Kitabı oku: «Manuel de la procédure d'asile et de renvoi»

[1]Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR (Ed.)

Manuel de la procédure d’asile et de renvoi

[2][3]Organisation suisse d’aide aux

réfugiés OSAR (Éd.)

Manuel de la procédure

d’asile et de renvoi

2^ème édition, entièrement révisée

Éditions Haupt

[4]2^ème édition : 2016

1^ère édition : 2009

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978-3-258-47773-2

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Couverture : Daniela Vacas, Berne

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[5]Préface

Depuis son entrée en vigueur en 1999, la loi fédérale sur l’asile de 1998 a été sans cesse remaniée, modifiée, retouchée. Le pauvre texte – et les pauvres praticiens chargés de son application, qui regrettent peut-être de ne pas avoir choisi l’étude des Pandectes – se sont trouvés au milieu de plusieurs dynamiques : les réalités de l’exode, d’abord, qui sont par définition mouvantes ; l’effet d’entraînement provoqué par la mise en place, toujours inachevée et donc toujours in progress, d’un Système européen commun d’asile ; la politisation extrême, hélas, d’un sujet qui mériterait une réflexion à la hauteur de sa complexité.

Dire que le droit suisse de l’asile est en pleine évolution relève donc de la tautologie. Et pourtant il y a une raison spéciale pour le souligner ici. Cette deuxième édition du « Manuel de la procédure d’asile et de renvoi » photographie un système d’asile en pleine mutation. Le droit en vigueur a beaucoup changé par rapport à celui qui était analysé dans la première édition. Mais au-delà des mille modifications légales ou jurisprudentielles, c’est un changement d’approche qui a été amorcé. L’abandon d’un grand nombre de motifs de non-entrée en matière anticipe, selon les plans, une « restructuration du domaine de l’asile » qui devrait recentrer la procédure sur l’évaluation des besoins de protection. Sous réserve d’une vérification rigoureuse des résultats, c’est une réorientation à saluer. Mais c’est aussi de la musique d’avenir : la transition sera sans doute longue.

C’est dire qu’une troisième édition de ce Manuel sera sans doute nécessaire en temps voulu, mais que cette indispensable deuxième édition aura largement le temps de récompenser les lecteurs de leur achat, et les auteurs de leur investissement intellectuel.

Il s’agit d’un ouvrage qui concilie les opposés : écrit par un collectif d’auteur-e-s doté-e-s d’une vaste expérience pratique, et en même temps de profondes connaissances théoriques, il est à la fois détaillé et concis, accessible et approfondi. Surtout, il apporte la preuve du fait qu’on peut écrire un Manuel de droit d’une manière à la fois objective et passionnée.

Je ne peux que saluer cet effort, et souhaiter à l’ouvrage, à ses éditeurs scientifiques et à ses auteurs le succès qu’ils méritent.

