Kitabı oku: «Unternehmenskaufvertrag»

4.1 Vorvertragliche Haftung nach dem Gesetz
4.1.1 Haftung bei Scheitern von Vertragsverhandlungen

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Die vorvertragliche Haftung nach Gesetzesrecht kann zum einen dann eine Rolle spielen, wenn es nicht zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags kommt. Denn dann stellen sich die Parteien möglicherweise die Frage, ob der Verhandlungspartner die – oft erheblichen – Kosten und Aufwendungen, die sich nun als vergeblich erweisen, zu tragen hat, weil er während der Verhandlungen seine Pflichten verletzt hat.

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Mögliche Ansprüche des Käufers sind aber nicht auf den Ersatz frustrierter Aufwendungen beschränkt: Hat beispielsweise der Käufer im Vertrauen auf den Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags auf den Kauf eines vergleichbaren Unternehmens verzichtet, kann er darüber hinaus auch seinen entgangenen Gewinn ersetzt verlangen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass er aufgrund seines Vertrauens in den Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags einen anderen Unternehmenskaufvertrag nicht hat abschließen wollen bzw. können493 und ihm dadurch ein Gewinn entgangen ist.494 Einen Anspruch auf Abschluss des verhandelten Unternehmenskaufvertrags hat der Verhandlungspartner grundsätzlich nicht.495 Allerdings kann er unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch sein Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen (dazu sogleich).

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Nach den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründet bereits die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder eines sie vorbereitenden „geschäftlichen Kontakts“ erhöhte Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung die Verhandlungspartner in derselben Weise verantwortlich macht wie die Verletzung einer sich aus einem bestehenden Vertragsverhältnis ergebenden Pflicht.496 Bei einer Verletzung dieser Pflichten ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte.497 Dabei hat der Geschädigte grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens498 (negatives Interesse499). Ausnahmsweise kann ihm ein Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zustehen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass der angestrebte Vertragsschluss ohne die Pflichtverletzung zu den bis dahin verhandelten Konditionen zustande gekommen wäre.500

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Die Verjährung möglicher Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB tritt nach drei Jahren ein. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von der Person des Schuldners und den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können.

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Fallgruppen für Pflichtverletzungen rund um den Abbruch von Verhandlungen sind:

 – Abbruch von Vertragsverhandlungen trotz qualifizierten Vertrauenstatbestands und ohne triftigen Grund: Zwar bleibt es den Parteien grundsätzlich unbenommen, von Vertragsverhandlungen Abstand zu nehmen. Denn die Abschlussfreiheit ist ein zentraler Bestandteil der Privatautonomie. Dies gilt auch bei langen Vertragsverhandlungen501 und komplexen Verhandlungsgegenständen.502 Durfte der andere Vertragsverhandlungspartner aber berechtigterweise darauf vertrauen, dass der Vertrag unter vorausgesetzten Umständen zustande kommt, verletzt eine die Verhandlungen abbrechende Partei ihre vorvertraglichen Pflichten, wenn sie ohne triftigen Grund abbricht.503 Einen damit erforderlichen qualifizierten Vertrauenstatbestand nehmen die Gerichte insbesondere an, wenn der eine Verhandlungspartner den Vertragsschluss als sicher hingestellt und den Verhandlungspartner zu Vorleistungen veranlasst hat,504 beide Verhandlungspartner bereits mit der Durchführung des Vertrags begonnen haben505 oder ein Vorvertrag zum Unternehmenskaufvertrag nur wegen nicht hinreichender Bestimmtheit unwirksam war.506 Solange umgekehrt noch mit einem Scheitern der Verhandlungen zu rechnen ist, besteht ein qualifizierter Vertrauenstatbestand grundsätzlich nicht.507 Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn der verhandelte Vertrag formbedürftig ist und die entsprechenden Formvorschriften noch nicht erfüllt werden.508 Deshalb ist bei beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäften wie etwa dem Kauf und Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen die Schwelle für einen auf dem Abbruch von Vertragsverhandlungen basierenden Schadensersatzanspruch besonders hoch.509 Das kann aus dem Zweck der Formvorschriften (Übereilungsschutz) folgen, ergibt sich zudem aus der Vorschrift des § 154 Abs. 2 BGB. Zu dem qualifizierten Vertrauenstatbestand hinzukommen muss das Nichtvorliegen eines triftigen Grunds. Für das Vorliegen eines triftigen Grunds lässt es die Rechtsprechung genügen, dass der Verhandlungsabbruch nicht auf sachfremden Erwägungen beruht.510 Beispiele für triftige Gründe sind etwa die Uneinigkeit über einzelne Klauseln des Unternehmenskaufvertrags, erst recht die noch ausstehende Einigung über den Kaufpreis. Selbst das Nachschieben im Vergleich zum Vorentwurf nachteiliger Vertragsbedingungen soll nach obergerichtlicher Rechtsprechung keinen triftigen Grund darstellen.511

 – Anfängliche Täuschung über die Abschlussbereitschaft: Trotz Vorliegens eines triftigen Grundes haftet der Verhandlungspartner nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, wenn er Verhandlungen zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags nur scheinbar ernsthaft führt, tatsächlich aber zu keinem Zeitpunkt abschlussbereit war.512 Die praktische Bedeutung dürfte allerdings – so ist zu hoffen – eher gering sein.

 – Vorspiegeln der nachträglich entfallenden Abschlussbereitschaft: Relevanter dürfte die Fallgruppe sein, dass eine Verhandlungsseite ihre ursprünglich vorhandene Absicht zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags aufgibt, ohne ihren Verhandlungspartner darüber rechtzeitig zu informieren. Eine solche Haftung setzt zunächst eine sog. besondere Verhandlungslage voraus, die vorliegt, wenn eine Seite den Vertragsabschluss als sicher darstellt.513 Gibt dann die eine Seite ihre Abschlussbereitschaft auf, muss sie den Verhandlungspartner informieren, um ihn vor nutzlosen Vermögensdispositionen zu schützen.514 Dies hat rechtzeitig zu geschehen, nur ausnahmsweise dann, wenn die eine Seite weiß, dass der Verhandlungspartner einstweilen keine weiteren Vermögensdispositionen treffen wird, hat sie so lange eine Überlegungsfrist.515

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Nicht selten werden heutzutage Unternehmen im Rahmen eines Auktionsverfahrens verkauft.516 Eine dadurch per se gesteigerte Aufklärungspflicht des Verkäufers wird zwar im Schrifttum diskutiert,517 ist aber abzulehnen.

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Besondere Haftungsrisiken bestehen für den Verkäufer allerdings bei falschen oder unvollständigen Informationen zum Auktionsverfahren. Nicht nur die ausdrückliche unzutreffende Information eines Interessenten über angeblich weitere Bieter,518 sondern auch die konkludente Fehlinformation darüber können Schadensersatzansprüche nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB auslösen oder dem erfolgreichen, aber zuvor entsprechend getäuschten Bieter die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ermöglichen (wenn der Bieter nachweisen kann, dass er den Unternehmenskaufvertrag ohne die Täuschung über weitere Bieter nicht oder nicht mit diesem Inhalt angeschlossen hätte519). Eine konkludente Fehlinformation über andere Bieter kann z.B. darin liegen, dass der Verkäufer eine Zahl von Verhandlungsteams benennt, die die Zahl der vorhandenen Bieter übersteigt.520 Fehlinformationen durch einen beauftragten Berater (einschließlich einer beauftragten Investmentbank) muss sich der Verkäufer zurechnen lassen.521 „Schleppt“ der Verkäufer einen chancenlosen Bieter „mit“, obwohl er mit ihm nicht mehr abschließen will, kann er ebenfalls aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB haften (Täuschung über die Bereitschaft zum Vertragsabschluss).522 Der Schaden des „mitgezogenen“ Bieters dürfte insbesondere in seinen Aufwendungen im weiteren Verlauf des Auktionsverfahrens liegen. Der Ausschluss eines Bieters oder die ungleiche Zur-Verfügung-Stellung von Informationen dürfte dann keine Haftung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB begründen, wenn sich der Verkäufer dies – wie üblich – im Process Letter523 vorbehalten hat.524 Der Verkäufer ist zwar (auch außerhalb eines Bieterverfahrens) verpflichtet, einem Bieter (wie jedem Kaufinteressenten) wesentliche unternehmensbezogene Informationen offenzulegen,525 eine darüber hinausgehende Pflicht des Verkäufers, die Bieter informationell gleich zu behandeln, besteht aber nicht. Der Verkäufer ist daher nicht verpflichtet, allen Bietern Antworten zu gezielten Fragen einzelner Bieter etwa im vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process)526 zur Verfügung zu stellen.527

4.1.2 Haftung wegen fehlerhafter Aufklärung oder wegen Falschangaben
(a) Überblick

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Ansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) können zum anderen, bei Vorsatz oder Arglist des Verkäufers (denn dann gelten die unternehmenskaufvertraglichen Haftungsbeschränkungen wie etwa Freigrenzen oder Freibeträge, Haftungshöchstgrenzen, Verjährungsregelungen oder Regelungen zu Ausschlussfristen wegen der zwingenden Vorgaben der §§ 276 Abs. 3, 444 BGB nicht), auch dann Bedeutung erlangen, wenn es zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags gekommen ist.

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Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich entweder Aufklärungspflichten verletzt oder Falschangaben gemacht hat.

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Nicht selten werden Schiedsverfahren und Prozesse vor staatlichen Gerichten (auch) auf die vorsätzliche Verletzung von Aufklärungspflichten oder Falschangaben gestützt.528 Das Thema hat daher auch in der Praxis nicht zu unterschätzende Bedeutung.

