mietvertrag zwischen den Parteien bestand, der von ihm gekündigt wurde. Ebenso hat er das Vorliegen einer Kündigung und eines Kündigungsgrundes vorgetragen.

Der Beklagtenvortrag ist insoweit erheblich, als er bestreitet, dass die Kündigung zugegangen ist und dass er rechtzeitig erfüllt habe.

Der Vortrag des Klägers ist wegen der Aufrechnung erheblich, da er behauptet, die Gegenforderung habe nur 500 Euro betragen.

Über die Frage des Zugangs der Kündigung ist Beweis zu erheben, da der Kläger dafür beweisbelastet ist und dafür auch Beweis angetreten hat. Über die Aufrechnung dürfte dagegen kein Beweis zu erheben sein. Der Beklagte hat die Forderung vorgetragen, der Kläger hat die Höhe bestritten. Der Beklagte ist für die Aufrechnung und die Höhe beweisbelastet, hat aber keinen Beweis angetreten. Selbst wenn die Aufrechnung in Höhe von 500 Euro erfolgreich wäre, wäre der Kündigungsgrund immer noch gegeben.

2. Teil:ZPO
A.Die Klage

37Die Klage wird erhoben durch Zustellung eines Schriftsatzes, § 253 Abs. 1 ZPO, der zuvor bei Gericht eingereicht werden und den Anforderungen des § 253 ZPO genügen muss.

Der Kläger – meist vertreten durch einen Rechtsanwalt – hat sich bei den Vorüberlegungen und bei dem Abfassen der Klageschrift an dieser Norm auszurichten; er hat die Klageschrift nach den Anforderungen des § 253 ZPO zu fertigen. Der Richter prüft – von Amts wegen – ob die eingehende Klage den Voraussetzungen dieser Norm entspricht.

Auch in der Klausur sollten für die Prüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit die Voraussetzungen des § 253 ZPO Ausgangspunkt sein; die Klausur sollte entsprechend aufgebaut werden.

I.Zuständigkeit und Bezeichnung des Gerichts, § 253 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. ZPO
1.Begriff der Zuständigkeit

38Der Rechtsanwalt hat als Erstes zu prüfen, an welches Gericht er die Klage zu richten hat – d. h. welches Gericht zuständig ist. Der Richter wird als erstes prüfen, ob er zuständig ist.

39a) Arten der Zuständigkeit. – aa) Sachliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit bestimmt, welches von mehreren möglichen Eingangsgerichten (Amtsgericht, Landgericht, Oberlandesgericht) zur Entscheidung berufen ist. § 1 ZPO verweist dabei auf die Vorschriften des GVG; in den §§ 2 ff. ZPO ist bestimmt, wie der Gegenstandswert zu bemessen ist, wenn es auf den Streitwert ankommt. Ist das Gericht sachlich unzuständig, kann sich der Beklagte rügelos einlassen, § 39 ZPO, dadurch wird das zunächst unzuständige Gericht zuständig. Lässt sich der Beklagte nicht rügelos ein, kann der Kläger einen Antrag auf Verweisung an das zuständige Gericht stellen; erst wenn er dies nicht macht, wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

40bb) Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit – das Gesetz spricht von Gerichtsstand – regelt, an welchem Ort das zuständige Eingangsgericht liegt. Viele Gerichtsstände sind in den §§ 12 ff. ZPO geregelt, aber auch sonst in der ZPO finden sich Zuständigkeitsregeln, etwa in § 771 Abs. 1 ZPO – Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung stattfindet; § 767 Abs. 2 ZPO – Gericht des ersten Rechtszuges. Außerhalb der ZPO regeln etwa die §§ 61, 75 GmbHG, § 246 Abs. 3 AktG die örtliche Zuständigkeit – Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Folgen der Unzuständigkeit sind wie bei der sachlichen Zuständigkeit: Rügelose Einlassung, Antrag auf Verweisung, Abweisung der Klage.

41cc) Funktionelle Zuständigkeit. Die funktionelle Zuständigkeit bestimmt, welches Rechtspflegeorgan diese konkrete Funktion ausübt, d. h. welches Justizorgan im konkreten Fall zuständig ist. So stellt sich häufig die Frage: Richter oder Rechtspfleger? Der Rechtspfleger ist etwa zuständig in Nachlasssachen, Mahnverfahren, Zwangsvollstreckungssachen, Kostenfestsetzung, vgl. §§ 3, 14 ff., 20 ff. RPflG. Die funktionelle Zuständigkeit betrifft auch die Fragen: Welches Instanzgericht ist zuständig? Beauftragter oder ersuchter Richter, §§ 361, 362 ZPO? Einzelrichter oder Kammer, §§ 348 ff. ZPO? Während bei der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit die Parteien meist noch ein Wahlrecht haben, zu welchem Gericht sie gehen, vgl. § 35 ZPO, ist die funktionelle Zuständigkeit stets ausschließlich. Die Parteien können nicht bestimmen, in welcher Instanz sie prozessieren wollen oder dass diesen Fall nicht der Richter, sondern der Rechtspfleger entscheiden soll. Ein Verstoß gegen die funktionelle Zuständigkeit hat unterschiedliche Folgen; in manchen Fällen ist der gesetzliche Richter nicht eingehalten; anders etwa § 8 RPflG, danach ist das Geschäft wirksam – und damit ist die funktionelle Unzuständigkeit folgenlos –, wenn der Richter statt des Rechtspflegers gehandelt hat.

42dd) Geschäftsverteilung. Keine Frage der Zuständigkeit in diesem Sinne ist die Frage, welcher Richter denn für das zuständige Gericht zu entscheiden hat. Dies ist eine Frage der Geschäftsverteilung, die sich nach dem Geschäftsverteilungsplan des jeweiligen Gerichts richtet. Dieser wird nach § 21e GVG vom Präsidium des jeweiligen Gerichts beschlossen. Ein Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan führt nicht zur Klageabweisung als unzulässig, es ist eine Frage des gesetzlichen Richters. Ein Verstoß führt zu einem absoluten Revisionsgrund, § 547 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, und zur Möglichkeit der Nichtigkeitsklage, § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Letztendlich dürfte auch die Frage der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen, §§ 93 ff. GVG, eine Frage der gesetzlich geregelten Geschäftsverteilung sein; § 71 Abs. 1 GVG weist die Streitsachen den Zivilkammern einschließlich den Kammern für Handelssachen zu. Zu diesen Kammern kommt man nur auf Antrag, §§ 96, 98 GVG, wenn eine Handelssache vorliegt, § 95 ZPO. Beachte: Der Rechtsanwalt hat bereits in der Klageschrift den Antrag zu stellen, dass die Sache vor der Handelskammer verhandelt wird, § 96 Abs. 1 GVG; später kann dies nur noch der Beklagte unter den Voraussetzungen des § 98 Abs. 1 GVG beantragen.

43b) Ausschließliche Zuständigkeit. Bei den Zuständigkeiten unterscheidet das Gesetz zwischen ausschließlichen Zuständigkeiten und Gerichtsständen mit Wahlmöglichkeiten. Ist eine Zuständigkeit als „ausschließlich“ bezeichnet, bedeutet dies zwingend, dass nur dieses Gericht für den Rechtsstreit zuständig ist; es gibt keine Parteivereinbarung darüber, § 38 ZPO, und auch keine rügelose Einlassung, § 39 ZPO. So sind alle Gerichtsstände in der Zwangsvollstreckung ausschließlich, § 802 ZPO. Auch die Zuständigkeit für Wohnraummiete in § 23 Nr. 2a GVG (für WEG § 23 Nr. 2c GVG) und die Zuständigkeiten des Landgerichts in § 71 Abs. 2 GVG sind ausschließlich. Teilweise regelt die ausschließliche Zuständigkeit die örtliche und die sachliche Zuständigkeit, etwa in § 767 Abs. 1 ZPO – Gericht des ersten Rechtszuges. In der Regel ist die örtliche oder die sachliche Zuständigkeit ausschließlich; etwa §§ 23 Nr. 2 a), 71 Abs. 2 GVG (sachlich), § 29a ZPO die örtliche ausschließliche Zuständigkeit für Mietsachen oder § 24 ZPO der ausschließliche dingliche Gerichtsstand.

44c) Wahlgerichtsstand. Ist die Zuständigkeit nicht ausschließlich, hat der Kläger bei mehreren in Betracht kommenden Gerichtsständen die freie Wahl, welches Gericht er auswählt, § 35 ZPO. Unter den strengen Voraussetzungen der §§ 38, 40 ZPO können auch Gerichtsstandsvereinbarungen getroffen werden. Beachte: Mit der Angabe des Gerichts nach § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Mahnantrag hat der Kläger sein Wahlrecht ausgeübt. Er kann, wenn das Gericht zuständig ist, kein anderes Gericht mehr wählen. Eine Ausnahme gilt, § 696 Abs. 1 S. 1 a. E. ZPO, bei „übereinstimmendem Antrag der Parteien“. Das Gericht ist durch die Abgabe in seiner Zuständigkeit nicht gebunden, § 696 Abs. 5 ZPO. Ähnliches gilt für die Wahl zur Kammer für Handelssachen, § 96 Abs. 1 GVG.

45d) Zuständigkeitsbestimmung. Unter besonderen Umständen muss ein höheres Gericht eine Gerichtsstandsbestimmung treffen, § 36 ZPO. Etwa wenn mehrere Personen ihren allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, als Streitgenossen aber im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen, § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

2.Sachliche Zuständigkeit

46Die sachliche Zuständigkeit richtet sich – wenn keine Sonderregelungen greifen – nach den §§ 23, 71 GVG.

47a) Zuständigkeit des Landgerichts. Das Landgericht ist nach § 71 Abs. 1 GVG für alle Streitigkeiten zuständig, sofern das Gesetz sie nicht ausdrücklich den Amtsgerichten zuweist. Das Landgericht ist also bei Streitigkeiten bei einem Streitwert über 5.000 Euro zuständig. Es ist außerdem sachlich ausschließlich zuständig nach § 71 Abs. 2 GVG (lesen!) – vor allem bei Amtshaftungsklagen. Das Landgericht ist auch Berufungs- und Beschwerdeinstanz, § 72 GVG. Unabhängig von §§ 71, 72 GVG gibt es auch besondere Zuweisungen an das Landgericht im materiellen Recht, etwa §§ 61, 75 GmbHG, Auflösungs– und Nichtigkeitsklagen; § 246 AktG, Anfechtungsklagen oder § 19 BnotO, Schadensersatzanspruch gegen einen Notar bei einer Amtspflichtverletzung.

48b) Zuständigkeit des Amtsgerichts. Das Amtsgericht ist zuständig bei einem Streitwert bis 5.000 Euro und vor allem in Wohnraummietsachen, § 23 Nr. 2a GVG, und in WEG Sachen, § 23 Nr. 2c GVG; in diesen Bereichen ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig.

49c) Berechnung des Streitwertes. Die Berechnung des Zuständigkeitsstreitwertes (Beachte: für die Kosten gilt die Berechnung nach dem GKG) richtet sich nach den §§ 3 ff. ZPO. Wichtige Regelungen für die Klausur sind:

50aa) Wertberechnung; Nebenforderungen, § 4 ZPO. Danach werden bei der Streitwertberechnung Nebenforderungen (meist Zinsen) nicht berücksichtigt.

Klausurproblem: Der Kläger klagt 5.000 Euro nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit ein. Ist das Landgericht zuständig? Nein, §§ 4 ZPO, 23, 71 Abs. 1 GVG.

Ändert sich etwas, wenn der Kläger die Zinsen ausrechnet und insgesamt 5.500 Euro (Hauptforderung und Zinsen) einklagt? Nein, auch hier sind die Zinsen Nebenforderung und haben nach § 4 ZPO außer Betracht zu bleiben.

Anders ist es, wenn der Kläger neben den 5.000 Euro zusätzlich aus einem früheren Darlehen noch 500 Euro Zinsen einklagt. Hier sind die Zinsen Hauptforderung! Die beiden Anträge werden zusammengerechnet, § 5 ZPO; dann ist das Landgericht zuständig.

51bb) Mehrere Ansprüche, § 5 ZPO. Danach werden grundsätzlich mehrere Ansprüche, die zusammen geltend gemacht werden, zusammengerechnet. Eine Ausnahme – also keine Zusammenrechnung – gilt für Klage und Widerklage und auch für die Aufrechnung (Beachte: Anders § 45 GKG für die Kosten). Auch keine Addition erfolgt bei Haupt- und Hilfsantrag – entscheidend ist dabei der höhere Einzelwert – und bei Identität des Leistungsinteresses (wie bei einer Leistungs- und Zwischenfeststellungsklage).

Klausurproblem: Klagt der Kläger drei Ansprüche ein: Wert 1. Antrag 3.000 Euro, 2. Antrag 2.000 Euro, 3. Antrag 1.000 Euro, ist der Wert der Anträge zusammenzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Landgerichts erreicht, obwohl jeder einzelne Antrag unter 5.000 Euro liegt und zur Zuständigkeit des Amtsgerichts gehören würde, §§ 71 Abs. 1, 23 GVG.

Klausurproblem: Klage beim Amtsgericht über 4.000 Euro, Widerklage ebenfalls 4.000 Euro, es bleibt bei der Zuständigkeit des Amtsgerichts, § 5 ZPO. Wird durch Widerklage die Zuständigkeit des Amtsgerichts gesprengt – Klage über 4.000 Euro, Widerklage über 6.000 Euro – wird das Amtsgericht unzuständig. Das Amtsgericht hat allerdings darauf hinzuweisen, §§ 506, 504 ZPO. Wird dann Verweisung beantragt, wird der Rechtsstreit nach § 281 ZPO an das zuständige Landgericht verwiesen. Lässt sich der Kläger auf die Widerklage ein, begründet diese rügelose Einlassung (§ 39 ZPO) die Zuständigkeit des Amtsgerichts. Wird umgekehrt auf eine Klage beim Landgericht Widerklage erhoben, die zur Zuständigkeit des Amtsgerichts gehört – Klage 6.000 Euro, Widerklage 4.000 Euro –, bleibt es bei der Zuständigkeit des Landgerichts, Arg. Rechtsgedanke aus § 506 ZPO.

52cc) Besitz; Sicherstellung; Pfandrecht, § 6 ZPO. Beim Streit um ein Pfandrecht ist der Wert der gesicherten Forderung maßgebend. Hat das Pfandrecht einen geringeren Wert, so ist dieser maßgebend, § 6 S. 2 ZPO; dies gilt entsprechend für die Sicherungsübereignung.

53dd) Pacht- oder Mietverhältnisse, § 8 ZPO. Bei Miet- und Pachtzins (Beachte auch hier den Unterschied zu § 41 GKG) ist der „auf die streitige Zeit entfallende Mietzins“ entscheidend. Dies ist die gesamte Zeit, für die der Mieter zahlen soll. Sie beginnt bei Räumungsklagen mit der Klageerhebung und endet bei bestimmter Vertragsdauer mit dem Ablauf, bei unbestimmter Dauer, wenn derjenige hätte kündigen können, der die längere Bestehenszeit behauptet (Thomas/Putzo/Hüßtege § 8 Rn. 5).

3.Örtliche Zuständigkeit

Die wichtigsten Gerichtsstände

54a) Allgemeiner Gerichtsstand, §§ 12 ff. ZPO. Der allgemeine Gerichtsstand wird bei einer natürlichen Person durch den Wohnsitz (vgl. §§ 7–11 BGB) bestimmt, §§ 12, 13 ZPO, bei einer Gesellschaft durch ihren Sitz, § 17 ZPO.

55b) Dinglicher Gerichtsstand, §§ 24 ff. ZPO. Ausschließlich zuständig nach § 24 ZPO ist das Gericht am Ort der belegenen Sache. Dies vor allem bei Klagen aus §§ 894, 985, 1004 BGB. Für schuldrechtliche Ansprüche gilt § 24 ZPO nicht; etwa für die Klage auf Auflassung oder Rückübertragung einer Grundschuld. Erweitert wird § 24 ZPO durch den Sachzusammenhang in §§ 25, 26 ZPO. § 25 ZPO ermöglicht es, die Klage aus der Hypothek mit der Zahlungsklage aus dem Darlehen zu verbinden.

Klausurproblem: Der Kläger K aus Stuttgart gewährt dem Schuldner S aus Leipzig ein Darlehen. Zur Sicherheit bestellt der S dem K an seinem Grundstück in Frankfurt eine Hypothek. Wo kann der K den S verklagen?

Klagt K aus der Hypothek, besteht die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt, § 24 ZPO; klagt er aus dem Darlehen besteht eine Zuständigkeit in Leipzig §§ 12, 13 ZPO und § 29 ZPO, nicht aber in Frankfurt. Hier bietet § 25 ZPO die Möglichkeit, die Schuldklage auch im dinglichen Gerichtsstand zu erheben. K kann also gegen S gemeinsam aus dem Darlehen und aus der Grundschuld in Frankfurt klagen. Beachte: Umgekehrt geht es nicht, K kann S nicht in Leipzig wegen Hypothek und Darlehen verklagen. Nur der dingliche Gerichtsstand kann die Schuldklage anziehen.

56c) Gerichtsstand der Erbschaft, §§ 27, 28 ZPO. Auch der Gerichtsstand der Erbschaft kann andere Klagen aus Nachlassverbindlichkeiten zu sich ziehen, § 28 ZPO.

57d) Erfüllungsort, § 29 ZPO. Die Zuständigkeit durch den Erfüllungsort richtet sich nach den §§ 29 ZPO i. V. m. 269, 270 BGB. Dies gilt trotz § 270 Abs. 1 BGB auch für Geld, § 270 Abs. 4 BGB. Bei § 269 Abs. 1 BGB gilt folgende dreistufige Prüfung:

(1) Ort für die Leistung weder bestimmt,

(2) noch aus den Umständen zu entnehmen (Bauvertrag; hier liegen die Probleme, vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 29 Rn. 5 ff.),

(3) Leistung an dem Ort, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses (also unabhängig von Wohnsitzwechsel) seinen Wohnsitz hatte.

58e) Ausschließlicher Gerichtsstand bei Miete und Pacht, § 29a ZPO. § 23 Nr. 2a GVG regelt die ausschließliche sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts für die Wohnraummiete. § 29a ZPO die ausschließliche örtliche Zuständigkeit für alle Mietverhältnisse. Für Wohnraum besteht also insgesamt eine ausschließliche Zuständigkeit; für Geschäftsraummiete ist nur die örtliche Zuständigkeit ausschließlich, die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach §§ 23, 71 Abs. 1 GVG.

59f) Gerichtsstand bei Haustürgeschäften, § 29c ZPO. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Sie soll den prozessualen Rechtsschutz des Verbrauchers, § 13 BGB, bei Haustürgeschäften verbessern, indem er vor einer wohnsitzfernen Inanspruchnahme geschützt wird.

60g) Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, § 32 ZPO. Das Gericht hat hier eine umfassende Prüfungskompetenz auch für andere Anspruchsgrundlagen (BGH NJW 2003, 828; Arg. § 17 Abs. 2 GVG). Voraussetzung: Die Klage ist schlüssig und auf unerlaubte Handlung gestützt. Erforderlich aber auch genügend ist, wenn Tatsachen vorgebracht werden, aus denen bei rechtlich zutreffender Wertung eine unerlaubte Handlung folgt (Thomas/Putzo/Hüßtege § 32 Rn. 8). Unerlaubte Handlung in diesem Sinne sind auch Ansprüche aus der gesetzlichen Gefährdungshaftung, etwa §§ 832, 833, 834 BGB, aus dem StVG und dem HaftpfG.

61h) Gerichtsstand des Hauptprozesses, § 34 ZPO. Dieser Gerichtsstand gilt für Gebührenklagen der Anwälte. Er regelt die örtliche und die sachliche Zuständigkeit.

Klausurproblem: Der Rechtsanwalt macht gegen seinen Mandanten Anwaltshonorar von 2.000 Euro aus einem Prozess geltend, den er für den Mandanten beim Landgericht geführt hat. Zuständigkeit?

Zuständig ist das Landgericht, wo der Hauptprozess geführt worden ist, auch wenn der Streitwert jetzt nur 2.000 Euro beträgt. Eine solche Klage ist aber nicht immer zulässig, es gibt häufig einen einfacheren Weg, § 11 Abs. 1 RVG, weshalb dann der Klage das Rechtsschutzinteresse fehlt. Nur wenn der Mandant Einwendungen erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren Ursprung haben, § 11 Abs. 5 RVG, ist eine solche Klage zulässig.

62i) Rügelose Einlassung, § 39 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist immer zu beachten. Ein unzuständiges Gericht wird auch dann zuständig, wenn der Kläger bei einem unzuständigen Gericht klagt und der Beklagte sich ohne Rüge auf die Hauptsache einlässt, § 39 ZPO (Beachte: Dies ist aber nicht möglich bei ausschließlicher Zuständigkeit). Das unzuständige Amtsgericht wird wegen § 504 ZPO erst dann zuständig, wenn das Gericht auf die Unzuständigkeit hingewiesen und der Beklagte gleichwohl verhandelt hat.

4.Folgen der Unzuständigkeit

63a) Unzuständigkeit des Gerichts. Ist das Gericht unzuständig, liegt eine Sachurteilsvoraussetzung nicht vor und die Klage muss als unzulässig abgewiesen werden. Der Kläger kann die Abweisung aber vermeiden, wenn er einen Antrag auf Verweisung an das zuständige Gericht stellt, § 281 ZPO (oder sich der Beklagte wenn kein ausschließlicher Gerichtsstand besteht – rügelos einlässt, § 39 ZPO). Der Antrag kann auch zu Protokoll des Urkundsbeamten erklärt werden, §§ 281 Abs. 2, 129a, 78 Abs. 3 ZPO (also auch ohne Anwalt). Auch ein hilfsweiser Verweisungsantrag für den Fall, dass das Gericht sich für unzuständig halten sollte, ist möglich. Für die Verweisung von der Zivilkammer des Landgerichts an die Kammer für Handelssachen oder umgekehrt bestehen Sonderregeln in §§ 95 ff. GVG. Keine Verweisung nach § 281 ZPO sind die Verweisungen zwischen Gerichten verschiedener Gerichtsbarkeiten, die in § 17a GVG eine einheitliche Regelung erfahren haben. Auch die formlose Abgabe ist keine Verweisung, etwa die Abgabe an einen anderen Spruchkörper des Gerichts oder die Abgaben nach §§ 696 Abs. 1 S. 1, 700 Abs. 3 S. 2 ZPO (Mahnverfahren).

64b) Antrag. Die Verweisung geschieht nur auf Antrag. Dieser muss die Bezeichnung des zuständigen Gerichts, an das verwiesen werden soll, enthalten. Es kann nicht dem Verweisungsgericht überlassen werden, das unter mehreren Gerichten zuständige Empfangsgericht zu bestimmen. Diese Wahl obliegt dem Kläger, § 281 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Der Richter kann auch nicht einfach die Klage als unzulässig abweisen, er muss die Parteien vorher auf die Unzuständigkeit hinweisen, § 139 ZPO. Verweist er ohne Hinweis, ist die Verweisung nicht bindend, wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör.

65c) Entscheidung durch Beschluss. Stellt der Kläger Verweisungsantrag, wird der Rechtsstreit durch Beschluss verwiesen, § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, § 128 Abs. 4 ZPO. Es kann über die Frage der Zuständigkeit auch abgesondert verhandeln und ggf. durch Zwischenurteil entschieden werden, § 280 ZPO.

Das Gericht muss vor der Verweisung die Gewährung rechtlichen Gehörs beachten (BVerfG NJW 1982, 2367). Die Verweisung ist unwiderruflich, bindend und unanfechtbar. Nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist auch der fehlerhafte Verweisungsbeschluss bindend. Ausnahme: Die Verweisung bindet nicht, wenn rechtliches Gehör verletzt wurde oder die Verweisung willkürlich war (BGH NJW 1980, 290). Die Bindungswirkung geht aber nicht über den Verweisungsgrund hinaus, d. h. sie betrifft nur die Zuständigkeitsfragen, die das verweisende Gericht berücksichtigt hat (BGH NJW-RR 1998, 1219). Bei Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit kann deshalb z. B. hinsichtlich der sachlichen Unzuständigkeit noch weiterverwiesen werden (BGH NJW 1978, 887). Die Verweisung des PKH-Verfahrens entfaltet mangels Rechtshängigkeit keine Bindungswirkung für das anschließende Hauptsacheverfahren (BGH NJW-RR 1992, 59).

Klausurproblem: K klagt gegen B, beide wohnhaft in Leipzig, auf Lieferung aus einem Kaufvertrag. Die Klage geht beim Landgericht Leipzig ein und wird von diesem zugestellt. Nach Eingang, aber vor der Zustellung (sonst § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) verzieht der Beklagte von Leipzig nach Stuttgart. Eine Verweisung nach Stuttgart wegen Wohnsitzwechsel wäre ein rechtswidriger Verweisungsbeschluss, da die Zuständigkeit des Erfüllungsortes, §§ 29 ZPO, 269 BGB, in Leipzig liegt, und das Landgericht Leipzig deshalb zuständig ist. Verweisen kann nur ein unzuständiges Gericht. Die Verweisung wäre dennoch bindend, § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO; eine Ausnahme greift nicht.

66Voraussetzung einer Verweisung ist stets, dass das verweisende Gericht selbst unzuständig ist. Es hat die eigene Unzuständigkeit im Verweisungsbeschluss auszusprechen, § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ebenso ist das zuständige Empfangsgericht im Verweisungsbeschluss bestimmt zu bezeichnen. Unzulässig ist eine Verweisung an ein ausländisches Gericht (auch EuGH), weil die deutsche Hoheitsgewalt an der Staatsgrenze endet. Der Verweisungsbeschluss ist kurz zu begründen. Er wird erst durch Mitteilung an beide Parteien wirksam (BGH MDR 1995, 739). Mit Eingang der Akten beim aufnehmenden Gericht endet die Anhängigkeit der Rechtssache beim verweisenden Gericht, es wird diejenige beim Empfangsgericht begründet, § 281 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Die Einheit des Verfahrens bleibt gewahrt: Bisherige Prozesshandlungen, PKH-Bewilligung und Einzelrichterübertragung wirken ebenso fort wie ergangene – ggf. anfechtbare – Sachentscheidungen (BGH NJW-RR 1992, 1091). Gesetzte Fristen laufen weiter. Auch die Rechtshängigkeit wird durch Verweisung nicht unterbrochen.

Der Verweisungsbeschluss enthält keine Kostenentscheidung. Das Empfangsgericht hat in seiner Endentscheidung (Urteil) jedoch zwingend die (Mehr-) Kosten der Verweisung dem Kläger aufzuerlegen, § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO, auch wenn der Beschluss falsch war. Hierbei handelt es sich um einen Kostentrennungstatbestand.

Klausurproblem: Die Kosten nach einer Verweisung des Rechtsstreits können im Urteil gesondert ausgewiesen werden, es ist keine Quote zu bilden. Etwa: Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind, diese trägt der Kläger, §§ 91, 281 Abs. 3 ZPO. Für den Verweisungsbeschluss entstehen keine besonderen Gerichtskosten, jedoch können den Parteien für die Terminswahrnehmung vor dem unzuständigen Gericht Kosten entstehen (z. B. Anwalts- und Reisekosten).

Klausurproblem: Hatte das unzuständige Gericht ein Versäumnisurteil erlassen, so muss es die Zulässigkeit des Einspruchs vor der Verweisung prüfen. Erweist sich hierbei der Einspruch als verspätet oder formfehlerhaft, ist er als unzulässig zu verwerfen, § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Zu einer Verweisung kann es hier nicht mehr kommen. Ist die Einspruchsprüfung durch das verweisende Gericht versäumt worden, so muss das neue Gericht über die Zulässigkeit des Einspruchs entscheiden, § 341 ZPO.

67d) Rechtswegverweisung. Hat der Kläger den falschen Rechtsweg beschritten, so ist die Klage unzulässig. Hier erfolgt die Verweisung auch ohne Antrag von Amts wegen durch Beschluss, § 17a Abs. 2 GVG. Dieser Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar §§ 17a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4, GVG, 567 ZPO. Der Verweisungsbeschluss ist für das Gericht, an das verwiesen wird, bindend, § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG.

II.Bezeichnung der Parteien, § 253 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO

68Die Klageschrift muss die Parteien bezeichnen, § 253 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. ZPO. Dabei muss die Partei, um Partei eines Rechtsstreits sein zu können, parteifähig sein. Will die Partei selbst vor Gericht auftreten, muss sie auch prozessfähig und postulationsfähig sowie prozessführungsbefugt sein. Auch mehrere Parteien können auf einer Seite stehen und Dritte können am Rechtsstreit beteiligt werden. Ebenso muss nicht jede Partei den gesamten Rechtsstreit über Partei sein, auch ein Parteiwechsel oder eine Parteierweiterung kommen in Betracht.

1.Bezeichnung der Parteien

69Die Klageschrift muss die Parteien genau angeben, denn danach bestimmt sich, wer gegen wen einen Rechtsstreit führt. Im Laufe des Prozesses kann sich dies ändern, etwa durch Parteiwechsel oder durch Beteiligung von Dritten. Die Parteien sind so genau wie möglich zu bezeichnen, mit Vor- und Zuname, Stand oder Gewerbe und mit genauer Anschrift, §§ 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4, 130 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Auch die Vertreter sind anzugeben, bei Minderjährigen grundsätzlich beide Elternteile, § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB, bei einer GmbH der Geschäftsführer, § 35 GmbHG, bei einer AG der Vorstand, 78 AktG. Ein Kaufmann ist mit seinem Namen zu bezeichnen oder unter seiner Firma, § 17 HGB, zu verklagen.

2.Formeller Parteibegriff

70Im Zivilprozess gilt der formelle Parteibegriff (BGHZ 86, 164). Partei ist, wer Rechtsschutz begehrt und gegen wen Rechtsschutz begehrt wird. Entscheidend ist die Bezeichnung in der Klageschrift. Bei Ungenauigkeit ist die Identität durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW 2006, 1569). Eine Parteibezeichnung kann, wenn die Identität gewahrt bleibt, jederzeit von Amts wegen berichtigt werden, bei mehrdeutiger Bezeichnung ist Partei, wer erkennbar betroffen sein soll (BGH NJW 2004, 501).