Francesco Maiani, Lausanne, le 27 juillet 2015

[6][7]Sommaire

Préface

Préface de l’éditrice

I Introduction

II Développements juridiques

1 Les développements du droit suisse

1.1 Développements précédents

1.2 Restructuration du domaine de l’asile

2 Le contexte international

3 Le contexte européen

3.1 Le développement du droit européen de l’asile

3.2 L’importance du contexte européen pour la Suisse

III Droit applicable

1 Droit national

2 Droit international public

3 Associations Schengen/Dublin : les éléments essentiels

IV Autorités et organisations

1 Autorités et organisations en Suisse

2 Autorités et organisations internationales

3 Autorités de l’Union européenne

4 Institutions du Conseil de l’Europe

V Le déroulement de la procédure d’asile devant le SEM

1 Généralités

2 La demande d’asile

[8]3 Dépôt de la demande d’asile

3.1 Généralités

3.2 Demandes multiples

3.3 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers

3.4 Excursus : entrée illégale

3.5 Demande d’asile présentée à l’aéroport (art. 22 s. LAsi)

3.5.1 Autorisation d’entrer en Suisse

3.5.2 Refus (provisoire) de l’entrée en Suisse

3.5.3 Durée du séjour

3.5.4 Requérants d’asile mineurs non accompagnés dans la procédure à l’aéroport

3.6 Visa humanitaire

3.6.1 Abolition de la procédure à l’ambassade

3.6.2 Base juridique du visa humanitaire

3.6.3 Examen de la demande

3.6.4 Problématique du visa humanitaire

4 Les centres d’enregistrement et de procédure (CEP)

4.1 Généralités

4.2 Fonction des CEP

4.3 Règlement intérieur

4.4 Excursus : centres spécifiques

5 Phase test à Zurich

6 Attribution à un canton

7 Le déroulement de la procédure de première instance

7.1 Phase préparatoire

7.1.1 Entretien de conseil

7.1.2 Audition sommaire

7.1.3 Etablissement des faits médicaux

7.2 Phase d’instruction

7.2.1 Décisions sans audition ordinaire

7.2.2 Audition sur les motifs d’asile

7.3 Langue de la procédure

7.4 Obligations à observer dans le cadre des auditions

7.4.1 Obligation de tous les participants de garder le secret

7.4.2 Obligation de collaborer

7.4.3 Obligation de dire la vérité

7.5 Motivation des décisions

7.6 Notification et envoi des décisions

[9]7.7 Droit de consulter le dossier

8 Aperçu du projet

8.1 Centres de la Confédération

8.2 Procédure accélérée et élargie

8.3 Conseil et représentation juridique

VI Examen de la demande d’asile : déroulement et issues procédurales

1 Généralités

2 Examen d’une demande d’asile

2.1 L’entrée en matière

2.2 La procédure d’asile proprement dite

2.3 La procédure Dublin

2.4 La procédure de renvoi

3 Décisions d’asile et conséquences juridiques

3.1 La décision d’octroi de l’asile

3.2 La décision de renvoi

3.2.1 Non-entrée en matière

3.2.2 Réfugiés exclus de l’asile

3.2.3 Absence de qualité de réfugié

3.3 La décision d’admission provisoire

3.3.1 Non-entrée en matière et admission provisoire

3.3.2 Réfugié admis provisoirement

3.3.3 Etranger admis provisoirement

3.4 Reconnaissance du besoin de protection (taux de protection)

4 Aspects procéduraux de la décision

4.1 La décision d’asile et son dispositif

4.2 Délais et stratégies de traitement

4.3 Déni de justice et retard injustifié

4.4 Classement sans décision formelle

VII Non-entrée en matière et « procédure Dublin » en particulier

1 Généralités

2 Etats tiers et cas Dublin

2.1 Réglementation Etats tiers

2.1.1 Art. 31a al. 1 let. a LAsi

[10]2.1.2 Art. 31a al. 1 let. c-e LAsi

2.1.3 Examen des obstacles à l’exécution du renvoi

2.2 Procédure Dublin (art. 31a al. 1 let. b LAsi)

2.2.1 L’espace Dublin et l’association de la Suisse

2.2.2 Détermination de la compétence

2.2.3 Déroulement de la procédure Dublin et types de procédures

2.2.4 Décision et délais de transfert

2.2.5 Normes pour la protection juridique selon le RD III

2.2.6 Interdictions de transférer

2.3 Excursus : transferts Dublin vers la Suisse

3 Autres cas de non-entrée en matière

3.1 Art. 31a al. 1 let. f LAsi

3.2 Pas d’ouverture du champ d’application de la LAsi (art. 31a al. 3 LAsi)

3.3 Avance de frais impayée (art. 111d al. 3 LAsi)

4 Règles spéciales dans le contexte des cas de non-entrée en matière

4.1 Classements en lieu et place de décisions de non-entrée en matière

4.2 Droit d’être entendu au lieu de l’audition (art. 36 al. 1 LAsi)

5 Excursus : Etats d’origine ou de provenance sûrs (art. 6a al. 2 let. a LAsi)

VIII Qualité de réfugié

1 Généralités

2 Motifs d’inclusion

2.1 Se trouver en dehors de l’Etat d’origine

2.2 Persécution

2.2.1 Généralités

2.2.2 Intensité

2.2.3 Caractère ciblé de la persécution

2.2.4 Prise en compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes

2.3 Absence de protection de la part de l’Etat d’origine

2.3.1 Exigences applicables à la protection étatique

2.3.2 Protection interne

2.4 Motifs de persécution

[11]2.4.1 « Race » et « nationalité »

2.4.2 « Religion »

2.4.3 « Appartenance à un certain groupe social »

2.4.4 « Opinions politiques »

2.4.5 Délimitation entre actes de persécution légitimes et illégitimes

2.4.6 Causalité (nexus)

2.4.7 Persécution spécifique au genre

2.5 Crainte fondée

2.5.1 Persécution antérieure et actualité de la persécution

2.5.2 Elément subjectif et objectif de la crainte fondée

2.5.3 Eviter la persécution par un comportement discret ?

3 Motifs d’exclusion

3.1 Généralités

3.2 Protection par les Nations Unies

3.3 Indignité en raison de crimes graves

3.3.1 Généralités

3.3.2 Crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l’humanité

3.3.3 Graves crimes de droit commun

3.3.4 Agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies

3.3.5 Degré de preuve

3.4 Refus de servir et motifs subjectifs postérieurs à la fuite (art. 3 al. 3 et 4 LAsi)

4 Motifs de cessation

4.1 Généralités

4.2 Recours volontaire à la protection de l’Etat d’origine

4.3 Acquisition volontaire d’une nationalité

4.4 Retour volontaire pour s’établir

4.5 Disparition des circonstances ayant déterminé la fuite

IX Asile (octroi, exclusion et fin)

1 Généralités

2 Octroi de l’asile

3 Exclusion de l’octroi de l’asile

3.1 Généralités

[12]3.2 Indignité

3.2.1 Indignité pour « actes répréhensibles »

3.2.2 Indignité pour « mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse »

3.3 Motifs subjectifs survenus après la fuite

3.3.1 Motifs antérieurs et motifs postérieurs à la fuite

3.3.2 Motifs subjectifs survenus après la fuite en particulier

3.4 Situations d’exception

4 Fin de l’asile

4.1 Généralités

4.2 Révocation

4.2.1 Fraude, fausses déclarations ou dissimulation de faits essentiels

4.2.2 Existence d’un des motifs de l’art. 1 C par. 1 à 6 CR

4.2.3 Atteinte ou mise en danger de la sécurité de la Suisse ou actes particulièrement répréhensibles

4.3 Extinction

4.4 Conséquences juridiques

X Obstacles à l’exécution du renvoi

1 Généralités

2 Illicéité de l’exécution du renvoi : limites posées par le droit international public

2.1 Protection contre le refoulement selon la Convention relative au statut des réfugiés

2.1.1 Champ d’application personnel : protection accordée aux seuls réfugiés

2.1.2 Champ d’application matériel : étendue de l’obligation de protection

2.1.3 Exceptions à la protection contre le refoulement au sens de l’art. 33 par. 2 CR

2.2 Protection contre le refoulement selon la Convention de l’ONU contre la torture

2.3 Protection contre le refoulement selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

2.4 Protection contre le refoulement selon la Convention européenne des droits de l’homme

2.4.1 Art. 3 CEDH

[13]2.4.2 Art. 2 CEDH

2.4.3 Art. 4 CEDH

2.4.4 Art. 6 CEDH

2.4.5 Art. 8 CEDH

2.5 Excursus : protection contre le refoulement dans le cadre des procédures d’extradition et assurances diplomatiques

2.5.1 Procédures d’extradition

2.5.2 Assurances diplomatiques

3 Inexigibilité de l’exécution du renvoi

3.1 Généralités

3.1.1 Le caractère humanitaire de l’obstacle à l’exécution du renvoi

3.1.2 Primauté de l’examen de l’illicéité

3.1.3 « Mise en danger concrète » et « inexigibilité »

3.2 Situations de guerre et de violence généralisée

3.3 Motifs médicaux

3.4 Cumul de motifs

3.5 Intérêt supérieur de l’enfant et exécution du renvoi

3.6 Couples de nationalités différentes

3.7 Renversement de la charge de la preuve selon l’art. 83 al. 5 LEtr

4 Impossibilité de l’exécution du renvoi

5 Motifs d’exclusion de l’admission provisoire

5.1 Application et ordre de prise en considération

5.2 Les divers motifs d’exclusion

5.3 Examen de la proportionnalité

XI Protection temporaire contre les dangers des conflits armés et de la violence généralisée

1 Introduction

2 Octroi et fin de la protection temporaire

3 Statut des personnes à protéger

4 Protection temporaire – profits et risques

XII Etablissement des faits, preuve et vraisemblance

1 Généralités

2 Maxime inquisitoire

[14]3 Obligation de collaborer

3.1 Contenu et étendue de l’obligation de collaborer

3.2 Conséquence de la violation de l’obligation de collaborer

4 Preuve de la qualité de réfugié

5 Vraisemblance de la qualité de réfugié

5.1 Notion

5.2 Critères de la vraisemblance

5.3 Difficultés spécifiques en matière de vraisemblance

6 Excursus : Informations sur les pays de provenance dans la procédure (COI)

6.1 Introduction

6.1.1 Rôle de la COI

6.1.2 Répartition des rôles dans la recherche d’informations

6.1.3 Limites

6.1.4 Qualité

6.2 Normes en matière de COI

6.2.1 Normes sur la qualité de la COI

6.2.2 Critères procéduraux

6.3 Recherches

6.3.1 Question pertinente

6.3.2 Sources

6.3.3 Recherches

6.4 Utilisation de la COI dans la pratique suisse de l’asile

XIII La procédure devant le Tribunal administratif fédéral

1 La procédure de recours (ordinaire)

1.1 Compétence

1.2 Décisions du SEM

1.3 Décisions incidentes du SEM

2 Particularités de la procédure de recours en droit d’asile

2.1 Pouvoir d’examen

2.2 Capacités d’être partie et d’ester en justice

2.3 Représentation

2.4 Qualité pour recourir

3 Forme et délai

3.1 Délais

3.2 Aspects formels

[15]3.3 Délais de traitement

3.4 Effet suspensif

4 Procédure ordinaire et procédure simplifiée

5 Modalités

6 Frais de procédure, assistance judiciaire et dépens

6.1 Frais de procédure

6.2 Assistance judiciaire

6.3 Mandataire d’office

6.4 Protection juridique dans les phases de test

6.5 Dépens

7 Voies de recours extraordinaires

7.1 Révision

7.2 Réexamen

7.3 Demandes multiples

XIV Recours auprès des instances supranationales

1 Recours à la Cour européenne des droits de l’homme

2 Recours au Comité de l’ONU contre la torture (CAT)

XV Statut juridique des personnes relevant du domaine de l’asile dans certains domaines choisis