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Der Käufer kann, wenn ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen vorsätzlich ist, nach der sehr käuferfreundlichen ständigen BGH-Rechtsprechung (die in der Literatur auch als „Minderungsrechtsprechung“ bezeichnet wird529) entweder Rückgängigmachung des Vertrags verlangen oder am Vertrag festhalten und den Minderwert des Unternehmens als sog. Restvertrauensschaden geltend machen.530 Zwischen beiden Rechtsfolgen hat der Käufer die freie Wahl.531 Der Käufer kann mithin an dem Vertrag festhalten und Ersatz des Schadens verlangen, der darin besteht, dass er das Unternehmen „zu teuer gekauft“ hat.532 Dieser Schadensersatzanspruch hat im Übrigen nichts mit dem in Fällen der c.i.c. grundsätzlich geschuldeten „negativen Interesse“ gemein. Vielmehr läuft die Minderungsrechtsprechung auf eine – im Gesetz keine ausdrückliche Grundlage findende533 – Vertragsanpassung hinaus, durch die der Käufer so zu stellen ist, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung oder richtiger Angabe stünde. Das entspricht eher dem „positiven Interesse“.534 Mit seiner „Minderungsrechtsprechung“ trägt der BGH dem Interesse des getäuschten Käufers Rechnung, der oftmals die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers erst zu einem Zeitpunkt erkennt, zu dem er das erworbene Unternehmen so weit integriert hat, dass eine Rückabwicklung, die ohnehin bei einem Unternehmenskauf einen unternehmensrechtlichen GAU darstellt, nur noch unter äußerst erschwerten Bedingungen möglich ist.535 Zudem schneidet damit der BGH dem Verkäufer den Einwand ab, zu dem nach Erkennen der Täuschung durch den Käufer vom Käufer angebotenen niedrigeren Kaufpreis nicht abzuschließen bereit gewesen zu sein.536 Wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist gilt der im Allgemeinen bestehende Vorrang der Mängelhaftung nicht.537 Ob es sich um eine unterlassene Aufklärung solcher anderen wertbildenden Merkmale handelt, die nicht zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden können, ist, anders als grundsätzlich bei fahrlässigem Verschulden bei Vertragsverhandlungen,538 irrelevant. Wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist greifen insbesondere auch die verhandelten Haftungsbeschränkungen des Kaufvertrags nicht. Die Schadenshöhe ergibt sich regelmäßig aus der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und einem angemessenen Kaufpreis, den der Käufer bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu zahlen bereit gewesen wäre.539 Dieser Differenzbetrag ist unter Berücksichtigung aller für den Unternehmenserwerb maßgeblichen Umstände nach § 287 ZPO zu schätzen.540 Seine Höhe hängt im Einzelfall insbesondere von der Bedeutung der nicht offengelegten Information ab.541

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Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Verwirklichung eines objektiven Tatbestands.542 Das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit, also aktuelles Unrechtsbewusstsein, ist nach herrschender Meinung (sog. Vorsatztheorie)543 im Zivilrecht (anders als im Strafrecht, in dem die sog. Schuldtheorie gilt544) ebenfalls Voraussetzung für den Vorsatz. Bedingter Vorsatz genügt.

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Er ist schon dann anzunehmen, wenn der als möglich erkannte pflichtwidrige Erfolg billigend in Kauf genommen wird.545 Vertraut der Schädiger andererseits darauf, der Schaden werde nicht eintreten („es wird schon gut gehen“), handelt er nur bewusst fahrlässig.546 Behauptungen „ins Blaue hinein“, d.h. ohne hinreichende Erkenntnisgrundlage (die etwa erlangt werden könnte durch Rückfrage bei dem, der es wissen könnte, die Durchsicht von Unterlagen etc.), sind vorsätzlich.547 Denn derjenige, der verschweigt, dass ihm die zur sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstands erforderliche Kenntnis fehlt, rechnet regelmäßig mit der Möglichkeit, dass seine Angaben nicht der Wahrheit entsprechen. Gleiches gilt für „Verschweigen auf gut Glück“.548

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Vorsätzliches Verhalten liegt erst recht in einem bewussten „Stehenlassen“ oder gar Fördern eines erkennbaren Irrtums des Käufers.549

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Arglist – als eine Ausprägung des Vorsatzes, die Rechtsprechung zum Verschulden bei Vertragsverhandlungen unterscheidet nicht immer zwischen beiden Begriffen550 – ist das Wissen, dass gemachte Angaben unzutreffend sind, obwohl sie für die Entschließung des Vertragspartners bedeutsam sind.551 Arglist erfordert Vorsatz, aber keine Absicht.552 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt ein Verkäufer auch arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontrahenten hat, ohne tatsächliche Grundlagen „ins Blaue hinein“ unrichtige Angaben macht.553 Der (bedingte) Vorsatz muss sich dabei auf die zu offenbarenden Umstände und die Tatsachen beziehen, die dazu führen, dass der Käufer den Vertrag in Kenntnis dieser Umstände nicht geschlossen hätte, nicht aber auf die Existenz der Aufklärungspflicht.554

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Abzustellen ist bei alledem nicht nur auf den Verkäufer (bei natürlichen Personen auf diese selbst, bei juristischen Personen auf das Organ der juristischen Person), sondern auch auf Personen, deren Verhalten sich der Verkäufer zurechnen lassen muss. Dies sind seine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) und seine Wissensvertreter (§ 166 BGB analog).555 Zudem muss er sich das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien556 festgehaltene Wissen in seinem Unternehmen zurechnen lassen557 und es kommt zu einer Wissenszusammenrechnung. Mit anderen Worten: Dass „der Verkäufer selbst“ die offenzulegende Informationen kennt, was ja denklogische Grundvoraussetzung einer Aufklärungspflicht ist (man kann nicht über etwas aufklären, das man selbst nicht weiß), ist im Rahmen der Aufklärungspflichten irrelevant, weil Kenntnis nach der Rechtsprechung anzunehmen ist, wenn Wissen dem Verkäufer nach diesen Grundsätzen zuzurechnen ist.558 Darauf wird näher einzugehen sein.

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Kommt es zu Post-M&A-Streitigkeiten und stehen Aufklärungspflichtverletzungen im Raum, spielen Fragen der Beweislast regelmäßig eine große Rolle. Den Käufer, der eine Aufklärungspflichtverletzung behauptet, trifft die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass eine Aufklärungspflicht bestand, aber die Aufklärung unterblieben ist.559 Nicht darzulegen und zu beweisen hat der Käufer hingegen den subjektiven Tatbestand, also das zumindest bedingt vorsätzliche Verhalten des Verkäufers.560 Insoweit muss sich nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Verkäufer entlasten. Auch die Kausalität (zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Vertragsschluss) muss der Käufer nicht darlegen und beweisen. Hinsichtlich der Beweislast bei der haftungsausfüllenden Kausalität hilft dem Käufer ebenfalls die Rechtsprechung, weil der Käufer im Regelfall nicht in der Lage sein wird, nachzuweisen, wie sich die Parteien bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätten.561 Wenn er am Vertrag festhält, ist er so zu behandeln, als wäre ihm bei Kenntnis der Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abzuschließen.562 Der Käufer muss also nicht beweisen, dass sich die Parteien bei zutreffender Aufklärung auf einen niedrigeren Kaufpreis oder sonstige günstigere Bedingungen geeinigt hätten. Deshalb kann sich der Verkäufer auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass er den Kaufvertrag zu einem niedrigeren Preis oder sonstigen günstigeren Bedingungen nicht abgeschlossen hätte.563

(b) Falschangaben

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Falschangaben (die zur besseren Abgrenzung zu Aufklärungspflichten regelmäßig aber redundant als „positive Falschangaben“ bezeichnet werden) führen, trotz ihres hohen Risikoprofils, in Rechtsprechung und Literatur zum Unternehmenskauf ein Schattendasein.564 Sie können auch bei formbedürftigen Verträgen außerhalb der Vertragsurkunde gemacht werden, auch bloß mündlich.565 Für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ausreichende Falschangaben können etwa im Rahmen der Q&A, der Management-Präsentation, der Expert Sessions, bei den Verhandlungen aber auch bei bloß formlosen „Pausengesprächen“566 während einer Verhandlungsunterbrechung gemacht werden.

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Macht der Verkäufer falsche Angaben über das Zielunternehmen, ist darin eine Verletzung der aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis erwachsenden Pflicht zur Rücksichtnahme zu sehen.567 Ein dagegen schuldhaft verstoßender Verkäufer macht sich nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss) ersatzpflichtig. Das gilt auch dann, wenn keine Aufklärungspflicht besteht.568 Den Verkäufer trifft also die Pflicht, dem Käufer auf ausdrückliche Nachfrage die richtige Auskunft zu geben.569 Kann oder will er eine Frage nicht beantworten, muss er die Antwort verweigern oder sich mit Nichtwissen erklären.570 Halbwahre Antworten sind falsche Antworten.571 Weitere Fälle in der Kategorie „Falschangaben“, für die man Aufklärungspflichten nicht bemühen muss, sind falsche Angaben über Gewinn und Umsatz,572 die Vorlage einer falschen Bilanz573 oder falsche Angaben über Gesellschaftsschulden.574

(c) Verletzung von Aufklärungspflichten

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Eine auch praktisch große Bedeutung haben die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Aufklärungspflichten:

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Die Rechtsprechung verlangt vom Verkäufer, trotz der naturgemäß entgegengesetzten Interessen über bestimmte Umstände ungefragt aufzuklären, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte.575 Das ist der Fall, wenn die (offenzulegenden) Umstände den Vertragszweck des Kaufinteressenten vereiteln können und daher für seinen Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte.576 Die Rechtsprechung tendierte in der jüngeren Vergangenheit dazu, den Kreis der Aufklärungspflichten eher zu vergrößern und beim Unternehmenskauf von einer „gesteigerten Aufklärungspflicht“ mit strengem Sorgfaltsmaßstab auszugehen.577 Begründet wird dies mit der Schwierigkeit der Bewertung der Zielgesellschaft durch den außenstehenden Kaufinteressenten, dessen besondere Abhängigkeit von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ihm erteilten Informationen sowie den typischerweise weitreichenden wirtschaftlichen Folgen der Kaufentscheidung für den Erwerber.578

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Allerdings hängen Bestehen und Umfang der Aufklärungspflicht in hohem Maße von den Umständen des Einzelfalls ab.579 Hat der Kaufinteressent ausreichend Zeit für eine eigene Due Diligence, findet er einen geordneten, vollständigen, strukturierten Datenraum vor, wird er von erfahrenen Beratern unterstützt, sinken die Anforderungen.580 Soll der Transaktionsprozess vereinbarungsgemäß schnell und ohne vertiefte Due Diligence durchgeführt werden, sind die Anforderungen besonders streng.581

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Die genauen Konturen der von der Rechtsprechung angenommenen „gesteigerten Aufklärungspflichten“ sind – für den Verkäufer: gefährlich – unscharf.582 Sachverhalte, die von der Rechtsprechung oder der Literatur als Fälle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung bewertet wurden, sind:

 – die Nichtaufklärung über Fehlbeträge der vorangegangenen Jahre,583

 – das Verschweigen einer erheblichen Schuld, etwa einer Steuerschuld,584

 – das Nichtoffenlegen sämtlicher Verbindlichkeiten in einer angespannten finanziellen Lage der Zielgesellschaft,585

 – das Verschweigen eines unmittelbar vor Vertragsschluss eingetretenen Umsatzrückgangs um 40 %,586

 – das Verschweigen der desolaten wirtschaftlichen Situation der Zielgesellschaft,587 insbesondere eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung,588

 – unter Umständen das Verschweigen der charakterlichen Unzuverlässigkeit eines leitenden Angestellten,589

 – das Verschweigen eines Geschäftsführervertrags, der die Gesellschaft über mehrere Jahre mit erheblichen Kosten belastet,590

 – die bewusste Verheimlichung von Compliance-Verstößen, also etwa Verstößen gegen das Kartellrecht, das Datenschutzrecht, Außenwirtschaftsrecht sowie Korruptionsvorschriften, wenn daraus das Risiko empfindlicher Bußgelder, Reputationsschäden oder einer Gefährdung des Geschäftsmodells erwächst.591

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Zahlreiche weitere Sachverhalte werden insbesondere in der Literatur zu M&A-Streitigkeiten vorgestellt.592

(d) Aufklärung durch Verschaffung der Gelegenheit zur Due Diligence?

