Kitabı oku: «Einführung in das römische Privatrecht»

1. Grundlagen

1.1 Ein Fall zu Beginn

Die Beschäftigung mit dem römischen Recht nimmt ihren Ausgangspunkt am besten vom Gerichtsverfahren. Beginnen wir daher mit einem Fall, der sich vor über 2000 Jahren, zu Anfang des 1. Jahrhunderts v. Chr., in Rom zugetragen hat¹.

Fall 1

Publius Calpurnius Lanarius kauft ein Haus, das auf einem der sieben Hügel Roms, dem Caelius, liegt. Verkäufer ist Titus Claudius Centumalus. Die Freude an der Immobilie währt aber nicht lange. Denn bald stellt sich Folgendes heraus: Das Kollegium der Auguren, einer der Priesterschaften Roms, zuständig für die Beobachtung des Vogelfluges und die Ableitung der sich daraus ergebenden göttlichen Vorzeichen, hat festgestellt, dass das exponierte Gebäude die Sicht behindert, und daher befohlen, das Haus in dem Umfang abzutragen, in dem es die Beobachtung des Vogelfluges beeinträchtigt. Titus hatte dies beim Verkauf bereits gewusst, aber wohlweislich verschwiegen. Publius muss der Anordnung der Auguren Folge leisten und das Haus abreißen. Danach fragt er sich, was er gegen den Verkäufer unternehmen kann.

Ein zeitgenössischer Publius in Deutschland würde sich in einer solchen Situation (wir müssen uns nur einen zeitgemäßen baurechtlichen Grund für die Abrissverfügung denken) zur Rechtsberatung an einen zugelassenen Rechtsanwalt wenden und dort den Rat erhalten, wegen eines Mangels der Kaufsache vom Kaufvertrag zurückzutreten und die Rückzahlung des Kaufpreises und Schadensersatz zu verlangen. Kommt der Verkäufer dieser Forderung nicht nach, wird der Käufer Klage vor dem (hier aufgrund des mutmaßlichen Streitwertes zuständigen) Landgericht erheben, um sein Ziel zu erreichen. Das Gericht würde dem Beklagten die Klage zustellen, dann würden (ggf. zahl- und umfangreiche) Schriftsätze gewechselt, das Gericht würde einen Termin (oder mehrere) zur mündlichen Verhandlung ansetzen und die Parteien laden, den Sachverhalt durch Beweiserhebung aufklären, das Urteil verkünden und es nach einiger Zeit den Parteien bzw. ihren Anwälten schriftlich und mit ausführlicher Begründung zustellen. Daran könnten sich Berufung und ggf. Revision der unterlegenen Partei und damit ein Zug durch die Instanzen anschließen. Hat der Kläger irgendwann endgültig obsiegt und ist das Urteil auf Zahlung einer bestimmten Summe rechtskräftig, leistet der Beklagte diesem aber nicht Folge, wird der Kläger die Zwangsvollstreckung beantragen, die durch staatliche Organe, z. B. den Gerichtsvollzieher, und mit staatlichem Zwang durchgeführt wird.

Unser römischer Publius wird nun ebenfalls einen Rechtskundigen konsultieren und dann den Rechtsweg beschreiten. Soweit unterscheidet sich die römische Rechtswelt von der unseren noch nicht. Das Gerichtsverfahren ist aber in vielem anders als unser heutiger Zivilprozess; und die spezifische Form des Verfahrens hat auch dem Inhalt des Rechts seine entscheidende Prägung verliehen.

1.2 Der Zivilprozess im Überblick

1.2.1 Vor dem Prätor: Das Verfahren in iure

Im republikanischen und frühen kaiserzeitlichen Rom² gibt es eine folgenreiche Zweiteilung des Verfahrens, die aber nichts mit einem Instanzenzug zu tun hat. Vereinfacht gesagt ist der Zivilprozess in ein Rechts- und ein Tatsachenverfahren unterteilt („Was Recht ist – wer Recht hat“³). Zunächst muss der Kläger die Gegenpartei selbst laden (in ius vocatio). Der Beklagte muss der Ladung Folge leisten, sonst drohen ihm erhebliche finanzielle Nachteile. Er kann auch Sicherheit leisten für sein Erscheinen, z. B. durch einen Bürgen (vindex). Roms erstes und grundlegendes Gesetzeswerk, das Zwölftafelgesetz aus der Mitte des 5. Jahrhunderts v. Chr., das wir später eingehend betrachten werden, enthält hierzu bereits detaillierte Vorschriften. Um den Prozess zu führen, müssen sich die Parteien zum Prätor begeben, dem römischen Gerichtsmagistrat (Magistrate heißen die Träger eines öffentlichen Amtes). Er hat seine Gerichtsstätte auf dem comitium (Volksversammlungsplatz) oder auf dem Forum im Herzen Roms. Diese heißt – wie das Recht insgesamt – ebenfalls ius; daher kommt auch der eben erwähnte lateinische Begriff für die Ladung und die Bezeichnung dieses Verfahrensabschnitts als in iure. Beim Prätor, der zentralen Figur der römischen Rechtsgeschichte, nimmt das Verfahren nun seinen Anfang.

Der Kläger wird dort sein Anliegen vortragen und eine Klage beantragen (dazu sogleich). Publius wird also von seinem unseligen Hauskauf berichten und von Titus Schadensersatz verlangen. Der Beklagte kann bestreiten, Einwendungen vorbringen oder den Anspruch anerkennen; Titus könnte also behaupten, von der bedauerlichen Anordnung der Auguren zum Zeitpunkt des Verkaufs gar nichts gewusst zu haben. Lässt er sich überhaupt nicht auf das Verfahren ein, was nach römischem Prozessrecht anders als nach heutigem erforderlich ist, stehen dem Prätor je nach Klageart noch näher zu betrachtende unterschiedliche – auch indirekte – Wege offen, ihn dazu zu zwingen⁴. Die Aufgabe des Prätors besteht darin, sich den Fall anzuhören und dann darüber zu entscheiden, ob er die beantragte Klage gewährt oder das Begehren von vornherein als nicht rechtsschutzwürdig betrachtet. Er wird den Fall aber, anders als ein heutiges Gericht, nie selbst entscheiden. Er prüft nicht die Richtigkeit des Sachvortrages nach, sondern überweist den Rechtsstreit zur Entscheidung an einen Tatrichter, den iudex. Diesem kommt die Aufgabe zu, den Sachverhalt ohne weitere Mitwirkung des Prätors durch Beweiserhebung aufzuklären und ein Urteil zu sprechen. Die Parteien können sich auf einen iudex einigen, ansonsten wird er per Losverfahren aus einer Richterliste gewonnen.

Diese charakteristische Zweiteilung des römischen Zivilprozesses ist sehr alt. Sie dient der Entlastung des Prätors, der in der republikanischen Verfassungsordnung, also bis zur Kaiserzeit, Inhaber des zweithöchsten Amtes im Staate ist. Über ihm rangieren nur noch die Konsuln, die beiden nach dem Prinzip der Kollegialität verbundenen, gleichberechtigten Regierungschefs. In der römischen Frühgeschichte lag die Rechtsprechung noch in der Hand des höchsten Staatsbeamten. Die spezifisch richterliche Funktion des Prätors als des den Konsuln nachgeordneten Gerichtsbeamten bildet sich wohl im 4. Jahrhundert v. Chr. heraus. Diesem zur Ausübung der Gerichtsbarkeit vorgesehenen (später so genannten) praetor urbanus, Stadtprätor, wird Mitte des 3. Jahrhunderts v. Chr. ein praetor peregrinus (Fremdenprätor) beigegeben für Verfahren unter und mit Ausländern, den sog. Peregrinen, die nicht das römische Bürgerrecht haben. Zudem werden mit der Zeit weitere Prätorenstellen geschaffen zur Wahrnehmung des Vorsitzes spezialisierter Gerichtshöfe in Rom und wichtiger Verwaltungsaufgaben (z. B. als Provinzstatthalter). Uns interessiert hier zunächst und vor allem der praetor urbanus.

Die Aufgabe des Prätors erschöpft sich jedoch keineswegs in einer Art summarischer Prüfung auf der Grundlage seines individuellen Gerechtigkeitsempfindens und Weiterleitung des Falles zur Bearbeitung an den Tatrichter. Vielmehr hat er die eigentliche juristische Vorarbeit zu leisten, indem er dem iudex einen genau definierten Entscheidungsrahmen vorgibt. Dem Prätor obliegt die schwierige Aufgabe, auf der Grundlage des Parteivorbringens darüber zu entscheiden, ob das Recht dem Kläger zur Verwirklichung seines Begehrs ein Klagerecht, eine actio, gibt (wir würden in unserer Systematik sagen: eine Anspruchsgrundlage). Wenn nicht, kann der Prätor das Verfahren bereits hier beenden und es gar nicht zu einem Prozess kommen lassen (actionem denegare, z. B. auch bei offensichtlich fehlender Aktivlegitimation oder Fehlen von Prozessvoraussetzungen). Sieht das Recht dagegen eine actio für den vor ihn gebrachten Fall vor, gewährt der Prätor diese (aus einer noch näher zu betrachtenden Sammlung von Musterformularen) und gibt dem iudex auf, die Tatbestandsmerkmale dieser actio zu prüfen. Sieht das Recht für den konkreten Fall keine actio vor, empfindet der Prätor aber das Begehren des Klägers gleichwohl als rechtsschutzwürdig, kann er selbst die Erteilung einer (neu zu schaffenden) Klage in Aussicht stellen. Übertragen auf heutige Verhältnisse wäre es also so, dass der Prätor die vom Kläger für einschlägig gehaltene konkrete Anspruchsgrundlage aus dem BGB übernimmt oder selbst eine solche formuliert und diese dem Tatrichter vorgibt mit der Anweisung zu prüfen, ob sich der Fall unter diese (und nur unter diese!) subsumieren lässt. Bereits in diesen kurzen Stichworten wird deutlich, welch anspruchsvolle juristische Funktion der Prätor auszuüben hat. Seine iurisdictio⁵ ist die Rechtsweisung an den Tatrichter, nicht die „Rechtsprechung“ in unserem Sinne als richterliche Sachentscheidung eines Rechtsstreits. Er beschäftigt sich also nur mit Rechtsfragen, Tatsachenfragen interessieren ihn nicht. Das Verfahren in iure mündet nun in die Erteilung einer konkreten actio. In unserem Ausgangsfall wäre dies die actio empti, die Klage des Käufers aus dem Kaufvertrag. Die dieser actio zugehörende Klageformel (formula) gibt der Prätor den Parteien mit, und sie dient, wie beschrieben, als „Gebrauchsanweisung“ für den iudex, der mit der Entscheidung des Falles beauftragt wird. Diese Klageformel ist der juristische Kern des ganzen Verfahrens. Sie muss so abstrakt gefasst werden, dass sie auf jeden Sachverhalt angewendet werden kann, der in die entsprechende rechtliche Kategorie fällt, aber auch wieder so konkret, dass der iudex alles Entscheidungserhebliche aus ihr ersehen kann und genau weiß, was er in dem an ihn verwiesenen Fall zu tun hat.

Für die Klage des Käufers aus dem Kaufvertrag sieht die abstrakte Musterklageformel in der auf uns gekommenen Form folgendermaßen aus⁶:

Actio empti:

Titius iudex esto (datio iudicis – Richtereinsetzung).

Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio rem, qua de agitur, emit, qua de re agitur (demonstratio – Sachdarstellung; das qua de re agitur individualisiert/beschränkt den konkreten Streitgegenstand)

quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona (intentio – Klagegrundlage/-begehren),

eius, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito (condemnatio – Verurteilungsbefehl).

Klage des Käufers aus Kaufvertrag: Titius soll Richter sein.

Was das betrifft, dass Aulus Agerius [der Kläger] von Numerius Negidius [dem Beklagten] die Sache, um die es hier geht, gekauft hat, in dieser Angelegenheit, deretwegen hier geklagt wird: all das, was deswegen der Beklagte dem Kläger nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist,

dazu, Richter, verurteile den Beklagen zugunsten des Klägers, und wenn es sich nicht erweist [dass der Beklagte verpflichtet ist], dann sprich ihn frei [weise die Klage ab].

Bestimmte Formelelemente (deren Bezeichnung hier in den lateinischen Text eingefügt wurde) waren in der Regel vorhanden⁷; aber jede Klageformel wurde individuell für die jeweilige rechtliche und tatsächliche Situation entwickelt, also die Klage aus Kaufvertrag, aus Werkvertrag, aus Darlehen, aus Delikt etc. Die hier wiedergegebene kaufvertragliche Klageformel ist nun relativ einfach und klar (das ex fide bona – nach Treu und Glauben – steht nicht nur zur Verzierung da, sondern hat eine spezifische und nicht unerhebliche rechtliche Bedeutung, wie wir noch sehen werden). Der iudex weiß nun, was er zu untersuchen und worüber er zu entscheiden hat.

Die in der Formel verwandten Namen sind Blankettnamen, die aber nicht willkürlich gewählt sind. Agerius kommt von agere, klagen, und Numerius Negidius ist der, der bestreitet bzw. sich weigert (negare) zu zahlen (numerare): genau wie in modernen Klausuren, wenn z. B. ein Listig als Verkäufer auftritt, der den Käufer Gläubig arglistig täuscht, der wiederum Rechtsanwalt Kundig aufsucht usw. In unserem Ausgangsfall müssen in der Formel also Aulus Agerius durch Publius Calpurnius Lanarius und Numerius Negidius durch Titus Claudius Centumalus er- und der konkrete Streitgegenstand eingesetzt werden. Kurioserweise waren sich dessen aber nicht einmal die Zeitgenossen immer bewusst: In der Provinz wurden zuweilen statt der echten Namen der Prozessparteien die Blankettnamen verwendet, vielleicht in übertriebenem Gehorsam gegenüber der römischen Zentrale, weshalb die lex Rubria, eine 49 v. Chr. erlassene Prozessordnung für Gallia Cisalpina (Oberitalien), die Gerichtsmagistrate ausdrücklich ermahnte, dergleichen zu unterbinden.⁸

Das Verfahren in iure endet mit der Streiteinsetzung, der litis contestatio (etwa „Rechtshängigkeit“, aber die Begriffe sind nicht identisch; daher passender: Streitbezeugung, Streitfestsetzung, Fixierung der zu entscheidenden Rechtsfrage). In der litis contestatio unterwerfen sich beide Parteien unter das prätorische Prozessprogramm und die künftige Entscheidung des – privaten, nicht staatlichen – Urteilsrichters. Danach setzt der Prätor das Urteilsgericht durch Dekret ein. Nun ist der richterlichen Sachentscheidung des Streits der Weg geebnet.

1.2.2 Das Verfahren in iudicio oder apud iudicem

Dem eingesetzten iudex obliegt nun die Leitung des weiteren Verfahrens (iudicium). Er ist, wie im Übrigen auch der Prätor, nicht notwendigerweise ein Jurist, sondern jeder Bürger kann dieses Amt ausüben, auch wenn es in der Praxis wohl nur Angehörigen der oberen Schichten zufällt. Der im 2. Jahrhundert n. Chr. und damit zur Zeit der Blüte des römischen Rechts lebende Schriftsteller Gellius, dem wir aus seiner Anekdotensammlung noctes Atticae („Attische Nächte“, benannt nach ihrem Entstehungsort) insgesamt viele praktische Informationen zu Recht und Verfahren verdanken, berichtet uns, wie er sich durch intensive Lektüre auf dieses Amt vorbereitet habe⁹. Welchen Stellenwert das Recht in der römischen Gesellschaft seit früher Zeit hat, zeigt u. a., dass die aktive Beteiligung am Rechtsleben in unterschiedlichen Rollen geradezu als Bürgerpflicht angesehen wird, wie uns römische Dichter bestätigen. Juvenal, der einige Jahrzehnte vor Gellius lebte, empfiehlt, ein guter Soldat, guter Vormund, integrer Richter und wahrhaftiger Zeuge zu sein¹⁰. Und ganz ähnlich antwortet der Dichter Horaz¹¹ auf die Frage, wer ein rechtschaffener Mann (vir bonus) sei: „Der Mann, der Senatsbeschlüsse, Recht und Gesetze achtet und vor den große und bedeutende Prozesse als Richter gebracht werden, der als Bürge Eigentum rettet und dessen Zeugnis vor Gericht Bestand hat.“¹²

Dies zeigt sich auch in unserem realen Ausgangsfall. Denn als Richter bestellt wurde ein Zeitgenosse mit einem berühmten Familiennamen, der geradezu idealtypisch für diese Werte steht: Marcus Porcius Cato. Allerdings handelte es sich nicht um den berühmtesten Namensträger, Cato den Älteren, der aufgrund seines Amtes den wohl auch charakterlich durchaus treffenden Beinamen Censorius trug. Er lebte von 234 bis 149 v. Chr. und war v. a. durch seinen unbeugsamen Hass gegen die Karthager bekannt (Ceterum censeo Carthaginem esse delendam … – so sein permanenter, nach seinem Tode schließlich auch umgesetzter Antrag im Senat auf Zerstörung der verhassten und besiegten Stadt). Dieser Cato war allerdings auch in Rechtsfragen bewandert, und wir verdanken seinen Schriften nicht wenige Kenntnisse über das Recht seiner Zeit. Und es war auch nicht Cato Uticenis, der unbeugsame (und letztlich gescheiterte) Kämpfer gegen Caesars Machtergreifung, der mit seinem Selbstmord im Jahre 46 v. Chr. zum Märtyrer der gerade untergehenden Republik wurde. Sondern Richter in unserem Verfahren war des Ersteren Enkel und des Letzteren Vater, bei weitem nicht so berühmt wie die beiden anderen und auch nicht wie der in der römischen Rechtsliteratur als bedeutender juristischer Schriftsteller erwähnte weitere Cato, sein Onkel¹³. Dafür war es ihm aber durch sein Richteramt in diesem Fall vergönnt, Teil der überlieferten praktischen Rechtsgeschichte zu werden.