1 Requérants d’asile (livret N)

1.1 Livret N

1.2 Légitimation de la présence en Suisse

1.3 Hébergement

1.4 Attribution à un canton

1.5 Changement de canton

1.6 Activité lucrative

1.7 Formation

1.8 Regroupement familial

1.9 Mariage

1.10 Voyages à l’étranger

1.11 Sécurité sociale

1.11.1 Aide sociale

1.11.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

1.11.3 Assurance-maladie

[16]1.11.4 Allocations pour enfants

1.12 Intégration

1.13 Demande de réexamen et demande multiple selon les art. 111b et 111c LAsi

2 Réfugiés au bénéfice de l’asile (permis B et C)

2.1 Permis B et C

2.2 Fin de l’asile

2.3 Attribution à un canton et changement de canton

2.4 Activité lucrative

2.5 Formation

2.6 Regroupement familial

2.7 Possibilité de voyager à l’étranger

2.8 Sécurité sociale

2.8.1 Aide sociale (y.c. frais de logement)

2.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

2.8.3 Assurance-maladie

2.8.4 Allocations pour enfants

2.9 Intégration

2.10 Particularités relatives à l’accueil des réfugiés

2.10.1 Second asile

2.10.2 Réinstallation

3 Réfugiés admis provisoirement (livret F)

3.1 Livret F (réfugié)

3.2 Légitimation de la présence en Suisse

3.3 Attribution à un canton et changement de canton

3.4 Activité lucrative

3.5 Formation

3.6 Regroupement familial

3.7 Possibilité de voyager à l’étranger

3.8 Sécurité sociale

3.8.1 Aide sociale (y.c. frais de logement)

3.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

3.8.3 Assurance-maladie

3.8.4 Allocations pour enfants

3.9 Intégration

4 Etrangers admis provisoirement (livret F)

4.1 Livret F (étrangers)

4.2 Légitimation de la présence en Suisse

4.3 Attribution à un canton et changement de canton

[17]4.4 Activité lucrative

4.5 Formation

4.6 Regroupement familial

4.7 Possibilité de voyager à l’étranger

4.8 Sécurité sociale

4.8.1 Aide sociale

4.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

4.8.3 Assurance maladie

4.8.4 Allocations pour enfants

4.9 Intégration

5 Protection temporaire (livret S)

5.1 Légitimation de la présence en Suisse et livret S

5.2 Attribution à un canton et changement de canton

5.3 Activité lucrative

5.4 Formation

5.5 Regroupement familial

5.6 Possibilité de voyager à l’étranger

5.7 Sécurité sociale

5.7.1 Aide sociale

5.7.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

5.7.3 Assurance-maladie

5.8 Allocations pour enfants

5.9 Intégration

6 Requérants d’asile déboutés

6.1 Légitimation de la présence en Suisse

6.2 Hébergement

6.3 Changement de canton

6.4 Activité lucrative

6.5 Formation

6.6 Regroupement familial

6.7 Mariage

6.8 Sécurité sociale

6.8.1 Aide sociale/aide d’urgence

6.8.2 Assurance-maladie

6.8.3 Allocations pour enfants

6.9 Intégration

XVI Exécution du renvoi et mesures de contrainte

1 Exécution du renvoi

[18]1.1 Généralités

1.2 Organisation et compétences

1.3 Aide au retour

1.4 Exécution forcée du renvoi

2 Interdictions d’entrée

3 Mesures de contrainte

3.1 Principes généraux

3.2 Régimes de détention de la LEtr

3.2.1 Rétention (art. 73 LEtr)

3.2.2 Assignation d’un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEtr)

3.2.3 Détention en phase préparatoire (art. 75 LEtr)

3.2.4 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 76 LEtr)

3.2.5 Détention en vue de l’exécution du renvoi dans le cadre d’une procédure Dublin (art. 76a LEtr)

3.2.6 Détention en vue du refoulement en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage (art. 77 LEtr)

3.2.7 Détention pour insoumission (art. 78 LEtr)

3.3 Procédure de contrôle de la décision

3.4 Conditions de détention (art. 81 LEtr)

3.5 Perspectives

XVII Réglementation des cas de rigueur

1 Généralités

2 Procédure

2.1 Procédure devant l’autorité cantonale

2.2 Qualité de partie dans la procédure cantonale

2.3 Suspension de l’exécution du renvoi ?

2.4 Procédure d’approbation devant le SEM

3 Conditions

3.1 Conditions formelles

3.2 Conditions matérielles (art. 31 OASA)

3.2.1 Intégration

3.2.2 Durée de la présence en Suisse

3.2.3 Respect de l’ordre juridique

[19]3.2.4 Situation familiale

3.2.5 Etat de santé

3.2.6 Réintégration dans le pays de provenance

3.2.7 Justification de son identité

3.3 Conditions matérielles (art. 30a OASA)

4 Réglementation des cas de rigueur dans la pratique cantonale

4.1 Pratiques diverses

4.2 Commissions cantonales des cas de rigueur

5 Excursus : Demande de cas de rigueur pour des personnes avec un livret F conformément à l’art. 84 al. 5 LEtr

XVIII Application de la procédure d’asile à certains groupes de personnes.