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Nach einer in der Literatur vertretenen Meinung593 bestehen Ansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht, wenn der Käufer Gelegenheit zur Informationsbeschaffung hatte. Insbesondere soll das dann gelten, wenn der Verkäufer dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt hat, alle für die Bewertung des Kaufgegenstands (Unternehmens) erforderlichen Informationen einzusehen594 und sämtliche auftretenden Fragen mit qualifizierten Auskunftspersonen zu besprechen. Jedenfalls bei einem erfahrenen Käufer soll der Verkäufer durch solch ein Verfahren seine Aufklärungspflichten erfüllen. Der Käufer gebe, wenn er eine Due Diligence durchführt, dadurch zu erkennen, dass er die für ihn wichtigen Umstände selbst beurteilen könne und wolle. Der Verkäufer könne sich daher eher darauf verlassen, dass der Käufer die für ihn relevanten Umstände erkennen und beurteilen könne und gegebenenfalls Fragen stelle.595

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Diese Auffassung übersieht, dass sich die Aufklärungspflicht ohnehin nur auf solche Umstände bezieht, die der Käufer nicht selbst ohne weiteres erkennen kann. Bei derartigen Umständen fehlen aber häufig auch im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte für eine gezielte Nachfrage.596 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sensible Daten oft nicht offengelegt und Risiken oft nicht als solche gekennzeichnet werden.597 Nicht allein durch die Verschaffung zur Gelegenheit einer Due Diligence, sondern nur durch konkrete Aufklärung im Rahmen der Due Diligence, die den allgemeinen Anforderungen der Rechtsprechung genügt, erfüllt der Verkäufer daher etwaig bestehende Aufklärungspflichten. Der Verkäufer muss daher, will er seine Aufklärungspflichten erfüllen, dem Käufer im Rahmen der Due Diligence die Informationen auf eine Weise zur Verfügung stellen, die es einem durchschnittlich aufmerksamen Käufer ermöglicht, die für seine Kaufentscheidung erforderlichen Informationen aufzunehmen.598 Ist der offenzulegende Umstand in einer Fülle von Informationen enthalten und droht dort „unterzugehen“ oder ist er systematisch im Datenraum an falscher Stelle oder aus anderen Gründen in irreführender Weise eingeordnet, erfüllt der Verkäufer seine Aufklärungspflicht regelmäßig nicht.599 Dies gilt erst recht bei „Fluten“ des Datenraums kurz vor Signing.600 Sind solche Umstände umgekehrt angemessen und fair offengelegt (fair im Sinne von rechtzeitig, an der richtigen Stelle eines geordneten, transparenten Datenraums und in einer Prominenz, die der wirtschaftlichen Bedeutung des Umstands gerecht wird), ist es Sache des Käufers, nach weiteren Informationen zu fragen.601 Selbstverständlich müssen die im Datenraum offengelegten Informationen richtig sein. Sind sie falsch, macht sich der Verkäufer bei schuldhaftem Handeln (wenn die Haftung aus c.i.c. im Unternehmenskaufvertrag ausgeschlossen ist: bei zumindest bedingtem Vorsatz) schadensersatzpflichtig.602

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Hat der Verkäufer seine Aufklärungspflichten im Rahmen der Due Diligence (also insbesondere durch angemessene und im oben beschriebenen Sinne faire Offenlegung im Datenraum) nicht erfüllt, muss sich der Käufer ggf. als Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegen halten lassen, dass er die Due Diligence nicht sorgfältig durchgeführt hat. Dies ist dann anzunehmen, wenn es im Rahmen der Due Diligence konkrete Anhaltspunkte gegeben hat, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung der Zielgesellschaft schließen lassen, der Käufer diesen Anhaltspunkten aber nicht nachgeht.603

(e) Wissens- und Verhaltenszurechnung
(i) Wissenszurechnung

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Brisant kann die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten für den Verkäufer deshalb werden, weil im Hinblick auf aufklärungsbedürftige Umstände dem Verkäufer rechtsformunabhängig

 – nicht nur die Kenntnis der gesetzlichen Vertreter (nach der Rechtsprechung § 166 BGB, nach anderer Ansicht § 31 BGB analog) und der rechtsgeschäftlichen Vertreter (nach § 166 BGB) des Verkäufers zugerechnet wird, sondern auch

 – die Kenntnis der sog. Wissensvertreter (analog § 166 BGB) des Verkäufers,

 – das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien604 festgehaltene Wissen des Verkäufers (analog § 166 BGB) und

 – unter Umständen sogar auf Wissen der Zielgesellschaft zugerechnet605 wird.

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Zudem geht die herrschende Lehre606

 – von einer horizontalen Wissenszusammenrechnung aus, sodass Teilwissen von verschiedenen Wissensträgern und in verschiedenen Unternehmensabteilungen, das isoliert noch keine rechtliche Relevanz hat, „gleichsam mosaikartig“607 zusammengezogen und der Verkäufergesellschaft als Gesamtwissen zugerechnet wird.608

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Schließlich nimmt der BGH609 an,

 – dass bei einer Verkäufergesellschaft, der nach den Grundsätzen der Zurechnung üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien610 festgehaltenen Wissens bestimmte Informationen zugerechnet werden, bei der gebotenen wertenden Betrachtung auch die übrigen Voraussetzungen einer Haftung für vorsätzliches Verhalten oder Arglist vorliegen, dass also in diesen Fällen der Verkäufer zugleich weiß oder doch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte,

 – sodass sämtliche im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftungsausschlüsse und -begrenzungen wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist des Verkäufers unbeachtlich sind.

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Zusätzlich haftet der Verkäufer nach § 31 BGB (analog) für Verschulden seiner Organe und Repräsentanten und nach § 278 BGB für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen.

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Die Verbindung von (beim Unternehmenskauf gesteigerten) Aufklärungspflichten mit den Grundsätzen der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung wird deshalb zu Recht als „toxische[r] Haftungscocktail“ für den Verkäufer bezeichnet.611 Dieser toxische Haftungscocktail mag künftig noch gefährlicher dadurch werden, dass der BGH – an aus M&A-Sicht entlegener Stelle612 – zugunsten des Klägers, der das Wissen des Beklagten nicht nachweisen kann, dem Beklagten eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt. Danach muss der Beklagte, nachdem der Kläger bestmöglich ein mögliches Wissen des Beklagten dargelegt hat, im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast konkrete Anhaltspunkte für ein Nichtwissen des Beklagten darlegen und beweisen, auch auf Grundlage eigener Ermittlungen und Untersuchungen.613 Unwohl ist dem vertragsgestaltenden und verhandelnden M&A-Juristen auch deshalb, weil ihm verlässliche Orientierungspunkte fehlen. Denn M&A-Streitigkeiten werden regelmäßig vor Schiedsgerichten ausgetragen. Ihre Entscheidungen werden grundsätzlich nicht veröffentlicht. Eine Klärung von Streitfragen und eine „fallinduzierte Rechtsfortbildung“,614 an denen sich der M&A-Jurist etwa im Hinblick auf eine mögliche Wissens(zusammen-)rechnung orientieren könnte, findet nicht statt.615 Nicht nur die Unsicherheit von Streitparteien ist daher groß,616 sondern auch die der vertragsgestaltenden Juristen, die ihren Parteien wirksame Regelungen zur Wissenszurechnung im Kaufvertrag anbieten wollen.

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Dass „der Verkäufer selbst“ die offenzulegenden Informationen kennt, was ja denklogische Grundvoraussetzung einer Aufklärungspflicht ist (man kann nicht über etwas aufklären, das man selbst nicht weiß), ist im Rahmen der Aufklärungspflichten irrelevant. Denn Kenntnis ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Wissen dem Verkäufer nach diesen Grundsätzen zuzurechnen ist.617

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Dem Verkäufer wird darüber hinaus, wie gesehen, nicht „bloß“ aus normativen Gründen Wissen zugerechnet. Der BGH fingiert vielmehr das voluntative Vorsatzelement, dass nämlich der Verkäufer auch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den „Fehler“ nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte.618

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Im Rahmen deliktischer Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB findet eine solche Wissenszu(sammen-)rechnung richtigerweise nicht statt.619 Denn die Grundsätze der Wissenszu(sammen-)rechnung können weder den subjektiven Tatbestand des § 263 StGB noch die für § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit ersetzen.620 Regelmäßig dürften, neben einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, allerdings auch die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB vorliegen.621

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Nach der von der Rechtsprechung vertretenen „Organtheorie“622 muss sich eine juristische Person das Wissen ihrer vertretungsberechtigten Organmitglieder zurechnen lassen, auch wenn das betreffende Organmitglied an dem fraglichen Rechtsgeschäft nicht mitgewirkt hat.623 Dies gilt selbst dann, wenn es von dem Rechtsgeschäft nichts gewusst hat.624

