Kitabı oku: «Dienstvereinbarungen nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland (MVG-EKD)»

Name: Dienstvereinbarungen nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland (MVG-EKD)
Author: Christian Warns
ISBN: 9783784134178

Christian Warns

Yazı tipi:

INAUGURALDISSERTATION

zur Erlangung der Doktorwürde

der Juristischen Fakultät der

Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg

vorgelegt 2018 von

Christian Warns

Berichterstatter:

Prof. Dr. Markus StoffelsProf. Dr. Thomas Lobinger

Christian Warns

Dienstvereinbarungen nach
dem Mitarbeitervertretungsgesetz
der Evangelischen Kirche in
Deutschland (MVG-EKD)

1. Auflage 2019

Alle Rechte vorbehalten © 2019, Lambertus-Verlag, Freiburg im Breisgau www.lambertus.de Umschlaggestaltung: Nathalie Kupfermann, Bollschweil Druck: Franz X. Stückle Druck und Verlag, Ettenheim ISBN 978-3-7841-3229-7 ISBN eBook 978-3-7841-3417-8

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Einführung

A. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

B. Gang der Untersuchung

C. Weitere hervorzuhebende Untersuchungsschwerpunkte

Erstes Kapitel: Grundlegung

§ 1 Staatskirchenrechtliche Grundlegung

A. Verhältnis von Staat und Kirche

I. Staatliche Perspektive

1. Staatskirchenrechtlicher Kompromiss der Weimarer Reichsverfassung

2. Regelung des Staatskirchenrechts unter dem Grundgesetz

3. Verhältnis von Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit

4. Zusammenfassung

II. Kirchliche Perspektive

III. Zusammenfassung

B. Selbstbestimmungsrecht der Kirche und Mitarbeitervertretungsrecht

I. Einfachgesetzliche Exemtionen zugunsten der Kirche

II. Verfassungsrechtliche Garantie und Mitarbeitervertretungsrecht

1. Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts

a. Begriff der Religionsgemeinschaft

b. Ordnen und Verwalten

c. Bestimmung der eigenen Angelegenheiten

2. Schranke des für alle geltenden Gesetzes

a. Entwicklung des Schrankenbegriffs: Von der Heckel‘schen Formel zur Abwägungslösung

b. Kritik an der Abwägungslösung und Vorzugswürdigkeit eines kollisionsrechtlichen Ansatzes

c. Grundgesetzlicher Einfluss auf das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht

C. Zusammenfassung zur staatskirchenrechtlichen Grundlegung und Folgerungen für die weitere Untersuchung

§ 2 Leitideen des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts

A. Kirchlicher Auftrag

B. Dienstgemeinschaft und vertrauensvolle Zusammenarbeit

§ 3 Die kirchliche Dienstvereinbarung im Überblick

A. Unterscheidung zweier Dienstvereinbarungstypen

I. Organisationsdienstvereinbarungen

II. Materielle Dienstvereinbarungen

B. Zustandekommen der Dienstvereinbarung

I. Abschluss durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung

II. Schriftform und Bekanntgabe

III. Freiwilligkeit des Abschlusses

C. Geltungsbereich der Dienstvereinbarung

D. Beendigung der Dienstvereinbarung

E. Rechtsschutzmöglichkeiten

Zweites Kapitel: Die normative Wirkung

§ 4 Legitimationsbedürfnis für die normative Wirkung

§ 5 Rückführung der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

A. Begünstigende Regelungen – Vertrag zugunsten Dritter

B. Zurechnung fremden Handelns – rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter ein Dritthandeln

I. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Mitarbeitervertretung

II. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienststellenleitung

1. Keine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Unterwerfung

2. Keine konkludente rechtsgeschäftliche Unterwerfung

III. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien

C. These von der Arbeitsvertragsrechtsakzessorietät des Betriebsverfassungsrechts

D. Ergebnis zur Rückführbarkeit der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

§ 6 Rückführung der normativen Wirkung auf die staatliche Rechtsetzungsmacht

A. Staatlich-demokratische Legitimation der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung

I. Übertragung staatlicher Rechtsetzungsmacht auf die Betriebsparteien

II. Kritik der Vorstellung einer übertragenen Rechtsetzungsmacht

III. Staatliche Anerkennung der privatrechtlichen Regelbildung

IV. Folgerungen

B. Staatlich-demokratische Legitimation der normativen Wirkung der kirchlichen Dienstvereinbarung aufgrund eines staatlichen Geltungsbefehls

I. Geltung aufgrund einer Analogie zu § 77 Abs. 4 BetrVG?

1. Staatlicher Geltungsbefehl für kirchliche Arbeitsrechtsregelungen – § 4 Abs. 1 TVG analog?

2. Staatlicher Geltungsbefehl für kirchliche Dienstvereinbarungen – § 77 Abs. 4 BetrVG analog?

II. Geltung aufgrund der §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG?

III. Geltung aufgrund von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV?

C. Ergebnis zur Rückführbarkeit der normativen Wirkung auf die staatliche Rechtsetzungsmacht

§ 7 Rückführung der normativen Wirkung auf die kirchliche Rechtsetzungsmacht

A. Standpunkt des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts

B. Überblick zu den Standpunkten im Schrifttum

C. Ansatz von Thüsing: Normative Wirkung aufgrund staatlicher „Pflicht zur Gleichbehandlung“

D. Eigener Standpunkt zur normativen Wirkung der Dienstvereinbarung

I. Grundsatz – Wirkung kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis

II. Unerheblichkeit des Einwands bindender Rechtswahl

1. Wahl der Privatrechtsordnung – Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

2. Wahl der Privatrechtsordnung und Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsrechts als einheitliche Ausübung des Selbstbestimmungsrechts

III. Normative Wirkung der Dienstvereinbarung als Ergebnis einer Kollisionsauflösung

1. Normative Wirkung der Dienstvereinbarung als Ergebnis einer kollisionsrechtlichen Zuordnung des kirchlichen Selbstverständnisses und der Privatautonomie

2. Normative Wirkung der Dienstvereinbarung zugleich als Ausgleich zwischen der Privatautonomie und dem staatlichen Schutzpflichtauftrag

3. Zusammenfassung

IV. Ergänzende Überlegungen zur normativen Wirkung

1. Regelungsbefugnis des kirchlichen Gesetzgebers und Gestaltung des kirchlichen Dienstes mittels der staatlichen Privatrechtsordnung

2. Vermeidung von Widersprüchen bei der praktischen Anwendung des Mitarbeitervertretungsgesetzes

E. Fazit zur normativen Wirkung der Dienstvereinbarung

Drittes Kapitel: Die Reichweite der Regelungsbefugnis

§ 8 Rechtsvergleichender Ansatz der Literatur

A. Meinungsspektrum zur Reichweite der Befugnis der Betriebsparteien, Arbeitsbedingungen durch eine Betriebsvereinbarung zu regeln

I. Rechtsprechung und Teile des Schrifttums: Umfassende Regelungsbefugnis für alle Arbeitsbedingungen

II. Gegenstimmen in der Literatur: Begrenzte Befugnis zur Regelung von Arbeitsbedingungen

III. Zusammenfassung des Meinungsspektrums

B. Bewertung des rechtsvergleichenden Ansatzes

C. Fortgang der Untersuchung

§ 9 Kirchengesetzliche Vorschriften als Grundlage einer umfassenden Regelungsbefugnis

A. § 36 MVG-EKD als Grundlage einer umfassenden Regelungsbefugnis?

B. §§ 33 und 34 MVG-EKD als Grundlage einer umfassenden Regelungsbefugnis?

C. § 35 MVG-EKD als Grundlage einer umfassenden Regelungsbefugnis?

D. Ergebnis: Keine generelle mitarbeitervertretungsgesetzliche Anerkennung einer umfassenden Regelungsbefugnis

§ 10 Bestimmung der Reichweite der Regelungsbefugnis in Anlehnung an die Vorschriften über die Beteiligung der Mitarbeitervertretung – §§ 37 ff. MVG-EKD

A. Reichweite der Regelungsbefugnis in den Angelegenheiten des § 40 MVG-EKD

I. Wortlautanalyse des § 40 MVG-EKD

II. Logisch-systematischer Bezugsrahmen des § 40 MVG-EKD

1. Systematischer Einfluss von § 47 MVG-EKD (Initiativrecht)

2. Systematischer Zusammenhang von § 40 MVG-EKD und § 38 Abs. 1 MVG-EKD

a. Implikationen der verschiedenen Begründungsansätze zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung

b. Unbestimmbarkeit der kirchengesetzgeberischen Motive für die Anordnung der Unwirksamkeitsfolge

c. Stellungnahme zur logisch-systematischen Relevanz des § 38 Abs. 1 MVG-EKD

3. Logisch-systematischer Zusammenhang zwischen dem Günstigkeitsprinzip und der Lesart des § 40 MVG-EKD

III. Teleologische Erwägungen zu § 40 MVG-EKD

1. Konkretisierung der möglichen Zwecke anhand der zum Betriebsverfassungsgesetz diskutierten Funktionen betrieblicher Mitbestimmung

a. Schutzfunktion der betrieblichen Mitbestimmung

b. Teilhabefunktion der betrieblichen Mitbestimmung

c. Ausgleichsfunktion der betrieblichen Mitbestimmung

d. Überlegungen zum weiteren Gang der Untersuchung

2. Teilhabe des Arbeitnehmerkollektivs als Funktion der Mitbestimmung nach § 40 MVG-EKD

a. Teilhabe aufgrund der Stellung der Mitarbeitervertretung als gleichberechtigter Partner und Repräsentant?

b. Genereller Kollektivbezug der Mitbestimmungstatbestände als Konsequenz der Teilhabefunktion?

c. Stärkung des Individualschutzes und nicht bloß kollektive Teilhabe durch § 40 lit. b) und lit. j) MVG-EKD

d. Unvereinbarkeit des Topos der Subjektstellung der Mitarbeitervertretung mit einer abschließenden Aufzählung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten

e. Ausrichtung der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

f. Fazit zur Teilhabefunktion

3. Schutz des einzelnen Arbeitnehmers als Funktion der Mitbestimmung nach § 40 MVG-EKD

a. Wirkungsweise des Mitarbeitervertretungsrechts

b. Unergiebigkeit von Historie und Genese

c. Methodische Überlegungen zur Ermittlung der mutmaßlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers

d. Entscheidung gegen eine vertragsimparitätskompensierende Wirkung des Mitarbeitervertretungsgesetzes

e. Fazit zur Schutzfunktion

4. Horizontaler Interessenausgleich der Arbeitnehmer untereinander als Funktion der Mitbestimmung nach § 40 MVG-EKD

a. „Non liquet“ als Ergebnis einer Analyse der Einzeltatbestände des § 40 MVG-EKD

b. Genese des § 40 MVG-EKD

c. Systematische Betrachtung: Ausgleichsfunktion im Rahmen der personellen Angelegenheiten – das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 1 lit. b) Var. 2 MVG-EKD

d. Fazit zur Ausgleichsfunktion

IV. Ergebnis zur Reichweite der Regelungsbefugnis in den Angelegenheiten des § 40 MVG-EKD

B. Folgerungen für die allgemeine Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien

Viertes Kapitel: Die Grenzen der Regelungsbefugnis

§ 11 Grenzziehung zur Sicherung der Individualfreiheit des Arbeitnehmers

A. Bedeutung des Günstigkeitsprinzips

B. Keine gegenständliche Begrenzung der Dienstvereinbarung auf generelle Regelungen

C. Keine Grenzziehung durch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle

D. Zwingendes Recht als Grenze der Regelungsbefugnis

I. Unanwendbarkeit der Schranken rechtsgeschäftlicher Freiheit

1. Keine AGB-Kontrolle der Dienstvereinbarung

a. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

b. Stellungnahme zur AGB-Kontrolle kirchlicher Dienstvereinbarungen

2. Unzulässigkeit des Rückgriffs auf die privatrechtlichen Schranken rechtsgeschäftlicher Freiheit

II. Bindung an „Recht“ und „Billigkeit“ nach Maßgabe des § 33 Abs. 1 S. 3 MVG-EKD

1. Bindung an die „Billigkeit“

2. Bindung an das „Recht“

a. Inhaltliche Bestimmung: zwingende Rechtssätze der kirchlichen und staatlichen Arbeitsrechtsordnung

b. Im Einzelnen: einfachgesetzlich vermittelter Individualschutz im staatlichen Recht

c. Im Einzelnen: Bindung an die in den Grundrechten zum Ausdruck kommende, im Privatrecht wirksame objektive Werteordnung

III. Ergebnis: Individualschutz durch umfassende Bindung an das geltende Recht

§ 12 Grenzziehung zur Sicherung der Koalitionsfreiheit

A. § 36 Abs. 1 S. 2 MVG-EKD: Vorrang der auf koalitionären Rechtsvorschriften beruhenden Regelungen

I. Voraussetzungen der Sperrwirkung

1. „Rechtsvorschrift“ im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 2 MVG-EKD

2. „Regelungen“ im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 2 MVG-EKD

II. Reichweite der Sperrwirkung

III. Bedeutung der Sperrwirkung des § 36 Abs. 1 S. 2 MVG-EKD für die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien

B. § 36 Abs. 1 S. 3 MVG-EKD: Erweiterung der Vorrangregelung für Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen

I. Begriff der Üblichkeit

II. Gegenständlicher Bezugspunkt der Sperrwirkung

1. Begriff der Arbeitsentgelte

2. Begriff der sonstigen Arbeitsbedingungen

a. Hintergründe der Begriffsdiskussion

b. Folgerungen für die Begriffsbestimmung im Rahmen des § 36 Abs. 1 S. 3 MVG-EKD

III. Ausnahmen von der Sperrwirkung

1. Vorrang der Dienstvereinbarung im Bereich der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten

2. Aufhebung der Sperrwirkung durch Öffnungsklauseln

IV. Bedeutung der Sperrwirkung des § 36 Abs. 1 S. 3 MVG-EKD für die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien

C. Ergebnis: Sicherung der Koalitionsfreiheit durch § 36 Abs. 1 S. 2 und 3 MVG-EKD

Zusammenfassende Thesen

Erstes Kapitel: Grundlegung

§ 1 Staatskirchenrechtliche Grundlegung

§ 2 Leitideen des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts

§ 3 Die kirchliche Dienstvereinbarung im Überblick

Zweites Kapitel: Die normative Wirkung

§ 4 Legitimationsbedürfnis für die normative Wirkung

§ 5 Rückführung der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

§ 6 Rückführung der normativen Wirkung auf die staatliche Rechtsetzungsmacht

§ 7 Rückführung der normativen Wirkung auf die kirchliche Rechtsetzungsmacht

Drittes Kapitel: Die Reichweite der Regelungsbefugnis

§ 8 Rechtsvergleichender Ansatz der Literatur

§ 9 Kirchengesetzliche Vorschriften als Grundlage einer umfassenden Regelungsbefugnis

§ 10 Bestimmung der Reichweite der Regelungsbefugnis in Anlehnung an die Vorschriften über die Beteiligung der Mitarbeitervertretung – §§ 37 ff. MVG-EKD

Viertes Kapitel: Die Grenzen der Regelungsbefugnis

§ 11 Grenzziehung zur Sicherung der Individualfreiheit des Arbeitnehmers

§ 12 Grenzziehung zur Sicherung der Koalitionsfreiheit

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Der Autor

Vorwort

Die Untersuchung wurde von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg im Wintersemester 2019/2020 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis zum 25. Juli 2018 berücksichtigt werden. Die Änderungen, die das Mitarbeitervertretungsgesetz im Rahmen seiner Neubekanntmachung vom 1. Januar 2019 erfahren hat, konnten nicht mehr in die Betrachtungen einfließen.

Danken möchte ich zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Markus Stoffels, an dessen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Unternehmensrecht ich viele lehrreiche Jahre – zunächst als studentische Hilfskraft und später als wissenschaftlicher Mitarbeiter – verbringen durfte. Rückblickend betrachtet, war diese Zeit sowohl für meine fachliche als auch für meine persönliche Entwicklung prägend. Der stets offene und unvoreigenommene Austausch – nicht zuletzt auch zu Fragen des kirchlichen Arbeitsrechts – hat maßgeblich dazu beigetragen, dass diese Untersuchung zur Dienstvereinbarung entstehen konnte. Den spannenden Vorlesungen zum Arbeitsrecht von Herrn Prof. Dr. Thomas Lobinger verdanke ich es, dass überhaupt ein Interesse am Arbeitsrecht bei mir geweckt wurde; ein besonderer Dank gilt ihm auch für die Übernahme und Erstellung des Zweitgutachtens.

Zu danken habe ich allen Mitarbeitern des Lehrstuhls, mit denen es mir eine große Freude war, in den vielen Jahren zusammenarbeiten zu dürfen. Für die vielen fachlichen Gespräche und das freundschaftliche Miteinander danke ich besonders Diana Buntner, Dr. Sabrina Traeger, Dr. Michel Hoffmann, Hazel Franke, Theresa Bauerdick, Verena Hettche und Florian Klein. Nicht unerwähnt bleiben darf auch Nicole Bung, die im Sekretariat als die gute Seele des Lehrstuhls bei sämtlichen Nöten die erste Anlaufstelle ist und ganz maßgeblich zum guten Arbeitsklima am Lehrstuhl beiträgt.

Ein besonders großer und herzlicher Dank gebührt meinen Eltern, Rose-Maria und Dr. Rüdiger Warns, die nicht nur in theologischen Fragen hilfreiche Gesprächspartner waren, sondern mir durch ihre großartige Unterstützung und Förderung erst die akademische Ausbildung ermöglicht haben.

Von Herzen dankbar bin ich für die fachliche Unterstützung, die unendliche Geduld und den stets liebevollen Beistand, die mir meine Lebenspartnerin Maxi-Madelaine Liebholz während des gesamten Forschungszeitraums hat zukommen lassen.

Heilbronn, im Oktober 2019

Christian Warns

Einführung

A. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

Das Zweite Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland 2013 (Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD – MVG-EKD)¹ vom 12. November 2013 stellt als besonderes mitarbeitervertretungsrechtliches Rechtsinstitut die Dienstvereinbarung zur Verfügung. Bei ihr handelt es sich um eine kirchenrechtliche Regelungsform, durch die die Mitarbeitervertretung und die Dienststellenleitung (Dienststellenpartner²) gemeinsam und einvernehmlich zum einen die mitarbeitervertretungsrechtliche Organisationsstruktur und zum anderen die Arbeitsbedingungen in einer kirchlichen Dienststelle gestalten können.³

Mit der Verwendung des Begriffs der „Dienstvereinbarung“ orientiert sich das Mitarbeitervertretungsgesetz terminologisch am Personalvertretungsrecht.⁴ Der Begriff der „Dienstvereinbarung“ bezeichnet im staatlichen Kontext das personalvertretungsrechtliche „Pendant zur Betriebsvereinbarung“.⁵ Der arbeitsrechtswissenschaftliche Diskurs behandelt jedoch seither vorwiegend das betriebsverfassungsrechtliche Rechtsinstitut der Betriebsvereinbarung, während es vertiefte Untersuchungen zur Dienstvereinbarung kaum gibt.⁶ Als gewissermaßen kleine Schwester partizipiert letztere allerdings an den zur Betriebsvereinbarung gefundenen Erkenntnissen.⁷ Ganz ähnlich verhält es sich bislang mit der wissenschaftlichen Auseinandersetzung zur kirchlichen Dienstvereinbarung. Auch sie wurde nur selten zum Gegenstand eigenständiger Untersuchungen gemacht; überwiegend beschränkt sich die einschlägige Literatur darauf, die Erkenntnisse zur Betriebsvereinbarung zu übertragen.⁸

Der ausschließlich vergleichende Blick läuft jedoch Gefahr, Unterschiede zwischen den Rechtsinstituten zu übersehen, herkömmliche Ansichten unreflektiert zu übertragen oder gar die selbstständige kritische Beurteilung des Rechtsinstituts aus reiner Bequemlichkeit zu vermeiden. Eine allein auf das Mittel des Vergleichs setzende Würdigung der Dienstvereinbarung vermag das Bedürfnis nach möglichst präzisen wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht zu befriedigen und sollte daher stets nur eine Notlösung in Ermangelung besserer Alternativen darstellen. Die in den vergangenen Jahren fortschreitende Vereinheitlichung des Mitarbeitervertretungsrechts in den evangelischen Gliedkirchen bietet nunmehr zudem die Chance, sich mit einem fast⁹ für den gesamten Bereich der evangelischen Kirche einheitlich ausgestalteten Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung zu befassen.¹⁰

Die große Zahl der im Bereich der evangelischen Kirche Beschäftigten bietet schließlich schon für sich genommen genügend Anlass, sich vertieft mit dem mitarbeitervertretungsrechtlichen Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung zu befassen. Im Jahr 2017 waren etwa 701.000 Menschen hauptamtlich in Einrichtungen der evangelischen Kirche beschäftigt;¹¹ hiervon entfielen 465.000 Mitarbeiter auf die diakonischen Einrichtungen,¹² während knapp 236.000 Mitarbeiter in der verfassten Kirche tätig waren.¹³ Das Mitarbeitervertretungsrecht gilt für fast alle diese Mitarbeiter. Mitarbeiter im Sinne des Mitarbeitervertretungsgesetzes sind nach § 2 Abs. 1 MVG-EKD alle in öffentlich-rechtlichen Dienst- oder privatrechtlichen Dienst- oder Arbeitsverhältnissen oder zu ihrer Ausbildung Beschäftigten einer Dienststelle; lediglich für Personen im pfarramtlichen Dienst, in der pfarramtlichen Ausbildung sowie für Lehrende an Hochschulen und Fachhochschulen kann das gliedkirchliche Recht gemäß § 2 Abs. 2 MVG-EKD andere Regelungen vorsehen. Da bei insgesamt über 80 Prozent aller Dienststellen tatsächlich auch eine Mitarbeitervertretung eingerichtet ist,¹⁴ hat die Dienstvereinbarung als maßgebliches Regelungsinstrument der Dienststellenpartner für eine Vielzahl von Beschäftigten eine praktische Relevanz.

Indes rechtfertigen nicht nur diese Überlegungen die vertiefte juristische Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung. Auch das Bundesarbeitsgericht befasste sich in der jüngeren Vergangenheit wiederholt mit diesem Regelungsinstrument.¹⁵ Hierbei erwähnte der 1. Senat obiter dictum in einer Entscheidung vom 24.06.2014, dass die kirchengesetzlich durch § 36 Abs. 3 MVG-EKD vorgesehene unmittelbare und zwingende (unabdingbare) Wirkung der Dienstvereinbarung im staatlichen Rechtskreis ohne Bedeutung sei.¹⁶ Aufgrund dieses Angriffs auf eine zuvor fast einhellig¹⁷ befürwortete Eigenschaft auch der kirchlichen Dienstvereinbarung sah sich jüngst ein Literaturvertreter zu der grundsätzlichen Frage „Dienstvereinbarung Quo Vadis?“¹⁸ veranlasst. Die mit diesem Ausruf verbundenen Anzeichen der Verunsicherung verdeutlichen auf einen Blick, vor welche Schwierigkeiten das Bundesarbeitsgericht den Rechtsanwender stellt; es nimmt ihm den Orientierungspunkt im Umgang mit der kirchlichen Dienstvereinbarung, denn unbewusst wird dem Rechtsanwender das tertium comparationis im Verhältnis zu der staatlichen Regelungsform der Betriebsvereinbarung entzogen. Die Möglichkeit eines simplen Vergleichs entfällt, da nun zumindest scheinbar Wesensverschiedenes miteinander verglichen wird. Für den wissenschaftlichen Diskurs zur kirchlichen Dienstvereinbarung kann diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings nur befruchtend wirken; sie fordert dazu auf, die Dienstvereinbarung als ein selbstständiges kirchenrechtliches Rechtsinstitut wahrzunehmen und sie als solches zum Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Forschung und Kontroverse zu machen.¹⁹

Diese Bearbeitung will sich diesem Auftrag stellen und einen Grundlagenbeitrag zum kirchenrechtlichen Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung leisten. Indessen erfordert es der Umfang der gesamten Thematik, den Untersuchungsgegenstand auf einige wesentliche Aspekte zu beschränken.

Zunächst soll die bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung aufgegriffen und auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden. Da mögliche Konflikte zwischen kirchlicher Rechtsetzung und staatlicher Rechtsordnung am deutlichsten im Rahmen der privatrechtlichen Ausgestaltung des kirchlichen Dienstes hervortreten, liegt es nahe, den Untersuchungsschwerpunkt auf die Frage zu legen, ob und – falls dies zu bejahen ist – inwieweit privatrechtlich ausgestaltete Arbeitsverhältnisse der unmittelbaren und zwingenden Gestaltung durch eine kirchliche Dienstvereinbarung zugänglich sind. Diese Gewichtung ist zudem vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass die überwiegende Zahl aller Mitarbeiter im kirchlichen Dienst ohnehin auf der Grundlage eines nach den Maßstäben der staatlichen Privatrechtsordnung abgeschlossenen Arbeitsvertrags beschäftigt ist²⁰. Die eigentliche Bedeutung einer unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung verbleibt jedoch solange im Vagen, wie ungeklärt ist, welche Regelungen als Gegenstand einer Dienstvereinbarung überhaupt in Betracht kommen. Dies führt zu der Frage, in welchem Umfang die Dienstvereinbarungsparteien befugt sind, Arbeitsbedingungen zu regeln.

Aufgrund dessen lassen sich abschließend zwei Hauptschwerpunkte für diese Untersuchung benennen: Zum einen gilt es zu überprüfen, ob der Dienstvereinbarung eine unmittelbare und zwingende Wirkung für das privatrechtlich ausgestaltete Arbeitsverhältnis zukommt. Zum anderen ist zu ermitteln, in welchem Umfang die Dienstvereinbarungsparteien befugt sind, Arbeitsbedingungen für den einzelnen Mitarbeiter festzulegen.

1ABl. EKD 2013, S. 425 ff.

2Der Begriff der „Dienststellenpartner“ wird in der vorliegenden Arbeit als gemeinsame Bezeichnung von Dienststellenleitung und Mitarbeitervertretung verwendet. Er ist synonym zu dem im staatlichen Betriebsverfassungsrecht verwendeten Begriff der „Betriebsparteien“ zu verstehen, auf den bewusst im Kontext dieser Arbeit als Bezeichnung für die Dienststellenpartner verzichtet wird, da das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht nicht an den Betrieb, sondern an die Dienststelle als maßgebliche Organisationseinheit anknüpft.

3AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 1, 13; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 1 f., 7 f.; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 1, 3; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 229.

4Fey, ZMV 1996, 117; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 19 Rn. 41; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 229.

5So Richardi/Dörner/Weber/C. Weber, Personalvertretungsrecht, § 73 Rn. 1, 4; ebenso auch Altvater/Berg, BPersVG, § 73 Rn. 1.

6Repräsentativ für das vorrangige Interesse an der Betriebsvereinbarung ist auch die beträchtliche Anzahl von Habilitationsschriften, die sich mit ihr befassen, während es zur Dienstvereinbarung keine entsprechend umfangreiche Untersuchung gibt, vgl. zur Betriebsvereinbarung nur die Habilitationsschriften von Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie.

7Vgl. zu dem verweisenden Vorgehen nur Altvater/Berg, BPersVG, § 73 Rn. 1 ff.; Richardi/Dörner/Weber/C. Weber, Personalvertretungsrecht, § 73 Rn. 1 ff.; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, § 73 Rn. 12, 16, 19 f., 22.

8Vgl. zu dieser Vorgehensweise nur die einschlägige Kommentarliteratur zu § 36 MVG-EKD: AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 1 ff.; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 1 ff.; weniger ausgeprägt, wenngleich häufig mit Verweisen auf die übrige Kommentarliteratur zum Mitarbeitervertretungsgesetz Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 1 ff.

9Zur Umsetzung des Mitarbeitervertretungsgesetzes in den Gliedkirchen Fey/Rehren, MVG-EKD, Einleitung Rn. 44 ff.

10Um nicht sogleich wieder unnötige Unschärfen zu provozieren, wird in dieser Arbeit davon abgesehen, die für das Mitarbeitervertretungsrecht der evangelischen Kirche ermittelten Ergebnisse auf das Recht der römisch-katholischen Kirche zu übertragen. Auch die Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) kennt zwar die Dienstvereinbarung als mitarbeitervertretungsrechtliches Rechtsinstitut. Anders als in der evangelischen Kirche steht indessen die Dienstvereinbarung aufgrund der Regelung des § 38 MAVO überhaupt nur zur Regelung einzelner, abschließend festgelegter Angelegenheiten zur Verfügung. Daher sollte auch vor einer Übertragung der in dieser Arbeit gefundenen Ergebnisse stets genauestens überprüft werden, ob die Dienstvereinbarung nach dem Recht der römisch-katholischen Kirche nicht eine abweichende Beurteilung verlangt.

11EKD, Zahlen und Fakten, S. 20; siehe auch die entsprechende Angabe bei Fey/Rehren, MVG-EKD, Einleitung Rn. 1.

12EKD, Zahlen und Fakten, S. 31 (Statistik aus dem Jahr 2014).

13EKD, Zahlen und Fakten, S. 20 (Statistik aus dem Jahr 2017).

14Vgl. die Nichtamtliche Begründung zum Zweiten Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland 2013 (MVG-EKD) vom 13. November 2013, S. 1, abrufbar unter http://www.kirchenrecht-ekd.de/document/12677 (Stand: 25.07.2018).

15Siehe nur BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917; vom 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Kirchendienst; vom 20.12.2012 – 2 AZR 32/11, NZA-RR 2013, 627, 630 [Rn. 38 ff.]; vom 29.09.2011 – 2 AZR 523/10, NZA 2012, 628 ff.; vom 19.02.2003 – 4 AZR 11/02, NZA 2004, 54 ff.; ferner zu einer Dienstvereinbarung nach § 38 MAVO BAG vom 19.06.2007 – 1 AZR 340/06, AP Nr. 4 zu § 1a KSchG 1969.

16Vgl. BAG vom 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Kirchendienst [Rn. 12]; zustimmend LAG Berlin-Brandenburg vom 25.01.2017 – 15 Sa 1891/16, BeckRS 2017, 108497 [Rn. 18]; die Frage offenlassend hingegen der 6. Senat, vgl. BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917 [Rn. 43].

17Stellvertretend für die Befürworter der normativen Wirkung siehe nur Fey, ZMV 1996, 117, 118; Joussen, ZTR 2007, 300, 303 m.w.N.; gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung zuvor ausdrücklich nur Schliemann, NZA 2005, 976, 977; Reichold, ZMV-Sonderheft 2007, 14, 21.

18Wiszkocsill, ZMV 2017, 78.

19Erfreulich ist es, dass in der Literatur die kirchliche Dienstvereinbarung jüngst wiederholt in grundlegenderen Beiträgen in den Blick genommen wurde; vgl. nur Joussen, RdA 2016, 320 ff. („Die normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen nach § 36 Abs. 3 MVG.EKD und § 38 Abs. 3a MAVO“); Reichold, ZTR 2016, 294 ff. („Regelungskompetenz und Normwirkung von Betriebs- und Dienstvereinbarungen (insbesondere in kirchlichen Einrichtungen)“); Klumpp, ZAT 2017, 172 ff. („Normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen“).

20Hierzu Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, Einleitung Rn. 9.

B. Gang der Untersuchung

Für die Bearbeitung dieser beiden Hauptschwerpunkte wird eine grobe Untergliederung von insgesamt vier Kapiteln gewählt. Am Ende der Arbeit werden die wichtigsten Erkenntnisse in Thesen zusammengefasst.

Der Untersuchung zur Dienstvereinbarung wird im ersten Kapitel²¹ zunächst eine thematische Grundlegung vorangestellt. Bereits die ausgewählten Bearbeitungsschwerpunkte lassen erkennen, dass die Ergebnisfindung stets davon abhängig sein wird, in welchem Verhältnis kirchliches und staatliches Recht stehen. Bevor daher das Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung eingehender in den Blick genommen werden kann, bedarf es der Klärung, wie sich kirchliche und staatliche Rechtsetzung zueinander verhalten. Ein besonderes Augenmerk ist in diesem Kontext auf die in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV enthaltene verfassungsrechtliche Verbürgung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts zu legen, da die Möglichkeiten eines kirchenrechtlichen Einwirkens in den säkularen Rechtskreis durch diese Verfassungsbestimmung abschließend vorgegeben werden (hierzu unter § 1).²² Daneben bedarf es vorab einer Einschätzung, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den in der Präambel zum Mitarbeitervertretungsgesetz aufgeführten Leitideen für die Beurteilung der kirchlichen Dienstvereinbarung ergeben können. Kirchlicher Dienst ist nach dem Selbstverständnis der Kirche kein Selbstzweck, sondern stets dem kirchlichen Sendungsauftrag verpflichtet; die Präambel weist darauf hin, dass die gemeinsame Verantwortung für den Dienst der Kirche und ihrer Diakonie die Dienststellenleitung und die Mitarbeiter zu einer Dienstgemeinschaft verbindet und sie zu vertrauensvoller Zusammenarbeit verpflichtet (hierzu unter § 2).²³ Ausgehend von diesen allgemeinen Grundlagen erfolgt sodann anhand der mitarbeitervertretungsrechtlichen Vorschrift des § 36 MVG-EKD eine überblicksartige Analyse des Rechtsinstituts der Dienstvereinbarung. Mit diesen die Grundlegung abschließenden Ausführungen werden die notwendigen Verständnisvoraussetzungen für die in den folgenden Kapiteln zu erörternden Bearbeitungsschwerpunkte geschaffen (hierzu unter § 3).²⁴

Im Mittelpunkt des zweiten Kapitels²⁵ steht die Frage nach der unmittelbaren und zwingenden, kurz der normativen Wirkung der Dienstvereinbarung. Der zentrale und die Untersuchung in diesem Kapitel leitende Gedanke ergibt sich aus der Überlegung, ob und auf welche Weise sich eine normative Wirkung gegenüber den Regelungsadressaten legitimieren lässt. Es wird aufgezeigt werden, dass im Grunde drei unterschiedliche Ansätze für die Legitimation einer Normwirkung in Betracht kommen (hierzu unter § 4).²⁶ Der erste Ansatz setzt auf die Vorstellung, dass sich die normative Wirkung auf einen freiheitlichen Akt der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien zurückführen lassen kann (hierzu unter § 5).²⁷ Der zweite Ansatz bezieht demgegenüber die normative Wirkung der Dienstvereinbarung auf einen Akt staatlicher Rechtsetzung (hierzu unter § 6).²⁸ Der dritte Ansatz geht wiederum von einer eigenständigen kirchlichen Legitimationsquelle aus und fragt, ob und in welchem Umfang der kirchliche Gesetzgeber in der Lage ist, die Dienstvereinbarung mit einer normativen Wirkung gegenüber ihren Regelungsadressaten auszustatten (hierzu unter § 7)²⁹. Ausgehend von dem dritten Ansatz wird die normative Wirkung der Dienstvereinbarung in Abhängigkeit von der Reichweite der Regelungsbefugnis bejaht werden.