1 Familles

1.1 Généralités

1.2 Asile familial

1.2.1 Le cercle des personnes privilégiées

1.2.2 Motif d’exclusion des « circonstances particulières »

1.2.3 Qualité de réfugié originaire et dérivée

1.2.4 Asile familial et regroupement familial en provenance de l’étranger

1.2.5 Asile familial pour les membres de la famille se trouvant en Suisse

1.3 Effets de l’asile accordé aux familles (art. 51 LAsi)

1.4 Etrangers admis provisoirement

1.4.1 Regroupement familial de membres de la famille à l’étranger

1.4.2 Inclusion des membres de la famille en Suisse

2 Victimes de persécution de nature sexuelle

2.1 Généralités

2.2 Persécution spécifique aux femmes

2.2.1 Définition

2.2.2 Domaines problématiques et situation juridique / aspects procéduraux

2.3 Persécution des LGBTI

2.3.1 Définition de la persécution des LGBTI

2.3.2 Aspects procéduraux

3 Requérants d’asile mineurs non accompagnés

[20]3.1 Généralités

3.2 Domaines problématiques et situation juridique

3.2.1 Capacité d’ester en justice

3.2.2 Détermination de l’âge

3.2.3 Curatelle et tutelle

3.2.4 Désignation d’une personne de confiance

3.2.5 Protection de l’intérêt supérieur de l’enfant pendant le séjour en Suisse

3.2.6 Protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en cas de renvoi

4 Victimes de la traite d’êtres humains

4.1 Définition de la traite d’êtres humains et pertinence dans la procédure d’asile

4.2 Aspects procéduraux

5 Requérants d’asile avec un handicap

6 Apatrides

7 Requérants d’asile adultes incapables de discernement

Liste des abréviations

Bibliographie

Matériel législatif

Sites internet utiles

Table des illustrations

Les auteurs

[21]Préface de l’éditrice

Le présent manuel de la procédure d’asile et de renvoi est la seconde édition, entièrement revue, du manuel rédigé par Ruedi Illes, Nina Schrepfer et Jürg Schertenleib. La première édition de l’ouvrage, parue aux éditions Haupt en 2009, avait revisité en profondeur le manuel de référence de Mario Gattiker sur la procédure d’asile et de renvoi paru dans sa 3^ème édition en 1999. Depuis 2009, les bases du droit d’asile ont subi d’importantes modifications dans plusieurs domaines, tant dans le contexte européen que suisse, de sorte qu’une révision du manuel s’imposait depuis longtemps.

Le but du manuel n’a cependant pas changé : les représentant-e-s des œuvres d’entraide, les étudiant-e-s, les mandataires juridiques des requérant-e-s d’asile et des réfugié-e-s ainsi que toutes les personnes intéressées par les questions relevant du droit d’asile devraient y obtenir un aperçu rapide de la situation juridique actuelle et trouver facilement des informations précises sur les bases légales, la jurisprudence et la pratique en vigueur.

La structure du manuel s’apparente à celle de la première édition. Les fondements de la procédure d’asile et de renvoi et son déroulement y sont décrits, de même que leurs implications pour les personnes concernées. Le manuel ne se limite donc pas simplement aux procédures de reconnaissance de la qualité de réfugié, d’octroi de l’asile et d’examen des obstacles à l’exécution du renvoi ; il traite également des nouveaux développements politiques et juridiques et expose certaines constellations spécifiques au droit d’asile qui sont présentées de manière aussi complète que possible dans un cadre clair et concis. Il est tenu compte de la jurisprudence jusqu’à juin 2015. Dans la version française, nous avons renoncé, pour des motifs de simplification du texte, à l’usage du langage épicène. Nous avons privilégié la forme masculine du fait que la grande majorité des requérants d’asile arrivés en Suisse sont des hommes, à l’inverse des réfugiés à l’échelle mondiale majoritairement représentés par les femmes. La forme masculine inclut ici implicitement l’ensemble des personnes concernées, hommes et femmes confondus.

Nous remercions Ruedi Illes, Nina Schrepfer et Jürg Schertenleib qui ont rendu possible la parution de cette seconde édition en acceptant le remaniement de leur ouvrage de 2009. Nous tenons aussi à remercier le Secrétariat d’Etat aux migrations, qui a soutenu la publication de cette édition avec une généreuse contribution. L’OSAR remercie tout particulièrement les auteur-e-s de la nouvelle édition[22] et spécialement les auteures externes Susanne Bolz, Nula Frei, Teresia Gordzielik, Olivia Le Fort Mastrota et Stephanie Motz qui ont fait preuve d’un grand engagement et d’une précieuse expertise dans la rédaction de l’ouvrage. Nous remercions également Olivier von Allmen, avocat indépendant à la Chaux-de-Fonds, pour la traduction des textes allemands vers le français. Pour leur aide inestimable dans le cadre de la finalisation de l’ouvrage, nous remercions chaleureusement Maria Keller, Anne Kneer, Christelle Maire, Bojana Milicevic, Jonathan Thévoz, Djouna Vodoz et particulièrement Jean Perrenoud. Merci aussi aux collaboratrices et colborateurs de l’OSAR, en particulier Sarah Frehner, Seraina Nufer, Johan Rochel, Adrian Schuster et Christoph Hess pour le soutien multiple et varié apporté dans le cadre de la préparation, de la réalisation technique et juridique et de la finalisation de l’ouvrage. Nous adressons aussi nos sincères remerciements aux éditions Haupt pour être toujours restées à l’écoute et pour la collaboration empreinte de confiance dans le cadre de la publication du manuel.

Pour l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés,

Adriana Romer

Marie Khammas

Constantin Hruschka

Richard Greiner

Michael Pfeiffer

Berne, octobre 2015

I Introduction

[23]Le développement du droit d’asile en Suisse et en Europe est actuellement au cœur de l’attention politique et sociétale. Loin de se limiter au Parlement fédéral, les questions d’asile sont également âprement débattues dans le domaine public. Dans les cantons et les communes du pays, l’asile passionne et donne naissance à d’importants débats de société.

Ces débats ne reflètent pas seulement la sensibilité des thèmes liés à l’asile, mais indiquent également la pertinence des échanges sur l’identité suisse et la façon dont le pays voit son rôle dans un monde en changement permanent. Par les questions qu’il soulève et les défis qu’il provoque, l’asile renvoie le pays à l’importance de sa « tradition humanitaire ». Alors que l’histoire et la perception d’elle-même que la Suisse aime entretenir sont marquées par cette ambition humanitaire – notamment l’accueil des Huguenots à Genève aux 16^ème et 17^ème siècles – la législation actuelle trouve sa source au lendemain de la Seconde Guerre mondiale.

La politique suisse en matière de réfugiés durant ce conflit a souvent été critiquée parce qu’elle était dominée par une attitude générale de rejet. Pour de nombreux observateurs, le renvoi à la frontière des personnes cherchant protection et le statut juridique des réfugiés admis, pour la plupart, seulement de manière provisoire marquent un chapitre sombre de l’histoire contemporaine suisse. L’adhésion de la Suisse en 1955 à la Convention des Nations Unies de 1951 relative au statut des réfugiés¹ est marquée par ce contexte.

En 1957, le Conseil fédéral considère l’octroi de l’asile comme une maxime de politique fédérale : « Le droit d’asile n’est pas une simple tradition de la Suisse. Il est un principe politique et une manifestation de la conception suisse de la liberté et de l’indépendance. […] L’histoire des réfugiés pendant la dernière guerre mondiale nous apprend que la Suisse devrait accueillir dans la mesure de ses possibilités les fugitifs étrangers, c’est-à-dire les hommes qui cherchent asile sur son sol parce que leur vie et leur intégrité corporelle sont sérieusement menacées. Elle nous montre aussi que les autorités ne devraient en principe pas fixer de chiffre maximum pour l’accueil de ces personnes. […] Notre pays ayant le devoir de pratiquer l’asile d’une manière conforme à sa tradition, il y a lieu d’envisager un large accueil des réfugiés [24][en allemand : « eine freie, weitherzige Aufnahme von Flüchtlingen »]. »² L’accueil des personnes persécutées compte ainsi comme tâche essentielle de la collectivité et marque une ligne de conduite pour l’activité de l’Etat et pour le législateur.