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Sie muss sich zudem das Wissen ihrer Wissensvertreter zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant des Verkäufers bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen bzw. weiterzuleiten.625 Dies dürften regelmäßig die Mitglieder des Verhandlungsteams des Verkäufers sein.626 Darüber hinaus dürften regelmäßig aber auch Mitglieder des Managements auf der Ebene unterhalb der Geschäftsleitung und Mitarbeiter in zentralen Führungspositionen darunter fallen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie (wenn auch nur punktuell627) als Informationslieferant in die Verhandlungen eingebunden sind.628 Regelmäßig nicht als Wissensvertreter dürften Sachbearbeiter oder Hilfspersonen in den entsprechenden Abteilungen angesehen werden. In Abhängigkeit davon, ob sie nach der Geschäftsorganisation eigenverantwortlich im Rechtsverkehr einen bestimmten Aufgabenbereich wahrnehmen, dürften Mitarbeiter unterhalb der Abteilungsleitung, Leiter von Unterabteilungen oder einzelnen Dezernaten regelmäßig ebenfalls als Wissensvertreter zu qualifizieren sein.629 Allerdings sind die Grenzen fließend.630 Die Beurteilung hängt stark vom Einzelfall, insbesondere der Größe und Organisationsform der Verkäufergesellschaft, ab. Unter Umständen kommt sogar eine Zurechnung externer Berater in Betracht, wenn sie bestimmte Aspekte einer Transaktion selbstständig und eigenverantwortlich betreuen.631

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Üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien632 festgehaltenes Wissen wird dem Verkäufer ebenfalls seit einer Folge von BGH-Entscheidungen Ende der 80er bis Mitte der 90er Jahre zugerechnet.633 Das sind solche Informationen, die aufgrund ihrer Wichtigkeit und Rechtserheblichkeit gespeichert werden mussten und noch aufzubewahren sind, soweit es der Verkäufergesellschaft und deren Vertretern unter Berücksichtigung des Anlasses und dessen Bedeutung, des verstrichenen Zeitraums sowie der Schwierigkeit der Suche zumutbar ist, sich dieser Informationen zu vergewissern.634

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Nach der Rechtsprechung erfolgt auch eine Wissenszusammenrechnung in Form einer „mosaikartigen Zusammenrechnung“ von Wissen Einzelner. Darunter wird ein Zusammenziehen des Teilwissens in verschiedenen Abteilungen oder bei verschiedenen Organen verstanden.635 Das Teilwissen hätte für sich noch keine rechtliche Relevanz, sondern zeitigt erst infolge des Zusammenrechnens Rechtsfolgen.636 Diese Zusammenrechnung von Wissen soll jedenfalls für solche Wissensträger gelten, die Verantwortung für das konkrete Geschäft haben.637 Die Rechtsprechung geht allerdings darüber hinaus und wendet die Grundsätze der Wissenszusammenrechnung selbst dann an, wenn der Informationsträger eine unbeteiligte Person ist.638

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Wissen von Personen der Zielgesellschaft kann der Verkäufergesellschaft beim Anteilsverkauf (Share Deal; beim Asset Deal wird das Wissen der Geschäftsführer oder des Vorstands der Verkäufergesellschaft, die beim Asset Deal gleichzeitig Träger des zu verkaufenden Geschäftsbereichs ist, und damit der Zielgesellschaft ohne weiteres zugerechnet639) nur dann zugerechnet werden, wenn diese Personen nach den allgemeinen Grundsätzen im konkreten Fall deren Wissensvertreter sind (Übertragung bestimmter Aufgaben zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung640). Per se sind die Geschäftsführer oder Vorstände der Zielgesellschaft grundsätzlich keine Wissensvertreter des Verkäufers.641 Etwas anderes kann dann anzunehmen sein, wenn ihnen der Verkäufer im konkreten Fall im Hinblick auf den Unternehmensverkauf eine Aufgabe zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung zuweist.642 Soweit es zu einer Zurechnung des Wissens von Geschäftsleitern der Zielgesellschaft kommt, wird nur deren Wissen zugerechnet. Es kommt nicht zu einer Zurechnung des gesamten aktenmäßig oder in elektronischen Dateien verfügbaren Wissens der gesamten Zielgesellschaft gleichsam „in einem Schwall“.643 Keine Zurechnung beim Verkäufer, sondern umgekehrt beim Käufer hat das OLG Düsseldorf644 in einem Fall angenommen, in dem der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bereits nach Abschluss und noch vor Vollzug des Unternehmenskaufvertrags zum Geschäftsführer des Käufers bestellt wurde, obwohl er bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrags noch nicht Gesellschafter war. Im Geschäftsanteilskaufvertrag war eine aufschiebend bedingte Anteilsübertragung (One-Step-Modell645) vereinbart worden. Bereits am Tag des Vertragsschlusses erfolgte die Bestellung zum Geschäftsführer des Käufers. Das OLG Düsseldorf nahm deshalb eine vorwirkende Loyalitätspflicht des Geschäftsführers an und rechnete sein Wissen dem Käufer zu.

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Darüber hinaus kommt eine Wissenszurechnung nach den Grundsätzen der Zurechnung üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien646 festgehaltenen Wissens auch sonstiger Mitarbeiter der Zielgesellschaft nach einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2011647 dann in Betracht, wenn zwischen der Verkäufergesellschaft und der Zielgesellschaft eine sog. aufgabenbezogene Handlungs- und Informationseinheit besteht.648 Eine solche Wissenszurechnung über Gesellschaftsgrenzen hinaus im Konzern ist aber besonders umstritten.649 Sie kommt etwa in Betracht, wenn die Zielgesellschaft auf Veranlassung der Verkäufergesellschaft die Unterlagen für die Bestückung des Datenraums zur Verfügung stellt.650 Eine Zurechnung kann, auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung, auch bei Konzernen relevant werden, die eine sog. Matrixorganisation etabliert haben. Als weiteres praktisch relevantes Beispiel wird die Zurechnung des Wissens zentraler Konzernabteilungen, im Kontext von M&A-Transaktionen etwa der zentralen Konzernsteuerabteilung, angenommen.651 Zu einer Zurechnung über die Gesellschaftsgrenzen hinaus soll es schließlich dann kommen können, wenn der Verkäufer etwa bei den Verhandlungen auf rechtssubjektübergreifende Teams zurückgreift.652 Die Zurechnung dürfte sich dann regelmäßig auf das in dieser Handlungs- und Organisationseinheit (auch bloß typischerweise aktenmäßig) vorhandene Wissen beschränken und nicht zu einer Zurechnung des gesamten (typischerweise aktenmäßig) vorhandenen Wissens der Zielgesellschaft führen.653 Eine über diese Fälle hinausgehende generelle Wissenszurechnung über die Gesellschaftsgrenzen hinaus im Konzern wird von Rechtsprechung und Literatur abgelehnt.654

306

Eine in der Praxis durchaus relevante Einschränkung der Grundsätze der Wissenszurechnung besteht bei Verschwiegenheitsverpflichtungen oder Offenlegungsverboten. Wissen, dass nur durch eine rechtsmissbräuchliche Weitergabe (also unter Verstoß gegen eine Verschwiegenheitsverpflichtungen oder ein Offenlegungsverbot) erlangt werden kann, ist nicht Gegenstand der Wissenszurechnung.655

(ii) Verhaltenszurechnung

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Außerdem muss sich der Verkäufer nach § 278 BGB das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Eine Entlastung durch den Nachweis sorgfältiger Auswahl und Überwachung des Dritten sieht die Vorschrift (anders als § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Verrichtungsgehilfen) nicht vor.656 Das hat im Kontext einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen insbesondere bei Falschangaben große praktische Relevanz.

308

Für die Qualifikation als Erfüllungsgehilfe müssen zwei Voraussetzungen vorliegen:

 – Zum einen muss sich der Schuldner, hier der Verkäufer, der Person als seine Hilfsperson bedienen. Dies setzt zwar weder eine ausdrückliche Beauftragung noch einen wirksamen Vertrag mit der Person voraus. Erforderlich für die Annahme solch eines Sich-Bedienens ist aber eine einseitige, rechtsgeschäftliche Willensbetätigung. Die Rechtsprechung stellt insoweit darauf ab, ob der Dritte mit Wissen und Wollen in dem Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird.657 In der Literatur wird die rechtsgeschäftliche Willensbetätigung als eine Art „Widmung“658 der Person durch den Schuldner bezeichnet.659 Dass der Dritte weiß, dass er durch seine Tätigkeit eine Verpflichtung des Schuldners erfüllt, ist irrelevant.660 Damit ist es auch ohne Belang, ob der Dritte vom Verkaufsprozess Kenntnis hat.661 Irrelevant ist ebenso, ob sie im Rahmen des Verkaufsprozesses gegenüber dem Käufer auftreten oder nicht.662

 – Zum anderen muss das Verhalten des Dritten pflichten- und widmungsnah sein.663 Der Verkäufer haftet, was durch das Kriterium der Pflichtennähe erreicht wird, für das Verhalten des Dritten nur, soweit auch sein eigener Pflichtenkreis reicht. Dieser Pflichtenkreis ist weit auszulegen, er umfasst sämtliche Haupt- und Nebenpflichten aus dem Vertrag, einschließlich Schutz- und Obhutspflichten.664 Zum anderen muss es zwischen dem Verhalten des Dritten und der erkennbaren Widmung einen inneren Zusammenhang geben.665 Damit werden bloße Tätigkeiten bei Gelegenheit ausgeschieden.

309

Praktische Anwendungsfälle, in denen die Frage nach einer Zurechnung relevant werden kann, sind etwa

 – falsche Informationen, die im Rahmen einer Managementpräsentation erteilt werden,

 – falsche Auskünfte im Rahmen des Q&A-Process,

 – falsche Auskünfte in Expert Sessions,

 – falsche Informationen, die während der Verhandlungen erteilt werden, oder auch

 – falsche Informationen in Pausengesprächen bei Verhandlungen.