Auf der Grundlage des Streitprogramms, der actio, der Klageformel, die der Prätor ihm vorgegeben hat, erhebt der iudex die Beweise, um zu einem Urteil zu kommen. Ihm steht, wie auch dem Prätor, gewöhnlich ein consilium, ein Beratergremium, von Fachleuten zur Seite¹⁴ – was durchaus sinnvoll ist, denn es geht nicht immer ausschließlich um Sachverhaltsfragen, sondern auch vor dem iudex können zuweilen Rechts- und Wertungsfragen bedeutsam werden¹⁵. Gerichtsort kann ein öffentlicher Platz, aber auch das Privathaus des Richters sein. Die Parteien haben die Beweise beizubringen. Es gelten der Grundsatz der freien Beweiswürdigung anstelle fester Beweisregeln¹⁶ und bereits gewisse Regeln zur Beweislast¹⁷. Der Richter ist verpflichtet, zu einem Urteil zu kommen. Nur wenn er schwört, dass ihm die Sache nicht klar sei (sibi rem non liquere), kann er den Fall zurückgeben, dann wird ein neuer Richter bestellt. Daher kommt unser heute noch bekannter Begriff non liquet („es ist unklar“) für einen nicht mehr aufzuklärenden Sachverhalt. Wieder ist es Gellius, der uns ein Beispiel dafür liefert, allerdings kein wirklich vorbildliches¹⁸. Er erzählt uns, wie er selbst als iudex berufen ist: Der Kläger in diesem Fall ist ein rechtschaffener Mann und Gellius offenbar sympathisch, im Gegensatz zum Beklagten. Leider kann der Kläger seinen Anspruch nicht beweisen. Der Fall ist eigentlich völlig klar, so wird Gellius auch durch seine juristischen Fachleute beraten. Da er aber dem Beklagten nicht zum Sieg verhelfen will, gibt er den Fall als unaufklärbar zurück. Dass die non-liquet-Regel für diesen Fall natürlich nicht gedacht ist, steht auf einem anderen Blatt, und keine Rechtsordnung kann stets vor richterlichen Fehlentscheidungen im Einzelfall (mögen sie auch auf menschlich nachvollziehbaren Gründen beruhen) schützen. In den voller rechtlicher Anspielungen steckenden Tierfabeln des Phaedrus tritt in einem Fall ein prozessrechtlich unbedarfter Affe als Richter auf, in einem anderen dagegen eine sachverständige und sich ihrer Verantwortung bewusste Wespe, die ein weises und geradezu salomonisches Urteil fällt¹⁹. Sicherlich standen hier Phaedrus – er wirkte zur Zeit des frühen Prinzipats unter Augustus und Tiberius, also im ersten Drittel des 1. Jahrhundert n. Chr. – unterschiedliche Typen real erlebter iudices vor Augen.

Die Parteien können im gesamten Verfahren einen Beistand hinzuziehen; dies kann ein iuris consultus, ein Jurist, sein oder auch ein Redner, was sich insbesondere für das Verfahren apud iudicem anbietet. Rechtsanwaltsgebühren gibt es nicht, diese sind sogar verboten. Der Satiriker Juvenal²⁰ beschwert sich einmal über die mangelnde Lukrativität dieser Tätigkeit²¹. Der Römer wird in solchen Angelegenheiten für andere im Rahmen eines unentgeltlichen Auftrages tätig, erst später werden Honorarvereinbarungen rechtlich anerkannt. Schenkungen, Vermächtnisse etc. in Anerkennung der rechtlichen Unterstützung sind dagegen zulässig und üblich; und für Politiker, v. a. für solche, die wie Cicero keine Hausmacht haben, ist die Prozessvertretung ein probates, wenn nicht unverzichtbares Mittel, um bekannt zu werden und sich eine Wählerschaft zu sichern²².

1.2.3 Das Urteil

Das Verfahren vor dem iudex endet mit dem Urteil (sententia). Das römische Leistungsurteil²³ hat eine wichtige Besonderheit: Es kann immer nur auf eine Geldsumme lauten. Dies ist der Grundsatz der condemnatio pecuniaria²⁴, der Geldverurteilung, der viele Auswirkungen hat. Eine vollstreckbare Verurteilung auf eine vertretbare Handlung, z. B. die Herausgabe einer Sache, ist nicht möglich. Der Grund ist darin zu sehen, dass im archaischen Recht die Personalvollstreckung geübt wurde, d. h. der Schuldner haftete immer mit seinem Körper (wir werden darauf zurückkommen), diese Haftung aber durch eine Geldzahlung abgelöst werden konnte. Die condemnatio hat in dieser Ablösung ihren Ursprung. Allerdings ist es v. a. der im deutschen Recht beheimatete Jurist, dem dies ungewohnt erscheint, da er den Grundsatz der Naturalerfüllung (oder Naturalkondemnation) gewohnt ist. Das ist aber keineswegs die Regel in allen Rechtsordnungen; im englischen Recht wird beispielsweise „specific performance“ nur dann gewährt, wenn das Gericht nach seinem Ermessen im konkreten Fall die Zahlung von Schadensersatz für nicht ausreichend hält. Der Grundsatz der Naturalerfüllung geht – wie andere vertragsrechtliche Prinzipien auch – auf das kanonische Recht zurück, also das im Mittelalter entstandene und viele Lebensbereiche durchdringende Recht der römisch-katholischen Kirche.

Das Urteil des iudex ist endgültig und unabänderlich (also formell rechtskräftig); es gibt keinen Instanzenzug, eine Berufung sieht das republikanische/klassische Prozessrecht nicht vor. Ein Urteil kann allenfalls nichtig sein wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung oder schwerer Verfahrensfehler. Das Urteil schafft Recht grundsätzlich inter partes und ist damit auch materiell rechtskräftig. Wird eine Partei nach einem rechtskräftigen Urteil erneut verklagt, muss sie die Einrede der Rechtskraft erheben. Wie der iudex Cato unseren Fall entschieden hat, werden wir bei der Betrachtung des römischen Schuldrechts sehen²⁵. Aber so viel sei schon verraten: Er erwies sich als seines großen Namens würdig.

1.2.4 Die Vollstreckung

Die in früher Zeit geübte Personalvollstreckung wurde allmählich von der Realvollstreckung zurückgedrängt, deren Ziel nicht mehr im Zugriff auf die Person, sondern auf das Vermögen des Schuldners liegt. Der Schuldner hat nach dem Urteil 30 Tage Zeit zur Leistung. Zahlt er innerhalb dieser Frist nicht, muss der Gläubiger eine eigene Vollstreckungsklage, die actio iudicati erheben. Darin wird nur geprüft, ob ein Vollstreckungstitel, also ein rechtmäßiges Urteil oder Anerkenntnis, vorliegt. Bestreitet der Beklagte die Wirksamkeit des Urteils, bringt er im Erkenntnisverfahren nicht berücksichtigte Einwendungen oder nach Erlass des Erkenntnisurteils eingetretene neue Tatsachen vor²⁶, kommt es ausnahmsweise zu einem erneuten Streitverfahren, mit dem indirekt auch das Ziel eines – nicht vorgesehenen – Rechtsmittels verwirklicht werden kann. Unterliegt er darin aber erneut, verdoppelt sich die Urteilssumme (lis infitiando crescit in duplum). Eine Folge der Durchführung des Vollstreckungsverfahrens ist die Infamie, „Ehrlosigkeit“, die mit erheblichen Einschränkungen der bürgerlichen Rechtsstellung verbunden ist. Es ist also sinnvoll, irgendwann einen aussichtslosen Widerstand aufzugeben und zu zahlen.

Eine weitere Besonderheit des römischen Prozessrechts ist zu vermerken: Es kennt grundsätzlich keine Einzelvollstreckung, bei der nur so viele Gegenstände veräußert werden, wie zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich sind, sondern es wird – egal wie hoch die Forderung ist – immer die Gesamtvollstreckung (missio in bona) betrieben. Die Gläubiger versammeln sich (concursus creditorum, der Zusammenlauf aller Gläubiger, daher unser Begriff „Konkurs“), lassen das Vermögen en bloc versteigern und werden aus dem Erlös anteilmäßig befriedigt. Das römische Vollstreckungsrecht ist also zu allen Zeiten sehr hart. Der Vorteil der – nicht infamierenden – Einzelvollstreckung kommt als Standesprivileg seit der frühen Kaiserzeit nur Senatoren zu.

1.2.5 Weitere Entwicklung des Verfahrensrechts

Hier soll, um das Bild abzurunden, ein Blick auf die weitere Entwicklung geworfen werden. Neben das obligatorisch zweigeteilte Formularverfahren trat ab der Kaiserzeit nach und nach ein einheitlicher Prozess, der unserem heutigen viel stärker ähnelte: der Kognitionsprozess (von lat. cognoscere – „untersuchen, erkennen“) des Kaisergerichts. Er sah eine Berufungsmöglichkeit (appellatio, provocatio) und damit einen bis zum Kaiser gehenden Instanzenzug vor. Das Verfahren wurde insgesamt durch staatliche Organe geführt (Konsuln, besondere Prätoren, später beamtete Richter), begann mit der amtlichen Ladung, unterlag freieren Grundsätzen, endete mit einem Urteil, das nicht zwingend auf Geld lauten musste, und konnte in die Einzelvollstreckung münden. Die cognitio gab es auch schon in der Republik in bestimmten Fällen. Augustus weitete das Verfahren auf andere Felder aus; wie, werden wir bei der Betrachtung des Erbrechts sehen. Im 2. Jahrhundert n. Chr. wurde der Formularprozess mit der Zeit verdrängt, im Jahre 342 offiziell abgeschafft.

Dies zum äußeren Verfahrensablauf. Wir wenden uns nun dem für die Entwicklung des Privatrechts Entscheidenden zu: der im Zentrum des Prozesses stehenden Klageformel.

1.3 Die Klageformel (actio) und das Rechtsdenken der Römer

1.3.1 Vorläufer: Das Legisaktionenverfahren

Die Klageformel, die formula, und das darauf beruhende und nach ihr benannte, oben skizzierte Formularverfahren sind eine Leistung des weiter- oder hochentwickelten römischen Rechts. Die Parteien tragen wie gesehen in freier Rede vor, und das Prozessprogramm für den iudex wird schriftlich in einer Formel zusammengefasst (daher wird dieses Verfahren auch als Schriftformelprozess bezeichnet). Das war aber nicht immer so: Im altrömischen Recht, also schon vor den XII Tafeln, konnten die Parteien noch nicht einfach dem Prätor formlos den Sachverhalt vortragen und die für erfolgversprechend gehaltene actio beantragen, sondern sie mussten die richtige Klageformel im Vorfeld selbst auswählen (bzw. durch einen juristischen Berater auswählen lassen) und dann die komplizierte Formel (certa verba) vor Gericht fehlerfrei vortragen. Diese Formeln hießen legis actiones, Legisaktionen, und gaben dem Verfahren seinen Namen. In der römischen Rechtsliteratur wird der Begriff zum einen damit erklärt, dass die Formeln durch Gesetz eingeführt worden seien (obwohl allerdings die XII Tafeln die Legisaktionen schon vorfanden), zum anderen damit, dass sich die Parteien exakt an den Wortlaut zu halten hatten, anderenfalls der Prozess bereits deshalb verloren ging. So gab es eine Klage wegen des Abhauens von Bäumen (lat. arbores). Weinstöcke (lat. vites) fielen nachvollziehbarerweise ebenfalls darunter. Der Kläger musste in diesem Fall dennoch das Wort arbores gebrauchen, sonst wurde die Klage bereits wegen falscher Formulierung abgewiesen²⁷. Es gab eine genau bestimmte Anzahl von Legisaktionen (drei zur Einsetzung des Erkenntnisverfahrens, zwei zur Vollstreckung). Vor Gericht klagbar war nur, was diese Legisaktionen erfassten; in Sachverhalten, die sich nicht darunter fassen ließen, auch nicht durch Auslegung, gab es keinen Rechtsschutz.

Die wichtigste war die legis actio sacramento in rem (gegen die Sache gerichtet, „dingliche Klage“) bzw. in personam (gegen eine Person, „schuldrechtliche Klage“, Geltendmachung einer persönlichen Haftung). Als Beispiel für das Verfahren der legis actio sacramento in rem sei die Vindikation, also der Streit um das Eigentum (bzw. ein anderes Herrschaftsrecht), geschildert. Hier geht es um einen Sklaven:

Gai. 4, 16

Si in rem agebatur, mobilia […] in iure vindicabantur ad hunc modum: qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO; SECUNDUM SUAM CAUSAM SICUT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM IMPOSUI, et simul homini festucam inponebat. Adversarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque vindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM. Illi mittebant. qui prior vindicaverat, sic dicebat: POSTULO, ANNE DICAS, QUA EX CAUSA VINDICAVERIS. Ille respondebat: IUS FECI, SICUT VINDICTAM INPOSUI. deinde qui prior vindicaverat, dicebat: QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI, D AERIS SACRAMENTO TE PROVOCO, adversarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE […]²⁸.

Wenn dinglich geklagt wurde, wurden bewegliche Sachen […] am Gerichtsort auf folgende Weise unter Berufung auf das Eigentum herausverlangt: Derjenige, der die Eigentumsbehauptung erhob, hielt eine Rute; dann berührte er die Sache selbst, zum Beispiel einen Menschen, und sprach folgendermaßen: ICH BEHAUPTE, DASS DIESER MENSCH NACH QUIRITISCHEM²⁹ RECHT MIR GEHÖRT; GEMÄSS SEINER RECHTSSTELLUNG, WIE ICH GESAGT HABE, SIEH HER, HABE ICH IHM DEN STAB ANGELEGT, und zugleich legte er dem Menschen die Rute an. Der Gegner sprach und tat dasselbe in ähnlicher Weise. Nachdem jeder sein Eigentum behauptet hatte, sprach der Prätor: LASST BEIDE DEN MENSCHEN LOS! Sie ließen ihn los. Derjenige, der zuerst sein Eigentum behauptet hatte, sprach folgendermaßen: ICH FORDERE DICH AUF ZU SAGEN, AUFGRUND WELCHER RECHTSLAGE DU DEIN EIGENTUM BEHAUPTET HAST. Der andere antwortete: ICH HABE RECHT AUSGEÜBT, SO WIE ICH DEN STAB ANGELEGT HABE. Daraufhin sprach der, der zuerst sein Eigentum behauptet hatte: WEIL DU ZU UNRECHT DEIN EIGENTUM BEHAUPTET HAST, FORDERE ICH DICH MIT EINEM GELDEINSATZ VON 500 KUPFER-AS HERAUS. Der Gegner sprach auch in ähnlicher Weise: UND ICH DICH AUCH […].

Dieses, wie man leicht erkennen kann, formstrenge und ritualisierte (und von Späteren auch ironisierte) Verfahren wurde durch einen Geldbetrag eingesetzt, den beide Parteien leisteten. Ursprünglich war das sacramentum eine bedingte Selbstverfluchung für den Fall des Prozessverlustes. Denn beide Parteien behaupteten ihr Eigentum, also musste einer von beiden die Unwahrheit gesagt haben. Daher hinterlegten vorher beide diese Geldsumme als vorsorgliches Sühneopfer: denn derjenige, der den Prozess letztendlich verlor, hatte damit ja einen falschen Eid geleistet. Sein Einsatz verfiel (heute würden wir es als – dem römischen Recht allerdings unbekannte – „Gerichtskosten“ ansehen, die vor den ordentlichen Gerichten auch nur die unterlegene Partei zu tragen hat). Unmittelbarer Gegenstand des Verfahrens war nun allein die Frage, wessen sacramentum iustum war, also wer die Wahrheit gesagt hatte und wer nicht. Die eigentliche Rechtsfrage, hier die Frage des Eigentums, um die es den Parteien ging, war nur Vorfrage dazu. Das Verfahren war ursprünglich noch nicht zweigeteilt, sondern wurde von Anfang bis Ende vor dem Gerichtsmagistrat durchgeführt.

Bei der legis actio per iudicis arbitrive postulationem entfiel dagegen der Zwischenschritt über das sacramentum; das Verfahren diente (u. a.) der Klage aus einer Stipulation, einem formgebundenen einseitigen Versprechen³⁰. Der Vorteil, das sacramentum nicht leisten zu müssen, nahm weniger Begüterten eine nicht unerhebliche Hürde in einer Rechtsordnung, die noch keine Prozesskostenhilfe kannte. Anders als beim Sakramentsverfahren wurde hier ein Urteilsrichter eingesetzt – die danach geradezu zum Kennzeichen des römischen Zivilprozesses werdende Zweiteilung des Verfahrens war geboren³¹.