Klausurproblem: Bei einer Klage liegt Namens- und Adressenidentität von Vater und Sohn vor, aus der Begründung ergibt sich aber, dass der Vater als Erbe des Großvaters gemeint ist. Dieser ist dann Partei. Aber: Wird versehentlich eine falsche Person in der Klageschrift erwähnt, wird diese Partei und nicht die gewollte Person. Die Klage ist gerichtet gegen Karl Müller in der Hauptstraße, diesem wird die Klage auch zugestellt, der Kläger wollte jedoch den in der Schillerstraße wohnenden Karl Müller verklagen. Partei wird Karl Müller in der Hauptstraße. Wird versehentlich einer falschen Partei zugestellt, wird diese nicht Partei. Sie kann aber als Scheinbeklagter die notwendigen Prozesshandlungen vornehmen und die Kosten verlangen (BGH NJW-RR 2008, 999).

Der Streit, ob eine Partei tatsächlich Partei ist, kann durch Zwischenstreit, § 303 ZPO, entschieden werden. Nicht Partei ist demgegenüber, wer als Vertreter oder Bevollmächtigter auftritt.

3.Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Postulationsfähigkeit

71a) Parteifähigkeit. Sie bezeichnet die Fähigkeit, an einem Prozess als Subjekt teilzunehmen, also Kläger oder Beklagter sein zu können. Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist, § 50 Abs. 1 ZPO. Dies sind natürliche (§ 1 BGB) und juristische Personen (insbes. AG § 1 AktG und GmbH § 13 GmbHG), OHG und KG, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB, Partnerschaftsgesellschaft, §§ 7 Abs. 2 PartGG, 124 Abs. 1 HGB, Rechtsanwaltsgesellschaft § 59 BRAO, Vor-GmbH (BGH NJW 1998, 1080, BGHZ 80, 129, 117, 323), BGB-Gesellschaft (BGH NJW 2001, 1056), nichtrechtsfähige Vereine (BGH NJW 2008, 69), Wohnungseigentümergemeinschaften, § 10 Abs. 6 WEG, Politische Parteien, § 3 PartG, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, § 10 ArbGG (BGH NJW 1990, 186).

72Nicht parteifähig sind: Die Insolvenzmasse, die Erbengemeinschaft, der Nachlass (BGH NJW 2006, 3715), die bloße Gemeinschaft, §§ 741 ff., 1008 ff. BGB, Zweigniederlassungen und unselbstständige Untergliederungen.

73Die Parteifähigkeit beginnt mit dem Beginn der Rechtsfähigkeit, § 1 BGB („Vollendung der Geburt“ oder etwa § 11 GmbHG, mit der „Eintragung ins Handelsregister“). Sie endet mit dem Verlust der Rechtsfähigkeit, also beim Menschen mit dem Tod; bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften aber nicht schon mit der Löschung im Handelsregister oder der Auflösung, sondern erst mit der Vollbeendigung nach Abwicklung (BGH NJW 1996, 2035). Soweit eine Gesellschaft in einem Aktivprozess noch Vermögensrechte geltend macht oder sonst noch Abwicklungsbedarf besteht, gilt sie auch nach Beendigung noch als aktiv parteifähig (BGH NJW-RR 1995, 1237; MDR 1995, 529). Lediglich passive Parteifähigkeit einer Gesellschaft kann noch bestehen, wenn gegen sie Rechte geltend gemacht werden, die anderweitig nicht durchsetzbar wären (BGHZ 97, 270).

74b) Prozessfähigkeit. Dies ist die Fähigkeit selbst vor Gericht zu stehen, selbst oder durch Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- oder entgegen zu nehmen, § 51 Abs. 1 ZPO. Eine Person ist insoweit prozessfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann, § 51 Abs. 1 ZPO. Damit wird auf die Geschäftsfähigkeit, §§ 104 ff. BGB, verwiesen. Eine beschränkte Prozessfähigkeit, entsprechend der beschränkten Geschäftsfähigkeit, §§ 107 ff. BGB, gibt es jedoch nicht. Minderjährige sind deshalb grundsätzlich nicht prozessfähig. Ausnahme: Die Minderjährigen sind im Rahmen der §§ 112, 113 BGB auch prozessfähig. Die juristische Person ist ohne gesetzlichen Vertreter nicht prozessfähig (BGHReport 2007, 324).

75Die gesetzliche Vertretung erfolgt bei eingetragenen Vereinen, Stiftungen, Genossenschaften und Aktiengesellschaften durch den Vorstand, § 26 Abs. 2 BGB, § 86 BGB, § 24 GenG, § 78 Abs. 1 AktG. Bei Rechtsstreitigkeiten mit Vorstandsmitgliedern wird die AG durch den Aufsichtsrat vertreten, § 112 AktG. Die GmbH wird durch den Geschäftsführer oder Liquidator vertreten, §§ 35 Abs. 1, 66 GmbHG, die OHG und die KG durch den geschäftsführenden Gesellschafter, §§ 125, 161 Abs. 2 HGB. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt, wer nach Gesetz, Satzung oder Verordnung berufen ist.

Klausurproblem: Immer, wenn eine Gesellschaft Kläger oder Beklagte ist, ist die Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit kurz zu begründen. Beispiel: „Die GmbH ist als juristische Person parteifähig, § 13 Abs. 1 GmbHG. Sie ist auch prozessfähig und wird durch den Geschäftsführer vertreten, § 35 Abs. 1 GmbHG“.

76c) Postulationsfähigkeit. Postulationsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, in eigener Person wirksam mit dem Gegner und dem Gericht im Prozess verhandeln zu können. Grundsätzlich kann jede Partei ihren Prozess selbst führen oder sich beliebig vertreten lassen. Im Anwaltsprozess benötigt sie hierzu aber einen zugelassenen Anwalt, § 78 ZPO. Die Partei darf dabei zwar selbst mündlich behaupten, bestreiten und zugestehen, §§ 137 Abs. 4, 141, 278 ZPO – ihre Behauptungen gehen sogar den Behauptungen des Anwalts vor, § 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO –, sie darf jedoch keine Prozesshandlungen vornehmen. Der Mangel der Vollmacht kann vom Gegner in jeder Lage des Verfahrens gerügt werden, § 88 ZPO.

Klausurproblem: Im Anwaltsprozess nimmt die Partei selbst die Klage zurück. Dies hat für den Prozess keinerlei Bedeutung. Wird eine Prozesshandlung von einem nicht Postulationsfähigen vorgenommen, ist die vorgenommene Prozesshandlung unwirksam, eine Heilung nach § 295 ZPO ist nicht möglich. Deshalb ist die Postulationsfähigkeit nicht Sachurteils- sondern Prozesshandlungsvoraussetzung.

77Ausnahmen vom Anwaltszwang: Eine ganz wichtige Ausnahme – auch für die Klausur – ist in § 78 Abs. 3 ZPO geregelt. Kein Anwalt ist erforderlich, bei Handlungen vor dem beauftragten oder dem ersuchten Richter (ersuchter Richter ist – da dies Rechtshilfe ist –, stets der Amtsrichter, § 157 GVG), §§ 361, 362 ZPO, und bei Handlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, §§ 44, 103, 117, 486, 920 Abs. 3, 936 ZPO.

Klausurproblem: Kann im Landgerichtsprozess ein Vergleich ohne Anwalt geschlossen werden? Grundsätzlich nicht, wegen § 78 Abs. 1 ZPO. Der Vergleich ist auch Prozesshandlung (Doppelnatur) und erfordert deshalb Postulastionsfähigkeit. Aber, wenn der Rechtsstreit auf den beauftragten Richter übertragen wird, oder vor dem ersuchten Richter verhandelt wird, kann dort auch ohne Anwalt ein Vergleich geschlossen werden, §§ 361, 362, 78 Abs. 3 ZPO.

Klausurproblem: Kann vor dem Landgericht ohne Anwalt eine einstweilige Verfügung beantragt werden? Auch hier greift die Ausnahme über § 78 Abs. 3 ZPO ein, denn nach §§ 920 Abs. 3, 936 ZPO kann das Gesuch vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

4.Partei kraft Amtes

78Partei des Rechtsstreits kann auch jemand kraft seines Amtes sein, wenn er durch ein Amt zur Verwaltung fremder Vermögensmasse berufen ist. Er wird dann selbst Partei und nur ihm steht die Prozessführungsbefugnis zu. Parteien kraft Amtes sind: Insolvenzverwalter, § 80 InsO; Nachlassverwalter, §§ 1985 Abs. 1, 1984 Abs. 1 Satz 3 BGB; Testamentsvollstrecker, §§ 2212, 2213 BGB; Zwangsverwalter, § 152 ZVG (BGH NJW 1997, 1445). Den materiell Berechtigten – Insolvenzschuldner, Erbe, Grundstückseigentümer – ist diese Befugnis entzogen. Prozessuale Folge ist, dass der Gemeinschuldner als Zeuge vernommen werden kann.

5.Parteiänderung

79Eine Parteiänderung kommt vor als Parteierweiterung – zu den bisherigen Parteien tritt eine weitere Partei hinzu (neben dem Beklagten 1 wird noch der Beklagte 2 verklagt) – und als Parteiwechsel – eine Partei wird durch eine andere Partei ersetzt, also eine Partei verlässt den Rechtsstreit, eine andere Partei kommt für sie hinzu (der Beklagte 1 scheidet aus dem Prozess aus und wird durch den Beklagten 2 ersetzt). Die Änderung kann gewillkürt oder kraft Gesetzes eintreten.

80a) Parteierweiterung. Sie ist grundsätzlich zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO vorliegen. Tritt ein neuer Kläger hinzu, muss der bisherige Kläger – nicht aber der Beklagte –, zustimmen. Er ist an die bisherigen Beweisergebnisse gebunden (Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50, Rn. 25). Keine Zustimmung ist erforderlich, wenn ein weiterer Beklagter hinzukommt, er kann jedoch Wiederholung der Beweisaufnahme verlangen (BGH NJW 1996, 196). § 533 Nr. 2 ZPO verhindert praktisch eine Erweiterung in der Berufungsinstanz.

81b) Parteiwechsel kraft Gesetzes. Ein Parteiwechsel, auch „subjektive Klageänderung“ genannt, tritt kraft Gesetzes beim Tod einer Partei ein, § 239 ZPO. Der Erbe tritt als Gesamtrechtsnachfolger in die prozessuale Stellung des Erblassers ein und muss den Rechtsstreit aufnehmen, §§ 239 Abs. 2, 250 ZPO. Gleiches gilt bei Eintritt der Nacherbschaft oder bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens, §§ 242, 240 ZPO. Nacherbe und Insolvenzverwalter treten durch Aufnahme kraft Gesetzes in den Rechtsstreit ein.

Klausurproblem: Im Anwaltsprozess stirbt die Partei. Hier tritt ein gesetzlicher Parteiwechsel nach § 239 ZPO ein, der Rechtsnachfolger wird für den Verstorbenen Partei. Die entscheidende Frage in der Klausur ist jedoch meist, ob das Verfahren unterbrochen ist, § 239 Abs. 1 ZPO. Denn ist es unterbrochen, herrscht rechtlicher und tatsächlicher Stillstand des Verfahrens, es laufen keine Fristen, Handlungen des Gerichts und Prozesshandlungen sind unwirksam. Entscheidend ist hier meist § 246 ZPO. Ist ein Prozessbevollmächtigter bestimmt, tritt keine Unterbrechung ein, das Verfahren wird einfach weitergeführt. Das Gericht kann jedoch auf Antrag das Verfahren aussetzen.

82c) Gewillkürter Parteiwechsel. Für den Austausch des Klägers oder des Beklagten besteht ein Bedürfnis, wenn sich im Laufe des Prozesses ergibt, dass nicht der richtige Kläger klagt oder der falsche Beklagte verklagt ist, aber bereits erzielte Prozessergebnisse verwertbar bleiben sollen. Es handelt sich beim gewillkürten Parteiwechsel um ein besonderes Institut des Prozessrechts, das im Gesetz nicht geregelt ist, im Wesentlichen aber in Anlehnung an die Klageänderung nach §§ 263 ff. ZPO bzw. an die Klagerücknahme nach § 269 ZPO behandelt wird (BGH NJW 1981, 989). Trotz vielfältiger Streitfragen im Einzelnen sind in Rechtsprechung und Lehre folgende Grundsätze erkennbar:

83aa) Klägerwechsel. Hier ist die Einwilligung des Beklagten erforderlich, analog § 269 ZPO (sie kann bei Sachdienlichkeit ersetzt werden, analog § 263 ZPO (BGH NJW 1996, 2799)). Für den Ausgeschiedenen kann analog § 269 Abs. 3 ZPO ein Kostenbeschluss erwirkt werden. In der Berufungsinstanz bestehen keine Besonderheiten. Der bisherige Kläger muss lediglich vor dem Wechsel eine zulässige Berufung eingelegt haben (BGH NJW 1994, 3358).

84bb) Beklagtenwechsel. Der Ausscheidende muss zustimmen, analog § 269 Abs. 1 ZPO, mit entsprechender Kostenfolge nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der neue Beklagte muss nicht zustimmen, obwohl er an die Ergebnisse des bisherigen Prozessverlaufs gebunden bleibt. Er kann aber Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme verlangen (BGH NJW 1996, 196). In der Berufung muss auch der neue Beklagte zustimmen. Gegebenenfalls muss durch Zwischenurteil, § 280 ZPO, entschieden werden. Bei Streit über die Wirksamkeit des gewillkürten Parteiwechsels ist durch Urteil zu entscheiden, das analog § 280 ZPO ein rechtsmittelfähiges Zwischenurteil ist. Das Urteil ergeht mit Wirkung für alle drei Parteien, obwohl dem Prozessrecht sonst eine solche Form des Mehrparteienstreits fremd ist (BGH NJW 1981, 989).

Klausurproblem: In Fällen des Parteiwechsels bereitet in der Klausur oft das Rubrum Schwierigkeiten. Muss die „alte“ Partei noch ins Rubrum aufgenommen werden? Ja, wenn noch eine Entscheidung für sie ergeht. Das ist (in der Klausur) meist der Fall, da noch Kosten analog § 269 ZPO für den Ausgeschiedenen auszusprechen sind. Es kann jedoch auch ein gesonderter Kostenbeschluss gemacht werden, dann muss die alte Partei in der Regel nicht mehr ins Rubrum.

6.Prozessführungsbefugnis und Sachlegitimation

85Prozessführungsbefugnis ist das Recht, im eigenen Namen über ein materielles Recht zu prozessieren. Sie steht grundsätzlich demjenigen zu, der an dem streitigen Rechtsverhältnis materiell beteiligt ist. Sie ist Sachurteilsvoraussetzung, fehlt sie, ist die Klage als unzulässig abzuweisen (BGH NJW 2000, 738). Demgegenüber ist die Sachlegitimation eine Frage des materiellen Rechts und damit der Begründetheit. Der Gläubiger ist aktiv-, der (richtige) Schuldner ist passivlegitimiert.

Beispiel

K klagt gegen B auf Unterlassung einer Handlung aus einem Unterlassungsvertrag. Stellt sich heraus, dass der Vertrag – damit der Unterlassungsanspruch – nicht besteht, ist K nicht aktivlegitimiert; die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Stellt sich heraus, dass zwar der Vertrag besteht, der K ihn aber nicht mit B, sondern mit C geschlossen hat, dann hat K den Falschen verklagt, dieser ist nicht passivlegitimiert, die Klage ist ebenfalls als unbegründet abzuweisen.

86Die Prozessführungsbefugnis steht grundsätzlich demjenigen zu, der selbst Rechtsinhaber ist. Bedeutsam wird die Frage der Prozessführungsbefugnis dann, wenn die Rechtsordnung ausnahmsweise die Befugnis zur Prozessführung im eigenen Namen einer anderen als der am materiellen Rechtsverhältnis beteiligten Persson zuweist. Die Prozessführungsbefugnis kann – kraft Gesetzes oder gewillkürt – demjenigen zustehen, der fremde Rechte im eigenen Namen verfolgt. Das Recht im eigenen Namen über ein fremdes Recht zu prozessieren nennt man Prozessstandschaft. Die Prozessstandschaft ist nur in besonderen Fällen zulässig:

87a) Gesetzliche Prozessstandschaft. Diese besteht bei den Parteien kraft Amtes (vgl. oben 4.) und im Falle des § 265 Abs. 2 ZPO. Ferner bei der Erbengemeinschaft, § 2039 BGB; actio pro socio (BGH NJW 2001, 1210) und bei Ehegatten, §§ 1368, 1369, 1629 Abs. 3 BGB.

Klausurproblem: Der Beklagte veräußert während des Prozesses den streitgegenständlichen Pkw; dies ist zulässig und hat auf den Prozess keinerlei Einfluss, § 265 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte, der damit nicht mehr Eigentümer/Besitzer des Pkw ist, verliert damit sein Recht an der Sache, die Sachlegitimation, was an sich zur Abweisung der Klage führen müsste. Aber es liegt ein Fall der gesetzlicher Prozessstandschaft, § 265 Abs. 2 ZPO, vor, der B prozessiert weiter als Prozessstandschafter über ein fremdes Recht.

Klausurproblem: Verkauft der Ehemann den gemeinsamen Fernsehapparat ohne die Einwilligung der Ehefrau, so kann diese nach §§ 1368, 1369 BGB die Rechte gegenüber Dritten kraft gesetzlicher Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend machen.

88b) Gewillkürte Prozessstandschaft. Sie liegt vor, wenn die Befugnis über ein fremdes Recht zu prozessieren, einem Dritten durch Rechtsgeschäft übertragen wird. Dies kann nur auf Klägerseite geschehen. Sie ist nur zulässig, wenn der Rechtsträger den Dritten ermächtigt hat (auch stillschweigend; BGH NJW-RR 2002, 1377) und die Rechtsausübung übertragbar ist (BGH NJW 1983, 1561). Zum Schutz des Gegners verlangt die Rechtsprechung ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Prozessführung über das fremde Recht (BGH NJW 2003, 2232) und dass dem Gegner kein Nachteil entsteht. Dieses wird anerkannt, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits Einfluss auf die eigene Rechtslage des Prozessstandschafters hat (BGH NJW-RR 1988, 127) oder wenn ein wirtschaftliches Eigeninteresse besteht (BGH NJW 1995, 3186) und der Kläger ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat.

Klausurproblem: Das Haus des Eigentümers E ist bei einem Verkehrsunfall beschädigt worden, da mehrere Pkw auf das Haus gefahren sind. E ermächtigt seine Ehefrau, die bei dem Unfall mit ihrem Fahrzeug beteiligt war, in ihrem Ersatzprozess auch seine Schadensersatzansprüche im eigenen Namen gegen den Unfallgegner mit geltend zu machen. Hier ist die Prozessstandschaft wohl zulässig, da die Entscheidung des Rechtsstreits auch Einfluss auf die Rechtslage der Standschafterin hat. Sie haftet u. U. aus dem Verkehrsunfall gegen ihren Ehemann.

89Gewillkürte Prozessstandschaft ist anerkannt: Beim Treuhänder, den Berechtigten im Falle der sog. Drittschadensliquidation (vgl. BGHZ 25, 258) und beim Schuldner im Insolvenzverfahren, wenn er mit Ermächtigung des Insolvenzverwalters eine Insolvenzforderung geltend macht (BGH NJW 1987, 2018). Eine Einziehungsermächtigung reicht zur Annahme der Prozessführungsbefugnis jedenfalls dann aus, wenn für die Einziehung eine Provision gewährt wird (BGH NJW 1988, 1210; str.). Die Schutzwürdigkeit des Eigeninteresses fehlt bei unbilliger Beeinträchtigung der Belange des Prozessgegners, die aber bei Gefährdung des Kostenerstattungsanspruches (BGH NJW 1999, 1717) oder bei Beweisnachteilen (BGH NJW-RR 1988, 127) noch nicht vorliegt.

7.Streitgenossen

90Streitgenossenschaft, §§ 59, 60 ZPO (subjektive Klagenhäufung), liegt vor, wenn auf einer Parteiseite mehrere Personen stehen. Sie ist zulässig bei Rechtsgemeinschaften, § 59 1. Alt. ZPO, bei Identität des rechtlichen Grundes, § 59 2. Alt. ZPO und bei Gleichartigkeit der Ansprüche, § 60 ZPO. Eine Rechtsgemeinschaft liegt vor bei Miteigentum, Gesamthandsgemeinschaften, Gesamtschuld und Gesamtgläubiger sowie bei akzessorischer Haftung, etwa Schuldner und Bürge (BGHZ 76, 230) oder bei gemeinsam verklagten Kaufvertragsparteien (BGH NJW-RR 1991, 381). Identität des rechtlichen Grundes liegt z. B. bei dem den Unfall verursachenden Fahrer, dem Halter und der Kfz-Haftpflichtversicherung nach § 3 Nr. 1, 2 PflVG vor (OLG Köln VersR 1996, 213). Gleichartigkeit der Ansprüche liegt z. B. vor bei Klage des Vermieters gegen mehrere Wohnungsmieter im selben Haus aus identischem Anlass (wie Kündigung oder Mieterhöhung). Ist die Verbindung von mehreren Personen auf einer Parteiseite unzulässig, wird die Klage nicht abgewiesen, sondern der Prozess wird getrennt, § 145 ZPO. Unzulässig ist die bedingte Streitgenossenschaft.

91Bei der einfachen Streitgenossenschaft, § 61 ZPO, handelt es sich um mehrere verbundene Prozesse, von denen jeder sein eigenes Schicksal haben kann. Rechtshandlungen des einen Streitgenossen gereichen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil. Jeder Streitgenosse betreibt seinen Prozess selbstständig und unabhängig vom anderen. Auch die Urteile können unterschiedlich ausfallen.

Klausurproblem: Kläger K klagt gegen B1, B2 und B3 als Gesamtschuldner 10.000 Euro ein, geht das? Ja! Die Beklagten sind (nur) einfache Streitgenossen, allein die Gesamtschuld macht sie nicht zu notwendigen Streitgenossen wegen § 425 Abs. 1 BGB. Gegen B1 kann ein Versäumnisurteil ergehen, wenn er nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint. Gegen B2 kann ein Anerkenntnisurteil ergehen, wenn er anerkennt, § 307 Abs. 1 ZPO. Gegen B3 kann die Klage in Höhe von 5.000 Euro zugesprochen, im Rest abgewiesen werden. Die Folge: Der Rechtstreit wird aufgesplittet, wenn die Parteien Rechtsmittel einlegen. B1 hat als statthaften Rechtsbehelf nur den Einspruch, § 341 ZPO. B2 kann gegen das Anerkenntnisurteil Berufung einlegen, mit der Begründung, es habe kein wirksames Anerkenntnis vorgelegen. B3 und K können jeweils auch Berufung einlegen.

92Anders bei der notwendigen Streitgenossenschaft, § 62 ZPO. Auch hier sind die Streitgenossen grundsätzlich selbstständig in ihrer Prozessführung. Jeder Streitgenosse kann gesondert bestreiten, Beweisanträge stellen, Tatsachen unstreitig stellen. Prozesshandlungen sind gesondert in ihrer Wirksamkeit zu beurteilen (BGH NJW 1996, 1061). Anerkenntnis, Verzicht und Klageänderungen können jedoch von den anwesenden Streitgenossen grundsätzlich nur einheitlich vorgenommen werden. Nur wenn alle anerkennen, verzichten, ändern, wirkt es für alle. Fristen laufen getrennt, jedoch wird fingiert, dass fristwahrende Handlungen eines Streitgenossen in Vertretung für die anderen erfolgen, sodass auch für sie Fristwahrung vorliegt. So verhindert das Erscheinen auch nur eines Streitgenossen ein Versäumnisurteil gegen die anderen Säumigen, § 62 Abs. 1 ZPO. Das Gericht kann stets nur einheitlich entscheiden. Streitig ist, ob Klagerücknahme und Hauptsachenerledigung ebenfalls nur einheitlich erfolgen können. Der Rechtsbehelf eines Streitgenossen hindert den Eintritt der Rechtskraft für alle (BGH NJW 1996, 1060). Der Gegner muss gegenüber allen Streitgenossen Rechtsmittel einlegen, wenn er die Zurückweisung des Rechtsmittels wegen Rechtskraft zugunsten der übrigen Streitgenossen vermeiden will (BGHZ 23, 75).

Klausurproblem: Fall wie oben: K erhebt gegen B1, B2 und B3 Gesamthandsklage nach § 2059 Abs. 2 BGB. Nun sind die Beklagten notwendige Streitgenossen. Zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint B1 nicht, B2 anerkennt den geltend gemachten Klageanspruch, § 307 ZPO, B3 beantragt Klageabweisung. Gegen B1 kann kein Versäumnisurteil ergehen, § 62 Abs. 1 a. E. ZPO. Das Anerkenntnis des B2 ist nicht genügend, es muss von allen Streitgenossen zwingend einheitlich vorgenommen werden. Die Klage wird also für und gegen alle notwendigen Streitgenossen einheitlich zugesprochen oder abgewiesen.

Die notwendige Streitgenossenschaft kann aus zwei Gründen bestehen:

93a) Prozessrechtlicher Grund. Der Anspruch kann aus prozessualen Gründen nur von mehreren oder gegen mehrere Personen gemeinsam ausgeübt werden, wenn bei nacheinander geführten Prozessen die Rechtskraft des zuerst Entschiedenen auch im Verhältnis zu den anderen Streitgenossen wirken würde. Also etwa im Verhältnis Vor- und Nacherbe, § 326 BGB; Testamentsvollstrecker und Erbe, § 327 ZPO; mehrere Pfandgläubiger, § 856 Abs. 4 ZPO. Hier müssen also die Streitenden nicht notwendig gemeinsam klagen oder verklagt werden, die Rechtskraft erstreckt sich auf die Anderen.

Klausurproblem: Keine Rechtskrafterstreckung bei Gesamtschuldnern, bei Hauptschuldner und Bürgen und bei Haftung nach § 129 Abs. 1 HGB, sowie bei Versicherungsnehmer und Haftpflichtversicherer wegen § 124 Abs. 1 VVG (BGHZ 63, 51), denn die Versicherung kann sich auf andere Gründe als der Versicherte berufen, etwa Risikoausschluss oder subsidiäre Haftung.

94b) Materiell-rechtlicher Grund. Der Anspruch kann nach materiellem Recht nur von mehreren oder gegen mehrere Personen gemeinsam ausgeübt werden, es gibt also keine Einzelklagebefugnis; der Klage des Einzelnen oder gegen einen Einzelnen fehlt die Sachlegitimation. So bei Klagen gegen die Gesamthand, § 2059 Abs. 2 BGB (anders § 2058 BGB); Klagen auf Notwegeinräumung bei im Miteigentum stehenden Grundstück; bei Feststellung des Bestandes einer Dienstbarkeit am gesamten Grundstück; bei Auflassung des im Miteigentum stehenden Grundstücks und bei Klagen aus §§ 117, 127, 133, 140 HGB (im Gegensatz zu Klagen aus §§ 128, 129 HGB wegen der persönlichen Haftung eines Gesellschafters einer OHG).

Klausurproblem: Bei Klagen gegen die verschiedenen Gesellschafter einer OHG oder gegen die Gesellschaft und die verschiedenen Gesellschafter, sind die Gesellschafter untereinander und die Gesellschaft wegen § 129 Abs. 1 HGB nicht notwendige Streitgenossen.

Klausurproblem: K klagt gegen die Miteigentümer des Grundstücks B1 und B2 auf Einräumung eines Notwegerechts, § 917 BGB. Im Prozess stellt sich heraus, dass auch B3 Miteigentümer des Grundstücks ist. Die Klage gegen B1 und B2 wird abgewiesen, denn das Notwegerecht kann nur von mehreren gemeinsam oder gegen mehrere gemeinsam ausgeübt werden.

8.Beteiligung Dritter am Rechtsstreit

95a) Hauptintervention. In der Praxis wenig bedeutsam ist die Hauptintervention, wenn ein Dritter eine Sache oder ein Recht, worüber die Parteien einen Rechtsstreit führen, für sich in Anspruch nimmt.

Beispiel

A klagt gegen B auf Herausgabe eines Klaviers. C meint, das Klavier gehöre ihm. Er kann Hauptintervention gegen A und B erheben. Der Dritte kann im Wege der Hauptintervention seinen Anspruch durch eine gegen beide Prozessparteien gerichtete Klage geltend machen, § 64 ZPO. Der Hauptprozess kann auf Antrag bis zur Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt werden, § 65 ZPO.

96b) Nebenintervention. Ist ein Außenstehender daran interessiert, dass eine Partei im Prozess obsiegt, kann er, wenn es sich dabei um ein rechtliches Interesse handelt, dieser Partei als Nebenintervenient im Rechtsstreit beitreten, § 66 ZPO (häufig in Bauprozessen). Das rechtliche Interesse besteht, wenn sich die Rechtsstellung des Dritten durch die Entscheidung rechtlich verbessern oder verschlechtern kann, etwa wenn die Hauptpartei im Falle des Unterliegens gegen den Dritten einen Regressanspruch hat (BGH WM 2006, 1252). Ein tatsächliches, ideelles oder rein wirtschaftliches Interesse reicht hingegen nicht.

Klausurproblem: Der Bauherr klagt gegen seinen Vertragspartner – den Generalunternehmer – der einen Wohnblock errichtet hat, auf Mangelbeseitigung oder Schadensersatz für Elektroarbeiten. Der Subunternehmer (der Elektriker) befürchtet Regressansprüche des Generalunternehmers für den Fall, dass dieser den Rechtsstreit verliert. Ein typischer Fall der Nebenintervention, da der Subunternehmer, der ja „sachnäher“ ist, den Generalunternehmer in der Prozessführung unterstützen will. Er hat ein Interesse, dass der Generalunternehmer den Rechtsstreit gewinnt, da sich sonst der Generalunternehmer bei ihm versucht schadlos zu halten.

97c) Streitverkündung. In aller Regel geschieht die (Neben-) Intervention nicht freiwillig, denn wenn der Dritte interveniert, gilt die Interventionswirkung, § 68 ZPO (sogleich unten d)). Um diese Wirkung zu erreichen, wird meist eine Partei den Dritten in den Rechtsstreit hineinziehen, durch Streitverkündung, § 72 ZPO. Dies ist möglich, wenn eine Partei im Falle ihres Unterliegens gegen den Dritten einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung haben könnte oder sich selbst einem Anspruch ausgesetzt sieht, insbesondere wegen Regressansprüchen. Die Streitverkündung erfasst auch Ansprüche aus sog. Alternativverhältnissen, nämlich wenn der gerichtlich geltend gemachte Anspruch gegen den Dritten besteht, falls er gegen den dortigen Beklagten verneint wird. Letztlich befugt auch die subsidiäre Haftung des Zweitschuldners zur Streitverkündung (BGH NJW 2008, 519).