310

Für die Zurechnung nach § 278 BGB kommt es in jedem Einzelfall darauf an, wer sie erteilt hat, und ggf. zusätzlich zum einen auf die Pflichtennähe und den inneren Zusammenhang der Informations- oder Auskunftserteilung:

311

Eine eindeutige Zurechnung kann bei den Organmitgliedern des Verkäufers angenommen werden. Sie ergibt sich für Kapitalgesellschaften bereits aus § 31 BGB. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Personenhandelsgesellschaften folgt sie aus einer analogen Anwendung des § 31 BGB.666 Einer Zurechnung nach § 278 BGB bedarf es nicht. Die Vorschrift findet auch keine Anwendung.667

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Dies soll nach der Rechtsprechung auch für Repräsentanten des Verkäufers gelten. Das sind Personen, denen bedeutsame, wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und die insoweit den Verkäufer repräsentieren.668

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Nach der wohl herrschenden Lehre sollen dazu auch alle Mitglieder des Projektteams des Verkäufers zählen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit den ihnen konkret zugewiesenen Aufgaben tätig werden.669 Die Widmung oder das Sich-Bedienen soll dadurch pauschal erfolgt sein, dass sie der Verkäufer in das Projektteam aufgenommen hat. Ist für den Käufer ohne weiteres erkennbar, dass ein Mitglied des Projektteams Auskünfte zu einem Bereich erteilt, für den er für den Käufer ersichtlich nicht zuständig ist, soll im Einzelfall eine Zurechnung nach § 242 BGB entfallen können.670 Stringenter dürfte es sein und auf der Linie der Rechtsprechung liegen, die Frage für jedes Mitglied des Projektteams im Einzelfall anhand der oben dargestellten Kriterien zu überprüfen.671 Das mag dazu führen, dass im Regelfall Mitglieder des Projektteams Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sind. Fehlt es aber am inneren Zusammenhang oder an der Pflichtennähe, was für den Käufer regelmäßig erkennbar sein sollte, scheidet eine Zurechnung nach § 278 BGB aus. Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.672 Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es nicht. Neben Mitarbeitern aus dem Unternehmen des Verkäufers kommen beauftragte externe Investmentbanker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte oder andere externe Berater als Erfüllungsgehilfen in Betracht.673 Auch bei ihnen dürfte eine pauschale Zurechnung als Erfüllungsgehilfe zu weit gehen. Vielmehr sind auch bei ihnen die oben dargestellten Kriterien im Einzelfall zu prüfen. Erteilen sie, für den Käufer erkennbar, außerhalb der ihnen zugewiesenen Pflichtenkreise (konkret: der ihnen zugewiesenen Verhandlungs- oder Aufklärungshilfe) Auskünfte oder Informationen, kann im Einzelfall eine Zurechnung ausscheiden.674 Auch hier gilt: Je erkennbarer dies für den Käufer ist, umso weniger schutzbedürftig ist er.675

314

Setzt der Verkäufer LegalTech ein, um etwa im Rahmen einer Vendor’s Due Diligence Informationen aus einer Vielzahl ähnlicher Verträge zu ziehen, und werden dabei fehlerhafte oder unvollständige Informationen ausgeworfen,676 stellt sich nach dem derzeitigen Stand der Technik noch keine Frage der Zurechnung,677 sondern eines Eigenverschuldens. Denn derzeit werden solche Programme noch nicht so eingesetzt, dass ihre Ergebnisse völlig autonom verwendet werden. Sie sind entweder auf ein noch relativ enges Zusammenwirken mit ihren Nutzern angewiesen, die in einem iterativen Prozess in jedem neuen Anwendungsfall Vorgaben für die Informationskriterien vorgeben (so etwa bei der Nutzung von Kira678). Dort, wo umgekehrt die Suchkriterien bereits vollständig vorgegeben werden (etwa bei der Nutzung von Leverton679), wird der Nutzer dennoch regelmäßig eine manuelle Nachprüfung durchführen, bevor er die Ergebnisse verwendet.680 Daher kommt bei einem Einsatz von LegalTech-Tools derzeit nur Eigenverschulden des Programmierers oder des Nutzers in Betracht.681

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Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen bei einem Share Deal Organmitglieder, Mitarbeiter oder Berater der Zielgesellschaft, die nicht in die Verhandlungen eingebunden sind, sondern insbesondere Informationsanfragen ihres Gesellschafters (= Verkäufers) beantworten, Erfüllungsgehilfen (und nicht bloße Auskunftspersonen682) sind. Von der Beantwortung dieser Frage hängt es insbesondere ab, ob Falschangaben des Verkäufers, die auf Fehlern oder Täuschungen des Managements der Zielgesellschaft basieren, dem Verkäufer zugerechnet werden oder nicht. Solche Informationsanfragen sind bei einem Share Deal regelmäßig in großem Umfang notwendig. Denn selbst bei gut integrierten Konzerngesellschaften ist der Informationsvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer oft nur gering.683 Der Verkäufer ist daher regelmäßig in großem Umfang auf Informationen und Unterstützung des Managements der Zielgesellschaft angewiesen. Dies gilt bis zum Vertragsschluss für die Erstellung des Informationsmemorandums, die Durchführung einer Vendor’s Due Diligence, die Erstellung daraus abgeleiteter Berichte oder Fact Books, die Managementpräsentation (Management Presentation), den vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process), Expertengespräche (Expert Sessions), die Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des im Erstentwurf angebotenen und später verhandelten Garantiekatalogs und die Erstellung der Anlagen (Disclosure Schedules). Der Verkäufer muss nicht selten die gesellschafts- und konzernrechtlichen Voraussetzungen beachten, um an die für den Verkaufsprozess relevanten Informationen zu kommen und sich der Unterstützung der Zielgesellschaft zu versichern. Dabei mögen die Organmitglieder der Zielgesellschaft mehr oder weniger kooperativ sein.684 Ihre Loyalität gegenüber dem Verkäufer mag sukzessive schwinden.685

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Das OLG Düsseldorf nimmt an, dass es sich bei Geschäftsführern und Mitarbeitern der Zielgesellschaft regelmäßig um Erfüllungsgehilfen handele.686 Das KG Berlin hat 1995 umgekehrt entschieden, die Einbeziehung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft für Auskünfte an den Kaufinteressenten reiche nicht aus, wenn er nicht in die Verhandlungen eingebunden sei.687 Eine beachtliche Meinung im Schrifttum bejaht die Erfüllungsgehilfeneigenschaft grundsätzlich.688 Andere bejahen sie dann, wenn die oben dargestellten allgemeinen Kriterien des § 278 BGB aufgrund der Umstände des Einzelfalls, also insbesondere der Art und des Grades der Einbeziehung, dafür sprechen.689 Schließlich lehnen es einige Autoren grundsätzlich ab, sie als Erfüllungsgehilfen anzusehen,690 oder gehen von einer Vermutung aus, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt.691

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Richtig dürfte auch hier sein, die Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe und nicht bloßer Auskunftsperson in jedem Einzelfall nach den allgemeinen Kriterien zu prüfen. Macht der Verkäufer, wenn er etwa für ein Informationsmemorandum, die Due Diligence oder den vorvertraglichen Auskunftsprozess Anfragen stellt oder weiterleitet, lediglich von seinem Auskunftsanspruch nach § 51a GmbH Gebrauch und hat daher den Willen, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft lediglich als Auskunftspersonen zu „nutzen“, scheidet eine Anwendung des § 278 BGB aus. Bezieht er die Geschäftsführung der Zielgesellschaft in die Managementpräsentation oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft in Expertengespräche ein, kommt es auf die Art der Einführung der Geschäftsführung und Mitarbeiter gegenüber dem Kaufinteressenten an: Will der Verkäufer, dass sie ihn dabei unterstützen, in den Expertengesprächen Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer zu erfüllen, können sie Erfüllungsgehilfen sein. Möchte er, wie zumeist, lediglich, dass die Mitarbeiter ohne den Umweg über den Verkäufer direkt mit dem Käufer sprechen und ihm die Auskünfte geben, die sie sonst (im Dreieck) zunächst dem Verkäufer erteilt hätten, sind sie keine Erfüllungsgehilfen.692 Deshalb ist einem Verkäufer zu raten, klar gegenüber Geschäftsführung und Mitarbeitern zu kommunizieren, welche Rolle sie haben sollen. Zudem sollte der Verkäufer dann, wenn Geschäftsführung und Mitarbeiter unmittelbaren Kontakt zum Käufer haben, auch gegenüber dem Käufer deutlich machen, dass es sich lediglich um Auskunftspersonen handelt, für deren Auskünfte er nicht haftet. Im Übrigen werden die Informationen oder Auskünfte, die die Geschäftsführung und Mitarbeiter dem Verkäufer oder, etwa bei Managementpräsentationen oder Expertengesprächen, direkt dem Käufer zur Verfügung stellen, nicht etwa in Erfüllung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers erteilt, sondern in der vom Interesse an einem erfolgreichen Transaktionsprozess erfolgenden freiwilligen Erfüllung des heute in der M&A-Praxis erwarteten hohen Informationsniveaus erteilt.693

318

Für die Beratungspraxis wird man wegen der unklaren Rechtslage dennoch in Betracht ziehen müssen, dass ein Gericht die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft im Streitfall als Erfüllungsgehilfen ansieht.

(f) Vertragsklauseln zur Zurechnung

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Die sehr weitgehende Zurechnung von Wissen und Verhalten Dritter kann im Ergebnis (also befreit von juristischer Dogmatik) zu einer Vorsatz- oder Arglisthaftung für bloßes Kennenmüssen führen.694

320

Daher verwundert es nicht, dass die Parteien in den meisten Unternehmenskaufverträgen konkretisierende oder abweichende Regelungen dazu aufnehmen, wessen Wissen und Verhalten dem Verkäufer zugerechnet werden soll. Dabei ist zu empfehlen, zwischen der Verhaltens- und Wissenszurechnung zu unterscheiden:

321

Die Verhaltenszurechnung nach § 31 BGB oder § 31 BGB analog kann nur in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB wirksam beschränkt werden.695 Die Verhaltenszurechnung nach § 278 Satz 1 BGB kann schon nach dem Gesetzeswortlaut vollständig ausgeschlossen werden, und zwar auch für Fälle des Vorsatzes des Erfüllungsgehilfen (§ 278 Satz 2 BGB).696 Dies kann auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung auch dadurch geschehen, dass Verkäufer und Käufer vereinbaren, die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft nicht als Erfüllungsgehilfen anzusehen.697

322

Unklarer ist die Rechtslage in Bezug auf die Wissenszurechnung. Dies liegt auch an der sporadischen, einzelfallbezogenen Praxis der veröffentlichten Rechtsprechung und dem Mangel an veröffentlichten Schiedssprüchen zur Wissenszu(sammen-)rechnung.698

323

Hier ist (auch wenn die entsprechenden Klauseln nach ihrem Wortlaut danach regelmäßig nicht differenzieren) gedanklich zwischen der Wissenszurechnung

 – in Bezug auf Garantieansprüche und

 – in Bezug auf Falschangaben und Aufklärungspflichten

zu unterscheiden.