Jusqu’au début des années quatre-vingts, la politique suisse d’asile a été marquée par l’admission de groupes de réfugiés persécutés à la suite de troubles politiques, de guerres et de guerres civiles, comme en Hongrie (1956), au Tibet (1962), en Tchécoslovaquie (1968), au Chili (1973), en Indochine (1975) et en Pologne (1982). Les réfugiés étaient d’habitude admis collectivement sans examen individuel comparable à la procédure d’asile actuelle. En règle générale, le pays accueillait les personnes qui pouvaient prouver leur appartenance au groupe que le Conseil fédéral avait décidé d’admettre en Suisse. Parallèlement, l’immigration des travailleurs étrangers fut débattue de manière extrêmement controversée depuis la fin des années soixante. Le discours public a été fortement marqué par l’initiative dite « Schwarzenbach », refusée à 54 % en 1970.³ A l’époque, l’admission des réfugiés se basait sur quelques normes du droit général des étrangers (loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers – LSEE, et ordonnances relatives à cette loi) et sur des circulaires. Ce n’est qu’en 1979 que le législateur a édicté une première loi sur l’asile, entrée en vigueur le 1^er janvier 1981.

Depuis l’entrée en vigueur de cette première loi sur l’asile, le cadre juridique s’est développé de manière à la fois rapide et profonde. Même si le traitement des ressortissants étrangers relève d’une compétence clé de l’Etat souverain, cette souveraineté se justifie et s’exerce dans les limites du droit international public. Les engagements de droit international pris par la Suisse ont une importance cruciale dans le cadre des procédures d’asile et de l’octroi d’une protection.

Depuis une vingtaine d’années, le régime européen de l’asile exerce une influence considérable sur la Suisse. Même si elle n’est pas membre de l’Union européenne, la Suisse participe au régime de Dublin et de Schengen. A ce titre, elle est géographiquement, juridiquement et politiquement partie intégrante des évolutions européennes. Une vue d’ensemble des normes en vigueur ne peut donc faire l’économie [25] de comprendre les relations parfois complexes entre le droit suisse, le droit européen et les normes de droit international public.

1 Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Convention de Genève, CR, RS 0.142.30). Le champ d’application de la CR a été élargi par le Protocole du 31 janvier 1967 relatif au statut des réfugiés (dit Protocole de New York). Dans le présent manuel, la CR fait toujours référence à la Convention de 1951 telle qu’élargie par le Protocole de New York.

2 Rapport du Conseil fédéral du 1^er février 1957 concernant les « Principes à observer dans la pratique de l’asile en cas de tension internationale accrue ou de guerre », publié dans le contexte du rapport Ludwig (Ludwig Carl, La politique pratiquée par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à 1955, rapport adressé au Conseil fédéral à l’intention des conseils législatifs). Voir annexe au rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale du 13 septembre 1957 sur la politique pratiquée par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à nos jours, p. 387 ss, FF 1957 II 668.

3 Initiative populaire fédérale « contre l’emprise étrangère », voir à ce sujet le Rapport du Conseil fédéral, FF 1969 II 1050. La votation a eu lieu le 7 juin 1970, FF 1970 II 301.

[26][27]II Développements juridiques

Johan Rochel

1 Les développements du droit suisse

1.1 Développements précédents

Jusqu’en 1981, les dispositions légales sur l’asile étaient intégrées au droit général des étrangers. Les deux matières étaient traitées ensemble, car elles concernaient toutes deux des personnes de nationalité étrangère. Aujourd’hui, le droit d’asile forme un régime spécifique qu’il faut distinguer du droit des étrangers, mais aussi de l’association de la Suisse à certaines parties du droit de l’Union européenne. Sur le fond, les matières présentent des différences importantes. Malgré ces différences, ces domaines du droit connaissent de nombreux recoupements et interférences. Par exemple, le statut juridique des personnes admises provisoirement ou les mesures de contrainte qui touchent de nombreux requérants déboutés sont réglés dans la loi sur les étrangers (LEtr). Les bases essentielles sur les questions de l’intégration ou de l’octroi des autorisations pour cas de rigueur sont également contenues dans le droit des étrangers. Suivant le statut en cause, différentes bases légales sont donc applicables.

Depuis la première loi sur l’asile de 1979, le développement du droit d’asile est marqué par une cadence de révisions très rapide. Ces révisions reflètent notamment l’évolution des conditions cadres extérieures de la politique suisse de l’asile, marquée entre autres par une augmentation constante des demandes d’asile jusqu’au début des années nonante. Depuis lors, d’importantes variations ont eu lieu. Les périodes d’augmentation des demandes ont été marquées par une forte attention publique. Alors qu’en 1979, le nombre des demandes d’asile était encore inférieur à 1’000, il a dépassé les 10’000 pour la première fois en 1987. En 1989, il s’est élevé à 24’425 avant d’atteindre 41’629 en 1991. En 1992, il a diminué de plus de la moitié. En 1997, un peu moins de 24’000 demandes d’asile ont été enregistrées alors que 41’302 demandes ont été déposées en 1998 suite au conflit du Kosovo. En 2014, 21’695 personnes ont déposé une première demande d’asile en Suisse.¹

[28]En plus de provoquer de vifs débats de politique intérieure sur les prétendus excès de générosité de la législation suisse sur l’asile, l’évolution du nombre des demandes d’asile a posé des problèmes administratifs et logistiques considérables aux autorités fédérales et cantonales (longue durée de la procédure, nombre de dossiers pendants, difficultés d’hébergement, etc.). Depuis 1979, les révisions partielles ont ainsi toujours été axées sur l’accélération et la simplification de la procédure. Elles ont aussi régulièrement conduit à des tentatives visant à détériorer le statut juridique des requérants d’asile.

La loi sur l’asile de 1979 a été soumise à une révision totale en 1998. Entre 1999 et 2014, celle-ci a connu d’importants changements par le biais de nombreuses révisions partielles. Parmi ces changements, les adaptations de la loi sur l’asile dans les processus d’adoption de la loi sur les étrangers et d’association à l’espace Schengen/ Dublin ont été les plus significatives. La LEtr et l’association à Schengen/Dublin ont été confirmées en votation populaire en 2005 et 2006. Durant cette phase d’évolutions, trois éléments ont joué un rôle prépondérant.

Premièrement, le domaine de l’asile a fait l’objet d’initiatives populaires visant directement les requérants d’asile et d’autres propositions traitant plus généralement des conditions d’entrée et de séjour des ressortissants étrangers. En 2002, l’initiative populaire « contre les abus du droit d’asile » lancée par l’UDC a été rejetée d’extrême justesse par 50.1 % des voix en votation populaire. L’initiative puisait sa source dans la crise du Kosovo, une période difficile durant laquelle de très nombreuses personnes déplacées cherchaient une protection en Suisse. Pour le Conseil fédéral et la majorité des partis politiques, son rejet de justesse était un signe révélateur que de nombreux citoyens souhaitaient de nouveaux durcissements de la loi sur l’asile. De manière plus générale, l’initiative sur le renvoi des étrangers criminels (acceptée par le peuple et les cantons en 2010) et l’initiative contre l’immigration de masse (acceptée par le peuple et les cantons en 2014) sont particulièrement symptomatiques de la pression politique qui s’exerce sur la thématique générale de la migration en Suisse.