Im dritten Kapitel³⁰ wird untersucht, wie weit die Befugnis der Dienststellenpartner zur Regelung von Arbeitsbedingungen in einer Dienstvereinbarung reicht. Aufgegriffen wird zunächst ein im Schrifttum verbreiteter Vorschlag, dem zufolge die Reichweite der Regelungsbefugnis schlicht in Anlehnung an das staatliche Rechtsinstitut der Betriebsvereinbarung bestimmt werden soll (hierzu unter § 8)³¹. Dieser Weg ist jedoch aus mehreren Gründen nicht gangbar, weshalb im Anschluss eine umfassende Auswertung der Vorschriften des Mitarbeitervertretungsrechts erfolgt, mittels derer versucht wird, die Reichweite der Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien positiv zu bestimmen. Zu diesem Zweck werden verschiedene Normen untersucht, aus denen sich eine umfassende Regelungsbefugnis ergeben könnte. Jedoch wird sich im Ergebnis keine Vorschrift des Mitarbeitervertretungsgesetzes als tragfähige Grundlage für die Annahme einer umfassenden Regelungsbefugnis erweisen (hierzu unter § 9)³².

Dieser Befund wird die Veranlassung dazu geben, die Reichweite der Regelungsbefugnis mittelbar anhand der Vorschriften über die Beteiligung der Mitarbeitervertretung zu bestimmen (hierzu unter § 10)³³. Der weiteren Vorgehensweise in jenem Abschnitt liegt die Überlegung zugrunde, dass die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien innerhalb des Kernbereichs der betrieblichen Mitbestimmung zugleich als Maßstab für die Regelungsbefugnis außerhalb dieses Kernbereichs herangezogen werden kann. Infolgedessen wird ein Schwerpunkt der Untersuchung auf den zentralen Beteiligungstatbestand des § 40 MVG-EKD über die Mitbestimmung in organisatorischen und sozialen Angelegenheiten gelegt werden. Ausgehend vom Zweck der Mitbestimmung wird schließlich der nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz erforderliche Umfang der Regelungsbefugnis in den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten erschlossen. Die Teleologie der Mitbestimmung wird tragend für die Annahme sein, dass sich die Regelungsbefugnis der Dienststellenpartner in den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten an den einseitigen Gestaltungsbefugnissen der Dienststellenleitung orientiert. Da sich diese Erkenntnis als verallgemeinerungsfähig erweisen wird, lässt sich als Ergebnis des dritten Kapitels konstatieren, dass sich die Befugnis der Dienstvereinbarungsparteien zur Regelung von Arbeitsbedingungen zumindest im Regelfall akzessorisch zur einseitigen Regelungsbefugnis der Dienststellenleitung verhält. Deshalb sind die Dienststellenpartner grundsätzlich dazu berechtigt, für die Mitarbeiter sowohl begünstigende als auch belastende Regelungen zu treffen, wenn die Dienststellenleitung in einer nicht mitbestimmten Dienststelle zu einer einseitigen Gestaltung gegenüber den Mitarbeitern befugt wäre. Obgleich die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien daher im Grundsatz nur von begrenztem Umfang ist, wird sich zudem erweisen, dass sich das Regelungsinstrument der Dienstvereinbarung einer individual- oder kollektivvertraglich begründeten Erweiterung der Regelungsbefugnis der Dienststellenpartner nicht verschließt. Die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien kann deshalb durch den Arbeitsvertrag oder einschlägige Arbeitsrechtsregelungen respektive Tarifverträge erweitert werden.

Mit dem vierten Kapitel³⁴ wird ausgehend von den Erkenntnissen des dritten Kapitels die Frage aufgeworfen, inwieweit es einer zusätzlichen Grenzziehung bedarf, wenn die Befugnis der Dienstvereinbarungsparteien zur Regelung von Arbeitsbedingungen dem Grunde nach gegeben ist. Mögliche Beschränkungen sind zum einen unter dem Aspekt der Sicherung der Individualfreiheit des Arbeitnehmers (hierzu unter § 11)³⁵ und zum anderen hinsichtlich der Sicherung der Koalitionsfreiheit (hierzu unter § 12)³⁶ zu diskutieren. Zum Schutz der Individualfreiheit wird es im Ergebnis für ausreichend gehalten, dass die Dienststellenpartner bei der Regelung von Arbeitsbedingungen durch eine Dienstvereinbarung nach § 33 Abs. 1 S. 3 MVG-EKD an die zwingenden Rechtssätze sowohl der kirchlichen als auch der staatlichen Arbeitsrechtsordnung gebunden sind. Schließlich gewährleistet § 36 Abs. 1 S. 2 und 3 MVG-EKD den Vorrang koalitionärer Regelungsformen, sodass auch die koalitionsfreiheitsgemäße Ausgestaltung des Rechtsinstituts der Dienstvereinbarung festgestellt werden kann.

21Siehe S. 25 ff.

22Siehe S. 26 ff.

23Siehe S. 61 ff.

24Siehe S. 69 ff.

25Siehe S. 79 ff.

26Siehe S. 82 ff.

27Siehe S. 85 ff.

28Siehe S. 98 ff.

29Siehe S. 124 ff.

30Siehe S. 149 ff.

31Siehe S. 151 ff.

32Siehe S. 169 ff.

33Siehe S. 179 ff.

34Siehe S. 261 ff.

35Siehe S. 263 ff.

36Siehe S. 297 ff.

C. Weitere hervorzuhebende Untersuchungsschwerpunkte

Einige Einzelfragen, die in dieser Untersuchung en passant behandelt werden, sollen – die Einführung abschließend – zur leichteren Orientierung ebenfalls vorab benannt werden.

Im ersten Kapitel wird ein besonderes Augenmerk auf die Schrankenbestimmung des Art. 137 Abs. 3 WRV gelegt und ihre Bedeutung für den verfassungsrechtlichen Gewährleistungsgehalt des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts herausgearbeitet (hierzu unter § 1 B. II. 2.)³⁷. Des Weiteren wird der für das kirchliche Arbeitsrecht zentrale Begriff der „Dienstgemeinschaft“ kritisch gewürdigt und seine nur begrenzte Relevanz für die weitere Untersuchung zur Dienstvereinbarung aufgezeigt (hierzu unter § 2 B.)³⁸.

Im zweiten Kapitel werden die Ansätze gewürdigt, mittels derer versucht wird, im staatlichen Recht eine normative Wirkung der Betriebsvereinbarung zu begründen (hierzu unter § 6 A.)³⁹. Ferner wird kritisch zu der Auffassung Stellung bezogen, dass eine normative Wirkung der Dienstvereinbarung allein schon deshalb nicht in Betracht komme, weil sich die Kirche im Wege einer bindenden Rechtswahl auf die Anwendung der staatlichen Privatrechtsordnung festgelegt habe (hierzu unter § 7 D. II.)⁴⁰.

Im dritten Kapitel erfolgt anlässlich der Untersuchung zur grundsätzlichen Reichweite der Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem durch die §§ 37 ff. MVG-EKD geregelten Verfahren der Beteiligung der Mitarbeitervertretung (hierzu unter § 10 A.)⁴¹. Eingehend wird der Frage nach der Zweckrichtung der Mitbestimmung und des Mitarbeitervertretungsrechts nachgegangen; aufgegriffen werden die klassischen Ansätze zur Schutz-, Teilhabe- und Ausgleichsfunktion der betrieblichen Mitbestimmung und auf ihre Relevanz für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht überprüft (hierzu unter § 10 A. III.)⁴².

Im vierten Kapitel wird zur Bedeutung des Günstigkeitsprinzips vor dem Hintergrund einer begrenzten Regelungsbefugnis Stellung genommen (hierzu unter § 11 A.)⁴³. Untersucht wird ferner, ob die Dienstvereinbarung als kirchenrechtliches Rechtsinstitut einer AGB-Kontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB zu unterziehen ist (hierzu unter § 11 D. I. 1.)⁴⁴. Schließlich wird der Nachweis geführt, dass auch die Dienstvereinbarungsparteien in gewissem Umfang einer Grundrechtsbindung unterliegen; befürwortet wird eine privatrechtsvermittelte Grundrechtsbindung (hierzu unter § 11 D. II. 2. c.)⁴⁵. Erörtert wird außerdem, wie der von der Vorrangtheorie und der Zwei-Schranken-Theorie geführte Streit um die zutreffende Verhältnisbestimmung der §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG die Auslegung des Mitarbeitervertretungsrechts beeinflusst (hierzu unter § 12 B. II. 2.)⁴⁶.

37Siehe S. 42 ff.

38Siehe S. 62 ff.

39Siehe S. 98 ff.

40Siehe S. 132 ff.

41Siehe S. 180 ff.

42Siehe S. 199 ff.

43Siehe S. 264 ff.

44Siehe S. 270 ff.

45Siehe S. 285 ff.

46Siehe S. 308 ff.

Erstes Kapitel: Grundlegung

§ 1 Staatskirchenrechtliche Grundlegung

Die Evangelische Kirche in Deutschland, die Landeskirchen und die verschiedenen privatrechtlich organisierten Einrichtungen der Kirche wie das Diakonische Werk e. V. greifen zur Ausgestaltung des kirchlichen Dienstes überwiegend auf die vom staatlichen Gesetzgeber ausgestaltete Privatrechtsordnung zurück. So wird insbesondere das Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen Mitarbeiter und dem kirchlichen Dienstgeber nicht selten durch einen Arbeitsvertrag begründet und ausgestaltet. Demgegenüber handelt es sich beim Mitarbeitervertretungsrecht um klassisches Kirchenrecht, das unabhängig von staatlichen Stellen durch die kirchlichen Organe erlassen wird. Aufgrund des Mitarbeitervertretungsgesetzes kann in einer Dienststelle eine Mitarbeitervertretung eingerichtet werden, die wiederum gemeinsam mit der Dienststellenleitung gewisse Angelegenheiten, die die Mitarbeiter einer Dienststelle betreffen, regeln darf. Als zentrales Regelungsinstrument wird ihnen durch das Mitarbeitervertretungsgesetz die Dienstvereinbarung als kirchenrechtliches Rechtsinstitut zur Verfügung gestellt. Insoweit nun allerdings durch eine Dienstvereinbarung auch die privatrechtlich begründeten Rechtsverhältnisse innerhalb einer Dienststelle ausgestaltet werden sollen, stoßen mit der Privatrechtsordnung einerseits und dem Mitarbeitervertretungsrecht andererseits staatliches und kirchliches Recht aufeinander. Dies führt unweigerlich zu der Frage, in welchem Verhältnis kirchliches und staatliches Recht stehen; hieran schließt sich die Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis von Staat und Kirche an.

A. Verhältnis von Staat und Kirche

Für die Verhältnisbestimmung von Staat und Kirche sowie ihrer Rechtsordnungen bietet es sich zunächst an, aus der jeweiligen Perspektive das Verhältnis näher zu betrachten. Begonnen wird mit der staatlichen Perspektive, im Anschluss wird der Blick auf die kirchliche Perspektive gelenkt.

I. Staatliche Perspektive

Die Sichtweise des Staates auf die Rechtsetzung der Kirchen wird maßgeblich durch das Verfassungsrecht bestimmt. Als zentrale Vorschrift, die das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen anerkennt, ist die durch Art. 140 GG in das Grundgesetz inkorporierte Vorschrift des Art. 137 Abs. 3 WRV zu betrachten:

„Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.“

1. Staatskirchenrechtlicher Kompromiss der Weimarer Reichsverfassung

Art. 137 Abs. 3 WRV ist Teil eines historischen Kompromisses in der Frage um die Trennung von Staat und Kirche, den die verfassungsgebende Nationalversammlung mit den Staatskirchenartikeln der Weimarer Reichsverfassung umgesetzt hat. Einigkeit bestand in der Nationalversammlung jedenfalls im Grundsatz darüber, dass parteiübergreifend die Abgeordneten eine Trennung⁴⁷ von Kirche und Staat befürworteten.⁴⁸ Gestritten wurde allerdings darüber, wie weitgehend diese Trennung vorzunehmen sei. Es waren vor allem die Vertreter der SPD und der USPD, die forderten, die Religionsgemeinschaften den privaten Vereinen vollständig gleichzustellen und kirchliche Privilegien umfänglich abzubauen.⁴⁹ Nur am Rande wurde indes auch eine staatliche Einmischung in das Selbstverwaltungsrecht der Kirche gefordert.⁵⁰ Demgegenüber wollten die Vertreter der bürgerlichen Parteien (DVP, DDP, DNVP) und des Zentrums an einigen Privilegien der Kirchen wie dem Körperschaftsstatus oder dem Besteuerungsrecht festhalten. Insbesondere die Diskussion⁵¹ um den – damals noch hoch umstrittenen und ungeklärten – Körperschaftsstatus verdeutlicht, dass einerseits eine Einflussnahme des Staates auf die Kirche,⁵² andererseits aber auch die Möglichkeit eines behördlichen Tätigwerdens der Kirchen befürchtet wurde.⁵³ Dass schließlich eine privilegierte Stellung der Kirchen gegenüber privaten Vereinen in der Weimarer Verfassung ihren Niederschlag finden konnte, war zum einen der Anerkennung der Kirchen als Träger gesellschaftlicher Verantwortung – insbesondere im Wohltätigkeitsbereich –⁵⁴ und zum anderen der Ermöglichung des privilegierten Status auch für andere Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsverbände geschuldet⁵⁵. Dass die besondere Rechtsposition der Kirchen jedoch nur innerhalb gewisser Grenzen des staatlichen Rechts gewährleistet werden sollte, darüber bestand ebenfalls Einigkeit, sodass die Schrankenformel in den Wortlaut aufgenommen wurde, ohne dass jedoch der Begriff des für alle geltenden Gesetzes näher diskutiert worden wäre.⁵⁶

2. Regelung des Staatskirchenrechts unter dem Grundgesetz

Ebenso wurde auch bei der Entstehung des Grundgesetzes diskutiert, wie die Trennung von Staat und Kirche nach den Erfahrungen des Nationalsozialismus⁵⁷ verankert werden könne.⁵⁸ So waren insbesondere in zwei Anträgen zunächst weitreichende Kirchenartikel durch die Fraktionen der CDU/CSU, des Zentrums und der Deutsche Partei vorgeschlagen worden. So formulierte der erste Antrag noch: „Die Kirchen werden in ihrer Bedeutung für die Bewahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen und staatlichen Lebens anerkannt und vom Staat geachtet und geschützt. Aus eigenem Recht ordnen und verwalten sie ihre Angelegenheiten selbstständig und dürfen in ihrer freien Entfaltung nicht beschränkt werden.“⁵⁹ Im zweiten Antrag hieß es sodann in abgeschwächter Form: „(1) Die Kirchen werden in ihrer Bedeutung für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens anerkannt. […] (2) Die Kirchen und Religionsgemeinschaften ordnen ihre Angelegenheiten selbständig aus eigenem Recht. […]“⁶⁰

Diese Anträge stießen insbesondere bei SPD und FDP auf Bedenken und erwiesen sich nicht als konsensfähig. Grund dafür war die Frage nach der bundesrechtlichen Kompetenz; so sollte die Regelung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche den Ländern vorbehalten bleiben. Ungeklärt war zudem, welche Konsequenzen sich aus einer Abweichung von den Weimarer Vorschriften für das Verhältnis von Kirche und Staat ergeben könnten.⁶¹ Zustimmung erfuhr schließlich der Kompromissvorschlag, dass die in der Weimarer Verfassung getroffene Regelung zum Staatskirchenrecht auch im Grundgesetz ihren Niederschlag finden solle.⁶² Einigen konnte man sich auf die vom Fünfer-Ausschuss vorgeschlagene Fassung des Art. 140 GG. Nach einigen kleineren Änderungen wurde dieser Artikel in der noch heute geltenden Fassung durch den Hauptausschuss beschlossen.⁶³ Der konkrete Inhalt von Art. 137 Abs. 3 WRV wurde hingegen nicht mehr beraten.⁶⁴

Trotz des „eigentümlichen parlamentarischen Entstehungsvorgangs“⁶⁵ ist nicht zu verkennen, dass die Staatskirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung durch Art. 140 GG als unmittelbares und gleichwertiges Verfassungsrecht einbezogen sind.⁶⁶ Mit Blick auf die Auslegung von Art. 137 Abs. 3 WRV und das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen haben die bereits zur Weimarer Zeit bestehenden antagonistischen Standpunkte durch die Inkorporation auch unter dem Grundgesetz weiter ihre Bedeutung. Durch die „Einbettung in das gesamte Wertsystem des Grundgesetzes“⁶⁷ ist der Antagonismus jedoch nicht allein innerhalb der Vorschrift aufzulösen, sondern es muss immer das gesamte Grundgesetz als Wertentscheidung in den Blick genommen werden.⁶⁸

Der Antagonismus hat auch heute noch seine volle Bedeutung; nach der Wiedervereinigung hielt die Gemeinsame Verfassungskommission – trotz geäußerter Bedenken in einzelnen Parteien – eine Änderung der Staatskirchenartikel nicht für notwendig.⁶⁹ Die Bedeutung der Kirchen in der Gesellschaft mag zwar abgenommen haben, ihre verfassungsrechtlichen Gewährleistungen haben dadurch aber – jedenfalls bisher – nicht an Kraft verloren.⁷⁰

3. Verhältnis von Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit

Der veränderte Stellenwert⁷¹ der durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG garantierten Religionsfreiheit unter dem Grundgesetz im Verhältnis zur Ausgestaltung in der Weimarer Zeit durch Art. 135 WRV könnte allerdings zur Folge haben, dass die aus der Weimarer Verfassung ins Grundgesetz übernommenen Staatskirchenartikel nunmehr durch die Religionsfreiheit vollständig überlagert werden. Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik: So wird durch Art. 4 GG nach einhelliger Auffassung auch ein korporatives Grundrecht garantiert.⁷² Die Kirche hat als Zusammenschluss der einzelnen Gläubigen Anteil an der durch die einzelnen Kirchenmitglieder vermittelten Religionsfreiheit und übt in ihrem Handeln diese Religionsfreiheit wiederum aus. Vor diesem Hintergrund könnte es naheliegen, dass die grundrechtliche Gewährleistung der Religionsfreiheit auch eine Garantie zugunsten einer umfassenden Selbstbestimmung der Institution Kirche beinhaltet.⁷³

Bereits der besondere historische Entstehungsprozess des Selbstbestimmungsrechts lässt jedoch daran zweifeln, dass Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV keinen eigenen Bedeutungsgehalt mehr gegenüber der Religionsfreiheit haben soll. Die Diskussionen um das Selbstbestimmungsrecht zeigen, dass die Vorschrift des Art. 137 Abs. 3 WRV nicht ausschließlich zur Abgrenzung solcher Regelungsbereiche dienen sollte, die zugleich Ausdruck der Religionsausübung sind. So wird schwerlich die Erhebung von Kirchensteuern, die Verwaltung von Grundvermögen oder aber auch die schlichte Organisation von Arbeitsabläufen bereits unmittelbar eine Religionsausübung darstellen.⁷⁴ Unberührt bleibt, dass es sich hierbei um Tätigkeiten handelt, die eine ungehinderte Religionsausübung fördern können. Sie stellen aber keine notwendige Bedingung für die Religionsausübung dar und müssen nicht zwingend den Religionsgemeinschaften zur eigenen Regelung überlassen werden. Gleichwohl gibt es allerdings auch Bereiche, in denen sich die Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts und die Ausübung der Religionsfreiheit offensichtlich überschneiden. So wird durch die Entscheidung über Glaubensinhalte die Religionsfreiheit ausgeübt; erfolgt die Entscheidung durch die verfasste Kirche, so handelt es sich zugleich um einen Akt, mit dem die Kirche ihr Selbstbestimmungsrecht wahrnimmt.

Für letzteren Fall leuchtet es ein, dass „das Selbstbestimmungsrecht grundrechtlich unterfüttert“⁷⁵ ist.⁷⁶ In ersterem Fall ist hingegen ein eigenständiger Anwendungsbereich des Selbstbestimmungsrechts gegeben, bei dem der Versuch versagt, das Selbstbestimmungsrecht allein auf die Religionsfreiheit zurückzuführen. Das Schaffen von günstigen Bedingungen für die Religionsausübung stellt noch keine Betätigung der Religionsfreiheit dar. Vielmehr zeichnet sich dort deutlich der Charakter des Selbstbestimmungsrechts als weiterreichendes Freiheitsrecht der Institution Kirche ab.⁷⁷ Es dient der Abgrenzung von Regelungsbereichen zweier Institutionen, des Staates einerseits und der Kirche andererseits. Zutreffend ist in dieser Hinsicht auch die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts, wenn es in Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht betont, dass es „der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgesellschaften (Art. 4 Abs. 2 GG) die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt.“⁷⁸

Die Einordnung des Selbstbestimmungsrechts als selbständige institutionelle Gewährleistung wird durch die Beratungen der verfassungsgebenden Nationalversammlung von Weimar bestätigt, die die Trennung von Kirche und Staat in der Weimarer Verfassung als eine Trennung von Institutionen diskutierten.⁷⁹ Nur so lässt sich auch die für die Beibehaltung des Sonderstatus tragende Argumentation, die sich auf die besondere gesellschaftliche Verantwortung der Kirche bezieht, zutreffend verstehen; die Verantwortung der Kirche wurde nicht als kollektive Verantwortung der einzelnen Gläubigen wahrgenommen, sondern als die gesellschaftliche Verantwortung der Kirchen als Institutionen. Bezeichnend ist, dass diejenigen Vertreter, die damals die Bedeutung der Institution Kirche bezweifelten, gerade die Vergleichbarkeit der Kirchen mit einfachen privatrechtlichen Vereinen betonten; entgegen diesen Stimmen wurde jedoch den Kirchen eine privilegierte Stellung eingeräumt. Die historische Verankerung des Selbstbestimmungsrechts unterstreicht damit die eigene Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts gegenüber der Religionsfreiheit. Die Gegenthese, nach der das Selbstbestimmungsrecht vollständig durch die Religionsfreiheit überlagert sei, ist folglich ahistorisch.⁸⁰

Das Verständnis als institutionelle Garantie ermöglicht es, dem Selbstbestimmungsrecht eine eigenständige Bedeutung auch gegenüber der Religionsfreiheit abzugewinnen, soweit sich beide überschneiden: Die Religionsfreiheit hat als grundrechtliche Gewährleistung zuvorderst eine Abwehrfunktion gegenüber staatlichen Beschränkungen.⁸¹ Aufgrund der durch Art. 1 Abs. 3 GG vermittelten Grundrechtsbindung darf der staatliche Gesetzgeber lediglich solche Beschränkungen der Religionsfreiheit vornehmen, die im Hinblick auf einen verhältnismäßigen Ausgleich mit anderen Verfassungsgütern erforderlich sind.⁸² Insoweit ein Konflikt verschiedener Verfassungsgüter im Raum steht, hat der Staat diesen zu antizipieren und die widerstreitenden Verfassungsgüter in einen Ausgleich zu bringen. Bedeutsam ist jedoch, dass ausschließlich der staatliche Gesetzgeber die Befugnis zur ausgleichenden Regelung innehat, nicht hingegen der Grundrechtsberechtigte selbst. Die garantierte Religionsfreiheit wird demnach im Regelfall eine durch den Staat umrissene, in diesem Sinne „fremdbestimmt“ ausgestaltete Freiheit sein. Wird nun das garantierte Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften ins Spiel gebracht und das institutionell verbürgte Recht als Gewährleistung von eigenen Regelungskompetenzen verstanden, so erfolgt aufgrund des Selbstbestimmungsrechts nach Art. 137 Abs. 3 WRV eine Verschiebung der Kompetenz. Im Grundsatz ordnen und verwalten die Religionsgesellschaften ihre eigenen Angelegenheiten selbst; dass sie dies nur innerhalb des für alle geltenden Gesetzes dürfen, ihnen damit also ebenfalls eine Bindung auferlegt wird, ändert nichts an der grundsätzlich gegebenen Umkehrung der Regelungskompetenzen. Erst aufgrund des Selbstbestimmungsrechts obliegt es im Grundsatz allein den Religionsgesellschaften, sowohl ihre Angelegenheiten auszugestalten als auch sie zugleich mit anderen widerstreitenden Rechtspositionen abzustimmen; eine vergleichbar weitgehende Kompetenz folgt nicht bereits aus dem Grundrecht der Religionsfreiheit.

Damit steht Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV, soweit durch die Selbstbestimmung auch die Religionsfreiheit ausgeübt wird, in seiner Anwendung mit einer eigenen Bedeutung neben Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Eine vollständige Überlagerung des Selbstbestimmungsrechts durch die Religionsfreiheit findet nicht statt.⁸³ Wenn der Staat eine Regelung trifft, ist diese sowohl an Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV als auch an Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu messen; im Rahmen von Art. 137 Abs. 3 WRV ist die Entscheidung des Verfassungsgebers zugunsten einer eigenen Regelungskompetenz der Religionsgesellschaft zu berücksichtigen; diese kann – soweit die Außenschranke des für alle geltenden Gesetzes nicht betroffen ist – in ihrer maximalen Reichweite eine staatliche Regelungskompetenz vollständig verdrängen. Soweit sich für die Kirche aufgrund des Selbstbestimmungsrechts eine umfassende Regelungskompetenz ergibt, hat die Religionsfreiheit keinen weiterreichenden Regelungsgehalt; die institutionelle Garantie des Art. 137 Abs. 3 WRV verhilft in diesem Fall auch der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu einer umfänglichen Geltung.

4. Zusammenfassung

Für die staatliche Sicht auf die Kirche als Institution lässt sich festhalten, dass die Kirche wegen ihrer Wahrnehmung gesellschaftlicher Verantwortung einen besonderen Freiraum bei der Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten zugestanden bekommt, der weiter ist als derjenige sonstiger privatrechtlicher Vereinigungen.⁸⁴ Das Selbstbestimmungsrecht gewährleistet den Kirchen als institutionelle Garantie eine besondere Regelungskompetenz. Zu Überschneidungen mit dem Schutzbereich der Religionsfreiheit kann es insoweit kommen, als die Regelung einer selbstbestimmten Angelegenheit zugleich als Ausübung der Religionsfreiheit erscheint. Ist ein Tätigwerden der Kirche allerdings bereits umfänglich durch das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV gedeckt, so verwirklicht sich in gleichem Maße auch die korporative Religionsfreiheit. Als primärer Bezugspunkt der kirchlichen Selbstbestimmung steht damit die Gewährleistung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV im Vordergrund.

II. Kirchliche Perspektive

Ein Perspektivenwechsel soll nun noch einen Einblick ermöglichen, wie die Kirche die ihr seitens des Staates garantierte Regelungskompetenz wahrnimmt. Bedarf es zur Klärung der rechtstheologischen Frage nach der innerkirchlichen Legitimität von Kirchenrecht noch der näheren theoretischen Grundlegung in weiteren Arbeiten⁸⁵, soll es für die vorliegende Arbeit ausreichen, sich an der praktischen Einschätzung der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Gliedkirchen hinsichtlich der Setzung von Kirchenrecht zu orientieren.⁸⁶

Das Bewusstsein für ein selbstbestimmtes kirchliches Wirken tat sich in der evangelischen Kirche erstmals vor dem Hintergrund des Nationalsozialismus auf. Als ein Meilenstein des protestantischen Selbstverständnisses, dass kirchliche Regelungen zur Wahrung des innerkirchlichen Propriums notwendigerweise vom Staat unbeeinflusst zu treffen sind, ist die Barmer Theologische Erklärung von 1934 anzuführen; die dort formulierten Grundsätze finden über Art. 1 Abs. 3 S. 1 GO-EKD auch Eingang in die Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland. Die Evangelische Kirche in Deutschland und ihre Gliedkirchen haben vor diesem Hintergrund allesamt eigenes Kirchenrecht erlassen und gehen zugleich von ihrer Eigenlegitimation aus. Nach Auffassung der Kirche ist die eigene Rechtsetzung auf ihren Auftrag – die Verkündigung des Evangeliums – bezogen und nimmt ihm gegenüber eine dienende Funktion ein.⁸⁷

Dass der Kirche durch das Grundgesetz die Freiheit eingeräumt ist, ihre eigenen Angelegenheiten zu ordnen und zu verwalten, hat indessen ebenfalls Einfluss auf den praktischen Umgang mit der eigenen Rechtsetzungsbefugnis.⁸⁸ Die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit bedarf zum einen der Ausfüllung durch den kirchlichen Gesetzgeber, zum anderen geht mit der verfassungsrechtlichen Verankerung zugleich eine Rücksichtnahme auf die übrige Verfassungsordnung einher. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass das kirchliche Recht auch von anderen Notwendigkeiten – beispielsweise durch Gesichtspunkte der „Regelhaftigkeit“ und „Erwartungssicherheit“ – nicht unbeeinflusst bleibt und es insoweit anderen „Institutionalisierungsprozessen“ vergleichbar ist.⁸⁹

Festhalten lässt sich daher für den Blickwinkel der EKD, dass die Kirche die verfassungsrechtlich gewährte Freiheit annimmt und im Hinblick auf den kirchlichen Auftrag ausgestaltet.⁹⁰ Hierbei hat das Kirchenrecht zwar gegenüber dem kirchlichen Auftrag eine dienende Funktion; die praktische Ausgestaltung folgt jedoch nicht allein geistlichen, sondern durchaus auch weltlich-pragmatischen Erwägungen.

III. Zusammenfassung

Die dienende Funktion des Kirchenrechts gegenüber dem kirchlichen Auftrag macht aus der Perspektive der Kirche die Rechtsetzung zu einer eigenen Aufgabe, die nur von ihr selbst wahrgenommen werden kann. Diesem Selbstverständnis gibt auch die Gewährleistung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV Raum. Diese historisch brisante und viel diskutierte Vorschrift anerkennt die Kirchen als Träger einer besonderen gesellschaftlichen Verantwortung. Aus diesem Grund ist ihnen in Form einer institutionellen Garantie durch das Grundgesetz eine grundsätzlich umfassende Regelungskompetenz für die eigenen Angelegenheiten gegeben. Dem Selbstbestimmungsrecht sind allein durch die Schranke des für alle geltenden Gesetzes Grenzen gezogen; dadurch obliegt es dem Staat, über die Rechtsgüterzuordnung zu wachen, soweit es zum Konflikt des Selbstbestimmungsrechts mit anderen durch den Staat zu schützenden Rechtsgütern kommt. Insofern zugleich der Anwendungsbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist, unterstützt sie das Selbstbestimmungsrecht der Kirche, ohne jedoch weitergehende Befugnisse der Kirche zu begründen, wenn bereits das Selbstbestimmungsrecht vollumfänglich zur Geltung gelangt. Im Vordergrund steht deshalb zunächst immer die Verfassungsvorschrift des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV.

B. Selbstbestimmungsrecht der Kirche und Mitarbeitervertretungsrecht

Das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV markiert folglich die entscheidende Trennlinie zwischen kirchlicher und staatlicher Rechtsetzungskompetenz. Zugleich dient es als Mittler für die Anerkennung kirchlichen Handelns im staatlichen Rechtskreis. Im Vorgriff auf die weitere Untersuchung soll diese Trennlinie und Mittlerstellung im Hinblick auf das Mitarbeitervertretungsrecht und die Dienstvereinbarung als kirchenrechtliches Rechtsinstitut noch näher umrissen werden.