324

Eine die §§ 166, 278 BGB konkretisierende oder abweichende Regelung findet sich typischerweise in den sog. „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln. Systematisch werden sie in Unternehmenskaufverträgen oft bei den Verkäufergarantien geregelt, etwa, wie im Mustervertrag,699 im unmittelbaren Anschluss an die letzte Verkäufergarantie. Ob sie dann die §§ 166, 278 BGB nur im Hinblick auf Garantien konkretisieren oder modifizieren, oder darüber hinaus auch im Kontext der gesetzlichen Aufklärungspflichten, ist eine Frage der Auslegung. Nach dem „Seller’s Best Knowledge“-Konzept gibt der Verkäufer bestimmte Garantien von vornherein nur qualifiziert ab, nämlich nach seinem „besten Wissen“. Dies gilt insbesondere (obgleich nicht zwingend) für Garantien, die sich auf Tatsachen und Umstände beziehen, die der Verkäufer oder die Zielgesellschaft nicht beeinflussen können oder die aus anderen Gründen außerhalb ihrer Sphäre liegen. Eine gesonderte Klausel definiert dann die konkreten Anforderungen an dieses beste Wissen. Beispiele für solche Klauseln enthält Kapitel 5.6.10 unten.

325

In welchen Grenzen solche Regelungen wirksam sind, ist unsicher. Hier wird man unterscheiden müssen:

326

Wenn sie sich, im Einklang mit ihrem typischen Wortlaut, (nur) auf die Garantien beziehen, erscheint es richtig, ihnen lediglich eine tatbestandlich konkretisierende Wirkung zuzusprechen. Im Zusammenspiel mit der Definition des „Best Knowledge“ wird der Umfang der vertraglichen Garantiezusage tatbestandlich konkretisiert. Eine darüber hinausgehende haftungsbeschränkende Wirkung, deren Inhalt unwirksam sein könnte, hat die Klausel nicht. Denn eine weitergehende Haftung (die eingeschränkt werden würde) hat der Verkäufer in seinem durch Garantien und Freistellungen ausgeprägten, mit dem Käufer vereinbarten Haftungsregime zu keinem Zeitpunkt übernommen.700 Die Parteien sind, folgt man dieser herrschenden Auffassung, frei, beispielsweise den Kreis der relevanten Personen, deren positives Wissen zugerechnet wird, zu definieren. Auch steht es ihnen frei, stattdessen oder darüber hinaus Nachforschungspflichten des Verkäufers oder weiterer Personen vertraglich zu begründen. Die Parteien könnten auch vereinbaren, dass dem Verkäufer gar das gesamte in der Zielgesellschaft vorhandene Wissen zuzurechnen ist. Oder sie könnten hinsichtlich der Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Garantie(-themen) unterscheiden.701 Gab es also in Bezug auf die (Un-)Richtigkeit einer Garantie Wissen bei einer Person, deren Wissen sich der Verkäufer nach allgemeinen Grundsätzen zurechnen lassen muss, gehörte diese Person aber nicht zu dem Kreis der Wissensträger, deren Wissen sich der Verkäufer nach der mit dem Käufer vereinbarten Best-Knowledge-Klausel zurechnen lassen muss, wäre diese vertragliche Regelung auf Grundlage dieser herrschenden Auffassung mithin nicht nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

327

Wenn sie sich nach ihrem Wortlaut (ggf. nach Auslegung) auch auf gesetzliche Aufklärungspflichten bezieht, betritt man unsicheres Terrain.

328

Anders als in Bezug auf Garantieversprechen könnten hier derartige Klauseln eine haftungsbeschränkende Wirkung haben. Denn sollte eine Person, deren Wissen dem Verkäufer zuzurechnen ist, von einem aufklärungspflichtigen Umstand Kenntnis haben, aber nach der Definition des Best Knowledge nicht zu dem vertraglich vereinbarten Kreis von Wissensträgern zählen, schließt der Verkäufer damit praktisch seine Haftung in einem Fall aus, der nach allgemeinen Grundsätzen seine Haftung wegen vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen würde.702 Es sprechen zwar sehr gute Gründe dafür, die insoweit von der gesetzlichen Zurechnung abweichende und damit praktisch die Haftung beschränkende Klausel als wirksam anzusehen. Dafür spricht insbesondere der Vergleich mit § 278 Satz 2 BGB, der in Fällen der Verhaltenszurechnung einen Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten eines Erfüllungsgehilfen gerade zulässt.703 Wäre dem Gesetzgeber des BGB die enorme Ausweitung der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB bekannt gewesen, hätte es nahegelegen, auch den § 166 BGB um eine mit § 278 Satz 2 BGB vergleichbare Regelung zu ergänzen.704 Zudem begründet die Rechtsprechung die weite Wissenszurechnung maßgeblich mit auf § 242 BGB gestützten Gesichtspunkten des Verkehrsschutzes.705 Solch eines Verkehrsschutzes bedarf es allerdings nicht, wenn Parteien eines Unternehmenskaufvertrags bewusst entscheiden, dem Verkäufer das Wissen Dritter (nur oder sogar) in vertraglich vereinbartem Umfang zuzurechnen und die damit verbundenen Risiken maßgeschneidert zuzuweisen.706

329

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es allerdings nicht und das Meinungsbild in der Literatur ist uneinheitlich, wenngleich eine beachtliche Literaturmeinung abweichende Vereinbarungen für zulässig hält.707 In Bezug auf Aufklärungspflichten erreicht man die gewünschte Sicherheit mithin derzeit durch entsprechende vertragliche Begrenzungen nicht.

(g) Praxistipps

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Dies alles zeigt aus Verkäuferperspektive:

 – Allein das Angebot und die Verschaffung der Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence entlastet den Verkäufer nicht von seinen gesetzlichen Aufklärungspflichten. Vielmehr ist dafür zumindest erforderlich, dass die eine Aufklärungspflicht begründenden Umstände im Datenraum in einer angemessenen und fairen Weise, d.h. auch zur rechten Zeit am rechten Ort des Datenraums, offengelegt werden.708

 – Bei einem vom Verkäufer optimal gesteuerten Verkaufsprozess sollten von Anfang an wenige ausgewählte Auskunftspersonen bestimmt werden, die über die rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit unzutreffenden, unvollständigen oder „ins Blaue hinein“ vorgenommenen Auskünften aufgeklärt worden sein sollten. Auch das Projektteam, das die wesentlichen projektleitenden Entscheidungen trifft und die Vertragsverhandlungen führt, sollte auf einen möglichst kleinen Personenkreis begrenzt werden. Die Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft sollten in keinem Falle dazu gehören, sondern nur für die Bereitstellung von Informationen hinzugezogen werden. Ihre Rolle als bloße Auskunftspersonen sollte der Verkäufer ihnen gegenüber, bei Bedarf auch gegenüber dem Käufer, klar kommunizieren. Sie gehören nicht an den Verhandlungstisch.709

 – Die Due Diligence und der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Prozess)710 sollten aus Beweisgründen unbedingt schriftlich dokumentiert und mit größter Sorgfalt durchgeführt werden. Dies gilt auch für Expertengespräche (Expert Sessions) und, soweit möglich, Managementpräsentation (Management Presentations). Die Beantwortung der Fragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) sollte innerhalb des Datenraums, nicht in gesonderten E-Mails erfolgen.711

 – Der Vorbereitung des Datenraums sollte ausreichend Zeit und Sorgfalt gewidmet werden. Die in den Datenraum einzustellenden Informationen sollten unter Relevanzgesichtspunkten vorausgewählt werden.712 Die dort enthaltenen Informationen sind auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Ändern sich wesentliche Informationen (etwa bewertungsrelevante Daten), sind sie im Datenraum zu aktualisieren.713

 – Oft ist einem Verkäufer, insbesondere einem Verkäufer, der die Zielgesellschaft mit Distanz geführt hat, eine Vendor’s Due Diligence zu empfehlen. Der Verkäufer sollte, wenn er von einer eigenen Due Diligence (Vendor’s Due Diligence) absieht, intern nach möglichen Risiken, über die er Aufklärung schulden könnte, intensive Nachforschungen anstellen, die auch die Bücher und Unterlagen des Unternehmens (also das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien714 verfügbare Wissen) einschließen.

 – Bekannte aufklärungspflichtige Risiken und aufklärungspflichtige Umstände sollten frühzeitig und klar dokumentiert aufbereitet und offengelegt werden (möglicherweise sogar außerhalb des Datenraums, etwa in einem Fact Book, das die tatsächlichen Umstände beschreibt, aus denen sich das Risiko ergibt) und nicht bloß in den Untiefen des Datenraums „verschwinden“.

 – Im Zweifel sollten Risiken oder sonstige Umstände auch dann offengelegt werden, wenn in Bezug auf sie keine eindeutige Aufklärungspflicht besteht.

 – Der Garantiekatalog sollte mit allergrößter Sorgfalt verhandelt und darauf überprüft werden, ob die darin enthaltenen Aussagen wirklich belastbar „vollständig und zutreffend“ sind.

 – Um sich in diesem Kontext gegen den Vorwurf von Aussagen „ins Blaue hinein“ zu entlasten,715 sollte das Management der Zielgesellschaft gebeten werden, gegenüber dem Verkäufer einen sog. Management Letter716 abzugeben, in dem die Vollständigkeit und Richtigkeit der Garantien, der Disclosure Schedules, des Datenrauminhalts und aller weiteren dem Käufer zur Verfügung gestellten Informationen schriftlich bestätigt werden.717

 – „Seller’s Best Knowledge“-Klauseln sind mit großer Sorgfalt zu gestalten. Die Personen, deren Kenntnis zugerechnet werden sollen, sollten – typischerweise in einer Anlage zum Vertrag – genau bestimmt werden. Wenn eine Nachforschungspflicht bestehen soll, ist, wenn möglich, genau zu regeln, wer in welcher Weise (Beschreibung des Nachfrageprozesses) bei wem nachzufragen hat, ob dies hinsichtlich aller Garantien und aller möglicherweise relevanten Themen oder nur hinsichtlich spezifischer Themen gelten soll. Wird hinsichtlich des Nachfrageprozesses abstrakt auf einen Sorgfaltsmaßstab verwiesen (was aus Verkäufersicht zu Unwägbarkeiten führt), sollte dieser näher definiert werden. Zudem sollte ausdrücklich vereinbart werden, ob eine Zurechnung von solchem Wissen ausscheiden oder erfolgen soll, dessen Weitergabe die Verletzung einer Vertraulichkeitsverpflichtung oder Rechtsverstöße begründet.718 Einzelheiten und Klauselbeispiele werden unter Rn. 1001ff. vorgestellt.