Vom Begriff her interessant für heutige Juristinnen und Juristen ist die spätere, nicht auf die XII Tafeln zurückzuführende legis actio per condictionem. Condicere bedeutet „ansagen“. Der Kläger sagte dem Beklagten einen Termin in 30 Tagen an, zu dem ein Richter eingesetzt werden sollte. Die Klage enthielt nicht den Klagegrund, sondern nur das, was eingeklagt wurde: eine bestimmte Sache (certa res) oder eine feste Geldsumme (certa pecunia). Sie war also abstrakt. Es liegt auf der Hand, dass sich eine solche Klage optimal eignete für einen Bereicherungsanspruch, und genau dazu wurde sie später auch (nicht nur) genutzt. Daraus erklärt sich, warum der bereicherungsrechtliche Anspruch aus §§ 812 ff. BGB bis heute „Kondiktion“ genannt wird.

Der Vollstreckung diente insbesondere die legis actio per manus iniectionem; manus iniectio war die Handanlegung an den Schuldner im Wege der erlaubten Eigenmacht, deren Berechtigung dann im anschließenden Verfahren überprüft wurde. Dies war der Fall bei vorheriger Verurteilung zur Leistung, Anerkenntnis oder Offenkundigkeit, wenn also der Prätor ohne weitere Sachverhaltsaufklärung und Beweiserhebung in iure abschließend über die Berechtigung befinden konnte (diese Form der Vollstreckbarkeit ohne vorgehendes Urteil verlor sich allerdings später). Obsiegte der Gläubiger, konnte er sich an seinem Schuldner schadlos halten durch 60-tägige Schuldhaft, dreimaliges öffentliches Anbieten des Schuldners zur Auslösung und schließlich Tötung oder Verkauf ins Ausland (trans Tiberim) – die oben erwähnte Personalvollstreckung.

1.3.2 Das Formularverfahren

Das geschilderte schwerfällige Verfahren der Legisaktionen wurde mit der Zeit aber als unzureichend empfunden und wegen seiner Spitzfindigkeiten auch unbeliebt. Viele Fallgestaltungen, die sich aus wirtschaftlichen Erfordernissen ergaben und nach Rechtsschutz verlangten, wurden von den Legisaktionen nicht abgedeckt, u. a. ein so wichtiges Geschäft wie der Kaufvertrag. Außerdem standen sie nur römischen Bürgern zu Gebote. Das Legisaktionsverfahren wurde daher allmählich durch das Formularverfahren ersetzt, endgültig unter Augustus³².

Der viel flexiblere und damit zukunftsträchtigere Prozess hat seine Wurzeln im Rechtsverkehr mit Nichtrömern und damit im Verfahren vor dem für derartige Streitigkeiten zuständigen Fremdenprätor (praetor peregrinus), setzte sich dann aber auch in Verfahren unter römischen Bürgern durch. Das äußere Verfahren, v. a. die Zweiteilung, Ladungsvorschriften etc., blieb aber unverändert. Im Formularprozess war der Prätor kraft seines Imperiums, seiner besonderen magistratischen Amtsgewalt, nicht mehr (wie im Legisaktionenprozess) notwendig an die gesetzlichen Grundlagen gebunden³³ – auch wenn es natürlich weiterhin Klagen gab, die auf Gesetz beruhten (actiones civiles) –, sondern konnte durch Weisung an den iudex ihm schutzwürdig erscheinende Interessen „justiziabel“ machen. Dies erweiterte den Aktionsraum der Rechtsprechung erheblich. Damit war der ungeheuer kreativen Rechtsentwicklung durch die römischen Juristen das Tor aufgestoßen. Die Hauptzeit prätorischer Rechtsschöpfung fällt nicht von ungefähr in das 2./1. Jahrhundert v. Chr., eine Zeit großer wirtschaftlicher und sozialer Veränderungen in Rom.

Um ein Beispiel zu geben, wie weit der Spielraum des Prätors im Formularverfahren gehen konnte, sei die actio de dolo malo genannt:

Ulp. D. 4, 3, 1, 1

Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo.

Wird vorgetragen, dass etwas arglistig geschehen ist, werde ich, wenn in dieser Sache keine andere Klage gegeben ist und ein berechtigter Grund vorliegt, eine Klage erteilen.

Diese potentiell doch recht weitgehende Arglistklage, inhaltlich heute § 826 BGB bzw. eine Ausprägung des § 242 BGB, wurde nicht durch ein Gesetz eingeführt, sondern durch den Prätor.

1.3.3 Die actio und das aktionenrechtliche Denken: Römisches Juristenrecht

Der Zivilprozess (in seinem ersten Abschnitt) bestimmte die Struktur des römischen Privatrechts in entscheidender Weise. Wir sahen schon, dass die Hauptaufgabe des Prätors in iure darin bestand, die actio zu gewähren, die dem Begehren des Klägers entsprach und Grundlage des weiteren Verfahrens vor dem iudex war. Diese actio, die Klage, wurde Ausgangspunkt und Grundlage des juristischen Denkens. Mit ihrem Aufbau, ihrem Wortlaut, mit der richtigen Klageformel beschäftigten sich die Juristen aufs Genaueste über Jahrhunderte.

Alle für die Entscheidung auch eines komplizierten Rechtsstreits maßgeblichen Voraussetzungen konnten so in einem einzigen Satz zusammengefasst werden. Die Ausgestaltung dieser Prozessformeln stellt eine geistige Leistung von ganz außerordentlichem Rang dar. Juristischer Scharfsinn hat sich dabei mit dem Sinn für möglichste Einfachheit und Zweckmäßigkeit in glücklichster Weise verbunden.³⁴

Bei dem Versuch, sich diesem juristischen Denken zu nähern und es zumindest ansatzweise zu beschreiben, müssen wir uns vergegenwärtigen, in welche Hände diese Arbeit durch die Rechtsgeschichte gelegt wurde; denn das „Wer“ hat das „Wie“ entscheidend bestimmt. Die verantwortungsvolle Aufgabe der Verwaltung der actio oblag wie gesehen dem Prätor. Wir sagten schon, dass der Prätor das zweithöchste Amt im republikanischen Staat bekleidete (nach den Konsuln). Er war Politiker, der im seltenen Idealfall auch Jurist gewesen sein mag; aber er musste es nicht sein und war es im Regelfall auch nicht. Viel eher sah die römische Gesellschaft bei ihrem Spitzenpersonal auf militärische Fähigkeiten. Wie konnte nun von einem solchen Mann eine derart hochqualifizierte Leistung wie die rein juristische Bewertung eines als zutreffend unterstellten Sachverhaltes und das Auffinden oder sogar die Neuformulierung eines so filigranen Gebildes wie der actio erwartet werden? Die Antwort liegt darin, dass dies auch niemand von ihm persönlich erwartete. Der Prätor hatte nämlich seine Fachberater, sein consilium. Es entsprach römischer Tradition, generell vor wichtigen Entscheidungen öffentlicher wie privater Natur ein solches consilium zu befragen. Auch der Senat, politisches Zentrum republikanischer Staatsgewalt, war – in der Theorie – ein rein beratendes Gremium, dessen Meinungsäußerungen in Form eines Rates (senatus consultum)³⁵ ergingen, dem zu folgen freilich für die Exekutivbeamten mehr als ratsam war. Das consilium des Prätors bestand gemäß der diesem Amtsträger gestellten Aufgabe aus juristischen Fachleuten, iuris consulti. Sie waren, abgesehen von der Frühzeit und dann wieder gegen Ende der klassischen römischen Rechtsgeschichte, keine Amtsträger, sondern Privatleute, die ihre Rechtskenntnisse freiwillig und unentgeltlich in den Dienst der Gemeinschaft stellten. Die Amtszeit der Prätoren dauerte wie bei allen regulären republikanischen Staatsämtern nur ein Jahr. Der neu gewählte Prätor übernahm üblicherweise das consilium der Vorgänger. Es blieb ihm auch gar nichts anderes übrig, da der republikanische Staat, anders als der kaiserzeitliche, keine von ihm organisierten „Ministerien“ und Beamtenstäbe in beachtenswertem Umfang kannte, die dem politischen Amtsträger die Ausübung seiner Funktion ermöglicht hätten; dafür hatte dieser selbst zu sorgen. Auf dem Gebiet der Rechtsprechung wurde durch die Übernahme des prätorischen consilium die persönliche und damit inhaltliche Kontinuität der Rechtsentwicklung sichergestellt.

Juristen berieten nicht nur den Prätor, sondern auch die Parteien selbst in Rechtsgutachten, die man responsa nannte – Antworten auf gestellte Rechtsfragen. Diese Männer (Frauen hatten dazu, auch wenn sie in Rom beispielsweise im Vergleich zu Athen deutlich mehr Möglichkeiten zur Entfaltung hatten, keine Chance) waren es, die durch die tägliche Beschäftigung mit Rechtsfällen das römische Recht zu seinen Höhen führten: zugleich Rechtswissenschaftler und Praktiker. Die Juristen wendeten das Recht an, und sie bildeten es fort³⁶. Was Cicero über den römischen Staat insgesamt sagt, kann auch für das römische Recht Geltung beanspruchen: non unius ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquot constituta saeculis et aetatibus³⁷ – „begründet und fortgeführt nicht durch die geistigen Fähigkeiten eines Einzelnen, sondern vieler, und nicht in einem Menschenalter, sondern von Generation zu Generation“.

Die Rechtsfortbildung erfolgte durch die stetige Arbeit an der actio. Denn die Klagefomeln waren elastisch und konnten als Träger der Rechtsentwicklung durch den Prätor immer wieder neuen Situationen angepasst werden. Daher spricht man von aktionenrechtlicher Rechtsfortbildung und damit zusammenhängend vom aktionenrechtlichen Denken³⁸. Der römische Jurist denkt im Prozess. Des Unterschiedes von materiellem und prozessualem Recht ist auch er sich bewusst, doch ist diese Unterscheidung – anders als bei uns – kein grundlegendes systematisches Einteilungsprinzip, ebenso wenig wie unsere Unterteilung in objektives und subjektives Recht. Die Römer kennen keinen „materiell-rechtlichen“ Anspruch, der „prozessual“ durchzusetzen wäre; diesen könnte man allenfalls als „Reflex“ sehen des Umstandes, dass die Rechtsordnung eben eine Klage gewährt. Die actio ist Anspruch und Mittel zu seiner Durchsetzung zugleich. Die Trennung von materiellem Anspruch und Klage ist, wie so vieles, was einem im deutschen Recht ausgebildeten Juristen selbstverständlich erscheint, eine Frucht des 19. Jahrhunderts³⁹. Allerdings sollte man das Schlagwort vom aktionenrechtlichen Denken der Römer (wie alle Schlagwörter) auch nicht über Gebühr beanspruchen. Auch im römischen Recht gibt es Rechtsgebiete, z. B. Erwerb und Verlust des Eigentums, Ehe, Testamentserrichtung, Erbfolge, das wichtige Stipulationsrecht, die die Juristen unabhängig von den Prozessformeln, also gewissermaßen mit einem „materiellen Blick“, behandeln⁴⁰. Entscheidend ist daher eher der Grundzug, die Tendenz, die vom aktionenrechtlichen Denken ausgeht. Denn die Juristen schöpfen und schaffen das Recht aus den ihnen vorgelegten realen Fällen, in denen sie die Justizorgane bzw. die Parteien konkret zu beraten haben. Dies führt zu einer Eigenheit der gesamten römischen Rechtswissenschaft, die allenthalben zu spüren ist: ihrer Lebensnähe⁴¹. Juristisches Denken ergeht sich nicht in theoretischer Spekulation (wie die griechische Philosophie), sondern ist stets fallbezogen und konkret. Die Fallbezogenheit der römischen Juristen bewirkt dabei auch, dass sie nicht von einem – wie auch immer zu definierendem – System, nicht in abstrakten Rechtsregeln denken. Ein oft zitierter Satz des klassischen Juristen Javolen bringt dies auf den Punkt:

Iav. D. 50, 17, 202

Omnis definitio in iure civili periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset.

Jede Definition ist im Zivilrecht gefährlich, denn nur selten ist es so, dass sie nicht umgestürzt werden könnte⁴².

Die juristische Begriffsbildung ist nur Hilfsmittel zur Lösung solcher Fallprobleme; Abstraktion wird nicht angestrebt. „Kasuistische, der abstrakten Formulierung konstant ausweichende Methode“ hat sie ein berühmter Romanist – so nennt man die Historiker des römischen Rechts – genannt⁴³. Es ist aber doch nicht nur eine reine Kasuistik, ein Aneinanderreihen von Fällen, eine reine Rechtskunde. Die römischen Juristen – und hierin liegt ihre wissenschaftliche Leistung – arbeiten durch Fallvergleich die entscheidungserhebliche Rechtsfrage heraus und gewinnen dadurch eine Regel. Sie arbeiten induktiv und zuweilen auch intuitiv, nicht wie wir heutigen kontinentaleuropäischen Juristen deduktiv, also durch das Anstreben einer den konkreten Fall lösenden, streng logischen Ableitung von Rechtssätzen aus einer übergeordneten Regel. Dies ist dem römischen Juristen fremd:

Paul. D. 50, 17, 1

Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.

Das Recht ist nicht aus einer Regel abzuleiten, sondern aus dem Recht entsteht erst die Regel.

Die römischen Juristen zeigen daher, auch in ihrem umfangreichen Schrifttum, wenig systematisches Interesse. Das römische Recht kennt keinen „Allgemeinen Teil“ mit vor die Klammer gezogenen, für alle Teilrechtsgebiete gleichermaßen geltenden abstrakten Regeln. Für viele Rechtsinstitute fehlt ein allgemeiner Begriff, obwohl der Gedanke und das zugrunde liegende Konzept als solche sehr wohl vorhanden sind. Man hat es auch das „institutionelle Rechtsdenken“ der Römer genannt: Das Recht wird weniger in systematisch aufgebauten Rechtsgebieten erfasst als in individuellen Rechtsfiguren und konkreten Institutionen⁴⁴. Der innere Zusammenhang ergibt sich „zwar nicht aus den Quellen, aber aus der Überschau über die Quellen“⁴⁵. Mit nachhaltigem Erfolg wagt sich erst ein Rechtslehrer in der Mitte des 2. Jahrhunderts n. Chr., Gaius (wir werden auf ihn noch vielfach zurückkommen), an eine echte Systematisierung, und dies aus didaktischen Gründen. Die vor ihm wirkenden großen Juristen bezwecken eine solche Systematisierung des Rechtsstoffes noch nicht. Die Errichtung eines in sich widerspruchsfreien Lehrgebäudes hat kein römischer Jurist im Sinne; daran versuchen sich erst viel später ihre hochmittelalterlichen Nachfolger. Es zeigt sich hier ein auch ansonsten im römischen Wesen und in der römischen Geschichte deutlich zu beobachtender Grundzug: Anschauung der Idee, vorausschauender Grundriss und planmäßiger Aufbau sind Sache des Römers nicht (Wieacker). Daher gelangen sie auch nicht zu einer methodischen und systematischen Rechtskritik. Überkommene Dogmen und durch die Tradition geheiligte Prinzipien werden nicht grundsätzlich und kritisch hinterfragt, auch wenn sie sich als hinderlich erweisen.

Iul. D. 1, 3, 20

Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest,

Nicht für alles, was von unseren Vorfahren [als Recht] eingeführt worden ist, kann man einen Grund angeben⁴⁶,

Ner. D. 1, 3, 21

et ideo rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur.

und darum soll man nicht nach den Gründen für das, was [als Recht] eingeführt ist, forschen. Sonst wird vieles von dem, was gesichert ist, umgestoßen.

All das lässt sich theoretisch zwar durchaus beschreiben. Viel besser, ja „römischer“ lassen sich die daraus folgenden praktischen Konsequenzen für die Entwicklung und v. a. Anwendung des Rechts jedoch im Zuge der Behandlung konkreter Rechtsfragen und Fälle in den folgenden Kapiteln aufzeigen.