Klausurproblem: Der Kläger verklagt den Vertretenen auf Erfüllung, dieser wendet ein, der Vertreter habe ohne Vertretungsmacht gehandelt und hafte selbst nach §§ 177, 179 BGB. Eine Streitverkündung ist möglich.

Die Form der Streitverkündung ergibt sich aus § 73 ZPO. Zum Zwecke der Streitverkündung hat die Partei bei Gericht einen Schriftsatz einzureichen, aus dem sich die Streitverkündung, der Streitverkündete, der Grund der Streitverkündung und die derzeitige Lage des Rechtsstreits ergeben. Diese Streitverkündung wird dem Streitverkündeten zugestellt, der Gegner erhält sie in Abschrift. Die Streitverkündung wirkt ab Zustellung. Tritt der Streitverkündete dem Rechtsstreit bei, so besteht die gleiche Lage wie bei Nebenintervention, § 74 Abs. 1 ZPO. Tritt er nicht bei oder meldet er sich nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt, § 74 Abs. 2 ZPO.

98d) Wirkung der Streitverkündung. Durch den Beitritt wird der Dritte Streithelfer der Hauptpartei, nicht jedoch Partei des Prozesses (BGH NJW 1995, 199), seine Befugnisse ergeben sich aus den §§ 67, 68, 74 ZPO. Es ergeht daher auch keine Entscheidung für ihn oder gegen ihn. Im Rubrum des Urteils wird er im Anschluss an die unterstützte Hauptpartei aufgenommen. Er muss den Prozess in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit des Beitritts befindet. Er darf selbstständig Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, darf sich allerdings nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzen (BGH NJW 2008, 261). Er darf auch nicht durch Klagerücknahme, Verzicht, Anerkenntnis, Vergleichsabschuss oder Aufrechnung mit einer Forderung der Hauptpartei über den Streitgegenstand verfügen, § 67 ZPO. Da er nicht Partei ist, kann er als Zeuge vernommen werden. Bei Säumnis der Hauptpartei kann er für diese die Säumnisfolgen abwenden oder sogar selbstständig Rechtsmittel einlegen, jedoch nur „für die Hauptpartei“ (BGH NJW 2001, 1355).

Die wichtigste Folge ist jedoch die Interventionswirkung, § 68 ZPO. Diese gilt für den Nebenintervenienten und auch für den Streitverkündeten über § 74 ZPO. Dabei ist gleichgültig, ob dieser beitritt oder nicht, auch bei Nichtbeitritt gilt die Interventionswirkung. Da der Nebenintervenient auf den Hauptprozess Einfluss nehmen kann, wird er im Folgeprozess zwischen ihm und der unterstützten Partei nicht mit der Behauptung gehört, der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, sei unrichtig entschieden, weil der Prozess durch die Hauptpartei mangelhaft geführt worden sei. Dies gilt jedoch insoweit nicht, als der Streithelfer im Erstprozess an der Geltendmachung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln gehindert war, etwa wegen des Widerspruchs der Hauptpartei, wegen des fortgeschrittenen Stadiums des Rechtsstreits zur Zeit der Streitverkündung bzw. Nebenintervention oder wegen absichtlichen oder grob verschuldeten Zurückhaltens von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln durch die Hauptpartei.

Klausurproblem: Der Beklagte verkündet dem Dritten erst kurz vor Abschluss des Prozesses den Streit. Die Interventionswirkung greift dann meist weitgehend ins Leere, weil sich der Dritte darauf berufen kann, dass der Prozess falsch geführt worden sei und er keinen Einfluss auf den Prozess mehr habe nehmen können. Der Dritte wird deshalb beim Regressprozess des Beklagten nochmals eine Beweisaufnahme erzwingen können.

Bei der Interventionswirkung entfaltet nicht nur die im Tenor des Erstprozesses ausgesprochene Rechtsfolge Bindungswirkung, diese bezieht sich auch auf die tragenden tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung in den Urteilsgründen (BGH MDR 2004, 464). Die Streitverkündung zwingt den Dritten nicht zum Beitritt, die Interventionswirkung im Folgeprozess trifft ihn jedoch nach Streitverkündung auch dann, wenn die Streitverkündung im Erstprozess zulässig war und kein Beitritt erfolgt ist. Die Zulässigkeit der Streithilfe ist bei Beitritt des Streithelfers im Erstprozess – mit Ausnahme der Sachurteilsvoraussetzungen – nur auf Antrag zu prüfen, § 71 ZPO. Die Zulässigkeit der Streitverkündung wird im Fall der Ablehnung des Beitritts erst im Folgeprozess im Rahmen der Beurteilung der Interventionswirkung geprüft.

III.Bestimmte Angabe von Gegenstand, Grund und Antrag, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

99§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt für die Klageschrift die bestimmte Angabe eines Gegenstandes und des Grundes sowie eines bestimmten Antrages.

1.Klagegegenstand

100Die bestimmte Angabe des Klagegegenstandes zwingt den Kläger inhaltlich eindeutig festzulegen, was er durch die Klage erreichen möchte. Damit bestimmt er die Rechtshängigkeit, die Rechtskraft und eine eventuelle Klageänderung. Nur bei einem konkreten Gegenstand kann das Gericht erkennen, worüber es entscheiden muss. Der Klagegegenstand ist daher in engem Zusammenhang mit dem Antrag zu sehen. In der Praxis lässt die Angabe des Gegenstandes oft die erforderliche Bestimmtheit vermissen.

101Bei mehreren eingeklagten selbstständigen (Zahlungs-) Ansprüchen muss der Kläger die im Klageantrag genannte Summe auf die den jeweiligen Ansprüchen zugeordneten Teilbetrag aufgliedern und für jeden Anspruch separat Tatsachen vortragen, sonst ist die Klage unzulässig.

Klausurproblem: Lieferant K klagt auf Bezahlung von drei Lieferungen zu je 1.000 Euro, wobei er darauf bereits Teilzahlungen des B verrechnet und den Antrag stellt, den Beklagten zur Zahlung von 2.000 Euro zu verurteilen. Dieser Klage auf 2.000 Euro fehlt die Bestimmtheit des Gegenstandes. K muss die Teilzahlungen nach der Tilgungsbestimmung des Schuldners – sonst nach der Verrechnungsregel des § 366 Abs. 2 BGB – auf die einzelnen Lieferungen verrechnen, sodass der Klage entnommen werden kann, welchen Teilbetrag er für die Lieferung 1, die Lieferung 2 und die Lieferung 3 noch begehrt und einklagt. Anderenfalls kann der Umfang der Rechtskraft eines Urteils nicht bestimmt werden (vgl. BGH NJW-RR 1997, 441).

102Vergleichbar ist die Problematik bei der Teilklage. Der Teil, der verlangt wird, muss konkret bezeichnet und abgegrenzt sein, sonst wird die Klage als unzulässig abgewiesen. Zulässig bei: „Miete in Höhe von 1.500 Euro, jeweils 500 Euro für Januar, Februar und März 2020“ oder „Die ersten 10.000 Euro der Forderung über 50.000 Euro“

Klausurproblem: Werden die Mieten Januar, Februar und März eingeklagt (oder die ersten 10.000 Euro der Forderung über 50.000 Euro), sind nur diese drei Mieten (diese 10.000 Euro, nicht die 50.000 Euro) Streitgegenstand und von der Rechtskraft erfasst. Auch wenn der Richter diese Mieten (den Teil der Forderung) zuspricht, kann im Folgeprozess ein anderer Richter die Mietforderung für die Monate April, Mai und Juni (oder die zweiten 10.000 Euro der Forderung) abweisen. Denn es wurde im ersten Urteil bindend nur über den beantragten Gegenstand, nicht etwa über das zugrunde liegende Rechtsverhältnis, etwa den Mietvertrag oder die gesamte Forderung entschieden. Beachte insoweit die negative Feststellungsklage: Beantragt der Beklagte festzustellen, dass der Mietvertrag oder die Forderung gar nicht besteht, so kann eine Entscheidung über die Wirksamkeit des gesamten Mietvertrages oder der gesamten Forderung herbeigeführt werden.

2.Klagegrund

103Die Klagebegründung, das heißt der konkrete Lebenssachverhalt, muss angegeben werden. Die Angabe des Grundes des Anspruchs erfolgt durch Mitteilung des konkreten Lebenssachverhalts aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet. Dieser Sachverhalt ist konkretisiert darzulegen (RGZ 143, 65). Es reicht nicht, dass der Kläger etwa einen Vergütungsanspruch „aus einem Werkvertrag“ vorträgt. Er hat den Vertrag nach Datum und Ort des Abschlusses zu individualisieren. Der Vortrag hat schlüssig zu sein, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO, d. h. der geschilderte Sachverhalt muss den geforderten Rechtsausspruch tragen. Sonst erfolgt – nach Hinweis nach § 139 ZPO – Abweisung der Klage als unbegründet. Nicht erforderlich ist die juristische Benennung des geltend gemachten Anspruchs. Es ist also nicht nötig, die Gesetzesnorm(en) anzugeben oder darzulegen, ob der Anspruch aus Kaufvertrag oder aus unerlaubter Handlung begründet ist („iura novit curia“). Gleichwohl ist von einer guten Klageschrift zu verlangen, dass sie den rechtlichen Weg zur erstrebten Rechtsfolge aufzeigt und sich nicht darauf beschränkt, die Tatbestandsmerkmale der Anspruchsgrundlage nur durch Tatsachenvortrag auszufüllen.

Klausurproblem: Der Kläger hat dem Beklagten eine Maschine verkauft, der Beklagte bezahlt sie nicht. Der Kläger klagt nun auf Herausgabe der Maschine. Diese Klage ist unschlüssig, da der Kläger primär Zahlung aus dem Kaufvertrag verlangen kann, § 433 Abs. 2 BGB. Herausgabe kann er nur verlangen, wenn er weitere anspruchsbegründende Tatsachen, etwa Rücktritt vom Kaufvertrag, vorträgt.

Die Pflicht alle klagebegründenden Tatsachen vorzutragen betrifft allerdings die Schlüssigkeit und damit die Begründetheit der Klage. Für die Zulässigkeit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO reicht es, dass der dem Anspruch zugrunde liegende Lebenssachverhalt feststeht, sodass der Beklagte seine Verteidigung darauf einrichten kann. Oft stellt sich das Problem der Bezugnahme auf Anlagen, die der Klage beigefügt sind. Die Individualisierung durch Bezugnahme auf andere Schriftstücke ist nur in engen Grenzen zulässig (vgl. BGHReport 2003, 1438).

3.Klageantrag

104a) Bestimmtheit. Die begehrte Leistung muss in der Klage genau bezeichnet sein. Der Antrag bindet das Gericht, § 308 Abs. 1 ZPO, und bestimmt die materielle Rechtskraft, § 322 ZPO. Der Tenor, der auf dem Antrag beruht, muss für die Zwangsvollstreckung durchsetzbar sein, es dürfen sich keine Unsicherheiten ergeben.

105b) Klagearten. Das Gesetz kennt die Leistungsklage, die Feststellungsklage und die Gestaltungsklage. Bei der Leistungsklage ist der Normalfall die Klage auf sofortige Leistung; ausnahmsweise kann unter den Voraussetzungen der §§ 257–259 ZPO aber auch eine Klage auf künftige Leistung zulässig sein. Bei der Feststellungsklage ist stets ein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich, § 256 Abs. 1 ZPO.

106c) Bestimmtheit bei den Klagearten. Der Antrag muss so genau bestimmt sein, dass das daraufhin ergehende Urteil verständlich und vollstreckbar ist.

107aa) Zahlungsklage. Bei der Zahlungsklage ist stets der genaue Geldbetrag anzugeben (z. B. „Der Beklagte wird verurteilt, 10.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.2.2020 zu bezahlen“). Beim Unterlassungsantrag ist die zu unterlassende Handlung genau zu bezeichnen (z. B. „Der Beklagte wird verurteilt, das Betreten und Befahren des Grundstücks Hauptstraße 33 in 70178 Stuttgart, Flurstück Nr. 123 zu unterlassen“). Bei der Vornahme einer Handlung muss deren Art und Umfang bestimmt bezeichnet sein. Wird z. B. ein Unternehmen veräußert, ist der schlichte Antrag, den Beklagten zu verurteilen „alle Rechtsgeschäfte mit dem Kläger abzuschließen, die zur Übertragung des Geschäfts erforderlich sind“, nicht genügend bestimmt. Der Antrag muss vielmehr dahingehen, dass der Beklagte außer zur Herausgabe bestimmter beweglicher Sachen dazu verurteilt wird, die einzelnen Erklärungen abzugeben, die zur Übertragung des Geschäfts erforderlich sind, vgl. § 894 ZPO. Bei zeitlich gestreckten Leistungspflichten, etwa einer Klage auf künftige Leistung, § 257 ZPO, ist der zeitliche Rahmen exakt anzugeben. Beim Herausgabeantrag sind die Gegenstände genau zu bezeichnen (z. B. „Der Beklagte wird verurteilt den VW Golf mit dem amtlichen Kennzeichen S-AP 234, Fahrgestellnummer 12345678, nebst KFZ-Brief an den Kläger herauszugeben“).

108bb) Feststellungsklage. Bei der Feststellungsklage muss ein besonderes Feststellungsinteresse bestehen, § 256 Abs. 1 BGB. Es fehlt, wenn dem Kläger ein einfacherer oder effektiverer Weg zur Verfügung steht, sein Ziel zu erreichen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kläger ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung eine bezifferte Leistungsklage erheben könnte (BGH MDR 2008, 461).

Klausurproblem: Der Antrag den Beklagten zu verurteilen, sämtliche entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen, dürfte insoweit unzulässig sein, als die entstandenen Schäden bereits bezifferbar und mit der Leistungsklage geltend gemacht werden können. Der Feststellungsantrag für die künftigen Schäden ist dagegen zulässig, weil diese noch nicht genau bezifferbar sind. Die Feststellungsklage ist zulässig, sofern bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Geschädigten mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen ist (BGH MDR 2007, 792).

Darüber hinaus besteht trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ein richterlicher Spielraum bei Beurteilung des Feststellungsinteresses, wenn der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine Feststellungsklage als zulässig erscheinen lässt. Dies ist der Fall, wenn sie zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung aller aufgetretenen Streitpunkte führen kann (BGH WM 1997, 1280). So werden Feststellungsklagen gegen Versicherungsgesellschaften in großzügigem Rahmen zugelassen, weil bei diesen auf ein Feststellungsurteil hin eine Zahlung erwartet werden kann, ohne dass es einer weiteren Leistungsklage bedürfte (BGH NJW 1999, 3774).

109cc) Teilklage. Der Klageantrag kann auf einen Teil eines Anspruchs beschränkt werden. Dies hat wegen des geringeren Streitwerts kostenrechtliche Vorteile, aber auch den Nachteil, dass häufig ein weiterer Rechtsstreit über den Restbetrag nötig wird, da nur über den Teilbetrag rechtskräftig entschieden ist. Der Prozessgegner kann jedoch eine Entscheidung über den gesamten Forderungsbetrag herbeiführen, indem er über den Klageabweisungsantrag hinaus im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, dass dem Kläger der restliche Anspruch nicht zusteht (sog. Negative Feststellungswiderklage, § 256 Abs. 1 ZPO). Wird ein Teilbetrag aus mehreren selbstständigen Ansprüchen wie Reparaturkosten, Nutzungsentschädigung und Schmerzensgeld geltend gemacht, so muss in der Klage eine bezifferte Aufteilung der Anteile auf die einzelnen Ansprüche erfolgen oder es muss ein Anspruch zum Hauptanspruch erklärt werden, die übrigen in bestimmter Reihenfolge zu Hilfsansprüchen (BGH NJW-RR 1997, 441), andernfalls ist die Klage unzulässig.

110c) Objektive Klagenhäufung, § 260 ZPO. Der Kläger kann im Prozess nicht nur einen Antrag stellen, er kann gegen den Beklagten auch mehrere Anträge stellen und damit mehrere Ansprüche geltend machen.

Klausurproblem: Der Vermieter klagte auf Zahlung von 3.000 Euro Mietzins für die Monate Januar, Februar und März und gleichzeitig noch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung. Dies ist problemlos nach § 260 ZPO zulässig.

§ 260 ZPO regelt dabei nur den Fall der Anspruchshäufung innerhalb eines Prozessrechtsverhältnisses, also des Klägers gegen den Beklagten. Bei mehreren Verhältnissen, etwa Kläger gegen Beklagte 1, 2 und 3 finden die §§ 59 ff. ZPO Anwendung.

111Voraussetzungen nach § 260 ZPO sind:

(1) Personenidentität,

(2) gemeinsame Zuständigkeit des Prozessgerichts,

(3) gleiche Prozessart – gemeint ist damit die gleiche Verfahrensart, für die die gleichen Verfahrensregeln gelten: Also nicht eine einstweilige Verfügung und ein normales Erkenntnisverfahren oder eine Zivilsache und eine Familiensache oder ein Urkundenprozess und ein „normaler“ Prozess –,

(4) kein Verbindungsverbot, §§ 578 Abs. 2 ZPO, 126 Abs. 2, Abs. 3 FamFG.

112Über die zulässig verbundenen Ansprüche wird einheitlich verhandelt und entschieden. Die Ansprüche behalten dennoch ihre Selbstständigkeit. Die (Prozess-) Voraussetzungen sind für jeden Anspruch selbstständig zu prüfen, über jeden Anspruch kann ein selbstständiges Endurteil (dann Teilurteil, § 301 ZPO) ergehen.

113Auch eine Eventualklagehäufung, also mehrere Ansprüche in einer bestimmten Reihenfolge (wie z. B. Kläger K verlangt Herausgabe eines PKW und für den Fall, dass dieser zwischenzeitlich untergegangen ist, Schadensersatz) ist möglich. Eine solche liegt auch vor, wenn der Kläger (1) Herausgabe eines Gegenstandes verlangt und (2) sollte der Anspruch nicht begründet sein, Herausgabe der Bereicherung verlangt und (3) sollte auch dieser Anspruch nicht begründet sein, Schadensersatz verlangt.

114d) Ausnahmen vom konkreten Klageantrag. Diese Ausnahmen sind für die Klausur besonders wichtig und sind in nahezu jedem Examen zu behandeln.

115aa) Unbezifferter Klageantrag. Schon das Reichsgericht (RGZ 10, 353) hat einen unbezifferten Antrag zugelassen, wenn die Bezifferung unmöglich oder dem Kläger aus besonderen Gründen nicht zumutbar ist. Dies ist der Fall, wenn der Klagebetrag von der Beurteilung eines Sachverständigen (Schätzung der Schadenshöhe, § 287 ZPO), der Billigkeitsabwägung (Schmerzensgeld, § 253 Abs. 2 BGB) oder dem Ermessen des Gerichts (Herabsetzung der Vertragsstrafe, § 343 BGB) abhängig ist. Der Kläger würde sonst bei zu hohem Klagebegehren und teilweiser Klageabweisung einen Kostennachteil nach § 92 Abs. 1 ZPO erleiden. Bei vorsorglich zu niedrigem Klagantrag würde er etwas verschenken, was ihm zusteht, weil das Gericht über den Antrag nicht hinausgehen darf, § 308 ZPO.

116Der Hauptfall – jedenfalls in der Klausur – ist der Schmerzensgeldantrag, dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gestellt wird. Voraussetzung ist aber stets, dass in der Klage genügend Grundlagen für die gerichtliche Schätzung genannt werden, sonst kann das Gericht sein Ermessen nicht ausüben und die Klage ist unzulässig. Dabei besteht grundsätzlich kein Kostenrisiko für den Kläger, denn der Streitwert entspricht dem tatsächlich zugesprochenen Betrag. Ausnahme: Der Kläger trägt doch Kosten, wenn für einen Berechnungsfaktor beweisfällig geblieben ist, etwa eine behauptete Operation ist gar nicht nötig oder ein Mitverschulden des Klägers stellt sich heraus. Rechtsmittel bestehen, wenn die vorgestellte Summe erheblich von der zugesprochenen abweicht.

Klausurproblem: Der Kläger beantragt Schmerzensgeld wegen Verletzungen aus einem Verkehrsunfall, dessen Höhe er ins Ermessen des Gerichts stellt. Weiter trägt er zu den erlittenen Verletzungen nichts vor. Der Antrag ist unzulässig, er entspricht nicht § 253 Abs. 2 Nr. 2 3. Alt. ZPO. Nachgelassen ist dem Kläger nur die konkrete Bezifferung des Betrags, aber nicht die Darlegung der Grundlage für die Bemessung. Die Grundlagen für die Schätzung sind stets anzugeben, sonst kann das Gericht sein Ermessen gar nicht ausüben.

Klausurproblem: Der Kläger verlangt Schmerzensgeld, das er ins Ermessen des Gerichts stellt, mindestens jedoch 10.000 Euro. Er schildert dazu ausdrücklich und detailliert die Schadensfolgen, u. A. auch Behinderungen beim Sport. Weiter trägt er vor, dass der Beklagte den Unfall allein verursacht habe. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass den Kläger ein Mitverschulden am Unfall trifft und dass die Schadensfolge, Behinderung beim Sport, nicht nachzuweisen ist. Das Gericht spricht deshalb nur 5.000 Euro Schmerzensgeld zu. Der Kläger trägt hier auch Kosten, da er einen Berechnungsfaktor nicht beweisen konnte (Behinderungen beim Sport) und auch ein Mitverschulden zu berücksichtigen war.

Klausurproblem: Der Antrag festzustellen, dass der Beklagte alle Schäden materieller und immaterieller Art, die schon entstanden sind und noch entstehen werden zu zahlen hat, ist in doppelter Hinsicht unzulässig.

(1) Materielle Schäden, die schon entstanden sind, sind regelmäßig mit der Leistungsklage geltend zu machen – sie hat Vorrang vor der Feststellungsklage.

(2) Künftige immaterielle Schäden sind generell mit dem einheitlich festzusetzenden Schmerzensgeld abgegolten. Das Schmerzensgeld wird einheitlich festgestellt, erfasst werden alle Folgen, die auch in der Zukunft liegen und absehbar sind. Also anders als beim materiellen Schaden. Deshalb ist ein Feststellungsantrag für künftige Schäden beim Schmerzensgeld nur zulässig für Schmerzen die noch nicht vorhersehbar aber doch noch möglich sind.

117bb) Stufenklage, § 254 ZPO. Kann der Kläger wegen fehlender Berechnungsgrundlagen seine Leistung nicht konkret bestimmen – z. B. er macht den Pflichtteil aus dem Erbe geltend, dessen Größenordnung er nicht kennt – so gestattet ihm § 254 ZPO mehrere selbstständige Ansprüche in einer Klage zu verbinden, § 254 ZPO, Stufenklage. Es handelt sich um eine Leistungsklage ohne bestimmten Antrag. Der Streitwert ist einheitlich nach der zu erwartenden Leistung zu bestimmen, wenn der Kläger wegen fehlender Berechnungsgrundlagen nicht genau angeben kann, was er fordert. Beachte: Da die Stufenklage eine Leistungsklage ist, hemmt ihre Erhebung die Verjährung, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

118Grundsätzlich besteht die Stufenklage aus drei Stufen:

(1) Auskunft: Der Kläger muss einen Auskunftsanspruch haben. Dies ist in der Klausur häufig das Problem, denn es gibt wenige Normen, die ein Auskunftsbegehren tragen, wie § 2314 BGB für den Pflichtteilsanspruch. Gibt keine Norm einen Auskunftsanspruch, muss auf § 242 BGB zurückgegriffen werden. Die §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 BGB regeln hingegen grundsätzlich nur das wie des Anspruchs, grundsätzlich jedoch nicht das ob.

(2) Versicherung an Eides statt: Aber nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass unvollständige oder nicht mit genügender Sorgfalt Auskunft erteilt wurde, §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB.

(3) Leistungsantrag: Dieser Antrag ist ganz konkret zu fassen, nachgelassen ist nur der noch offene Betrag. Der Kläger muss also seinen Anteil (etwa den Pflichtteil) den er will genau angeben.

Klausurproblem: Der Pflichtteilsberechtigte kennt den Umfang des Erbes nicht, er erhebt deshalb Stufenklage mit dem Antrag: (1) Auskunft über den Wert des Nachlasses zu erteilen, dann (2) die Richtigkeit der Angaben an Eides statt zu versichern und (3) ihm seinen Anteil, der sich aus der Auskunft ergibt, auszuzahlen. Diese Klage ist unzulässig, § 253 Abs. 2 3. Alt ZPO ist nicht erfüllt. Der Kläger hat zwar einen Auskunftsanspruch, § 2314 BGB, und eventuell auch einen Anspruch auf die Versicherung an Eides statt, §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB. Aber der Leistungsantrag ist zu unbestimmt. Dem Kläger ist nur nachgelassen, den konkreten Betrag zu beziffern, da er den Wert des Nachlasses nicht kennt, er muss jedoch angeben, welchen Anteil er als Pflichtteilsberechtigter zu bekommen hat, also etwa 1/4 oder 1/8.

IV.Weitere Angaben in der Klageschrift

119Anträge zur Kostentragung und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit brauchen nicht gestellt zu werden, da hierüber das Gericht von Amts wegen entscheiden muss, §§ 308 Abs. 2, 708 ZPO. Auch die folgenden Angaben sind für die Zulässigkeit des Klagantrags nicht erforderlich, sollten aber in der Klageschrift enthalten sein:

(1) Angabe des Streitwertes: Soweit sich der Streitwert nicht bereits aus der Bezifferung einer auf Geldzahlung gerichteten Leistungsklage ergibt und dieser für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit maßgeblich ist, soll der Streitwert angegeben werden, § 253 Abs. 3 1. Alt. ZPO. Die Angabe ist für das Gericht nicht verbindlich, § 3 ZPO.

(2) Übertragung auf den Einzelrichter: Bei der zum Landgericht eingereichten Klage soll zur Frage der Übertragung auf den Einzelrichter Stellung genommen werden, §§ 253 Abs. 3 2. Alt., 348, 348a ZPO.

(3) Antrag auf Versäumnisurteil: Im Hinblick auf die Möglichkeit, dass das Gericht das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 ZPO anordnet, soll vorsorglich ein Antrag auf Versäumnisurteil enthalten sein, § 331 Abs. 3 ZPO. Beim Anerkenntnis ist kein Antrag mehr erforderlich, § 307 ZPO.

120Das Gesetz schreibt in § 253 Abs. 1 und Abs. 5 ZPO für die Klage als bestimmenden Schriftsatz Schriftform i. S. d. § 126 BGB vor. Die eigenhändige Unterschrift ist zwingendes Wirksamkeitserfordernis (BGH NJW 2001, 1581). Bei Klage mittels Telefax genügt die Unterschrift auf dem Original, § 130 Nr. 6 ZPO. Einer Nachsendung des Originals bedarf es nicht (BGH NJW 2000, 2340). Die telefonische Übermittlung bewirkt keinen Eingang. Die Klageschrift und sonstige Anträge und Erklärungen können dort, wo kein Anwaltszwang herrscht, auch zu Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts gegeben werden, §§ 496, 129a Abs. 1 ZPO. Ausnahmsweise bedarf es keiner schriftlichen Klage, wenn der Antrag in der mündlichen Verhandlung eines bereits laufenden Rechtsstreits geltend gemacht wird, § 261 Abs. 2, 1. Alt. ZPO. Dies kommt etwa in Betracht bei Klagerweiterung, § 260 ZPO, Klageänderung, § 263 ZPO, Zwischenfeststellungsklage, § 256 Abs. 2 ZPO, oder Widerklage, § 33 ZPO. Der Vorsitzende kann hier gestatten, dass der Antrag zu Protokoll erklärt wird, § 297 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung liegt in seinem freien Ermessen. Neuerdings können Klagen auch in Form eines elektronischen Dokuments bei Gericht eingereicht werden, § 130a ZPO.

V.Klageerhebung und Rechtshängigkeit, §§ 253, 261 ZPO

121Die Klage wird erhoben durch Zustellung eines Schriftsatzes, § 253 Abs. 1 ZPO, der den Anforderungen des § 253 ZPO genügen muss. Sie muss bei Gericht eingereicht werden, damit wird sie anhängig (unten 1.). Der zuständige Richter macht dann seine Eingangsverfügung (unten 2.), worauf die Klage zugestellt wird (unten 3.), damit tritt Rechtshängigkeit ein (unten 4.).

1.Eingang der Klageschrift, Anhängigkeit

122a) Eingang der Klage. Der Kläger hat die Klageschrift – und sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen – bei dem Gericht schriftlich mit der erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen, § 253 Abs. 5 ZPO. Im Amtsgerichtsprozess können Klagen oder Anträge auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, §§ 496, 129a ZPO.

123Die Klagen und Schriftsätze werden in der Regel in den Nachtbriefkasten eingeworfen, eine elektronische Einrichtung ermöglicht dabei die exakte Trennung von Eingängen bis 24.00 Uhr und danach. Bei der Einreichung per Telefax oder Computerfax (BGH NJW 2000, 2340) ist für den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht nicht der vollständige Ausdruck, sondern die Aufzeichnung durch das Empfangsgerät maßgebend (BGH MDR 2007, 168). Soweit Klagen in Form elektronischer Dokumente zugelassen sind, sind sie ebenfalls schon im Zeitpunkt der Aufzeichnung durch das Empfangsgerät des Gerichts eingereicht, § 130a Abs. 5 ZPO.

Klausurproblem: Die Klage geht um 23.58 Uhr auf dem Fax des zuständigen Gerichts ein, wird aber erst vollständig ausgedruckt um 00.01 Uhr am nächsten Tag. Nach BGH (MDR 2007, 168) ist nicht der vollständige Ausdruck, sondern der Eingang auf dem Fax entscheidend. Also ist der Schriftsatz noch rechtzeitig eingegangen, wenn es auf den Tag ankommt.