I. Einfachgesetzliche Exemtionen zugunsten der Kirche

In einem nicht veröffentlichten Rechtsgutachten des Kirchenrechtlichen Instituts der Evangelischen Kirche in Deutschland konstatierte Rudolf Smend bereits 1951: „Die vom Bund zu erlassenden Betriebsverfassungsgesetze sind kein allgemeines Gesetz i.S. des Art. 137 Abs. 3 WRV. Jedoch sind die Kirchen als verpflichtet anzusehen, kirchengesetzlich eine Regelung des Rechts ihrer Arbeitnehmer auf Beteiligung und Mitbestimmung in den Betrieben und Verwaltungen zu schaffen.“⁹¹ Tatsächlich ist die Anwendung der staatlichen Gesetze über die Arbeitnehmermitbestimmung auf kirchliche Rechtsverhältnisse überwiegend durch den staatlichen Gesetzgeber ausgeschlossen worden. So findet sich in § 118 Abs. 2 BetrVG die Ausklammerung für das Betriebsverfassungsrecht⁹² und in § 119 BPersVG jene für das Personalvertretungsrecht des Bundes; die Landespersonalvertretungsgesetze sehen teilweise entsprechende Ausklammerungen vor.⁹³ Für den Bereich der leitenden Angestellten hält § 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG eine Exemtion bereit.

II. Verfassungsrechtliche Garantie und Mitarbeitervertretungsrecht

Während demnach das einfache staatliche Recht auf dem Gebiet des Betriebsverfassungs- und des Personalvertretungsrechts überwiegend Exemtionen zugunsten der Kirche vorhält, gilt es nunmehr diese Bereichsausnahmen im verfassungsrechtlichen Kontext zu verorten. Es ist der Nachweis zu führen, dass es der Kirche im Rahmen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts zukommt, ein eigenes Mitarbeitervertretungsrecht zu regeln. Berücksichtigung finden muss schließlich, welche Bindungen dem kirchlichen Gesetzgeber durch das Verfassungsrecht bei der Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsrechts auferlegt sind, deren Missachtung einer Geltung des kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis entgegenstünde.

1. Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts

Das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht lässt sich als Ausfluss des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts begreifen, wenn die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse innerhalb kirchlicher Dienststellen vom Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts erfasst ist.

a. Begriff der Religionsgemeinschaft

Träger des durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts sind die Religionsgemeinschaften. Selbstverständlich ist es, dass die verfassten Kirchen in Deutschland – in der evangelischen Kirche sind dies die jeweiligen Landeskirchen sowie ihre Zusammenschlüsse⁹⁴ – dem Begriff der Religionsgesellschaft unterfallen. Insoweit werden in dieser Arbeit die Begriffe „Religionsgesellschaft“ und „(verfasste) Kirche“ synonym verwendet.

Das Bundesverfassungsgericht hat das Recht der verfassten Kirche, ihre eigenen Angelegenheiten zu ordnen und zu verwalten, allerdings nicht darauf beschränkt, dass die Kirche allein für die verfasste Kirche Regelungen erlassen darf. Vielmehr soll es ihr auch möglich sein, den Geltungsbereich des kirchlichen Rechts auf Einrichtungen zu erstrecken, die eine gewisse Nähe und Verbindung zur verfassten Kirche aufweisen.⁹⁵ Dabei stellt die Rechtsprechung keine hohen Anforderungen an die bestehende Beziehung zwischen verfasster Kirche und zugeordneter Einrichtung. Ausreichend sei es, dass die Kirche nach ihrem Selbstverständnis die Einrichtung als die Ihrige begreift.⁹⁶ Dem ist beizupflichten unter dem Gesichtspunkt, dass es der verfassten Kirche möglich sein muss, nach ihrem Selbstverständnis den kirchlichen Auftrag in der Gesellschaft wahrzunehmen; welcher Rechtsform und insbesondere welcher Organisationsform sie sich dazu bedient, darf hingegen keine maßgebliche Bedeutung haben.⁹⁷ Insoweit daher in plausibler Weise die Zuordnung einer bestimmten Einrichtung zur verfassten Kirche begründet wird, muss dies für die Einbeziehung in den Anwendungsbereich der kirchlichen Gesetzgebung ausreichen. Die Zuordnung ist jedenfalls dann nachvollziehbar, wenn die Kirche einen ordnenden und verwaltenden Einfluss auf die Einrichtung ausüben kann⁹⁸ und die Einrichtung die Zugehörigkeit zur Kirche nicht bestreitet⁹⁹. Die Zuordnung privatrechtlicher Einrichtungen darf jedoch nicht dazu verleiten, diese Einrichtungen nunmehr unmittelbar selbst als Träger des Selbstbestimmungsrechts zu betrachten mit der Folge, dass sie unabhängig von der verfassten Kirche Regelungen treffen könnten; das Selbstbestimmungsrecht und die damit verbundenen Privilegien sind ausschließlich der Religionsgesellschaft, also der verfassten Kirche zugeordnet.¹⁰⁰

Für das Mitarbeitervertretungsrecht in der evangelischen Kirche hat dies zur Folge, dass nicht nur die Dienstverhältnisse mit der EKD oder einer Landeskirche der Rechtsetzungsmacht der Kirche unterliegen, sondern auch solche Dienstverhältnisse in privatrechtlich organisierten Einrichtungen wie dem Diakonischen Werk e.V.¹⁰¹ oder Krankhäusern in kirchlicher Trägerschaft¹⁰². § 1 MVG-EKD erhebt einen entsprechend weitreichenden Geltungsanspruch für das Mitarbeitervertretungsgesetz.

Dieser Erstreckung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts auf privatrechtliche Einrichtungen der evangelischen Kirche tragen die staatlichen Arbeitsgesetze mit ihren Exemtionen zugunsten der Kirche allerdings nur teilweise Rechnung. So schließen die § 118 Abs. 2 BetrVG, § 112 BPersVG und § 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG zwar ausdrücklich karitative und erzieherische Einrichtungen aus dem Anwendungsbereich der jeweiligen Gesetze aus. Infolgedessen unterfallen auch die meisten Einrichtungen der evangelischen Kirche bei einer weiten Auslegung nicht dem Anwendungsbereich der staatlichen Gesetze. Weitergehend sind jedoch auch sonstige Einrichtungen der Kirche, die im Zusammenhang mit ihrem Verkündigungsauftrag stehen, im Wege der verfassungskonformen Auslegung aus dem Anwendungsbereich der Gesetze herauszunehmen.¹⁰³ Von den Exemtionen werden demnach nur solche Einrichtungen nicht erfasst, die auch nach dem kirchlichen Selbstverständnis in keiner Weise zum Verkündigungsauftrag beitragen und ausschließlich der gewerblichen Betätigung dienen.¹⁰⁴

b. Ordnen und Verwalten

Die Kirche kann nach Art. 137 Abs. 3 WRV ihre eigenen Angelegenheiten ordnen und verwalten. Der Bereich des Ordnens umfasst dabei legislative Aufgaben, also die eigenverantwortliche Rechtsetzung. Beim Verwalten handelt es sich um die notwendige Ergänzung des Ordnens im Sinne der Gewährleistung einer exekutiven Eigenverantwortung, namentlich der Leitung und Organisation der Kirche und ihrer Einrichtungen samt Umsetzung der im Bereich des Ordnens erlassenen Vorschriften. Umfasst ist weiterhin auch die eigene Rechtskontrolle.¹⁰⁵

Das Bundesverfassungsgericht umreißt das Selbstbestimmungsrecht daher in ständiger Rechtsprechung als eine „rechtlich selbstständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt“.¹⁰⁶ Insoweit eine eigene Angelegenheit gegeben ist, können die Kirchen folglich ihr eigenes Recht setzen, die Durchführung durch eine eigene Verwaltung sicherstellen und eine von der staatlichen Judikative unabhängige Gerichtsbarkeit einrichten.

c. Bestimmung der eigenen Angelegenheiten

Die maximale inhaltliche Reichweite des Selbstbestimmungsrechts wird durch den Rahmenbegriff der eigenen Angelegenheiten festgelegt. Aufzuzeigen ist, dass das Mitarbeitervertretungsrecht als eigene Angelegenheit der Kirche in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt.

aa. Maßstab: Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft

Die inhaltliche Konkretisierung, wann eine eigene Angelegenheit vorliegt, erfolgt nach heute überwiegender Ansicht nach dem Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft;¹⁰⁷ die materielle Definitionskompetenz steht mithin den Religionsgesellschaften zu.¹⁰⁸ Dieser Auffassung hat sich auch das Bundesverfassungsgericht angeschlossen.¹⁰⁹ Der Grund für diese Zuordnung der materiellen Definitionskompetenz liegt darin, dass andernfalls immer eine staatliche Einflussnahme auf den vom Selbstbestimmungsrecht erfassten Bereich möglich bliebe. Der Staat liefe Gefahr, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften zu begrenzen, ohne hierfür eine Rechtfertigung vornehmen zu müssen. Er könnte sich ungehindert in die Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften einmischen und damit den von Art. 137 Abs. 3 WRV bezweckten Schutz unterlaufen. Zur subjektiven Bestimmung durch die Religionsgesellschaft gibt es deshalb keine Alternative, sollen die Religionsgesellschaften unabhängig vom Staat ihre eigenen Angelegenheiten festlegen.¹¹⁰ Der Staat unterfällt folglich einem Definitionsverbot.¹¹¹ Zudem wird der Staat regelmäßig faktisch aufgrund fehlender Sachkompetenz nicht beurteilen können, ob es sich um eine eigene Angelegenheit der jeweiligen Religionsgemeinschaft handelt oder nicht.¹¹²

bb. Auswirkung der Schrankenregelung auf die Schutzbereichsbestimmung

Von der Problematik, wie die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten zu erfolgen hat, ist die Frage zu trennen, in welchem Verhältnis das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften zu anderen Freiheiten, Rechtsgütern und Interessen steht. Den Ausgleich und die Zuordnung sicherzustellen und zu überwachen, ist nach der Wertung der Schrankenregelung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV die Aufgabe des Staates.¹¹³ Ob das Selbstbestimmungsrecht betroffen ist und welches Gewicht der jeweiligen eigenen Angelegenheit zukommt, kann der Staat jedoch nicht unabhängig bestimmen, sondern er ist in diesem Punkt an das von der Religionsgesellschaft festgelegte Selbstverständnis gebunden.¹¹⁴ Es kommt durch den Schrankenvorbehalt mithin nicht zu einer inhaltlichen Neubestimmung der eigenen Angelegenheiten durch den Staat, sondern zu einer Zuordnung der von der Kirche definierten eigenen Angelegenheit zu anderen von der kirchlichen Regelung betroffenen Rechtsgütern. Dass damit auch eine Begrenzung des Selbstbestimmungsrechts der Kirche einhergehen mag und dieses nicht vollumfänglich auf Kosten anderer Rechtsgüter verwirklicht werden darf, ist bereits dem Vorgang, der auf einen Ausgleich der widerstreitenden Rechtspositionen abzielt, immanent. Er stellt jedoch die Neutralität des Staates im Hinblick auf die Bestimmung, was unter die eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften fällt, nicht in Frage. Die dem Staat durch das Grundgesetz auferlegte Aufgabe erschöpft sich danach in der Wahrnehmung der Rechtsgutszuordnung; einer eigenen Definitionskompetenz des Staates hinsichtlich der Bestimmung der eigenen Angelegenheiten bedarf es darüber hinaus nicht.¹¹⁵

cc. Bestimmung des Selbstverständnisses – Mitarbeitervertretungsrecht als eigene Angelegenheit

Demnach hat die Kirche nach ihrem Selbstverständnis festzulegen, welche Bereiche sie als eigene Angelegenheit ansieht. Hierzu bedarf es nunmehr jedoch noch innerhalb der Religionsgesellschaft der Kompetenzzuordnung. Nur das durch ein legitimiertes Organ der Religionsgemeinschaft geäußerte Selbstverständnis kann für die Bestimmung der eigenen Angelegenheit maßgeblich sein.¹¹⁶ Für die evangelische Kirche in Deutschland bedeutet dies, dass das jeweils zuständige Organ der Landeskirche bzw. des landeskirchlichen Zusammenschlusses definiert, ob eine eigene Angelegenheit vorliegt. Im Bereich des Mitarbeitervertretungsrechts ist diese Entscheidung durch die jeweils zuständige Landessynode für die Einrichtungen der Landeskirche bzw. für die Evangelische Kirche in Deutschland durch deren Synode als Kirchengesetzgeber zu treffen. Für das Mitarbeitervertretungsrecht zeigt sich die Entscheidung, dass es sich um eine eigene Angelegenheit der Kirche handelt, jedenfalls im Erlass eines Mitarbeitervertretungsgesetzes durch die Evangelische Kirche in Deutschland sowie die verschiedenen Landeskirchen beziehungsweise in deren Zustimmung zum Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland.¹¹⁷

2. Schranke des für alle geltenden Gesetzes

Unterfällt das Mitarbeitervertretungsrecht daher grundsätzlich dem Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts, so hängt die Reichweite der Geltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes maßgeblich von der Bedeutung und der Auslegung der Schrankenbestimmung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ab. Da die Kirche nicht außerhalb der Gesellschaft existiert, ist es selbstverständlich, dass es einer Auflösung von möglich erscheinenden Kollisionen zwischen dem Selbstbestimmungsrecht und anderen Freiheiten, Interessen und Rechtsgütern bedarf. Insbesondere im Bereich des Mitarbeitervertretungsrechts liegen solche Kollisionen geradezu auf der Hand, stehen dem Regelungsanspruch der Kirche hinsichtlich der mitarbeitervertretungsrechtlichen Angelegenheiten doch jedenfalls das Sozialstaatsprinzip als Staatszielbestimmung sowie grundrechtlich geschützte Positionen der Mitarbeiter und der Koalitionen gegenüber.

Erst durch die Schrankenbestimmung wird die Trennlinie zwischen kirchlicher und staatlicher Rechtsetzung abschließend festgelegt. Da das kirchliche Recht nur innerhalb der verfassungsrechtlichen Anerkennung in den staatlichen Rechtskreis hineinzuwirken vermag, entscheidet die Festlegung der Schranken zugleich über die Außengrenzen der kirchlichen Rechtsetzung. Insofern die Bestimmung des Schutzbereiches durch das Selbstverständnis der Kirche geprägt ist, überrascht es allerdings auch nicht, dass die „Schranke des für alle geltenden Gesetzes“ als verbleibendes Korrektiv seit ihrer Einführung Gegenstand zahlreicher Diskussionen war und fortwährend einem interpretatorischen Wandel unterlegen ist.

a. Entwicklung des Schrankenbegriffs: Von der Heckel‘schen Formel zur Abwägungslösung

So wurde zu Beginn der Weimarer Zeit überwiegend angenommen, dass die Schranke des für alle geltenden Gesetzes im Sinne eines allgemeinen Gesetzesvorbehaltes zu verstehen sei.¹¹⁸ Durch Johannes Heckel wurde schließlich erstmals die Diskussion darauf gelenkt, dass die bisherige Interpretation als allgemeiner Gesetzesvorbehalt überschießend sei. Heckel bezog sich auf die Erfahrungen des Kulturkampfes und verstand vor diesem Hintergrund das für alle geltende Gesetz als „ein Gesetz, daß trotz grundsätzlicher Bejahung der kirchlichen Autonomie vom Standpunkt der Gesamtnation als sachlich notwendige Schranke der kirchlichen Freiheit anerkannt werden muss; m. a. W. jedes für die Gesamtnation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz, aber auch nur ein solches Gesetz.“¹¹⁹ Quintessenz dieser Beschränkung ist nach Heckel, dass nur zwingende Interessen des deutschen Gesamtvolkes zu einer Verengung der kirchlichen Autonomie führen dürfen.¹²⁰ Wurde diese Heckel‘sche Formel in der Anfangszeit der Bundesrepublik noch teilweise von Literatur¹²¹ und Rechtsprechung¹²² rezipiert, setzte sich doch die Erkenntnis durch, dass sie mangels systematischer und teleologischer Verankerung eines handhabbaren Maßstabes entbehrt.¹²³

Das Bundesverfassungsgericht¹²⁴ sowie Teile der Literatur¹²⁵ griffen stattdessen die Bereichsscheidungslehre auf. Nach dieser Lehre unterteilen sich die möglichen kirchlichen Wirkungsbereiche in die rein innerkirchlichen, die rein staatlichen und die gemeinsamen Angelegenheiten. Den innerkirchlichen Bereich soll der Staat nicht regeln können, während im Bereich der gemeinsamen Angelegenheiten das kirchliche Selbstbestimmungsrecht durch das staatliche Recht berücksichtigt werden müsse. Bei rein staatlichen Angelegenheiten sollen die Religionsgemeinschaften mangels einer Betroffenheit in den eigenen Angelegenheiten ausnahmslos dem staatlichen Recht unterfallen.¹²⁶ Zwischen den einzelnen Bereichen sollte nach den Kriterien der „Natur der Sache“ oder der „Zweckbestimmung“ abgegrenzt werden,¹²⁷ also eine objektiv-rechtliche Bestimmung der eigenen Angelegenheiten vorgenommen werden.

Die Bereichsscheidungslehre ist indessen nur schwerlich mit dem Wortlaut von Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV zu vereinbaren, der gerade anordnet, dass die Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes ordnet und verwaltet; dies bedeutet jedoch, dass bereits die verallgemeinernde Aussage, es gebe einen innerkirchlichen Bereich, der sich per se einer staatlichen Regelung verschließe, schwerlich zutreffen kann.¹²⁸ Jedenfalls entzieht es sich aber einer objektiven und allgemeingültigen Feststellung, wo der innerkirchliche Bereich aufhören soll. Die zur Abgrenzung zwischen den einzelnen Bereichen verwendeten Begrifflichkeiten verschleiern zudem, dass die Definitionskompetenz für die Gewichtung der von der Kirche benannten eigenen Angelegenheiten auf den Staat, namentlich die Judikative übertragen wird. Schließlich bieten die genannten Abgrenzungskriterien keinen nachvollziehbaren Maßstab,¹²⁹ sodass es zu einer willkürlich getroffenen Abgrenzungsentscheidung kommen muss. Folglich wird durch die Bereichsscheidungslehre nicht nur die Definitionskompetenz bezüglich der eigenen Angelegenheiten auf den Staat verlagert, sondern zusätzlich auch eine willkürliche Begrenzung¹³⁰ des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ermöglicht. Dadurch wird im Ergebnis aber die Grundidee des Art. 137 Abs. 3 WRV – die Selbstbestimmung der Kirche in den eigenen Angelegenheiten – negiert.

Diese Bedenken führten dazu, dass das Bundesverfassungsgericht seinen Standpunkt um die Jedermann-Formel ergänzte. Danach sollte kein für alle geltendes Gesetz vorliegen, wenn die Kirche in ihrer Besonderheit durch staatliche Gesetze härter betroffen sei als ein Jedermann.¹³¹ Die Jedermann-Formel kann die genannten Bedenken jedoch nicht ausräumen und ist selbst dem Vorwurf ausgesetzt, dass es sich bei ihr inhaltlich nur um ein Wiederaufleben des allgemeinen Gesetzesvorbehalts der Weimarer Zeit handelt.¹³²

Im Verlauf weiterer Entscheidungen ging das Bundesverfassungsgericht deshalb zu einer Abwägung zwischen den kollidierenden Rechtsgütern – dem Selbstbestimmungsrecht einerseits und den staatlich zu schützenden Interessen andererseits – über, ohne sich jedoch ausdrücklich von den früheren Begründungsansätzen zu lösen.¹³³ Die Abwägungslehre, die insbesondere von Hesse¹³⁴ im Anschluss an Martin Heckel¹³⁵ vertreten und ausgestaltet wurde, geht davon aus, dass aufgrund des Charakters des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts als Freiheitsrecht eine der allgemeinen Freiheitsgrundrechtsdogmatik entsprechende Abwägung durchzuführen sei, durch die im Wege praktischer Konkordanz zwischen dem Selbstbestimmungsrecht und den entgegenstehenden Rechtspositionen ein Ausgleich herbeigeführt werden soll, der beiden Positionen zu bestmöglicher Entfaltung verhilft.¹³⁶ Dieser Ansatz bestimmt bis heute die Vorgehensweise des Bundesverfassungsgerichts.¹³⁷

b. Kritik an der Abwägungslösung und Vorzugswürdigkeit eines kollisionsrechtlichen Ansatzes

Die Idee einer Abwägung widerstreitender Interessen – konkret des Selbstbestimmungsrechts einerseits und staatlich zu schützender Interessen andererseits – mag bei einem ersten Blick angesichts der umfassend ausgearbeiteten Dogmatik zur Abwägung von Freiheitsgrundrechten naheliegen. Dies gilt umso mehr, als es durchaus zutreffend ist, Art. 137 Abs. 3 WRV als ein Freiheitsrecht der Institution Kirche zu bezeichnen.

Zur Beurteilung einer Schrankenbestimmung ist es jedoch nicht ausreichend, isoliert die Schranke in den Blick zu nehmen und das Schutzgut außer Acht zu lassen. Denn auch der Verfassungsgeber bestimmt die konkrete Reichweite eines Rechts nicht allein durch die Festlegung der Schranke, sondern er beachtet vielmehr das Zusammenspiel von Grundsatz und Grenze.¹³⁸ Der Abwägungslösung des Bundesverfassungsgerichtes liegt nunmehr jedoch die Annahme zu Grunde, dass es grundsätzlich möglich sei, jedes staatliche Interesse als Gegenposition zum Selbstbestimmungsrecht der Kirche in die Abwägung mit einzubeziehen. Damit geht die Gefahr einher, dass das Selbstbestimmungsrecht der Kirche willkürlichen Gemeinwohlerwägungen des Staates preisgegeben wird.¹³⁹ Da das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich jedes staatliche Interesse für abwägungsrelevant erachtet, steht zu befürchten, dass die ursprüngliche Funktion und Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts aus dem Blick verloren wird. Dass sich das Bundesverfassungsgericht dieser Schwäche der Abwägungslehre durchaus bewusst ist, zeigt sich darin, dass es die besondere Bedeutung erneut zu begründen versucht und dabei die Religionsfreiheit als Rettungsanker gegen eine Unterwanderung des Selbstbestimmungsrechts heranzieht¹⁴⁰. Dass das Selbstbestimmungsrecht jedoch nicht ausschließlich auf die Religionsfreiheit bezogen ist, sondern vielmehr für die Kirche eine gewichtige Eigenbedeutung hat, wurde bereits dargelegt.¹⁴¹ Die Schwäche der Abwägungslösung liegt also darin begründet, dass der eigenständige Bedeutungsgehalt des Selbstbestimmungsrechts in Vergessenheit gerät.

Eine Dogmatik, die eine Bestimmung der Schranke des Selbstbestimmungsrechts zutreffend vornehmen will, muss deshalb den Eigenwert und ursprünglichen Gewährleistungsgehalt des Selbstbestimmungsrechts im Blick behalten. Wird die verfassungsrechtliche Gewährleistung als eine bewusste Privilegierung der Kirchen bei der Wahrnehmung gesellschaftlicher Verantwortung verstanden, so folgt daraus, dass es der Institution Kirche grundsätzlich möglich bleiben muss, die eigenen Angelegenheiten nach ihren Vorstellungen zu regeln, ohne zugleich stets irgendwelche willkürlich gewählten staatlichen Gemeinwohlerwägungen einbeziehen zu müssen. Stehen sich Kirche und Staat als Institutionen gegenüber, in deren Verhältnis nach der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung grundsätzlich die eigenständig getroffene kirchliche Regelung in den eigenen Angelegenheiten den Vorrang hat, darf diese Freiheit zur Regelung nicht durch die Absenkung der Schrankenanforderungen gleichsam durch die Hintertür wieder aufgehoben werden. Vielmehr ist zu beachten, dass der Institution Kirche durch die Verfassung eine eigenständige Regelungskompetenz zuerkannt ist, die nicht durch jedes einfache staatliche Gesetz zur Umsetzung beliebig gewählter Allgemeinwohlinteressen beeinflusst und beschränkt werden kann.¹⁴²

Bei der Garantie des Selbstbestimmungsrechts handelt es sich nicht nur um eine freiheitsrechtliche Verbürgung mit Bezug auf die Religionsfreiheit, sondern sie geht weiter: Die Regelungskompetenz in den eigenen Angelegenheiten ist der Kirche unabhängig von der Religionsfreiheit institutionell gewährleistet. Damit hat die Garantie einen umfassenderen Gehalt als ein klassisches Freiheitsgrundrecht, das primär der Abwehr von Eingriffen in eine Freiheitsposition dient.¹⁴³ Der Kirche wird nicht nur die Freiheit, sondern zusätzlich auch die grundsätzlich ausschließliche Kompetenz zur Regelung in den eigenen Angelegenheiten garantiert.¹⁴⁴

Dieses Verhältnis von Kirche und Staat legt es nahe, Art. 137 Abs. 3 WRV als eine Kollisionsnorm zu begreifen.¹⁴⁵ Die Frage nach der Verortung der Eigenrechtsmacht der Kirche im Verhältnis zur Rechtsmacht des Staates ähnelt nun freilich derjenigen Kollisionsproblematik, die sich stellt, wenn Rechtsvorschriften von Drittstaaten in der Bundesrepublik Deutschland einen Geltungsanspruch erheben.¹⁴⁶ Die Anerkennung des Rechts von Drittstaaten in Deutschland erfolgt unter Anwendung des ordre-public-Vorbehalts; das Drittstaatrecht wird grundsätzlich anerkannt, es sei denn, dass es prägenden Grundannahmen der nationalen Rechtsordnung widerspricht.¹⁴⁷ Ferner findet bei der Anerkennung ausländischer Rechtsnormen Beachtung, dass die grundgesetzlichen Annahmen beim Vorliegen eines Auslandssachverhalts eine andere Wertung erfahren können, als sie es bei reinen Inlandssachverhalten haben würden.¹⁴⁸ Dieser kollisionsrechtliche Modus der Anerkennung kann auch für die Einwirkung kirchlicher Rechtsnormen auf den säkularen Rechtskreis herangezogen werden: Kirchliches Recht gilt danach grundsätzlich auch im staatlichen Rechtskreis; der Anerkennung des kirchlichen Rechts können nur bestimmte, besonders bedeutsame Grundsätze der staatlichen Rechtsordnung entgegengesetzt werden.

Durch den Rückgriff auf diesen kollisionsrechtlichen Anerkennungsmodus wird indessen der genaue materielle Inhalt der Schrankenklausel des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts – insbesondere also welche staatlich zu schützenden Rechtsgüter gegenüber einer kirchlichen Regelung unabdingbar und damit vom „ordre-public-Vorbehalt“ erfasst sind – noch nicht endgültig vorgegeben;¹⁴⁹ die gegenüber dem kirchlichen Recht unabdingbaren und insoweit grenzziehenden Grundsätze der staatlichen Rechtsordnung sind vielmehr eigens zu bestimmen. Für die in der Bundesrepublik Deutschland geltende Rechtsordnung formuliert nun allerdings zweifelsohne das Grundgesetz die wesentlichen und prägenden Grundannahmen. Daher ist es das gesamte Verfassungsrecht, das als Grenze und Maßstab für die Anerkennung kirchlicher Regelungen dient und „das für alle geltende Gesetz“ der Schrankenbestimmung inhaltlich konkretisiert.¹⁵⁰ Dies ist auch insoweit selbstverständlich, als das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen in die Verfassungsordnung eingebunden ist und damit dem Prinzip der Einheit der Verfassung Rechnung tragen muss. Auf diese Weise ist der Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts in möglichst weitgehender Weise zur Geltung verholfen, während zugleich das Grundgepräge des Staates nicht in Frage gestellt wird.¹⁵¹ Die Trennung von Kirche und Staat – verstanden als möglichst weitgehende Freiheit beider Institutionen voneinander – wird so unter Berücksichtigung der Wertungen des Grundgesetzes vollzogen. Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass insoweit ein Gleichlauf mit der allgemeinen Dogmatik zur Beschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht zu beobachten ist; unter der Weimarer Verfassung war diese Dogmatik noch nicht entwickelt, sodass der Schrankenformel des Art. 137 Abs. 3 WRV zum Entstehungszeitpunkt durchaus eine eigene Bedeutung zukam.¹⁵²

Als für alle geltendes Gesetz können demnach grundsätzlich nur Rechtsgüter mit Verfassungsrang berücksichtigt werden. Konkret bedeutet dies, dass sich die Kirchen uneingeschränkt selbst organisieren und verwalten können und ihre in Ausübung dieser Befugnis getroffenen Regelungen auch im staatlichen Rechtskreis Anerkennung finden, soweit sie andere Verfassungspositionen respektierten. Für den kirchlichen Gesetzgeber ist es deshalb aber auch zwingend, dass er bei der Regelung der eigenen Angelegenheiten gegenläufigen Verfassungsgütern und damit verbundenen staatlichen Schutzverpflichtungen Rechnung trägt.¹⁵³ Damit beweist die Kirche ihrerseits, dass sie nicht in einem rechtsfreien Raum, sondern innerhalb der von der Verfassungsordnung vorgegebenen Regelungsräume agiert. Verzichtet die Kirche auf eine entsprechende Rücksichtnahme, haben ihre Regelungen zwar innerkirchlich noch Verbindlichkeit, verlieren allerdings ihre Anerkennung im staatlichen Rechtskreis.¹⁵⁴

Für die Überprüfung, ob eine kirchliche Regelung in ausreichender Weise gegenläufige Verfassungspositionen berücksichtigt, ist aufgrund der Kollisionsregel des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV der Staat zuständig. Dies folgt bereits daraus, dass es sich bei der Verfassung um staatliches Recht handelt und der Staat auch zum Schutz anderer Verfassungsgüter verpflichtet ist. Die Abwägung, ob widerstreitende Verfassungspositionen ausreichend zur Geltung gebracht sind, muss jedoch – ebenso wie die Überprüfung ausländischer Rechtssätze am ordre-public-Vorbehalt – berücksichtigen, dass die Einbindung der widerstreitenden Verfassungsgüter in der kirchlichen Regelung eine „Anpassung […] im Hinblick auf die Erfordernisse des kirchlichen Auftrags“ notwendig macht.¹⁵⁵ Insoweit kommt dem kirchlichen Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu, wenn er die widerstreitenden Verfassungsgüter in Ausgleich bringt und hierzu eine Gewichtung vornimmt, in welchem Umfang sich das jeweilige Verfassungsgut verwirklicht. Zu beachten ist also, dass im Rahmen einer Prüfung der Einhaltung des Schrankenvorbehalts die Abwägung zu einem bestimmten Teil auch immer durch das Selbstverständnis der Kirche beeinflusst wird; der kirchliche Gesetzgeber muss sein Selbstverständnis benennen und die jeweilige Gewichtung des eigenen Selbstverständnisses im Verhältnis zu der Gegenposition vornehmen.¹⁵⁶ Auf diese Weise kann das Selbstbestimmungsrecht der Kirche auch eine gewisse Aufwertung gegenüber möglichen widerstreitenden Verfassungspositionen erfahren. Der Prüfungsmaßstab ist folglich gegenüber einer einfachen Abwägung von Verfassungsgütern modifiziert.¹⁵⁷ Die konkrete Ausgestaltung ist staatlicherseits nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der von der Kirche vorgenommene Ausgleich willkürlich ist oder den Wesensgehalt der widerstreitenden Verfassungspositionen nicht beachtet. Der institutionelle Charakter des Selbstbestimmungsrechts erfordert folglich eine asymmetrische Abwägung zwischen dem Selbstbestimmungsrecht und den verfassungsrechtlichen Gegenpositionen.¹⁵⁸ Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die innerhalb der Abwägung des Selbstbestimmungsrechts mit gegenläufigen staatlichen Interessen ersterem ein besonderes Gewicht zuspricht,¹⁵⁹ als zutreffend, wenngleich das Bundesverfassungsgericht das besondere Gewicht des Selbstbestimmungsrechts auf die grundrechtlich verbürgte Religionsfreiheit zurückführt.¹⁶⁰

c. Grundgesetzlicher Einfluss auf das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht

Da die Regelung eines Mitarbeitervertretungsrechts nach dem Selbstverständnis der Kirche eine eigene Angelegenheit darstellt, kommt dem Mitarbeitervertretungsgesetz im staatlichen Rechtskreis aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Kirche nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV innerhalb der Schranke des für alle geltenden Gesetzes Anerkennung zu.¹⁶¹ Das kirchliche Recht findet im staatlichen Rechtskreis grundsätzlich Anwendung, insofern durch die Schrankenbestimmung nicht die geltungsvermittelnde Wirkung des Selbstbestimmungsrechts begrenzt ist.

Die Wirksamkeit des Mitarbeitervertretungsrechts im staatlichen Rechtskreis hängt demnach davon ab, ob der kirchliche Gesetzgeber die maßgeblichen, durch die Schrankenbestimmung geschützten verfassungsrechtlichen Rechtsgüter ausreichend bei seiner Gesetzgebung berücksichtigt hat. Entsprechend hängt auch die Geltung einer kirchlichen Dienstvereinbarung im staatlichen Rechtskreis in doppelter Hinsicht von der Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben ab. Zum einen muss das durch das Kirchenrecht ausgestaltete Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung sich innerhalb der Schrankenbestimmung halten; zum anderen muss jedoch auch eine konkrete Dienstvereinbarung die durch die Schrankenbestimmung vorgegebenen Grenzen beachten, soll sie im staatlichen Rechtskreis Wirkung entfalten.

Während die Schrankenbestimmung mithin die äußere und unverrückbare Grenze für die Geltung einer kirchlichen Regelung im staatlichen Rechtskreis aufstellt, ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der kirchliche Gesetzgeber bei Gesetzen, die gerade auf eine bestimmte Wirkung im staatlichen Rechtskreis abzielen, immer auch selbst bereits in dem Bewusstsein der ihm durch das Verfassungsrecht auferlegten Bindungen handeln wird. Infolgedessen stellen verfassungsrechtlich geschützte Gegenpositionen nicht nur eine Außenschranke für das Selbstbestimmungsrecht dar, sondern zusätzlich sind sie bei der Auslegung des kirchlichen Rechts zu berücksichtigen.