Diese Grundzüge des römischen Rechtsdenkens und der römischen Rechtsentwicklung ähneln auf geradezu frappierende Weise denen des englischen Rechts. Auch dieses stellt in seinen mittelalterlichen Anfängen in einem zweigeteilten Verfahren allein die Frage nach der richtigen Klageformel oder Prozessformel (writ oder original writ), nicht aber die abstrakte, vom Prozessgeschehen losgelöste materielle Rechtslage in den Mittelpunkt der juristischen Erörterung eines Rechtsfalles⁴⁷. In der fallbezogenen und Generalisierungen vermeidenden Art ähneln die römischen Juristen stark ihren englischen Nachfolgern. Das römische Recht wurde in England nicht rezipiert, und die Rechtsordnung blieb inhaltlich – anders als die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen – vom römischen Recht weitgehend unbeeinflusst⁴⁸; aber die methodische Ähnlichkeit, die sich unabhängig vom römischen Recht entfaltete, ist sehr erstaunlich. Die oben beschriebene vorzugsweise kasuistische römische Methode erinnert stark an das angelsächsische Case Law, freilich mit dem Unterschied, dass dieses (bindendes) Richterrecht ist, das römische dagegen Juristenrecht, das nicht kraft staatlicher Anordnung, sondern kraft der Autorität und der logischen Überzeugungskraft seines jeweiligen Schöpfers, einer Privatperson, gilt. In beiden Rechtsordnungen bildet aber nicht formelles Gesetzesrecht die Grundlage der Rechtsentwicklung, was es gerechtfertigt erscheinen lässt, auch das englische Recht als Juristenrecht anzusehen. Dies sind im Übrigen nicht die einzigen Punkte, in denen sich englisches und römisches Recht so sehr ähneln⁴⁹; eine „Seelenverwandtschaft“ werden wir noch an weiteren Stellen bemerken:

(There is) more affinity between the Roman jurist and the common lawyer than between the Roman jurist and his modern civilian successor […]; they were more anxious to establish a good working set of rules […] than to set up anything like a logical system.⁵⁰

1.3.4 Gesetzesrecht

Wie das englische Recht, das – in dieser Vereinfachung zu Unrecht – als angeblich reines Case Law oft dem kontinentaleuropäischen Gesetzesrecht gegenübergestellt wird, kam auch das römische Recht nicht völlig ohne positive Rechtsetzung aus. Aber diese war nicht die Trägerin der Privatrechtsentwicklung; die leges⁵¹ dienten eher punktuellen, organisatorischen Zwecken, der konkreten Fixierung bestimmter Fristen oder Termine, der Regelung politisch umkämpfter, oft auch sozialer Fragen und gehörten daher vorwiegend dem Staats-, Verfassungs- sowie Strafrecht an⁵². Zudem bezweckten die vorhandenen Gesetze privatrechtlichen Inhalts nie eine Systematisierung oder den Ausbau des ius civile; sie waren eher Gelegenheitsgesetzgebung („gesetzgeberischer Impressionismus“⁵³). „Das Volk des Rechts ist nicht das Volk des Gesetzes“⁵⁴. Erst in der Kaiserzeit stellten sich Änderungen ein.

Bei der grundsätzlich ablehnenden Haltung gegenüber zivilrechtlichen Gesetzen wäre eine umfassende Kodifikation des Rechts nicht möglich gewesen; erst Caesar plante sie⁵⁵, aber die Iden des März kamen dem zuvor. Mit dieser kodifikationsfeindlichen Einstellung, die noch Savigny⁵⁶ im 19. Jahrhundert vertrat, ging es einher, dass Rom in klassischer Zeit nie über eine amtlich veranstaltete und allgemein zugängliche Gesetzessammlung verfügte. Man musste sich auf die Schriften der Juristen verlassen, wenn man keine Zugriffsmöglichkeit auf das stadtrömische Archiv hatte. Cicero beklagt diesen Zustand: Legum custodiam nullam habemus – „Um die Bewahrung unserer Gesetze kümmern wir uns nicht“⁵⁷.

1.3.5 Das prätorische Edikt

Ein anderes Medium lag den Römern da viel näher. Die einzelnen actiones und weitere Rechtsbehelfe wurden vom Prätor zu Beginn seiner Amtszeit veröffentlicht, auf geweißter Holztafel (album) und damit auf einem der einjährigen Amtsdauer entsprechenden vergänglichen Material. Dies war das Edikt des Prätors⁵⁸ (edictum praetoris), die zu Beginn erwähnte „Musterformelsammlung“, aus der der Prätor die konkret anzuwendende actio auswählte. Edikte waren verbindliche Regelungen, Rechtsverordnungen, römischer Amtsträger; nicht nur der Prätor konnte edizieren. Im prätorischen Edikt konnte nun jedermann nachsehen, in welchen Fällen er klagen konnte, welche Einreden bestanden, ob also die Führung eines Rechtsstreites erfolgversprechend war oder nicht. Künftige Prätoren waren rechtlich daran in keiner Weise gebunden, und der edizierende Prätor selbst jedenfalls gesetzlich auch erst seit dem 1. Jahrhundert v. Chr. Er war auch nicht daran gehindert, während seines Amtsjahres neue, im Edikt nicht angekündigte Formeln zu gewähren. Natürlich überlegte sich jeder Prätor nicht zu Beginn seiner Amtszeit alles von Neuem, sondern übernahm wie das consilium und sonstiges die Kontinuität verbürgendes Personal auch die Edikte der Vorgänger. Das Edikt des Prätors wurde damit zum edictum perpetuum oder edictum tralaticium: zu einem ewigen, überlieferten Edikt⁵⁹. Die evolutionäre, nicht revolutionäre Rechtsfortbildung geschah genau an dieser Stelle: durch Einführung neuer Klagen dort, wo die soziale Realität dies erforderlich machte, und nicht durch formelle Gesetzgebung, sondern durch von Juristen ersonnenes, vom Prätor übernommenes Recht.

Im Jahre 130 n. Chr. wurde das prätorische Edikt auf Anordnung des Kaisers Hadrian abschließend redigiert durch den Juristen Julian, der als bedeutendster Jurist der Klassik gilt. Ab diesem Zeitpunkt wurde das Edikt nicht mehr verändert und nunmehr endgültig zum edictum perpetuum. Das Edikt war eine überragend wichtige Rechtsquelle und Gegenstand zahlreicher Juristenkommentare, ganz wie heute unser Gesetzestext. Der Text selbst ist nicht unmittelbar erhalten, konnte aber durch den Rechtswissenschaftler Lenel 1883 rekonstruiert werden, dessen Ausgabe bis heute maßgeblich geblieben ist. Das Edikt enthielt – nach moderner Systematik – nicht nur Verfahrensrecht, sondern v. a. materielles Recht, und nicht nur die Prozessformeln und Einreden, sondern auch sonstige Rechtsschutzverheißungen; es ist weder BGB noch ZPO und mangels Systems ganz sicher keine Kodifikation im modernen Sinne. Die Rechtsfortbildung ging nach der Endredaktion, dem „Erstarren“ des Ediktes, zunehmend auf andere Stellen über, v. a. die Kaiserkonstitutionen, die in der kaiserlichen Kanzlei verfasst wurden; der Prätor, dem zudem das Formularverfahren als sein „home turf“ abhandenkam, konnte sie ja nun nicht mehr leisten.

1.3.6 Verfahren und Recht

Am Ende dieses Abschnittes ist es vielleicht klargeworden, warum die vorliegende Darstellung ihren Ausgangspunkt vom Zivilprozess nimmt und worin die anfangs erwähnte enorme Beeinflussung des Privatrechts durch das Verfahren besteht. Theodor Mommsen, der alles überragende Althistoriker des 19. Jahrhunderts und Träger des Literaturnobelpreises⁶⁰, hat dies unvergleichlich so beschrieben:

Dieser Trennung [des Verfahrens] hat das römische Privatrecht seine logische und praktische Schärfe und Bestimmtheit wesentlich zu verdanken […]. Man pflegt die Römer als das zur Jurisprudenz privilegierte Volk zu preisen und ihr vortreffliches Recht als eine mystische Gabe des Himmels anzustaunen […]; die Ursachen der Trefflichkeit des römischen Zivilrechts liegen hauptsächlich in zwei Dingen: einmal darin, daß der Kläger und der Beklagte gezwungen werden, vor allen Dingen die Forderung und ebenso die Einwendung in bindender Weise zu motivieren und zu formulieren; zweitens darin, daß man für die gesetzliche Fortbildung des Rechtes ein ständiges Organ bestellte und dies an die Praxis unmittelbar anknüpfte. Mit jenem schnitten die Römer die advokatische Rabulisterei, mit diesem die unfähige Gesetzmacherei ab, soweit sich dergleichen abschneiden läßt, und mit beiden zusammen genügten sie, soweit es möglich ist, den zwei entgegenstehenden Forderungen, daß das Recht stets fest und daß es stets zeitgemäß sein soll.⁶¹

1.4 Das Werden des römischen Rechts und seine Quellen: Übersicht über die römische Rechtsgeschichte

1.4.1 Vorbemerkung

Die bisherigen Ausführungen sollten dazu dienen, einen Eindruck von den Charakteristika des entwickelten römischen Rechts zu vermitteln. Bevor wir uns nun einigen ausgewählten Rechtsinstituten aus dem Kernbereich des Zivilrechts zuwenden, ist es unerlässlich, sich die Entwicklung dieses Rechts zumindest in Grundzügen vor Augen zu führen, soweit dies im Rahmen einer Einführung leistbar ist. Jedes Recht ist geschichtlich bedingt; und gerade im römischen Recht, das – wie wir sogleich sehen werden – organisch wuchs, selten etwas abschaffte, sondern lieber erst einmal Neues neben das Alte stellte, um zu sehen, was sich am Ende durchsetze, muss man sich dessen besonders bewusst werden.

Dabei ist auch darauf einzugehen, woher unser Wissen vom römischen Recht eigentlich stammt und was die Quellen des römischen Rechts sind. „Quellen“ ist hier in einem doppelten Sinne zu verstehen: als „Rechtsquellen“, also Geltungsgrundlage von Normen; aber auch als historische Quellen, die uns über den Inhalt des römischen Rechts unterrichten, ohne selbst einen normativen Anspruch zu erheben. Neben den juristischen Fachtexten sind die Zitate rechtlichen Inhaltes bei nichtjuristischen Schriftstellern zu nennen, auf deren Bedeutung bereits im Vorwort hingewiesen wurde. Der bereits mehrfach genannte Gellius mit seiner Anekdotensammlung noctes Atticae und den darin zahlreich enthaltenen Zitaten ist eine reiche Quelle. Die kaiserzeitlichen Historiker wie Livius (in seinem monumentalen, leider nur unvollständig erhaltenen Werk ab urbe condita) und Tacitus geben eine Fülle von, selbstverständlich stets kritisch zu hinterfragenden, Informationen. Sodann ist Cicero hervorzuheben. Er war kein Rechtswissenschaftler, sondern Staatsmann, Redner, Schriftsteller – aber juristisch hochgebildet; seine Reden, Bücher und Briefe geben uns an vielen Stellen Einsichten in das Recht seiner Zeit (und seine Meinung dazu). Er ist uns schon begegnet und wird dies noch an vielen weiteren Stellen dieses Buches tun. Briefe sind generell eine gute Informationsquelle, nicht nur solche von Cicero, sondern z. B. auch von Plinius dem Jüngeren. Die Komödie (Plautus, Terentius) erzählt uns über die Rechtswirklichkeit und Rechtsvorstellungen in der Gesellschaft des 3. und 2. Jahrhunderts v. Chr. Der zur gleichen Zeit lebende Cato der Ältere und der im letzten vorchristlichen Jahrhundert tätige Universalgelehrte Varro berichten in ihren jeweiligen Fachschriften auch Rechtliches. Die Satiren des Horaz und des Juvenal und auch die anderen Zweige der Dichtung dürfen hier ebenfalls nicht fehlen. Insbesondere die Dichter treten natürlich nicht mit juristischem Anspruch auf, und die von ihnen gegebenen Informationen sind entsprechend zu würdigen. Schließlich sind privatrechtliche Urkunden, Verträge, Testamente etc. unmittelbar aus der Praxis ebenfalls auf uns gekommen; ein Originalarbeitsvertrag wird uns am Ende des Buches beschäftigen.

Die kurze Darstellung folgt der üblicherweise vorgenommenen Periodisierung der römischen Rechtsgeschichte, in dem Wissen um deren unvollkommenen und der Geschichte niemals gerecht werdenden, zugleich aber didaktisch wohl unverzichtbaren Charakter.

1.4.2 Archaisches Recht

Bis zu den Mitte des 5. Jahrhunderts geschaffenen XII Tafeln liegt vieles im archaischen Dunkel der Geschichte. Das Recht ist religiös bestimmt, seine Pflege obliegt verschiedenen Priesterkollegien (pontifices, augures, fetiales, decemviri sacris faciundis). Es ist durch starken Ritualismus gekennzeichnet und bildet den „Versuch, mit der Götterwelt Verträge über die künftige Entwicklung zu schließen“⁶². Alle Akte und Rituale sind genau und bis ins Kleinste bestimmt⁶³, da die Essenz römischer Religion (anders als nach modernen Glaubensvorstellungen) in der Form selbst liegt, die sich vom Inhalt nicht trennen lässt. Bestimmend ist der Glaube an die Mächtigkeit des Wortes, das in sich die Kraft trägt, seinen Inhalt zur Wirklichkeit werden zu lassen. Missverständnisse im Verkehr mit den göttlichen Mächten sind unter allen Umständen auszuschließen. Dem dienen die überlieferten und nicht zur Disposition stehenden Formen, eine „Technik des religiösen Verhaltens“. Sie führt zu, sich an Präzedenzfällen orientierenden, kasuistischen Verhaltensweisen⁶⁴. Diese Auswirkungen auf das Recht, dessen bestimmende Grundzüge soeben geschildert wurden (man denke an die Legisaktionen), liegen offen zutage: Denn in dieser Zeit werden die Grundlagen gelegt für die Ausbildung genuin römischer und die weitere Rechtsgeschichte bestimmender Rechtsinstitute. Das Priesterkollegium der Auguren ist bereits zu Beginn dieses Buches aufgetreten, was seiner Bedeutung für die römische Rechtsgeschichte durchaus entspricht: Der Stil der archaischen Rechtshandlungen (wie z. B. der Legisaktionen) und der dabei benutzten Sprache (z. B. condicere, vocatio) geht in vielem auf die von dieser Priesterschaft ausgeübte Disziplin zurück⁶⁵. Die Bindung des Rechts an die Religion wird von den Römern in der Folgezeit aber schon bald überwunden, und die scharfe Trennung der beiden Bereiche ist eine ihrer vielen, bis heute wirkmächtigen Leistungen.

1.4.3 Die XII Tafeln

Römisches (Privat-)Recht ist wie schon erwähnt zuvörderst Juristenrecht. Das Gesetzesrecht spielt in der Politik, nicht aber im Privatrecht eine herausragende Rolle. Gleichwohl beginnt die für uns fassbare römische Rechtsgeschichte mit einem gesetzgeberischen Akt (und sie wird auch mit einem solchen enden). Den Ausgangspunkt bildet ein Gesetzeswerk, die XII Tafeln. Sie gelten den Römern als „Grundgesetz des römischen Volkes“, die Quelle des ius civile im umfassenden Sinne⁶⁶. Entstanden im Jahre 451 v. Chr., sieht man dieses Gesetz als das Ergebnis der Ständekämpfe, des langen Ringens zwischen Patriziern, den Angehörigen des alten Hochadels, und Plebejern um eine gerechtere Gesellschaftsordnung. Der Ruf der Plebs, des „einfachen Volkes“, nach Rechtssicherheit und Abhilfe gegen adelige Willkür, insbesondere im harten Vollstreckungsverfahren, führt nach der Überlieferung zur Berufung von zehn Männern anstelle der für diese Zeit ausgesetzten ordentlichen Magistraturen; ihnen wird die als notwendig erkannte gesetzgeberische Aufgabe übertragen (decem viri consulari imperio legibus scribundis). Zunächst sind es zehn Tafeln, die von der Kommission vorgelegt und dann 449 v. Chr. um zwei weitere ergänzt werden. Zum Vorbild nimmt sich die Gesetzgebungskommission die griechischen Rechte, die Historiker berichten von römischen Gesandtschaften nach Athen und in die unteritalischen griechischen Städte zum Studium der dortigen Gesetze⁶⁷. Der griechische Einfluss ist jedenfalls zu erkennen in der Idee einer planmäßigen Gesetzgebung an sich (die sich danach in republikanischer und Prinzipatszeit allerdings nicht wiederholen sollte⁶⁸); teilweise werden sogar Detailregelungen auf griechische Vorbilder zurückgeführt⁶⁹. „Griechenland hat uns das Recht geschickt, und nicht etwa nach einem Siege, sondern auf unsere Bitten hin“, so beschreibt es viele Jahrhunderte später Plinius⁷⁰. Mit einer reinen Kopie des Vorbildes haben sich die Römer allerdings nicht zufriedengegeben, sondern dieses – wie stets alles von anderen Übernommene, sei es das griechische Alphabet oder karthagische Kriegsschiffe – eigenen Bedürfnissen optimal angepasst und dadurch weiterentwickelt.

Die XII Tafeln sind „weltliches“ Recht. Sie kommen nicht von einem Gesetzgeber als Vermittler zwischen Gott und den Menschen (wie Moses), sondern die Bürgerschaft erlegt sich selbst Regeln auf. Die XII Tafeln werden durch die Volksversammlung ratifiziert und auf dem Forum aufgestellt. Es handelt sich um „Bürgerliches Recht“ im Wortsinne. Die XII Tafeln enthalten – nach heutigen Begriffen – Prozessrecht, Privatrecht, aber auch Strafrecht⁷¹ und Sakralrecht. Die Schwerpunkte liegen auf Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit, auf dem öffentlichen Rechtsfrieden und im Ladungs- und Vollstreckungsrecht; die Stellung der Plebejer wird aufgewertet, die soziale Ungleichheit zurückgedrängt⁷², die Willkür der Gläubiger v. a. im Vollstreckungsrecht eingeschränkt (das gleichwohl noch sehr hart bleibt). Außerdem regeln die XII Tafeln Materien, die wie Fristen, Maße, Summen und neue Geschäftsformen ihrer Art nach nicht dem Herkommen überlassen bleiben können, sondern positiver Regelung bedürfen⁷³. Nicht geregelt ist das Staatsorganisationsrecht – die XII Tafeln sind keine Verfassung.