124Die Klage wird mit Eingang bei Gericht anhängig. Dokumentiert wird dies durch einen Eingangsstempel, der auf der Klage angebracht wird. Bei Verweisung des Rechtsstreits wird der Rechtsstreit beim aufnehmenden Gericht mit Eingang der Akten anhängig, § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO; die Anhängigkeit beim verweisenden Gericht endet (BGH NJW-RR 1993, 700). Wird ein gerichtliches Mahnverfahren durchgeführt, so tritt Anhängigkeit mit Einreichung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids beim Mahngericht ein (BGH NJW 1999, 3717). Nach Widerspruch und Abgabe des Verfahrens an das Streitgericht wird die Rechtssache mit Eingang der Akten dort anhängig, § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

125b) Wirkungen. Die größte praktische Bedeutung der Anhängigkeit liegt in der fristwahrenden Wirkung bei „Zustellung demnächst“, § 167 ZPO. Während das materielle Recht für Fristwahrung, Neubeginn oder Hemmung der Verjährung auf die Zustellung einer Klage oder eines Antrags (Rechtshängigkeit) abstellt, verlagert § 167 ZPO diese Wirkung auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurück, sofern die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Dies gilt bei Verjährungsfristen, § 204 Abs. 1 BGB, Klagefristen, § 558b Abs. 2 BGB, § 926 ZPO, § 4 KSchG und Anfechtungsfristen, §§ 121 Abs. 2, 124 Abs. 1 BGB, § 4 AnfG. Nur der rechtzeitige Eingang der Antragsschrift beim zuständigen Gericht ist fristwahrend. Für die Wirkung des § 167 ZPO genügt aber, jedenfalls für die rückwirkende Hemmung der Verjährung, auch die Anrufung des unzuständigen Gerichts zur Fristwahrung (BGH MDR 1978, 750).

Klausurproblem: Der Anspruch des Klägers über 10.000 Euro verjährt am 31.12.2019. Die Leistungsklage über 10.000 Euro geht am 31.12.2019 um 23.59 Uhr im Nachtbriefkasten beim zuständigen Gericht ein. Der zuständige Richter ist bis 20.1.2020 im Urlaub. Die Zustellung der Klage erfolgt erst am 10.2.2020. An sich ist der Anspruch verjährt, §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 253 Abs. 1 ZPO, denn die Verjährung ist nur bei Klageerhebung, also Rechtshängigkeit, gehemmt. Hier greift aber eventuell § 167 ZPO bei „demnächstiger“ Zustellung ein. Ob eine Zustellung noch „demnächst“ ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Zustellungsadressat darf durch allzu großzügige Bemessung nicht dadurch unbillig belastet werden, dass ihm eine rechtzeitig eingereichte Klage erst Monate später zugestellt wird. Andererseits muss der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare tun, damit die Zustellung „demnächst“ erfolgen kann (BGH NJW 2005, 1194). Bereits leicht schuldhaft verursachte Verzögerungen sind schädlich, etwa unzureichende Adressierung (OLG Naumburg FamRZ 2000, 899), fehlende Nachfrage bei ausbleibender Zustellung (BGH MDR 2007, 45) oder Einreichung beim unzuständigen Gericht (OLG Naumburg NJW-RR 2003, 1662). Als geringfügig sind nach Ansicht des BGH – auch bei nur leicht fahrlässigem Verhalten – i. d. R. nur Zustellungsverzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen (BGH NJW 2004, 3775). Verzögerungen, die ihre Ursache nur im Geschäftsbetrieb des Gerichts haben oder dem Adressaten zuzurechnen sind, hindern i. d. R. eine Rückwirkung nicht (BGH NJW 2000, 2282).

Die Anhängigkeit einer Streitsache begründet auch die Zuständigkeit dieses Gerichts für ein Eilverfahren, §§ 916, 937, 943 ZPO, und für ein selbstständiges Beweisverfahren, § 486 ZPO.

126c) Zuteilung. Die beim Gericht eingegangene Klage kommt in die Registratur, wird registriert und bekommt ein eigenes Aktenzeichen. Bundeseinheitliche Registerzeichen sind z. B. „C“ – allgemeine Zivilsache beim Amtsgericht, „O“ – allgemeine Zivilsache beim Landgericht, „S“ – Berufungssache beim Landgericht und „U“ – Berufungssache beim Oberlandgericht. Das Az. „2 O 12/20“ bedeutet, es handelt sich um eine allgemeine Zivilsache beim Landgericht, sie ist der 2. Zivilkammer des Landgerichts zugeteilt worden und ist das 12te Verfahren, das im Jahr 2020 bei der 2. Zivilkammer des Landgerichts eingegangen ist. Die Sache wird dann entsprechend des Geschäftsverteilungsplans des Gerichts („gesetzlicher Richter“ – hierzu noch unten bei den Verfahrensgrundsätzen) der Geschäftsstelle des zuständigen Richters weitergeleitet, die eine Akte und eine Zählkarte anlegt.

2.Eingangsverfügung des Richters

127a) Vorlage der Akte an Richter. Nach Zuteilung der Rechtssache wird die Akte dem Richter vorgelegt. Er hat dann:

(1) Den Streitwert festzusetzen, damit der Kostenbeamte den Vorschuss nach § 12 Abs. 1 GKG einfordern kann, dabei ist nach § 4 Abs. 1 ZPO für die Wertberechnung zunächst der Zeitpunkt der Einreichung der Klage bei Gericht entscheidend;

(2) Die Verfahrensart zu wählen, § 272 Abs. 2 ZPO: Früher erster Termin, § 275 ZPO, oder schriftliches Vorverfahren, § 276 ZPO;

(3) Die Zustellung der Klage und der getroffenen Verfügung zu veranlassen (siehe insoweit unten 3.).

128b) Verfahrensart. Nach § 272 Abs. 1 ZPO ist der Rechtsstreit in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung zu erledigen. Dieser Haupttermin und die Güteverhandlung sollen so früh wie möglich stattfinden, § 272 Abs. 3 ZPO. Der Richter soll daher bereits bei Klageeingang die umfassende Vorbereitung des Haupttermins in die Wege leiten. Die ZPO bietet hierfür zwei Möglichkeiten. Entweder den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nach § 275 ZPO oder das schriftliche Vorverfahren nach § 276 ZPO. Die Entscheidung welche Verfahrensart angeordnet wird trifft der Richter, § 272 Abs. 2 ZPO, unter dem Gesichtspunkt, auf welchem Weg die frühzeitige Sammlung des entscheidungserheblichen Streitstoffs besser oder die Erledigung des Rechtsstreits schneller herbeizuführen ist. Ganz entscheidend ist sicher der Typ des Richters. Will er Sicherheit und alles ausgeschrieben haben, damit keine Überraschungen mehr auftreten können, dann wählt er das schriftliche Vorverfahren. Ist er offen für Überraschungen und kann damit gut umgehen, dann wird er den frühen ersten Termin mit den besseren Erledigungsmöglichkeiten wählen. Er hat vor seiner Entscheidung kein rechtliches Gehör zu gewähren, sie ist in Form einer „Verfügung“ unanfechtbar (BGHZ 86, 31).

Früher erster Termin, § 275 ZPO	Schriftliches Vorverfahren, § 276
Inhalt der Eingangsverfügung: (1) Zustellung der Klage mit Terminsbestimmung, §§ 271, 274 ZPO, (2) Fristsetzung bzw. Aufforderung nach § 275 Abs. 1 ZPO, (3) Vorbereitung des Termins durch Maßnahmen nach § 273 ZPO, insbes. Ladung von Zeugen und Sachverständigen, Einholung von Auskünften, Anordnung des persönlichen Erscheinens und Hinweise nach § 139 ZPO.	Inhalt der Eingangsverfügung: (1) Zustellung der Klage ohne Terminsbestimmung, (2) Aufforderung zur Verteidigungsanzeige, § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO, (3) Fristsetzung zur Klageerwiderung, § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
Der frühe erste Termin ist vollwertiger Verhandlungstermin – § 278 ZPO, Gütetermin vorweg – Falls keine Beendigung: Vorbereitung des Haupttermins, § 275 Abs. 2 ZPO	Der weitere Verfahrensverlauf hängt vom Beklagten ab: – 1. Alt.: Der Beklagte erkennt an – es ergeht Anerkenntnisurteil, § 307 Abs. 2 ZPO – 2. Alt.: Keine Verteidigungsanzeige – es ergeht Versäumnisurteil, § 331 Abs. 3 ZPO (bei Vorliegen der sonst. Voraussetzungen.) – 3. Alt. (Regelfall): Die Verteidigungsanzeige des Beklagten geht fristgemäß ein – es folgt der Haupttermin
Anmerkungen: 1. Formalien a) Zustellung der Klagschrift unverzüglich von Amts wegen, §§ 271 Abs. 1, 270 ZPO, b) Terminsbestimmung, §§ 272 Abs. 2, Abs. 3, 216 ZPO, Einlassungsfrist mindestens 2 Wochen, § 274 Abs. 3 ZPO (bei Verstoß kann kein Versäumnisurteil ergehen, § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), c) Ladung zum Termin – zusammen mit der Zustellung der Klage –, § 274 Abs. 2 ZPO, d) Bei Landgerichtsprozess: Aufforderung an Beklagten zur Anwaltsbestellung nach §§ 271 Abs. 2, 275 Abs. 1 ZPO	Anmerkungen: 1. Formalien a) Zustellung der Klageschrift unverzüglich von Amts wegen, §§ 276 Abs. 1 Satz 1, 271 Abs. 1, 270 ZPO, b) Aufforderung zur Verteidigungsanzeige, § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO (dies ist eine Notfrist i. S.v § 224 Abs. 1 ZPO) c) Belehrung über Folgen, § 276 Abs. 2 ZPO (andernfalls § 335 Abs. 1 Nr. 4).
2. Aufforderung zur Klageerwiderung nach § 275 ZPO a) mit Fristsetzung (Abs. 1 Satz 1), dann gilt § 296 Abs. 1 ZPO b) ohne Fristsetzung (Abs. 1 Satz 2), dann gilt § 296 Abs. 2 ZPO	2. Die Frist zur Klagerwiderung, § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO, ist keine Notfrist.

129c) Das schriftliche Vorverfahren. Es gründet sich darauf, dass die Parteien durch den mehrfachen Austausch von Schriftsätzen die streitigen Sach- und Rechtsfragen deutlicher darstellen können. Der Beklagte teilt zunächst mit, ob er sich überhaupt gegen die Klage verteidigen will. Sodann kann er in seiner Klageerwiderung ausführlich zu den Behauptungen des Klägers Stellung nehmen. Der Kläger kann wiederum Replik halten, der Beklagte hierzu in einer Duplik erneut Stellung nehmen.

Der Hauptvorteil des schriftlichen Vorverfahrens ist, dass beim Amtsgericht und beim Landgericht eine größere Zahl an Verfahren durch Versäumnisurteil (oder Anerkenntnisurteil) abgeschlossen werden. Da dies auch ohne mündliche Verhandlung im Wege des schriftlichen Vorverfahrens möglich ist, §§ 276 Abs. 1 Satz 1, (307), 331 Abs. 3 ZPO, kann das Gericht auf diesem Wege viele Termine einsparen. Dieses Verfahren bietet auch die Chance, die entscheidungserheblichen und streitigen Tatsachen frühzeitig festzustellen und einen Haupttermin durch konzentrierte und gelenkte Stoffsammlung effektiv vorzubereiten. Der Rechtsstreit ist dann i. d. R. „ausgeschrieben“, was sich aber auch als großer Nachteil erweisen kann, weil dann die Akte viel umfangreicher ist und die Möglichkeiten für einen Vergleich dadurch oft wesentlich eingeschränkt werden.

130d) Der frühe erste Termin. Er ist die in § 272 Abs. 2 ZPO vorgesehene zweite Möglichkeit, den späteren Haupttermin vorzubereiten, wobei nach § 278 Abs. 2 ZPO der streitigen Verhandlung i. d. R. auch hier eine Güteverhandlung vorausgeht. Es handelt sich um eine mündliche Verhandlung, die sich in Inhalt und Ablauf von einem nachfolgenden Haupttermin kaum unterscheidet. Der frühe erste Termin ist vollwertiger Verhandlungstermin (BGHZ 86, 36).

131Der größte Vorteil des frühen ersten Termins ist das Gespräch mit den Parteien und damit vor allem die Möglichkeit der Prozesserledigung durch Vergleich, Klagerücknahme oder Anerkenntnisurteil. Der Prozess ist noch nicht ausgeschrieben, die Erledigungsmöglichkeit daher sehr groß. In diesem Stadium erfordert der Prozess allerdings große Flexibilität und Fantasie des Richters, der auch entsprechend schnell reagieren muss. In der Praxis wird die Erledigung im frühen ersten Termin bei sachgerechter Vorbereitung nach § 273 ZPO sehr häufig sein, oft können auch weitere Punkte gleich mit erledigt werden. Außerdem ist es im Gespräch besser möglich, die tatsächlichen und rechtlichen Streitpunkte herauszuarbeiten und die nötigen Anordnungen zu treffen, damit im Haupttermin die nötige Aufklärung vollends erfolgen kann, § 275 Abs. 2 ZPO.

132e) Besondere Verfahrensgestaltung vor dem Amtsgericht. Bei Verfahren mit einem Zuständigkeitsstreitwert von maximal 600,– Euro erlaubt § 495a ZPO dem Richter, das Verfahren nach billigem Ermessen selbst zu bestimmen. Die Vorschrift dient der Vereinfachung und Beschleunigung von Verfahren und räumt dem Richter einen weiten Ermessensspielraum ein, der lediglich durch die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens beschränkt wird. So können Fristen abgekürzt oder verlängert werden, solange das rechtliche Gehör des Gegners berücksichtigt wird; es können auch telefonische Auskünfte eingeholt werden. Eine mündliche Verhandlung muss nur auf Antrag stattfinden, § 495a Satz 2 ZPO. Auch ist der Richter nicht an die Entscheidung zwischen schriftlichem Vorverfahren und frühem erstem Termin gebunden.

133Im amtsgerichtlichen Verfahren können die Klage, die Klageerwiderung sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, nach § 496 ZPO nicht nur schriftlich eingereicht werden, sondern auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Ist die Klage zu Protokoll erklärt worden, so wird dem Beklagten dieses Protokoll anstelle einer Klageschrift zugestellt, § 498 ZPO. Im Falle der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens nach § 276 ZPO ist der Beklagte über die Möglichkeit eines Anerkenntnisurteils für den Fall eines schriftsätzlichen Anerkenntnisses zu belehren, auch wenn der Beklagte bereits anwaltlich vertreten ist, § 499 ZPO. Wird ein (früher erster) Termin bestimmt, so wird zwar die Ladung des Beklagten zusammen mit der Klage zugestellt, die Ladung des Klägers zu diesem Termin erfolgt jedoch i. d. R. formlos, § 497 Abs. 1 ZPO.

134f) Fristen und deren Berechnung. Bei der Terminsbestimmung sind zugunsten der Parteien bestimmte Fristen einzuhalten. Nach Klageerhebung ist eine Einlassungsfrist des Beklagten zu wahren, Ladungsfristen sind zu beachten. In besonderen Fällen können die gesetzlichen Fristen verkürzt werden.

135aa) Die Einlassungsfrist. Sie ist eine Überlegungsfrist für den Beklagten zwischen der Klagezustellung und dem ersten Verhandlungstermin. Sie ist eine Schutzfrist zur Sache selbst (BGH NJW-RR 1994, 1213) und beträgt regelmäßig mindestens 2 Wochen, § 274 Abs. 3 ZPO. Für alle späteren Termine ist sie nicht mehr zu beachten, selbst wenn Klageänderungen oder -erweiterungen eingetreten sind oder eine Widerklage erhoben worden ist.

136Bei Auslandszustellung ist sie vom Vorsitzenden ausdrücklich zu bestimmen und sollte i. d. R. 4 Wochen nicht unterschreiten, § 274 Abs. 3 ZPO. Beim Antrag auf Erlass eines Arrests bzw. einer einstweiligen Verfügung handelt es sich nicht um eine „Klageschrift“, weshalb hier keine Einlassungsfrist zu berücksichtigen ist. Die Einhaltung der Einlassungsfrist würde auch oft zu einer unangemessenen Verzögerung des Eilverfahrens führen. Zu beachten ist in diesen Fällen lediglich die Ladungsfrist.

137bb) Die Ladungsfrist. Diese ist im Gegensatz zur Einlassungsfrist vor jedem Termin, zu dem Parteien geladen werden, zu beachten. Die Ladungsfrist ist der Zeitraum, der in einer anhängigen Sache zwischen Zustellung der Ladung und dem Terminstag liegen soll, § 217 ZPO. Diese Frist ist daher auch bei Verlegung eines Termins nach § 227 ZPO wieder einzuhalten, nicht aber, wenn nur die Terminsstunde am selben Tag geändert wird. Die Ladungsfrist beträgt im Anwaltsprozess mindestens 1 Woche, in allen anderen Prozessen mindestens 3 Tage, § 217 ZPO. Bei Verkündungsterminen i. S. d. § 218 ZPO, zu denen nicht noch besonders geladen werden muss, ist auch diese Frist nicht einzuhalten (BGH NJW 1964, 658). Ist die Einlassungs- oder Ladungsfrist nicht gewahrt, so braucht sich der Beklagte auf die Verhandlung nicht einzulassen. Gegen den nicht verhandelnden oder nicht erschienenen Beklagten darf kein Versäumnisurteil ergehen, § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Vielmehr ist von Amts wegen zu vertagen, § 337 ZPO.

138cc) Abkürzung. Durch Verfügung des Vorsitzenden können Einlassungs- und Ladungsfristen auf Antrag abgekürzt werden, § 226 Abs. 1 ZPO. Die Abkürzung erfolgt nach freiem Ermessen und ist sogar möglich, wenn dadurch die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch Schriftsätze nicht vorbereitet werden kann, § 226 Abs. 2 ZPO. Rechtliches Gehör des Gegners ist für die Fristverkürzung nicht erforderlich, § 226 Abs. 3 ZPO.

139dd) Die Fristberechnung. Bereits bei der Terminsbestimmung muss der Richter berechnen, wann voraussichtlich die Zustellung an den Beklagten erfolgen wird, um dann unter Berücksichtigung der einzuhaltenden Einlassungsfrist den (alsbald) möglichen Terminstag zu ermitteln. Für die Berechnung der Einlassungsfrist und der Ladungsfrist gelten die §§ 222 ZPO, 186 ff. BGB.

140Der Fristlauf der genannten Fristen wird an die Zustellung der Klage oder der Ladung an die Partei geknüpft. Da für die Frist folglich ein „Ereignis“ maßgebend ist, wird für die Fristberechnung der Tag der Zustellung nicht mitgerechnet, § 187 Abs. 1 BGB. Soweit Einlassungs- und Ladungsfristen als Wochenfristen ausgestattet sind, fällt der Fristablauf auf das Ende des Wochentages, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an welchem die Zustellung erfolgte, § 188 Abs. 2 BGB.

Klausurproblem: Erfolgt die Zustellung der Klage am Montag, so läuft die zweiwöchige Einlassungsfrist am Montag der zweiten Woche ab und der früheste Termin ist am Dienstag möglich. Fällt das Ende einer Frist aber auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, so endet die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktages, §§ 222 Abs. 2 ZPO, 186 ff. BGB. Erfolgt die Zustellung der Klage also am Samstag, so läuft die zweiwöchige Einlassungsfrist am Montag der dritten Woche ab und der Termin ist erst am folgenden Dienstag möglich. Soweit bei der Ladungsfrist eine Drei-Tages-Frist gilt, endet die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist, § 188 Abs. 1 BGB. Der Tag der Zustellung wird nicht eingerechnet, § 187 Abs. 1 BGB. Bei Fristende an Samstagen, Sonn- und Feiertagen endet die Frist wiederum am nächsten Werktag, § 222 Abs. 2 ZPO.

3.Zustellung der Klage

141a) Anordnung der Zustellung. Angeordnet wird die Zustellung durch das Gericht, durch den Vorsitzenden. Die Klage ist unverzüglich zuzustellen, § 271 Abs. ZPO, sie wird von Amts wegen bewirkt, § 166 Abs. 2 ZPO. Voraussetzung ist, dass keine Verfahrenshindernisse bestehen (etwa §§ 239, 240 ZPO) und dass eine ordnungsgemäße Klageschrift vorliegt, § 253 ZPO. Beim Landgericht muss die Klage durch einen Anwalt eingereicht werden. Die Zustellung erfolgt aber nur nach Zahlung des Kostenvorschusses, § 12 Abs. 1 GKG (3 Gebühren nach Nr. 1210 KV Anl. 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Kein Vorschuss ist zu leisten nach § 12 Abs. 2 GKG (z. B. bei der Widerklage und § 14 Nr. 1–3 GKG – u. a. bei PKH). Nach § 4 Abs. 1 ZPO ist für die Wertberechnung zunächst der Zeitpunkt der Einreichung der Klage bei Gericht entscheidend.

142b) Zustellung. Die Zustellung ist die Bekanntgabe eines Schriftstücks an eine Person in der durch das Gesetz bestimmten Form. Sie wird bewirkt nach den §§ 166 ff. ZPO und – bei der Amtszustellung – vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durchgeführt, § 168 Abs. 1 ZPO. Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde anzufertigen, § 182 ZPO. Die §§ 166 ff. ZPO regeln lediglich das allgemeine Übermittlungsverfahren. Wann eine (förmliche) Zustellung erforderlich ist, ergibt sich aus den speziellen Vorschriften des Prozessrechts, §§ 271, 310 Abs. 3, 317 ZPO. Der Regelfall ist die Amtszustellung, §§ 166–190, 270 Abs. 1, 166 Abs. 2 ZPO, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist. Ausnahmsweise findet die Parteizustellung statt, §§ 191–195 ZPO, wie bei Arrest und einstweiliger Verfügung, §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO.

143Die wichtigsten Fälle der Amtszustellung: Klageschrift, §§ 253, 270 Abs. 1 ZPO; Klagerücknahme, §§ 269 Abs. 2 Satz 3, 270 Abs. 1, Abs. 2 ZPO; Schriftsätze mit Sachanträgen, § 270 Abs. 2 ZPO; Ladungen, §§ 214, 274 Abs. 2 ZPO; nicht verkündete Beschlüsse, die eine Terminsbestimmung enthalten oder eine Frist in Lauf setzen, §§ 329 Abs. 2, Abs. 3 ZPO; Urteile, § 317 Abs. 1 ZPO; Mahnbescheide, § 693 Abs. 1 ZPO.

144c) Die Zustellungsarten. Über die Auswahl des Zustellungsweges entscheidet die Geschäftsstelle nach pflichtgemäßem Ermessen unter Bindung an Weisungen des Prozessgerichts, § 168 ZPO.

145aa) Die förmliche Zustellung. Diese ist der Regelfall, bei Zustellung an Rechtsanwälte wird regelmäßig die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, § 174 ZPO, gewählt. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist bewirkt, wenn der Adressat nach Erhalt des Schriftstücks (mit einfacher Post oder durch Einlegen in das Postfach) eine Empfangsbestätigung unterzeichnet und diese samt Vermerk über den Zustellungszeitpunkt zurückschickt. Diese Art der Zustellung ist nur bei Adressaten zulässig, bei denen aufgrund der beruflichen Stellung von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Gerichtsvollzieher, Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts).

146bb) Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein, § 175 ZPO. Der Rückschein hat den Beweiswert einer privaten Urkunde. Diese Zustellungsform erfordert die tatsächliche Übergabe des Schriftstücks an den Adressaten.

147cc) Förmliche Zustellung nach §§ 176 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt auf Veranlassung der Geschäftsstelle durch die Post oder eine andere Behörde. Das Schriftstück wird in einem formularmäßigen, verschlossenen Umschlag dem Adressaten übergeben. Der Vorgang wird auf einem Zustellungsvordruck, § 182 ZPO, umfassend dokumentiert. Das Zeugnis nach § 182 ZPO dokumentiert den Zustellungsvorgang mit der Wirkung des § 418 ZPO. Die förmliche Zustellung nach §§ 176 ff. ZPO ermöglicht die Ersatzzustellung, wenn der Adressat (oder sein Vertreter) nicht angetroffen oder die Annahme des Schriftstücks verweigert wird, insbesondere durch Einlegung in den Briefkasten.

148dd) Die Zustellung elektronischer Dokumente. Diese ist nur in bestimmten Konstellationen, vgl. § 174 Abs. 1 ZPO, insbesondere im Verhältnis zwischen Rechtsanwälten und Gerichten zugelassen. Eine Übermittlung von elektronischen Dokumenten sieht § 174 Abs. 3 ZPO vor. Nach § 174 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist das zuzustellende Dokument auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 130a Abs. 4 ZPO zu übermitteln und gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter (durch Verschlüsselung) zu schützen. Die Zustellung wird dabei durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis nachgewiesen, § 174 Abs. 4 S. 3 ZPO.

149d) Zustellungsempfänger.

– Die Zustellung erfolgt an die Partei selbst, an jedem Ort, an dem sie angetroffen wird, § 177 ZPO.

– Bei nicht prozessfähigen natürlichen Personen und bei juristischen Personen, rechtsfähigen Personengesellschaften oder Behörden ist Zustellungsadressat der gesetzliche Vertreter, § 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Er ist in der Adresse zu bezeichnen.

– An den rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreter kann mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen zugestellt werden, § 171 Satz 1 ZPO, so z. B. an den Prokuristen (§ 48 HGB). Es muss aber eine schriftliche Zustellungsvollmacht geben, die dem Zustellungsorgan vorzulegen ist, § 171 Satz 2 ZPO.

– In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung zwingend an den für den Rechtszug nach § 80 ZPO bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen, § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Auf Mängel bei der Bevollmächtigung kommt es nicht an (BGH NJW 2002, 1728).

Klausurproblem: Eine Zustellung kann, wenn ein Prozessvertreter nach § 80 ZPO bestellt ist, nicht an die Partei erfolgen. Erfolgt sie dennoch an die Partei, liegt keine wirksame Zustellung vor. Eine Heilung nach § 189 ZPO tritt nicht durch die Übergabe an die Partei ein, sondern erst dann, wenn der Prozessbevollmächtigte Kenntnis erlangt.

150e) Ersatzzustellung. Es gilt ein strikt „abgestuftes System der Ersatzzustellung“: Zuerst § 178 ZPO, dann § 180 ZPO und erst zuletzt § 181 ZPO:

151aa) § 178 ZPO. Die Ersatzzustellung in der Wohnung und in den Geschäftsräumen ist generell zulässig. In der Wohnung kann das Schriftstück an erwachsene Familienangehörige oder an ständige Mitbewohner (einschließlich nichteheliche Lebenspartner und Mitbewohner einer Wohngemeinschaft) übergeben werden. In Geschäftsräumen ist die Ersatzzustellung während der üblichen Bürozeiten an dort (d. h. in den Räumen selbst) beschäftigte Personen zulässig (also Ersatzzustellung möglich an Sekretärin oder Sachbearbeiter; nicht jedoch an den Lagerarbeiter oder den Nachtportier). Bei Gemeinschaftseinrichtungen (Altenheime, Krankenhäuser etc.) erfolgt die Ersatzzustellung an den Leiter.

Klausurproblem: Zustellung an die Ehefrau in den Geschäftsräumen. Dies ist keine wirksame Ersatzzustellung nach § 178 ZPO, die Ehefrau ist nicht dort beschäftigt. Anders selbstverständlich, wenn die Ehefrau auch Beschäftigte ist.

152bb) § 180 ZPO. Scheitert eine Ersatzzustellung nach § 178, so kann das Schriftstück in den zur Wohnung oder zum Geschäftsraum zugehörigen Briefkasten eingeworfen werden. Dieser Vorgang ist zu protokollieren. Mit der Einlegung in den Briefkasten ist die Zustellung vollzogen.

153cc) § 181 ZPO. Als letzte Alternative sieht § 181 ZPO vor, das Schriftstück beim örtlichen Amtsgericht oder bei einer Postdienststelle niederzulegen. Der Adressat ist hierüber – formularmäßig und drucktechnisch hervorgehoben – zu informieren. Das Schriftstück wird drei Monate aufbewahrt, andernfalls zurückgesandt. Die Zustellung gilt jedoch mit der Mitteilung an den Adressaten über die Niederlegung als bewirkt, § 181 Abs. 1 S. 3 ZPO.

154f) Die Heilung von Zustellungsmängeln. § 189 ZPO lässt eine Heilung zu, wenn der Zustellungsadressat oder sein Vertreter tatsächlich im Sinne von §§ 171–173 ZPO Kenntnis vom zugestellten Schriftstück erhalten hat. Eine Heilung ist auch bei Notfristen möglich. Die Heilung tritt kraft Gesetzes ein. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Zugang des Schriftstücks. Da dieser nicht dokumentiert ist, entscheidet hierüber das Gericht nach allgemeinen Beweisgrundsätzen, gegebenenfalls ist eben Beweis zu erheben. Weitere Heilungsmöglichkeiten ergeben sich durch rückwirkende Genehmigung oder durch Rügeverzicht, § 295 ZPO.

Klausurproblem: Die Klage wurde nicht wirksam zugestellt. Der Beklagte kann nach § 295 ZPO auf die wirksame Zustellung „verzichten“, damit ist der Mangel der Zustellung geheilt.

Klausurproblem: Die Zustellung an den Anwalt nach § 172 ZPO kann nicht nach § 189 ZPO durch Zustellung an die Partei geheilt werden. Heilung erst, wenn der Anwalt das Schriftstück erhält.