Deuxièmement, la loi sur l’asile a été durcie pour raison d’économie sur le budget fédéral. A titre d’exemple, le régime de l’aide sociale a été durablement modifié et une forte pression continue à s’exercer demandant l’exclusion de l’aide sociale des personnes relevant de l’asile. Le passage de l’aide sociale à l’aide d’urgence est devenu pratique courante dans le domaine de l’asile. En 2005, le Parlement fédéral avait même proposé d’exclure de l’aide d’urgence les requérants déboutés qui refussaient de coopérer. En même temps, le Tribunal fédéral a jugé dans un cas d’espèce que l’exclusion de l’aide d’urgence était contraire à la Constitution.² Cette décision [29]a poussé les Chambres fédérales à retirer cette proposition. Plusieurs propositions discutées dans le domaine mettent directement en jeu la répartition des compétences entre les cantons et la Confédération. De manière générale, ces propositions illustrent le changement de paradigme dans le domaine de l’aide sociale pour l’asile et le nécessaire dialogue qui s’engage entre autorités judiciaires et pouvoirs politiques.

Troisièmement, la Suisse est entrée de plein pied dans le régime européen de l’asile en acceptant en 2005 les accords d’association à Schengen et Dublin. Depuis cette date, les modifications de la loi sur l’asile ont été marquées par l’influence grandissante du cadre européen. En 2008, le Parlement a adopté la reprise du code frontières Schengen et ses compléments en vue de la mise en œuvre complète de l’acquis Schengen/Dublin. Dès lors, les développements des acquis Schengen et Dublin ont influencé la législation suisse sur l’asile, la Suisse s’étant engagée à reprendre ces développements. Pour le domaine de l’asile, les développements liés à la mise en œuvre de la Directive retour et la reprise des nouveaux règlements Dublin et Eurodac ont été particulièrement importants.

Ces trois composantes – pression grandissante des initiatives populaires, pression budgétaire et discussion sur la répartition des compétences entre cantons et Confédération, influence du contexte européen – continuent de marquer le développement du droit suisse. En plus d’adaptations ponctuelles, une nouvelle révision significative du droit d’asile se dessine depuis 2009. Cette révision de fond devrait changer durablement le visage de la procédure d’asile en Suisse.

1.2 Restructuration du domaine de l’asile

Entre 2010 et 2012, le Conseil fédéral et le Département de justice et police de la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga ont esquissé les contours d’une restructuration complète du domaine de l’asile. Une partie des modifications proposées ont été déclarées urgentes par le Parlement, puis combattues sans succès par référendum dans une votation populaire (juin 2013). Les mesures urgentes les plus débattues concernaient le droit de déposer une demande d’asile dans une ambassade suisse, le statut accordé aux personnes fuyant une obligation de service militaire, la création d’une base légale pour créer des centres spéciaux pour requérants d’asile récalcitrants et la création d’une base légale pour l’utilisation de bâtiments publics par la Confédération. Ces mesures urgentes ont été intégrées dans la révision générale proposée au Parlement fédéral en 2014. Dans les mesures non-urgentes proposées par le Conseil fédéral et acceptées par le Parlement, il est important de noter l’abandon de la plupart des clauses de non-entrée en matière. Seules les clauses relatives aux requérants dont la protection est assurée dans un Etat tiers,[30] aux cas Dublin ou aux demandes déposées exclusivement à des fins économiques ou médicales ont été maintenues.

La restructuration générale du domaine de l’asile est placée sous le mot d’ordre de l’accélération des procédures. A cette fin, la procédure d’asile sera fondamentalement modifiée en s’inspirant du modèle hollandais. L’idée-clé consiste à traiter rapidement un nombre important de demandes dans des centres rassemblant tous les acteurs de la procédure d’asile. A terme, la majorité des requérants ne seraient ainsi plus attribués à un canton et resteraient durant toute la procédure dans un centre unique. Ce centre rassemblerait l’ensemble des acteurs de la procédure d’asile, à savoir principalement les autorités fédérales du SEM, les services sociaux et les conseillers et représentants juridiques. Depuis janvier 2014, ce projet est testé dans le cadre d’un projet pilote mené à Altstetten (Zurich). Un projet de loi reprenant les éléments principaux de ce projet pilote a été soumis au Parlement fédéral en septembre 2014. Les Chambres fédérales ont adopté le projet, avec quelques modifications, le 25 septembre 2015.

La restructuration adoptée marque un changement fondamental dans la façon de concevoir la procédure d’asile. Elle signifie premièrement une répartition différente des compétences entre les cantons et la Confédération. Comme elle le faisait déjà pour les centres d’enregistrement et de procédure, la Confédération devient responsable des procédures accélérées ayant lieu dans les nouveaux centres. Sur ce nouveau modèle, les cantons qui n’hébergent pas de centres fédéraux ne sont responsables que des demandes qui leur sont transmises après une première phase de sélection, des personnes ayant reçu protection ainsi que des personnes dont l’exécution du renvoi n’est pas prévisible. Cette réforme devrait permettre, à terme, d’accélérer sensiblement la durée des procédures d’une majorité de demandes. De manière cruciale, la nouvelle loi repose sur l’équilibre entre cette accélération des procédures et la garantie d’une offre adéquate et gratuite en termes de conseils et de représentation juridiques. De plus, la qualité des procédures doit être compatible avec les standards de l’Etat de droit et avec les engagements européens et internationaux de la Suisse.

De manière générale, la restructuration complète du domaine de l’asile peut s’appuyer sur de solides appuis, tant au Parlement fédéral qu’auprès des organisations et associations travaillant dans le domaine de l’asile. Tous soulignent la nécessité d’accélérer les procédures d’asile tout en garantissant les standards d’un Etat de droit. Du point de vue de la protection des requérants d’asile, cette accélération ne sera acceptable que si la qualité de la procédure est compatible avec les standards que la Suisse se doit de respecter.

[31]2 Le contexte international

De manière générale, les Etats ont la compétence de déterminer à quels ressortissants étrangers ils veulent accorder un droit de séjour sur leur territoire. Par les choix souverains qu’elle a réalisés, la Suisse s’est toutefois engagée à respecter certains droits et principes du droit international.

Le concept de « juridiction » joue un rôle essentiel à cet égard. En bref, la responsabilité de l’Etat est engagée dès qu’une personne se trouve sous sa juridiction. Dès ce moment, l’Etat porte la responsabilité d’assurer une protection suffisante à cette personne. En plus des droits et principes reconnus dans sa propre Constitution, cette protection comprend l’ensemble des droits conférés par les conventions et traités internationaux que l’Etat en question s’est engagé à respecter.