Archaische Rechtsinstitute werden bestätigt und teilweise modifiziert oder eingeschränkt, z. B. die Privatrache; neue Rechtsinstitute werden ausführlicher geregelt (wir werden eine Fülle von Beispielen dafür im jeweiligen inhaltlichen Zusammenhang betrachten). Es handelt sich aber nicht um eine systematisch-umfassende Kodifikation im modernen Sinne, die XII Tafeln ordnen den Rechtsstoff noch assoziativ an. Ins Auge sticht die rhythmische und v. a. prägnante Sprache, die in späteren, üblicherweise sehr umständlich und pedantisch formulierten Gesetzen der römischen Republik nie wieder erreicht wird; sie sticht auch stark von der umständlichen und abundanten, durch die Auguren beeinflusste Rechtssprache der archaischen römischen Rechtsgeschäfte ab⁷⁴. Als Beispiel dieser Gesetzessprache sei einer der bekanntesten Regelungen der XII Tafeln gegeben, die Ladung vor Gericht (in ius vocatio), die auch am Beginn dieses Buches stand:

XII 1, 1, 2

Si in ius vocat, ito; ni it, antestamino; igitur em capito. si calvitur pedemve struit, manum endo iacito.

Wenn er [der Kläger] jemanden vor Gericht ruft, muss dieser gehen. Geht er nicht, soll er [der Kläger] Zeugen herbeirufen und ihn [den Beklagten] dann ergreifen. Wenn er [der Beklagte] sich sträubt oder fliehen will, soll [der Kläger] ihn ergreifen.

Die Normen sind bereits klar in den üblicherweise mit einem Bedingungssatz eingeleiteten Tatbestand und die in die Befehlsform gekleidete Rechtsfolge gegliedert. Dies hat auf den Stil der Juristen in ihren Schriften bis in die Klassik hinein eingewirkt⁷⁵. Typisch ist der Subjektwechsel, man muss sich also immer dazudenken, wer gerade gemeint ist. Horaz macht sich über den Kommandostil der XII Tafeln später lustig⁷⁶:

Der Jurist Trebatius (dem ein langes Leben und Wirken beschieden war, er wird uns noch häufiger begegnen) gibt ihm – aus hier nicht weiter zu untersuchenden Gründen – den Rat, keine Gedichte mehr zu schreiben, und wenn er deswegen nachts nicht schlafen könne: ter transnanto Tiberim – „durchschwimme dreimal den Tiber“. Die gleiche, durchweg juristisch gefärbte Satire enthält ein weiteres Spiel mit den Worten der XII Tafeln. Diese stellen carmina mala, also böse Zaubersprüche, unter Strafe; Horaz macht daraus gemäß dem Sprachgebrauch seiner Zeit aber „schlechte Gedichte“, weswegen er keinen Prozess zu fürchten habe, da er anerkanntermaßen nur gute schreibe. Der von Cicero wegen seiner Patina geschätzte⁷⁷ altertümliche Wortgebrauch ist späteren Römern auch nicht mehr immer völlig verständlich. Gellius erzählt, wie einige Bürger der Kaiserzeit, also über ein halbes Jahrtausend später, über den Wortlaut einer Bestimmung der XII Tafeln rätseln und selbst ein beigezogener Jurist nicht sagen kann, was ein bestimmter Begriff wohl bedeuten mag⁷⁸.

Das Vollstreckungsrecht wurde schon einige Male erwähnt. Hier nun eine zentrale Vorschrift daraus, die uns immer noch hart erscheint, aber eigentlich schuldnerschützend gedacht war:

XII 3, 1–4

Aeris confessi rebusque iudicatis XXX dies iusti sunto. post deinde manus iniectio esto. in ius ducito. ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore aut si volet minore vincito. si volet suo vivito. ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato. si volet, plus dato.

Bei einer vor Gericht anerkannten Geldschuld und bei rechtskräftigen Urteilen sollen 30 Tage [Erfüllungsfrist] rechtmäßig sein. Danach soll die Ergreifung [des Schuldners] erfolgen. Er [der Gläubiger] soll ihn vor Gericht führen. Erfüllt er [der Schuldner] seine Urteilsverpflichtung nicht oder übernimmt niemand für ihn vor Gericht die Bürgschaft, soll ihn der Gläubiger abführen, fesseln, entweder mit einem Strick oder mit Fußfesseln von 15 Pfund, nicht mit schwereren, wenn er aber will, mit leichteren. Wenn er will, darf der Schuldner sich selbst verpflegen. Verpflegt er sich nicht selbst, soll ihm der, der ihn gefesselt hält, täglich ein Pfund Speltbrei geben. Wenn er will, kann er ihm mehr geben.

Rätsel gibt schließlich eine gruselige und daher ebenfalls sehr bekannte Norm in den XII Tafeln auf⁷⁹:

XII 3, 6

Tertiis nundinis partis secanto. si plus minusve secuerunt, se fraude esto.

Am dritten Markttag sollen [die Gläubiger] sich die Teile [des Schuldners? Seines Vermögens?] schneiden. Wenn sie mehr oder weniger abgeschnitten haben, soll dies ohne Nachteil sein.

Haben die Römer hier wirklich angeordnet, den verurteilten Schuldner, der weder selbst leisten noch einen Einstandsbereiten finden kann, zu zerstückeln, also brutal zu töten? Oder bezieht sich dies nicht eher auf sein Vermögen oder den Erlös des Verkaufs des Schuldners in die Sklaverei? Man weiß es nicht, auch wenn sehr viel spätere Quellen die praktische Anwendung dieser Regel als lediglich zur Abschreckung gedacht verneinen⁸⁰; ein konkreter Fall der Tötung und Zerstückelung eines Schuldners ist uns jedenfalls nicht überliefert⁸¹. Die Literaturgeschichte ist dankbar für das Motiv, bildet es doch den Kern von William Shakespeares „Kaufmann von Venedig“ mit der v. a. für Juristen lesenswerten (wenn auch sehr nachdenklich stimmenden) Gerichtsszene im 4. Akt.

Die XII Tafeln enthalten schließlich auch Regeln zum rechtlichen Gehör und zum Versäumnisurteil, das damit ein 2500 Jahre altes, heute noch bestehendes Rechtsinstitut ist.

XII 1, 7–9

Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem caussam coiciuntur. com peroranto ambo praesentes. post meridiem praesenti litem addicito.

Wenn sie [die Parteien] sich nicht einigen, sollen sie im Comitium oder auf dem Forum am Vormittag den Rechtsstreit verhandeln. Beide Teile sollen zusammen persönlich anwesend [ihre Sache] vortragen. Nach dem Mittag soll er [der Prätor] der anwesenden Partei den Streitgegenstand zusprechen.

Das Haupt der Gesetzgebungskommission, Appius Claudius, soll ein ungutes Ende genommen haben. Der späteren Überlieferung zufolge⁸² weigert sich Appius nach vollbrachtem Werk zurückzutreten und regiert als Tyrann. Ein eklatantes Unrechtsurteil – des „Begründers“ des römischen Rechts! – läutet sein Ende ein: In Begierde entbrannt zu einer bereits verlobten Bürgerstochter spricht er diese in einem inszenierten Freiheitsprozess dem Kläger, einem von ihm selbst eingesetzten Strohmann, zu, woraufhin der Vater seine Tochter auf offenem Markt ersticht, um ihr das sichere weitere Schicksal zu ersparen. Dies facht einen Volksaufstand an, der den Tyrannen und seine Mittäter hinwegfegt und die Regierung wieder auf ordentlich gewählte Magistrate übergehen lässt⁸³. Die Geschichte trägt allerdings vielfach legendenhafte, topische Züge und erinnert in wesentlichen Punkten an die Vorgeschichte der Vertreibung des letzten römischen Königs, Tarquinius Superbus, die wenige Jahrzehnte zuvor stattgefunden haben soll.

Die Gesetzestafeln gingen beim Galliereinfall in Rom 387 v. Chr. verloren, der Text wurde aber tradiert; noch Cicero hat ihn als Schüler auswendig gelernt. Die heutige Textfassung und übliche Einteilung ist Rekonstruktion aus anderen Quellen, vollständig ist der Text nicht erhalten. Zu den XII Tafeln wurden noch in der Kaiserzeit Kommentare geschrieben, die Digesten verweisen über 200 Mal ausdrücklich auf sie⁸⁴. Sie wurden, auch wenn das Recht in vielen Fragen schon ganz andere Wege genommen hatte, stets als der Kern des althergebrachten römischen Rechts, des ius civile, angesehen. Sie zeigen „neben archaischen magisch befangenen, vielleicht auch barbarischen Zügen weitblickende politische Klugheit, sozialen Realismus und eine juristische Treffsicherheit, die auf die künftige Größe der römischen Jurisprudenz vorbereitet“⁸⁵.

1.4.4 Pontifikale Jurisprudenz

Die Auslegung und Fortbildung (interpretatio) der XII Tafeln und damit des Rechts lag fortan bis zur Mitte des 2. Jahrhunderts v. Chr. in den Händen des (gegenüber den Auguren jüngeren) Priesterkollegiums der pontifices. Die pontifices, zu deren illustren Kreis ab 300 v. Chr. auch Plebejer Zutritt hatten, waren zuständig für die Aufzeichnung der wichtigsten staatlichen Ereignisse, darunter Staatsverträge und Gesetze, und die Pflege des auch für die Rechtsprechung maßgeblichen Festkalenders. Ursprünglich fiel die korrekte Pflege der Beziehung zu den Göttern (Gebete, Spruchformeln) in ihren Aufgabenkreis, dieser weitete sich dann auf die korrekten Formeln in weltlichen Angelegenheiten aus. Alles juristische Wissen konzentrierte sich bei ihnen. Die pontifices bildeten sich als die für das Zivilrecht wichtigste Priesterschaft heraus. Priester sind aber in Rom nicht wie im heutigen Sinne zu verstehen als „Geistliche“ (zur Pflege einer göttlichen Offenbarung), sondern die pontifices waren angesehene (aktive oder ehemalige) Staatsbeamte, Honoratioren, alle mit erfolgreicher Politikerkarriere. Sie waren keine frommen Kleriker, keine Heilsvermittler, sondern „Sakralexperten“ mit erheblichem politischen Einfluss. So bemühte sich Julius Caesar in noch relativ jungen Jahren und mit Erfolg um das Amt des pontifex maximus, des Vorstehers der Priesterschaft, bevor er Konsul, Feldherr und letztlich Alleinherrscher wurde. Der Titel hat sich bis heute erhalten bei einem anderen für die Beziehung zur göttlichen Sphäre zuständigen obersten Amtsträger in Rom: dem Papst.

Die pontifices übten keine richterliche Tätigkeit aus, indem sie vor sie gebrachte Fälle verbindlich entschieden, sondern sie wirkten allein durch mündliche Rechtsgutachten (responsa)⁸⁶, um die sie gebeten wurden. Es gab keine Rechts-, sondern lediglich eine gesellschaftliche Pflicht bzw. das Eigeninteresse des Anfragenden, diese Gutachten zu befolgen. Sie konnten kautelarer Natur sein, d. h. sie gaben Hinweise, wie ein bevorstehender Rechtsakt durchzuführen sei, oder „judiziell“, indem sie einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt bewerteten, der aber nicht nachgeprüft wurde; das Gutachten erging vorbehaltlich der Wahrheit der vorgetragenen Tatsachen⁸⁷. Die pontifices schufen das Recht aus ihrer auctoritas⁸⁸ heraus, daher bedurften ihre Gutachten keiner Begründung. Sie erteilten auch keinen Rechtsunterricht. Ihre Autorität beruhte mehr auf Fachkenntnis als auf religiösem Charisma. Diese Autorität übertrug sich dann später auf die (amtlosen) Fachjuristen, deren Gutachten den von den pontifices vorgezogenen Bahnen folgten.

Prägend für diese Zeit war einerseits eine starre Interpretation des Gesetzes (Rigorismus), andererseits aber auch die Anlage und Ausbildung vieler Rechtsinstitute, die den Grundbestand des ius civile bildeten, nach den Erfordernissen der Praxis: der Keim der künftigen Rechtswissenschaft. Die pontifices waren konservativ und streng, aber keine realitätsfernen Dogmatiker:

Kennzeichnend für sie ist die Spannung zwischen einem rigiden Fomalismus, der sich jeder Rücksicht auf die soziale und wirtschaftliche Tragweite der Rechtswirkung des gesprochenen Wortes zu verschließen scheint, und einem treffsicheren Wirklichkeitssinn, der mit einem beschränkten überkommenen Formenschatz beständig neue soziale Aufgaben löst.⁸⁹

Auch hierzu werden die konkreten Beispiele an geeigneter Stelle folgen.

Der Legende nach soll die pontifikale Jurisprudenz durch einen Cn. Flavius beendet worden sein, der um 300 v. Chr. die in den pontifikalen Archiven gehüteten Klageformeln (und den priesterlichen Festkalender) veröffentlichte und dadurch jedermann Einsicht ins Recht verschaffte (sog. ius Flavianum): ein „demokratischer Prometheus“. Man beachte: Es ist dasselbe Jahr, in dem Plebejer zum Pontifikalkollegium zugelassen wurden. Sicherlich kein Zufall ist es, dass die Überlieferung ihn als Sekretär des Politikers Appius Claudius Caecus („der Blinde“) nennt. Denn dieses Allroundgenie, der „kühnste Neuerer, den die römische Geschichte kennt“⁹⁰, erbaute nicht nur die nach ihm benannte und heute in Teilen noch sichtbare, einstmals durch halb Italien führende Via Appia sowie die erste Wasserleitung nach Rom (und den Buchstaben „R“ soll er auch noch erfunden haben⁹¹), sondern verfolgte seinerseits eine volksfreundliche und gegen den Adel gerichtete Politik, und man darf annehmen, dass er seinen Sekretär bei seinem Vorhaben, wenn es denn so stattgefunden hat, gefördert haben wird. Appius Claudius war außerdem Nachfahre des gleichnamigen Mitschöpfers der XII Tafeln. Und wie sein Vorfahr, der als Dezemvir nach Abschluss der XII Tafeln zum Tyrannen wurde, das Recht setzte und gleich wieder brach, weigerte sich Appius Claudius, die gesetzliche zeitliche Befristung seines Zensorenamtes anzuerkennen. Die römische Rechtsgeschichte besetzt also an zwei entscheidenden Momenten die Hauptrollen mit zwei gleichnamigen Figuren, und beide nahmen es für ihre eigene Person mit dem Gesetz nicht immer allzu genau⁹². Ob die Flavius-Erzählung sich wirklich so zugetragen hat, ist zweifelhaft; offensichtlich ist ihre antipatrizische Spitze. Von geheimen Formeln und dergleichen kann wohl kaum die Rede sein, wenn jeder, der wollte, sie in den öffentlichen Prozessen stets hören konnte. Außerdem waren die beiden Protagonisten gar keine Mitglieder des Pontifikalkollegiums, hätten die geheimen Formeln also ohnehin nicht gekannt⁹³. Wie die meisten Legenden bringt aber auch diese etwas auf den Punkt: Es war eine in vielem umwälzende Epoche (die Einführung des Münzgeldes fällt u. a. auch in diese Zeit), und sie brachte den Übergang von einer priesterlichen zu einer profanen Rechtswissenschaft und vom kollektiv respondierenden Gremium zur juristischen Einzelpersönlichkeit. Wenige Jahre später wird uns als einer der ersten dieser Persönlichkeiten Tiberius Coruncanius entgegentreten, erster Konsul und pontifex maximus plebejischer Herkunft. Die Juristen lehren und treten nun, anders als bisher, in ihrer juristischen Funktion öffentlich auf. Dies führt uns zur nächsten Epoche.