155In ganz besonderen Ausnahmefällen ist die öffentliche Zustellung möglich. In drei Fällen einer auf üblichem Wege nicht möglichen Zustellung gestattet das Gesetz die Fiktion der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung, § 185 ZPO. Dieser Zustellungsweg ist auf das Vorliegen eng begrenzter sachlicher Gründe beschränkt, da der Zustellungsempfänger faktisch keine Kenntnis von der Zustellung erhält (BGH NJW 1992, 2280). Das Prozessgericht entscheidet über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nach pflichtgemäßem Ermessen von Amts wegen, wenn die Durchführung einer Zustellung durch die Geschäftsstelle nicht möglich ist, § 186 Abs. 1 ZPO. Die Bewilligung erfolgt durch zu begründenden Beschluss und im Einzelfall, d. h. für jede Zustellung separat. Ist die öffentliche Zustellung bewilligt, so erfolgt sie durch Aushang einer Benachrichtigung an der Gerichtstafel, § 186 Abs. 2 ZPO. Soweit die technischen Voraussetzungen vorliegen, kommt alternativ die Einstellung in ein elektronisches, öffentlich zugängliches Informationssystem im Gericht in Betracht, § 186 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zusätzlich kann das Gericht die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger oder in anderen Blättern, z. B. in der Tagespresse, anordnen, § 187 ZPO. Die Benachrichtigung kann auch zusätzlich in einem vom Gericht für Bekanntmachungen bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem veröffentlicht werden, § 186 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Zustellung gilt als bewirkt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel 1 Monat vergangen ist, sofern nicht das Prozessgericht eine längere Frist bestimmt hat, § 188 ZPO. Die Frist wird nach § 222 ZPO berechnet. Zur Auslandszustellung und zur privaten Zustellung vgl. §§ 183 ff. und 191 ff. ZPO.

4.Rechtshängigkeit

156a) Rechtshängigkeit. Rechtshängigkeit tritt mit Erhebung der Klage ein, §§ 253 Abs. 1, 261 ZPO. Sie dauert bis zur Beendigung des Prozesses, etwa durch rechtskräftiges Urteil, Vergleich, Klagerücknahme, Erledigung. Die Rechtshängigkeit schließt das Recht nicht aus, dass eine Partei die streitbefangene Sache veräußert oder den geltend gemachten Anspruch abtritt, § 265 Abs. 1 ZPO.

Klausurproblem: Kläger klagt auf Herausgabe eines Pkw. Der Beklagte veräußert während des Prozesses den Pkw an einen Dritten. Der Kläger erklärt daraufhin den Rechtsstreit für erledigt. Es liegt keine Erledigung vor, §§ 265 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Der Beklagte führt als Prozessstandschafter den Prozess für den Dritten weiter.

157Sonderfälle der Rechtshängigkeit: Im Mahnverfahren, § 696 Abs. 3 ZPO, tritt Rechtshängigkeit mit Zustellung des Mahnbescheids ein, wenn „alsbald“ abgegeben wird. Sonst mit Zustellung der Klage, wenn die Voraussetzungen des § 253 ZPO erfüllt sind. Ist die Klage unter der Bedingung der Prozesskostenhilfe erhoben, so wird sie erst mit ihrer Zustellung nach Bewilligung rechtshängig. Bei Arrest und einstweiliger Verfügung tritt Rechtshängigkeit (aber natürlich nur des Eilantrags, nicht der Hauptsache) bereits mit Einreichung des Antrags (Anhängigkeit) ein. Bei Haupt- und Hilfsantrag liegt eine für den Hilfsantrag auflösend bedingte Rechtshängigkeit vor, der Hilfsantrag wird sofort rechtshängig, die Rechtshängigkeit erlischt aber rückwirkend, wenn das Gericht dem Hauptantrag voll stattgibt. Die Stufenklage macht den Leistungsantrag, der erst später beziffert werden kann, rechtshängig. Nachträglich erhobene Ansprüche werden mit Zustellung des Schriftsatzes rechtshängig, also etwa Klageerweiterung oder Widerklage. Die Aufrechnung macht hingegen die Forderung nicht rechtshängig.

Klausurproblem: Der Beklagte rechnet im Prozess beim Landgericht Stuttgart gegen eine Hauptforderung von 10.000 Euro mit einer Gegenforderung von 20.000 Euro auf, die er selbst bereits beim Landgericht Leipzig eingeklagt hat. Kläger rügt doppelte Rechtshängigkeit. Eine solche liegt nicht vor, da die Aufrechnung die Gegenforderung nicht rechtshängig macht. Begründet wird dies damit, dass die Aufrechnung in diesem Fall lediglich ein Angriffs- und Verteidigungsmittel ist (BGH NJW-RR 2004, 1000).

158b) Materiell-rechtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit. Die Verjährung ist gehemmt, § 204 Abs. 1 BGB. Es besteht ein Anspruch auf Prozesszinsen, § 291 BGB. Die verschärfte Haftung besteht, §§ 292 Abs. 1, 818 Abs. 4, 987, 988, 989, 990, 994 Abs. 2, 996 BGB.

159c) Prozessrechtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit. – aa) Prozesshindernis. Während der Rechtshängigkeit kann derselbe Streitgegenstand von keiner Partei mehr anderweitig anhängig gemacht werden, § 261 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Sachurteilsvoraussetzung; von Amts wegen zu berücksichtigen).

Klausurproblem: Der Kläger klagt aus einem Vertrag vom 1.2.2020 10.000 Euro ein. Der Beklagte bestreitet und erhebt sodann eine Klage gegen den Kläger mit dem Antrag festzustellen, dass er dem Kläger aus dem Rechtsverhältnis nichts schulde. Diese negative Feststellungsklage hat zwar einen anderen Antrag, geht aber in der Leistungsklage auf, sodass die zweite Klage unzulässig ist.

160bb) Perpetuatio fori, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Eine bei Klageerhebung bestehende Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt: „Einmal zuständig, immer zuständig“.

Klausurproblem: Kläger klagt gegen den Beklagten, der in Leipzig wohnt, nach §§ 12, 13 ZPO beim Landgericht in Leipzig. Nach Klageerhebung zieht der Beklagte nach Stuttgart und rügt die Unzuständigkeit des Landgerichts Leipzig. Ein Wohnsitzwechsel des Beklagten nach Rechtshängigkeit ist für die Zuständigkeit unbeachtlich, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, das Streitgericht bleibt nach §§ 12, 13 ZPO zuständig.

Klausurproblem: Kläger klagt beim Landgericht 10.000 Euro ein. Nach Rechtshängigkeit sinkt der Streitwert auf 3.000 Euro ab. Das Landgericht bleibt zuständig, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Eine Ausnahme gilt nur beim Amtsgericht, § 506 Abs. 1 ZPO: Erhöht sich der Streitwert durch Klageerweiterung auf die Zuständigkeit des Landgerichts oder wird eine Widerklage erhoben, die zur Zuständigkeit des Landgerichts gehört, so kann jede Partei Verweisung an das Landgericht beantragen.

Die perpetuatio fori gilt für die örtliche, sachliche und internationale Zuständigkeit. Für die Rechtswegzuständigkeit gilt § 17 Abs. 1 S. 1 GVG. Voraussetzung ist aber stets, dass der Streitgegenstand derselbe bleibt, bei einer Veränderung des Streitgegenstandes gilt § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht. Stellt der Kläger also einen anderen Antrag, der nicht durch § 264 ZPO gedeckt ist, bleibt die Zuständigkeit nicht bestehen.

Klausurproblem: Kläger klagt beim Landgericht 10.000 Euro ein. Nachdem der Beklagte bezahlt hat, stellt er die Klage um und verlangt Feststellung, dass der Rechtsstreit erledigt ist. Auch wenn der Streitwert unter 10.000 Euro sinkt (Streitwert nur noch die Prozesskosten), bleibt das Landgericht zuständig, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Der neue Antrag ist nach § 264 Nr. 3 ZPO keine Klageänderung.

Alternative: Nachdem der Beklagte gezahlt hat, verlangt der Kläger nun Zahlung von 1.000 Euro aus einem anderen Vertragsverhältnis. Hier greift § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht mehr ein. Es liegt ein anderer Streitgegenstand vor, § 264 ZPO hilft hier dem Kläger nicht.

161cc) Klageänderung. Eine Klageänderung, § 263 ZPO, ist nach Eintritt der Rechtshängigkeit nur zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Die Klageänderung ist in folgenden Schritten zu prüfen:

(1) § 264 Nr. 1–3 ZPO – diese Änderungen werden nicht als Klageänderungen gesehen;

(2) ausdrückliche Zustimmung, § 263 1. Alt. ZPO;

(3) rügelose Einlassung, § 267 ZPO;

(4) Sachdienlichkeit, § 263 2. Alt. ZPO, wenn also mit dem bisherigen Prozessstoff ein weiterer Streitpunkt erledigt und ein neuer Prozess vermieden werden kann (BGH NJW 1985, 1841).

5.Anhang Streitgegenstand

162Der Streitgegenstand wird durch den Antrag und den Lebenssachverhalt bestimmt, sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff (BGH NJW 2000, 2777). Danach ist die rechtliche Begründung der Klage (Anspruchsgrundlage und Rechtsausführungen) für den Streitgegenstand ohne Bedeutung, „iura novit curia“. Zwei Streitgegenstände sind identisch, wenn die Klageanträge und die Klagegründe (der Sachverhalt) übereinstimmen.

163Die Bestimmung des Streitgegenstandes hat enorme praktische Bedeutung. Der Streitgegenstand bestimmt die Rechtshängigkeit, vgl. § 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, und den Umfang der Rechtskraft. Er ist von entscheidender Bedeutung, ob eine Klageänderung oder eine objektive Klagehäufung vorliegt. Er ist auch für die Streitwertbestimmung und damit auch für die Zuständigkeit von Bedeutung.

Klausurproblem: Der Kläger verlangt wegen Vertragsverletzung vom Beklagten 5.000 Euro Schadensersatz und, sollte sich der Vertrag nicht beweisen lassen, dann aus unerlaubter Handlung. Alternative: Der Kläger klagt aus Vertrag auf Zahlung des Kaufpreises für die gelieferte und zwischenzeitlich verbrauchte Ware und, sollte sich der Vertragsschluss nicht beweisen lassen, beruft er sich auf ungerechtfertigte Bereicherung. In beiden Fällen handelt es sich um denselben Streitgegenstand, die Anspruchsgrundlagen gehören nicht zum Streitgegenstand. Deshalb ist es auch keine Klageänderung, wenn der Kläger seinen Anspruch erst auf Vertrag stützt und dann noch die unerlaubte Handlung oder ungerechtfertigte Bereicherung nachschiebt. Wird allerdings die auf Vertrag gestützte Klage abgewiesen kann – auch wenn die Entscheidung falsch ist, weil der Anspruch aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung bestanden hätte – nicht mehr geklagt werden. Der Anspruch ist rechtskräftig abgewiesen (ausführlich Thomas/Putzo/Reinhold Einl. II Rn. 31 ff.).

Klausurproblem: Der Kläger klagt aus einem Wechsel 10.000 Euro ein. Die Klage wird abgewiesen. Nun macht der Kläger mit einer neuen Klage den zugrunde liegenden Kaufpreisanspruch geltend. Die Rechtskraft steht nicht entgegen. Es liegen verschiedene Streitgegenstände vor, der Sachverhalt ist unterschiedlich. Für eine Wechselklage muss nur ein Wechsel vorliegen, der vom Beklagten gezeichnet worden ist, der Grund ist nicht von Bedeutung. Für die Kaufpreisklage ist der Sachverhalt des Kaufes von Bedeutung.

B.Reaktionen des Beklagten auf die Klage

164Die Einlassungsfrist zwischen Klagezustellung und dem ersten Verhandlungstermin nach § 274 Abs. 3 ZPO und die Erklärungsfristen im schriftlichen Vorverfahren nach § 276 Abs. 1 ZPO sollen dem Beklagten Zeit zur Überlegung geben, wie er auf die Klage reagieren will. Er hat dazu verschiedene Möglichkeiten:

Die übliche und häufigste Verteidigung des Beklagten ist, dass er in der Sache einen Klageabweisungsantrag stellt, in dem er etwa das Vorbringen des Klägers bestreitet, Gegenbeweis anbietet oder andere Tatsachen vorträgt oder versucht mit Einwendungen den Anspruch des Klägers zu Fall zu bringen (unten I.). Der Beklagte kann auch die Unzulässigkeit der Klage wegen fehlender Sachurteilsvoraussetzungen rügen (unten II.). Er kann sich auch einfach dem Prozess entziehen und in die Säumnis gehen (unten III.). Der Beklagte kann aber auch den Anspruch ganz oder zum Teil anerkennen (unten IV.). Auch kann er die Klageforderung zu Fall bringen, indem er mit einer eigenen Gegenforderung aufrechnet (unten V.). Oder er kann zum Gegenangriff übergehen und Widerklage erheben (unten VI.).

I.Der Beklagte beantragt Klageabweisung

165In den weit überwiegenden Fällen wird der Beklagte die Abweisung der Klage als unbegründet beantragen. Er kann sich dazu auf reine Rechtsausführungen beschränken, Tatsachen bestreiten oder sich auf Einreden oder Einwendungen – rechtshindernde (etwa §§ 104, 105, 134, 138, 227 BGB), rechtsvernichtende (Anfechtung, Erfüllung, Erlass, §§ 142 Abs. 1, 362, 397 BGB) oder rechtshemmende (Verjährung, Stundung, §§ 214, 205 BGB) – berufen. Es kommt dann zum Prozess, wenn nötig muss Beweis erhoben werden, etwa über die Voraussetzungen eines Vertrages, wenn Tatsachen streitig sind, oder über Einwendungen, etwa die Anfechtung oder die Erfüllung.

II.Der Beklagte rügt fehlende Sachurteilsvoraussetzungen

166Der Beklagte kann sich auch – allein oder zusätzlich – dadurch verteidigen, dass er das Fehlen von Sachurteilsvoraussetzungen (Prozessvoraussetzungen) rügt. Bei deren Fehlen darf kein Sachurteil ergehen, die Klage wird dann als unzulässig abgewiesen.

1.Begriff der Sachurteilsvoraussetzung

167Sachurteilsvoraussetzungen sind die Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Sachurteil ergehen kann. Fehlen sie, kann nur ein Prozessurteil ergehen, die Klage wird als unzulässig abgewiesen. Eine Ausnahme bildet die Zuständigkeit, weil Verweisung beantragt oder durch rügelose Einlassung die Zuständigkeit begründet werden kann, §§ 281, 39 ZPO.

Klausurproblem: Der Beklagte rügt im landgerichtlichen Prozess bei nicht ausschließlicher Zuständigkeit die Unzuständigkeit des Gerichts nicht. Dadurch wird das Landgericht nach § 39 ZPO zuständig. Alternativ hätte der Beklagte die Unzuständigkeit rügen können, der Kläger hätte dann durch Antrag auf Verweisung, § 281 ZPO, eine Abweisung der Klage verhindern können.

Der Begriff „Prozessvoraussetzung“ ist missverständlich, da es auch bei Fehlen von Sachurteilsvoraussetzungen zum Prozess kommt, nämlich zu einem Verfahren, in dem ihr Vorliegen geprüft wird, und ggf. die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

168a) Die persönlichen Sachurteilsvoraussetzungen. Dies sind: Parteifähigkeit, § 50 ZPO, Prozessfähigkeit, §§ 51 ff. ZPO, und Prozessführungsbefugnis. Im Streit über ihr Vorliegen werden sie zunächst als gegeben unterstellt.

169b) Die wichtigsten allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen. Dies sind: Ordnungsgemäße Klageerhebung, § 253 ZPO, Zulässigkeit des Rechtswegs, Rechtsschutzbedürfnis sowie Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit und Fehlen der Rechtskraft.

170aa) Zulässigkeit des Rechtswegs. Für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten muss der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten beschritten werden, § 13 GVG. Für die internationale Zuständigkeit gelten Art. 2 ff. EuGVVO. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 12–39 ZPO sowie §§ 23 ff., 71, 72 GVG.

171bb) Rechtsschutzbedürfnis. Es fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, bei denen der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies ist der Fall, wenn der Kläger bereits eine sonstige Vollstreckungsmöglichkeit (z. B. eine vollstreckbare Urkunde) hat. Es fehlt auch, wenn es für den Kläger einen einfacheren Weg gibt, um das erstrebte Ziel zu erreichen (z. B. Kostenfestsetzungsantrag nach § 104 ZPO statt Klage auf Gebührenerstattung; BGH NJW 1990, 2061).

172cc) Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit und Fehlen der Rechtskraft. Es darf zwischen den gleichen Parteien weder bereits ein Rechtsstreit über denselben Streitgegenstand anderweitig rechtshängig sein, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, noch bereits eine rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand ergangen sein, § 322 Abs. 1 ZPO.

173c) Die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen. Diese ergeben sich aus den Vorschriften über besondere Verfahren oder Klagearten, es sind beispielsweise (Überblick bei Zöller/Greger Vor § 253 Rn. 21): Feststellungsinteresse bei der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO; Urkundenbeweisbarkeit im Urkundenprozess nach § 592 ZPO; Zusammenhang mit dem Klageanspruch bei Widerklage, § 33 ZPO, und Klagefrist für Wiederaufnahmeklage, § 586 Abs. 1 ZPO.

2.Prüfung von Amts wegen

174Die Sachurteilsvoraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen, es gilt der Freibeweis. Das Gericht hat auf Bedenken hinzuweisen, § 139 Abs. 3 ZPO, da sie dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege dienen, vgl. § 56 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte kann natürlich auch auf das Fehlen hinweisen. Nicht immer hat das Gericht ausreichende eigene Kenntnis, um das Vorliegen der Voraussetzungen zu beurteilen. So ist meist eine anderweitige Rechtshängigkeit nur den Parteien bekannt. Da die meisten Sachurteilsvoraussetzungen von Amts wegen zu beachten sind, zieht die Versäumung der in § 283 Abs. 3 Satz 1 ZPO genannten Fristen keine Ausschlusswirkung nach sich.

175Bei der Prüfung der Voraussetzungen hat das Gericht die Reihenfolge Zulässigkeit vor Begründetheit einzuhalten. Auch bei einer offensichtlich in der Sache nicht begründeten Klage muss zuerst die Zulässigkeit, also das Vorliegen sämtlicher Sachurteilsvoraussetzungen geprüft und ggf. die Klage als unzulässig abgewiesen werden, ohne dass auf die materielle Rechtslage eingegangen werden dürfte. Enthält ein solches Urteil gleichwohl Ausführungen zur Sache, so sind diese unbeachtlich (BGH WM 1991, 208). Ausnahmen bestehen nur bei offensichtlich unbegründeter Klage hinsichtlich des Feststellungsinteresses und Rechtsschutzbedürfnisses.

176Bei Streit über Sachurteilsvoraussetzungen kann insoweit eine abgesonderte Verhandlung angeordnet werden, d. h. das Gericht beschränkt das Verfahren zunächst auf die Prüfung dieser Voraussetzungen, § 280 Abs. 1 ZPO. Bei der Entscheidung ist zu differenzieren: Hält das Gericht die Klage für zulässig, kann es bei Streit ein bejahendes Zwischenurteil erlassen, § 280 Abs. 2 ZPO („Die Klage ist zulässig“). Ist die Klage unzulässig, so weist es die Klage durch Prozessurteil als unzulässig ab. Bei Unzuständigkeit ist auf Antrag des Klägers durch Beschluss nach § 281 ZPO zu verweisen.

3.Ausnahme: Prozesshindernisse

177Die verzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen, die sog. Prozesshindernisse, werden nur auf Rüge berücksichtigt. Insoweit sind zu beachten:

(1) Einrede des Schiedsgerichtsvertrags, § 1032 ZPO,

(2) fehlende Ausländersicherheit, § 110 ZPO,

(3) Einrede der mangelnden Kostenerstattung aus dem Vorprozess, § 269 Abs. 6 ZPO.

Beachte: Der Mangel der Vollmacht wird im Anwaltsprozess auch nur auf Rüge berücksichtigt. Das Vorliegen der Vollmacht ist jedoch nicht Sachurteils-, sondern Prozesshandlungsvoraussetzung.

III.Der Beklagte geht in die Säumnis

178Der Beklagte kann aber auch in die Säumnis gehen, also auf die Klage gar nicht reagieren oder zum Prozess nicht erscheinen. Dann ergeht gegen ihn, wenn die Klage schlüssig ist, § 331 Abs. 1 ZPO, und die weiteren Voraussetzungen gegeben sind, ein Versäumnisurteil. Dies kommt vor allem bei den Amtsgerichten häufig vor. Dies kann auch sinnvoll sein, wenn etwa der Beklagte einfach nicht zahlen kann und der Kläger einen Titel braucht, damit der Anspruch nicht verjährt. Das Versäumnisurteil ist billiger als ein streitiges Urteil. Reagiert der Beklagte auf das Versäumnisurteil nicht, ist über den Anspruch endgültig entschieden, das Urteil wird rechtskräftig.

179Aber auch auf ein Versäumnisurteil kann der Beklagte noch reagieren, er kann gegen das Versäumnisurteil in das Rechtsmittel gehen. Das einzig statthafte Rechtsmittel ist der Einspruch, § 338 ZPO, der in der Frist und Form der §§ 339, 340 ZPO bei Gericht eingelegt werden muss. Legt der Beklagte den Einspruch ordnungsgemäß ein, dann wird der Prozess in das Stadium zurückversetzt, in dem er sich vor dem Erlass des Versäumnisurteils befand, § 342 ZPO.

1.Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten

180Verteidigt sich der Beklagte nicht, d. h. der

– Beklagte zeigt seine Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Verfahren nicht an, §§ 276 Abs. 1, 331 Abs. 3 ZPO,

– Beklagte erscheint im Termin nicht oder verhandelt nicht, § 331 Abs. 1 ZPO,

so ergeht gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegeben sind.

181a) Antrag. Der Kläger muss den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellen, §§ 331 Abs. 1, Abs. 3 ZPO.

182b) Die Klage muss schlüssig sein, § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers – als wahr unterstellt – muss den Klageantrag rechtfertigen (reine Rechtsprüfung), § 331 Abs. 1 S. 1 a. E. ZPO. Der gesamte Klageantrag – auch die Nebenanträge, Zinsen, Gebühren, Kosten – ist auf die Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Ist ein Teil nicht schlüssig – etwa die Zinsen sind nicht nachvollziehbar –, so kann insoweit kein Versäumnisurteil erlassen werden. Wird darüber gleichwohl entschieden, ergeht darüber ein streitiges Urteil. Beachte: Auf die mangelnde Schlüssigkeit hat das Gericht hinzuweisen, es darf nicht einfach darüber entscheiden, außer es ist nur eine Nebenforderung betroffen, § 139 Abs. 2 ZPO.

Klausurproblem: Der Kläger trägt vor, er habe einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens über 100.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 20 %. Das Darlehen habe er dem Beklagten zum 01.01.2019 für 12 Monate ausgereicht. Die Rückzahlung der Hauptforderung dürfte schlüssig sein, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger hat den Vertrag vorgetragen, die Laufzeit und die Auszahlung des Darlehens. Nicht schlüssig dürfte dagegen die Zinsforderung sein, diese Zinsen verstoßen wohl gegen § 138 Abs. 1 BGB. Meldet sich der Beklagte nicht, wird also ein Versäumnisurteil über die Rückforderung ergehen, im Übrigen wird die Zinsforderung durch streitiges Urteil abgewiesen. Das Urteil ist dann als „Teil-Versäumnis und Teil-Endurteil zu bezeichnen, vgl. § 313b Abs. 1 S. 2 ZPO.

183c) Säumnis des Beklagten. Der Beklagte muss säumig sein. Dies ist er, wenn er seine Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren nicht anzeigt, §§ 276 Abs. 1, Abs. 2, 331 Abs. 3 ZPO, oder im ordnungsgemäß anberaumten Verhandlungstermin nicht erscheint, nicht ordnungsgemäß vertreten ist oder nicht verhandelt, §§ 220, 333 ZPO. Die Säumnis muss verschuldet sein, § 337 Satz 1 a. E. ZPO. Unverschuldet ist die Säumnis etwa bei plötzlicher Krankheit, bei einem Unfall bei der Anreise oder bei unvorhersehbarem Verkehrsstau. Beachte: Jede Person besitzt heute ein Handy oder einen Internetanschluss, deshalb ist eine telefonische Meldung oder eine E-Mail – sofern sie möglich sind – unabdingbar.

184aa) Nichtanzeige der Verteidigungsbereitschaft, §§ 276 Abs. 1, Abs. 2, 331 Abs. 3 ZPO. Die Klage muss ordnungsgemäß zugestellt und die Fristen sowie die weiteren Formalien müssen eingehalten sein.

185bb) Ordnungsgemäßer Verhandlungstermin. Es muss sich um einen Termin zur mündlichen Verhandlung handeln. Das kann der frühe erste Termin sein, ein Haupttermin und jeder weitere Verhandlungstermin, vgl. § 332 ZPO. Ein Termin zur Beweisaufnahme ist grundsätzlich kein Verhandlungstermin. Wird jedoch die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht durchgeführt, gilt der Termin zugleich als Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung, § 370 Abs. 1 ZPO. Solange die Beweisaufnahme andauert, liegt kein Verhandlungstermin im Sinne von §§ 330, 331 ZPO vor. Erst nach Abschluss der Beweisaufnahme und dem Übergang in den Verhandlungstermin kann ein Versäumnisurteil ergehen, § 370 Abs. 1 ZPO.

Beachte: Ist der Beklagte in einem Folgetermin säumig wird er so behandelt, als wäre er immer säumig gewesen, § 332 ZPO. Die bisherigen Prozessergebnisse werden nicht verwertet. Hat etwa der bisher erhobene Beweis ergeben hat, dass der Kläger keinen Anspruch hat, wird der Beklagte dennoch durch Verssäumnisurteil – nach Schlüssigkeitsprüfung – zur Zahlung verurteilt.

Klausurproblem: K klagt auf Zahlung gegen B. Nach dem ersten Termin ergeht ein Beweisbeschluss, es wird ein Fortsetzungstermin zur Beweisaufnahme angeordnet. Im Fortsetzungstermin sind K und die Zeugen erschienen, B dagegen nicht. Kann gegen B nun ein Versäumnisurteil ergehen?

Nein, zumindest nicht sofort. Zunächst ist die Beweisaufnahme durchzuführen, § 367 Abs. 1 ZPO. Danach geht der Termin zur Beweisaufnahme in das streitige Verfahren über, § 370 Abs. 1 ZPO. Nun kann – auf Antrag des K – ein Versäumnisurteil ergehen. Dieses lautet: „Der Beklagte wird zur Zahlung von … Euro an den Kläger verurteilt“ – auch dann, wenn die Beweisaufnahme dies nicht ergeben hat. Es kommt nur auf die Schlüssigkeit an, das Ergebnis der Beweisaufnahme bleibt außen vor.

186cc) Nichterscheinen. Säumig ist, wer nach Aufruf zur Sache, § 220 Abs. 1 ZPO, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, § 136 Abs. 4 ZPO, nicht erschienen, § 220 Abs. 2 ZPO, oder nicht ordnungsgemäß vertreten ist, § 78 ZPO.

Klausurproblem: Der Beklagte erscheint bei einer Verhandlung vor dem Landgericht ohne einen Anwalt. Aufgrund des Anwaltszwangs, § 78 Abs. 1 ZPO, kann der erschienene Beklagte nicht verhandeln. Es kann daher gegen den Beklagten, obwohl er selbst anwesend ist, Versäumnisurteil ergehen, da er als säumig zu behandeln ist.

187dd) Nichtverhandeln. § 333 ZPO stellt klar, dass derjenige, der nicht verhandelt, als nicht erschienen im Sinne von § 331 ZPO behandelt wird. Die Verhandlung beginnt mit Stellung der Anträge, §§ 137 Abs. 1, 297 ZPO. In einem Folgetermin reicht die Erörterung der Streitsache.

188d) Ordnungsgemäße Ladung. Verschuldete Säumnis setzt selbstverständlich voraus, dass der Beklagte ordnungsgemäß geladen ist, § 274 Abs. 1 ZPO (und die Ladung ordnungsgemäß zugestellt ist, §§ 166 ff. ZPO). Die Fristen, Einlassungsfrist, § 274 Abs. 3 ZPO, und die Ladungsfrist, § 217 ZPO, müssen eingehalten sein, vgl. §§ 335 Abs. 1 Nr. 2, 337 ZPO.

189e) Sachurteilsvoraussetzungen. Die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen müssen gegeben sein. Sie müssen, wie bei jedem ordentlichen Verfahren, von Amts wegen geprüft werden.

Klausurproblem: Der Kläger hat eine Gerichtsstandsvereinbarung vorgelegt und beruft sich für die Zuständigkeit des Gerichts auf diese; der Beklagte ist säumig. Ergibt die Vereinbarung die Zuständigkeit des Gerichts?

Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO erstreckt sich nicht auf die Zuständigkeit des Gerichts nach §§ 29 Abs. 2, 38 ZPO. Das Gericht muss deshalb von der Vereinbarung überzeugt sein und hat gegebenenfalls auch Beweis darüber zu erheben; gleiches gilt für eine Vereinbarung über den Erfüllungsort.

190f) Erlasshindernisse. Ein Versäumnisurteil kann nicht ergehen, wenn ein Erlasshindernis nach §§ 335, 337 ZPO besteht oder ein Versäumnisurteil unstatthaft ist, wie in Ehesachen, §§ 130 Abs. 2, 270 FamFG. Ein Erlasshindernis besteht, wenn die Fristen zu kurz bemessen waren oder wenn eine Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert war, § 337 ZPO, sowie in den Fällen des § 335 ZPO, etwa bei nicht ordnungsgemäßer Ladung (Nr. 2) oder wenn der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig schriftsätzlich mitgeteilt worden ist (Nr. 3; wichtig).

Klausurproblem: Die Klage ist zum Teil unschlüssig. In der mündlichen Verhandlung macht der Kläger die Klage schlüssig. Dennoch kann kein Versäumnisurteil ergehen, wegen § 335 Nr. 3 ZPO; gleiches gilt, wenn der Kläger einen neuen Antrag stellt. Anders ist die Sachlage, wenn etwa der Beklagte zwischenzeitlich die Klagesumme bezahlt hat. Der Kläger kann dann nicht mehr Verurteilung zur Zahlung verlangen, er muss seinen Antrag umstellen und für erledigt erklären (§ 264 Nr. 2 ZPO). Dieser Antrag ist aber dem Beklagten, wenn er erst kurz vor dem Termin bezahlt hat, noch nicht mitgeteilt worden. § 335 Nr. 3 ZPO greift in diesem Fall dennoch nicht, denn die Erledigung ist ein Weniger im Verhältnis zur beantragten Zahlung. Ist die Klage zulässig und begründet, kann daher in diesem Fall gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil mit folgendem Tenor ergehen: „Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch die Zahlung des Beklagten vom … erledigt hat“.