Für die weitere Untersuchung bedarf es daher der Konkretisierung, welche verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen im Hinblick auf die Einrichtung einer Mitbestimmungsordnung und das Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung Beachtung verlangen. Hierbei bietet es sich an, sich zunächst überblicksartig die verfassungsrechtlichen Grundlagen des staatlichen Betriebsverfassungsrechts zu vergegenwärtigen, da die insoweit maßgeblichen Verfassungswerte auch für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht aufgrund der sich weitgehend entsprechenden Regelungsmaterien von Bedeutung sein können. Im Anschluss ist die allgemeine Relevanz der ermittelten Verfassungspositionen für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht zu überprüfen.

aa. Grundgesetzliche Vorgaben für das Betriebsverfassungsrecht

Grundgesetzlichen Vorgaben kann mit Blick auf das Betriebsverfassungsrecht eine doppelte Bedeutung zukommen. Sie können zum einen ein Mindestmaß an Mitbestimmung vorgeben, zum anderen können sie jedoch auch die Grenzen der Ausgestaltung einer Arbeitnehmermitbestimmung konturieren.

(1) Verfassungsrechtliche Mindestvorgaben für das Betriebsverfassungsrecht – staatliche Schutzverpflichtung

Eine eigene verfassungsrechtliche Vorschrift, die die Arbeitnehmermitbestimmung garantiert, enthält das Grundgesetz nicht.¹⁶² Es fehlt an einer expliziten Verfassungsangabe zu einem Mindestmaß der Arbeitnehmermitbestimmung. Lediglich in der Kompetenzvorschrift des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG findet die Betriebsverfassung als Regelungsmaterie überhaupt Erwähnung.

Indessen darf dies nicht zu dem Gedanken verleiten, dass sich das Grundgesetz gegenüber dem Gedanken der Arbeitnehmermitbestimmung indifferent verhielte. Vielmehr wird überwiegend ein Handlungsauftrag an den staatlichen Gesetzgeber zur Einrichtung einer Betriebsverfassung aus dem Zusammenspiel von Arbeitnehmergrundrechten und Sozialstaatsprinzip hergeleitet.¹⁶³

Als schutzpflichtbegründendes Grundrecht wird insbesondere die durch Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer benannt.¹⁶⁴ Ergänzend werden auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG sowie die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG herangezogen.¹⁶⁵ Im Hinblick auf ihre Eigenschaft als Freiheitsgrundrechte muss allerdings berücksichtigt werden, dass es sich bei ihnen zunächst um Abwehrrechte des einzelnen Bürgers gegenüber dem Staat handelt.¹⁶⁶ So können sich sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer auf Art. 12 GG berufen, wenn der Staat regulierend in ihre Berufsfreiheit eingreift.¹⁶⁷ Die durch Art. 1 Abs. 3 GG vorgeschriebene Grundrechtsbindung aller Staatsgewalt sichert die grundsätzlich privatautonome Regelung der Beziehung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber und verbietet eine umfassende Verstaatlichung des Arbeitsverhältnisses. So gewährleistet die Berufsfreiheit eine Arbeitsrechtsordnung, deren tragendes Grundprinzip die Privatautonomie der handelnden Akteure ist.¹⁶⁸ Wird Art. 12 GG nun zusätzlich als schutzpflichtbegründende Norm aufgefasst, so geht hiermit der an den Staat gerichtete Auftrag einer gewissen Regulierung der grundsätzlich freiheitlich ausgerichteten Arbeitsrechtsordnung einher.

Den Ausgangspunkt für die Herleitung der staatlichen Schutzverpflichtung bildet die Überlegung, dass die durch die grundrechtliche Verbürgung der Berufsfreiheit eigentlich intendierte freiheitliche und selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit häufig für den einzelnen Arbeitnehmer selbst überhaupt nicht zu erreichen ist. Die Gründe für diese mangelnde Möglichkeit zur Freiheitsverwirklichung sind indessen durchaus vielgestaltig.¹⁶⁹ Sie finden ihre Entsprechung in der Diskussion um die Zweckbestimmung des Arbeitsrechts.

Besondere Prominenz hat in diesem Zusammenhang die These erlangt, dass der Vertragsschluss als Mittel zur Freiheitsverwirklichung beider Vertragsparteien versage, wenn eine Partei aufgrund ihrer Übermacht die Vertragsbedingungen gewissermaßen einseitig festzusetzen vermag, während die andere Vertragspartei aufgrund ihrer schwachen Verhandlungsposition und ihrer Angewiesenheit auf den Vertragsschluss dem Fremddiktat eher gezwungenermaßen denn aufgrund eines selbstbestimmten und freiheitlichen Entschlusses zustimmt.¹⁷⁰ Gerade für das Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird von einer derartigen Vertragsimparität ausgegangen;¹⁷¹ auch das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung die „strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen“ postuliert.¹⁷²

Ferner wird darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer in einem Arbeitsbereich tätig werde, der im Regelfall überwiegend bis vollständig der einseitigen Organisations- und Entscheidungsgewalt des Arbeitgebers unterliegt. Die einseitige Organisationsgewalt wirke sich für die ihr Unterworfenen potentiell freiheitsbegrenzend aus.¹⁷³ Nun ließe sich die dem Arbeitgeber durch das einseitige Bestimmungsrecht ermöglichte Fremdbestimmung über den Arbeitnehmer vordergründig ebenfalls allein darauf zurückführen, dass der Arbeitgeber seine Befugnisse gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer unter Ausnutzung des vertragsimparitätischen Verhältnisses ausweitet. Indessen darf ein weiterer tragender Grund für die einseitige Bestimmungsbefugnis nicht übersehen werden. Denn selbst wenn die postulierte Vertragsimparität hinweggedacht wird, stellt sich das einseitige Bestimmungsrecht für den Arbeitgeber in gewissem Umfang als unverzichtbar dar; die Koordination von Betriebsabläufen erfordert solche Leitungsbefugnisse des Arbeitgebers, die es ihm ermöglichen, einseitig die effiziente Zusammenarbeit der Arbeitnehmer zur Erreichung eines gemeinsamen Produktionsergebnisses sicherzustellen.¹⁷⁴ Eine gewisse freiheitbegrenzende Wirkung zulasten des Arbeitnehmers ist dem Arbeitsverhältnis deshalb selbst dann immanent, wenn ein vertragsimparitätischer Zustand nicht gegeben ist.¹⁷⁵

Schließlich kann auch das Tätigkeitwerden verschiedener Arbeitnehmer für einen gemeinsamen Arbeitgeber eine potentielle Freiheitsbegrenzung zulasten Einzelner mit sich bringen.¹⁷⁶ Angesprochen ist damit das Verhältnis, das Franz Gamillscheg als „die dritte Dimension des Arbeitsrechts“ bezeichnet hat.¹⁷⁷ Der einem einzelnen Arbeitnehmer gewährte Vorteil kann sich nachteilhaft für die anderen Arbeitnehmer auswirken. Die selbstbestimmte Verwirklichung des einen Arbeitnehmers kann mittelbar eine Beschränkung der Freiheiten der übrigen Arbeitnehmer bedingen.¹⁷⁸ Begrenzte Ressourcen können einen Verdrängungswettbewerb unter den Arbeitnehmern auslösen.¹⁷⁹ Schlimmstenfalls erfolgt die Freiheitsentfaltung des einen Arbeitnehmers auf eine Weise, die zugleich diejenige eines anderen Arbeitnehmers vollständig verhindert. Die Position des einzelnen Arbeitnehmers wird daher nicht nur unmittelbar durch bestimmte Interessen des Arbeitgebers betroffen, sondern zusätzlich auch durch die Tatsache, dass in einem Sozialverband verschiedene Arbeitnehmer unterschiedliche Einzelinteressen verfolgen können.¹⁸⁰

Diesen Freiheitsgefährdungen muss der Staat entgegenwirken, soll die durch das Grundgesetz gewährleistete Freiheit des Einzelnen nicht zu einem inhaltsleeren Begriff verkommen. Hat daher der Staat solchen Entwicklungen zu begegnen, die die Freiheitsentfaltung des einzelnen Arbeitnehmers in nicht mehr hinzunehmendem Maße bedrohen, so beinhaltet dieser grundrechtliche Schutzauftrag hingegen keine konkrete Vorgabe an den staatlichen Gesetzgeber.¹⁸¹ Wie erheblich eine bestimmte Gefährdung ist und wie ihr entgegenzuwirken ist, unterfällt vielmehr einem weitreichenden Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers.¹⁸² Die grundrechtliche Verbürgung gibt daher nicht zwingend vor, welche gesetzgeberischen Maßnahmen ergriffen werden müssen, um die Schutzverpflichtung zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund lassen sich aus der grundrechtlichen Schutzverpflichtung keine exakten Mindestvorgaben für das Betriebsverfassungsrecht herleiten.¹⁸³

Auch das teils¹⁸⁴ für die staatliche Schutzverpflichtung ebenfalls angeführte Sozialstaatsprinzip macht insoweit keine weitergehenden Vorgaben. Das durch die Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG verbürgte Prinzip stellt vielmehr ein weitgehend gestaltungsoffenes Verfassungsprinzip dar, das ausschließlich den Staat zur Gewährleistung einer gerechten Sozialordnung verpflichtet.¹⁸⁵ Dem Prinzip lassen sich indessen keine bestimmten Rechtsgewährleistungen oder Anforderungen an eine sozialstaatliche Ordnung entnehmen.¹⁸⁶

Folglich ist mangels konkreter inhaltlicher Vorgaben dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet, wie er seine Schutzverpflichtung durch entsprechende Gesetze erfüllt. Infolgedessen obliegt es auch allein dem Gesetzgeber, die konkrete Ausgestaltung einer Betriebsverfassung vorzunehmen und ihre exakte Zielrichtung zu definieren.¹⁸⁷ Aus dem Verfassungsrecht lässt sich nur herleiten, dass es eine Betriebsverfassung geben kann, nicht hingegen ihre konkrete Gestalt und Reichweite.¹⁸⁸ Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach alledem aus der konkreten Ausgestaltung des Betriebsverfassungsrechts durch den staatlichen Gesetzgeber keine Rückschlüsse gezogen werden können, in welcher Form der verfassungsrechtliche Schutzauftrag umzusetzen ist. Dies bedeutet insbesondere, dass es keine unmittelbare verfassungsrechtliche Gewährleistung bestimmter Mitbestimmungsrechte gibt.¹⁸⁹ Auch die Befugnisse der Betriebsparteien zur Regelung bestimmter Angelegenheiten durch eine Betriebsvereinbarung sind nicht verfassungsrechtlich verbürgt.

(2) Verfassungsrechtliche Grenzen für das Betriebsverfassungsrecht – Grundrechte des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer und der Koalitionen

Bei der Ausgestaltung einer Betriebsverfassung muss der Gesetzgeber jedoch bestimmte verfassungsrechtlich vorgegebene Grenzen beachten. Bereits angedeutet wurde, dass mit der Umsetzung des grundgesetzlichen Schutzauftrages zugleich eine potentiell grundrechtsbegrenzende Wirkung einhergeht. Die konkrete Ausgestaltung der Betriebsverfassung, die dem Betriebsrat als kollektivem Repräsentanten der Arbeitnehmer in bestimmten sozialen Angelegenheiten Beteiligungsrechte einräumt, führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr alleine durch den Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmer in Wahrnehmung ihrer Privatautonomie gestaltet wird. Die Einrichtung und Ausgestaltung einer kollektiven Interessenvertretung durch den Gesetzgeber kann daher für die dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer jeweils durch Art. 12 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Freiheit beschränkend wirken und die grundrechtliche Abwehrfunktion aktivieren.¹⁹⁰ Für den Arbeitgeber kann zudem die in Art. 14 GG verankerte Eigentumsgarantie zu berücksichtigen sein.¹⁹¹

Die Gegenläufigkeit von staatlichem Schutzpflichtauftrag und grundrechtlicher Abwehrfunktion lässt sich leicht verdeutlichen. Wird zum einen zwecks Wahrnehmung des Schutzpflichtauftrags durch die Einrichtung einer Arbeitnehmermitbestimmung der strategische Vorteil des Arbeitgebers beseitigt, besteht zum anderen die Gefahr, dass sich das Blatt nunmehr vollständig wendet und umgekehrte imparitätische Verhältnisse zulasten des Arbeitgebers entstehen. Insoweit mag eine Arbeitnehmermitbestimmung zwar einerseits für die Arbeitnehmer freiheitssichernd wirken, andererseits aber zugleich potentiell die Freiheit des Arbeitgebers verkürzen. Ähnliches kann sich für das Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander ergeben. So mag dem ausgeglichenen Nachteil des einen Arbeitnehmers der Verlust des Vorteils bei einem anderen Arbeitnehmer gegenüberstehen; ein verhandlungsstarker Arbeitnehmer vermag sich gegebenenfalls nicht mehr unabhängig von der übrigen Belegschaft Vorteile zu sichern. Während dies durch den Schutzauftrag intendiert sein mag, darf dies jedoch nicht verdecken, dass zugleich eine grundrechtsrelevante Freiheitsverkürzung im Raum steht.

Noch unerwähnt blieb bisher zudem, dass es den Koalitionen grundrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ist, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen tätig zu werden. Die koalitionsgemäße Betätigung ist den Grundrechtsträgern als Abwehrrecht sowohl gegenüber dem Staat als auch unmittelbar gegenüber Dritten garantiert. Daher ergeben sich auch aus der Koalitionsfreiheit unmittelbar Grenzen im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung einer Betriebsverfassung.¹⁹²

bb. Grundgesetzliche Vorgaben für das Mitarbeitervertretungsrecht

Das staatliche Betriebsverfassungsrecht wird demnach einerseits durch die staatliche Schutzverpflichtung und andererseits durch die Einflussnahme individueller sowie kollektiver Freiheiten als grenzziehende Elemente geprägt. Zu überprüfen gilt es, wie die einzelnen Verfassungspositionen innerhalb der Schranke des für alle geltenden Gesetzes Einfluss auf das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht nehmen können.

Allerdings würde die Fragestellung, ob das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht den angesprochenen Verfassungsgütern umfassend gerecht wird, den Gegenstand dieser Untersuchung sprengen. Insoweit sei auf die von Schielke angefertigte Dissertation verwiesen, die sich dem Vergleich von Betriebsverfassungs-, Personalvertretungs- und Mitarbeitervertretungsrecht widmet und zu der Einschätzung gelangt, dass sich das Mitarbeitervertretungsgesetz in weiten Teilen bei der Regelung der Arbeitnehmermitbestimmung an den staatlichen Gesetzen orientiert und dem verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz der Arbeitnehmer ebenso wie den betroffenen Grundrechten ausreichend Rechnung trägt.¹⁹³ Vorliegend sollen indessen nur die Auswirkungen der verschiedenen Verfassungspositionen auf das Regelungsinstrument der Dienstvereinbarung näher in den Blick genommen werden und deren Bedeutung für die weitere Untersuchung knapp dargelegt werden.

(1) Staatliche Schutzverpflichtung und Mitarbeitervertretungsrecht

Wenn die Kirche für die Organisation ihres Dienstes eine privatrechtliche Ausgestaltung durch den Abschluss von Arbeitsverträgen wählt, so löst dies zugleich auf Seiten des Staates die skizzierten verfassungsrechtlichen Schutzverpflichtungen im Verhältnis zu den jeweiligen Arbeitnehmern aus. Insoweit die Kirche den Arbeitsvertrag als Gestaltungsmittel wählt, wird sie jedoch regelmäßig die bestehenden staatlichen Schutzverpflichtungen antizipieren. Zudem akzeptiert sie grundsätzlich die vom Staat in Wahrnehmung seiner Schutzverpflichtung erlassene Privatrechtsordnung als notwendige Funktionsbedingung für eine Gestaltung der Rechtsbeziehungen nach dem Prinzip der Privatautonomie.¹⁹⁴

Obliegt es nun der Kirche aufgrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts, die Organisation des kirchlichen Dienstes nach ihren Vorstellungen auszugestalten, und begrenzt der Staat deshalb die Geltung solcher Gesetze, die er in Wahrnehmung seiner Schutzverpflichtung erlassen hat, so ist der vollständige Rückzug des Staates vor dem Hintergrund seiner Schutzverpflichtung nur insoweit gerechtfertigt, als die Kirche im Rahmen ihrer Rechtsetzung den zunächst an den Staat gerichteten Schutzpflichtauftrag realisiert und ihm auch innerhalb ihrer Gesetzgebung Rechnung trägt.¹⁹⁵ Die Kirche ist danach zwar nicht unmittelbarer Adressat der verfassungsrechtlich begründeten Schutzverpflichtungen, sie ist jedoch durch die Schrankenbestimmung des Selbstbestimmungsrechts mittelbar dazu angehalten, die staatlicherseits bestehende Verpflichtung zur Wahrnehmung des Schutzauftrags – beispielsweise durch die Schaffung einer Betriebsverfassung – zu berücksichtigen;¹⁹⁶ täte sie dies nicht, müsste subsidiär wiederum der Staat selbst zur Erfüllung seines Schutzauftrages tätig werden.¹⁹⁷ Will die Kirche jedoch eine derartige staatliche Einmischung in die Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten von vorneherein vermeiden, so hat sie durch eine entsprechende kirchengesetzliche Regelung den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers auch im kirchlichen Arbeitsverhältnis bereits selbsttätig zu gewährleisten.¹⁹⁸

Insoweit der verfassungsrechtliche Schutzauftrag weitgehend umsetzungsoffen ist und keine besonderen Vorgaben macht, steht es der Kirche nunmehr allerdings ebenfalls frei, nach eigenem Ermessen eine Ausgestaltung vorzunehmen.¹⁹⁹ Mit dem Verweis auf die verfassungsrechtlich begründete staatliche Schutzverpflichtung geht es insbesondere nicht einher, dass die in Wahrnehmung des Schutzauftrags vom staatlichen Gesetzgeber geschaffene Betriebsverfassung in ihrer konkreten Ausgestaltung verfassungsrechtlich verbürgt und dem kirchlichen Gesetzgeber daher als Regelungsmodell vorgegeben wäre. Im Gegenteil ist der einfachgesetzlichen Umsetzung des Schutzpflichtauftrages durch den Staat keinerlei bindende Vorgabe zu entnehmen.²⁰⁰

Für das kirchenrechtlich geschaffene Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung ist demnach festzuhalten, dass es nicht ausschließlich vor dem Hintergrund eines bestimmten Selbstverständnisses der Kirche zu beurteilen ist, sondern auch die verfassungsrechtliche Schutzverpflichtung Berücksichtigung finden kann. Diese aus der Schrankenbestimmung des Selbstbestimmungsrechts folgende Konsequenz ist deshalb besonders bedeutsam, weil die Fokussierung des kirchlichen Arbeitsrechts auf das kirchliche Selbstverständnis es häufig verdecken mag, dass die kirchliche Gesetzgebung nicht nur der Verwirklichung eines bestimmten kirchlichen Selbstverständnisses verpflichtet ist.

(2) Verfassungsrechtliche Grenzen für das Mitarbeitervertretungsrecht

Die Gemeinsamkeiten von Betriebsverfassungsrecht und Mitarbeitervertretungsrecht, insbesondere die entsprechende Ausgestaltung der Position der Mitarbeitervertretung durch die Einräumung von Beteiligungsrechten (§§ 37 ff. MVG-EKD) sowie die an der Betriebsvereinbarung orientierte unmittelbare und zwingende Wirkung der Dienstvereinbarung gegenüber dem einzelnen Mitarbeiter (§ 36 Abs. 3 MVG-EKD) legen es nahe, dass die für das Betriebsverfassungsrecht herausgearbeiteten grundrechtlichen Gegenpositionen auch im kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht in gleicher Weise betroffen sein können und daher Beachtung verlangen. Insoweit bedarf es eines kursorischen Blicks auf das Verhältnis von kirchlichem Mitarbeitervertretungsrecht und grenzziehenden Grundrechten.

Ein Blick soll zunächst auf die zugunsten des Arbeitgebers streitenden Grundrechte, also die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers nach Art. 12 GG sowie die Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG geworfen werden. Insoweit ergibt sich im kirchlichen Bereich die Besonderheit, dass die kirchlichen Arbeitgeber allesamt den innerkirchlichen Gesetzen vollständig und unmittelbar unterworfen sind. Selbstverständlich ist dies für die der verfassten Kirche unmittelbar zugehörigen Einrichtungen. Aber auch die in privatrechtlicher Organisationsform geführten kirchlichen Einrichtungen dienen gerade der Verwirklichung des kirchlichen Auftrages und unterfallen deshalb auch der Kirchengesetzgebung; auch sie können sich nicht auf eine gegenüber der verfassten Kirche bestehende und insoweit verselbstständigte eigene Freiheitsposition berufen, die den Staat verpflichten könnte, zu ihren Gunsten im Verhältnis zur verfassten Kirche einzugreifen. Aus diesem Grund besteht für die privatrechtlich organisierten kirchlichen Einrichtungen im Verhältnis zur verfassten Kirche und dem kirchlichen Gesetzgeber keine Möglichkeit, sich auf eine mittelbare Grundrechtswirkung zu berufen. Insoweit gilt nichts anderes, als wenn sich ein Kirchenmitglied gegenüber der Kirche, der es angehört, auf die Religionsfreiheit berufen möchte; auch insoweit ist eine mittelbare Grundrechtswirkung im Innenverhältnis ausgeschlossen.²⁰¹ Weder die Berufsfreiheit noch die Eigentumsfreiheit können daher von Seiten der kirchlichen Arbeitgeber im Verhältnis zum kirchlichen Gesetzgeber als Abwehrrechte aktiviert werden, sodass diesen Grundrechtsverbürgungen für die weitere Untersuchung keinerlei Bedeutung zukommt.²⁰²

Anders verhält es sich hinsichtlich der Privatautonomie des Arbeitnehmers. Durch die Einräumung von Regelungsmöglichkeiten zugunsten der Dienstvereinbarungsparteien besteht zumindest die Gefahr, dass die Privatautonomie des Einzelnen über das notwendige Maß hinaus beschränkt wird. Der kirchlichen Regelung wird also aufgrund der Schrankenbestimmung jedenfalls dann die Wirksamkeit im staatlichen Rechtskreis zu versagen sein, wenn die Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers nicht in ausreichender Weise durch den kirchlichen Gesetzgeber berücksichtigt wurde. Ob ein hinreichender Ausgleich zwischen den widerstreitenden Verfassungspositionen gegeben ist und ob dieser von der Kirche in einer Weise ausgestaltet ist, der den verfassungsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen genügt, wird bei der Untersuchung des kirchenrechtlichen Rechtsinstituts der Dienstvereinbarung von besonderer Bedeutung sein. Zusätzlich wird allerdings zu beachten sein, dass auch der verfassungsrechtliche Schutzpflichtauftrag, dem die Begrenzung von Individualfreiheiten immanent ist, in einen Ausgleich mit der Individualrechtsposition des Einzelnen gebracht werden muss.

Schließlich muss das Verhältnis zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und der Koalitionsfreiheit austariert werden. Der Koalitionsfreiheit kommt aufgrund von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG eine unmittelbare Drittwirkung zu. Insoweit bindet sie auch die Kirche ohne weiteres unmittelbar als ein für alle geltendes Gesetz.²⁰³ Dennoch ist auch zwischen der Ordnung des kirchlichen Dienstes nach dem Selbstverständnis der Kirche und der Koalitionsfreiheit eine Abwägung unter Berücksichtigung der asymmetrischen Ausgangslage vorzunehmen.²⁰⁴ Insoweit wird auch hinsichtlich der Dienstvereinbarung das Verhältnis zu auf der Koalitionsfreiheit beruhenden Regelungsformen zu thematisieren und ein entsprechender Ausgleich nachzuweisen sein.

C. Zusammenfassung zur staatskirchenrechtlichen Grundlegung und Folgerungen für die weitere Untersuchung

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts hat zur Folge, dass die Kirche ein durch ihr Selbstverständnis geprägtes Mitarbeitervertretungsrecht regeln kann. Die kirchliche Gesetzgebung entfaltet grundsätzlich nicht nur innerkirchlich Wirkung, sondern wird darüber hinaus auch im staatlichen Bereich wirksam. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV verleiht dem kirchlichen Handeln im staatlichen Rechtskreis innerhalb der Schranke des für alle geltenden Gesetzes diese Anerkennung. Berücksichtigung finden müssen aber die verfassungsrechtlich begründete Schutzverpflichtung des Staates gegenüber den Arbeitnehmern, die Individualrechte der Arbeitnehmer und die grundgesetzlich gesicherte Freiheit der Koalitionen.

Die weitere Untersuchung zum Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung wird durch diese Vorgaben vorstrukturiert. Ihnen lässt sich entnehmen, dass zunächst die Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes durch den kirchlichen Gesetzgeber in den Blick zu nehmen und im Wege der Auslegung auf ihren Regelungsinhalt zu überprüfen ist. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben obliegt die Entscheidung über das Selbstverständnis allein dem zuständigen Organ der Kirche; für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht bedeutet dies, dass primär die Entscheidung des kirchlichen Gesetzgebers zu berücksichtigen ist.

Über die Schranke des für alle geltenden Gesetzes wirken schließlich verfassungsrechtliche Rechtspositionen in mehrfacher Hinsicht auf das kirchliche Recht ein. Sie stellen zum einen die äußere Schranke für die Geltung des kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis auf. So zieht das Verfassungsrecht dem Mitarbeitervertretungsgesetz insoweit Grenzen, als es verfassungsrechtlich verbürgte Gegenpositionen nicht beachtet. Zum anderen bedingt es die Verpflichtung des kirchlichen Gesetzgebers zur Rücksichtnahme auf andere Verfassungsgüter, sodass regelmäßig bereits bei der Auslegung des Kirchenrechts ein vom Gesetzgeber intendierter Ausgleich der widerstreitenden Verfassungsgüter zu beachten sein wird. Mit der Bestrebung, das Mitarbeitervertretungsrecht umfassend durch kirchliches Recht zu regeln, geht es schließlich einher, dass der kirchliche Gesetzgeber auch den an den Staat gerichteten Schutzverpflichtungen auf dem Gebiet des Betriebsverfassungsrechts ausreichend Rechnung tragen muss, will er einer ergänzenden Regelung durch den staatlichen Gesetzgeber zuvorkommen. Aus alledem folgt, dass die weitere Untersuchung sich zwar maßgeblich an der kirchengesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsinstituts der Dienstvereinbarung zu orientieren hat, verfassungsrechtliche Erwägungen allerdings auch die kirchengesetzgeberische Entscheidung beeinflusst haben können.

Hiervon ist indessen abzugrenzen, dass der Rechtsanwender aufgrund zahlreicher Parallelen des Mitarbeitervertretungsrechts, des Betriebsverfassungsrechts und des Personalvertretungsrechts²⁰⁵ geneigt sein mag, unreflektiert Erkenntnisse zum staatlichen Recht unmittelbar auf das kirchliche Recht zu übertragen. Insofern ist zu beachten, dass der kirchliche Gesetzgeber gerade nicht gehindert ist, entsprechende Regelungen in einen anderen systematischen oder teleologischen Zusammenhang zu stellen. Die jeweilige Norm ist deshalb zunächst eigenständig und in Bezug auf ihren kirchenrechtlichen Kontext auszulegen. Eine Rechtsvergleichung kann erst zur Absicherung des gefundenen Ergebnisses herangezogen werden, wohingegen zugleich kritisch zu hinterfragen ist, ob ein vergleichbares Ergebnis tatsächlich auf entsprechenden Wertungen beruht. Die Parallelwertung im staatlichen Arbeitsrecht kann deshalb die eigene Würdigung des kirchlichen Rechts nicht ersetzen, sie aber durchaus ergänzen. Mit dieser gebotenen Vorsicht gegenüber einem Ergebnisabgleich ist es wiederum allerdings nicht zu verwechseln, dass hinsichtlich der Annäherung an Problemstellungen der prüfende Blick auf entsprechende Ansätze im staatlichen Recht durchaus ergiebig sein kann. Folglich ist ein Automatismus gleichlaufender Wertungen auszuschließen, die Orientierung am Diskurs zum staatlichen Recht jedoch nicht zu beanstanden.

47Insbesondere in der evangelischen Kirche waren zuvor enge Verschränkungen von Kirche und Staat zu beobachten. Ausführlicher zu diesem landesherrlichen Kirchenregiment (Summepiscopat) Munsonius, Evangelisches Kirchenrecht, § 3 III., IV.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 5 und § 6.

48Vgl. insoweit die Ausführungen der Abgeordneten im Verfassungsausschuss, abgedruckt in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919 und 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 188 ff.

49So insbesondere der Abgeordnete Meerfeld (SPD), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919, S. 188 f.

50So der Abgeordnete Cohn (USPD), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 202, der eine Regelung des Mitgliedschaftsrechts im Sinne einer Gleichstellung aller Mitglieder in einer Religionsgesellschaft forderte.

51Zur Diskussion vgl. Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919 und 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 195 ff.

52So Naumann (DDP), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 197.

53So Quarck (SPD), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 199.

54So Mausbach (Zentrum), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919, S. 191 f.: „Ich möchte dabei erinnern an die vielen sozialen Aufgaben, die von diesen religiösen Gesellschaften erfüllt worden sind und weiterhin erfüllt werden. […] Es muß doch auch berücksichtigt werden, daß die sog. Vorrechte der Kirchen durch große sittliche und soziale Leistungen im Volksleben aufgewogen werden.“; Katzenstein (SPD), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 201: „Es entsteht nun die Frage, ob trotzdem der öffentlich-rechtliche Charakter der Kirche anerkannt werden soll. Ich bejahe diese Frage mit Rücksicht auf die soziale Bedeutung, die die Religionsgemeinschaften haben.“; ebenso auch von Harnack als Vertreter der Reichsregierung, in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919, S. 192 f.: „[…] schon Herr Abgeordneter Mausbach hat mit Recht angeführt, daß die großen Kirchen dem Staate auch wirkliche große Leistungen darbringen. Es steckt doch eine außerordentlich große ideale Erziehungskraft in dem, was die Kirche leistet und was sie auch für das Ganze leistet, so daß wir sie nicht mit irgendwelchen Kegelgesellschaften auf eine Stufe stellen dürfen.“.

55So wurde der Sonderstatus ausdrücklich auch für die Weltanschauungsgemeinschaften gefordert von Katzenstein (SPD), in: Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 201.

Die Gleichstellung anderer Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften wurde schließlich auch beschlossen, vgl. Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 21. Sitzung vom 3.4.1919, S. 207 f.

56Vgl. dazu die Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Aktenstück Nr. 391, Bericht des Verfassungsausschusses, 19. Sitzung vom 1.4.1919 und 20. Sitzung vom 2.4.1919, S. 188 ff.

Bezeichnend ist auch, dass der Antrag von Gröber, a.a.O., S. 206, die Fassung „innerhalb der Schranken des Gesetzes“ durch „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ zu ersetzen, ohne weitere Aussprache angenommen wurde, vgl. a.a.O., S. 207.

57Vgl. hierzu de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 7 Rn. 6 ff. m.w.N. in Fn. 56.

58Ausführlich zur Entstehungsgeschichte von Doemming/Füsslein/Matz, JöR N.F. 1 (1951), S. 899 ff.; Hollerbach, in: HdbStR, Band VI, 2. Aufl., § 138 Rn. 22 ff.; Mückl, in: HdbStR, Band VII, § 159 Rn. 22.

59Abgedruckt bei Hollerbach, in: HdbStR, Band VI, 2. Aufl., § 138 Rn. 22 (Fn. 57).

60Abgedruckt bei Hollerbach, in: HdbStR, Band VI, 2. Aufl., § 138 Rn. 23.

61So die Äußerungen insbesondere von Heuss (FDP), abgedruckt in: Parlamentarischer Rat – Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948/49, S. 255; vgl. dazu von Doemming/Füsslein/Matz, JöR N.F. 1 (1951), S. 901.

62Vgl. dazu die Diskussion im Hauptausschuss, abgedruckt in: Parlamentarischer Rat – Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948/49, S. 259 f.

63Vgl. dazu Badura, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 238 f.; Hollerbach, in: HdbStR, Band VI, 2. Aufl., § 138 Rn. 24.

64Allein am Rande der Diskussion um das grundsätzliche Verhältnis von Kirche und Staat nach dem Kirchenkampf wurde die Vorschrift durch den Abgeordneten Seebohm angesprochen, vgl. dazu von Doemming/Füsslein/Matz, JöR N.F. 1 (1951), S. 905.

65Smend, ZevKR 1 (1951), 1, 11.

66So bereits Smend, ZevKR 1 (1951), 1, 11; heute allgemeine Auffassung vgl. nur BVerfG vom 14.12.1965 – 1 BvR 416/60, NJW 1966, 147, 148 [C. II. 2.]; vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 [I. 2. d)]; vom 09.06.2004 – 1 BvR 636/02, NJW 2004, 2363, 2370 [B. II. 1.]; vMünch/Kunig/Mager, Art. 140 GG Rn. 3; Dreier/Morlok, Art. 140 GG Rn. 29.

67Von Brentano, Parlamentarischer Rat, Schriftlicher Bericht über den Abschnitt XI. Übergangs- und Schlußbestimmungen zum Entwurf des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1948/49, S. 61, 73; darauf Bezug nehmend auch BVerfG vom 14.12.1965 – 1 BvR 416/60, NJW 1966, 147, 148 [C. II. 2.].