1.4.5 „Hellenistische Jurisprudenz“, „Vorklassik“: Mittlere und späte Republik

Nach dem Ende des Zweiten Punischen Krieges gegen Karthago (201 v. Chr.) und der Ausweitung der römischen Herrschaft nach Griechenland im 2. Jahrhundert v. Chr. beginnt die griechische Kultur in Rom wirkmächtig zu werden. Damit einher gehen immer stärker werdende internationale Verflechtungen, im Besonderen mit der hochentwickelten Wirtschaftswelt und Kultur der hellenistischen Staaten⁹⁴ (es ist übrigens auch die Zeit der Geburt der lateinischen Literatur). Diese Entwicklung führt zur Zurückdrängung des Formalismus des altzivilen Rechts und zur Ausbildung von Geschäftsformen, die Römern und Nichtbürgern gleichermaßen zugänglich sind. Handel und Geldverkehr verlangen nach einem anderen Recht als die bäuerlich geprägte Kultur der frühen römischen Zeit. Die Juristen bedienen sich nun griechischer wissenschaftlicher Methode, insbesondere der Dialektik; auch beschäftigen sie sich, durch griechische Philosophie beeinflusst, mit der Idee der Gerechtigkeit an sich. Sie bleiben aber stets Praktiker: Immer steht die Falllösung im Zentrum, nicht die philosophische Spekulation. Das Recht entsteht so durch die Verbindung römischen Rechtsdenkens und griechischer Methodik, nicht aber durch Übernahme griechischer Rechtsinstitutionen in großem Stil⁹⁵. Die römische Treue zur althergebrachten Rechts- und Staatstradition ist stets stärker. Ja, man erhebt sich über das griechische Recht, und ausgerechnet der glühende Griechenbewunderer Cicero schreibt im Zusammenhang mit den großen griechischen Gesetzgebern: Incredibile est enim, quam sit omne ius civile praeter hoc nostrum inconditum ac paene ridiculum – „Denn unglaublich ist es, wie ungeordnet und quasi lächerlich jedes Zivilrecht sich doch neben dem unseren ausnimmt“⁹⁶.

Die Juristen dieser Zeit, insbesondere die dem sog. Scipionenkreis nahestehenden (einem illustren Kreis aus Neuem gegenüber aufgeschlossenen Persönlichkeiten der römischen Oberschicht und griechischen Philosophen), aber auch die späteren sind mit griechischem Denken und hellenistischer Wissensorganisation vertraut. Beispielsweise hat Servius, einer der bedeutendsten Juristen der späten Republik, selbst in Griechenland studiert. Die Rechtskunde wird zur Rechtswissenschaft – und ist es bis heute geblieben, eine der größten Errungenschaften der römischen Juristen überhaupt. Am Übergang zu dieser Periode steht das erste uns bekannte juristische Buch, die tripertita des Sextus Aelius Paulus Catus („der Schlaue“⁹⁷), Konsul im Jahr 198. Es war vielleicht schon aufgebaut wie heutige Kommentare bzw. Praxishandbücher: Dem Text der XII Tafeln folgten eine Kommentierung und sodann die Prozessformeln (also ein dreiteiliger Aufbau, daher der Name des Werks).

Die Träger der Rechtsentwicklung sind nun nicht mehr die pontifices, sondern „weltliche Praktiker“ (erst Ulpian wird Jahrhunderte später wieder und auch in einem ganz anderen Sinne die Juristen als „Priester der Gerechtigkeit“ bezeichnen⁹⁸). Zumeist entstammen sie der Nobilität (also der aus den alten Patrizierhäusern und dem nach den Ständekämpfen sich bildenden plebejischen Amtsadel bestehenden Oberschicht); zum Teil finden wir seit dem 1. Jahrhundert v. Chr. aber auch schon Ritter unter ihnen, also Angehörige der zweithöchsten und insbesondere wirtschaftlich maßgeblichen gesellschaftlichen Schicht. Diese Juristen sind die iuris consulti. Auch wenn die meisten von ihnen hohe politische Ämter bekleiden, so ist ihr juristisches Wirken davon unabhängig und entspringt „privater“ Tätigkeit, wobei der Begriff nicht missverstanden werden darf. Die juristische Tätigkeit als solche ist, wie oben bereits gezeigt, nicht an ein Staatsamt gebunden. Aber auch die als iuris consulti sich auszeichnenden Männer wirken öffentlich, ihre auctoritas beruht nicht allein auf ihrem juristischen Scharfsinn, sondern auch ihren politischen, gesellschaftlichen und militärischen Verdiensten um die res publica. Beredtes Zeugnis davon legt der rechtsgeschichtliche Exkurs des Pomponius ab⁹⁹, der die politischen Errungenschaften, Ehrungen und Ämter der erwähnten Juristen genau vermerkt. Dem Juristen Servius wird nach seinem Tode, der ihn bei einer Gesandtschaft des Senats zu Marcus Antonius ereilt, eine Bronzestatue errichtet, aber vermutlich weniger in Anerkennung seiner – epochalen – juristischen als eher seiner politischen Verdienste.

Die Tätigkeit der iuris consulti wird beschrieben – strikt praxis- und immer auf den gerade anstehenden Fall bezogen – als respondere, agere, cavere¹⁰⁰: Sie erteilen wie vormals die pontifices Rechtsgutachten für einen konkreten Rechtsfall (respondere) und beraten den Richter und die Prozessparteien (agere)¹⁰¹. Sie treten aber meistens nicht direkt vor Gericht auf, das überlassen sie den oratores, den Gerichtsrednern. Anders als diese¹⁰² dienen die Juristen dem Recht, nicht den Parteien, unparteiisch und unentgeltlich. Schließlich beraten sie kautelarjuristisch (cavere), also bei der Formulierung von Verträgen, Testamenten etc. Die Leistung dieser Juristen besteht in der Kautelarjurisprudenz und der Entwicklung der Formeln, die die starren Legisaktionen ersetzen; so zeigt sich im Übergang der pontifikalen zur profanen Jurisprudenz auch derjenige von den Spruch- zu den Schriftformeln¹⁰³. Sie erteilen Rechtsunterricht, wenn auch nicht in systematischer, schulischer („griechischer“) Weise, sondern dadurch, dass sich junge Männer ihnen als „Assistenten“ anschließen und in der Praxis lernen: pugnare in proelio discere – „den Kampf in der Schlacht erlernen“ nennt Tacitus diese Ausbildungsmethode treffend¹⁰⁴. Und so schreibt Cicero in einem Brief, wiederum an Trebatius: „Kann man euer Zivilrecht etwa aus Büchern lernen?“¹⁰⁵ Erneut stoßen wir im Übrigen auf eine der vielen Parallelen zur Entwicklung des englischen Rechts. Auch die mittelalterlichen Repräsentanten dieses Rechts studierten nicht an Universitäten, sondern erlernten ihren Beruf an den genossenschaftlich organisierten, bis heute bestehenden Innungen der Rechtsanwälte, den Inns of Courts; und noch immer werden den angehenden barristers und solicitors nach Abschluss des – im Vergleich zu Deutschland – relativ kurzen Studiums die Grundlagen der Ausübung ihres Berufes v. a. in der Praxis vermittelt.

Die römischen Juristen dieser Zeit mühen sich um Begriffsbildung und das Herausarbeiten allgemeiner Regeln aus den Einzelentscheidungen (Regularjurisprudenz). Die Überzeugungskraft ihrer Gutachten beruht, wie früher diejenigen der pontifices, allein auf ihrer auctoritas. Daher müssen auch sie ihre Responsen, deren Kürze und Einsilbigkeit geradezu sprichwörtlich wird, nicht unbedingt begründen¹⁰⁶. Responsen ergehen mündlich und werden oft erst später schriftlich herausgegeben. Eine Spur davon hat sich z. B. in einer Digestenstelle erhalten, in der es heißt: „[…] und dieses Gutachten habe Servius erteilt, wie seine Zuhörer berichten“¹⁰⁷. Die römische Jurisprudenz gelangt jetzt zu einem ersten Gipfel. Einige ihrer Träger seien hier genannt, auf sie werden wir im Verlaufe dieser Darstellung immer wieder treffen: an vorderster Stelle Q. Mucius Scaevola (der übrigens, als Ausnahme in dieser Zeit, pontifex ist und daher zur Unterscheidung von ebenfalls bedeutenden Juristen aus seiner Verwandtschaft diesen Beinamen trägt), unerschrockener Verteidiger juristischer Prinzipien. Er schreibt das erste Lehrbuch des Zivilrechts, das späteren Kommentierungen noch nach Jahrhunderten wie ein Gesetzestext zugrunde gelegt wird. Oder C. Aquilius Gallus, der Schöpfer der actio doli, die wir oben schon als Beispiel prätorischer Rechtsetzungsmacht gesehen haben. Er bekleidet gemeinsam mit Cicero im Jahr 66 v. Chr. die Prätur, bewirbt sich aber nicht um den Konsulat, um sich ganz auf seine juristische Tätigkeit konzentrieren zu können. Bekannt ist auch seine an Ratsuchende gerichtete Aufforderung, sich an (den orator) Cicero zu wenden, wenn sich herausstellt, dass es eigentlich nur um Sachverhaltsfragen geht, von denen er als Rechtsgelehrter unbehelligt zu bleiben wünscht: Nihil hoc ad ius, ad Ciceronem!¹⁰⁸ Und schließlich sein Schüler Servius Sulpicius, wohl der größte unter den republikanischen Juristen, dessen umfangreiche Werke sehr häufig zitiert werden. Sein Freund Cicero rühmt ihn des Öfteren, u. a. als denjenigen, der die Rechtswissenschaft durch Anwendung der aus der griechischen Philosophie übernommenen Dialektik zu einer ars (Kunst) erhoben habe¹⁰⁹. Derselbe Cicero lobt auch die (früheren) Juristen, wie Sextus Aelius: Diese hätten nicht nur das juristische, sondern sämtliches Wissen der Zeit beherrscht, und der Bürger habe sich an sie nicht nur in Fragen des Rechts gewandt, sondern in allen des Lebens¹¹⁰; „das Haus des Juristen ist das Orakel des ganzen Gemeinwesens“¹¹¹. Juristische Tätigkeit verspricht gesellschaftliches Ansehen¹¹².

Die Autorität der jeweiligen Juristen kann manchmal auch die Argumente für eine bestimmte Rechtsansicht ersetzen. Sehr oft werden angesehene Juristen als Beleg für eine vorgetragene Rechtsmeinung zitiert, genau wie heute. Cicero macht sich in einem seiner Briefe an den damals jungen, aber bereits für seine Rechtskenntnisse bekannten Juristen Trebatius, der bei Caesars Legionen in Gallien weilt, darüber lustig: „Ich fürchte sehr, dass du im Winterquartier frierst; daher bin ich der Ansicht, dass du ein Kaminfeuer anzünden sollst – die gleiche Ansicht vertreten Mucius und Manilius“¹¹³. Man sieht: Hohes Ansehen schließt, gerade bei den der Komödie generell zuneigenden Römern, satirischen Spott und Kabarett nicht aus. An dieser Stelle muss daher die jedem Juristen als Lektüre zu empfehlende Rede Pro Murena von Cicero erwähnt werden. In diesem Prozess (es geht um den Vorwurf der Wählerbestechung) ist er wie nahezu immer Verteidiger, die Rolle des Anklägers hat sein Freund, der soeben erwähnte Servius Sulpicius, übernommen. Hier aber muss er, der Prozessgegner, als Zielscheibe für die Karikatur eines weltfremden und „fachidiotischen“ Juristen herhalten¹¹⁴, der in scharfen Gegensatz zum Angeklagten gebracht wird, der auf beachtliche zivile und v. a. militärische Leistungen zugunsten des Staates blicken dürfe. Die Rechtswissenschaft betreffe doch nur Kleinkram und bestehe vor allem aus Wortklauberei; die Juristen bedienten sich bewusst unverständlicher Sprache. Als Beispiele führt Cicero schwierige Prozessformeln und die Legisaktionen an. Am Ende sei aber doch alles nutzlos, da sich die Juristen in der langen Zeit des Bestehens ihres Metiers nicht einmal über Gebrauch und Bedeutung selbst der grundlegendsten Begriffe einig geworden seien. Dabei sei die Materie doch so einfach zu lernen: Er selbst könne, wenn er es nur wolle, leicht in drei Tagen zum Rechtsgelehrten werden¹¹⁵. Dass das Ganze alles nicht so ernst gemeint gewesen sei, sagt Cicero später in einem Brief an Servius quasi entschuldigend; es sei ja nie um die Sache selbst gegangen, sondern er habe eben dem ungebildeten Publikum etwas bieten wollen¹¹⁶.

Eindeutig historisch widerlegt wurde Cicero mit seiner in der derselben Rede getroffenen Aussage, die Rechtswissenschaft habe außerhalb von Rom und in den römischen Gerichtsferien keinerlei Bedeutung¹¹⁷: Den späteren Siegeszug des römischen Rechts in der Welt konnte sich Cicero sicher nicht vorstellen (anders als nach ihm, freilich in dichterischer Überhöhung, Vergil¹¹⁸). Die Voraussetzungen dafür haben diese republikanischen Juristen (die späteren kaiserzeitlichen Juristen bezeichnen sie als veteres, die „Altvorderen“), von deren Werken so gut wie nichts erhalten ist, geschaffen. Sie haben die Grundlage der Rechtsinstitutionen gelegt, auf der sich die Arbeit der hochklassischen Juristen entfalten konnte. Das römische Recht war zur Zeit Ciceros „ein fertiges Gebilde, welches aber in vielen Einzelheiten präzisiert und weiterentwickelt werden musste. Diese Aufgabe übernahm die Rechtswissenschaft der Kaiserzeit.“¹¹⁹

1.4.6 Klassische Jurisprudenz

1.4.6.1 Kennzeichnung

Damit sind wir am Höhepunkt angelangt. Die klassischen Juristen vollendeten im 1. und 2. Jahrhundert n. Chr. den Bau des römischen Rechts.

Die klassische Rechtswissenschaft befasste sich im wesentlichen mit dem Privatrecht; ihr Gegenstand waren die Rechtsbeziehungen autonomer Menschen, die frei von staatlicher Gewalt ihre Verhältnisse selbst ordnen. Damit hat das klassische Recht eine von den jeweiligen Staatsverfassungen unabhängige Rechtsordnung geschaffen; man kann sogar sagen, dass die klassische Rechtswissenschaft die grundlegenden Beziehungen der menschlichen Gemeinschaft untersucht und allgemeingültige Lösungen für ihre Probleme gefunden hat. So wurde das klassische Privatrecht zur Grundlage fast aller Privatrechtsordnungen.¹²⁰

Das römische Privatrecht war „unpolitisches“ Recht. Es blieb unbeirrt von den gesellschaftlichen Umwälzungen der Zeit. Während nach einem halben Jahrtausend die Republik in blutigen Bürgerkriegen unterging und die neue, wenn anfangs auch nicht als solche offengelegte oder gar bezeichnete, Staatsform der Monarchie anhob, verlief die Privatrechtsentwicklung vollkommen bruchlos. Diese „Isolierung“ des römischen Rechts (Fritz Schulz) ist bemerkenswert (und vielleicht auch diskussionswürdig¹²¹); sie ist aber zugleich die Grundlage seiner weiteren weltgeschichtlichen Bedeutung.

1.4.6.2 Historische Rahmenbedingungen

Die klassische römische Rechtswissenschaft erreichte ihren Zenit unter dem Prinzipat; sie endete um 230 n. Chr. mit dem Ende der Severerkaiser¹²². Die als Prinzipat bezeichnete Herrschaftsform (von princeps, der Erste) folgte auf das Ende der Republik, deren äußere Form sie anfänglich noch aufrechterhielt. Die zwei Jahrhunderte von der Herrschaft des Augustus (27 v. Chr.) bis zum Tode Marc Aurels (180 n. Chr.) waren im Innern des Reiches, verglichen mit dem letzten vorchristlichen Jahrhundert, eine im Großen und Ganzen friedliche Epoche (pax Augusta). Politische Machtlosigkeit des Einzelnen ging einher mit großer wirtschaftlicher Liberalität. Das römische Bürgerrecht breitete sich immer mehr aus. Die Zeit war durch Rechtssicherheit, politische Stabilität und steigenden Wohlstand geprägt. Ein hervorragend ausgebautes Fernstraßennetz und die Ausweitung der Geldwirtschaft im Mittelmeerraum begünstigten (Fern-)Handel und Wirtschaft. Manchem Kaiser, insbesondere des 2. Jahrhunderts, wird ein „aufgeklärtes Herrscherethos“ zugeschrieben (es sind die nach der Übertragungsform der Regierungsgewalt als Adoptivkaiser bezeichneten Trajan, Hadrian, Antoninus Pius¹²³, Marc Aurel, die „guten Kaiser“, wie sie oft genannt werden). Der Gedanke der Humanität begegnet verstärkt, z. B. im Ausbau des Schutzes der Sklaven. Es waren Idealbedingungen für Rechtswissenschaft und -pflege. Die Fachjuristen erlangten eine zentrale Stellung im Reich: Es entstand das „Bündnis der Adoptivkaiser mit der Jurisprudenz“ (Wieacker).

1.4.6.3 Die Juristen und ihr Werk

Die klassischen Juristen arbeiteten die in der Republik gelegten juristischen Grundlagen bis ins Feinste aus. Schlaglichtartig mag dies daran ersehen werden, dass der Kommentar des Servius zum Edikt 2 Bücher umfasste, der des Pomponius zwei Jahrhunderte später 150. Augustus hat bestimmten Juristen das ius publice respondendi verliehen (ut ex auctoritate eius responderent¹²⁴), das Recht, öffentlich und im Namen des Kaisers Rechtsgutachten zu erteilen. Dies war eine besondere Ehrbezeigung des Prinzeps, es war aber anderen Juristen, die dieses „Privileg“ nicht besaßen, nicht verboten, weiterhin ihrem Beruf nachzugehen; dass es faktisch nur noch die Respondierjuristen waren, auf deren Meinung es ankam, liegt allerdings nahe. Eine rechtliche Bindungswirkung war damit zunächst ebenfalls noch nicht verbunden¹²⁵. Bemerkenswert ist allerdings auch, dass das ius respondendi nur in der rechtshistorischen Einführung der Digesten vorkommt, an anderen Stellen der erhaltenen römischen Rechtsliteratur aber nicht, und sich kein Jurist auf diese besondere Autorität beruft, weder bei der Begründung einer eigenen Ansicht noch bei der eines Vorgängers¹²⁶. Die Juristen selbst sahen eine solche Legitimierung von Seiten des Kaisers offenbar als unnötig an, ihre Autorität hatte ein anderes, nämlich selbstgelegtes Fundament.