2.Entscheidung des Gerichts

191Stellt der Kläger den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils, so hat das Gericht darüber zu entscheiden; es kann hierzu verschiedene Entscheidungen treffen:

192a) Vertagung, § 337 ZPO. Der Vorsitzende vertagt die Verhandlung, wenn die Fristen zu kurz bemessen waren oder eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war zum Termin zu erscheinen.

193b) Zurückweisung des Antrages auf Erlass eines Versäumnisurteils. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist auch dann zurückzuweisen, wenn die Klage zwar schlüssig ist und die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, aber eine andere der oben genannten Voraussetzungen – etwa eine ordnungsgemäße Ladung – fehlt, § 335 ZPO. Das Rechtsmittel dagegen ist die sofortige Beschwerde, §§ 336 i. V. m. 567 ZPO.

Klausurproblem: Wird auf die sofortige Beschwerde hin der Beschluss des Gerichts aufgehoben, muss eine neue mündliche Verhandlung erfolgen. Zu dieser ist die nicht erschienene Partei nicht zu laden, da das Gericht das ursprünglich beantragte Versäumnisurteil hätte erlassen müssen, § 336 Abs. 1 S. 2 ZPO. Umstritten ist die Folge, wenn die nicht erschienene Partei – trotz unterbliebener Ladung – zu diesem Termin erscheint. Nach der wohl h. M. wird sie zur Verhandlung zugelassen (Thomas/Putzo/Hüßtege § 336 Rn. 1).

194c) Echtes Versäumnisurteil. Liegen alle der genannten Voraussetzungen (oben 1. a) bis e)) vor und besteht auch kein Hindernis (oben 1. f)), so erlässt das Gericht ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten. Einzig statthafter Rechtsbehelf dagegen ist der Einspruch, § 338 ZPO.

Der Tenor lautet:

„(1) Der Beklagte wird verurteil an den Kläger …

(2) Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits (§ 91 ZPO).

(3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 2 ZPO – ohne Sicherheitsleistung und ohne Abwendungsbefugnis)“.

195d) Unechtes Versäumnisurteil. Ist die Klage unschlüssig oder fehlt endgültig eine Sachurteilsvoraussetzung, so wird die Klage trotz Anwesenheit des Klägers durch sog. „unechtes“ Versäumnisurteil abgewiesen. Dieses Urteil ist kein Versäumnisurteil, es würde auch ergehen, wenn der Beklagte verhandelt hätte. Rechtsmittel gegen ein unechtes Versäumnisurteil ist nicht der Einspruch, sondern nur die Berufung. Der Tenor lautet: Die Klage wird abgewiesen.

e) Sonderfall.

196Klausurproblem: Der Kläger erklärt, der Beklagte habe die Hauptforderung aber ohne Kosten bezahlt. Der Rechtsstreit werde daher für erledigt erklärt. Der Beklagte ist säumig. Entscheidung des Gerichts?

Es ergeht ein Versäumnisurteil. Die Änderung des Antrages des Klägers ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Es liegt allerdings kein Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung vor – der Beklagte war ja säumig und hat keine Erklärung abgegeben, die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 ZPO kann die Erledigterklärung des Beklagten nicht ersetzen –, sodass keine Entscheidung nach § 91a ZPO ergehen kann. Es kann in diesem Fall jedoch ein Versäumnisurteil ergehen; § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO steht dem Versäumnisurteil nicht entgegen (vgl. oben 1. f)), denn Erledigung ist weniger als Zahlung.

3.Wirkung und Zustellung des Urteils

197a) Wirkungen. – aa) Das echte Versäumnisurteil. Dieses ist ein Sachurteil, es ist der formellen und der materiellen Rechtskraft fähig. Es kann als abgekürztes Urteil nach § 313b ZPO ergehen und bedarf keines Tatbestandes und Entscheidungsgründe. Das Urteil ist als Versäumnisurteil zu bezeichnen, § 313b Abs. 1 ZPO. Statthafter Rechtsbehelf dagegen ist nur der Einspruch, § 338 ZPO.

198bb) Das „unechte“ Versäumnisurteil. Dies ergeht trotz Säumnis des Beklagten gegen den Kläger. Es ist ein streitiges Endurteil, das nicht abgekürzt ergehen kann, also Tatbestand und Entscheidungsgründe braucht und gegen das die Berufung, §§ 511 ff. ZPO (oder die Revision), statthaft ist.

199b) Zustellungen. Wird das Versäumnisurteil im Termin verkündet, was der Regelfall ist, wird es nur an die unterlegene Partei zugestellt, § 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das echte Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren wird hingegen allen Parteien zugestellt, § 310 Abs. 3 ZPO. Die Verkündung wird durch die Zustellung ersetzt. Da das Urteil erst mit der Zustellung existent wird, kommt es für den Fristlauf darauf an, dass das Urteil sämtlichen Parteien zugestellt ist. Die Frist für den Einspruch beginnt damit erst nach der letzten Zustellung zu laufen. Für die Klausur bedeutet dies, dass stets beide Zustellungen zu prüfen sind, da der Fristlauf erst mit der letzten Zustellung beginnt.

Klausurproblem: Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten wurde dem Kläger am 05.03., dem Beklagten am 01.03. zugestellt. Der Beklagte hat am 18.03. Einspruch eingelegt. Rechtzeitig?

Ja! Dem Beklagten wurde das Versäumnisurteil am 01.03. zugestellt, sodass beim Eingang des Einspruchs am 18.03. die Frist des § 339 ZPO eigentlich nicht eingehalten wäre. Wegen § 310 Abs. 3 ZPO kommt es allerdings auf die letzte Zustellung, die vorliegend am 05.03. war, an. Demnach ist die Frist des § 339 ZPO eingehalten.

200c) Tenorierung und Kosten. – aa) Tenor Hauptanspruch. Der Hauptausspruch unterscheidet sich beim Versäumnisurteil nicht vom sonstigen Urteil (z. B. „Die Klage wird abgewiesen“ oder „Der Beklagte wird zur Zahlung von … Euro an den Kläger verurteilt).

201bb) Kostenentscheidung. Die Kosten beim Versäumnisurteil richten sich – wie beim Urteil – nach den §§ 91 ff. ZPO. Lediglich die Versäumniskosten verlangen einen gesonderten Ausspruch, § 344 ZPO. Dies ist ein Kostentrennungstatbestand, diese Kosten können also gesondert ausgewiesen werden (z. B. „Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger, mit Ausnahme der durch die Säumnis des Beklagten im Termin vom … verursachten Kosten, diese trägt der Beklagte“). Da das Versäumnisurteil gerichtsgebührenfrei ist, handelt es sich dabei nur um Kosten der Parteien, Reisekosten und Anwaltsgebühren.

Beachte: § 344 ZPO ist nicht anzuwenden, wenn die unterlegene Partei auch säumig war, denn dann trägt sie bereits nach § 91 ZPO sämtliche Kosten.

202Die Kosten nach § 344 ZPO können der säumigen Partei auch nur dann auferlegt werden, wenn das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist. Hier – und nur hier – ist zu prüfen, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist. Ansonsten ist dies nicht zu prüfen, auch ein nicht in gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil wird rechtskräftig.

203cc) Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beim Versäumnisurteil ergibt sich aus § 708 Nr. 2 ZPO. Beim Versäumnisurteil nach Einspruch (evt.) aus § 708 Nr. 3 ZPO.

4.Das Versäumnisurteil gegen den Kläger

204Ein Versäumnisurteil gegen Kläger, § 330 ZPO, kann unter den gleichen Voraussetzungen erlassen werden, wie gegen den Beklagten. Es gibt jedoch einen wesentlichen Unterschied, die Einwendungen des Beklagten müssen nicht erheblich (schlüssig) sein – dies ist nicht zu prüfen –; Säumnis des Klägers (sowie Vorliegen der weiteren Voraussetzungen) reicht damit für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen ihn aus.

Klausurproblem: Der Kläger verlangt vom Beklagten Zahlung einer Rechnung für eine Lieferung. Der Beklagte antwortet nur, dass der Kläger ohnehin schon reich genug sei und daher sein Geld nicht benötige. Im Termin erscheint der Kläger nicht. Kann ein Versäumnisurteil gegen den Kläger erlassen werden?

Ja, es ergeht ein Versäumnisurteil gegen den Kläger. Die Erheblichkeit des Beklagtenvortrages wird nicht geprüft, sondern nur die allgemeinen Voraussetzungen, Säumnis des Klägers, Ladung usw.

5.Rechtsmittel Einspruch

205a) Einspruch, §§ 338 ff. ZPO. Gegen ein (echtes) Versäumnisurteil ist nur der Einspruch statthaft, § 338 ZPO. Er hat schriftlich zu erfolgen, § 340 ZPO. Beachte: Eine Begründung des Einspruchs gehört nicht zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen, § 340 Abs. 2 ZPO. Wird der Einspruch nicht begründet, kann dies lediglich zur Verspätung nach § 296 ZPO führen. Die Einspruchsfrist beträgt 2 Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils, § 339 Abs. 1 ZPO.

Klausurproblem: Bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren, § 331 Abs. 3 ZPO, beginnt die Frist erst zu laufen, wenn an sämtliche Parteien zugestellt ist, § 310 Abs. 3 ZPO.

206b) Prüfung des Einspruchs, § 341 ZPO. Das Gesetz gibt die Prüfungsfolge vor, § 341 ZPO. Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Einspruch statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Ermangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen, § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Wird der Einspruch nicht verworfen, so ist zu terminieren, § 341a ZPO.

207c) Wirkung des Einspruchs, § 342 ZPO. Ist der Einspruch zulässig greift § 342 ZPO, der Prozess wird in die Lage zurückversetzt, wie er vor der Säumnis war.

208d) Tenorierung nach Einspruch. aa) Der Einspruch ist unzulässig, § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO: Der Einspruch wird als unzulässig verworfen, der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits (entspr. § 97 Abs. 1 ZPO). Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 3 ZPO).

209bb) Der Einspruch ist zulässig: Bei der Tenorierung ist nun zu bedenken, dass ja bereits ein Vollstreckungstitel besteht. Es darf also nicht nochmals verurteilt werden, sonst würden zwei Titel bestehen. Ist der Einspruch begründet, so ist das Versäumnisurteil (Titel) aufzuheben und entsprechend des zugrunde liegenden Klageantrags zu verurteilen oder die Klage abzuweisen:

(1) Klage hat Erfolg

Tenor: „Das Versäumnisurteil vom … wird aufrechterhalten“ (§ 343 ZPO – Kosten nach § 91 ZPO – vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 709 S. 3 ZPO)

(2) Klage ist erfolglos

Tenor: „Das Versäumnisurteil vom … wird aufgehoben und die Klage abgewiesen“ (Kosten nach §§ 91, 344 ZPO)

(3) Klage hat teilweise Erfolg

Tenor: „Das Versäumnisurteil wird in Höhe von 5.000 Euro nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem … aufrecht erhalten. Im Übrigen wird es aufgehoben und die Klage abgewiesen“ (Kosten nach §§ 91, 92, 344 ZPO).

Beachte: Ob ein Versäumnisurteil aufzuheben oder aufrecht zu erhalten ist, entscheidet sich allein nach dem Tenor, nicht danach, ob es in gesetzlicher Weise zustande gekommen ist.

6.Zweites Versäumnisurteil, § 345 ZPO

210Ist der Einspruchsführer im Einspruchstermin säumig, ergeht nach § 345 ZPO ein zweites Versäumnisurteil. Dabei ist die Gesetzmäßigkeit des vorausgegangenen Versäumnisurteils nicht zu prüfen (Thomas/Putzo/Hüßtege § 345 Rn. 4). Beachte: Ist im Einspruchstermin jetzt der Kläger säumig, ergeht kein zweites, sondern gegen diesen ein erstes Versäumnisurteil. Es kann also mehrere „erste“ Versäumnisurteile geben. Nur wenn der Einspruchsführer säumig ist, darf ein zweites Versäumnisurteil ergehen.

Der Tenor lautet: „Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts … vom … wird verworfen“ (vgl. § 345 ZPO – Kosten nach § 91 ZPO – vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 2 ZPO).

Gegen ein zweites Versäumnisurteil ist nicht der Einspruch (§ 345 ZPO), sondern nur die Berufung statthaft, § 514 Abs. 2 ZPO. Dies allerdings nur mit beschränkter Überprüfungsmöglichkeit. Es wird nur noch geprüft, ob ein Fall der schuldhaften Säumnis vorgelegen hat. Ging der Berufung ein Vollstreckungsbescheid voraus, so soll die Berufung auch darauf gestützt werden können, dass der Vollstreckungsbescheid nicht oder nicht so hätte ergehen dürfen, weil er nicht gesetzmäßig ist. Dies wird zugelassen, weil beim (ersten) Versäumnisurteil die Schlüssigkeit zu prüfen war, während diese beim Vollstreckungsbescheid nie geprüft worden ist.

Klausurproblem: Nach einem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, das im schriftlichen Vorverfahren erlassen wurde (gleiches gilt nach Erlass des Vollstreckungsbescheids und Einspruch dagegen) ordnet der Richter das schriftliche (Vor-) Verfahren an. Darauf meldet sich der Beklagte nicht rechtzeitig. Der Richter erlässt daraufhin ein zweites Versäumnisurteil. Zulässigkeit der Berufung des Beklagten?

Ja, dem Beklagten steht die Berufung zu, § 514 Abs. 2 ZPO, denn es lag keine schuldhafte Säumnis vor. Der Richter hätte nach Erlass des ersten Versäumnisurteils kein weiteres schriftliches Verfahren anordnen dürfen. § 341a ZPO (bzw. beim Vollstreckungsbescheid § 700 Abs. 4 ZPO) verlangen eine mündliche Verhandlung. Da ein schriftliches Verfahren nicht zulässig ist, brauchte der Beklagte auch nicht damit zu rechnen, dass dann im unzulässigen Verfahren ein Urteil ergeht. Beachte: § 310 Abs. 3 ZPO greift nicht. Dieser gilt nur für Versäumnisurteile nach § 331 Abs. 3 ZPO, nicht für zweite Versäumnisurteile.

7.Klausuraufbau

211Es muss zuerst der Einspruch geprüft werden (I.), also Statthaftigkeit, § 338 ZPO, Form, § 340 ZPO, und Frist, § 339 ZPO. Anschließend die Zulässigkeit (II.) und die Begründetheit der Klage (III.). Denn wenn kein wirksamer Einspruch vorliegt, wird das Versäumnisurteil – auch wenn es rechtswidrig ist – rechtskräftig. Ist der Einspruch nicht zulässig, ist er als unzulässig zu verwerfen, § 341 Abs. 1 ZPO. Ist dagegen der Einspruch zulässig, so wird der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt, § 342 ZPO (umstritten ist, ob Prorogation gilt, Thomas/Putzo/Hüßtege § 342 Rn. 3).

Klausurproblem: Nach einem Versäumnisurteil ist der Aufbau des Urteils und der Klausur zwingend. Denn wenn sich der Einspruch als unzulässig erweist, wird das Versäumnisurteil rechtskräftig, es kommt dann nicht mehr darauf an, ob es rechtmäßig ergangen ist oder nicht. Daher folgender Aufbau:

I. Wirksamkeit/Zulässigkeit/Statthaftigkeit des Einspruchs

1. Statthaftigkeit, § 338 ZPO

2. Frist, § 339 ZPO

3. Form des Einspruchs, § 340 ZPO

II. Zulässigkeit der Klage

1. Zuständigkeit

2. weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen

III. Begründetheit der Klage

IV.Das Anerkenntnis

212Der Beklagte kann – wenn er keinen Sinn in der Verteidigung sieht oder wenn der Anspruch besteht – den Anspruch auch ganz oder zum Teil anerkennen. Es ergeht dann Anerkenntnisurteil, auch dieses ist billiger als ein streitiger Prozess.

1.Anerkenntnis, § 307 ZPO

213Das Anerkenntnis, § 307 ZPO, ist Prozesshandlung, nicht (auch) materielles Rechtsgeschäft. Es betrifft einen prozessualen Anspruch, demgegenüber bezieht sich das Geständnis, § 288 ZPO, auf einzelne Tatsachen. Das Geständnis ist unter den engen Voraussetzungen des § 290 ZPO widerruflich. Als Prozesshandlung ist das Anerkenntnis demgegenüber nicht widerruflich (BGH NJW 1993, 1718), nicht anfechtbar (BGH NJW 1981, 2194) und nicht – nach § 812 BGB – rückforderbar (RGZ 15, 74).

Ausnahmen: Es liegt ein Versehen vor oder der Gegner stimmt dem Widerruf zu oder ein Abänderungsgrund nach § 323 ZPO liegt vor (BGH FamRZ 2002, 88) oder ein Restitutionsgrund liegt vor, § 580 ZPO.

Klausurproblem: Der Kläger legt eine gefälschte Urkunde vor, der Beklagte merkt dies nicht und anerkennt den geltend gemachten Klageanspruch. Dann erfährt der Beklagte, dass die Urkunde gefälscht war und kann dies belegen. Er kann daher das Anerkenntnis widerrufen. Ist das Anerkenntnisurteil bereits erlassen, kann er, solange die Berufungsfrist nicht abgelaufen ist, Berufung einlegen. Ist keine Rechtsmittelfrist mehr offen, bleibt nur die Restitutionsklage, § 580 ZPO.

Das Anerkenntnis wird entweder in der mündlichen Verhandlung erklärt oder schriftlich. Im Anwaltsprozess besteht Anwaltszwang, § 78 Abs. 1 ZPO.

Klausurproblem: Das in der mündlichen Verhandlung erklärte Anerkenntnis muss im Protokoll festgehalten und anschließend vorgespielt und genehmigt werden, §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 ZPO. Sonst ist das Anerkenntnis als Prozesshandlung nicht wirksam. Der Prozess ist dann nicht beendet.

2.Anerkenntnisurteil

214Anerkennt der Beklagte den geltend gemachten Anspruch, so hat das Gericht Anerkenntnisurteil zu erlassen, § 307 ZPO. Ein Antrag dazu ist nicht erforderlich. Das Gericht prüft dabei nur die Sachurteilsvoraussetzungen, nicht die Schlüssigkeit der Klage (vgl. den Wortlaut der §§ 307 und 331 Abs. 1 ZPO). Auch wenn der Anspruch nicht schlüssig dargetan ist oder gar nicht besteht, wird Anerkenntnisurteil erlassen. Das ist die Ausprägung des Dispositionsgrundsatzes. Die Grenze ist allerdings die Sittenwidrigkeit, § 138 BGB, oder ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB. Die Schranken der Privatautonomie müssen auch im Privatrecht beachtet werden, der Richter muss nicht an sittenwidrigen oder verbotenen Handlungen mitwirken. Die Klage wird dann trotz des Anerkenntnis abgewiesen.

Klausurproblem: Der Empfänger eines unverlangt zugesandten Buches wird von der Buchhandlung auf Zahlung verklagt. Obwohl die Klage mangels Zahlungsanspruchs nicht schlüssig ist, anerkennt der Beklagte. Es wird (gleichwohl) Anerkenntnisurteil ergehen.

Klausurproblem: Der Kläger macht Rückzahlung eines Darlehens geltend. Im Termin stellt sich heraus, dass hinsichtlich dieser Darlehensschuld bereits eine vollstreckbare Urkunde, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, existiert. Demgemäß erklärt der Beklagte, er anerkenne den Klageanspruch. Die Klage wird dennoch als unzulässig durch Prozessurteil abgewiesen, weil eine Sachurteilsvoraussetzung, das Rechtsschutzinteresse, fehlt. Wer bereits einen Vollstreckungstitel besitzt, kann keinen weiteren erlangen.

Klausurproblem: Der Kläger macht 20 % Zinsen geltend, der Beklagte anerkennt den Zinsanspruch. Das dürfte sittenwidrig sein, die Klage wird daher abgewiesen.

215Das Anerkenntnis ergeht als Endurteil, § 300 ZPO, und ist als Anerkenntnisurteil zu bezeichnen, § 313 b Abs. 1 S. 2 ZPO. Es bedarf nicht des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe, § 313 b Abs. 1 S. 1 ZPO. Ferner kann es Grundurteil, § 304 ZPO, oder Vorbehaltsurteil, § 302 ZPO, sein.

216Wird nur ein Teil des Anspruches anerkannt, so ergeht Teilanerkenntnisurteil. Ein Teilanerkenntnis liegt auch dann vor, wenn zwar der gesamte Klageanspruch vom Beklagten anerkannt wird, die Kostenfrage aber streitig bleibt („Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kosten“). Das Teilanerkenntnisurteil enthält keine Kostenentscheidung, sie erfolgt erst im Schlussurteil.

Klausurproblem: Der Beklagte anerkennt den Anspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast. Es ergeht ein Teilanerkenntnis- und Teil-Endurteil. Das Teilanerkenntnisurteil bedarf dabei nach § 313 b Abs. 1 Satz 2 ZPO keines Tatbestands und keiner Entscheidungsgründe. Das Teilend-Endurteil, das wegen der Kosten ergeht, ist hingegen ein „normales“ Endurteil und bedarf daher eines Tatbestandes und Entscheidungsgründen. Es muss damit lediglich der Kostenausspruch begründet werden.

Klausurproblem: Fall wie gerade. Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung? Obwohl durch Urteil entschieden worden ist und trotz § 99 Abs. 1 ZPO, ist die sofortige Beschwerde der statthafte Rechtsbehelf, § 99 Abs. 2 ZPO.

217Im Urkundenprozess kann nach h. M. ein Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil auch dann ergehen, wenn der Beklagte den urkundlich belegten Anspruch zwar anerkennt, sich aber die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehält, § 599 ZPO. Das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess enthält eine Kostenentscheidung nach § 91 ZPO, da der Beklagte durch den Vorbehalt seine fehlende Leistungsbereitschaft zu erkennen gibt, weshalb eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO ausscheidet.

3.Anhang: Verzicht

218Das Gegenstück zum Anerkenntnis ist der Verzicht, auch er ist lediglich Prozesshandlung. Der Kläger will den prozessualen Anspruch überhaupt nicht mehr geltend machen, im Gegensatz zur Klagerücknahme, wo eine erneute Geltendmachung noch möglich ist. Nach dem Verzicht erlässt das Gericht Verzichtsurteil, aber nur, wenn der Kläger dies beantragt, § 306 ZPO. Die Klage wird dann als unbegründet abgewiesen; das Urteil ist nach § 708 Nr. 1 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Klausurproblem: Hauptfälle des Verzichts? Meist deshalb, weil der Kläger die Klage zurücknehmen möchte, der Beklagte aber nicht zustimmt, § 269 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte befürchtet, der Kläger werde einen neuen Prozess gegen ihn anstreben. Häufig wird deshalb der Kläger zu Protokoll einen Verzicht abgeben. Es muss dann nicht zum Verzichtsurteil kommen, denn nach dem Verzicht wird der Beklagte der Klagerücknahme zustimmen.

4.Folgen

219a) Kostenfolge. Der Anerkennende trägt grundsätzlich die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 ZPO, da er den gegnerischen Anspruch ja anerkannt hat und damit in dem Rechtsstreit unterliegt. Ausnahmsweise können die Kosten dem Obsiegenden, dem Kläger, nach § 93 ZPO auferlegt werden, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine Veranlassung gegeben und er den Anspruch sofort anerkannt hat (in der Klausur sind beide Voraussetzungen abzuhandeln). Klageveranlassung hat der Beklagte gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn (BGH NJW 2005, 1005), ohne Rücksicht auf Verschulden und die materielle Rechtslage, dem Kläger Anlass zur Annahme geboten hat, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen.

Klausurproblem: Der auf eine fällige Schuld nicht leistende Schuldner gibt i. d. R. Klageveranlassung, wenn er auf eine Aufforderung des Gläubigers nicht leistet (OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1472; str.), die Leistungspflicht bestreitet oder die Leistung endgültig verweigert. Ebenso gibt Klageveranlassung der Schuldner, der sich nach § 286 BGB in Verzug befindet (KG ZMR 2008, 448).

Klausurproblem: Liegt ein sofortiges Anerkenntnis vor, wenn der Beklagte im Haupttermin anerkennt? Sofort anerkannt wird der Klageanspruch beim frühen ersten Termin nur, wenn das Anerkenntnis bereits innerhalb angemessener Klagerwiderungsfrist erklärt wird (OLG Saarbrücken OLGR 2008, 76). Ein Anerkenntnis im Haupttermin kann daher nicht mehr „sofortig“ sein. Im schriftlichen Vorverfahren ist dies ebenfalls innerhalb der Klagerwiderungsfrist möglich, sofern mit der vorausgehenden Verteidigungsanzeige kein Antrag auf Klageabweisung verbunden war (BGH MDR 2007, 233). Also auch hier in aller Regel kein „sofortiges Anerkenntnis“ im Haupttermin.

220b) Vollstreckbarkeit. Das Anerkenntnisurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, § 708 Nr. 1 ZPO.

Klausurproblem: Schwierigkeiten bereitet insoweit auch das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil des Urkundenprozesses, § 599 ZPO. Gilt die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung und Abwendungsbefugnis, § 708 Nr. 1 ZPO, da es ein Anerkenntnisurteil ist. Oder ist das Urteil ohne Sicherheitsleistung aber mit Abwendungsbefugnis vorläufig vollstreckbar, §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO, da es ein Urteil im Urkundenprozess ist? Wohl geht das Anerkenntnis vor, also § 708 Nr. 1 ZPO.

221c) Rechtsmittel. Das Anerkenntnisurteil ist Endurteil und mit der Berufung angreifbar. Etwa mit der Begründung, es läge kein wirksames Anerkenntnis oder ein Widerrufsgrund vor. Der Kostenbeschluss ist isoliert nach § 99 Abs. 2 ZPO anfechtbar.

V.Die Aufrechnung im Prozess

222Neben der Verteidigung gegen das Bestehen des Anspruchs des Klägers, kann der Beklagte auch einen anderen Weg wählen. Er kann, wenn er Gegenforderungen hat, mit diesen aufrechnen und so die Klageforderung zu Fall bringen.

1.Die Aufrechnung

223Die Aufrechnung (mit einer Gegenforderung) tilgt die Forderung, gegen die aufgerechnet wird (Hauptforderung), § 389 BGB, und begründet eine rechtsvernichtende Einwendung. Sie ist materielles Rechtsgeschäft, für die die Regeln der §§ 387 ff. BGB gelten. Wird sie im Prozess erklärt, ist sie auch Prozesshandlung und damit ein Verteidigungsmittel nach der ZPO. Für sie müssen deshalb die Voraussetzungen des Prozessrechts gegeben sein, so muss sie individualisierbar sein, sonst ist sie unzulässig. Bei mehreren Aufrechnungsforderungen, die betragsmäßig die Klagesumme übersteigen, ist deren Reihenfolge anzugeben, andernfalls hat das Gericht, so es möglich ist, die Reihenfolge nach §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB zu bestimmen (BGH NJW 2002, 2182), sonst ist sie unzulässig. Im Anwaltsprozess unterliegt die Prozessaufrechnung dem Anwaltszwang. Die Prozessaufrechnung ist Verteidigungsmittel (BGH NJW 1984, 1964) und unterliegt deshalb der Prozessförderungspflicht. Sie muss so rechtzeitig erklärt werden, wie es die Prozesslage gebietet, §§ 277, 282 Abs. 1 ZPO. Sie kann im Verspätungsfall nach § 296 ZPO zurückgewiesen werden (BGH NJW 1984, 1967). In der Berufung gilt § 533 ZPO.

Klausurproblem: Der Beklagte rechnet gegen eine Forderung von 10.000 Euro mit fünf Gegenforderungen mit je 3.000 Euro auf. Er hat dazu eine Reihenfolge anzugeben, in der die Forderungen zur Aufrechnung gestellt werden, ansonsten ist die Aufrechnung unzulässig. Der Beklagte kann z. B. bestimmen „erst Forderung A, dann Forderung B usw.“ oder „aus jeder Forderung die ersten 2.000 Euro“.

2.Arten der Aufrechnung

224Die Prozesssaufrechnung kann Hauptaufrechnung sein, dann wird die Hauptforderung nicht bestritten, der Beklagte verteidigt sich nur mit seiner Gegenforderung. Besteht die Gegenforderung, führt dies zur Klageabweisung.

225In aller Regel wird die Aufrechnung jedoch als Eventualaufrechnung erklärt. Der Beklagte erklärt die Aufrechnung hier nur für den Fall, dass die anderen Verteidigungsmittel nicht durchgreifen und die Klageforderung begründet ist. Damit macht der Beklagte seinen Aufrechnungseinwand davon abhängig, dass seine übrige Verteidigung fehlschlägt. Dies ist zulässig, trotz des Bedingungsverbots in § 388 S. 2 BGB, denn die Rechtsbedingung wird nicht als Bedingung angesehen. Zudem geht das Gesetz in § 45 Abs. 3 GKG von einer Hilfsaufrechnung aus. Der Beklagte kann auch schon außerhalb des Prozesses aufgerechnet haben (materielles Rechtsgeschäft) und erklärt im Prozess nur den Aufrechnungseinwand.

3.Entscheidungskompetenz

226Das Gericht kann über alle Gegenforderungen entscheiden, für die bei klageweiser Geltendmachung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben wäre. Dabei ist es unschädlich, dass ein anderes Gericht sachlich oder örtlich zuständig wäre (BGH MDR 1989, 238) oder dass die Aufrechnungsforderung in den Zuständigkeitsbereich des Familiengerichts (BGH NJW 1989, 173) fallen würde. Die Entscheidungskompetenz folgt aus § 17 Abs. 2 S. 2 GVG, danach entscheidet das Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten ,,sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg für den Klagegrund zulässig ist“.

227Bei Aufrechnung mit einer Gegenforderung, über die eine andere Gerichtsbarkeit zu entscheiden hätte, dürfen nach Sinn und Zweck der Rechtswegaufteilung die ordentlichen Gerichte nicht entscheiden, es sei denn, es handelt sich um unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen (BVerwG NJW 1987, 2530). § 17 Abs. 2 GVG steht dem nicht entgegen. Das Gericht muss in diesen Fällen den Rechtsstreit nach § 148 ZPO aussetzen, bis der Beklagte eine Entscheidung des zuständigen Gerichts über die Gegenforderung herbeigeführt hat. Dem Beklagten kann eine Frist für die dortige Klageerhebung gesetzt werden. Nach erfolglosem Fristablauf kann die Aufrechnung nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden (BGHZ 21, 29).