 – Es dürfte sich oft empfehlen, im Wortlaut der Klausel ausdrücklich zwischen bestem Wissen in Bezug auf die Garantieversprechen und in Bezug auf sonstige Umstände (Aufklärungspflichten) zu unterscheiden. So wird – anders als in der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf719 – zum einen klar, dass die Wissenszu(sammen)rechnung nach übereinstimmendem Parteiwillen in beiden Kategorien greifen soll. Zum anderen ist jedenfalls bei einer ordentlich formulierten, allgemeinen salvatorischen Klausel720 sichergestellt, dass nicht die gesamte Klausel oder gar der gesamte Vertrag unwirksam wird, wenn im Streitfall das (Schieds-)Gericht der Auffassung wäre, im Kontext von gesetzlichen Aufklärungspflichtverletzungen sei eine vertragliche Wissenszurechnungsregelung wegen Verstoßes gegen § 276 Abs. 3 BGB unwirksam.

 – Insbesondere bei Management-Buy-Outs und ähnlichen Transaktionen empfiehlt sich nach der „Masterflex“-Entscheidung des OLG Düsseldorf,721 vertraglich zu regeln, ob Wissen des Geschäftsführers der Zielgesellschaft dem Käufer zuzurechnen ist.

 – Durch Aufnahme einer in modernen Unternehmenskaufverträgen ohnehin weit verbreiteten sog. Non-Reliance-Klausel722 sollte der Verkäufer zu dokumentieren versuchen, dass es aus Sicht des Käufers außer den Umständen, die er geprüft hat, keine Umstände gegeben hat, von denen der Käufer in erkennbarer Weise seine Kaufentscheidung abhängig gemacht hat. Ob dadurch über eine Indizwirkung hinaus (Indiz dafür, dass der Käufer alle entscheidungserheblichen Umstände geprüft hat) sogar die Haftung für Aufklärungspflichten wirksam vertraglich beschränkt werden kann, erscheint allerdings fraglich.723

 – Der Verkäufer wird schließlich versuchen, seine Haftung für vorsätzliches Verhalten von Erfüllungsgehilfen ganz auszuschließen. Dies kann unstreitig durch einen Haftungsausschluss nach § 278 Satz 2 BGB geschehen. Darüber hinaus nach der hier vertretenen Auffassung auch durch eine Vereinbarung mit dem Käufer, dass die Geschäftsführung und Mitarbeiter der Zielgesellschaft keine Erfüllungsgehilfen sind.724