68BVerfG vom 14.12.1965 – 1 BvR 416/60, NJW 1966, 147, 148 [C. II. 2.]; vom 14.12.1965 – 1 BvL 31, 32/62, NJW 1966, 103 [C. I. 1.]; vom 13.12.1983 – 2 BvL 13/82, NJW 1984, 2401, 2402 [C. I. 2. b)]; vom 13.10.1998 – 2 BvR 1275/96, NVwZ 1999, 753 f. [C. II. 1.]; BeckOK GG/Germann, Art. 140 Rn. 3; Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 140 GG Rn. 8 f.; Dreier/Morlok, Art. 140 GG Rn. 30.

69Vgl. den Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drs. 12/6000, S. 106 ff.

70Dazu ausführlich Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 199 ff. und entsprechend zu Art. 137 Abs. 6 WRV Tillmanns, FS Rüfner, S. 919, 932 ff.

71Vgl. dazu Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 GG Rn. 25 f.

72BVerfG vom 04.10.1965 – 1 BvR 498/62, NJW 1965, 2339 [II.]; vom 16.10.1968 – 1 BvR 241/66, NJW 1969, 31 f. [III. 2. a) und b)]; vom 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, NJW 1976, 2123 [B. II. 2.]; vom 26.06.2002 – 1 BvR 670/91, NJW 2002, 2626, 2627 [B. I. 2.]; vMünch/Kunig/Mager, Art. 4 GG Rn. 21; Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 GG Rn. 40; BeckOK GG/Germann, Art. 4 Rn. 22 und 29; von Campenhausen, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 60; MKS/Starck, Art. 4 GG Rn. 49 ff.

73So Listl, Religionsfreiheit, S. 369; Dreier/Morlok, Art. 137 WRV Rn. 45.

74In diesem Sinne auch Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 188; Hilje, Streikrecht, S. 35.

75Hilje, Streikrecht, S. 43.

76Die Grundrechtsbezogenheit betonen auch BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 f. [I. 2. d)]; Belling, ZevKR 48 (2003), S. 407, 421 f.; Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 525 f.

77Für eine Einordnung als institutionelles Freiheitsrecht Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 186 ff.; Hilje, Streikrecht, S. 45 f.; Korioth, FS Badura, S. 727, 741; Waldhoff, GS Heinze, S. 1002, 1004; ferner: Thüsing, FS Rüfner, S. 901, 904; Reichold, ZevKR 57 (2012), 57, 65.

78BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 [I. 2. d)]; vom 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829,1830 [II. 2.]; vom 13.12.1983 – 2 BvL 13/82, NJW 1984, 2401 [C. I. 2. a)]; vom 14.05.1986 – 2 BvL 19/84, NJW 1987, 427 [C. 1.].

79In diesem Sinne auch Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 188 f.; Tillmanns, FS Rüfner, S. 919, 926.

80So zutreffend Korioth, FS Badura, S. 727, 737.

81MKS/Starck, Art. 4 GG Rn. 18; vMünch/Kunig/Mager, Art. 4 GG Rn. 19; Dreier/Morlok, Art. 4 GG Rn. 103.

82Zur Beschränkung der Religionsfreiheit durch andere Verfassungsgüter siehe nur BVerfG vom 19.10.1971 – 1 BvR 387/65, NJW 1972, 327, 329 [B. II. 3. b)]; Sachs/Kokott, Art. 4 GG Rn. 136 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann, Art. 4 GG Rn. 7.

83In diesem Sinne aber wohl BVerfG vom 19.12.2000 – 2 BvR 1500/97, NJW 2001, 429, 430 [C. III. 1.]: „Die Gewährleistungen der Weimarer Kirchenartikel sind funktional auf die Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der Religionsfreiheit angelegt.“; zu Recht kritisch dazu Tillmanns, FS Rüfner, S. 919 ff.

84So auch Mückl, in: HdbStR, Band VII, § 159 Rn. 80; Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 531. Dieser Befund spiegelt sich auch in der Verleihung des Körperschaftsstatus wider, vgl. dazu P. Kirchhof, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 667.

85Vgl. zum Stand der Grundlagendiskussion Germann, ZevKR 53 (2008), 375 ff. m.w.N.

86Vgl. auch Winter, Staatskirchenrecht, S. 191, der die Grundlagenfrage für die praktische Durchführung und Umsetzung von kirchenrechtlichen Regelungen im Sinne einer monistischen Kirchenrechtslehre für beantwortet hält.

87Vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 GO-EKD; dazu auch Germann, epd-Dokumentation Nr. 49/2006, S. 24 ff.; Pirson, ZevKR 45 (2000), 89, 92 ff. und 104 ff.

88Daher auch differenzierend zum Begriff der „Eigenständigkeit“ des kirchlichen Rechts Winter, Staatskirchenrecht, S. 191; vgl. auch Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 513 f.

89So der frühere EKD-Ratsvorsitzende Huber, Gerechtigkeit und Recht, S. 512; an gleicher Stelle konstatiert Huber, dass „die Rechtstheologie […] die gestaltende Kraft des Rechts selbst unterschätzt“ und auch ein „theologischer Zugang […] diese gestaltende Kraft […] in Rechnung stellen [muss]“.

90Zu Recht stellt daher auch Munsonius fest, dass „die Entwicklung in der evangelischen Kirche in beständiger Wechselwirkung mit der staatlichen Verfassungsentwicklung stattfand“, vgl. Evangelisches Kirchenrecht, § 3 IV.

91Zitiert nach Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 16 Rn. 7.

92Schon die Vorgängervorschrift des § 81 Abs. 2 BetrVG 1952 sah diese Ausnahme vor. Näher zu dieser Vorschrift und den Hintergründen der Entstehung Christoph, ZevKR 32 (1987), 48, 49 f.

93Ausklammerungen sehen vor: Baden-Württemberg: § 115 LPVG BW; Bayern: Art. 92 BayLPVG; Berlin: § 95 BerLPVG; Hamburg: § 102 HmbLPVG; Hessen: § 116 HesLPVG; Niedersachsen: § 1 Abs. 2 NLPVG; Nordrhein-Westfalen: § 107 LPVG NRW; Rheinland-Pfalz: § 126 LPVG RP; Saarland: § 117 SLPVG.

94Die wichtigsten Zusammenschlüsse in Deutschland mit Körperschaftsstatus sind die Evangelische Kirche in Deutschland (EKD), die Union Evangelischer Kirchen (UEK) und die Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands (VELKD).

95BVerfG vom 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, NJW 1978, 581 [B. II. 2. a)].

96BVerfG vom 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, NJW 1978, 581 ff.; vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895 [I. 2. a)]; vom 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, NJW 1981, 1829 [II. 1.]; vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., BVerfGE 70, 138, 162 f. [B. II. 1. a)]; entsprechend auch BAG vom 06.12.1977 – 1 ABR 28/77, AP Nr. 10 zu § 118 BetrVG 1972 [III. 1. und 2.].

97So auch Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 137 WRV Rn. 19; Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 534 f.; a. A. Wieland, Der Staat 25 (1986), 321, 344.

98BAG vom 14.04.1988 – 6 ABR 36/86, AP Nr. 36 zu § 118 BetrVG 1972 [B. II. 2. b) dd)]; vom 30.04.1997 – 7 ABR 60/95, NZA 1997, 1240, 1241 [B. 2.].

99ArbG Mönchengladbach vom 12.07.2001 – 4 BV 34/01, ZMV 2001, 244; Richardi BetrVG/Forst, § 118 Rn. 185.

100So auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 19 Rn. 5; Fey/Rehren, MVG-EKD, Einleitung Rn. 32.

101Richardi BetrVG/Forst, § 118 Rn. 191; Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 137 WRV Rn. 19.

102Vgl. dazu nur BVerfG vom 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, NJW 1978, 581 ff.; BAG vom 09.02.1982 – 1 ABR 36/80, AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972; BAG vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01, NZA 2002, 1409; Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 137 WRV Rn. 19 m.w.N.

103Besgen/Herfs-Röttgen, Krankenhaus-Arbeitsrecht, Kap. 11 Rn. 11 ff., 13; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 16 Rn. 18 m.w.N. zur BAG-Rechtsprechung in Fn. 26.

104BVerfG vom 22.10.2014, 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, 1389 [Rn. 94]; Besgen/Herfs-Röttgen, Krankenhaus-Arbeitsrecht, Kap. 11 Rn. 14; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 3 Rn. 18.

105BeckOK GG/Germann, Art. 140 Rn. 36; Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 173; Jurina, Rechtsstatus, S. 68 f.; vMünch/Kunig/Mager, Art. 140 GG Rn. 33.

106Siehe nur BVerfG vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, 1389 [Rn. 90]; vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 [I. 2. d)].

107So mit ausführlicher Herleitung Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 542; ausführlich Neureither, Recht und Freiheit, S. 175 ff. m.w.N. zu den Befürwortern in Fn. 178 (zur Gegenauffassung umfängliche Nachweise a.a.O. in Fn. 164, 165 und 166); siehe auch M. Heckel, VVDStRL 26 (1976), 5, 41; vMünch/Kunig/Mager, Art. 140 GG Rn. 34; Dreier/Morlok, Art. 137 WRV Rn. 48; MKS/Unruh, Art. 137 WRV Rn. 27; a. A. Badura, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 222 f.; Bamberger, Verfassungswerte, S. 43 ff. (zur Definitionskompetenz bei der Schutzbereichsbestimmung von Grundrechten); Sachs/Ehlers, Art. 140 GG, Art. 137 WRV Rn. 6; Isensee, Freiheitsrechte, S. 33.

108BeckOK GG/Germann, Art. 140 Rn. 33.

109BVerfG vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., BVerfGE 70, 138, 164 [B. II. 1. b)]; siehe auch die entsprechende Rechtsprechung zur Schutzbereichsfestlegung bei Art. 4 GG: BVerfG vom 16.10.1968 – 1 BvR 241/66, NJW 1969, 31, 32 [III. 2. c)].

110Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 542; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 11 Rn. 4.

111Neureither, Recht und Freiheit, S. 175 ff. mit umfassenden Nachweisen in Fn. 178.

112So zutreffend Neureither, Recht und Freiheit, S. 177 f.; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 67; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, § 11 Rn. 4.

113Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 543 f.; M. Heckel, VVDStRL 26 (1967), 5, 42.

114Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 556.

115So zutreffend Neureither, Recht und Freiheit, S. 181 f.

116BVerfG vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., BVerfGE 70, 138, 166 [B. II. 1. d)]; Isensee, Freiheitsrechte, S. 61; Isak, Selbstverständnis der Kirchen, S. 146; Neureither, Recht und Freiheit, S. 186.

117Siehe zur Geltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes in den Landeskirchen Fey/Rehren, MVG-EKD, Einleitung Rn. 64 f.

118Diskutiert wurde allein, ob ein subjektivistisches Verständnis oder eine adjektivische Lesart des Wortes „alle“ geboten sei. Inhaltlich ging es um die Frage, ob das für alle geltende Gesetz entweder als das für alle Religionsgemeinschaften geltende Gesetz (adjektivisches Verständnis) oder als das für jedermann gültige Gesetz (subjektivistisches Verständnis) zu lesen sei; hierzu näher Könemann, Staatskirchenrecht, S. 354 ff. m.w.N.

119J. Heckel, VerwArch 37 (1932), 280, 284.

120J. Heckel, VerwArch 37 (1932), 280, 284.

121Umfassende Literaturnachweise bei Neureither, Recht und Freiheit, S. 242 Fn. 422.

122Vgl. nur BGH vom 17.12.1956 – III ZR 89/55, NJW 1957, 542 f.; vom 16.03.1961 – III ZR 17/60, NJW 1961, 1116, 1117.

123Vgl. dazu Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 549 f.; Dreier/Morlok, Art. 137 WRV Rn. 59; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 70.

124BVerfG vom 17.02.1965 – 1 BvR 732/64, NJW 1965, 961 [II.]; Anklang findet die Bereichsscheidungslehre auch noch in den späteren Entscheidungen des BVerfG vom 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, NJW 1976, 2123, 2126 [C. I. 2. b)] und vom 14.05.1986 – 2 BvL 19/84, NJW 1987, 427 [C. 1.].

125Siehe nur Badura, Schutz von Religion und Weltanschauung, S. 75 f.; Huber, Verträge zwischen Staat und Kirche, S. 55; Jurina, Rechtsstatus, S. 165; Mikat, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, IV/1, S. 178 f.; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 289, 295; H. Weber, NJW 1989, 2217, 2219 f.; W. Weber, Anm. zu BGH vom 18.02.1954, NJW 1954, 1284, 1285.

126Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 289, 294 f.; H. Weber, in: HdbStKirchR, Band 2, S. 575 m.w.N.

127BVerfG vom 17.02.1965 – 1 BvR 732/64, NJW 1965, 961 [II. 2.]; vom 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, NJW 1976, 2123, 2126 [C. I. 2. b)]; Ebers, Staat und Kirche, S. 258.

128So zutreffend Neureither, Recht und Freiheit, S. 251; kritisch auch von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 110 f.

129Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 541.

130Die willkürliche Festlegung der Grenzen zwischen den Bereichen ermöglicht es dem Staat indessen auch, das Selbstbestimmungsrecht entsprechend der kirchlichen Einschätzung festzulegen oder es sogar darüber hinaus auszudehnen; die Rechtsprechung konnte folglich auch in Ermangelung tauglicher Abgrenzungskriterien im Einzelfall durchaus zu zutreffenden Ergebnissen gelangen.

131BVerfG vom 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, NJW 1976, 2123, 2126 [C. I. 2. b)].

132So zutreffend Neureither, Recht und Freiheit, S. 252.

133BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 ff. [I. 2. d) und 3.]; vom 13.12.1983 – 2 BvL 13/82, NJW 1984, 2401 f. [C. I. 2.]; vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., BVerfGE 70, 138, 167 [B. II. 1. e)]; vom 14.05.1986 – 2 BvL 19/84, NJW 1987, 427 [C. 1.]; ähnlich auch Badura, Schutz von Religion und Weltanschauung, S. 75 ff.

134Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 554 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 12 Rn. 472; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), 5, 41 ff., insbesondere 43.

135M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), 5, 41 ff., insbesondere 43 f.

136Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 554; Dreier/Morlok, Art. 137 WRV Rn. 63.

137BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 [I. 2. d)]; vom 13.12.1983 – 2 BvL 13/82, NJW 1984, 2401, 2402 [C. I. 2. b)]; vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., NJW 1986, 367, 369 [B. II. 1. e)]; vom 14.05.1986 – 2 BvL 19/84, NJW 1987, 427 [C. 1.]]; vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, 1392 [Rn. 111].

138Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 204; Mückl, in: HdbStR, Band VII, § 159 Rn. 84; Hesse, in: HdbStKirchR, Band 1, S. 533.

139So zutreffend Hillgruber, FS Rüfner, S. 297, 303 f. und Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 204 f. und 207.

140Vgl. BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1896 [I. 2. d)]; zuletzt auch BVerfG vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, 1388 [Rn. 85].

141Siehe S. 30 ff.

142In diesem Sinne auch Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 204 f., 207 und Hillgruber, FS Rüfner, S. 297, 303 f.

143So wohl auch Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 18.

144Magen, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, S. 244 ff.

145Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 208 ff.; Jurina, Rechtsstatus, S. 70; Korioth, FS Badura, S. 727, 742; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 19 f.; Thüsing, FS Rüfner, S. 901, 906; vgl. auch Wieland, Der Staat 25 (1986), 321, 348, der die Bedeutung von Art. 137 Abs. 3 WRV für die Abgrenzung der Regelungsbefugnisse von Staat und Kirche hervorhebt.

146So auch Hillgruber, FS Rüfner, S. 297, 311 f.; Jurina, Rechtsstatus, S. 76; Jürgens, Die normative Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, S. 125.

147von Hein, MüKo, Art. 6 EGBGB Rn. 1 f.; Lorenz, BeckOK BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 1.

148BVerfG vom 04.05.1971 – 1 BvR 636/68, NJW 1971, 1509, 1511 f.; auch der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit einer differenzierenden Anwendung der Grundrechte bei Sachverhalten mit Auslandsberührung betont, BT-Drs. 10/504, S. 44.

149So auch Jurina, Rechtsstatus, S. 76; ähnlich auch Richardi, FS 25 Jahre BAG, S. 430, 437.

150Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 210; Hillgruber, FS Rüfner, S. 297, 311; wohl auch Jürgens, Die normative Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, S. 125; ähnlich Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 14 ff.; entsprechend im Ergebnis, dies allerdings ausgehend von Art. 4 GG begründend Belling, AfkKR 173 (2004), 497, 511 ff.

151So auch Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 210; ebenfalls mit dieser Lösung sympathisierend Mückl, in: HdbStR, Band VII, § 159 Rn. 84.

152Eingehender dazu Grzeszick, AöR 129 (2004), 168, 211.

153So auch Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 80; ähnlich Magen, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, S. 113 f.; Magen, NVwZ 2002, 897, 900.

154Magen, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, S. 113.

155Reichold, ZevKR 57 (2012), 57, 65.

156In diese Richtung gehend auch Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 19 f.

157Dem entspricht es, wenn Thüsing darauf hinweist, dass „die Kontrolle […] einige Pegelstriche zurückgenommen“ wird, FS Rüfner, S. 901, 911 und Kirchliches Arbeitsrecht, S. 20; Reichold spricht vom „Untermaßverbot“, ZevKR 57 (2012), 57, 65.

158So Waldhoff, GS Heinze, S. 1006.

159Siehe hierzu bereits S. 45 bei Fn. 140.

160Diese Einschätzung teilend Thüsing, FS Rüfner, S. 901, 911; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 20; Waldhoff, GS Heinze, S. 1007.

161Richardi, ZevKR 19 (1974), 275, 278; Richardi, in: HdbStKirchR, Band 2, S. 948; allgemein: von Campenhausen/Christoph, Göttinger Gutachten 1980-1990, S. 72, 76.

162BVerfG vom 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820, 821 [Rn. 14]; Fitting, § 1 Rn. 4; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 127; Preis, Arbeitsrecht II, Rn. 1546; Richardi BetrVG/Richardi, Einl. Rn. 45; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 45; Säcker, Gruppenautonomie, S. 342; GK/Wiese, Einl. Rn. 50.

163Fitting, § 1 Rn. 4; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 127; Preis, Arbeitsrecht II, Rn. 1546; Richardi BetrVG/Richardi, Einl. Rn. 45 f.; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 46; DKKW/Trümner, § 1 Rn. 7 f.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 67 f.; GK/Wiese, Einl. Rn. 50 f.; ebenso auch die Rechtsprechung: BVerfG vom 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820, 821 [Rn. 14]; BAG vom 29.05.1970 – 1 ABR 17/69, AP Nr. 13 zu § 81 BetrVG [B. I. 2. a)]; vom 07.04.1981 – 1 ABR 83/78, AP Nr. 16 zu § 118 BetrVG 1972 [B. IV. 2. a)].

164Farthmann/Coen, in: HdbVerfR II, § 19 Rn. 179; Fitting, § 1 Rn. 4; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 90; GK/Wiese, Einl. Rn. 59.

165Fitting, § 1 Rn. 4.

166Oetker, RdA 2004, 8, 10.

167Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 GG Rn. 91.

168Badura, RdA 1999, 8, 10; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 432 f.; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 73, 152.

169Auch Canaris betont die Vielfältigkeit möglicher Schutzkonstellationen im Kontext der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte, vgl. Anm. zu BVerfG vom 07.02.1990, AP Nr. 65 zu Art. 12 GG [I. 1. b)].

170Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 18 f.; Kamanabrou, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 2; Papier, RdA 2000, 1, 4; Preis, Arbeitsrecht I, Rn. 548; BeckOK GG/Ruffert, Art. 12 Rn. 19; ferner allgemein zur staatlichen Schutzverpflichtung bei Vorliegen einer Ungleichgewichtslage BVerfG vom 07.02.1990 – 1 BvR 26/84, NJW 1990, 1469, 1470 [C I. 3.].

171Badura, RdA 1999, 8, 10; Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 18 f.; Kamanabrou, Arbeitsrecht, § 1 Rn. 2; BeckOK GG/Ruffert, Art. 12 Rn. 19.1; für weitere Nachweise sowie eingehend zur These der Vertragsimparität siehe S. 203 ff.

172BVerfG vom 01.12.2010 – 1 BvR 2593/09, NZA 2011, 60, 61 [II. 1. b) bb) (1)]; vom 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06, NZA 2007, 85, 87 [2. b) (2) (b)]; vom 29.12.2004 – 1 BvR 2582/03 u.a., NZA 2005, 153, 155 [C. II. 5. b)]; vom 04.07.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NJW 1996, 185, 186 [C. I. 1. c)]; vom 26.06.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2551 [C. I. 3. b) aa)].

173Mitbestimmungskommission, BT-Drs. VI/334, S. 59, 66; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 186 ff.; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 305.

174Mitbestimmungskommission, BT-Drs. VI/334, S. 61; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 305.

175Mitbestimmungskommission, BT-Drs. VI/334, S. 61 f.; ausführlich zum Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers aufgrund der einseitigen Gestaltungsbefugnis des Arbeitgebers S. 201 ff.

176Siehe ausführlich zu diesem Interessenkonflikt unter dem Stichwort der „Ausgleichsfunktion“ S. 209 ff. und S. 240 ff.; vgl. ferner zur ebenfalls schutzpflichtbegründenden Konkurrenzsituation zwischen Beschäftigten und Arbeitssuchenden Papier, RdA 2000, 1, 4.

177Gamillscheg, FS Fechner, S. 135, 153.

178H. Hanau, Individualautonomie, S. 92 f.; M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 37 ff.

179H. Hanau, Individualautonomie, S. 92 f.

180H. Hanau, Individualautonomie, S. 90 f.; M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 37 ff.; Wiebauer, Sicherung der Mitbestimmung, Rn. 344 ff.

181Fitting, § 1 Rn. 4; Papier, RdA 2000, 1, 4; BeckOK GG/Ruffert, Art. 12 Rn. 19; GK/Wiese, Einl. Rn. 50.

182Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 841; Fitting, § 1 Rn. 4; vgl. auch BVerfG vom 06.10.1987 – 1 BvR 1086/82 u.a., NJW 1988, 1195, 1196 [C. III. 2.]; vom 07.02.1990 – 1 BvR 26/84, NJW 1990, 1469, 1470 [C. I. 3.].

183Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 487; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 46 („Institutionsgarantie”); GK/Wiese, Einl. Rn. 51 („Verfassungsfest“ sei nur die „Institution der Betriebsverfassung als solche“); allgemein zur Schutzgebotsfunktion der Grundrechte im Arbeitsrecht Kamanabrou, Arbeitsrecht, § 4 Rn. 312.

184So BVerfG vom 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820, 821 [Rn. 14]; ferner auch Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 832, 841; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 810; Fitting, § 1 Rn. 4; Preis, Arbeitsrecht II, Rn. 1546; Richardi BetrVG/Richardi, Einl. Rn. 46; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 46; Waltermann, Rechtsetzung, S. 67 f.; GK/Wiese, Einl. Rn. 50, 79; skeptisch demgegenüber aber Kisker, FS Geiger, S. 243, 255 ff.

185Benda, in: HdbVerfR I, § 17 Rn. 200; Kamanabrou, Arbeitsrecht, § 4 Rn. 348; Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 23 GG Rn. 79; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 91.

186Siehe dazu BVerfG vom 18.07.1967 – 2 BvF 3/62 u.a., NJW 1967, 1795, 1796 [C. I. 4.].

187Fitting, § 1 Rn. 4; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 127; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 46; GK/Wiese, Einl. Rn. 50 f.; demgegenüber meinen Däubler und Trümner, dass auch der Mitbestimmungsgedanke verfassungsrechtlich verankert sei, DKKW/Däubler, Einl. Rn. 48; DKKW/Trümner, § 1 Rn. 8 (hierzu zu Recht kritisch GK/Wiese, Einl. Rn. 50).

188HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 46; GK/Wiese, Einl. Rn. 50 f.

189BVerfG vom 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820, 821 [Rn. 14]; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 127; GK/Wiese, Einl. Rn. 50 f.

190BVerfG vom 30.04.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820, 821 [Rn. 14]; Fitting, § 1 Rn. 5 f.; GK/Wiese, Einl. Rn. 66; die Relevanz des Art. 12 GG für die Arbeitnehmer betonend: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 130; die Relevanz des Art. 12 GG für den Arbeitgeber betonend: HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 48; GK/Wiese, Einl. Rn. 54, 58, 60 f.

191Fitting, § 1 Rn. 5; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht II, S. 131; WPK/Preis, § 1 Rn. 7; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 492; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 48 ff.; GK/Wiese, Einl. Rn. 54 ff.; vgl. auch BVerfG vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 u.a., NJW 1979, 699, 702 ff. [C. III. 1.].

192Fitting, § 1 Rn. 7; LKKW/Löwisch, Einl. Rn. 3; WPK/Preis, § 1 Rn. 8; Richardi BetrVG/Richardi, Einl. Rn. 50 ff.; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 51; GK/Wiese, Einl. Rn. 67 ff.

193Siehe Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 285 ff.

194Ähnlich auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 2 Rn. 14.

195Farthmann/Coen, in: HdbVerfR II, § 19 Rn. 180.

196Fey/Rehren, MVG-EKD, § 37 Rn. 2; AKS/Richter, MVG.EKD, Einl. Rn. 41; indessen von einer echten Verpflichtung der Kirche ausgehend Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 80.

197Ähnlich auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 17 Rn. 7.

198Richardi formuliert insoweit treffend: „Da es sich [bei dem Betriebsverfassungsrecht (Anmerkung des Verfassers)] aber um einen Regelungsbereich handelt, der zur Verwirklichung einer sozialstaatlichen Ordnung in besonderem Maß Gegenstand staatlicher Gesetzesregelungen ist, müssen die Kirchen den vom Staat anerkannten Raum zu eigenverantwortlicher Gestaltung ausfüllen, wenn sie sich ihn erhalten wollen.“ (Arbeitsrecht in der Kirche, § 17 Rn. 10).

199Siehe auch BAG vom 11.03.1986 – 1 ABR 26/84, NZA 1986, 685, 686 [B. 4. b)]; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 17 Rn. 11, 13; AKS/Richter, MVG.EKD, Einl. Rn. 41; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 81; Thiel/Fuhrmann/Jüngst, MAVO, Präambel Rn. 63.

200Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 17 Rn. 8, 11; AKS/Richter, MVG.EKD, Einl. Rn. 40 f.

201BeckOK GG/Germann, Art. 4 Rn. 39, 78; Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 4 GG Rn. 50; Dreier/Morlok, Art. 4 GG Rn. 117; Mückl, in: Bonner Kommentar, Art. 4 GG Rn. 118.

202Um Missverständnissen vorzubeugen, sei darauf hingewiesen, dass es privatrechtlich organisierten Einrichtungen selbstverständlich möglich ist, sich von der Kirche loszusagen. Die Entscheidung einer Einrichtung, ob sie der Kirche angehört oder nicht, bleibt demnach grundrechtlich geschützt.

203Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 9 Rn. 9 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 147 ff.

204Ähnlich auch BAG vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448, 462 f. [Rn. 113, 114]; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 150, 154 ff.; ErfK/I. Schmidt, Art. 4 GG Rn. 50, 54, wenn auch ausgehend von der durch das Bundesverfassungsgericht favorisierten Güterabwägung nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz unter besonderer Gewichtung des Selbstbestimmungsrechts.

205Siehe hierzu die Untersuchung von Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, Zweiter Teil, S. 102 ff.

§ 2 Leitideen des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts

Wurden die verfassungsrechtlichen Einflüsse auf das Mitarbeitervertretungsrecht sowie auf das kirchenrechtliche Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung durch die Ausführungen zum Staatskirchenrecht ausreichend behandelt, so ist nun noch eine Konkretisierung des allgemeinen kirchlichen Selbstverständnisses auf dem Gebiet des Mitarbeitervertretungsrechts vorzunehmen. Zur Erfassung der Dienstvereinbarung als Regelungsinstrument, das der kirchliche Gesetzgeber der Dienststellenleitung und der Mitarbeitervertretung zur Verfügung stellt, bedarf es eines Blicks auf die allgemeinen innerkirchlichen Vorgaben, die prägend für das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht sind.

Anders als dem Betriebsverfassungs- und dem Bundespersonalvertretungsgesetz ist dem Mitarbeitervertretungsgesetz durch den kirchlichen Gesetzgeber eine Präambel vorangestellt, die bereits einige Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts zum Ausdruck bringt. Sie lautet:

„Kirchlicher Dienst ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu verkündigen. Alle Frauen und Männer, die beruflich in Kirche und Diakonie tätig sind, wirken als Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen an der Erfüllung dieses Auftrages mit. Die gemeinsame Verantwortung für den Dienst der Kirche und ihrer Diakonie verbindet Dienststellenleitungen und Mitarbeiter wie Mitarbeiterinnen zu einer Dienstgemeinschaft und verpflichtet sie zu vertrauensvoller Zusammenarbeit.“

Durch die Präambel wird zum einen die Ausrichtung des kirchlichen Dienstes auf den kirchlichen Auftrag verdeutlicht. Zum anderen wird als maßgebliches Prinzip der Ordnung des kirchlichen Dienstes der Gedanke einer Dienstgemeinschaft von Dienststellenleitung und Mitarbeitern betont. Beide Gesichtspunkte nehmen Einfluss auf die Auslegung des Mitarbeitervertretungsgesetzes.²⁰⁶

A. Kirchlicher Auftrag

Laut der Präambel ist der kirchliche Dienst dazu bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu verkündigen. Umschrieben werden Grund und Ziel des kirchlichen Dienstes. Zugleich wird das Mitarbeitervertretungsrecht in einen größeren Kontext eingeordnet, da jedes Handeln und jede Tätigkeit im Bereich der Kirche gleichermaßen auf diesen Auftrag hin ausgerichtet ist.²⁰⁷

Durch die Festlegung dieses Orientierungspunktes für den kirchlichen Dienst wird zudem eine Abgrenzung zu anderen möglichen Betätigungsmotiven vorgenommen; der kirchliche Dienst dient nicht zuvorderst erwerbswirtschaftlichen Interessen, wenngleich solche auch nicht negiert werden.²⁰⁸ Ideell ist der kirchliche Auftrag jedoch solchen Zwecken vorgeschaltet; durch ihn ist bereits eine engere Verbundenheit unter den Beteiligten des kirchlichen Dienstes vorgegeben, als sie üblicherweise zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, deren Verhältnis primär durch wirtschaftliche Interessen geprägt ist. Die Erkenntnis, dass der kirchliche Auftrag dem Verhältnis zwischen kirchlichem Arbeitgeber und Mitarbeitern vorgelagert ist, verdeutlicht zudem, dass der kirchliche Auftrag der Gestaltung durch die Dienstvereinbarungsparteien entzogen ist.

B. Dienstgemeinschaft und vertrauensvolle Zusammenarbeit

Die durch die Präambel zum Ausdruck gebrachte Verpflichtung von Dienststellenleitung und Mitarbeitern zur Verwirklichung des kirchlichen Auftrags ist mit unmittelbaren Konsequenzen für die interne Gestaltung des kirchlichen Dienstes verbunden. Als besondere Leitprinzipien gibt die Präambel daher weitergehend vor, dass die Dienststellenleitung und die Mitarbeiter zu einer Dienstgemeinschaft verbunden und zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet sind. Die Dienstgemeinschaft und die vertrauensvolle Zusammenarbeit werden deshalb als allgemeine Grundprinzipien des kirchlichen Dienstes begriffen, die im gesamten kirchlichen Arbeitsrecht Geltung beanspruchen.²⁰⁹ Die Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit stellt dabei bereits eine wichtige und deshalb herausgehobene Konkretisierung des allgemeineren Dienstgemeinschaftsgedankens dar.²¹⁰ Das Prinzip der Dienstgemeinschaft negiert allerdings ebenso wenig wie die Ausrichtung des kirchlichen Dienstes auf die Verkündigung des Evangeliums, dass es zwischen den Mitarbeitern und dem Dienstgeber zu Konflikten kommen kann;²¹¹ die Dienstgemeinschaft stellt jedoch Anforderungen auf, wie Konflikte von den Dienstvereinbarungsparteien zu lösen sind.²¹² Ebenso wie der kirchliche Auftrag ist das Prinzip der Dienstgemeinschaft den Dienstvereinbarungsparteien durch das Mitarbeitervertretungsgesetz vorgegeben und nicht einer eigenen Interpretation der Dienststellenleitung oder der Mitarbeitervertretung zugänglich. Hinzuweisen ist schließlich darauf, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch das Bundesarbeitsgericht die Organisation des kirchlichen Dienstes nach Maßgabe des Dienstgemeinschaftsgedankens als eine verfassungsgemäße Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts der Kirche anerkannt haben.²¹³

Soll nunmehr der Gedanke einer Dienstgemeinschaft von Dienststellenleitung und Mitarbeitern hingegen nicht im Vagen verbleiben und der beliebigen Interpretation preisgegeben werden,²¹⁴ so bedarf es einer näheren inhaltlichen Konkretisierung dieses Begriffs. Indessen ist es nicht erforderlich, eine umfassende juristische und theologische Systematisierung des Begriffs der Dienstgemeinschaft für das gesamte kirchliche Arbeitsrecht vorzunehmen, um ihn für die weitere Untersuchung handhabbar zu machen; vielmehr genügt es, die Dienstgemeinschaft mit Blick auf das Mitarbeitervertretungsrecht näher zu bestimmen. Wird der Begriff im Hinblick auf seine Verwendung in der Präambel des Mitarbeitervertretungsgesetzes bestimmt, so ist es weiterhin nicht erforderlich, den theologischen Hintergründen des Dienstgemeinschaftsbegriffs nachzugehen,²¹⁵ und es ist auch nicht danach zu fragen, inwieweit Mitarbeiter und Dienststellenleitung nach ihrer subjektiven Vorstellung eine Dienstgemeinschaft bilden.²¹⁶ Diese Gesichtspunkte mögen für die Glaubwürdigkeit der Kirche von Bedeutung sein, wenn sie die Dienstgemeinschaft zum Leitprinzip des kirchlichen Dienstes erhebt;²¹⁷ für die rechtliche Bestimmung des Begriffs mit Blick auf das Mitarbeitervertretungsgesetz sind diese Fragen jedoch weniger relevant. Denn die Einbettung in ein Bezugssystem wie das Mitarbeitervertretungsgesetz verdeutlicht, dass der kirchliche Gesetzgeber eine bestimmte Vorstellung der Dienstgemeinschaft zugrunde legt. Indem der Gedanke der Dienstgemeinschaft dem Mitarbeitervertretungsrecht vorgeschaltet ist, muss die konkrete Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsrechts durch den kirchlichen Gesetzgeber selbst als Präzisierung des Dienstgemeinschaftsbegriffs verstanden werden. Andernfalls würde sich der Gesetzgeber in Widerspruch zu der von ihm formulierten Maxime setzen. Danach gibt bereits die konkrete Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes einen wichtigen Anhaltspunkt dafür, wie die Dienstgemeinschaft aus Sicht des kirchlichen Gesetzgebers im Mitarbeitervertretungsrecht zu verwirklichen ist. Der kirchliche Gesetzgeber mag sich insoweit für die konkrete Ausformung des Dienstgemeinschaftsgedankens sowohl von Theologen als auch Juristen beraten lassen haben; wessen Vorstellungen im Mitarbeitervertretungsgesetz ihren Niederschlag gefunden haben, ist hingegen für die im Hinblick auf die weitere Untersuchung vorzunehmende Konkretisierung des Begriffs der Dienstgemeinschaft letztlich nachrangig und ohne weiterführenden Gehalt.