Stehen Klage- und Aufrechnungsforderung in keinem rechtlichen Zusammenhang, kann das Gericht über Klage und Aufrechnung getrennt verhandeln, wobei der Prozess allerdings als Einheit bestehen bleibt, § 145 Abs. 3 ZPO.

4.Wirkungen

228Die aufgerechnete Gegenforderung wird nicht rechtshängig (BGH NJW-RR 2004, 1000), sodass der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit nicht erhoben werden kann, auch wenn über sie bereits ein Rechtsstreit geführt wird. Dies bedeutet aber auch, dass im Prozess eine Gegenforderung sowohl zur Aufrechnung gestellt, als auch durch (Hilfs-) Widerklage geltend gemacht werden kann. Stehen sich die beiden Forderungen aufrechenbar gegenüber, erlöschen die Klageforderung und die Gegenforderung, § 389 BGB, in entsprechender Höhe.

Klausurproblem: Der Beklagte rechnet mit einer Gegenforderung auf. Der Kläger erklärt dies sei unzulässig wegen doppelter Rechtshängigkeit, weil der Beklagte diese Forderung bereits in einem anderen Rechtsstreit eingeklagt habe. Der Einwand geht fehl, da die Gegenforderung nicht rechtshängig wird.

§ 322 Abs. 2 ZPO erstreckt die Rechtskraft auf die Gegenforderung, wenn und soweit das Gericht darüber entscheidet. Das Urteil stellt damit rechtskräftig auch fest, dass die zulässig aufgerechnete Gegenforderung nicht besteht oder durch Aufrechnung erloschen ist.

229Das Gericht aberkennt die Aufrechnungsforderung auch dann rechtskräftig, wenn es die Prozessaufrechnung nach §§ 282, 296 ZPO als verspätet erachtet. Der Beklagte verliert seinen Gegenanspruch endgültig, er kann ihn nicht mehr anderweitig einklagen (BGH NJW-RR 1991, 971). Der Gegenanspruch wird ebenfalls rechtskräftig aberkannt, wenn die Prozessaufrechnung unsubstantiiert ist oder die Aufrechnungsforderung nicht schlüssig dargelegt wird.

230Demgegenüber verbraucht der unzulässige Aufrechnungseinwand die Gegenforderung nicht, der Beklagte behält seine Gegenforderung. Das Gericht verneint die Aufrechnung nicht, sondern weigert sich nur, diese zu prüfen (BGH NJW 1994, 2769).

Klausurproblem: Der Beklagte rechnet mit einer Gegenforderung auf, das Gericht erachtet dies als verspätet, §§ 282, 296 ZPO, oder hält die Aufrechnung für unsubstantiiert dargetan. Ergebnis: Die Gegenforderung ist jeweils verbraucht, der Beklagte verliert seine Gegenforderung.

Klausurproblem: Der Beklagte rechnet mit einer Gegenforderung auf, die nicht hinreichend bestimmbar ist (BGH NJW 1992, 1538) oder der Beklagte rechnet mit mehreren Gegenforderungen auf, deren Summe höher ist als die Hauptforderung, bestimmt aber nicht die Aufrechnungsreihenfolge oder er rechnet mit einer Gegenforderung auf und die Erklärung ist unzulässig, weil mit dieser Forderung nicht aufgerechnet werden kann, § 390 BGB. Ergebnis: Die Gegenforderungen sind nicht verbraucht. Wird der Gegenanspruch nicht hinreichend individualisiert, ist die Aufrechnung bereits unzulässig (BGH NJW 2002, 2182), es ergeht über sie keine rechtskraftfähige Sachentscheidung (BGH NJW-RR 1991, 971).

Ist die Prozesshandlung selbst fehlerhaft, etwa im Anwaltsprozess nicht durch einen Rechtsanwalt abgegeben, dann ist sie unzulässig, während die materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung wirksam wäre. Infolge des prozessualen Fehlers würde der Beklagte daher seine Gegenforderung verlieren. Nach h. M. bleibt deshalb auch die materielle Aufrechnung wirkungslos (Thomas/Putzo § 145 Rn. 18). Der Beklagte kann seine Forderung noch klageweise geltend machen, da über die Forderung nicht mit Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs. 2 ZPO entschieden wurde (BGH NJW-RR 1991, 972).

5.Hilfs-/Eventualaufrechnung

231Bei der Hilfsaufrechnung verteidigt sich der Beklagte zuerst mit anderen Verteidigungsmitteln, erst zuletzt möchte er seine Gegenforderung zur Aufrechnung stellen. Das Gericht darf deshalb nicht offenlassen, ob die Klageforderung besteht. Das Gericht kann die Aufrechnung mit der Folge der Klageabweisung erst berücksichtigen, wenn es die Klageforderung für begründet hält. Erkennt das Gericht die Unbegründetheit der Klageforderung, so weist es die Klage sofort ab, ohne dass es die Aufrechnung noch prüft oder im Urteil erwähnt, sie ist gegenstandslos. Das Gericht darf auch dann, wenn das Bestehen der Aufrechnungsforderung feststeht, die Klageforderung nicht dahingestellt lassen und die Klage sogleich abweisen, weil das Prozessergebnis „Klageabweisung“ auf alle Fälle feststehe. Würde der Rechtsstreit so beendet werden, wäre ungewiss, ob die Aufrechnungsforderung wegen bestehender Klageforderung verbraucht ist oder ob die Klageforderung unbegründet war, die Aufrechnungsforderung daher noch besteht. Das Gericht muss also erst über die Klageforderung verhandeln und ggf. Beweis erheben (sog. Beweiserhebungstheorie; BGH NJW 1961, 1862). Hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend gemacht und ist der Rechtsstreit wegen der Klageforderung entscheidungsreif, nicht jedoch wegen der Aufrechnungsforderung, so kann das Gericht vorab über die Klageforderung in einem Vorbehaltsurteil entscheiden, § 302 ZPO. In einem Nachverfahren wird dann durch Endurteil über die Aufrechnungsforderung entschieden und darin das Vorbehaltsurteil aufrechterhalten oder abgeändert.

6.Streitwert, § 45 Abs. 3 GKG

232a) Primäraufrechnung. Bei der Primäraufrechnung greift § 45 Abs. 3 GKG nicht (Argument Wortlaut: „hilfsweise“). Es gilt der einfache Streitwert der Hauptforderung mit der Kostenfolge des § 91 ZPO.

233b) Hilfsaufrechnung mit einer Forderung. Hier greift § 45 Abs. 3 GKG ein. Der Streitwert kann maximal das Doppelte der Hauptforderung sein. Auch wenn die Gegenforderung die Hauptforderung übersteigt und das Gericht sie insgesamt für nicht gegeben erachtet. Es ist immer nur über den Teil entschieden, der der Höhe nach der Hauptforderung entspricht.

Klausurproblem: Klage über 10.000 Euro, Hilfsaufrechnung mit 20.000 Euro. Die Klageforderung besteht, die Gegenforderung nicht. Ergebnis: Der Beklagte wird zur Zahlung von 10.000 Euro verurteilt. Die Kosten trägt der Beklagte. Streitwert 20.000 Euro, § 45 Abs. 3 GKG.

234c) Hilfsaufrechnung mit mehreren Forderungen. Nur bei einer Hilfsaufrechnung mit mehreren Forderungen kann es zu einem höheren Streitwert als dem Doppelten der Hauptforderung kommen. Mit jeder Forderung, über die das Gericht entscheidet, erhöht sich der Streitwert.

Klausurproblem: Klage über 10.000 Euro, Hilfsaufrechnung mit drei Einzelforderungen (in dieser Reihenfolge) von 10.000 Euro, 10.000 Euro und 5.000 Euro. Die Hauptforderung und nur die letzte der Gegenforderungen bestehen. Ergebnis: Der Beklagte wird zur Zahlung von 5.000 Euro verurteilt. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/7 und der Beklagte 6/7. Streitwert 35.000 Euro.

Klausurproblem: K klagt 10.000 Euro ein, B bestreitet den Anspruch, hilfsweise rechnet er mit einer Gegenforderung von 10.000 Euro auf.

(1) Hauptforderung besteht nicht. Die Klage wird abgewiesen; Streitwert 10.000 Euro; die Kosten trägt der Kläger.

(2) Forderung und Gegenforderung bestehen. Die Klage wird abgewiesen; Streitwert 20.000 Euro; Kostenaufhebung.

(3) Forderung besteht, Gegenforderung noch unklar. Hier kann u. U. ein Vorbehaltsurteil ergehen, § 302 ZPO.

(4) Gegenforderung besteht, Hauptforderung noch unklar. Hier kann noch keine Entscheidung ergehen, hier muss zuerst die Hauptforderung geklärt werden.

7.Zinsen

235Standen sich die Forderungen von Anfang an aufrechenbar gegenüber (in gleicher Höhe) entfällt bei wirksamer Aufrechnung der Zinsanspruch von Anfang an, bei wirksamer Aufrechnung. Standen sich die Forderungen erst später aufrechenbar gegenüber, schuldet der Beklagte Zinsen bis zur Fälligkeit der Gegenforderung.

VI.Die Widerklage

236Der Beklagte kann auch zum Gegenangriff übergehen und Widerklage erheben.

1.Begriff der Widerklage

237Im Gegensatz zur Prozessaufrechnung ist die Widerklage eine eigenständige Klage, die der Beklagte in einem rechtshängigen Prozess vor demselben Gericht gegenüber dem Kläger erhebt. Sie muss einen selbstständigen Anspruch enthalten.

Klausurproblem: Als Widerklage unzulässig ist der Antrag festzustellen, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nicht besteht (sog. kontradiktorisches Gegenteil; vgl. BGH WM 1991, 1154).

Die Widerklage kann in erster Instanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die Klage (BGH NJW 2000, 2513) erhoben werden und zwar durch Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung selbst oder durch Einreichung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes, § 261 ZPO. Die Widerklage ist jedoch kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, sondern ein Gegenangriff, der nicht der Präklusion wegen Verspätung nach § 296 ZPO unterliegt. Es kommt deshalb zur Vermeidung einer Entscheidung die „Flucht in die Widerklage“ in Betracht (BGH NJW 1995, 1224). In der Berufungsinstanz ist die Widerklage nur zulässig, wenn der Kläger einwilligt oder das Gericht die Widerklage für sachdienlich hält und der Prozessstoff nicht erweitert wird, § 533 ZPO. Der Widerkläger muss keinen Vorschuss zahlen, § 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

2.Voraussetzungen

238a) Zuständigkeit. Die Zuständigkeit des befassten Gerichts muss auch für die Widerklage gegeben sein.

239aa) Sachliche Zuständigkeit. Für die Frage der sachlichen Zuständigkeit werden der Streitwert der Klage und Widerklage nicht zusammengerechnet, § 5 ZPO (anders bei den Gebühren, § 45 Abs. 1 GKG).

Klausurproblem: Klage beim Amtsgericht über 4.000 Euro, Widerklage ebenfalls 4.000 Euro. Es bleibt bei der Zuständigkeit des Amtsgerichts, § 5 ZPO. Wird durch Widerklage die Zuständigkeit des Amtsgerichts gesprengt – Klage über 4.000 Euro, Widerklage über 6.000 Euro –, dann wird das Amtsgericht unzuständig. Das Amtsgericht hat allerdings darauf hinzuweisen, §§ 506, 504 ZPO. Wird dann Verweisung beantragt, wird der Rechtsstreit nach § 281 ZPO an das zuständige Landgericht verwiesen. Lässt sich der Kläger auf die Widerklage ein, wird die Zuständigkeit des Amtsgerichts durch rügelose Einlassung begründet. Wird umgekehrt auf eine Klage beim Landgericht Widerklage erhoben, die zur Zuständigkeit des Amtsgerichts gehört – Klage 6.000 Euro, Widerklage 4.000 Euro –, bleibt es bei der Zuständigkeit des Landgerichts (arg. Rechtsgedanke aus § 506 ZPO).

Bei ausschließlicher Zuständigkeit des Amtsgerichts für den Widerklageanspruch erfolgt aber Abtrennung nach § 145 Abs. 2 ZPO und auf Antrag Verweisung der Widerklage, andernfalls Abweisung der Widerklage als unzulässig. Ist für den Widerklageanspruch das Arbeitsgericht zuständig, so ist die Widerklage nach §§ 17a Abs. 2, Abs. 4 GVG zu verweisen.

240bb) Örtliche Zuständigkeit. Diese richtet sich zunächst nach den §§ 12–32 und 34 ZPO.

241cc) Bedeutung des § 33 ZPO. Erst, wenn nach den allgemeinen Vorschriften keine Zuständigkeit für die Widerklage besteht, ist § 33 ZPO von Bedeutung. Er eröffnet einen besonderen Gerichtsstand für die Widerklage beim Gericht der Klage, sofern der Gegenanspruch mit dem Klageanspruch oder den Verteidigungsmitteln gegen die Klage im Zusammenhang steht. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang, der teilweise als besondere Sachurteilsvoraussetzung für die Widerklage angesehen wird (BGH NJW 1975, 1228; a. A. Zöller, § 33 Rn. 14). Der rechtliche Zusammenhang besteht, wenn Klage- und Widerklageforderung auf dasselbe Rechtsverhältnis zurückzuführen bzw. einem einheitlichen Lebenssachverhalt zu entnehmen sind.

Klausurproblem: Ein solcher rechtlicher Zusammenhang ist gegeben bei Klage auf Kaufpreis und Widerklage wegen Mängelbeseitigungskosten (BGHZ 52, 34); Klage auf Architektenhonorar und Widerklage auf Schadensersatz wegen Planungsfehlern (BGH NJW 2001, 2094); Klage und Widerklage aus ständiger Geschäftsbeziehung; Aufrechnung mit Gegenforderung und Widerklage wegen des überschießenden Teils.

242b) Rechtshängigkeit. Die Widerklage kann erst ab Rechtshängigkeit der Klage erhoben werden, die auch noch fortdauern muss (BGH NJW-RR 2001, 60). Sie ist nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig. Eine Widerklage im Mahnverfahren ist ebenso unzulässig wie die Erhebung der Widerklage nach Klagerücknahme oder anderweitiger Erledigung der Klage. Das Ausstehen einer Kostenentscheidung ändert hieran nichts. Ist die Widerklage allerdings wirksam erhoben, so hat sie ihr eigenes Schicksal, wird also weitergeführt, auch wenn die Klage erledigt ist, vgl. § 301 ZPO.

243c) Gleiche Prozessart. Schließlich ist besondere Prozessvoraussetzung, dass Klage und Widerklage in derselben Prozessart zulässig sind. Keine Widerklage gibt es im Urkunden- und Wechselprozess, § 595 Abs. 1 ZPO, und im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung, §§ 916 ff., 936 ff. ZPO.

244d) Parteien. Die Widerklage muss vom Beklagten erhoben sein und ist i. d. R. gegen den oder die Kläger gerichtet. Auch Streitgenossen und Hauptintervenienten können Widerkläger und Widerbeklagte sein. Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Widerklage auch gegen prozessfremde Dritte zulässig:

245aa) Streitgenössische Drittwiderklage. Der Beklagte erhebt Widerklage gegen den Kläger und gegen einen bisher nicht am Prozess beteiligten Dritten als Streitgenossen des Klägers (BGH NJW-RR 1990, 1267). Sie ist unter den Voraussetzungen der Klageänderung durch Parteierweiterung zulässig, also bei Einwilligung des Drittwiderbeklagten oder bei Sachdienlichkeit (BGH NJW 1996, 196). In der Berufungsinstanz ist die Einwilligung immer erforderlich.

246bb) Isolierte Drittwiderklage. Der Beklagte erhebt Widerklage nur gegen einen nicht am Prozess beteiligten Dritten (BGH NJW 2007, 1753). Diese Widerklage ist grundsätzlich unzulässig. Bei Einwilligung oder Sachdienlichkeit ist auch diese Widerklage zulässig. Eine mit der Klageforderung zusammenhängende Widerklage, die ein prozessfremder Dritter gegen den Kläger und/oder einen weiteren Dritten erhebt, ist nicht zulässig, allerdings ist eine Prozessverbindung möglich (vgl. Zöller, § 33 Rn. 22 ff.).

3.Sonderfälle der Widerklage

247a) Eventual-/Hilfswiderklage. Die Hilfswiderklage oder Eventualwiderklage ist zulässig, wenn sie unter der innerprozessualen Bedingung steht, dass sie nur für den Fall des Erfolgs oder der Erfolglosigkeit der Klage erhoben sein soll (BGH NJW 1996, 2307; ständige Rspr.). Allerdings muss sie zum Klageabweisungsantrag in einem wirklichen Eventualverhältnis stehen, wenn also die Widerklage überhaupt nur begründet sein kann, falls der Klage stattgegeben wird (BGHZ 132, 400).

Klausurproblem: Bei einer Klage über 1.000 Euro bestreitet der Beklagte diesen Anspruch nicht und erklärt Aufrechnung mit einer gleich hohen Gegenforderung. Der Kläger wendet ein, die Aufrechnungsmöglichkeit sei vertraglich ausgeschlossen. Der Beklagte beantragt in erster Linie Klageabweisung, da die Klageforderung durch die Aufrechnung erloschen sei; hilfsweise, falls die Aufrechnung nicht für zulässig erachtet und deshalb nicht gemäß seinem Klageabweisungsantrag entschieden werde, erhebt er Widerklage, den Kläger zur Zahlung seiner Gegenforderung zu verurteilen. Dies ist zulässig!

248b) Drittwiderklage. Dies ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten. Sie ist nur zulässig, wenn der Beklagte sie auch gegen einen Kläger erhebt. Eine isolierte Drittwiderklage ist grundsätzlich unzulässig. Ausnahme: Wenn zwischen Klage und isolierter Drittwiderklage ein Sachzusammenhang besteht und das Vorgehen nicht gegen Treu und Glauben verstößt.

Klausurproblem (Hauptfall ist hier der Verkehrsunfall): Der Beklagte erhebt Widerklage gegen den Kläger und gleichzeitig gegen dessen (Kfz-) Versicherung und eventuell noch gegen den Halter oder Fahrer des Klägerfahrzeugs.

Klausurproblem: Der Kläger ist Zessionar oder Prozessstandschafter, der Beklagte wehrt sich mit Ansprüchen, die sich sowohl gegen den Kläger als auch gegen einen Dritten (Drittwiderbeklagten) richten.

249c) Petitorische Widerklage. Nach BGH (NJW 1979, 1358) ist die petitorische Widerklage trotz § 863 BGB zulässig. Als Argument dafür wird § 864 Abs. 2 BGB analog angeführt (vgl. unten bei den Besitzschutzansprüchen).

Klausurproblem: A kauft sich bei B ein neues Fahrzeug und gibt seinen gebrauchten Pkw in Zahlung. A macht nun rechtzeitig und formgerecht Rücktritt vom Vertrag geltend und holt sich vom Hof des B gegen den Willen des B sein Fahrzeug zurück, gibt das neue Fahrzeug zurück und stellt es auch auf dem Hof ab. B verlangt nun von A das von diesem abgeholte Fahrzeug zurück. Zurecht?

(1) Grundsätzlich ja. Der A hat verbotene Eigenmacht begangen, der B hat grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes nach § 861 BGB. Dass der A einen Anspruch auf Rückabwicklung hat, hilft ihm nicht. Diese Einwendung ist ihm nach § 863 BGB verwehrt. Ein Selbsthilferecht steht ihm nicht zu.

(2) Dennoch hat der BGH hier dem A eine weitere Einwendung gewährt, § 864 Abs. 2 BGB entsprechend. Danach erlischt der Besitzschutzanspruch, wenn rechtskräftig das Besitzrecht des Störers festgestellt ist. Gleiches soll nach dem BGH gelten, wenn Klage und Widerklage entscheidungsreif sind und das Gericht das Besitzrecht des Störers bejaht, da sonst der Kläger etwas erhielte, worauf er aufgrund entscheidungsreifer Widerklage keinen Anspruch hat.

4.Streitwert

250Für die Gebührenberechnung werden der Streitwert der Klage und der Widerklage grundsätzlich zusammengerechnet, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG.

Klausurproblem: Auch bei Klage und Widerklage ist eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen, gegebenenfalls ist eine Quote zu bilden. Falsch wäre folgender Tenor: „Der Kläger trägt die Kosten der Klage, der Beklagte die Kosten der Widerklage“, stattdessen ist wie folgt zu tenorieren: „Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 3/4 und der Beklagte 1/4“.

C.Die mündliche Verhandlung
I.Verfahrensgrundsätze im Zivilprozess

251Die im Zivilprozess herrschenden Verfahrensgrundsätze spiegeln sich in gesetzlichen Bestimmungen wieder; sie beziehen sich auf Stellung und Aufgaben der Parteien im Verfahren und auf den Ablauf des Verfahrens.

1.Dispositionsgrundsatz und Beibringungsgrundsatz

252Im Zivilprozess sind die Parteien Herren des Verfahrens, daraus folgt der Dispositions- und der Beibringungsgrundsatz.

253a) Der Dispositionsgrundsatz. Der Dispositionsgrundsatz (auch Verfügungsgrundsatz genannt), umschreibt die Verfügungsfreiheit der Parteien über den Streitgegenstand. Sie können über den sachlichen Anspruch in gewissen Grenzen „disponieren“. Er gilt für den gesamten Anwendungsbereich der ZPO und schließt die im Strafprozess vorherrschende Offizialmaxime, die Gang und Inhalt des Verfahrens der Herrschaft der Beteiligten weitgehend entzieht, für den Zivilprozess aus. Der Dispositionsgrundsatz ermöglicht den Parteien, einen Rechtsstreit zu beginnen, seinen Inhalt zu bestimmen und den Prozess auch wieder zu beenden: Der Kläger hat es in der Hand, das Mahnverfahren durch Mahnantrag nach § 688 ZPO oder den Prozess durch Klageerhebung, § 253 ZPO, in Gang zu setzen. Die Parteien bestimmen durch ihre Sachanträge den Umfang der gerichtlichen Entscheidung, §§ 308 Abs. 1, 528, 557 Abs. 1 ZPO (lat.: „ne eat iudex ultra petitapartium“ – Der Richter darf nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen). Sie begrenzen die gerichtliche Nachprüfung durch Anerkenntnis, § 307 ZPO, Verzicht, §§ 306, 515, 565 ZPO, oder Versäumnis, §§ 330 ff. ZPO und bestimmen damit den Inhalt des Urteils.

254Klausurproblem: Bei der Erörterung der Sach- und Rechtslage weist der Richter darauf hin, dass der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Zahlung von 10.000 Euro wohl nicht bestehen dürfte. Nach kurzer Unterbrechung erklärt der Beklagte dennoch, er anerkenne den Anspruch! Das Gericht wird – obwohl es davon ausgeht, dass der Anspruch nicht dem Kläger zusteht – Anerkenntnisurteil erlassen und den Beklagten zur Zahlung von 10.000 Euro verurteilen.

255Schließlich können die Parteien – auch gegen den Willen des Richters – den Prozess wieder beenden. Der Kläger kann durch Klagerücknahme, § 269 ZPO, durch Berufungs- oder Revisionsrücknahme, §§ 516, 565 ZPO, dem Gericht den Streitfall wieder entziehen. Beide Parteien können durch Abschluss eines Prozessvergleiches, §§ 779 BGB, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, oder durch übereinstimmende Erledigungserklärung, § 91a ZPO, den Rechtsstreit hinsichtlich der Hauptsache beenden.

256Eingeschränkt ist die Dispositionsbefugnis der Parteien jedoch in Ehesachen: Ein Anerkenntnis ist hier ausgeschlossen, § 113 Abs. 4 Nr. 6 FamFG. Über die Ehesache selbst kann kein Prozessvergleich geschlossen werden (BGHZ 48, 336, vgl. auch § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG).

257b) Der Beibringungsgrundsatz. – aa) Auswirkungen des Beibringungsgrundsatzes. Im allgemeinen Zivilprozess gilt weiter der Beibringungsgrundsatz (auch Verhandlungsgrundsatz genannt), nach dem es Sache der Parteien ist, dem Gericht das relevante Prozessmaterial zu unterbreiten. Nur was die Parteien an Tatsachenmaterial beibringen, kann der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden. Daher entscheiden die Parteien auch, was sie behaupten, bestreiten oder zugestehen wollen (BGH NJW 1990, 3151). Das Gegenteil ist der Amtsermittlungs- oder Untersuchungsgrundsatz der im Strafprozess sowie in Familiensachen und Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 26 FamFG gilt.

258Wegen des Beibringungsgrundsatzes müssen die Parteien den Prozessstoff einführen und Beweis antreten; Geständnisse bedürfen keines Beweises: Nur die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen dürfen Grundlage der gerichtlichen Entscheidung werden. Deshalb darf weder privates Wissen des Richters (der beispielsweise den bei ihm rechtshängigen Verkehrsunfall selbst beobachtet hat) verwertet werden, noch darf der Richter von sich aus einen Zeugen laden. Es ist Sache der Parteien, für streitig gebliebene Tatsachen Beweismittel anzubieten, §§ 371, 373, 403, 420 ff., 445, 447 ZPO, wobei dies uneingeschränkt nur für Zeugen gilt, wie sich aus § 273 ZPO ergibt. Tatsachen, die von einer Partei vorgetragen und von der anderen zugestanden oder nicht bestritten werden, sind vom Gericht als wahr zu behandeln. Sie bedürfen keines Beweises, §§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO.

259bb) Durchbrechungen des Beibringungsgrundsatzes. Der Beibringungsgrundsatz erleidet jedoch mancherlei Durchbrechungen, insbesondere dort, wo aus Gründen des verfassungsrechtlichen Gebots eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens (BVerfGE 54, 291) der Parteiherrschaft Grenzen gesetzt sein müssen:

260(1) Wahrheitspflicht § 138, Abs. 1 ZPO. Der Vortrag unwahrer Tatsachen wider besseres Wissen ist nicht gestattet. Die Wahrheitspflicht richtet sich an beide Parteien und ihre Prozessbevollmächtigten und betrifft den Vortrag und das Bestreiten von Tatsachen, wie auch das bewusste Verschweigen relevanter Umstände. Deshalb müssen sich die Parteien nach § 138 Abs. 1 ZPO auch vollständig erklären. Die Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, § 138 Abs. 4 ZPO. Allerdings dürfen Umstände, die die Partei nicht positiv wissen kann, etwa subjektive Tatsachen, die sich im Bereich des Gegners abspielen, oder die nur von einem Sachkundigen beurteilt werden können, ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht vorgetragen werden, weil nur die bewusste Lüge verboten ist. Unwahrer Parteivortrag darf vom Gericht nicht beachtet werden und kann als (versuchter) Prozessbetrug strafbar sein und zu zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen führen, §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB (BGH NJW 1964, 1672).

261(2) Richterliche Aufklärungspflicht, §§ 139 Abs. 1–5, 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Sie umfasst neben der tatsächlichen und rechtlichen Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses ein Fragerecht des Gerichts. Auch sind die Parteien zur Bezeichnung von Beweismitteln und zur Stellung sachdienlicher Anträge aufzufordern. Dies darf aber nicht zu unzulässiger Ausforschung hinsichtlich eines nicht vorgetragenen Sachverhaltes führen. Die Verletzung der Prozessleitungspflicht ist ein Verfahrensfehler, der zur Aufhebung einer darauf beruhenden Entscheidung führen kann, §§ 513, 546 ZPO. Von praktischer Bedeutung ist insbesondere die richterliche Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO. Das Gericht soll bei gebotener Sachaufklärung und zur Güteverhandlung das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen, §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 3 ZPO, und die Nichtbeachtung durch Ordnungsgeld ahnden, § 141 Abs. 3 ZPO.

262(3) Beweiserhebungen von Amts wegen. Auch ohne Parteiantrag kann das Gericht von Amts wegen Beweiserhebungen anordnen. Nur Zeugenvernehmungen können nicht ohne Parteiantrag durchgeführt werden. Von praktischer Bedeutung sind insbesondere die Augenscheinseinnahme und Begutachtung durch Sachverständige, § 144 Abs. 1 ZPO, die Einholung amtlicher Auskünfte, § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, und die Parteivernehmung, § 448 ZPO.

263cc) Würdigungsfreiheit des Gerichts. Der Beibringungsgrundsatz gilt nicht bei der Rechtsanwendung und ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung abzugrenzen. Das Gericht hat die Würdigungsfreiheit bezüglich der beigebrachten Tatsachen und Beweise nach § 286 ZPO. Es darf Parteivortrag und Zeugenaussagen anders würdigen, als die Parteien dies tun. Schließlich lässt sich das Gericht auch von den Parteien nicht vorschreiben, wie es das Recht anzuwenden hat (Rechtsanwendung). Das Gericht darf – nach Hinweis und Gelegenheit zur Stellungnahme, § 139 Abs. 2 ZPO – einen rechtlichen Gesichtspunkt auch dann heranziehen, wenn die Parteien diesen für unerheblich halten (da mihi facta, dabo tibis jus – gib mir die Tatsachen, ich gebe dir das Recht.). Ausnahmsweise hat das Gericht einen rechtlichen Aspekt zu ignorieren, wenn er nur auf Einrede einer Partei berücksichtigt werden darf, wie dies etwa bei der Einrede der Verjährung der Fall ist.

2.Untersuchungsgrundsatz und Prüfung von Amts wegen

264In bestimmten Bereichen des Zivilprozesses gilt dennoch der Untersuchungsgrundsatz. Dieser ist zwingend von der Pflicht des Gerichts, bestimmte Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen, zu unterscheiden.

265a) Ausnahme Untersuchungsgrundsatz. In von besonderem öffentlichem Interesse geprägten Bereichen des Verfahrensrechts ist der Verhandlungsgrundsatz zugunsten des Untersuchungsgrundsatzes aufgehoben. Das Gericht ist dort berechtigt und verpflichtet, auch ohne Parteivortrag oder Beweisangebote von Amts wegen den Sachverhalt zu erforschen, in die Verhandlung einzuführen und die Wahrheit festzustellen. Das gilt in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 26 FamFG und in Familiensachen. In Familiensachen gilt nach § 111 FamFG der § 26 FamFG, er wird jedoch eingeschränkt in Scheidungssachen bzw. Lebenspartnerschaftsaufhebungssachen, §§ 127 Abs. 1–3, 270 Abs. 1 FamFG, und in Abstammungssachen, § 177 Abs. 1, 2 FamFG. Ein Geständnis der Parteien bindet den Richter anders als nach § 288 ZPO in Ehesachen nicht, sondern ist von ihm auf seinen Wahrheitsgehalt zu prüfen, § 113 Abs. 4 Nr. 5 FamRG. Es gibt deshalb dort auch kein Versäumnisurteil gegen den Antragsgegner, das ja gerade auf der Fiktion eines Geständnisses des Säumigen beruht, § 130 Abs. 2 FamFG.