Bedeutende Juristen waren vor allem in der Frühzeit Privatmänner und amtlos. Labeo (ein Schüler des Trebatius) hatte die republikanischen Ämter bekleidet; seinem Vater, der an der Verschwörung gegen Caesar beteiligt gewesen war, verdankte er vermutlich seine stramme republikanische Haltung. Diese veranlasste ihn dazu, den Konsulat von Augustus’ Gnaden abzulehnen, was den Prinzeps allerdings nicht dazu brachte, diesen umfassend gebildeten und genialen Juristen an der Ausübung seiner Tätigkeit zu hindern. Labeo lehrte in der einen Hälfte des Jahres und forschte und schrieb in der anderen, über 400 Bücher waren die Frucht dieser Arbeit (und 563 Erwähnungen in den Digesten¹²⁷). Ebenfalls Privatmann blieb Massurius Sabinus, der aus einfachen Verhältnissen stammte, spät in den Ritterstand erhoben und von seinen Schülern finanziell unterstützt wurde; er war der erste Jurist aus diesem Stand, dem das ius respondendi verliehen wurde. Beide haben Bahnbrechendes für die weitere Rechtsentwicklung geleistet. Sabinus schrieb ein Lehrwerk mit dem Titel tres libri iuris civilis, dem so durchschlagender Erfolg beschieden war, dass es quasi gesetzesgleiche Autorität erlangte (wie über 1800 Jahre später das ebenfalls dreibändige Lehrbuch Windscheids¹²⁸) und – genau wie das Werk des Mucius Scaevola – von späteren Autoren ihren Kommentierungen wie ein Gesetzestext zugrunde gelegt wurde (ad Sabinum). Man nennt dies auch das Sabinussystem im Gegensatz zu den Kommentierungen des Edikts (ad edictum), dem Ediktsystem.¹²⁹

In dieser Zeit entstanden die beiden „Rechtsschulen“, die durch persönliche Verbindung von Juristen zur Pflege einer bestimmten wissenschaftlichen Tradition geprägt waren: die Proculianer (Stammvater war Labeo, der Name geht auf seinen Schüler Proculus zurück) und die Sabinianer (nach Sabinus), auch Cassianer genannt nach Cassius Longinus. Letzterer war sowohl mit dem gleichnamigen Caesarmörder als auch mit Servius Sulpicius verwandt. Wie die juristische Begabung lag ihm anscheinend auch die Abneigung gegen Tyrannen im Blut: Cassius geriet in ernsthafte Schwierigkeiten mit Nero und Caligula, was ihm eine zeitweilige Verbannung nach Sardinien einbrachte. Schulgründer der Sabinianer war Capito, der – im Gegensatz zu seinem Rivalen, dem aufrechten Labeo – in der Überlieferung¹³⁰ als ein dem Kaiser unterwürfiger Kriecher daherkommt, als Fachjurist anscheinend aber hohes Ansehen genoss. Diese Rechtsschulen unterschieden sich durch ihre Auffassungen in Einzelfragen, nicht in den Grundsätzen; die Unterschiede verschwanden Ende des 2. Jahrhunderts wieder. Wir werden an verschiedenen Stellen auf Beispiele der zwischen ihnen ausgefochtenen Meinungsstreitigkeiten zu sprechen kommen.

Mit fortschreitender Zeit wurden die Juristen immer mehr zu Staatsbeamten, zuweilen in den höchsten Ämtern. So war der Jurist Javolen, der auch das ius respondendi besaß, Statthalter in Dalmatien, Britannien, Germanien, Syrien und Afrika – also alles andere als ein Stubengelehrter! Die Kaiser hatten wie die Prätoren ihr consilium, dem mit der Zeit die Funktion eines Staatsrates und dann auch institutionalisierten Gerichtshofs zukam¹³¹. Es wurde zum Kabinett aus fest besoldeten Mitgliedern, Regierung und oberstes Rechtsprechungsorgan zugleich, in dem die Juristen dienten und mit der Zeit die Führung der Jurisprudenz übernahmen. Zu diesen gehörten die bedeutendsten Hochklassiker, z. B. Neraz, Vorstand der prokulianischen Rechtsschule, der möglicherweise sogar selbst als Kandidat für die Kaiserwürde in Erwägung gezogen wurde. Die durchaus repräsentative Tätigkeit des Javolen beschreibt Plinius: Interest officiis, adhibetur consiliis atque etiam ius civile publice respondet¹³² – „Er versieht seine Ämter, nimmt an Sitzungen des Rates teil und erteilt sogar offizielle Rechtsgutachten“. Dem bedeutenden Julian sind wir schon begegnet und werden dies noch mehrfach tun. In Nordafrika geboren, führte ihn seine berufliche Laufbahn nach Spanien, Afrika und als Statthalter von Germania inferior auch nach Köln; Justinian wird ihn einige Jahrhunderte später den „Weisesten aller Rechtsgelehrten“ nennen¹³³. Julians Autorität war überragend, seine Entscheidung vieler Streitfragen wurde als abschließend akzeptiert und oft war er es, der neue Wege beschritt. Auch Celsus, einer der eigenwilligsten Charaktere in der langen Reihe der Juristen, ist hier zu nennen. Celsus hatte eine besondere Gabe zur Formulierung eindringlicher Sentenzen; hier eine kleine Auswahl der auch heute noch verbreiteten und oft zitierten, die sich an prominentester Stelle, nämlich am Anfang der Digesten, finden:

D. 1, 1, 1 pr.: Ius est ars boni et aequi – Recht ist die Kunst des Guten und Gerechten.

D. 1, 3, 17: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem – Gesetze kennen heißt nicht, ihren Wortlaut zu kennen, sondern ihren Sinn und Zweck.

D. 1, 3, 24: Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere – Es ist unjuristisch, ohne das Gesetz als Ganzes zu berücksichtigen, nach irgendeinem Teil desselben ein Urteil zu sprechen oder ein Gutachten zu erteilen.

Insbesondere Letzteres wird ja auch heute noch jedem Erstsemester ins Stammbuch geschrieben.

Allerdings war dieser brillante Geist – Wieacker nennt ihn als den neben Labeo originellsten römischen Juristen¹³⁴ – persönlich wohl mit Vorsicht zu genießen. Einen Fragesteller fertigte Celsus folgendermaßen ab: Non intellego quid sit, de quo me consulueris, aut valide stulta est consultatio tua¹³⁵ – „Entweder verstehe ich deine Frage nicht oder sie ist außerordentlich dumm“. Der unglückliche Adressat, ein gewisser Domitius Labeo (nicht zu verwechseln mit dem früher lebenden und genialen Antistius Labeo), hatte bei Celsus anzufragen gewagt, ob derjenige, der für einen anderen ein Testament auf dessen Diktat geschrieben habe, auch als Zeuge dieses Testaments in Frage komme. Celsus antwortete mit dem zitierten Satz und dass es mehr als lächerlich sei, dies überhaupt in Zweifel zu ziehen. In der Rechtsgeschichte sind sprichwörtlich geworden die quaestio Domitiana für eine, jedenfalls aus Sicht des Befragten, alberne Frage und das responsum Celsinum für eine grobe Antwort.

In klassischer Zeit hob auch eine Art organisierter Rechtsunterricht an, für den Einführungswerke (institutiones) geschrieben wurden, im Unterschied zur Literatur für Einzelprobleme und Responsensammlungen auf hohem Niveau, die sich an den Fachmann richteten (digesta, pandectae, quaestiones, disputationes). Als Hauptform der Klassik entstanden Großkommentare zum ius civile des Sabinus und zum Edikt neben Kommentaren zu einzelnen Gesetzen und Monographien. Die Klassiker erreichten einen besonderen Stil, der durch Präzision, Schlichtheit, Klarheit der Gedankenführung und Beschränkung auf das Wesentliche besticht. Bereits die Mitteilung des Sachverhaltes ist eine eigene Kunst („Sprachkunstwerk an epigrammatischer Verdichtung“¹³⁶) und beinhaltet häufig bereits die Lösung: Entscheidungsgründe werden oft nicht angegeben, weil sie als dem fachkundigen Leser evident vorausgesetzt werden (wir werden zu all dem Beispiele sehen). Wie ihre zeitgenössischen Nachfolger haben auch die römischen Juristen ihre sprachlichen Besonderheiten und Vorlieben. Der deutsche Jurist gebraucht liebevoll „insoweit“, „hilfsweise“ oder „grundsätzlich“, also vom Laien kaum oder in anderem Sinne benutzte Begriffe; der iuris consultus pflegt dumtaxat (nur, höchstens) oder intra zu schreiben, Letzteres nicht in der üblichen Bedeutung „innerhalb“, sondern „vor“. Aulus Gellius, dem als iudex aufgetragen wird, intra Kalendas zu urteilen, muss daher eigens bei einem befreundeten Philologen nachfragen, wie diese Fristsetzung denn genau zu verstehen sei¹³⁷.

Neben den Juristen mit großer Karriere im Staatsdienst finden wir Schuljuristen, unter ihnen Pomponius und Gaius, beide Privatleute ohne öffentliche Ämter, die sich allein der Lehre und der juristischen Schriftstellerei widmeten. Beide wirkten Mitte/ Ende des 2. Jahrhunderts. Pomponius hinterließ ein riesiges Werk, Großkommentare wie Einzelschriften; am bekanntesten ist sein Enchiridium (wörtlich: Handbüchlein) mit dem Abriss der Geschichte des römischen Rechts, das – in allerdings bearbeiteter Form – an den Beginn der Digesten gestellt wurde.

In seiner Bedeutung für uns kaum zu überschätzen ist Gaius. Von seiner Person wissen wir nahezu nichts mit Sicherheit. Er wirkte wohl, vielleicht nach einer Ausbildung in Rom, als Rechtslehrer in den östlichen (griechischen) Provinzen, worauf vieles hindeutet, u. a. sein ausgeprägtes rechtsvergleichendes Interesse. Sein bedeutendstes Werk ist ein um 161 geschriebenes Einführungslehrbuch: die Institutionen.

Sie sind uns als einziges Werk der gesamten römischen Rechtsliteratur (fast) vollständig erhalten und damit als Gesamtwerk die einzige unveränderte Originalquelle des klassischen römischen Rechts. Die Institutionen wurden erst 1816 in der Stiftsbibliothek von Verona entdeckt. Der auf Pergament geschriebene Text war ausradiert und wieder überschrieben worden (ein Palimpsest; dieses Verfahren war im Mittelalter üblich zur Wiedernutzbarmachung des teuren Schreibstoffes). Er ließ sich aber zu großen Teilen wiederherstellen. Gaius versucht eine wirkliche Systematisierung des Rechts. Das Werk ist nach der als „Institutionensystem“ bezeichneten Aufteilung des Rechtsstoffes gegliedert in personae/res/actiones, also Personen (Rechtssubjekte), Sachen (Rechtsobjekte) und Klagen, Ansprüche, Einreden etc. Diese Struktur erwies sich in der Rechtsgeschichte als sehr einflussreich und liegt auch vielen neuzeitlichen Kodifikationen zugrunde. Das BGB übernimmt sie im Allgemeinen Teil als Personen/Sachen/Rechtsgeschäfte, sein Fünf-Bücher-System (auch Pandektensystem genannt) geht als mittelbare Fortentwicklung ebenfalls auf die Institutionen zurück. Neben Pomponius ist Gaius der Einzige, der über die Geschichte des römischen Rechts berichtet. Er schreibt auch einen Kommentar zum Zwölftafelgesetz, denn „gewiss ist der wichtigste Teil jeder Sache ihr Anfang“¹³⁸, und wer die Geschichte des Rechts übergehe, fasse es sozusagen „mit ungewaschenen Händen“ (illotis manibus) an. Sein Interesse ist in erster Linie pädagogisch. Er will nicht die Rechtswissenschaft durch originelle Schöpfungen vorantreiben (von den – zeitgenössischen und späteren – Klassikern wird er auch nicht zitiert¹³⁹), sondern Juristen ausbilden. Er war damit außerordentlich erfolgreich, wie die weite Verbreitung seines Lehrbuches bereits in der Antike beweist. Zusammen mit dem ius civile des Sabinus sind es damit zwei (Einführungs-)Lehrbücher und nicht die großen dogmatischen Schriften, die System und Rezeption des römischen Rechts für immer geprägt haben.

Die Spätklassik im Ausgang des 2., zu Beginn des 3. Jahrhunderts v. Chr. fiel zeitlich mit der Regierungszeit der Severer und der Militärmonarchie zusammen. Die Juristen gelangten in die allerhöchsten Staatsämter; von den drei bedeutendsten Spätklassikern Papinian, Paulus und Ulpian waren jedenfalls der Erst- und der Letztgenannte Prätorianerpräfekten, praefecti praetorio. Damit bekleideten sie ein Amt, bei dem hierarchisches Gewicht und damit verbundene Lebensgefahr für seinen Inhaber einander die Waage hielten, wie (nicht nur) Ulpians Ermordung durch seine eigenen Untergebenen, vermutlich 223, zeigt. Die Prätorianerpräfekten waren nicht nur die Kommandeure der in Rom stationierten Prätorianergarde, sondern in dieser Zeit auch die höchsten Reichsbeamten in Verwaltung und Rechtsprechung, also nach heutigen Maßstäben Premierminister, Präsident des obersten Gerichtshofs und General in einem. Papinian, der Lehrer Ulpians, wurde auf Befehl des Kaisers Caracalla 212 ermordet, weil er sich geweigert hatte, die Ermordung von dessen Bruder und anfänglichem Mitregenten Geta juristisch zu rechtfertigen, und wurde damit zum Märtyrer des Juristenstandes. Papinian war eine überragende Autorität, auch in späteren Zeiten: Kaiser Konstantin verfügte im Jahre 321 gar gesetzlich, dass Schriften jüngerer Zeitgenossen Papinians, wie solche von Paulus und Ulpian, die ihn kritisierten, zu vernichten seien¹⁴⁰; und der Barockdichter Gryphius machte ihn zum Helden einer Tragödie. Ulpian, syrischer Herkunft, sammelte das Rechtswissen seiner Zeit und legte damit eine wesentliche Grundlage für die 300 Jahre später geschaffene Kodifikation Justinians. Er verfasste einen Großkommentar zum Edikt (81 libri ad edictum) und zu Sabinus (51 libri ad Sabinum); eines seiner bekanntesten Zitate ist wohl seine Zusammenfassung der Gebote des Rechts: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere – „ehrenhaft leben, niemanden verletzen, jedem das Seine gewähren“¹⁴¹.

1.4.6.4 Rechtsquellen der Kaiserzeit

In der Kaiserzeit erweiterte sich, durch die politische Verfassung bedingt, das System der Rechtsquellen gegenüber der Republik erheblich. Zu den überkommenen Quellen der bestehenden Gesetze, der magistratischen Edikte und des Juristenrechts traten hinzu:

Das senatus consultum (SC), der Senatsbeschluss. Die Republik erkannte die Senatsresolutionen noch nicht als gesetzesgleiche Normsetzungsakte des ius civile an, sondern wie bereits erwähnt als politische Empfehlung oder Rat (so die Übersetzung von consultum), welchem aber aufgrund der überragenden Autorität des Senats gefolgt wurde. In der Kaiserzeit wurden sie zu einer üblichen Form der Gesetzgebung. Sie nahmen Bezug auf den „Gesetzesantrag“ des Kaisers im Senat (oratio principis in senatu habita), daher findet sich auch zuweilen die Bezeichnung oratio. Die Legislative lag also inhaltlich beim Kaiser. Ein SC wurde nach dem antragstellenden Magistrat benannt, wie früher die Volksgesetze.

Sodann ist das eigentliche Kaiserrecht zu nennen in seinen verschiedenen Formen, die mit dem Oberbegriff Konstitutionen bezeichnet werden und wie Gesetze galten¹⁴²:

Reskripte waren Einzelentscheidungen des Kaisers auf konkrete Rechtsfragen zumeist aus anhängigen Verfahren, die verallgemeinert wurden; hierfür waren eigene Kanzleien innerhalb der kaiserlichen Verwaltung zuständig, der die tüchtigsten Juristen vorstanden. Die Reskripte waren keine Urteile, da sie den mitgeteilten Sachverhalt als zutreffend unterstellten; dies zu prüfen war Sache des Tatrichters, der – sollte sich der Sachvortrag als zutreffend erweisen – an die im Reskript mitgeteilte Entscheidung der Rechtsfrage gebunden war. Sie nahmen mit der Zeit die Stelle der juristischen Gutachten (responsa) ein, die aber weiterhin erteilt wurden. Von Bedeutung waren auch kaiserliche Endurteile (sententiae, decreta) in Verfahren vor dem Kaisergericht.