Der Vorteil einer Bestimmung des Dienstgemeinschaftsbegriffs anhand der konkreten kirchengesetzlichen Ausgestaltung liegt darin, dass sich der Begriff der Dienstgemeinschaft objektivieren lässt und nicht einer subjektiven Auslegung preisgegeben wird, die – von Vorverständnissen oder bestimmten Interessen geleitet – willkürliche Züge annimmt²¹⁸. Auch ist das Prinzip der Dienstgemeinschaft nicht schon dadurch zu bestreiten, dass auf ein fehlendes subjektives Element bei den Mitarbeitern abgestellt wird. Die Konkretisierung erfolgt ausschließlich durch den kirchlichen Gesetzgeber als dem maßgeblichen Organ innerkirchlicher Willensbildung. Es handelt sich insoweit um ein „objektives Strukturprinzip“²¹⁹ und hängt gerade nicht von der subjektiven Einstellung der Mitarbeiter oder der Dienststellenleitung ab.²²⁰ Die Objektivierung der Begriffsbestimmung durch die Einbettung in das Bezugssystem des Mitarbeitervertretungsrechts begegnet deshalb auch der Kritik, die eine „Widersprüchlichkeit und Inkonsistenz der Dienstgemeinschaft“²²¹ konstatiert.

Da der kirchliche Gesetzgeber selbst ebenfalls dem kirchlichen Auftrag verpflichtet ist, kann die Dienstgemeinschaft allerdings von ihm auch nicht in völlig willkürlicher Art und Weise mit Inhalt gefüllt oder gar zweckentfremdet werden; funktionell muss sie immer auf den kirchlichen Auftrag bezogen bleiben und darf diesem nicht widersprechen. Insoweit ist allerdings auch von einem Einschätzungsspielraum des kirchlichen Gesetzgebers auszugehen; erst wenn die Ausgestaltung der Dienstgemeinschaft offensichtlich dem kirchlichen Auftrag zuwiderliefe, wäre ein innerkirchlicher Handlungsbedarf anzunehmen. Aus diesem Grund muss jedoch auch jeder Versuch, der aus einem generellen Vorverständnis der Dienstgemeinschaft auf konkrete Anforderungen an den kirchlichen Gesetzgeber schließt, für die rechtliche Bestimmung des Dienstgemeinschaftsbegriffs als untauglich abgetan werden. Vielmehr muss umgekehrt die vom kirchlichen Gesetzgeber vorgenommene Ausgestaltung den Maßstab für die Konkretisierung der Dienstgemeinschaft setzen. Insoweit ist der für das Mitarbeitervertretungsrecht relevante Inhalt des Dienstgemeinschaftsbegriffs aus der jeweils gültigen Fassung des Mitarbeitervertretungsgesetzes zu ermitteln.

Die Präambel gibt den Hinweis, dass die Dienstgemeinschaft durch die Dienststellenleitung und die Mitarbeiter gebildet wird. Dies ist wenig überraschend, beinhaltet bei genauerer Betrachtung allerdings eine entscheidende Aussage. Denn Mitarbeiter sind nach § 2 Abs. 1 MVG-EKD insbesondere²²² alle in öffentlich-rechtlichen Dienst- oder privatrechtlichen Dienst- und Arbeitsverhältnissen Beschäftigten einer Dienststelle. Für den Einbezug in die Dienstgemeinschaft kommt es folglich nicht auf den Rechtsgrund an, aufgrund dessen jemand im kirchlichen Dienst steht. Im Grundsatz hat dies zur Folge, dass die Dienstgemeinschaft im Mitarbeitervertretungsrecht für alle Personengruppen, die vom Mitarbeiterbegriff umfasst sind, auch die gleiche Ausprägung erfährt;²²³ ist indessen aus spezifischen Gründen eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Personengruppen geboten, so wird diese ausdrücklich durch das Kirchengesetz angeordnet; als ein Beispiel mag die unterschiedliche Ausgestaltung der eingeschränkten Mitbestimmung in Personalangelegenheiten (§§ 42 und 43 MVG-EKD) dienen.

Die Dienstgemeinschaft zwischen Dienststellenleitung und Mitarbeitern erfordert nach Auffassung des kirchlichen Gesetzgebers eine besondere mitarbeitervertretungsrechtliche Ausformung erst, wenn in einer Dienststelle in der Regel fünf Mitarbeiter beschäftigt sind, von denen mindestens drei wählbar sind, § 5 Abs. 1 MVG-EKD. Erst dann ist eine Mitarbeitervertretung als Repräsentativorgan der Mitarbeiter zu bilden. Unterhalb dieses Schwellenwerts wird nach Überzeugung des kirchlichen Gesetzgebers die Dienstgemeinschaft anderweitig gewahrt. Sobald der Schwellenwert überschritten ist, besteht allerdings die positive Vermutung, dass es zur Verwirklichung der Dienstgemeinschaft notwendig ist, eine kollektive Vertretung der Mitarbeiter einzurichten. Der Grund hierfür mag darin liegen, dass durch eine höhere Mitarbeiterzahl in verstärktem Maße unterschiedliche Gesichtspunkte und Einzelinteressen in Ausgleich zu bringen sind; dies soll unter Wahrung des kirchlichen Auftrages geschehen, sodass es einer konkretisierten Ausgestaltung der Dienstgemeinschaft bedarf. Verwirklicht werden soll die Dienstgemeinschaft zunächst innerhalb der einzelnen Dienststelle (§ 5 Abs. 1 MVG-EKD); jedoch kann auch Dienststellen übergreifend eine Mitarbeitervertretung als notwendig erscheinen, sodass gegebenenfalls zusätzlich eine Gemeinsame Mitarbeitervertretung (§ 5 Abs. 2 MVG-EKD) oder eine Gesamtmitarbeitervertretung (§ 6 MVG-EKD) zu bilden ist. Dass die Verwirklichung der Dienstgemeinschaft mittels einer Mitarbeitervertretung nicht im ausschließlichen Interesse der Mitarbeiter steht, sondern gleichermaßen die Dienststellenleitung für die Förderung der Dienstgemeinschaft mit verantwortlich ist, findet seinen Ausdruck darin, dass die Neubildung einer Mitarbeitervertretung gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 MVG-EKD auch durch die Dienststellenleitung initiiert werden kann; eine Eigeninitiierung durch die Mitarbeiter wird hierdurch selbstverständlich nicht ausgeschlossen.²²⁴

Für die weitere inhaltliche Konkretisierung des Dienstgemeinschaftsgedankens ist auf einige wesentliche Aspekte des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts einzugehen. Der Dienstgemeinschaft dient einerseits die Gewährleistung von Informations-, Anhörungs- und Mitbestimmungsrechten für die Mitarbeitervertretung.²²⁵ Die materiell-rechtlichen Gewährleistungen ermöglichen eine Teilhabe der Mitarbeiter an Gestaltungsprozessen; durch sie wird den Mitarbeitern eine Einflussnahme auf die Entscheidung ermöglicht, wie der kirchliche Auftrag im täglichen Zusammenwirken von Mitarbeitern und Dienststellenleitung zu verwirklichen ist. Ergänzt werden diese Gewährleistungen andererseits durch verfahrensrechtliche Vorgaben. Hierzu gehört beispielsweise § 33 MVG-EKD, durch den für das Verhältnis von Dienststellenleitung und Mitarbeitervertretung der allgemeine Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit genauer umschrieben wird. Ein weiteres Beispiel für die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Dienstgemeinschaft stellt der Verzicht auf eine erzwingbare Mitbestimmung im klassischen Sinne dar; der Gesetzgeber geht insoweit davon aus, dass die Verpflichtung von Dienststellenleitung und Mitarbeitervertretung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit sowie die verfahrensrechtliche Absicherung der Beteiligungsrechte ausreichen, um eine Teilhabe der Mitarbeiter zu sichern. Lösungen für Interessensgegensätze sollen grundsätzlich konsensual gefunden werden; das Konsensualprinzip wird dabei durch bestimmte Zuständigkeiten der Kirchengerichte nach § 60 MVG-EKD ergänzt, die wiederum dazu führen sollen, eine Einigung der Dienstvereinbarungsparteien zu forcieren. Auch die durch § 36 Abs. 3 MVG-EKD angeordnete normative Wirkung der Dienstvereinbarung kann als eine verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Dienstgemeinschaftsgedankens verstanden werden, da sie eine von den Dienstvereinbarungsparteien einvernehmlich getroffene Regelung in den Dienst- und Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend zur Geltung zu bringen sucht.

Bei der mitarbeitervertretungsrechtlichen Ausformung des Dienstgemeinschaftsgedankens durch den kirchlichen Gesetzgeber handelt es sich um einen dynamischen Präzisierungsprozess. Der Gesetzgeber kann durch Gesetzesänderungen die Voraussetzungen der Dienstgemeinschaft konkretisieren und durch zusätzliche Verfahrensregelungen ihre Verwirklichung sicherstellen. Ein Beispiel hierfür ist die erst durch den Neuerlass des Mitarbeitervertretungsgesetzes im Jahr 2013 eingeführte Vorschrift des § 63a MVG-EKD, mit der dem Kirchengericht erstmals die Möglichkeit eröffnet wurde, ein Bußgeld zu verhängen, falls ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch das Kirchengericht auferlegten Verpflichtungen nicht einhält; die Vorschrift ergänzt die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Dienstgemeinschaft, da der jeweils Betroffene durch das Bußgeld daran erinnert wird, dass seine Tätigkeit stets den aus dem kirchlichen Auftrag folgenden Maximen verpflichtet ist.

Festzuhalten ist danach, dass das Mitarbeitervertretungsgesetz den Dienstgemeinschaftsgedanken ausgestaltet. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Dienstgemeinschaft ist die Entscheidung des kirchlichen Gesetzgebers, so wie sie ihren Niederschlag in der konkreten Ausformung des Mitarbeitervertretungsgesetzes gefunden hat. Die materiell-rechtlichen Verbürgungen zugunsten der Mitarbeitervertretung und die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Beteiligung der Mitarbeiter sind konkrete Anhaltspunkte dafür, wie sich der kirchliche Gesetzgeber die Dienstgemeinschaft zwischen Mitarbeitern und Dienststellenleitung vorstellt.

Infolgedessen dient auch die weitere Untersuchung zur Dienstvereinbarung zugleich der Konkretisierung des Dienstgemeinschaftsgedankens. Demgegenüber ist unmittelbaren Rückschlüssen aus dem Gedanken der Dienstgemeinschaft insoweit mit Vorsicht zu begegnen, als der Rechtsanwender Gefahr läuft, subjektive Vorstellungen zum Dienstgemeinschaftsgedanken über diejenige Bestimmung der Dienstgemeinschaft zu stellen, die der kirchliche Gesetzgeber durch die Vorschriften des Mitarbeitervertretungsgesetzes tatsächlich vorgenommen hat. Der Gedanke der Dienstgemeinschaft darf nicht als Medium für eine vom Rechtsanwender gewünschte Auslegung herangezogen werden, die sich im Übrigen jedoch aus dem Mitarbeitervertretungsgesetz nicht ergibt. Insoweit lässt sich festhalten, dass die durch die Präambel des Mitarbeitervertretungsgesetzes formulierten Leitideen des kirchlichen Dienstes durch die kirchengesetzliche Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsrechts konkretisiert werden; sie sind indessen nicht heranzuziehen, um eigenen Vorstellungen des Rechtsanwenders in beliebiger Weise Einfluss auf die Interpretation des Mitarbeitervertretungsrechts zu verschaffen.

206So auch Fey/Rehren, MVG-EKD, Präambel Rn. 1; Baumann-Czichon/Gathman/Germer/Lührs, MVG-EKD, Präambel Rn. 2; AKS/Richter, MVG.EKD, Präambel Rn. 1.

207Siehe insoweit den Vorspruch der Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland: „Grundlage der Evangelischen Kirche in Deutschland ist das Evangelium von Jesus Christus, wie es uns in der Heiligen Schrift Alten und Neuen Testaments gegeben ist. Indem sie diese Grundlage anerkennt, bekennt sich die Evangelische Kirche in Deutschland zu dem Einen Herrn der einen heiligen allgemeinen und apostolischen Kirche. Gemeinsam mit der alten Kirche steht die Evangelische Kirche in Deutschland auf dem Boden der altkirchlichen Bekenntnisse. Für das Verständnis der Heiligen Schrift wie auch der altkirchlichen Bekenntnisse sind in den lutherischen, reformierten und unierten Gliedkirchen und Gemeinden die für sie geltenden Bekenntnisse der Reformation maßgebend.“.

208Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 4 Rn. 20.

209Vgl. U. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 77; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 4 Rn. 10.

210Fey/Rehren, MVG-EKD, Präambel Rn. 7; AKS/Richter, MVG.EKD, Präambel Rn. 8.

211Hilje, Streikrecht, S. 77; Willemsen/Mehrens, NZA 2011, 1205, 1207.

212U. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 176; Fey/Joussen/Steuernagel, Arbeits- und Tarifrecht, Dienstgemeinschaft Rn. 2.

213BVerfG vom 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, NJW 1980, 1895, 1897 [I. 3.]; vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u.a., BVerfGE 70, 138, 165 [B. II. 1. d)]; BAG vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448, 460 f. [Rn. 97 ff.]; vom 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437, 441 f. [Rn. 37 ff.]; vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12, NZA 2013, 1131 [Rn. 27].

214So der Vorwurf bei Baumann-Czichon/Gathman/Germer/Lührs, MVG-EKD, Präambel Rn. 4 ff. Dieser Vorwurf ist allerdings von demjenigen zu unterscheiden, der eine terminologische Parallele zum Begriff der nationalsozialistischen Betriebsgemeinschaft behauptet. Ein Schluss von der begrifflichen Ähnlichkeit auf eine inhaltliche Parallele stünde jedoch in einem eklatanten Widerspruch zum Selbstverständnis der Kirche. Hierzu jeweils m.w.N. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 4 Rn. 19 und Joussen, RdA 2007, 328, 332.

215Die theologische Einschätzung des Begriffs ist wohl in der Tat bis heute uneinheitlich; die maßgeblichen Beiträge stammen zudem überwiegend von Juristen, vgl. dazu Baumann-Czichon/Gathman/Germer/Lührs, MVG-EKD, Präambel Rn. 4 ff.; benannt werden als Begründungsansätze beispielsweise der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche oder das „Priestertum aller Gläubigen“, vgl. jeweils m.w.N. Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 40 ff.; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 4 Rn. 11, kritisch zum Ganzen Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 203 m.w.N.

216Zu dieser Frage m.w.N. Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 205 ff.

217In diese Richtung weisend Jacobs, ZMV 2017, 23, 25 f.; ähnlich auch Jurina, ZevKR 29 (1984), 171, 174.

218So lautet der nicht unberechtigte Vorwurf von Lührs gegenüber den herkömmlichen Begründungsansätzen, vgl. Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, Präambel Rn. 4 ff. m.w.N.

219Jurina, ZevKR 29 (1984), 171, 178; ferner auch Jacobs, ZMV 2017, 23, 25.

220Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 209.

221So Baumann-Czichon/Gathman/Germer/Lührs, MVG-EKD, Präambel Rn. 13.

222Zu den im Übrigen erfassten Personengruppen vgl. § 2 Abs. 2 und 3 MVG-EKD, dazu siehe auch Triebel, ZMV 2014, 62 ff.

223Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 19 Rn. 13.

224Fey/Rehren, MVG-EKD, § 7 Rn. 2.

225Siehe zum Zusammenhang zwischen der Dienstgemeinschaft und der innerbetrieblichen Mitwirkung der Mitarbeiter auch Jurina, ZevKR 29 (1984), 171, 182 ff.

§ 3 Die kirchliche Dienstvereinbarung im Überblick

Mehrfach betont wurde bereits, dass die Dienstvereinbarung ein eigenständiges mitarbeitervertretungsrechtliches Regelungsinstrument ist. Bevor in den folgenden Kapiteln den beiden Hauptfragen dieser Untersuchung nachgegangen wird, sollen nun zunächst noch überblicksartig einige allgemeine Verständnisgrundlagen geschaffen werden.

Als zentrale mitarbeitervertretungsrechtliche Vorschrift zur Dienstvereinbarung ist § 36 MVG-EKD zu benennen. Das kirchenrechtliche Rechtsinstitut lässt sich indessen weder vollständig noch abschließend anhand dieser Vorschrift beurteilen. Vielmehr ist stets das gesamte Mitarbeitervertretungsgesetz bei der Würdigung des Rechtsinstituts im Blick zu behalten.

A. Unterscheidung zweier Dienstvereinbarungstypen

Das Mitarbeitervertretungsgesetz kennt zwei unterschiedliche Dienstvereinbarungstypen. Fey/Rehren unterscheiden zwischen den sogenannten Organisationsdienstvereinbarungen einerseits und den sogenannten materiellen Dienstvereinbarungen andererseits. Während Organisationsdienstvereinbarungen die Ausgestaltung des Mitarbeitervertretungsrechts als solches beträfen, gehe es bei den materiellen Dienstvereinbarungen um die Regelung von Arbeitsentgelten und sonstigen Arbeitsbedingungen.²²⁶

Zweckmäßig erscheint eine Unterscheidung dieser beiden Dienstvereinbarungstypen schon deshalb, weil sie ihrem Gegenstand nach verschiedene Adressatenkreise betreffen. Während die Organisationsdienstvereinbarungen ausschließlich das Verhältnis sowie die Zusammenarbeit von Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung im Blick haben, gestalten allein die materiellen Dienstvereinbarungen das zwischen Dienststellenleitung und Mitarbeiter bestehende Dienstoder Arbeitsverhältnis.

I. Organisationsdienstvereinbarungen

Das Mitarbeitervertretungsgesetz sieht in einigen Fällen den Abschluss von Dienstvereinbarungen explizit als Gestaltungsmittel vor. Gemein ist diesen Fällen, dass sie jeweils die Organisation des Verhältnisses zwischen Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung betreffen.

So wird es den Dienstvereinbarungsparteien durch § 3 Abs. 2 S. 3 MVG-EKD ermöglicht, das Verfahren zur Bildung von Teildienststellen durch eine Dienstvereinbarung zu regeln. Nach § 6 Abs. 3 S. 2 und 3 MVG-EKD kann die Zahl der Mitglieder der Gesamtmitarbeitervertretung und deren Zusammensetzung und Arbeitsweise abweichend von der gesetzlichen Regelung durch eine Dienstvereinbarung gestaltet werden. § 19 Abs. 3 S. 3 MVG-EKD eröffnet den Dienststellenpartnern die Möglichkeit, durch den Abschluss einer Dienstvereinbarung den Anspruch auf Arbeitsbefreiung zur Teilnahme an Tagungen und Lehrgängen auf die einzelnen Mitglieder der Mitarbeitervertretung aufzuteilen. Bei Einstellungen hat die Mitarbeitervertretung einen Anspruch gegen die Dienststellenleitung, dass ihr die Bewerbungen vorgelegt werden; dieser Anspruch kann gemäß § 34 Abs. 3 S. 2 MVG-EKD durch eine Dienstvereinbarung konkretisiert werden. Gemäß § 36a Abs. 1 MVG-EKD dürfen die Dienststellenpartner schließlich im Wege der Dienstvereinbarung eine ständige Einigungsstelle errichten.

Alle explizit aufgeführten Fälle betreffen das horizontale Verhältnis zwischen den Dienstvereinbarungsparteien, nicht hingegen das vertikale Verhältnis zwischen den Dienststellenpartnern und den Mitarbeitern. Die Rechtsverhältnisse der Mitarbeiter werden demnach durch den ersten Dienstvereinbarungstypus weder unmittelbar noch zwingend gestaltet; folglich beanspruchen die Organisationsdienstvereinbarungen nicht die in § 36 Abs. 3 MVG-EKD angeordnete Wirkungsweise der Dienstvereinbarung.

Die Bindung der Dienstvereinbarungsparteien an die Organisationsdienstvereinbarungen ergibt sich vielmehr allein aus der schuldrechtlichen Verpflichtung. Dieser Befund rechtfertigt es jedoch nicht, den Organisationsdienstvereinbarungen die terminologische Einordnung als Dienstvereinbarung generell abzusprechen.²²⁷ Die entgegengesetzte, von Kreutz zur Betriebsvereinbarung vertretene These²²⁸ widerspricht dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, dem zufolge auch Abreden über die mitarbeitervertretungsrechtliche Organisation als Dienstvereinbarungen zu bezeichnen sind.²²⁹ Die bestehende terminologische Ungenauigkeit ist hinzunehmen, da sie keine praktischen Konsequenzen zeitigt.²³⁰

Da die vorliegende Untersuchung allerdings ihren Schwerpunkt auf diejenigen Dienstvereinbarungen legt, mit denen die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter unmittelbar und zwingend gestaltet werden, wird dem ersten Dienstvereinbarungstypus in den nachfolgenden Kapiteln keine weitere Aufmerksamkeit zuteil. Die sich speziell im Hinblick auf den ersten Dienstvereinbarungstypus stellenden Fragen müssen einem eigenen Beitrag vorbehalten bleiben.

II. Materielle Dienstvereinbarungen

Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht der zweite Dienstvereinbarungstypus. Der von Fey/Rehren gewählte Terminus der „materielle[n] Dienstvereinbarungen“²³¹ trifft als Beschreibung des zweiten Typus jedenfalls insoweit zu, als diese Dienstvereinbarungen versuchen, für den einzelnen Mitarbeiter materiell geltendes Recht zu begründen. In welchem Umfang den Dienstvereinbarungsparteien die Rechtsetzung gegenüber dem einzelnen Mitarbeiter tatsächlich gelingen kann, wird in den nachfolgenden Kapiteln eingehender behandelt.

Indessen sind die Rechtswirkungen der materiellen Dienstvereinbarung nicht allein auf ihre Wirkungen gegenüber der Mitarbeiterschaft zu reduzieren; vielmehr führen die Dienstvereinbarungen als schuldrechtliche Verträge²³² stets auch zu einer besonderen Bindung im bilateralen Verhältnis der Dienstvereinbarungsparteien. Insoweit ist zu beachten, dass insbesondere der durch § 33 MVG-EKD umrissene allgemeine Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit durch den Abschluss einer materiellen Dienstvereinbarung konkretisiert werden kann. So können sich aus einer Dienstvereinbarung über bestimmte Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter zugleich auch bestimmte Verhaltenspflichten der Dienststellenpartner ergeben, deren Beachtung die Vertragsparteien vor den Kirchengerichten gemäß § 60 Abs. 1 MVG-EKD als Ausfluss der getroffenen Vereinbarung einfordern können. Schließlich können durch die schuldrechtliche Abrede unabhängig von der kirchenrechtlichen Anordnung der normativen Wirkung in § 36 Abs. 3 MVG-EKD Forderungsrechte Dritter begründet werden.²³³

B. Zustandekommen der Dienstvereinbarung

Die Dienstvereinbarung wird von der Dienststellenleitung und der Mitarbeitervertretung abgeschlossen, § 36 Abs. 1 S. 1 MVG-EKD.

I. Abschluss durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung

Die Dienstvereinbarung kommt durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Dienststellenpartner zustande. Der zur Betriebsvereinbarung geführte Theorienstreit²³⁴ um die Art und Weise ihres Zustandekommens ist im Mitarbeitervertretungsgesetz zugunsten der Vertragstheorie entschieden.²³⁵ So meidet zum einen der Wortlaut des § 36 MVG-EKD insgesamt die Begrifflichkeit des „Beschließens“ einer Dienstvereinbarung. Zum anderen nimmt der Wortlaut des § 36 Abs. 5 MVG-EKD Bezug auf die in einer Dienstvereinbarung getroffene Vereinbarung.

Die kirchengesetzgeberische Entscheidung zugunsten der Vertragstheorie rechtfertigt es, die Dienstvereinbarung als einen privatrechtlichen Vertrag zu qualifizieren.²³⁶ Infolgedessen kann auch auf die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Willenserklärung und das Rechtsgeschäft zurückgegriffen werden,²³⁷ soweit nicht durch das Mitarbeitervertretungsgesetz eine besondere Regelung getroffen ist;²³⁸ so finden beispielsweise die Vorschriften über die Anfechtung einer Willenserklärung ebenso wie die Vorschriften über die (Teil-) Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts Anwendung.

Die Mitarbeitervertretung muss die Vereinbarung durch ihre vertretungsberechtigten Organe, also insbesondere durch ihren Vorsitzenden abschließen; ihr ist es nicht möglich, die Vereinbarungskompetenz an einen Ausschuss zu übertragen (§ 23a Abs. 1 S. 1 a. E. MVG-EKD). Ein wirksames Zustandekommen der Dienstvereinbarung setzt allerdings voraus, dass die Mitarbeitervertretung einen entsprechenden Beschluss über den Abschluss der fraglichen Dienstvereinbarung fasst, da der Vorsitzende gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 MVG-EKD zur Vertretung nur im Rahmen der gefassten Beschlüsse berechtigt ist. Fehlt dem Vorsitzenden die Berechtigung zum Abschluss der Dienstvereinbarung, so kann der zunächst schwebend unwirksamen Dienstvereinbarung allerdings durch einen ordnungsgemäßen Genehmigungsbeschluss der Mitarbeitervertretung rückwirkend zur Wirksamkeit verholfen werden (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB).²³⁹

II. Schriftform und Bekanntgabe

Ferner sind beim Abschluss einer Dienstvereinbarung die in § 36 Abs. 2 MVG-EKD genannten Formvorgaben einzuhalten. Die ersten beiden Voraussetzungen – der schriftliche Vertragsabschluss und die Unterzeichnung beider Parteien auf einer Vertragsurkunde – sind gemäß der §§ 125 S. 1, 126 Abs. 1 und 2 BGB als Wirksamkeitsvoraussetzungen anzusehen.²⁴⁰ Demgegenüber hindert jedoch die fehlende Bekanntgabe²⁴¹ das wirksame Zustandekommen der Dienstvereinbarung nicht.²⁴² Da das Mitarbeitervertretungsgesetz von einem rechtsgeschäftlichen Entstehungstatbestand ausgeht, hat die Bekanntgabe lediglich eine deklaratorische Bedeutung.²⁴³ Durch das Privatrecht ist die Bekanntgabe nicht als eine Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts vorgesehen.²⁴⁴ Von diesem privatrechtlichen Grundsatz weicht auch das Mitarbeitervertretungsgesetz nicht ab. Insbesondere muss die Bekanntgabe nicht zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Dienstvereinbarung erhoben werden, um die Regelungsadressaten davor zu schützen, dass ihnen aus einer ihnen nicht bekanntgegebenen Dienstvereinbarung Nachteile erwachsen. Zunächst wird die Information der Mitarbeiter regelmäßig schon aufgrund der Amtspflichten der Mitarbeitervertretung (insbesondere § 35 Abs. 3 lit. b) MVG-EKD) und aufgrund der Kundmachungspflicht der Dienststellenleitung tatsächlich gewährleistet sein. Jedoch ergeben sich auch im Falle einer fehlenden Bekanntgabe keine Nachteile für die Mitarbeiter. Solange die Dienstvereinbarung noch nicht bekannt gegeben ist, können sich die Mitarbeiter gegenüber der Dienststellenleitung darauf berufen, dass sie auf den Fortbestand des geltenden status quo vertraut haben.²⁴⁵ Verstößt ein Mitarbeiter objektiv gegen eine sich aus der Dienstvereinbarung ergebende Pflicht, so kann er sich zudem auf die fehlende Kenntnis berufen und hierdurch den Nachweis führen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 276 BGB).²⁴⁶ Bedeutsam ist schließlich, dass sich die Mitarbeiter trotz fehlender Bekanntgabe bereits ab dem Zeitpunkt des wirksamen Zustandekommens der Dienstvereinbarung auf die ihnen eingeräumten Rechte berufen können.²⁴⁷

III. Freiwilligkeit des Abschlusses

Der Abschluss einer Dienstvereinbarung setzt schließlich voraus, dass sich die Dienststellenpartner über einen bestimmten Inhalt einig werden. Bei den kirchlichen Dienstvereinbarungen handelt es sich im Regelfall immer um sogenannte freiwillige Dienstvereinbarungen. Das Mitarbeitervertretungsrecht hält weder für die Mitarbeitervertretung noch für die Dienststellenleitung eine Möglichkeit bereit, den Abschluss einer Dienstvereinbarung zu erzwingen.²⁴⁸ Wird das Kirchengericht wegen des Abschlusses einer Dienstvereinbarung angerufen, so kann es gemäß § 60 Abs. 3 MVG-EKD den Dienststellenpartnern nur einen Vermittlungsvorschlag unterbreiten;²⁴⁹ Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung können sich insoweit nur im Voraus darauf einigen, dass sie den Vermittlungsvorschlag für sich als bindend auffassen und ihn im Anschluss durch eine Dienstvereinbarung umsetzen.²⁵⁰

Das Kirchengericht hat selbst in den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten der §§ 39 f. MVG-EKD nicht die Befugnis, einem (vermittelnden) Regelungsvorschlag der Mitarbeitervertretung oder der Dienststellenleitung stattzugeben. Es ist vielmehr in den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten gemäß § 60 Abs. 6 MVG-EKD darauf beschränkt, die von der Dienststellenleitung beantragte Zustimmungsersetzung vorzunehmen oder den Ersetzungsantrag abzuweisen. Aus § 60 Abs. 6 S. 2 MVG-EKD, wonach sich die Entscheidung der Kirchengerichte im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften und im Rahmen der Anträge von Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung halten muss, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Insbesondere kann die Befugnis des Kirchengerichts nicht durch einen Antrag ausgeweitet werden, mit dem die Mitarbeitervertretung oder die Dienststellenleitung den Erlass einer vermittelnden Regelung begehrt; ein solcher Antrag kann im Verfahren nach §§ 38 Abs. 4, 60 Abs. 6 MVG-EKD nicht gestellt werden und müsste als unzulässig abgewiesen werden.

Gemäß § 36a MVG-EKD können die Mitarbeitervertretung und die Dienststellenleitung allerdings in einer freiwilligen Dienstvereinbarung die Einrichtung einer Einigungsstelle vereinbaren, die für Regelungsstreitigkeiten der Dienststellenpartner in den organisatorischen und sozialen Angelegenheiten des § 40 MVG-EKD zuständig ist. Wurde eine solche Einigungsstelle gebildet, so ersetzt ihr Spruch gemäß § 36a Abs. 2 S. 2 MVG-EKD ausnahmsweise die Einigung von Dienststellenleitung und Mitarbeitervertretung. Nur in diesem äußerst begrenzten Umfang kann ein Dienststellenpartner die Regelung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit erzwingen.

C. Geltungsbereich der Dienstvereinbarung

Der kirchliche Gesetzgeber hat den potentiellen Geltungsbereich für das mitarbeitervertretungsrechtliche Rechtsinstitut der Dienstvereinbarung nicht explizit festgelegt. Grundsätzlich steht es den Dienstvereinbarungsparteien daher frei, den Geltungsbereich ihrer Vereinbarung selbst zu bestimmen. Aufgrund dessen ist der Geltungsbereich einer Dienstvereinbarung vom Rechtsanwender stets zunächst im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Dienstvereinbarungsparteien unterliegen jedoch bei der Festlegung des Geltungsbereichs gewissen äußeren Beschränkungen. So kann der Geltungsbereich eines mitarbeitervertretungsrechtlichen Rechtsinstituts nicht weiter reichen als der Geltungsbereich des Mitarbeitervertretungsgesetzes.