493 BGH, Urt. v. 17.10.1983 – II ZR 146/82, NJW 1984, 866, 867; Bergjan, ZIP 2004, 395, 400, nimmt eine tatsächliche Vermutung dahingehend an, dass die vorvertragliche Pflichtverletzung das Nichtzustandekommen des alternativen Vertragsschlusses verursacht hat. 494 Vgl. Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 61ff. 495 Vgl. KG Berlin, Beschl. v. 7.10.2004 – 12 W 25/04, BeckRS 2005, 2224; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § Rn. 65. 496 Larenz, SchuldR AT, § 9 I a; Canaris, in: FS 50 Jahre BGH, S. 129; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 103. 497 Allgemeine Meinung, vgl. nur BGH, Urt. v. 25.11.199 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983; BGH, Urt. v. 18.7.2001 – XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524, 1525; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 51. 498 Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 499 Zum vermeintlichen „negativen Interesse“ im Kontext vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen oder Falschangaben des Käufers siehe Rn. 275. 500 BGH, Urt. v. 24.6.1998 – XII ZR 126–96, NJW 1998, 2900, 2901; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 65; Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 311 Rn. 54. 501 BGH, Urt. v. 7.12.2000 – VII ZR 360/98, NJW-RR 2001, 381, 382. 502 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 4. 503 BGH, Urt. v. 29.3.1996 – V ZR 332/94, NJW 1996, 1884, 1885; Schulze, in: Schulze/Dörner/Ebert, BGB, § 311 Rn. 32. 504 BGH, Urt. v. 20.9.1984 – III ZR 47/83, NJW 1985, 1778, 1780. 505 BGH, Urt. v. 20.6.1952 – V ZR 34/51, NJW 1952, 1130. 506 OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.5.1997 – 1 U 744-96-121, NJW-RR 1998, 341, 342. 507 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 508 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 29 m.w.N. und Fallgruppen. 509 OLG Stuttgart, Urt. v. 2.4.2007 – 5 U 177/06, WM 2007, 1743. 510 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 32 m.w.N. 511 OLG Brandenburg, Urt. v. 27.11.2008 – 12 U 228/07, juris, Rn. 17. 512 BGH, Urt. v. 18.10.1974 – V ZR 17/73, NJW 1975, 43; Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 7. 513 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 15 m.w.N. 514 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 17. 515 Mehrbrey/Hofmeister, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 4 Rn. 18 m.w.N. 516 Dazu oben Rn. 89. 517 Henssler, in: FS Hopt, S. 113, 132f.; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449; Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1317. 518 Bloß ausweichende Antworten sind zulässig, Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 519 Dazu Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16 a.E. 520 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448. 521 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 16; anders: Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448: nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers. 522 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 449f. 523 Dazu oben Rn. 133ff. 524 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 525 Dazu oben Rn. 228. 526 Dazu oben Rn. 220. 527 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 451. 528 Vgl. Ebbinghaus/Hasselbach, DB 2012, 216; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1321, 1323 zur parallelen Problematik bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 186: „... beliebte Argumentation des Käufers, um den ausverhandelten Interessenausgleich aufzuschnüren“. 529 Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.125. 530 BGH, Urt. v. 18.1.2011 – VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962; BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139; BGH, Urt. v. 6.4.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Vorb. v. § 249 Rn. 17 und § 311 Rn. 57; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35ff. Zur Entwicklung dieser sog. „Minderungsrechtsprechung“ Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.119ff. 531 Vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2410; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.124; Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 532 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 533 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214. 534 Vgl. zum positiven Interesse als Rechtsfolge der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten etwa Brand, in: BeckOGK, Stand: 1.2.2021, § 249 Rn. 30, und Oetker, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 128. 535 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 38. 536 Emmerich, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 Rn. 214; Wächter, M&A Litigation, Rn. 12.120. 537 Vgl. nur BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 212; BGH, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671, 1673; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 14f. m.w.N.; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 4.11. 538 Vgl. zu dieser herrschenden Meinung nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 41; a.A.: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.4ff. 539 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536; Hübner, BB 2010, 1483, 1488; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 40. 540 BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 41. 541 Burianski/Lang, NZG 2020, 92, 97. 542 Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; BGH, Urt. v. 8.2.1965 – III ZR 170/63, NJW 1965, 962, 963; BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, Halbbd. II, 14. Aufl. 1954, § 214, S. 934. 543 Vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 129, 142; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 23 Rn. 471; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 158 m.w.N. 544 Vgl. etwa BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschl. v. 18.3.1952 – GSSt. 2/51, BGHSt 2, 194; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 11 m.w.N.; Grundmann, in: MüKo-BGB, 5. Aufl., § 276 Rn. 158 m.w.N. 545 BGH, Urt. v. 17.9.1985 – VI ZR 73/84, NJW 1986, 180, 182; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 161. 546 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 276 Rn. 10. 547 BGH, Urt. v. 11.5.2001 – V ZR 14/00, BB 2001, 1548; BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2840; Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163. 548 Hartung, NZG 1999, 524, 529. 549 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 448; Armbrüster, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 123 Rn. 14. 550 So zu Recht Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 26. 551 Grundmann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 163 m.w.N.; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9 m.w.N. 552 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 123 Rn. 11. 553 BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2840; BGH, Urt. v. 19.3.1992 – III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954; Louven, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 14 Rn. 9. 554 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 4 m.w.N. 555 St. Rspr., siehe nur BGH, Urt. v. 25.6.1996 – VI ZR 117/95, NJW 1996, 2508. Die dogmatische Begründung ist allerdings umstritten, vgl. Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 45ff. 556 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 557 Dazu unten Rn. 292ff., 302. 558 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 559 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33ff. 560 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2016 – V TR 216/14, NJW 2016, 2315, 2316; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 33. 561 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 35 m.w.N. 562 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 563 BGH, Urt. v. 19.5.2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141; BGH, Urt. v. 25.5.1977 – VIII ZR 186/75, NJW 1977, 1536, 1538; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 39. 564 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.32. 565 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 566 Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.29. 567 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 12. 568 BGH, Urt. v. 20.9.1996 – V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145. 569 BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08, NJW 2009, 2120, 2122; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 13; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7 m.w.N. in Fn. 16 und 17. 570 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 571 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 7. 572 BGH, Urt. v. 5.10.1988 – VIII ZR 222/87, NJW-RR 1989, 306, 307; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 573 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223, 1224. 574 BGH, Urt. v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408. 575 Grundlegend im Kontext des Unternehmenskaufs BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; ferner BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 40. 576 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 577 Kritisch dazu: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 578 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164 = BB 2001, 1167 mit Anmerkung Louven, BB 2001, 2390; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423 mit Besprechung Klesse/Michels, NZG 2021, 732; Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95 m.w.N. 579 Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18. 580 Vgl. Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18: „Die Aufklärungspflicht und ihr Umfang sind in hohem Maße einzefallabhängig. Von Bedeutung .... [ist] die jeweilige Sachkenntnis der Parteien“. 581 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 582 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 583 BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042, 1043; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 584 BGH, Urt. v. 6.2.2002 – VIII ZR 185/00, DB 2002, 942. 585 OLG Brandenburg, Urt. v. 24.11.2010 – 7 U 36/09, DZWIR 2011, 478, 480. 586 BGH, Urt. v. 6.12.1995 – VIII ZR 192/94, NJW-RR, 1996, 429. 587 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 588 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163, 2164f.; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423. 589 BGH, Urt. v. 16.1.1991 – VIII ZR 335/89, NJW 1991, 1223. 590 OLG Hamm, Urt. v. 20.1.1993 – 8 U 92/92, GmbHR 1994, 48. 591 So Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 25; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 14. 592 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 17ff.; besonders ausführlich Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.102 bis 6.154. 593 Vgl. Werner, ZIP 2000, 990; Weber, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 9 Rn. 9.240; früher auch OLG München, Urt. v. 29.4.1998 – 7 U 6364/97, DB 1998, 1322. 594 Wagner, DStR 2002, 958, 965; Vogt, DStR 2001, 2027, 2032; ähnlich: Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 595 Loges, DB 1997, 969; Werner, ZIP 2000, 990. 596 Fleischer, BB 2001, 848. 597 Louven, BB 2001, 2390, 2391. 598 In diesem Sinne schon im Hinblick auf dem Käufer übergebene Unterlagen: BGH, Urt. v. 11.11.2011 – V ZR 245/10, NJW 2012, 846; OLG München v. 3.12.2020, NZG 2021, 423; Drygala, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679. 599 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 28ff.; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.83. 600 Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 29. Ähnlich: Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.84 a.E. 601 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 679f. Deutlich strenger, im Sinne einer aktiven Aufklärung: Swoboda, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 53, 56ff. 602 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29. 603 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30; LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 89/13, BeckRS 2015, 07608. 604 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 605 Ob es sich dabei, wie hinsichtlich des Verhaltens und Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB der Fall, um eine Zurechnung eines Verhaltens und Verschuldens eines Dritten handelt, oder ob durch die Wissenszurechnung ein eigenes Verschulden des Verkäufers konstruiert wird (so Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.38), soll hier nicht weiter vertieft werden. In der Praxis hat sich der Begriff der Wissenszurechnung jedenfalls durchgesetzt. 606 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Hilgard, BB 2013, 963, 969; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 59. 607 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). 608 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 428 m.w.N.; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81ff. 609 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976 („Gemeindlicher Schlachthof“). Vgl. auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 610 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 611 So Risse, NZG 2020, 856, 864. Klammerzusatz durch den Verfasser. Ähnlich: Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 29 („Das zentrale Thema des Unternehmenskaufs“). So auch schon Huber, AcP 202 (2002), 179, 180. 612 BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 613 Vgl. dazu Risse, NZG 2020, 856, 860f.; BGH, Urt. v. 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 = BB 2020, 1869 mit Anmerkung Otte-Gräbener, BeckRS 2020, 10555, zur Haftung eines Herstellers aus § 826 BGB. 614 So Risse, NZG 2020, 856, 864. 615 Risse, NZG 2020, 856, 864. 616 Risse, NZG 2020, 856, 864. 617 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95; Koppmann, BB 2014, 1673, 1674 m.w.N. 618 So die zugespitzte Zusammenfassung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 619 Zu § 826 BGB BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, 253. Vgl. ferner Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 66 m.w.N. 620 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 94 in Fn. 2; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.77. 621 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 96. 622 Ob sie durch die weiterentwickelten Ausprägungen der Wissenszurechnung nach § 166 BGB (analog) verdrängt worden ist oder so auch heute noch vertreten würde (vgl. dazu etwa Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 8ff.), ist unsicher, praktisch aber auch von untergeordneter Bedeutung, da die praktischen Folgen identisch sein dürften. 623 BGH, Urt. v. 3.3.1956 – IV ZR 314/55, NJW 1956, 896; BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975, 976. 624 BGH, Urt. v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954. 625 Vgl. BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 6; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 420. 626 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 627 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 628 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100. 629 Vgl. zum Vorstehenden Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 421 m.w.N. 630 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423. 631 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 423 m.w.N.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 52; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 738. 632 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 633 BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, NJW 1990, 975 – „Gemeindlicher Schlachthof“; BGH, Urt. v. 24.1.1992 – V ZR 262/20, NJW 1992, 1099 – „Knollenmergel“; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339 – „Säge- und Imprägnierwerk“. Vgl. auch Risse, NZG 2020, 856, 858f. 634 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 427; vgl. auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 18. 635 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 636 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 62 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339; BGH, Urt. v. 18.1.2005 – XI ZR 2013/03, NJW-RR 2005, 634; BGH, Urt. v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2881; Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 81 m.w.N. in Fn. 83. 637 Buck-Heeb, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 66, 82; Hilgard, BB 2013, 963, 969. 638 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 166 Rn. 8; BGH, Urt. v. 2.2.1996 – V ZR 239/94, NJW 1996, 1339. 639 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 63. 640 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Dazu oben Rn. 301. 641 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. Davon scheint im Ausgangspunkt auch das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152 („Masterflex“) auszugehen. 642 Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2453. 643 So die Formulierung bei Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105, Fn. 43. 644 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-& U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 645 Dazu oben Rn. 655ff. 646 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 647 BGH, Urt. v. 30.6.2011 – IX ZR 155/08, NJW 2011, 2791, 2792f. („Staatsbauamt“). 648 Vgl. Risse, NZG 2020, 856, 860. 649 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 650 Streitig, wie hier auch Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 434; a.A. etwa Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 651 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 652 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 105. 653 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104f. 654 Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 64 m.w.N. 655 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104; Schubert, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 Rn. 58. 656 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 278 Rn. 1. 657 BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“). 658 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161. 659 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 161; ähnlich („mit Wissen und Wollen“) BGH, Urt. v. 14.11.2000 – XI ZR 336/99, NJW 2001, 358. 660 BGH, Urt. v. 21.4.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111. 661 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 662 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414. 663 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 664 BGH, Urt. v. 22.1.1998 – I ZR 18–96, NJW 1998, 3342, 3343; BGH, Urt. v. 30.3.1988 – I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908. 665 BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3191; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f. („Masterflex“); Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 162. 666 BGH, Urt. v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, NJW 2003, 1445, 1446; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 3 m.w.N. 667 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 79. 668 Vgl. BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19; BGH, Urt. v. 5.3.1998 – III ZR 183–96, NJW 1998, 1854, 1856; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 6. 669 Vgl. Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 80; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711. Ähnlich in Bezug auf die Wissenszurechnung Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 100 und oben Rn. 301. Kritisch und enger Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff.: Zurechnung nicht pauschal qua Aufnahme ins Projektteam, sondern in Abhängigkeit von ihrer jeweiligen Rolle im Projektteam im Einzelfall. 670 So Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 81. 671 In diesem Sinne wohl auch Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 163ff. 672 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 673 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 411; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 82; Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 17 Rn. 15; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675. 674 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 166. 675 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 165. 676 Dazu oben Rn. 119, 157. 677 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167. 678 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 679 So Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 680 Vgl. Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 681 Lorenz, in: BeckOK BGB, 57. Edition 1.2.2021, § 278 Rn. 17; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167 mit dem rechtspolitischen Hinweis auf sog. ePersons und die damit, auch bei M&A-Transaktionen, aufkommenden Herausforderungen. 682 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 167ff. 683 Ähnlich Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 684 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 685 Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1049f.; Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 172. 686 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, 155f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 687 KG Berlin, Urt. v. 2.2.1995 – 2 U 7876/93, DStR 1995, 1517. 688 Hartung, NZG 1999, 524, 527; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 83. 689 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 414f.; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710, 1711; Koppmann, BB 2014, 1673, 1675; so wohl auch Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 192. 690 Huber, AcP 202 (2002) 179, 198f.; ähnlich wohl auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 691 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 171; ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.202ff. und 8.220. 692 Ähnlich Wächter, M&A-Litigation, Rn. 8.205ff. 693 Weißhaupt, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 151, 176f.; ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 144. 694 So der plastische Vorwurf von Koppmann, BB 2014, 1673, 1676. 695 BGH, Urt. v. 28.4.1954 – II ZR 279/53, BGHZ 13, 198, 203; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 31 Rn. 4. 696 Eine entsprechende Haftungsausschlussklausel stellt Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 196 vor. 697 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195. 698 Dazu oben Rn. 292ff. 699 Dazu s. Anhang unten S. 465ff. 700 So auch Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 55; ebenso Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 107; Rasner, WM 2006, 1425, 1431; Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.132; wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, das die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung (freilich auf Käuferseite) voraussetzt. 701 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 108; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53. 702 Im Ergebnis so Jaques, BB 2002, 417, 420; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 53; Rasner, WM 2006, 1425, 1429. 703 So etwa Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046ff.; den Meinungsstand zusammenfassend: Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449 m.w.N. 704 Kritisch gegenüber diesem Argument und einer analogen Anwendung des § 278 Satz 2 BGB: Wächter, M&A Litigation, Rn. 8.144: § 166 BGB begründe, anders als § 278 BGB, eine mögliche Haftung für eigenes Verschulden; Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 449. 705 Vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 333; BGH, Urt. v. 27.3.2001 – VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536. 706 So auch Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112. 707 Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 112; Weißhaupt, WM 2013, 782, 788; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046, 1050. Auch das OLG Düsseldorf scheint in seiner Entscheidung OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152, zu dieser Auffassung zu neigen, wenn es, freilich auf Käuferseite, zu dem Ergebnis kam, dass die vertragliche Vereinbarung im konkreten Fall gesetzliche Ansprüche nicht erfasst. 708 Dazu oben Rn. 289ff. 709 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 198; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456. 710 Dazu bereits Rn. 219ff. 711 Koppmann, BB 2014, 1673, 1678. 712 Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 681. 713 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 146. 714 Vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2020 – VI ZR 186/17, NJW 2020, 2534; BGH, Urt. v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, NJW 2001, 359. 715 Rechtstatsächlich dürfte dadurch auch die Bereitschaft des Managements der Zielgesellschaft reduziert werden, nach Vollzug und damit trotz im Zweifel ab dann bestehender neuer Loyalität gegenüber dem neuen Gesellschafter diesen bei der Geltendmachung von Ansprüchen zu unterstützen. 716 Auch als „Management Certificate“ oder „Officer’s Certificate“ bezeichnet. 717 Vgl. Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 120f.; Koppmann, BB 2014, 1673, 1678; Weißhaupt, ZIP 2016, 2447, 2456; Bergjahn/Burgic, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 19, 30; insbesondere bei Private Equity-Transaktionen kommt darüber hinaus die Abgabe sog. Managementgarantien gegenüber dem Käufer in Betracht, vgl. Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709. Zum Management Letter (oder als „Management Certificate“ bzw. „Officer’s Certificate“ bezeichnet) Rn. 87, 150 und 1011ff. 718 Zu diesem Punkt insbesondere Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 104 und – mit Klauselbeispiel – 114. Siehe weiteres Klauselbeispiel bei Schrader/Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, C. II. 1, Garantie 8.13.1 – „Keine weiteren Garantieversprechen der Verkäuferin“. 719 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 720 Dazu unten Rn. 1462ff. 721 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152. 722 Dazu Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 117ff. mit Klauselbeispiel und w.N.; Karampatzos, NZG 2012, 852. Ein verkäuferfreundliches Klauselbeispiel findet sich unter Rn. 966. 723 Kritisch insoweit Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 118f.; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 138; Wächter, M&A Litigation, Rn. 6.158f. 724 Schuberth, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 189, 195.