Andere kaiserrechtliche Rechtsetzungsakte waren edicta (Anordnungen allgemeinen Inhalts) und mandata (Verwaltungsanweisungen). Diese konnten durchaus von weittragender Bedeutung sein. Durch die constitutio Antoniniana verlieh Kaiser Caracalla 212 allen freien Bewohnern des Reiches das römische Bürgerrecht; und durch Dienstanweisungen an die Heereskommandeure wurde im Prinzipat ein eigenes, von den Prinzipien des überkommenen Erbrechts völlig abweichendes Testamentsrecht für Soldaten geschaffen¹⁴³. Schließlich ist auch das Gewohnheitsrecht zu nennen (mos, consuetudo)¹⁴⁴.

1.4.7 Nachklassik

Nach dem Ende der Severer geriet das Reich in eine große Krise. Es begann die Zeit der Militäranarchie (Soldatenkaiser, 235–284), nach traditioneller Sichtweise des wirtschaftlichen und kulturellen Verfalls, der politischen Instabilität und Verarmung weiter Bevölkerungsteile: ein unfruchtbares Feld für Zivilrecht und Zivilprozesse. Literatur aus dieser Zeit ist nicht auf uns gekommen. Die kaiserliche Reskriptenpraxis und die Kaiserkonstitutionen blieben als Rechtsquelle allerdings bestehen. Mit Diokletian (284–305) begann die herkömmlicherweise als Dominat bezeichnete und durch Absolutismus, Staatswirtschaft, drückende Steuerlast und Unfreiheit gekennzeichnet angesehene Regierungsform: der „spätantike Zwangsstaat“. Die massive Inflation begünstigte die Naturalvollstreckung. Das hochentwickelte klassische Recht war im Niedergang. Ein stark vereinfachendes Recht breitete sich aus, das man traditionell als „Vulgarrecht“ bezeichnet: Es beruhte auf Laienanschauung, „Volksmeinung“¹⁴⁵ (daher der Name), und unterschied sich dadurch von dem wissenschaftlichen Recht der Klassik. So kannte es z. B. keine Unterscheidung von Eigentum und Besitz mehr, der Kauf war kein Verpflichtungsgeschäft, sondern reiner Barkauf etc.¹⁴⁶ Es brachte in einzelnen Rechtsinstituten aber auch Fortschritte¹⁴⁷. Zeitgleich mit dem klassischen Recht verfiel übrigens auch die klassische lateinische Literatur.¹⁴⁸

Das Auseinanderstreben von Ost und West mündete in die Reichsteilung (395). Im Ostteil des Reiches bewahrte sich ein höheres juristisches Niveau, ohne das die Justinianische Kodifikation nicht möglich gewesen wäre. Eigenständige Rechtsschöpfung fand nicht mehr statt. Die Literatur bestand aus vereinfachenden Bearbeitungen und Exzerptensammlungen der als höchste Autorität verstandenen Klassikerschriften. Seinen Gipfel fand dies im sog. Zitiergesetz von 426: Nur die Schriften des Papinian, Paulus, Ulpian, Modestin und Gaius (sowie die von diesen Zitierten) durften vor Gericht zitiert werden, sie galten gesetzesgleich. Bei Meinungsverschiedenheiten musste der Richter der Mehrheit, bei Stimmengleichheit der Meinung des Papinian folgen; hatte sich Papinian zu der Frage nicht geäußert, war der Richter bei Stimmengleichheit unter den anderen „Zitierjuristen“ in seiner Entscheidung frei. Was uns als bloßes Abzählen recht geistlos erscheint, wird allerdings aus praktischen Notwendigkeiten und dem Bestreben heraus geboren worden sein, in unsicheren Zeiten zumindest ein gewisses Maß an Rechtssicherheit zu schaffen.

Die Zeit der Nachklassik war auch die der ersten Kodifikationsbemühungen. Private (oder halbamtliche) Sammlungen der Kaiserkonstitutionen wurden veranstaltet, so der Codex Gregorianus (zwischen 291 und 295), der Konstitutionen von Hadrian bis Diokletian enthält, und der ihn ergänzende Codex Hermogenianus (295). Diese Zusammenstellungen wurden als solche allerdings nicht mit Gesetzeskraft versehen. Der Codex Theodosianus (438 für Ost-, 439 für Westrom in Kraft getreten) umfasste und kodifizierte das Kaiserrecht ab Konstantin. Daneben traten die germanischen Gesetzbücher (leges Romanae); sie wurden im 5., Anfang des 6. Jahrhunderts von den Königen der germanischen Reiche auf dem Territorium des ehemaligen (west-)römischen Reiches für ihre römischen Untertanen geschaffen, die gemäß dem Personalitätsprinzip nach römischem Recht lebten.

1.4.8 Die Kodifikation Justinians („Corpus Iuris“), insbesondere Digesten und Institutionen

Am Anfang und am Ende der 1000-jährigen Entwicklung des römischen Rechts steht wie bereits gesagt ein Gesetzeswerk. Die XII Tafeln sind uns nicht erhalten, und die Kenntnis ihres Inhaltes beruht auf Rekonstruktion. Anders das (später so genannte) Corpus Iuris Civilis des oströmischen Kaisers Justinian: Es nimmt unter den Quellen in der Chronologie die letzte, seiner Bedeutung nach die erste Stelle ein.

Das Justinianische Gesetzeswerk stammt aus einer Zeit, nämlich um ca. 530 n. Chr., in der das zum Inhalt der Kodifikation genommene Recht in Rom überhaupt nicht mehr angewandt wurde. Im Osten hatte sich dagegen nach der Reichsteilung die staatliche Gewalt stabilisiert und mit ihr Pflege und Unterricht des römischen Rechts auf hohem Niveau. Zur Ausübung der Advokatur musste man ein Rechtsstudium vorweisen können. In Konstantinopel, der Hauptstadt, und Beryt (Beirut) bestanden Rechtsschulen, an denen besoldete Professoren das römische Recht anhand der klassischen lateinischen Texte auf Griechisch unterrichteten. Diesen Rechtsschulen ist die Bewahrung der klassischen Rechtsliteratur als Voraussetzung der Justinianischen Kodifikation zu verdanken.

Justinian regierte als oströmischer Kaiser von 527 bis 565. Im Westen war das römische Reich untergegangen, sein Gebiet stand unter der Herrschaft germanischer Könige. Justinian wollte das römische Reich wieder in altem Glanz erstehen lassen, wozu nicht nur die Rückeroberung Nordafrikas, Italiens und Spaniens gehörte, sondern auch die Renaissance des klassischen Rechts (Klassizismus Justinians). Er stammte aus einfachen Verhältnissen und machte am Hof seines Vorgängers und Onkels Justin I. Karriere. Er war verheiratet mit der legendenumwobenen Theodora, einer ehemaligen Schauspielerin und außergewöhnlichen Frau, die aktiv an der Regierung mitwirkte. Justinian war durchdrungen vom Gedanken des Gottesgnadentums; er selbst war tief religiös und griff wiederholt und massiv in kirchliche und theologische Streitigkeiten ein. Reichseinheit, Religionseinheit und Rechtseinheit waren die Ziele seiner Politik.

Nach Kriegen im Osten mit den Persern, die über Tributzahlungen beendet werden konnten, nahm Justinian die Rückeroberung und Wiederherstellung des alten römischen Reiches in Angriff. 533 eroberte er Nordafrika von den Vandalen, danach begann die Rückeroberung Italiens und die Vertreibung der Ostgoten, letztlich mit Erfolg, der aber teuer bezahlt war und dennoch nicht von Dauer. Die Gotenkriege zogen sich bis 552 hin und hinterließen ein völlig erschöpftes Land; und 568 endete diese letzte „römische“ Herrschaft in Italien schon wieder mit der Ankunft der Langobarden. Südspanien konnte zurückgewonnen werden, wurde aber 625 wieder westgotisch.

Anderes dagegen ist von Dauer: die von ihm erbaute weltberühmte Hagia Sophia und vor allem sein Gesetzeswerk, von ihm „Tempel der Gerechtigkeit“¹⁴⁹ genannt. Dieses nahm schon kurz nach seinem Regierungsantritt mit dem Auftrag zur Zusammenstellung der Kaiserkonstitutionen seinen Anfang. Bereits 529 lag diese Sammlung vor: der Codex Iustinianus (zitiert „C.“), eine Sammlung von ca. 4600 Kaiserkonstitutionen seit Hadrian in 12 Büchern (erhalten ist die zweite Fassung, die nach Erscheinen der Digesten 534 erforderlich wurde). Justinian konnte hier auf den bereits vorhandenen, oben erwähnten Gesetzessammlungen aufbauen. Nachdem dieses Werk schneller als geplant vollendet war, holte Justinian nun zum ganz großen Wurf aus. 530 setzte er eine aus Professoren und Praktikern bestehende Kommission zur Schaffung der Digesten ein. Er ließ die in großer Zahl vorhandenen klassischen Juristenschriften auswerten und daraus ein Gesetzbuch erstellen. Der Name leitet sich ab von digerere – „planmäßig zusammenstellen“, in griechischer Sprache pan dechesthai – „alles umfassen, aufnehmen“, woher die Bezeichnung „Pandekten“ stammt. Werke mit dem Titel „Digesten“ hatten schon die klassischen Juristen geschrieben, u. a. Julian. Die Leitung dieses Unternehmens übertrug er dem genialen Justizminister Tribonian, „the last Roman jurist“ (Honoré), dem wir die erfolgreiche Durchführung dieses gigantischen Werkes und damit den Erhalt des römischen Rechts überhaupt zu verdanken haben. Auch diese Herkulesarbeit wurde aufgrund einer ausgeklügelten Arbeitsorganisation in Rekordzeit abgeschlossen. Bereits 533 traten die 50 Bücher der Digesten in Kraft (für Ostrom; für Westrom nach dem Sieg über die Goten 554). Sie wurden verkündet und waren nach einer Frist von 14 Tagen anzuwenden – auch auf noch anhängige Verfahren (!). Justinian wollte jegliche Rechtsunsicherheit für alle Zeiten beenden, rückschauend durch abschließende Entscheidung der Meinungsstreitigkeiten unter den klassischen Juristen, und in die Zukunft gerichtet durch ein – in seinem genauen Gehalt allerdings unklares und auch nicht eingehaltenes – Verbot, die Digesten zu kommentieren¹⁵⁰.

Über die Zielsetzung des Gesetzes und die Arbeitsweise der Kommission geben uns die Einführungserlasse Auskunft, die in lateinischer und in griechischer Sprache verfasst sind und – wie heute noch päpstliche Enzykliken – nach ihren Anfangsworten benannt werden. Der Auftrag an die Kommission lautet in des Kaisers eigenen Worten:

Wir gebieten euch also, die das römische Recht betreffenden Bücher der alten Rechtsgelehrten, denen die allerheiligsten Kaiser die Befugnis gewährt haben, Rechtsnormen zu setzen und und auszulegen, sowohl zu lesen als auch zu reinigen, damit aus diesen der gesamte Stoff gesammelt wird, und zwar ohne dass (soweit das möglich ist) irgendeine Wiederholung oder irgendein Widerspruch übrigbleibt, vielmehr so, dass aus diesen Büchern jeweils das ausgewählt wird, was allein für alles Übrige stehen kann¹⁵¹.

Das tat die Kommission gründlich. Ihr lagen nach eigenen Angaben fast 2000 Bücher in einem Umfang von 3 Millionen Zeilen vor, die am Ende auf 150.000 Zeilen zusammengefasst wurden¹⁵². Die Digesten enthalten Fragmente aus über 200 Werken. Die Löwenanteile entfallen auf Ulpian (ca. ein Drittel) und Paulus (ca. ein Sechstel); einen hohen Anteil haben auch Pomponius, Julian, Gaius, Papinian und Afrikan. Republikanische Juristen und solche vor Trajan werden kaum direkt zitiert (2 Prozent), obwohl deren Werke den Kompilatoren (so werden die Mitglieder der Kommission genannt, nach lat. compilare – „ausbeuten, plündern“) noch vorlagen. Man muss sich das einmal auf die Gegenwart übertragen vorstellen: Es wäre „ein Gesetzbuch, das Zitate aus dem Sachsenspiegel enthielte, dessen Hauptmasse aus der Rechtsliteratur der Zeit um den 30jährigen Krieg stammte, und das aus dem 19. und 20. Jahrhundert nur eine verhältnismäßig bescheidene Anzahl ziemlich spezieller Gesetze wiedergäbe“¹⁵³. Und doch hat es die Privatrechtsgeschichte wie kein anderes Werk geprägt.

Was nicht in die Digesten Eingang fand, war fortan bedeutungslos und damit dem Untergang geweiht, mindestens 95 Prozent des antiken juristischen Schrifttums. Abgesehen von den Institutionen des Gaius sind uns außerhalb des Corpus Iuris nur noch Bruchstücke dieser Literatur in Exzerpten und späteren Bearbeitungen erhalten, so v. a. in den fragmenta Vaticana, Ulpiani epitome, Pauli sententiae und der Collatio legum Mosaicorum et Romanorum (einem Vergleich von Stellen aus dem Alten Testament mit römischem Recht), die alle im 4. Jahrhundert angefertigt wurden (die Pauli sententiae vielleicht auch schon Ende des 3. Jahrhunderts). Im Übrigen ist sie uns auf immer verloren. Die Kompilatoren begnügten sich nicht mit Exzerpieren und redaktioneller Bearbeitung, sondern scheuten sich auftragsgemäß nicht, in die Texte einzugreifen und diese auch inhaltlich zu verändern, um sie an die geänderte Rechtslage anzupassen. Sie schufen ein Gesetzbuch, kein Museum. Diese Änderungen nennt man Interpolationen (von interpolare – „auffrischen, Altes erneuern“). So wurden Rechtsinstitute, die zu dieser Zeit längst abgestorben waren, durch solche ersetzt, die mittlerweile ihren Platz eingenommen hatten, z. B. das altertümliche und umständliche, förmliche Übereignungsgeschäft der mancipatio¹⁵⁴ durch die formlose Übergabe, traditio. Aber auch darüber hinausgehend nahmen die Kompilatoren inhaltliche Änderungen vor. Dies erschwert es uns, den klassischen Rechtszustand zu rekonstruieren. Die Auseinandersetzung mit der Frage, wie weit diese – von den Kompilatoren nicht offengelegten! – Eingriffe gingen, nennt man Interpolationenkritik. Anfang/Mitte des letzten Jahrhunderts war die Rechtswissenschaft deutlich stärker geneigt, Interpolationen anzunehmen; man hat dies auch als regelrechte „Interpolationenjagd“ bezeichnet. Mittlerweile ist man hier sehr viel zurückhaltender.

Zur Zitierweise: Die Digesten (abgekürzt D.) werden zitiert nach Buch, Titel, Fragment (der „herausgebrochene“ Teil aus dem Originalwerk) und (falls vorhanden) Paragraph (Absatz). Hier ist eine Besonderheit zu beachten: der 1. Paragraph wird abgekürzt mit „pr.“, dies steht für principium, Anfang. Erst der folgende Paragraph trägt die Ziffer 1. Außerdem enthalten die Digestenstellen eine Überschrift, Inskription, die den Namen des Autors angibt und das Originalwerk, aus dem das jeweilige Exzerpt stammt; Letzteres wird bei Digestenzitaten allerdings zuweilen auch weggelassen. Das Zitat „Ulp. D. 1, 1, 10 pr.“ bedeutet also: Ulpian, 1. Buch der Digesten, 1. Titel, darin das 10. Fragment, 1. Paragraph¹⁵⁵.

Die Digesten können allerdings nicht wie ein modernes, abstrakte Regeln enthaltendes Gesetzbuch gehandhabt werden. Abstrakte Normen und typische gesetzliche Tatbestände bilden die Ausnahme. Die Digesten enthalten v. a. Falllösungen, Argumentationen, Fortentwicklungen des Rechts; oft werden die entscheidungserheblichen Punkte gar nicht explizit ausgesprochen, sondern vorausgesetzt. Wir werden auch hierzu viele Beispiele sehen. Man darf niemals vergessen, dass die Digesten nicht unmittelbar aus Gesetzestexten exzerpiert wurden, sondern aus juristischen Lehrbüchern. Das erkennt man auch am Stil. Wir finden sogar Briefe¹⁵⁶ (unter Wiedergabe der Einleitungsformel salutem dicit, oder mit persönlichen Bemerkungen wie derjenigen Ulpians: „wie ich meinem Schüler Modestin geschrieben habe“¹⁵⁷) und ganze Sitzungsprotokolle des kaiserlichen consilium im Wortlaut wiedergegeben¹⁵⁸. Auch die oben zitierte Ausfälligkeit des Celsus gegen aus seiner Sicht dumme Fragensteller hat ihren Weg in die Digesten gefunden. Und an einer Stelle enthalten die Digesten sogar so etwas wie einen Scherz (wiedergegeben im letzten Kapitel dieses Buches). Das macht die Lektüre und die Auseinandersetzung damit so ungeheuer spannend, was sich von der Lektüre moderner Gesetze nicht immer sagen lässt.