Der räumliche Geltungsbereich einer Dienstvereinbarung ist deshalb durch die begrenzte räumliche Zuständigkeit der Mitarbeitervertretung begrenzt; die Mitarbeitervertretung kann gemeinsam mit der Dienststellenleitung eine Dienstvereinbarung nur für diejenige Dienststelle abschließen, für die sie gewählt wurde.²⁵¹ Die Dienstvereinbarungsparteien können allerdings beim Vorliegen sachlicher Gründe den räumlichen Geltungsbereich auf bestimmte Dienststellenteile beschränken.²⁵²

Als Adressaten einer Dienstvereinbarung kommen nur diejenigen Mitarbeiter einer Dienststelle in Betracht, für die das Mitarbeitervertretungsgesetz gemäß § 2 MVG-EKD einen Geltungsanspruch erhebt.²⁵³ Die Begrenzung des persönlichen Geltungsbereichs auf bestimmte Teile der Mitarbeiterschaft ist den Dienststellenpartnern erlaubt, soweit ein entsprechender sachlicher Grund die Einschränkung rechtfertigen kann.²⁵⁴

Den zeitlichen Geltungsbereich einer Dienstvereinbarung können die Dienststellenpartner festlegen.²⁵⁵ Ihnen ist es daher grundsätzlich auch möglich, eine Dienstvereinbarung rückwirkend in Kraft setzen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass eine rückwirkende Regelung zulasten der Mitarbeiter jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes nur in engen Grenzen möglich ist.²⁵⁶ Wird das Ende des Geltungszeitraums einer Dienstvereinbarung erreicht, so entfallen auch die durch § 36 Abs. 3 MVG-EKD vorgesehen Rechtswirkungen. § 36 Abs. 4 MVG-EKD stellt zudem ergänzend klar, dass eine Nachwirkung der Dienstvereinbarung nur in Betracht kommen soll, wenn eine solche zuvor von den Dienstvereinbarungsparteien vereinbart wurde.²⁵⁷

D. Beendigung der Dienstvereinbarung

Für die Dienstvereinbarung kommen verschiedene Beendigungstatbestände in Betracht. Zunächst lässt sich an die Erwägungen über den zeitlichen Geltungsbereich der Dienstvereinbarung anknüpfen. So können die Dienststellenpartner eine Dienstvereinbarung zeitlich befristen.²⁵⁸ Fehlt es an einer Befristungsvereinbarung, so kann die Dienstvereinbarung auch einseitig durch eine Kündigung beendet werden.²⁵⁹ Für die ordentliche Kündigung sieht § 36 Abs. 5 MVG-EKD eine Frist von drei Monaten zum Ende eines Monats vor, soweit nichts anderes vereinbart ist. Einen Kündigungsgrund bedarf es für die ordentliche Kündigung nicht.²⁶⁰ Daneben bleibt eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach den allgemeinen Regeln (vgl. § 314 BGB²⁶¹) möglich.²⁶² Die Kündigungserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden.²⁶³

Als ein weiterer Beendigungstatbestand kommt der Bedingungseintritt bei einer Zweckbefristung in Betracht;²⁶⁴ schließen die Dienststellenpartner beispielsweise eine Dienstvereinbarung ab, um hiermit die ihnen durch eine Arbeitsrechtsregelung eröffneten Regelungskompetenzen wahrzunehmen, so kann der Wegfall der Öffnungsklausel auch die Beendigung der Dienstvereinbarung mit sich bringen.²⁶⁵

Den Dienstvereinbarungsparteien steht es schließlich frei, eine frühere Dienstvereinbarung durch eine entsprechende Vereinbarung aufzuheben.²⁶⁶ Eine solche Aufhebung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent vereinbart werden. Wird daher über denselben Regelungsgegenstand eine neue Dienstvereinbarung abgeschlossen, so endet die ältere Dienstvereinbarung (Ablöseprinzip); bestehen Zweifel, in welchem Umfang eine jüngere Dienstvereinbarung eine ältere Dienstvereinbarung ablöst, ist im Wege der Auslegung zu erforschen, ob und in welchem Umfang die ältere Dienstvereinbarung durch die jüngere Dienstvereinbarung konkludent aufgehoben wurde.

Tatsächliche äußere Umstände – wie beispielsweise die Stilllegung der Dienststelle oder die nicht identitätswahrende Verschmelzung der Dienststelle – können ebenfalls zu einer Beendigung der Dienstvereinbarung führen.²⁶⁷ Hingegen haben das Ende der Amtszeit einer Mitarbeitervertretung und die Auflösung der Mitarbeitervertretung grundsätzlich keine beendigende Wirkung.²⁶⁸

E. Rechtsschutzmöglichkeiten

Die überblicksartigen Betrachtungen zur Dienstvereinbarung sollen mit einigen Hinweisen zu den bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten beschlossen werden.²⁶⁹ Die Dienststellenpartner können aufgrund der Generalklausel des § 60 Abs. 1 MVG-EKD sämtliche Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit einer Dienstvereinbarung stehen, vor den Kirchengerichten klären.²⁷⁰ Soweit ein Kirchengericht wegen des Abschlusses einer Dienstvereinbarung angerufen wird, darf es jedoch nach § 60 Abs. 3 MVG-EKD den Dienststellenpartnern nur einen Vermittlungsvorschlag unterbreiten; es kann nicht die Einigung der Dienstvereinbarungsparteien ersetzen.²⁷¹

Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zwischen der Dienststellenleitung (Arbeitgeber) und einem Mitarbeiter (Arbeitnehmer) sind die staatlichen Arbeitsgerichte zuständig.²⁷² Insoweit eine Dienstvereinbarung das Individualarbeitsverhältnis gestaltet, haben die staatlichen Arbeitsgerichte nach der Vorstellung des kirchlichen Gesetzgebers die Kompetenz, inzident die Wirksamkeit einer Dienstvereinbarung zu überprüfen.²⁷³ Bei ihrer Prüfung haben sie jedoch stets die eigenständige kirchengesetzliche Ausgestaltung des mitarbeitervertretungsrechtlichen Rechtsinstituts zu beachten.²⁷⁴

226Fey, ZMV 1996, 117 ff.; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 3.

227So entsprechend für die Betriebsvereinbarung auch ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 10; WPK/Preis, § 77 Rn. 35.

228Kreutz hält die Bezeichnung von lediglich schuldrechtlich wirkenden Vereinbarungen als „Betriebsvereinbarung“ für unzutreffend, GK/Kreutz, § 77 Rn. 106, 209, 234; ebenso Fitting, § 77 Rn. 50.

229Ebenso für die Betriebsvereinbarung Merten, Regelungsbefugnisse der Betriebspartner, S. 111 Fn. 33.

230Nach Kreutz kann eine Betriebsvereinbarung in Ermangelung eines schuldrechtlichen Teils keinen Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB darstellen. Die unterschiedliche terminologische Beurteilung, meint Kreutz, habe folglich tatsächlich Auswirkungen (vgl. GK/Kreutz, § 77 Rn. 210). Gegen diesen Einwand ist allerdings anzuführen, dass auch Kreutz schuldrechtliche Abreden (sog. Regelungsabreden) und ihre gemeinsame Niederlegung zusammen mit einer Betriebsvereinbarung in einer Urkunde für möglich hält (vgl. GK/Kreutz, § 77 Rn. 211). Nach Kreutz wären also solche Teile, die einem Dritten ein eigenes Forderungsrecht einräumen, als Regelungsabrede zu qualifizieren. Damit bleiben die praktischen Konsequenzen jedoch unabhängig davon die gleichen, ob der schuldrechtliche Teil als eine eigenständige Regelungsabrede oder als ein Teil der Betriebsvereinbarung eingeordnet wird.

231Fey, ZMV 1996, 117, 118, 119; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 3.

232Hierzu sogleich unter § 3 B. I. (S. 72 f.).

233Eingehender hierzu unter dem Stichwort des Vertrags zugunsten Dritter auf S. 86 ff.

234Siehe zu diesem Theorienstreit jeweils m.w.N. nur GK/Kreutz, § 77 Rn. 40 ff. und Richardi BetrVG/Richardi, § 77 Rn. 23 ff.

235Ebenso AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 2; die Frage mangels praktischer Bedeutung offenlassend Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 2; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 1.

236Ebenso auch AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 2, 9; Fey/Joussen/Steuernagel, Arbeits- und Tarifrecht, Dienstvereinbarung Rn. 2; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1006; offenlassend Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 2.

237Ebenso auch Fey, ZMV 1996, 117, 118; unter Verweis auf die Anwendbarkeit der §§ 145 ff. BGB AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 9.

238Siehe hierzu näher S. 280 ff.

239Fey, ZMV 1996, 117, 118.

240Ebenso AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 10; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 3; Fey, ZMV 1996, 117, 118; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 10.

241Zu der Frage, wie die Bekanntgabe praktisch durchzuführen ist, siehe nur Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 11.

242AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 12; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 5; Fey, ZMV 1996, 117, 118; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 11; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1012.

243AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 12; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 11; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1012.

244Ebenso zu § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG GK/Kreutz, § 77 Rn. 55.

245Ebenso zu § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG GK/Kreutz, § 77 Rn. 59; für einen Vertrauensschutz gegenüber Ausschlussfristen in einer nicht bekanntgegebenen Dienstvereinbarung auch Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 5.

246Ebenso zu § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG GK/Kreutz, § 77 Rn. 59.

247Auf einen ähnlichen Gedanken spielt auch Fey an, wenn er darauf hinweist, dass die Wirksamkeit der Dienstvereinbarung von der Dienststellenleitung nicht durch eine verzögerte Bekanntgabe hinausgeschoben werden kann, vgl. ZMV 1996, 117, 118.

248Ebenso auch AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 3; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 2; Fey/Joussen/Steuernagel, Arbeits- und Tarifrecht, Dienstvereinbarung Rn. 2; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 229 f.; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1006.

249Ebenso auch AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 3; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 18; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 2.

250Ähnlich auch Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 18.

251AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 5; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 4; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1007.

252AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 5; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1007.

253AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 7; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 4; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1007.

254AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 7; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 4; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1007.

255AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 8; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1008.

256AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 8; zum Problem der Rückwirkung siehe auch die Stellungnahmen zur Rückwirkung der Betriebsvereinbarung bei GK/Kreutz, § 77 Rn. 217 ff. m.w.N.; Richardi BetrVG/Richardi, § 77 Rn. 142 ff. m.w.N.

257Siehe hierzu näher AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 51 f.; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 14 ff.; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 19 Rn. 42.

258AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 46; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 11.

259AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 41 ff.; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 11; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 19 ff.

260AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 41; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 13a; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 19.

261Für die Begründung der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit muss deshalb nicht ein in § 626 BGB enthaltener allgemeiner Rechtsgedanke bemüht werden, so aber KGH.EKD vom 22.12.2011 – I-0124/T21-11, ZMV 2012, 156, 158; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 20.

262AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 44; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 13c; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 20.

263AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 45; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 13.

264AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 46; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 11.

265Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 14a; entsprechend zur Betriebsvereinbarung GK/Kreutz, § 77 Rn. 399 m.w.N.

266AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 47; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 12; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 19.

267Näher hierzu AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 48 ff.; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 15 ff.; zu den Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs siehe auch Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 23a.

268AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 50.

269Allgemein zu der Frage nach der Gewährleistung von innerkirchlichem sowie staatlichem Rechtsschutz Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, §§ 20 ff.; Richardi, NZA 2000, 1305 ff.

270AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 55; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 16 f.; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 24; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1040.

271AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 56; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 18; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 24; Schwarz-Seeberger, Praxishandbuch MVG, Rn. 1040.

272AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 57; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 21 Rn. 1; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 254.

273AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 57; nicht ganz deutlich, wohl aber die Kontrollbefugnis grundsätzlich bejahend Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 25; allgemein zur Berechtigung der staatlichen Arbeitsgerichte, eine Inzidentkontrolle vorzunehmen Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 21 Rn. 2 f.; Richardi, NZA 2000, 1305, 1307 f.; Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 254.

274Ebenso Schielke, Mitarbeitervertretungsgesetz, S. 254 („mit der Besonderheit, daß das kirchliche Recht zu beachten ist“).

Zweites Kapitel: Die normative Wirkung

Die Betriebsvereinbarung und die Dienstvereinbarung erhalten ihre besondere Bedeutung als Regelungsformen des staatlichen Rechts dadurch, dass sie unmittelbar und zwingend für die einzelnen Arbeitsverhältnisse respektive Dienstverhältnisse gelten.²⁷⁵ Für die Betriebsvereinbarung findet sich eine ausdrückliche Anordnung dieser Wirkungsweise in § 77 Abs. 4 BetrVG. Im Personalvertretungsrecht hielt der Gesetzgeber eine derartige Anordnung für entbehrlich,²⁷⁶ ohne dass dies jedoch nach allgemeiner Auffassung der Wirkungsweise der Dienstvereinbarung entgegenstünde.²⁷⁷ Die unmittelbare und zwingende Wirkung begründet den wesentlichen Unterschied zu anderen Regelungsformen, durch die lediglich eine die Betriebsparteien verpflichtende Abrede getroffen wird (Regelungsabrede).²⁷⁸ Die besondere Bedeutung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung ergibt sich daraus, dass durch die Wirkungsanordnung das Arbeitsverhältnis ohne Zutun der Arbeitsvertragsparteien gestaltet wird. Die unmittelbare Wirkung findet ihren Ausdruck darin, dass es keiner Umsetzung der in einer Betriebs- oder einer Dienstvereinbarung getroffenen Regelungen durch die Arbeitsvertragsparteien bedarf.²⁷⁹ Die zwingende Wirkung äußert sich darin, dass abweichende Regelungen im Arbeitsvertrag, jedenfalls soweit sie für den Arbeitnehmer ungünstiger sind, durch die Betriebs- oder die Dienstvereinbarung verdrängt werden und stattdessen die Betriebs- oder die Dienstvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.²⁸⁰ Die besondere Bedeutung der Regelungsinstrumente erschließt sich daher vom Adressatenkreis. Der einzelne Arbeitnehmer wirkt nicht am Zustandekommen der Betriebs- oder der Dienstvereinbarung mit, sein Arbeitsverhältnis wird aber durch sie gestaltet. Für den Arbeitgeber bietet die Betriebs- oder die Dienstvereinbarung damit eine Möglichkeit, für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen einheitliche Regelungen zu schaffen, ohne dass es einer Umsetzung in jedem Einzelvertrag bedarf; es handelt sich für den Arbeitgeber um „‘das‘ Instrument der innerbetrieblichen Normsetzung“²⁸¹, mit dem er die Ordnung im Betrieb einheitlich zu gestalten vermag. Häufig wird deshalb im Zusammenhang mit der unmittelbaren und zwingenden Wirkung auch von einer normativen Wirkung gesprochen;²⁸² die Umschreibung mit dem Begriff der „Normwirkung“ darf jedoch nicht zu voreiligen Schlüssen verleiten, insoweit der verwendete Normbegriff zunächst als ein eigenständiger betriebsverfassungsrechtlicher wahrzunehmen ist und nicht notwendigerweise mit dem Normbegriff einer „staatlichen Rechtstheorie“ übereinstimmen muss.²⁸³

Das Mitarbeitervertretungsgesetz orientiert sich nicht nur terminologisch an der Begrifflichkeit der „Dienstvereinbarung“, sondern ordnet zugleich in § 36 Abs. 3 MVG-EKD ebenfalls an, dass Dienstvereinbarungen unmittelbar gelten und im Einzelfall nicht abbedungen werden können, also zwingend wirken. Der kirchliche Gesetzgeber geht danach von der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung aus. Entgegen dieser kirchengesetzlichen Anordnung hat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts jedoch in seinem Urteil vom 24.06.2014 die unmittelbare und zwingende Wirkung der kirchlichen Dienstvereinbarung für den säkularen Rechtskreis verneint.²⁸⁴ Hatte derselbe Senat noch in einem Urteil vom 19.06.2007 die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen auch im Rahmen der kirchlichen Anordnung für möglich gehalten,²⁸⁵ so wurde diese frühere Rechtsprechung nunmehr aufgegeben. Unabhängig von der inhaltlichen Entscheidung erscheint diese Rechtsprechungsänderung in einem obiter dictum durchaus fragwürdig; die Vorinstanz behandelte die Frage jedenfalls nicht.²⁸⁶ Der 1. Senat statuiert im Urteil vom 24.06.2014 in einiger Kürze, dass eine normative Wirkung der Dienstvereinbarung nach § 36 MVG-EKD nicht in Betracht käme. Entscheidend sei, dass es ebenso wie bei den auf dem „Dritten Weg“ zustande gekommenen Arbeitsrechtsregelungen an einer im säkularen Recht enthaltenen Anordnung der normativen Wirkung fehle.²⁸⁷

Wird der besondere Wesensgehalt der kirchlichen Dienstvereinbarung bestritten, so hat dies Auswirkungen auf die gesamte Betrachtung und Beurteilung des mitarbeitervertretungsrechtlichen Rechtsinstituts. Die Frage nach der Wirkungsweise der kirchlichen Dienstvereinbarung muss daher an den Anfang jeglicher weiteren Auseinandersetzung mit dem Regelungsinstrument der Dienstvereinbarung gestellt werden.

275Für die Betriebsvereinbarung siehe nur: DKKW/Berg, § 77 Rn. 88; Fitting, § 77 Rn. 124 ff.; LK/Kaiser, § 77 Rn. 7; GK/Kreutz, § 77 Rn. 35, 186 ff.; HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 180, 182 f.; für die Dienstvereinbarung siehe nur: Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, § 73 Rn. 5; Richardi/Dörner/Weber/C. Weber, Personalvertretungsrecht, § 73 Rn. 21 ff.

276BT-Drs. 7/176, S. 33.

277Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, § 73 Rn. 5; Richardi/Dörner/Weber/C. Weber, Personalvertretungsrecht, § 73 Rn. 21.

278Fitting, § 77 Rn. 216 f.; GK/Kreutz, § 77 Rn. 8 f.; WPK/Preis, § 77 Rn. 92, 95.

279AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 36; entsprechend zur Betriebsvereinbarung GK/Kreutz, § 77 Rn. 237 m.w.N.

280AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 37; entsprechend zur Betriebsvereinbarung GK/Kreutz, § 77 Rn. 254 m.w.N.

281So GK/Kreutz, § 77 Rn. 7.

282Vgl. nur GK/Kreutz, § 77 Rn. 239 ff.; Richardi BetrVG/Richardi, § 77 Rn. 147; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 873; ebenso zur kirchlichen Dienstvereinbarung: Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 4; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 12.

283So zutreffend GK/Kreutz, § 77 Rn. 242.

284BAG vom 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 74 [Rn. 12]; zustimmend LAG Berlin-Brandenburg vom 25.01.2017 – 15 Sa 1891/16, BeckRS 2017, 108497 [Rn. 18].

285BAG vom 19.06.2007 – 1 AZR 340/06 – AP KSchG 1969 § 1a Nr. 4 [Rn. 41].

286Vgl. LAG Hamm vom 08.11.2012 – 8 Sa 803/12 – LAGE § 611 BGB 2002 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7.

287BAG vom 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 74 [Rn. 12].

§ 4 Legitimationsbedürfnis für die normative Wirkung

Die Wirkung einer Regelung ist aus der Perspektive des Adressaten zu bestimmen. Soll eine Regelung gleichsam normativ die Rechtsposition des Adressaten gestalten, bedarf dies ihm gegenüber der Legitimation.²⁸⁸ Andernfalls würde sich die Regelung als ein willkürlicher Eingriff in die Rechtsposition des Adressaten darstellen. Legitimieren bedeutet folglich, gegenüber dem betroffenen Adressaten zu begründen, weshalb „ein Sein, ein Sollen oder ein Wollen rechtliche Anerkennung verdient“.²⁸⁹ Als Adressaten der Dienstvereinbarung kommen bei einer privatrechtlichen Organisation des kirchlichen Dienstes die Arbeitsvertragsparteien, also die Dienststellenleitung und die arbeitsvertraglich beschäftigten Mitarbeiter in Betracht.²⁹⁰

Wird der Blick auf die privatautonom begründete Bindung geworfen, so ist es vor dem Hintergrund der grundrechtlich durch Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG gesicherten Vertragsfreiheit selbstverständlich, dass die Vertragsparteien die Befugnis haben, ihr Vertragsverhältnis zu gestalten. Insoweit handeln sie in Wahrnehmung ihrer freiheitlichen Selbstbestimmung.²⁹¹ Stellte sich auch das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien noch als (verlängerte) freiheitliche Selbstbestimmung der Vertragsparteien dar, so ist die Frage nach einer Legitimation der Normwirkung nicht in gleicher Weise wie bei einer heteronomen Regelung aufgeworfen. Vielmehr handelte es sich sodann bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung noch um einen zumindest mittelbaren Ausfluss der privatautonomen Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien.

Anders verhielte es sich jedoch, wenn festgestellt wird, dass die Dienstvereinbarungsparteien nicht in der Verlängerung der freiheitlichen Selbstbestimmung der Vertragsparteien tätig werden. Hiernach hätte die Dienstvereinbarung eine ausschließlich heteronome Wirkung, die die Frage aufwirft, inwieweit eine Legitimation der Fremdwirkung von außen an die Dienstvereinbarung herangetragen werden kann. Insofern ist unbestritten, dass der Staat unter Wahrnehmung seiner staatlichen Rechtsetzungsgewalt bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Bindungen Gesetze erlassen kann, die normativ für den jeweiligen Adressaten gelten und für diesen eine klassische Fremdbestimmung begründen.²⁹² Die Legitimation der Gesetzeswirkung gegenüber den Bürgern beruht auf der sachlichen und personellen Rückführbarkeit des jeweiligen Gesetzes auf die demokratische Wahlentscheidung des Staatsvolkes.²⁹³

Die beiden genannten Legitimationsverläufe finden ihre abstrakte Entsprechung in der Unterscheidung zwischen der grundrechtlichen und der staatlichdemokratischen Legitimation, die Isensee als die „Fundamentalalternative des Verfassungsrechts“ bezeichnet hat.²⁹⁴ Für Regelungen im Arbeitsrecht bedeutet dies, dass sie entweder ausgehend von einer privatautonomen (vertraglichen) oder ausgehend von einer staatlich-demokratischen Legitimation gegenüber dem Adressaten zu rechtfertigen sind.²⁹⁵

Wird für die Betriebsvereinbarung nach staatlichem Recht die Legitimation der Rechtsetzung der Betriebsparteien zwischen diesen beiden Polen gesucht, mag im kirchlichen Bereich noch eine weitere mögliche Legitimationsgrundlage hinzutreten: das Selbstbestimmungsrecht der Kirche. Dies mag angesichts der postulierten „Fundamentalalternative“ zunächst überraschend erscheinen, andererseits erhält das kirchliche Recht seine Anerkennung im staatlichen Rechtskreis ebenfalls ausschließlich durch das staatliche Verfassungsrecht. Die kirchliche Gesetzgebung, die sich im Rahmen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung bewegt, bezieht ihre Legitimation folglich über den demokratisch legitimierten Verfassungsgeber, sodass in einem weiten Sinn noch von einer staatlich-demokratisch vermittelten Legitimation gesprochen werden kann. Die Unabhängigkeit der kirchlichen Rechtsetzung von den üblichen Anforderungen – wie beispielsweise die unmittelbare Grundrechtsbindung oder die Bindung an das Rechtsstaatsprinzip –, die an den staatlichen parlamentarischen Gesetzgeber zu stellen sind, erlaubt es aber, im Rahmen der Legitimation der Normwirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen von einer eigenen zusätzlichen Legitimationsoption zu sprechen.

Vor diesem Hintergrund bestehen für die Legitimation der Rechtsetzung der kirchlichen Dienstvereinbarungsparteien drei mögliche Ansatzpunkte: Zum Ersten die Rückführung der Rechtsetzungsbefugnisse auf die Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien (hierzu § 5), zum Zweiten die Rückführung der Rechtsetzungsbefugnisse auf die staatliche Rechtsetzungsmacht (hierzu § 6) und zum Dritten die Rückführung der Rechtsetzungsbefugnisse auf die kirchliche Rechtsetzungsmacht (hierzu § 7).

288Allgemein zur Tragfähigkeit des Legitimationsgedankens für die Begründung einer rechtswissenschaftlichen Regelsetzungslehre Bachmann, Private Ordnung, S. 159 ff.

289So Isensee, Der Staat 20 (1981), 161; bestätigend Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, S. 107.

290AKS/Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 36 ff.; Baumann-Czichon/Gathman/Germer, MVG-EKD, § 36 Rn. 4 ff.; Fey/Rehren, MVG-EKD, § 36 Rn. 12 ff.

291Flume, AT BGB, Band 2, S. 7 f., 10; allgemein zur Legitimationskraft der Grundrechte Isensee, Der Staat 20 (1981), 161, 162 f.

292Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 234 ff.; Herrmann, NZA-Beil. 2000, 14, 20.

293Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG II. Rn. 117 ff.; BeckOK GG/Huster/Rux, Art. 20 Rn. 93 ff.

294Der Staat 20 (1981), 161, 168.

295So auch wiederholt das Bundesverfassungsgericht, vgl. nur die Entscheidungen vom 25.02.1988 – 2 BvL 26/84, BVerfGE 78, 32, 36 [B. 2.]; vom 14.06.1983 – 2 BvR 488/80, NJW 1984, 1225 [B. II. 1]; vom 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255, 2258 [B. II. 2. b)]; für die Literatur siehe insbesondere Säcker, Gruppenautonomie, S. 342 ff.; Säcker, ZfA-Sonderheft 1972, 41, 50; ferner auch: Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, S. 101 ff.; E. Picker, NZA 2002, 761, 763, 768; Richardi, Anm. zu BAG vom 20.03.2002, AP Nr. 53 zu Art. 140 GG; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 150, 189 f.

§ 5 Rückführung der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

Die Einigung beim Vertragsschluss realisiert die freiheitliche Selbstbestimmung beider Vertragsparteien. Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis legitimieren sich aus der freien Entscheidung beim Vertragsschluss. Geltungsgrund ist das Rechtsgeschäft, der Arbeitsvertrag, zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Schließen nun aber Arbeitgeber und Mitarbeitervertretung eine Dienstvereinbarung ab, die nach ihrem Willen das Arbeitsverhältnis unmittelbar und zwingend gestalten soll, steht die privatautonome Legitimierung dieser Geltungsanordnung jedenfalls für den Arbeitnehmer in Frage. Nicht er, sondern die Mitarbeitervertretung ist am Abschluss der Dienstvereinbarung beteiligt, sodass die Rückanbindung an seine privatautonome Entscheidung nicht auf der Hand liegt. Anders verhält es sich für den Arbeitgeber, gegen dessen Willen aufgrund seiner unmittelbaren Beteiligung am Abschluss jedenfalls eine Dienstvereinbarung nicht zustande kommen kann.²⁹⁶ Die Legitimationsproblematik stellt sich für den Arbeitgeber hingegen an anderer Stelle und zwar bereits dort, wo die Mitbestimmungsregelungen des Mitarbeitervertretungsgesetzes seine Befugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung, also sein Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer beschränken. Da sich der kirchliche Arbeitgeber gegenüber dem kirchlichen Gesetzgeber jedoch nicht auf eine eigene, selbstständige Freiheitsposition berufen kann,²⁹⁷ stellt sich insoweit kein gesondert zu behandelndes Legitimationsproblem. Im Übrigen kann der Arbeitgeber nicht zum Abschluss einer Dienstvereinbarung durch die Mitarbeitervertretung gezwungen werden; der Abschluss der Dienstvereinbarung ist im kirchlichen Bereich immer ein Akt der Freiwilligkeit.

Weiter zu verfolgen ist freilich die Frage nach der Legitimation der Dienstvereinbarungsparteien gegenüber dem Arbeitnehmer als nicht regelungsbeteiligtem Adressaten der Dienstvereinbarung. Die Bindung des Arbeitnehmers an die Dienstvereinbarung aufgrund eigener privatautonomer Entscheidung ist indessen nicht bereits schon dadurch ausgeschlossen, dass er am Abschluss der Dienstvereinbarung nicht unmittelbar beteiligt ist. Das Privatrecht kennt sehr wohl auch solche Konstellationen, in denen sich die Geltung einer Vereinbarung nur mittelbar auf eine selbstbestimmte Entscheidung des Gebundenen zurückführen lässt. Die Fremdwirkung erweist sich in diesen Fällen noch nicht als Fremdbestimmung.²⁹⁸ Solche die freiheitliche Selbstbestimmung des Einzelnen wahrende Konstellationen sind auch gesetzlich niedergelegt. Als Beispiele lassen sich die rechtsgeschäftliche Stellvertretung gemäß der §§ 164 ff. BGB, die Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten gemäß der §§ 317 ff. BGB oder der Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB benennen. Für einen privatrechtlichen Erklärungsansatz, der die unmittelbare und zwingende Wirkung der Dienstvereinbarung auf eine selbstbestimmte Entscheidung des Arbeitnehmers zurückzuführen sucht, liegt die Anknüpfung an diese gesetzlich etablierten Konstellationen nahe.

A. Begünstigende Regelungen – Vertrag zugunsten Dritter

So könnte jedenfalls hinsichtlich solcher Regelungen, die den Arbeitnehmer ausschließlich begünstigen, die Frage nach der Legitimation einfach zu beantworten sein. § 328 BGB regelt den Vertrag zugunsten Dritter, also eine Vereinbarung zwischen zwei Vertragspartnern, durch die einem Dritten Leistungen zugewendet werden. Die Rechtsposition des Dritten wird durch die Zuwendung ausschließlich verbessert. Ausgehend von diesem Faktum wird zur Betriebsvereinbarung teils gefolgert, dass es einer weiteren Rechtfertigung gegenüber dem Arbeitnehmer nicht bedürfe, soweit die Betriebsvereinbarung nur begünstigende Regelungen beinhalte.²⁹⁹

Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Mitarbeitervertretung mit dem Abschluss einer Dienstvereinbarung, die isoliert betrachtet ausschließlich die Arbeitnehmer begünstigende Regelungen enthält, nicht dem einzelnen Individualinteresse immer vollständig entsprechen muss. Denn durchaus denkbar ist es, dass ein Arbeitnehmer vor Vertragsschluss darauf hinweist, dass für ihn die in der Dienstvereinbarung gewährten Leistungen vollkommen unwichtig sind und er auf diese gerne verzichten würde, wenn ihm dafür eine gleichwertig andere, ihm persönlich aber wichtigere Leistung gewährt werde. Der Arbeitgeber wird in dieser Situation wohl häufig nicht bereit sein, eine andersartige begünstigende Leistung zu gewähren, da er wegen der unabdingbaren Wirkung der Dienstvereinbarung weiterhin zur Leistung verpflichtet bliebe und einem späteren Verlangen des Arbeitnehmers zur nun zusätzlichen Gewährung der durch die Dienstvereinbarung versprochenen Leistung nicht dessen „Verzicht“ entgegenhalten könnte. Die zwingende Wirkung wird bei andersartigen Leistungen auch nicht durch die Anwendung des Günstigkeitsprinzips aufgehoben.³⁰⁰ Die bei isolierter Betrachtung bestehende Begünstigung wirkt sich also deshalb nachteilig aus, weil der einzelne Arbeitnehmer nicht rechtswirksam auf die durch die Dienstvereinbarung zugewendete Leistung verzichten kann.³⁰¹

Insoweit greift der Verweis auf den Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB zu kurz, da in diesem Zusammenhang die freiheitliche Selbstbestimmung des Dritten jedenfalls durch das Zurückweisungsrecht des § 333 BGB gewahrt bleibt. Einer freiheitlichen Entscheidung des Zuwendungsempfängers steht jedoch bei der Dienstvereinbarung ihr zwingender Charakter, also die Unabdingbarkeit der zugewendeten Leistung entgegen. Dass auch im Rahmen des § 333 BGB trotz Zurückweisung der Leistung im Deckungsverhältnis die Verpflichtung zur Leistung bestehen bleiben kann,³⁰² hat für die Bewertung des Legitimationsbedürfnisses im Zuwendungsverhältnis keine Bedeutung.³⁰³ Wird das Zurückweisungsrecht ausgeschlossen,³⁰⁴ wird dadurch belastend in die Position des Arbeitnehmers eingegriffen, indem seine freie Entscheidung über die Annahme oder Zurückweisung der Leistung übergangen wird. Es ist also die zwingende Wirkung der Dienstvereinbarung, die sich für den Adressaten als besonders belastend erweist.³⁰⁵

Aus Sicht des Arbeitnehmers können folglich grundsätzlich sowohl belastende als auch begünstigende Regelungen in Dienstvereinbarungen legitimationsbedürftig sein. Der Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB vermag bei gleichzeitigem Ausschluss des Zurückweisungsrechts weder begünstigende noch belastende Regelungen in Dienstvereinbarungen vollständig zu rechtfertigen. Zutreffend ist nur, dass die Anforderungen an die Rechtfertigung bei einer begünstigenden Regelung wohl regelmäßig niedriger anzusetzen sind als bei einer belastenden, da häufig wohl die Mehrzahl der Arbeitnehmer mit der Begünstigung einverstanden sein und diese nicht zugleich als mittelbare Belastung empfinden werden.