Dans la plupart des cas, cette question de la juridiction est relativement facile à régler. La présence de la personne sur le territoire de l’Etat coïncide avec la juridiction. Lorsqu’un requérant d’asile se rend à la frontière d’un Etat, il entre sous sa juridiction en déposant une demande d’asile. Toutefois, comme une série de décisions sensibles le prouve, cet aspect peut être difficile à clarifier lorsque l’Etat agit au-delà de ses frontières. Un arrêt de principe de la Cour européenne des droits de l’homme de 2012 traite de la responsabilité de l’Italie lorsqu’elle intercepte des bateaux de migrants en Méditerranée.³ Selon la Cedh, le critère de juridiction était rempli dans ce cas d’espèce. L’Italie était donc responsable d’assurer une protection en adéquation avec ses engagements internationaux, dans ce cas la CEDH. Cette responsabilité n’implique pas de reconnaître automatiquement l’asile à ces requérants, mais elle implique un traitement juste et conforme de leur demande. De manière générale, cette notion de juridiction fait donc apparaître clairement les liens entre souveraineté, responsabilité et respect des engagements internationaux.

Une fois ce critère de juridiction établi, différents engagements internationaux de la Suisse s’appliquent, notamment la Convention de Genève (CR). Cette convention fonde le droit d’asile moderne et la définition du réfugié qu’elle contient fait office d’étalon pour les législations nationales. D’une part, le réfugié reconnu doit être traité sur un pied d’égalité avec les autres ressortissants étrangers présents sur le territoire, voire comme les nationaux, dans de nombreux domaines (travail, logement, soutien). D’autre part, la CR contient une interdiction de refoulement. Les Etats parties s’engagent ainsi à ne pas refouler des personnes vers un pays où elles seraient menacées de persécutions (« interdiction de refoulement du droit des réfugiés »).

[32]Cette interdiction de refoulement inscrite dans la CR fait écho à l’interdiction de refoulement contenue à l’art. 3 CEDH. Sur la base de l’interdiction de la torture et de tout traitement inhumain, la Cedh a formulé une interdiction absolue de renvoyer des personnes dans des pays où elles risqueraient de subir la torture ou d’autres graves violations des droits humains (« interdiction de refoulement résultant des droits humains »). L’interdiction de refoulement en cas de menace de torture fait partie du « droit international impératif » (ius cogens). La Convention de l’ONU contre la torture⁴ contient aussi, à son art. 3, une interdiction de refoulement. L’art. 7 Pacte II de l’ONU⁵ connaît également une interdiction de la torture et de tout traitement inhumain. La Suisse a signé et ratifié toutes les conventions précitées.

La Constitution fédérale⁶ mentionne expressément aussi bien l’interdiction de refoulement du droit des réfugiés que celle basée sur les droits humains (art. 25 al. 2 et 3 Cst.). Une initiative populaire des Démocrates suisses déposée en 1992 a été déclarée invalide par les Chambres fédérales pour incompatibilité avec cette norme impérative.

La Convention sur les droits de l’enfant⁷ joue également un rôle important pour l’asile en Suisse. En s’engageant à mettre l’intérêt supérieur de l’enfant au cœur de ses politiques, la Suisse a accepté de porter une attention particulière aux défis spécifiques des mineurs. Ce principe influe fortement sur la procédure d’asile spécifique aux mineurs non accompagnés et sur les conditions de leur accueil en Suisse.

D’autres conventions internationales portant sur des besoins spécifiques de protection peuvent également être pertinentes dans le domaine de l’asile. Elles concernent par exemple la protection des droits des personnes handicapées⁸, des victimes de la traite des êtres humains⁹ ou l’élimination des discriminations à l’encontre des femmes¹⁰. Les développements des standards liés aux droits humains en vue d’une protection renforcée pourraient bientôt déployer plus d’effets dans le domaine de l’asile.

[33]3 Le contexte européen

3.1 Le développement du droit européen de l’asile

Depuis le traité de Maastricht (1992), les Etats membres de l’UE reconnaissent que la politique d’asile est une « affaire d’intérêt général ». Jusqu’en 1998, la coopération en matière de politique d’asile de l’UE est toutefois demeurée largement informelle. Les Etats membres développèrent une collaboration intergouvernementale composée principalement de diverses recommandations non contraignantes. Avec les traités d’Amsterdam (1997) puis de Nice (2000), l’asile est devenu une politique communautaire. Les éléments clés du droit d’asile européen sont donc le résultat d’une délégation graduelle de compétences de la sphère nationale vers le niveau supranational de l’Union. Cette volonté politique se confirme avec le traité de Lisbonne (2007). Aujourd’hui, la politique d’asile commune est un pilier important de la politique d’immigration européenne et de son objectif de créer « un espace de liberté, de sécurité et de droit ». Cette évolution se traduit également dans la normalisation politique du régime de l’asile au niveau de l’UE. Dans le domaine de l’asile, le Parlement européen joue maintenant un rôle de législateur aux cotés du Conseil et de la Commission. La Cour de justice de l’UE exerce un contrôle judiciaire.

Le régime d’asile européen commun (RAEC) vise à la création d’un véritable espace européen de l’asile. Selon le Conseil européen de juin 2014, ce « processus devrait aboutir à la mise en place de normes communes élevées et à une coopération plus poussée, créant des conditions uniformes qui assurent aux demandeurs d’asile des garanties procédurales et une protection identiques dans toute l’Union ».¹¹ Ce processus est indissociable du développement du régime de Dublin, en application depuis 1997 déjà. Pour l’essentiel, ce régime détermine quel Etat membre est responsable de l’examen d’une demande d’asile. Il poursuit l’objectif d’éviter des demandes à répétition et de prévenir ceux que l’on appelle les « réfugiés en orbite » pour lesquels aucun Etat ne se reconnait compétent.

Quant à la terminologie, il sied de rappeler qu’une directive de l’UE fixe le cadre général. Elle doit être transposée dans le droit national des Etats membres dans un délai imparti. Les tribunaux nationaux et la CJUE garantissent une interprétation uniforme. Un règlement de l’UE est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tous les Etats membres de l’UE.

Actuellement, les directives et règlements suivants fixent des normes contraignantes pour les Etats membres de l’UE dans le domaine de l’asile :

 [34]Directive sur la notion de réfugié et sur la protection dite complémentaire (Directive qualification) : cette directive promulguée en 200412 a été profondément modifiée en 2011.13 Elle contient des indications sur la notion de réfugié et sur le statut juridique des réfugiés ainsi que sur les personnes à protéger qui, sans remplir les conditions de la notion de réfugié, ont besoin de protection selon les prescriptions internationales (« protection internationale »). Elle harmonise en outre les droits octroyés dans les différents Etats membres aux bénéficiaires d’une protection internationale. En particulier, la refonte de la directive a considérablement amélioré les droits liés au statut.

 Directive sur la procédure d’asile (Directive procédures) : cette directive promulguée en 200514 a été profondément modifiée en 2013.15 Elle contient des normes minimales pour l’aménagement des procédures d’asile dans les Etats membres. La refonte poursuit un objectif d’harmonisation et d’amélioration des procédures d’asile afin de garantir la cohérence des systèmes d’asile des Etats membres.