266Auch in der Zwangsvollstreckung gilt teilweise der Untersuchungsgrundsatz, so handelt der Gerichtsvollzieher bei der Pfändung nach dem Untersuchungsgrundsatz. Dieser gilt auch bei der Ermittlung von Erfahrungssätzen, ausländischem Recht, Gewohnheits- und Satzungsrecht (Thomas/Putzo/Reichold Vorbem. § 284 Rn. 15). Bei der Ermittlung von Rechtsnormen anderer Staaten, von Gewohnheitsrecht oder Satzungsrechts ist das Gericht nicht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise beschränkt, sondern kann andere Erkenntnisquellen benutzen und erforderliche Anordnungen treffen, § 293 ZPO.

267b) Die Prüfung „von Amts wegen“. Neben dem Untersuchungsgrundsatz gibt es die Pflicht des Gerichts, im Zivilprozess manche Umstände „von Amts wegen“ zu prüfen. Darunter fällt insbesondere die Prüfung:

– von Sachurteilsvoraussetzungen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, so etwa die Parteifähigkeit, die Prozessfähigkeit oder die Legitimation eines gesetzlichen Vertreters, § 56 ZPO;

– des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil, § 341 Abs. 1 ZPO;

– des Vorliegens einer Vollmacht vor dem Amtsgericht, § 88 Abs. 2 ZPO.

Diese Umstände ermittelt aber nicht das Gericht von sich aus im Wege der Amtsermittlung (so aber BGH NJW 1996, 1059; NJW 2000, 290), sondern die Parteien haben dem Gericht die erforderlichen Tatsachen vorzutragen und notfalls die Beweismittel anzubieten. Übereinstimmendes Parteiverhalten (Behaupten oder Nichtbestreiten) bindet jedoch das Gericht nicht in der Weise, dass es die Tatsache oder den Umstand als gegeben anzunehmen hätte. Bei verbleibenden Zweifeln kann das Gericht gleichwohl angebotene Beweise hierzu erheben (BAG MDR 2000, 781), beispielsweise kann das Gericht die Prozessfähigkeit einer Partei gemäß § 52 ZPO auch dann durch einen Sachverständigen überprüfen lassen, wenn der Prozessgegner erklärt, dass er die Behauptung des Gegners über seine Prozessfähigkeit zugestehe. Diese übereinstimmende Erklärung der Parteien ist für das Gericht nicht bindend.

3.Der Mündlichkeitsgrundsatz

268Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht ist mündlich, § 128 Abs. 1 ZPO. Für Klageschrift und Urteil ist hingegen Schriftform vorgeschrieben, §§ 253 Abs. 1, 313 Abs. 1 ZPO. Der Grundsatz der Mündlichkeit wird ergänzt durch die Grundsätze der Öffentlichkeit und der Unmittelbarkeit der mündlichen Verhandlung.

269a) Grundsatz der mündlichen Verhandlung. Grundsätzlich darf das erkennende Gericht im Urteilsverfahren über einen Rechtsstreit nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden, d. h. einem Urteil hat eine mündliche Verhandlung vorauszugehen, § 128 Abs. 1 ZPO; so auch bei einer Entscheidung über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, § 937 ZPO.

270In besonderen Fällen kann auch im Urteilsverfahren ein Urteil ohne mündliche Verhandlung ergehen. Außer beim Verfahren nach § 495a ZPO – vor den Amtsgerichten – in Bagatellsachen kann nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien ausnahmsweise ein kompletter Rechtsstreit ohne jegliche mündliche Verhandlung entschieden werden. Dabei muss das Einverständnis der Parteien schriftlich (BVerwG NJW 1981, 1852), eindeutig (BGH NJW 2007, 2122) und bedingungslos (BGHZ 18, 62) erklärt werden. Unzulässig ist die Anordnung des schriftlichen Verfahrens „im vermuteten Einverständnis der Parteien“. Da die Zustimmung der Parteien Prozesshandlung ist, unterliegt sie im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang und ist grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn die Prozesslage hat sich wesentlich verändert, § 128 Abs. 2 ZPO, oder das Einverständnis der anderen Partei steht noch aus (BGH NJW 2001, 2479). Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens erfolgt durch förmlich zuzustellenden Beschluss, § 329 Abs. 2 ZPO. Das Gericht bestimmt zunächst den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und sodann einen Verkündungstermin für die Entscheidung, § 128 Abs. 2 ZPO. Der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, entspricht dem Schluss der mündlichen Verhandlung.

Demgegenüber können Entscheidungen, die nicht Urteile sind – insbesondere Beschlüsse – grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen, § 128 Abs. 4 ZPO; beispielsweise der Verweisungsbeschluss, § 281 Abs. 1 ZPO, oder die Urteilsberichtigung, § 319 Abs. 2 ZPO. In manchen Fällen eines Beschlussverfahrens muss aber aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden werden, vgl. § 128 Abs. 4 ZPO (z. B. der Tatbestandsberichtigungsbeschluss – auf Antrag, § 320 ZPO).

271b) Gegenstand der mündlichen Verhandlung als Entscheidungsgrundlage. Nur was Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht war, darf als Entscheidungsgrundlage dienen (BGH NJW 1997, 397). Vorzutragen sind Sachanträge, § 297 ZPO, Beweisanträge, Erhebung von Verfahrensrügen, § 282 Abs. 3 ZPO, Vortrag des Ergebnisses der Beweisaufnahmen, § 285 Abs. 2 ZPO, und Tatsachenvortrag. Dem mündlichen Vortrag ist die Bezugnahme auf Schriftstücke und vorbereitende Schriftsätze, § 129 ZPO, gleichgestellt, § 137 Abs. 3 ZPO. Die in der Praxis übliche Bezugnahme kann sogar stillschweigend erfolgen. Durch Antragstellung und Verhandlung ist der gesamte bis zum Termin angefallene Akteninhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (BGH NJW 1999, 2123) und bildet insgesamt die Grundlage für die gerichtliche Entscheidung.

272c) Durchbrechung des Mündlichkeitsgrundsatzes. Aus dem Mündlichkeitsgrundsatz ergibt sich, dass Parteivortrag, der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, nicht entscheidungsrelevant ist, weil er nicht Gegenstand der mündlichen Erörterung sein konnte. Nachgereichte Schriftsätze, die zwischen Verhandlungs- und Verkündungstermin bei Gericht eingehen, sind daher für das Gericht nicht beachtlich, § 296a ZPO. Davon ausgenommen sind „nachgelassene Schriftsätze“ nach §§ 139 Abs. 5, 283 ZPO, solche, die die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO gebieten und reine Rechtsausführungen.

273Ein „nachgelassener Schriftsatz“ ist ausnahmsweise beachtlich, wenn das Gericht auf einen Hinweis gemäß § 139 Abs. 5 ZPO oder auf nicht rechtzeitig vorgebrachten Vortrag des Gegners gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs einzuräumen hatte. Dabei hat das Gericht dem Gegner für den nachzureichenden Schriftsatz eine Frist zu setzen und gleichzeitig auf einen Zeitpunkt nach Fristablauf Termin zur Verkündung einer Entscheidung anzuberaumen. Der fristgemäß eingereichte Schriftsatz muss – unter Durchbrechung des Mündlichkeitsgrundsatzes – bei Abfassung der Entscheidung berücksichtigt werden. Wird die Stellungnahme hingegen verspätet vorgelegt, so kann das Gericht den Vortrag berücksichtigen, wenn die Entscheidung noch nicht beraten und abgesetzt war (BGH NJW 1983, 2031). Eine solche Schriftsatzfrist ist gemäß § 283 ZPO einzuräumen, wenn der Gegner im Verhandlungstermin neue entscheidungserhebliche Angriffs- oder Verteidigungsmitteln vorbringt, das Vorbringen nicht rechtzeitig vor dem Termin erfolgt ist (wobei zumindest die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss), die überraschte Partei sich nicht umgehend in der mündlichen Verhandlung auf den neuen Vortrag erklären kann und die überraschte Partei dies beantragt.

4.Der Unmittelbarkeitsgrundsatz

274Die Verhandlung und Beweisaufnahme muss unmittelbar vor dem erkennenden Gericht – ohne Dazwischentreten einer richterlichen Mittelsperson – stattfinden. Die Entscheidung soll auf dem vom Richter selbst erlebten Eindruck der mündlichen Verhandlung beruhen und nur von Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben, § 309 ZPO. Seine Hauptbedeutung hat dieser Grundsatz jedoch im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme, § 355 ZPO. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz setzt die persönliche Präsenz von Gericht und Partei oder Beweisperson am Terminsort voraus, § 219 ZPO. Der „neue“ § 128a Abs. 1 ZPO lockert das Erfordernis der körperlichen Anwesenheit, indem er – unter engen Voraussetzungen – die Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung ermöglicht.

275Eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (nach § 309 ZPO) findet beim schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder § 495a ZPO und beim Verfahren der Entscheidung nach Aktenlage gemäß §§ 251a, 331a ZPO statt; sowie wenn ein beauftragter oder ersuchter Richter, §§ 361, 362 ZPO, entscheidet. Auch der Richterwechsel im Laufe eines Verfahrens stellt eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes dar. Insoweit ergeben sich jedoch Probleme nur im Bereich der Verwertung von Beweisaufnahmen, die von einem anderen Richter durchgeführt wurden, dieser müssen die Parteien zustimmen, anderenfalls muss die Beweisaufnahme wiederholt werden (dazu auch noch unten bei der Beweisaufnahme).

5.Der Grundsatz der Öffentlichkeit

276Der Grundsatz der Öffentlichkeit dient der demokratischen Kontrolle der Rechtsprechung und besagt, dass grundsätzlich jedermann Zugang zu Gerichtsverhandlungen hat (RGZ 157, 344). Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung von Urteilen ist öffentlich, § 169 Satz 1 GVG.

277a) Umfang der Öffentlichkeit. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gilt für die streitige und nicht streitige mündliche Verhandlung, die Güteverhandlung, die Beweisaufnahme (vgl. BGH NJW 2000, 2508; 2006, 1220) und die Urteilsverkündung, § 173 Abs. 1 GVG. Unerheblich ist, ob die Verhandlung im Gerichtssaal oder im Dienstzimmer des Richters, im Rahmen einer Beweisaufnahme vor Ort im Freien oder in sonstigen Räumen stattfindet. Auch dort ist Öffentlichkeit herzustellen. Zur Herstellung der Öffentlichkeit genügt, wenn auf Klingeln Zutritt gewährt wird (OLG Köln NStZ-RR 1999, 335; BVerwG NVwZ 2000, 1298). Dies ist bei Schließen der Pforte an Gerichten um 18.00 Uhr sicherzustellen, während noch Verhandlungen stattfinden.

278Erkennendes Gericht ist das nach dem Geschäftsverteilungsplan zur Entscheidung berufene Gericht als Einzelrichter, Kammer oder Senat, nicht jedoch der beauftragte oder ersuchte Richter, für die der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht gilt (BVerwG NVwZ-RR 1989, 167). In Beschlussverfahren besteht ebenso keine Öffentlichkeit wie bei Abnahme von eidesstattlichen Versicherungen nach §§ 899 ff. ZPO oder im Insolvenzverfahren. Die Öffentlichkeit kann nur wirksam hergestellt werden, wenn Zuhörer sich über Termin und Ort einer Verhandlung informieren können. Es ist daher regelmäßig am Gerichtsort ein Aushang erforderlich.

279Die Zulassung von Publikum findet dort seine Grenze, wo die örtlichen Gegebenheiten eine Begrenzung verlangen (vgl. BGHSt 21, 73) oder der Schutz der Beteiligten besondere Maßnahmen erfordert. Dort kann die Öffentlichkeit beschränkt werden. So besteht kein Anspruch, dass für alle Besucher genügend Sitzplätze vorhanden sind; ist die Raumkapazität erschöpft, so müssen zu spät ankommende Besucher nicht mehr eingelassen werden. Allerdings dürfen nicht nur bestimmte Personen zugelassen werden und willkürlich andere, etwa Pressevertreter, nicht (vgl. RGZ 157, 345). Unerwachsenen Personen (z. B. unter 16 Jahren) oder Personen, die in einer der Würde des Gerichts nicht entsprechenden Weise erscheinen, kann der Zutritt zur öffentlichen Verhandlung versagt werden, § 175 ZPO. Der Vorsitzende übt nach § 176 ZPO die Polizeigewalt aus, die zu weiteren beschränkenden Maßnahmen ermächtigt.

280Eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit liegt nur vor, wenn der Ausschluss von Zuhörern mit Wissen und Wollen des Gerichts erfolgt und nicht nur Folge eines Versehens des Gerichtswachtmeisters oder Urkundsbeamten ist (BGH NJW 1970, 1846). Die Öffentlichkeitsverletzung bietet einen absoluten Revisionsgrund, § 547 Nr. 5 ZPO.

281b) Ausschließung der Öffentlichkeit. Bei besonderen Prozessgegenständen kann oder muss die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, § 173 GVG. So sind Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht öffentlich. Das Gericht kann aber die Öffentlichkeit zulassen, wenn kein Beteiligter Einwände hat, § 170 Abs. 1 GVG. Weiter kann die Öffentlichkeit insoweit ausgeschlossen werden, als Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten (z. B. Intim- und Privatsphäre) zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, soweit nicht das öffentliche Interesse überwiegt, § 171b ZPO. Schließlich kann nach § 172 ZPO – bei Gefährdung der Sicherheit und Geheimnisschutz – die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Die Urteilsverkündung ist jedoch immer öffentlich.

6.Der Konzentrationsgrundsatz

282Es ist ein starkes Anliegen aller Prozessbeteiligten, dass der Rechtsstreit alsbald entschieden wird; lange Prozessdauer hilft niemandem. Der Gesetzgeber hat deshalb unter dem Konzentrationsgrundsatz (auch „Beschleunigungsgrundsatz“ genannt), Regelungen geschaffen, die den Verfahrensablauf konzentrieren und beschleunigen sollen.

283a) Die Prozessförderungspflicht. aa) Das Gericht hat die Pflicht den Rechtsstreit in nur einem, zeitnah stattfindenden Haupttermin, der durch prozessfördernde Maßnahmen und Bereitstellung von Erkenntnisquellen umfassend vorzubereiten ist (§ 272 Abs. 1 ZPO) – und nur erschwert verlegt werden kann (Terminsverlegungen sind nur aus erheblichen Gründen zugelassen, § 227 ZPO) –, zu erledigen. Der Terminsvorbereitung dient ein schriftliches Vorverfahren oder ein früher erster Termin, § 272 Abs. 2 ZPO, und dem Verhandlungstermin ist eine auf schnelle Erledigung zielende Güteverhandlung vorzuschalten, § 278 Abs. 2 ZPO.

284bb) Für die Parteien besteht daher die Pflicht zu rechtzeitigem Vortrag und zur Einhaltung von Fristen mit der Möglichkeit des Richters, verspätetes Vorbringen zurückweisen zu können.

Die Parteien sind zum rechtzeitigen Vortrag verpflichtet, Kläger und Beklagter haben daher ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, nach Maßgabe der §§ 282 Abs. 1, 2, 277 Abs. 1, 132 ZPO zeitig vorzubringen, andernfalls kann der Vortrag zurückgewiesen werden, § 296 Abs. 2 ZPO. Zulässigkeitsrügen sind vom Beklagten gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen, vor Stellung der Anträge, § 137 Abs. 1 ZPO. Bei den unverzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen (Prozessfähigkeit, Zuständigkeit, etc.) bedeutet die Rüge lediglich eine Anregung, da diese das Gericht ohnehin von Amts wegen zu prüfen hat. Anderes gilt jedoch für Zulässigkeitsrügen, auf die der Beklagte verzichten kann (§§ 269 Abs. 6 ZPO; § 110 ZPO; § 88 Abs. 1 ZPO; § 1032 ZPO), hier führt die verspätete Rüge zur Zurückweisung durch das Gericht, wenn der Beklagte die Verspätung nicht genügend entschuldigt, § 296 Abs. 3 ZPO.

285Dem Zweck konzentrierter Prozessführung dienen zahlreiche richterliche Fristen für das Parteivorbringen zu deren Einhaltung die Parteien verpflichtet sind. Ihre Versäumung kann ebenfalls zur Zurückweisung des Vorbringens nach Fristablauf führen, § 296 Abs. 1 ZPO. Wegen der weitreichenden Folgen einer möglichen Zurückweisung nach § 296 ZPO, muss die Frist setzende Verfügung vom zuständigen Richter unterzeichnet, nicht nur paraphiert sein (BGH NJW 1980, 1167; 1991, 2774). Sie muss eindeutig Fristlauf und Gegenstand der Fristsetzung erkennen lassen (BVerfG NJW 1982, 1453) und der betroffenen Partei als beglaubigte Abschrift förmlich zugestellt werden (BGH NJW 1980, 1960; BGHZ 76, 236). Eine bloße Mitteilung der Geschäftsstelle setzt die Frist nicht in Lauf (Heilung von Zustellungsmängeln vgl. § 189 ZPO). In Fällen der §§ 276 Abs. 2, 277 Abs. 2 ZPO setzt die Wirksamkeit der Fristsetzung eine Belehrung über die Folgen einer Fristüberschreitung voraus (BGH NJW 1983, 822). Richterliche Fristen können bei Vorliegen erheblicher Gründe verlängert werden, § 224 Abs. 2 ZPO. § 296 Abs. 1 ZPO wird darüber hinaus auch hinsichtlich anderer Fristen für entsprechend anwendbar erklärt, so etwa in § 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO (Einspruchsschrift), § 411 Abs. 4 ZPO (Einwendungen gegen Sachverständigengutachten), § 530 ZPO (Berufung) oder §§ 697 Abs. 3 Satz 2, 700 Abs. 5 ZPO (nochmalige, jetzt richterliche Aufforderung zur Anspruchsbegründung nach Beendigung des Mahnverfahrens).

286b) Zurückweisung verspäteten Vorbringens: Präklusion, § 296 ZPO. – aa) Begriff und Bedeutung. Die ZPO begnügt sich nicht mit sanktionsloser Aufforderung zu rechtzeitigem Parteivorbringen. Vielmehr muss in den Fällen des § 296 Abs. 1, 3 ZPO und kann im Fall des § 296 Abs. 2 ZPO verspätetes Vorbringen zurückgewiesen werden, sog. Präklusion, und bleibt für die Entscheidung unberücksichtigt. Dies dient einer konzentrierten Prozessabwicklung, birgt aber die Gefahr sachlich unrichtiger Entscheidungen, wenn das präkludierte Vorbringen entscheidungserheblich gewesen wäre. Insoweit wird der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs eingeschränkt. Die Regelung ist bei verfassungskonformer Handhabung verfassungsgemäß (BVerfG NJW 1980, 277, 1737; 1990, 2389). Die Zurückweisung darf erst nach Anhörung des Gegners erfolgen, weil erst dann eine Verzögerung beurteilt werden kann und das Gericht selbst muss seiner Prozessförderungspflicht nachgekommen sein und versucht haben, eine Verzögerung durch die Partei aufzufangen.

Klausurproblem: Der Beklagte überschreitet die Klageerwiderungsfrist um wenige Tage und benennt in seinem Schriftsatz Zeugen. Das Gericht unterlässt die Ladung der Zeugen zum in drei Wochen später anberaumten Termin. Im Termin stellt das Gericht eine Verspätung der Klageerwiderung fest und konstatiert eine Verzögerung des Rechtsstreits, wenn erneuter Termin zur Vernehmung der Zeugen des Beklagten anberaumt werden müsste und weist das Vorbringen als verspätet zurück: Unzulässig, weil die Zeugen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO noch rechtzeitig zum Termin hätten geladen werden können.

287bb) Voraussetzungen der Präklusion nach §§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO. Nach § 296 Abs. 1 ZPO muss Vorbringen, das unter Überschreitung einer hierfür gesetzten Frist verspätet erfolgt, zurückgewiesen werden, außer wenn die Zulassung die Prozesserledigung nicht verzögern würde oder wenn die Verspätung genügend entschuldigt wird.

288Nach § 296 Abs. 2 ZPO kann Vorbringen, das zwar ohne Fristversäumnis, aber unter Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht nach §§ 282, 177, 132 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht wird, zurückgewiesen werden, wenn die Zulassung die Prozesserledigung verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

289Die Zurückweisung erfordert also Verspätung, Verschulden und Verzögerung. Die Partei oder ihren Vertreter muss an der Verspätung ein Verschulden treffen (BGH NJW 1988, 62). Im Falle der Fristversäumung des § 296 Abs. 1 ZPO reicht einfaches Verschulden, welches vermutet wird. Bei Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht verlangt das Gesetz in § 296 Abs. 2 ZPO grobe Nachlässigkeit, also Verletzung der prozessualen Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße, unter Würdigung aller von der Partei darzulegender Umstände. Da das Gericht in die Parteisphäre keinen Einblick hat, genügt die Feststellung der äußeren Umstände grober Nachlässigkeit, es obliegt dann der Partei, dies zu widerlegen (BGH NJW 1982, 2561).

290Präklusion ist nur zulässig, wenn die Zulassung des verspäteten Vortrags die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Dabei werden zwei Verzögerungsbegriffe vertreten: Nach dem Begriff der „relativen“ Verzögerung ist hypothetisch zu untersuchen, wann der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen abgeschlossen worden wäre und wann er bei Zulassung des verspäteten Vortrags tatsächlich beendet werden könnte. Ist Letzteres erst zu einem späteren Zeitpunkt möglich, so verzögert die Zulassung und Präklusion ist geboten. Die Vertreter des herrschenden „absoluten“ Verzögerungsbegriffs (st. Rspr. BGH: zuletzt NJW 1983, 576) stellen darauf ab, ob die Zulassung des verspäteten Vorbringens im Vergleich zu seiner Zurückweisung zu einer längeren Verfahrensdauer führen würde. Beurteilungszeitpunkt ist derjenige, zu dem das neue Vorbringen kommt. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist aber eine erkennbare „Überbeschleunigung“, also eine deutlich kürzere Verfahrensdauer als bei rechtzeitigem Parteivorbringen, zu vermeiden (BVerfG NJW 1987, 2733). Weiter muss der verspätete Vortrag für die Verzögerung ursächlich sein. Die Kausalität fehlt, wenn das Verfahren aus anderen Gründen ohnedies noch nicht zum Abschluss gebracht werden kann.

Klausurproblem: Trotz Fristversäumung liegt demnach keine Verfahrensverzögerung vor, wenn über das verspätete Vorbringen sofort abschließend verhandelt werden kann, etwa weil die neuen Beweismittel präsent sind (z. B. ein in die Sitzung mitgebrachter Zeuge). Gleiches gilt, wenn der Vortrag zwar verspätet, aber noch so rechtzeitig vor dem Termin kommt, dass das Gericht die Verspätung durch eine prozessleitende Maßnahme auffangen kann (vgl. BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BGH NJW 1979, 1988), indem es den Zeugen kurzfristig in die Sitzung lädt.

Klausurproblem: Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens erfolgt erst im Urteil, nicht etwa im laufenden Verfahren durch Beschluss. Sie muss in den Entscheidungsgründen begründet werden (BGH NJW 1999, 585; 2002, 290).

291cc) Umgehungen. Eine Partei kann einer drohenden Zurückweisung verspäteten Vorbringens entgehen, wenn sie – unter Inkaufnahme der damit verbundenen Nachteile – in die Säumnis flieht oder als Kläger die Klage erweitert oder als Beklagter Widerklage erhebt. Die Zurückweisung nach § 296 Abs. 1, 2 ZPO betrifft nur die Verzögerung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, d. h. die zur Begründung des Sachantrags oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten Einwendungen, nicht jedoch den Angriff selbst. Ein neuer, die Klage ändernder oder erweiternder Sachantrag durch den Kläger oder die Erhebung einer Widerklage durch den Beklagten sind nie verspätet oder präkludiert.

Klausurproblem: Der Beklagte hat versäumt, sein Verteidigungsvorbringen innerhalb der ihm gesetzten Frist dem Gericht mitzuteilen. Legt er nun erstmals im Termin einen Schriftsatz vor, der die entsprechenden Verteidigungsmittel enthält, so muss er damit nach § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden, falls er die Verspätung nicht entschuldigen kann. Wegen § 531 Abs. 1 ZPO kann er gegen die Zurückweisung auch in der Berufungsinstanz nicht mehr erfolgreich angehen. Besser steht er da, wenn er den Termin gänzlich versäumt und ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lässt. Denn nach § 340 Abs. 3 ZPO muss die säumige Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift vorbringen. Das Gericht muss dann diesen Sachvortrag noch berücksichtigen, wenn dadurch keine Verzögerung eintritt. Da das Gericht bei zulässigem Einspruch einen Verhandlungstermin über Einspruch und Hauptsache bestimmen muss und in zumutbarem Rahmen gehalten ist, durch vorbereitende Maßnahmen gemäß § 273 ZPO die Säumnis auszugleichen (BGH NJW 1980, 1105), kann doch noch eine weitergehende Verzögerung vermieden und so die Zurückweisung verhindert werden. Allerdings braucht der Termin nicht so weit hinaus angesetzt zu werden, dass zwischenzeitlich noch umfangreiche Beweisaufnahmen, insbesondere zeitaufwendige Sachverständigengutachten, erledigt werden können (i. E.str.: „Terminierung im normalen Geschäftsgang“ OLG Köln MDR 2005, 1188; „Umfassende Vorbereitung möglich“ BGH MDR 1980, 574; vermittelnd BGH MDR 1981, 309; BVerfG NJW 1990, 2373 „was dem Gericht zeitl. an Vorbereitung zumutbar ist“).

292dd) Zurückweisung in der Berufungsinstanz. Für die Berufungsinstanz gelten entsprechende Regeln über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens, §§ 530 bis 532 ZPO. Dabei ist zunächst zwischen erstinstanzlich präkludiertem und erstinstanzlich nicht geltend gemachten Vortrag sowie in zweiter Instanz verspätetem Vortrag zu unterscheiden.

293(1) Erstinstanzlich präkludierter Vortrag: Die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die in der ersten Instanz nach § 296 ZPO erfolgt ist, wird vom Berufungsgericht überprüft. Das im ersten Rechtszug zurecht zurückgewiesene Vorbringen bleibt auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, § 531 Abs. 1 ZPO. Dazu ist aber erforderlich, dass eine ausdrückliche Zurückweisung im Urteil erfolgt ist. Hat eine Partei nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch etwas vorgetragen, was im Urteil nach § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist, liegt kein „zurückgewiesenes“ Vorbringen vor (BGH NJW 1979, 2109; OLG Köln OLGR 2004, 60). Vielmehr ist dann eine Prüfung nach § 531 Abs. 2 ZPO veranlasst.

294(2) Erstinstanzlich nicht geltend gemachter Vortrag: Alles, was erstinstanzlich nicht ausdrücklich präkludiert worden ist, kann grundsätzlich in zweiter Instanz noch vorgebracht werden, wenn der neue Vortrag erstinstanzlich nicht aus Nachlässigkeit (einfache Fahrlässigkeit) unterblieb, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, oder wenn er infolge eines Verfahrensmangels unterblieben ist, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – etwa weil das Gericht keinen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt hat oder die gesetzte Frist zu kurz war – oder wenn er einen Gesichtspunkt betrifft, der vom erstinstanzlichen Gericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung neuen Vortrags ist folglich geboten, wenn die Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind oder wenn der neue Vortrag erst durch das angefochtene Urteil, durch neuen Vortrag der Gegenpartei oder durch zulässigen eigenen neuen Angriff veranlasst wurde.

295(3) Zweitinstanzlich verspäteter Vortrag: Schließlich unterliegen alle zulässigen Angriffs- und Verteidigungsmittel der Gefahr der Präklusion durch die zweite Instanz, wenn sie entgegen §§ 520 oder 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig innerhalb der Berufungsbegründungsfrist bzw. der Stellungnahmefristen vorgebracht werden; § 296 Abs. 1 bis 4 ZPO gelten entsprechend, § 530 ZPO.

296Verzichtbare Zulässigkeitsrügen sind innerhalb der Berufungsbegründungsfrist oder einer fristgebundenen Stellungnahmefrist nach §§ 520, 521 Abs. 2 ZPO vorzubringen; werden diese Fristen versäumt, so ist die Verspätung zu entschuldigen, § 532 Satz 1 ZPO. Das Gleiche gilt bei in zweiter Instanz neu vorgebrachten prozesshindernden Einreden, die schon in erster Instanz hätten erhoben werden können, § 532 Satz 2 ZPO. § 532 ZPO gilt nicht für die Rüge der Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts, weil hierauf eine Berufung nicht gestützt werden kann, § 513 Abs. 2 ZPO.

297c) Exkurs: Verlust von Verfahrensrügen nach § 295 ZPO. Von der Vorschrift des § 296 ZPO ist zwingend die Vorschrift des § 295 ZPO, die Verstöße gegen das Verfahren und die Form betrifft, zu unterscheiden. Es obliegt den Parteien, Verfahrensverstöße zu rügen. Dieses Rügerecht wird durch die Vorschrift des § 295 ZPO zeitlich begrenzt. Will die Partei mit ihrer Rüge gehört werden, so hat sie die Rüge spätestens in dem auf den Verfahrensfehler folgenden Hauptsachetermin vorzubringen, § 295 Abs. 1 ZPO. Wird die Rüge nicht in diesem zeitlichen Rahmen erhoben, verliert die Partei ihr Rügerecht, das Gesetz fingiert den Rügeverzicht und eine rückwirkende Heilung der verletzten Verfahrensvorschrift tritt ein.

Klausurproblem: Die Klage ist nicht ordnungsgemäß zugestellt oder der Zeuge wird versehentlich nicht belehrt oder seine Aussage nicht vorgespielt. Unerheblich, wenn die Partei nach § 295 ZPO nicht rügt.