B. Zurechnung fremden Handelns – rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter ein Dritthandeln

Die rechtsgeschäftliche Stellvertretung gemäß der §§ 164 ff. BGB ist der „Prototyp“³⁰⁶ der Zurechnung eines Dritthandelns, das auf eine selbstbestimmte Entscheidung des Vertretenen zurückzuführen ist, und steht deshalb nicht im Gegensatz zu einer privatautonomen Legitimation. Sie stellt vielmehr deren „konsequente Durchführung“ dar.³⁰⁷ Der Vertreter kann den Vertretenen sowohl berechtigen als auch verpflichten; zugerechnet werden sämtliche Handlungen des Vertreters, egal ob sie den Vertretenen belasten oder begünstigen. Im Einzelnen setzt die gewillkürte Stellvertretung voraus, dass der Vertreter eine eigene Willenserklärung im Namen des Vertretenen abgibt und sich dabei im Rahmen der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) hält.³⁰⁸ Für die Legitimation der Zurechnung des Vertreterhandelns an den Vertretenen sind jedoch nicht alle Voraussetzungen der Stellvertretung von gleicher Bedeutung. Die umfassende Bindung des Vertretenen wird bei der gewillkürten Stellvertretung allein dadurch gerechtfertigt, dass sich im Vertreterhandeln mittelbar dessen Selbstbestimmung verwirklicht. Das entscheidende Bindeglied zwischen dem Vertreterhandeln und der Selbstbestimmung des Vertretenen liegt in der Erteilung der Vollmacht.³⁰⁹ Folglich steht auch das Abweichen von den übrigen Voraussetzungen der Stellvertretung nicht der Annahme einer freiheitlich selbstbestimmten Entscheidung des Vertretenen entgegen, solange jedenfalls das Kernelement – die Vollmachtserteilung – als Garant für die freiheitliche Selbstbestimmung gegeben ist. Die Stellvertretung gemäß der §§ 164 ff. BGB stellt insoweit jedoch nur den gesetzlichen Regelfall der Zurechnung eines Dritthandelns aufgrund mittelbar freiheitlicher Selbstbindung dar. Auch abweichende Modelle, in denen der Vertreter beispielsweise in eigenem Namen handelt, stehen der Annahme der freiheitlichen Selbstbestimmung des Vertretenen nicht prinzipiell entgegen.³¹⁰

Dieser Befund ist der Verallgemeinerung zugänglich: Für die rechtsgeschäftliche Begründung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung eines Dritthandelns ist die privatautonome Unterwerfung unter die Fremdwirkung des Dritthandelns notwendig.³¹¹ Das Element rechtsgeschäftlicher Unterwerfung findet sich daher auch im Rahmen der §§ 317 ff. BGB; die Leistungsbestimmung durch den Dritten lässt die Selbstbestimmung des Betroffenen insoweit unberührt, als er sich der Leistungsbestimmung zuvor freiwillig unterworfen hat.

Soll sich eine Fremdwirkung aus einem wiederum rechtsgeschäftlichen Dritthandeln ergeben – so wie es bei der Dienstvereinbarung der Fall ist –, so reicht es zudem aus, dass die privatautonome Unterwerfung nur gegenüber einer Partei erfolgt. Die notwendige privatautonome Legitimation wird dadurch vermittelt, dass die mit dem Dritten abgeschlossene Regelung nicht gegen den Willen des Vertragspartners zustande kommen kann, dessen Handeln gegenüber dem Regelungsbetroffenen legitimiert ist.³¹²

Vor diesem Hintergrund könnte die Geltung der Dienstvereinbarung gegenüber den Mitarbeitern darauf zurückzuführen sein, dass diese sich in Wahrnehmung ihrer Privatautonomie entweder dem Handeln der Mitarbeitervertretung (hierzu unter I.) oder dem Handeln der Dienststellenleitung (hierzu unter II.) unterworfen haben. Schließlich bleibt zu prüfen, ob sich die Mitarbeiter dem gemeinsamen Handeln der Dienststellenpartner unterworfen haben (hierzu unter III.).

I. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Mitarbeitervertretung

Bezüglich der Mitarbeitervertretung könnte eine solche Unterwerfung jedes einzelnen Mitarbeiters durch die Wahl der Mitarbeitervertretung erfolgt sein. Der Abschluss von Dienstvereinbarungen ist nur möglich, soweit eine Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß gewählt wurde. Damit ist die Wahl jedenfalls mittelbare Geltungsvoraussetzung für eine Dienstvereinbarung; zusätzlich könnte sie Ausdruck eines privatautonomen Unterwerfungsaktes der Mitarbeiter sein.

Wird die kirchengesetzliche Ausgestaltung der Wahl der Mitarbeitervertretung betrachtet, wird jedoch schnell deutlich, dass eine privatautonome Legitimation nicht auf die Wahl gestützt werden kann. Verschiedene Gesichtspunkte sprechen gegen einen privatautonomen Unterwerfungsakt der Mitarbeiter:

Zunächst besteht bei der Wahl der Mitarbeitervertretung keine allgemeine Wahlpflicht. Schon deshalb ist nicht sichergestellt, dass tatsächlich alle Mitarbeiter an der Wahl teilnehmen und so überhaupt ihren Willen äußern.³¹³ Sodann folgt die Wahl der Mitarbeitervertretung nach § 11 Abs. 1 S. 1 MVG-EKD dem Prinzip der Mehrheitswahl. Bei der Mehrheitswahl gibt es immer auch eine Minderheit, deren Wahlstimmen keinen Erfolgswert haben; infolgedessen lässt sich auch für diese Personengruppe eine individuelle Bevollmächtigung nicht begründen.³¹⁴ Eine demokratische Repräsentation der Mitarbeiter ist unter dem Gesichtspunkt privatautonomer Zurechnung nicht mit einem freiwilligen Verbandsbeitritt gleichzusetzen;³¹⁵ die demokratische Repräsentation bedeutet gerade aufgrund der Mehrheitswahl regelmäßig für die unterlegene Minderheit Fremdbestimmung,³¹⁶ während der freiwillige Verbandsbeitritt gerade Ausdruck der Selbstbestimmtheit ist. Die Mehrheitswahl ließe sich nur dann für die nicht erfolgreiche Minderheit als Ausdruck privatautonomer Entscheidung begreifen, wenn sie selbst zuvor diesem Wahlprozedere in freiheitlicher Entscheidung zugestimmt hätte.³¹⁷ Dem steht jedoch entgegen, dass die Wahl nicht ein freiheitlicher gemeinsamer Entschluss aller Mitarbeiter ist; vielmehr wird die Wahl gemäß § 7 Abs. 1 MVG-EKD auf Betreiben der Dienststellenleitung, der Gesamtmitarbeitervertretung oder auf Antrag von nur drei Wahlberechtigten eingeleitet. Bei der Mitarbeitervertretung handelt es sich danach um eine Zwangskorporation,³¹⁸ die nicht auf den freiheitlichen Entschluss aller Mitarbeiter zurückzuführen ist.³¹⁹ Offensichtlich wird dies erst recht darin, dass die Dienstvereinbarung nach § 36 Abs. 3 MVG-EKD auch für solche Mitarbeiter einen Geltungsanspruch erhebt, die erst zu einem späteren Zeitpunkt der Dienststelle angehören und deshalb an der Wahl der Mitarbeitervertretung nicht beteiligt waren. Schließlich gilt die Dienstvereinbarung auch für alle minderjährigen Mitarbeiter, die nach § 9 Abs. 1 MVG-EKD nicht wahlberechtigt sind.³²⁰ Die Wahl der Mitarbeitervertretung genügt nicht den Anforderungen, die an eine freiheitlich selbstbestimmte Unterwerfung aller Mitarbeiter unter das Handeln der Mitarbeitervertretung zu stellen sind.³²¹ Die Wahl der Mitarbeitervertretung scheidet daher als Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung der Mitarbeiter aus.

II. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienststellenleitung

Zu überlegen ist, ob eine rechtsgeschäftlich privatautonome Unterwerfung der Mitarbeiter unter das Handeln der Dienststellenleitung vorliegt. Insoweit kommt als möglicher Anknüpfungspunkt allein der Abschluss des Arbeitsvertrags in Betracht. Ob durch den Abschluss des Arbeitsvertrags eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienststellenleitung gegeben ist, muss im Wege der Auslegung des Arbeitsvertrags gemäß der §§ 133, 157 BGB ermittelt werden.

1. Keine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Unterwerfung

Diesbezüglich ergibt sich eine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Unterwerfung des Mitarbeiters nicht bereits daraus, dass in einem kirchlichen Arbeitsvertrag die jeweils einschlägigen Dienstvereinbarungen in Bezug genommen werden. Zwar trifft es zu, dass die Dienstvereinbarung durch eine Bezugnahmeklausel in den Arbeitsvertrag einbezogen werden kann und infolgedessen im kirchlichen Arbeitsverhältnis Geltung entfaltet. Die Dienstvereinbarung gilt in diesem Fall jedoch nicht aufgrund einer Unterwerfung des Mitarbeiters unter das Handeln der Dienststellenleitung, sondern vielmehr allein aufgrund der vereinbarten Bezugnahme.³²² Die Bezugnahmeklausel beinhaltet folglich keine Erklärung, durch die sich der Mitarbeiter einem Handeln der Dienststellenleitung unterwirft.

2. Keine konkludente rechtsgeschäftliche Unterwerfung

Eine ausdrückliche Unterwerfungserklärung gegenüber der Dienststellenleitung, durch die der Mitarbeiter die Geltung jeglicher Dienstvereinbarungen für sich anerkennt, ist nicht ersichtlich. Es bleibt daher zu untersuchen, ob sich eine derartige Unterwerfung aus einer konkludenten Erklärung des Mitarbeiters beim Vertragsschluss ergeben kann.

Die Annahme einer solchen konkludenten Erklärung erscheint jedoch aus mehreren Gründen zweifelhaft. Sowohl die Dienststellenleitung als mögliche Erklärungsempfängerin als auch der Mitarbeiter als Erklärender gehen beim Vertragsschluss in den meisten Fällen davon aus, dass die in einer Dienststelle geltenden Dienstvereinbarungen deshalb anzuwenden sind, weil dies im Arbeitsvertrag vereinbart ist; weshalb daneben eine zusätzliche konkludente Abrede bestehen soll, erschließt sich nicht. Nicht völlig ausgeschlossen ist es schließlich, dass die Vertragsparteien die Normwirkung der Dienstvereinbarung aus der Anordnung des § 36 Abs. 3 MVG-EKD folgern; auch dies stünde aber der Annahme einer konkludenten Unterwerfungserklärung entgegen.

Es fehlt folglich an jeglichem Anhaltspunkt für eine Willensäußerung des Mitarbeiters. Dass ein Mitarbeiter sich durch eine konkludente Willenserklärung dem Handeln seines Konterparts unterwerfen soll, widerspricht zudem der von antagonistischen Standpunkten geprägten Interessenlage, die sich auch für das kirchliche Arbeitsverhältnis konstatieren lässt. Die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Unterwerfungserklärung stellte insofern eine Willensfiktion dar, die die freiheitliche Selbstbestimmung des Mitarbeiters überginge.³²³ Eine konkludente Unterwerfungserklärung des Mitarbeiters bezüglich der von der Dienststellenleitung abgeschlossenen Dienstvereinbarungen lässt sich demnach nicht nachweisen. Schließlich würde die Annahme einer konkludenten Unterwerfungserklärung es dem Arbeitnehmer sogar ermöglichen, über die Geltung der Dienstvereinbarung zu verfügen, indem er der konkludenten Unterwerfung beim Vertragsschluss widerspricht.³²⁴ Eine solche Verfügungsmöglichkeit widerspräche jedoch der in § 36 Abs. 3 MVG-EKD vorgesehenen zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung.

III. Keine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien

Schließlich könnte überlegt werden, ob durch den Abschluss des Arbeitsvertrags eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung der Mitarbeiter unter das Handeln beider Dienstvereinbarungsparteien erfolgt. Zur Begründung einer solchen Unterwerfung könnte auf Erklärungsmodelle zurückgegriffen werden, die vereinzelt zum staatlichen Betriebsverfassungsrecht vertreten werden. Teils wird der Arbeitsvertrag als ein personenrechtlicher Statusvertrag³²⁵, als ein Beitrittsvertrag zum Arbeitsverband Betrieb³²⁶ oder als ein Eingliederungsvertrag³²⁷ aufgefasst. Der Statusvertrag oder auch der Verbandsbeitritt bilde die Grundlage für eine eigene Betriebsautonomie des Verbandes, die sich auf die freiwillige Unterwerfung der Arbeitnehmer beim Vertragsschluss zurückführen lasse.³²⁸

Die Vorstellung, dass der einzelne Arbeitnehmer sich der Rechtsetzung des Verbandes fügt, indem er diesem freiwillig beitrete, entbehrt indessen jeglicher Grundlage in der auf den Abschluss des Arbeitsvertrags gerichteten Vertragserklärung des Arbeitnehmers.³²⁹ Im Arbeitsvertrag können sämtliche Arbeitsbedingungen durch die Arbeitsvertragsparteien geregelt werden; es obliegt der freien willentlichen Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien, wie sie das Arbeitsverhältnis ausgestalten. Hiermit lässt sich jedoch die Vorstellung nicht vereinbaren, dass bereits sämtliche betrieblichen Angelegenheiten umfassend außerhalb des Arbeitsvertrags festgelegt sein sollen und der einzelne Arbeitnehmer lediglich noch in ein Statusverhältnis, das ihm vorgegeben ist, eintritt. Das Arbeitsverhältnis ist zuvorderst Kontraktverhältnis und kein Status- oder Verbandsverhältnis.³³⁰ Jede andere Bewertung würde den Mittelpunkt der rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens verschieben: Dort steht das Dienstleistungsversprechen gegen Entgelt und nicht der Beitritt zu einem Verband oder der Eintritt in ein Statusverhältnis.³³¹ Die Ausdeutung des Arbeitsvertragsversprechens als eine Beitrittserklärung trifft der berechtigte Vorwurf der Willensfiktion.³³²

Nur zu deutlich wird dies, wenn in einer Dienststelle keine Mitarbeitervertretung besteht. Dass der Mitarbeiter mit dem Vertragsschluss für den hypothetischen Fall einer späteren Einsetzung einer Mitarbeitervertretung eine Beitrittserklärung zu einem Verband abgegeben haben soll, entfernt sich vollständig von dem Vorstellungshorizont, den der Mitarbeiter beim Abschluss des Arbeitsvertrags hat. Schließlich kann sich der Mitarbeiter wiederum der Wirkung der Dienstvereinbarung nicht dadurch erwehren, dass er einer Unterwerfung bei Abschluss des Arbeitsvertrags ausdrücklich widerspricht.³³³ Eine rechtsgeschäftliche Unterwerfung unter das Handeln der Dienstvereinbarungsparteien lässt sich daher nicht unter Rückgriff auf einen Status-, einen Beitritts- oder einen Eingliederungsvertrag begründen.³³⁴

C. These von der Arbeitsvertragsrechtsakzessorietät des Betriebsverfassungsrechts

Im Dunstkreis der Rückführung der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien auf eine privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers wird neuerdings auch der Gedanke der Privatrechtsakzessorietät der Betriebsverfassung von verschiedenen Autoren bemüht.³³⁵ Die von Reichold begründete These der Privatrechtsakzessorietät knüpft dabei weniger unmittelbar an das Legitimationsbedürfnis an, sondern betrachtet die Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien. Die Betriebsverfassung sei dem Privatrecht zuzuordnen und vor diesem Hintergrund auszulegen; die Privatrechtsbezogenheit äußere sich darin, dass die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien nicht weiter reiche als die der Arbeitsvertragsparteien. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien sei danach der Inhalt des Arbeitsvertrags.³³⁶ Während Reichold diese Konnexität als Vertragsrechtsakzessorietät³³⁷ bezeichnet, spricht Lobinger demgegenüber konkretisierend von einer Bestimmungsrechtsakzessorietät, da sich die Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien danach richte, wie weit dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags, eines Tarifvertrags oder sonstiger sachgesetzlicher Befugnisse eine einseitige Bestimmungsbefugnis zukomme.³³⁸ Hiernach hält sich die Möglichkeit der Betriebsparteien zur belastenden Regelung gegenüber dem Arbeitnehmer in den Grenzen desjenigen, was der Arbeitgeber im nicht mitbestimmten Betrieb einseitig anordnen könnte; der Betriebsrat sei folglich nur in die innere Willensbildung des Arbeitgebers eingeschaltet und fungiere zugunsten des Arbeitnehmers als „Vertragshelfer“.³³⁹ Dieser Gedankengang lässt sich durchaus auch ins kirchliche Arbeitsrecht und auf die Regelungsbefugnis der Dienstvereinbarungsparteien übertragen.³⁴⁰ Wird unterstellt, dass auch im kirchlichen Arbeitsrecht das Mitarbeitervertretungsrecht privatrechtsbezogen ausgestaltet ist, so ließe dies die Folgerung zu, dass die Regelungsbefugnis von Mitarbeitervertretung und Dienststellenleitung vertrags- oder bestimmungsrechtsakzessorisch zu beurteilen ist, folglich den Dienststellenpartnern keine weitergehenden Befugnisse gegenüber den Mitarbeitern zukommen als dem kirchlichen Arbeitgeber in der nicht mitbestimmten Dienststelle.

Reichold und Rieble bleiben jedoch nicht bei dieser Beurteilung der Regelungsbefugnis stehen, sondern sie wollen vielmehr aus der These der Privatrechtsakzessorietät auch Schlussfolgerungen hinsichtlich der Legitimation der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer ziehen. Insbesondere Rieble argumentiert, dass es aufgrund der Anbindung der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien an die Befugnis des Arbeitgebers zu keinen weiterreichenden Eingriffen in die Rechtsposition des Arbeitnehmers käme. Für diesen stelle die Einbindung der Betriebsparteien keine weitergehende Belastung dar, da die von den Betriebsparteien getroffenen Regelungen ohnehin nur in dem Umfang zulässig seien, in dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber aufgrund des Arbeitsvertrags zur Regelung befugt sei. Rieble folgert aus diesem Befund, dass es einer eigenen Legitimierung der Betriebsparteien gegenüber dem Arbeitnehmer nicht bedürfe, sondern der Arbeitsvertrag bereits für die Regelungen der Betriebsparteien als hinreichende Legitimationsgrundlage ausreiche.³⁴¹ Eine ähnliche Sichtweise bestätigt indessen auch Reichold ausdrücklich, wenn er für die Betriebsparteien eine „privatautonome Legitimation kraft Arbeitsvertrag“ postuliert.³⁴²

Bereits Veit hat gegen diese Schlussfolgerung jedoch zutreffend eingewendet, dass der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag eben nur den Arbeitgeber, nicht aber ein zusätzliches Organ zur (gegebenenfalls auch belastenden) Regelung ihm gegenüber ermächtige.³⁴³ Privatautonom ist ausschließlich der Arbeitgeber legitimiert, der Betriebsrat oder die Mitarbeitervertretung hingegen gerade nicht. Jede andere Bewertung muss auf Fiktionen zurückgreifen, die in den Willen des Arbeitnehmers mehr hineinliest, als tatsächlich in ihm steckt.³⁴⁴ Für die Einsetzung des Betriebsrats als „Vertragshelfer“ bedarf es vielmehr eines gesetzgeberischen Eingriffs. Die Legitimation der seitens der Betriebsparteien getroffenen Regelung hängt daher entscheidend von einem zusätzlichen gesetzgeberischen Akt ab.³⁴⁵

Die unmittelbare und zwingende Wirkung der kirchlichen Dienstvereinbarung setzt folglich auch nach der These von der Privatrechtsakzessorietät einen zusätzlich legitimierenden Akt voraus und kann nicht ausschließlich auf die privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers zurückgeführt werden.

D. Ergebnis zur Rückführbarkeit der normativen Wirkung auf die freiheitliche Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien

Eine Rückführung der normativen Wirkung von Dienstvereinbarungen auf die privatautonom selbstbestimmte Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien ist danach nicht möglich. Die Normwirkung der Dienstvereinbarung lässt sich nicht aus dem freiheitlich selbstbestimmten Willen der einzelnen betroffenen Arbeitnehmer ableiten. Auch wenn die Einsetzung von betrieblicher Mitbestimmung zuvorderst als ein Eingriff in die Stellung des Arbeitgebers zu werten wäre, folgte hieraus nicht eine ausschließlich privatautonome Legitimationsmöglichkeit, die auf einen weiteren Legitimationsakt des staatlichen oder kirchlichen Gesetzgebers gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer vollends verzichten kann. Für den einzelnen Arbeitnehmer erweist sich die Dienstvereinbarung aufgrund ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung als ein Akt der Fremdbestimmung.³⁴⁶

296Der Arbeitgeber nimmt beim Abschluss einer Dienstvereinbarung seine Privatautonomie wahr, vgl. entsprechend zu einer Betriebsvereinbarung (Sozialplan) BVerfG vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, NJW 1987, 827, 828 [III. 1.]; ferner zur Betriebsvereinbarung: Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 65 ff.; Canaris, JuS 1989, 161, 166; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 61; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; Richardi, Kollektivgewalt, S. 320; Söllner, RdA 1989, 144, 149 f.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 85.

297Siehe dazu bereits S. 58.

298Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 59.

299In diesem Sinne Lobinger, RdA 2011, 76, 84; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 273, 345. Ähnlich auch Franzen, NZA-Beil. 2006, 107, 109 f., nach dessen Auffassung begünstigende Betriebsvereinbarungen, die außerhalb des Direktionsrechts des Arbeitgebers liegen, deshalb ohne weiteres möglich sind, weil bei einem entsprechenden individualrechtlichen Angebot des Arbeitgebers ein Schweigen des Arbeitnehmers ausnahmsweise als stillschweigende Annahme ausgelegt werden könne. Franzen unterschlägt insoweit jedoch, dass konsequenterweise ein Widerspruch des Arbeitnehmers sodann zum Wegfall der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien führen muss und daher die Legitimation für begünstigende Regelungen unter dem Vorbehalt eines fehlenden Widerspruchs steht, also unmittelbar vom Willen des Arbeitnehmers abhängt.

300Zu den Auswirkungen des Günstigkeitsprinzips siehe auch M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 97 Fn. 184.

301Entsprechend geht auch M. Hammer von einem legitimationsbedürftigen Eingriff in die Arbeitnehmerfreiheit aus, wenn eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG einem Arbeitnehmer lediglich zusätzliche Leistungen gewährt, vgl. Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 97.

302Vgl. dazu nur Gottwald, MüKo, § 333 BGB Rn. 8 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, § 333 Rn. 3; Janoschek, BeckOK BGB, § 333 Rn. 4. Im Übrigen ist es aber für das Leistungsversprechen in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung durchaus zweifelhaft, ob ohne die gesetzlich angeordnete Unabdingbarkeit tatsächlich entgegen der Regelfolge des § 275 Abs. 1 BGB nach dem Willen der Betriebsparteien/Dienstvereinbarungsparteien die Leistungsverpflichtung aufrechtzuerhalten wäre. Ein solcher Wille wäre wohl nur dann im Wege der Auslegung seriös zu ermitteln, wenn die Betriebsparteien/Dienstvereinbarungsparteien in der Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung die zugewendete Leistung für unverzichtbar erklärten.

303So aber für die Betriebsvereinbarung Richardi, Kollektivgewalt, S. 320; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 273 f.

304Die Annahme eines umfassenden rechtsgeschäftlichen Verzichts auf das Zurückweisungsrecht durch den Arbeitnehmer käme einer umfänglichen rechtsgeschäftlichen Unterwerfung gleich, die jedoch nicht zu begründen ist, vgl. dazu unten S. 16 ff.

305Bezüglich der Betriebsvereinbarung diese Gewichtung betonend H. Hanau, Individualautonomie, S. 68.

306So Schubert, MüKo, § 164 BGB Rn. 2.

307So Flume, AT BGB, Band 2, S. 754; diesem beipflichtend Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, S. 105.

308Jauernig/Mansel, § 164 BGB Rn. 1; Staudinger/Schilken, § 164 BGB Rn. 1 ff.; Schubert, BGB, § 164 BGB Rn. 106, 107 ff., 180 ff.; NK-BGB/Stoffels, § 164 Rn. 47 ff., 54 ff., 77 ff.

309Zur Bedeutung der Vertretungsmacht als Legitimationsgrund: Staudinger/Schilken, Vor §§ 164 ff. BGB Rn. 17; Schubert, MüKo, § 164 BGB Rn. 180.

310Beispielsweise geht auch E. Picker im Rahmen der Begründung der normativen Wirkung von Tarifverträgen nur von einer Anlehnung an das Stellvertretungsrecht aus und verdeutlicht die Abgrenzung, indem er anstelle des Begriffs der „Vollmacht“ den der „Verpflichtungsermächtigung“ verwendet, vgl. Symposion für Richardi, S. 25, 61 ff., 64.

311In diesem Sinne auch Bötticher, Gestaltungsrecht, passim; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 61 ff.; Richardi, Betriebsverfassung und Privatautonomie, S. 13; H. Hanau, Individualautonomie, S. 59.

312Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 67.

313Entsprechend zur Betriebsvereinbarung: Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 68; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

314Mit entsprechenden Erwägungen zur Betriebsvereinbarung Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 68 f.; siehe ferner auch Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

315So aber wohl Richardi zur Begründung der normativen Wirkung der kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen, vgl. Arbeitsrecht in der Kirche, § 15 Rn. 69.

316Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 277; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68.

317Kreutz verwendet für diese Überlegung in Bezug auf die Betriebsvereinbarung den Terminus des „kollektiven Unterwerfungsakts“, vgl. Grenzen der Betriebsautonomie, S. 69 ff.

318Deinert, ZTR 2005, 461, 472; Dütz, FS Schaub, S. 157, 166; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; ebenso für den Betriebsrat: Canaris, AuR 1966, 129, 139; Däubler, NZA 1988, 857, 860; H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f.; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295 f.; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66 ff.; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 59 ff.; E. Picker, Tarifautonomie, S. 56 f.; E. Picker, NZA 2002, 761, 769; E. Picker, Symposion für Richardi, S. 25, 83; BetrVG Richardi/Richardi, § 77 Rn. 65; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 185 ff.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 91 f.; Waltermann, NZA 1995, 1177, 1180.

319Bezüglich der Betriebsvereinbarung eine a. A. vertretend Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 111, 116 ff.; dagegen eingehend H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f. und Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 59 ff.

320Entsprechend zur Betriebsvereinbarung Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186.

321Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 277; Deinert, ZTR 2005, 461, 472; Dütz, FS Schaub, S. 157, 166; van Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 68; Ch. von Tiling, Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 303; für den Betriebsrat entsprechend: H. Hanau, Individualautonomie, S. 61 f.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 212; Käppler, FS Kissel, S. 475, 480; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66 ff., 74; Leitmeier, Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, S. 101 f.; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; Richardi, Kollektivgewalt, S. 317; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 186 ff.

322Eine vertragliche Inbezugnahme nunmehr auch im Wege einer tarifvertraglichen Kettenverweisung beziehungsweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung annehmend BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917 [Rn. 43 ff. und Rn. 53 ff.]; ähnlich auch Klumpp, der die Geltung von Dienstvereinbarungen hingegen ausschließlich auf eine individualvertragliche Bezugnahme, gegebenenfalls auch im Wege der Kettenverweisung über die Inbezugnahme von Arbeitsrechtsregelungen zurückführen möchte, vgl. ZAT 2017, 172, 177 f.

323Von einer solchen geht wohl Richardi bezüglich der Herleitung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Arbeitsrechtsregelungen aus, indem er aus der kirchenrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers ohne weiteres eine Ermächtigung der Arbeitsrechtlichen Kommission durch beide Arbeitsvertragsparteien herleitet, vgl. Arbeitsrecht in der Kirche, § 15 Rn. 69 f.

324Entsprechend zur Betriebsvereinbarung: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 37; Bachmann, Private Ordnung, S. 131; H. Hanau, Individualautonomie, S. 60; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 176.

325Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 101.

326Reuter, ZfA 1993, 221, 251; Nebel, Die Normen des Betriebsverbandes, S. 124 ff.; ähnlich auch Ehmann/Lambrich, NZA 1996, 346, 351; Emmert, Betriebsvereinbarungen über den Zeitlohn, S. 204 ff.

327Von Stebut, FS Kissel, S. 1135 ff.

328Reuter, RdA 1991, 193, 196; Reuter, ZfA 1993, 221, 251; Nebel, Die Normen des Betriebsverbandes, S. 124 ff.; eindringlich gegen die Annahme, dass die Betriebsautonomie zugleich auch die Autonomie der einzelnen Arbeitnehmer verwirkliche E. Picker, Symposion für Richardi, S. 25, 83 ff. und E. Picker, GS Knobbe-Keuk, S. 924; ferner auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 912, 1417.

329Ausführlich zum Fehlen einer entsprechenden Willenserklärung Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 64 ff.; Kreutz, FS Reuter, S. 643, 654; ferner: M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 62; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 5; differenzierend hingegen Schwarze, der eine privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers bei Vertragsschluss jedoch mit dem Argument verneint, dass gerade das Arbeitnehmerschutzrecht an das Fehlen einer freien Entscheidung bei Vertragsschluss anknüpfe und es daher paradox sei, wenn nunmehr diese Entscheidung zu einer privatautonomen Herleitung der betrieblichen Rechtsetzung herangezogen werden soll, vgl. Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 141 f.

330Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 35, 37; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 541; Richardi, Gutachten anlässlich der Verhandlungen des 61. DJT, S. 30; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 175.

331So zutreffend Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 35 f., 37; Bayreuter, Tarifautonomie, S. 518; Staudinger/Richardi/Fischinger, Vor §§ 611-613 Rn. 173.

332Zweifelhaft ist daher auch die vom 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts jüngst aufgestellte Behauptung, dass sich im Wege der ergänzenden Auslegung kirchlicher Arbeitsverträge eine umfängliche Inbezugnahme des Mitarbeitervertretungsrechts und der nach dessen Maßgaben abgeschlossenen Dienstvereinbarungen begründen lasse, vgl. BAG vom 22.03.2018 – 6 AZR 835/16, BeckRS 2018, 13917 [Rn. 53 ff.].

333Ebenso zur Betriebsvereinbarung: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 37; Bachmann, Private Ordnung, S. 131; H. Hanau, Individualautonomie, S. 60; Konzen, FS Wolf, S. 279, 295; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 66; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 176.

334Entsprechend zur Betriebsvereinbarung Bayreuther, Tarifautonomie, S. 515 ff.; Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 61 ff.; Kreutz, FS Reuter, S. 643 ff.; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 172 ff.

335Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 399 ff.; ferner: Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1418; Schmeisser, Regelungsabreden, S. 73 ff.

336Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 542 ff.; daran anknüpfend Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1419.

337Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 486 ff.

338Lobinger, RdA 2011, 76, 85 f., im Anschluss an diesen auch Schmeisser, Regelungsabreden, S. 75; das Direktionsrecht trotz der anderen Begrifflichkeit ebenfalls deutlich in den Mittelpunkt stellend auch Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 546.

339Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 549; im Anschluss an diesen Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1419; ähnlich auch Windbichler, FS Zöllner, S. 999, 1006 f.

340Siehe nur den entsprechenden Hinweis bei Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 527.

341Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1423; ähnlich bereits auch schon Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 110 f., 113.

342Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 549, deutlich auch auf S. 542 und 545; sich dieser Sichtweise ausdrücklich anschließend Blomeyer, NZA 1996, 337, 345; tendenziell auch Schmeisser, Regelungsabreden, S. 73 ff.; ebenso für Regelungen im Bereich der einseitigen Leistungsbestimmung M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 89 f. Auch Hänlein, RdA 2003, 26, 30 und Franzen, NZA-Beil. 2006, 107, 108 f. befürworten wohl eine zumindest in Teilen schon aufgrund des Arbeitsvertrags bestehende unmittelbare privatautonome Legitimation der Betriebsparteien. Insoweit sie zudem mit Blick auf im Betriebsverfassungsgesetz eingeräumte, nicht vertrags- oder bestimmungsrechtsakzessorisch erklärbare Regelungsbefugnisse (z. B. die Aufstellung von Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG mit der Folge des § 1 Abs. 4 KSchG) eine ergänzende Legitimation in der Betriebsratswahl sehen, kann dieser Ansatz allerdings nicht überzeugen. Die „demokratische“ Wahl des Betriebsrats hat keinen selbstständigen Legitimationswert im alternativen System grundrechtlicher und staatlichdemokratischer Legitimation.

343Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 180 f.; ebenso Bachmann, Private Ordnung, S. 136; Lobinger, ZfA 2004, 101, 129 Fn. 122; Lobinger, RdA 2011, 76, 86; ähnlich auch H. Hanau, Individualautonomie, S. 67; Lucht, Nachfolgende Betriebsvereinbarungen, S. 66.

344Den fiktiven Charakter weitergehender Folgerungen betont auch Lobinger, RdA 2011, 76, 86.

345So auch Bayreuter, Tarifautonomie, S. 535; Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 71; Lobinger, ZfA 2004, 101, 129 Fn. 122; Lobinger, RdA 2011, 76, 86; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 184; die Problematik scheint inzwischen auch Reichold erkannt zu haben, da er in FS Kreutz, S. 349, 350 (Fn. 6) einräumt, dass es zur Legitimation nicht allein ausreiche, auf die Privatrechtsakzessorietät zu verweisen, sondern dass es wegen der heteronomen Wirkung der Betriebsvereinbarung zusätzlich einer „quasi öffentlich-rechtlichen ‚Belastungskontrolle‘“ bedürfe.

346Vgl. ebenso zur Betriebsvereinbarung: H. Hanau, Individualautonomie, S. 69; GK/Kreutz, § 77 Rn. 43; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen, S. 102; Richardi, Kollektivgewalt, S. 316; Waltermann, NZA 1996, 357, 360; ferner: Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, S. 63; M. Hammer, Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 84 f.; Konzen, ZHR 150 (1986), 387, 388.

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