 Directive sur les conditions d’accueil des demandeurs d’asile (Directive accueil) : cette directive promulguée en 200316 a été profondément modifiée en 2013.17 Elle règle le niveau de vie pendant la procédure d’asile. Elle traite notamment de l’aide sociale et de l’accès aux soins médicaux et contient des dispositions sur les standards minimaux pour l’incarcération des requérants d’asile.

 Directive sur l’octroi de protection en cas d’afflux massif (Directive sur la protection temporaire) : elle contient des dispositions sur l’octroi de protection et [35]le statut juridique des personnes qui entrent dans l’UE dans le cadre de mouvements massifs de réfugiés et sur la répartition des charges entre les Etats membres.18 Comme les dispositions sur la protection temporaire de la loi sur l’asile suisse, cette disposition n’a jamais été utilisée.

 Règlement Dublin III : promulgué en 2013,19 ce règlement représente la version remaniée du Règlement Dublin II de 2003.20 Il détermine quel Etat membre est responsable de l’examen d’une demande d’asile. Son élément central porte sur les critères qui permettent de désigner l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile. Il est tenu compte, d’une part, de l’unité de la famille et, d’autre part, de la responsabilité des Etats lors de l’entrée légale ou illégale. Le RD III comprend une série de nouveaux éléments relatifs à la protection des mineurs non-accompagnés et de l’unité de la famille, aux droits procéduraux, à la protection juridique et aux motifs et délais de détention pour les personnes en procédure Dublin. Objet de difficiles discussions politiques, le nouveau règlement prévoit un mécanisme d’alerte et de crise si un Etat subit une très forte pression migratoire. A la suite de ces changements, le Règlement portant sur les modalités d’application du Règlement Dublin21 a également été modifié.22 Le RD III a été repris par la Suisse. Il est en vigueur depuis le 1er janvier [36] 2014 et directement applicable.23 Les changements législatifs nécessaires ont été réalisés le 1er juillet 2015.24

 Le Règlement Eurodac : le Règlement remanié Eurodac25 (se basant sur le Règlement de 200026 et intégrant maintenant les règles du Règlement de mise en œuvre Eurodac de 200227) étend le champ d’application des dispositions Eurodac. Le règlement porte sur l’adaptation du système des empreintes digitales pour les demandeurs d’asile et les personnes sans droit de séjour. Le but est de faciliter la mise en œuvre du système Dublin en mettant à la disposition des Etats des moyens de preuve concernant les entrées, les séjours et le dépôt de demandes d’asile. La nouvelle mouture permet d’enregistrer plus d’informations et de les mettre plus facilement à disposition des autorités nationales. Certaines de ces informations sont mises à dispositions des autorités pénales nationales, même si celles-ci ne sont pas impliquées dans la procédure d’asile. Ce Règlement Eurodac est partie intégrante de l’acquis Dublin contraignant pour la Suisse. La nouvelle version du règlement et les changements dans la législation suisse sont entrés en vigueur le 20 juillet 2015.28

De plus, les règlements et accords suivants sont pertinents pour la pratique suisse, soit à titre contraignant en tant que développement de l’acquis Schengen,²⁹ soit [37]indirectement en tant que reprise de la jurisprudence en matière de libre circulation des personnes.³⁰

 Directive modifiant la Directive relative aux résidents de longue durée dans l’UE : la modification de la directive étend son champ d’application aux bénéficiaires d’une protection internationale (réfugiés et bénéficiaires de la protection subsidiaire). Sous certaines conditions, il leur est désormais permis de solliciter une carte de résident longue durée de l’UE.31

 Directive relative au droit au regroupement familial : la directive règle le droit au regroupement familial des personnes migrantes provenant d’Etats tiers. La directive comprend des règles particulières pour les réfugiés des pays tiers.32

 Directive retour : la directive contient des dispositions uniformes à l’échelle de l’UE concernant les décisions de renvoi, la détention en vue de garantir l’exécution du renvoi, le renvoi ou l’expulsion ainsi que les interdictions d’entrée.33

 L’Accord de Schengen de 198534 et la Convention d’application de 199035 : dans le régime Schengen, les Etats membres contrôlent leurs frontières extérieures et renoncent à des contrôles aux frontières intérieures de l’UE. Cela suppose une politique harmonisée en matière de visas et l’accès au système d’information commun de Schengen (SIS).

 Règlement (CE) no 2007/2004 sur la création de l’agence européenne FRONTEX : ce règlement définit les tâches et le statut de l’agence européenne de gestion des frontières FRONTEX.36

 [38]Règlement (CE) no 863/2007 sur l’engagement de troupes d’intervention rapide aux frontières (« rapid border intervention teams », RABIT) : ce règlement précise les modalités d’interventions de groupes de garde-frontières de différents Etats membres. Ces groupes interviennent à la demande d’un Etat membre faisant face à une situation exceptionnelle.37

 Règlement (CE) no 562/2006 sur le code frontières Schengen.38 Selon l’art. 1 du code Schengen, le Règlement prévoit « l’absence de contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières intérieures entre les Etats membres de l’Union européenne. Il établit les règles applicables au contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières extérieures des Etats membres de l’Union européenne. » La dernière modification du code frontière par le Règlement (UE) no 1051/2013 porte sur la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans des circonstances exceptionnelles.39 Ce règlement introduit une nouvelle réglementation concernant la durée maximale de la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures.

 Règlement (CE) no 810/2009 sur le code des visas.40 Ce règlement contient les règles de procédure et les conditions d’obtention d’un visa pour les ressortissants des pays tiers. Le règlement concerne les voyages sur le territoire des Etats membres et les séjours jusqu’à trois mois (resp. six mois) dans l’espace Schengen.

Ces directives et règlements sont accompagnés de mécanismes de soutien aux Etats membres. Depuis 2010, le Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO) sis à Malte a démarré son activité.⁴¹ Sa fonction consiste à renforcer la coopération pratique des pays de l’UE et à améliorer la mise en œuvre du régime d’asile européen commun. En plus de documents généraux sur la législation européenne, le bureau publie des rapports annuels sur la situation de l’asile en Europe. Les quatre [39]Etats associés à Dublin (Suisse, Norvège, Islande, Liechtenstein) peuvent participer aux activités du bureau à titre d’observateurs. Depuis 2015, la Suisse participe en tant que partenaire à titre de soutien et de conseil.⁴² Pour la période 2014-2020, le Fonds « Asile, migration et intégration » (FAMI) succède au Fonds « Solidarité et gestion des flux migratoires » de la période 2007-2013.⁴³ Le fonds de 265 millions d’euros a pour but de soutenir la mise en place du régime européen d’asile, d’équilibrer les charges financières des Etats membres et de financer des mesures destinées à faciliter l’intégration des réfugiés.

Malgré des divergences politiques profondes entre les différents Etats membres, le régime d’asile européen commun s’est développé de manière rapide. Deux défis particulièrement importants continuent de marquer son évolution. Il s’agit premièrement d’assurer une protection équivalente dans les Etats membres. Les différentes réformes du Règlement Dublin rappellent que l’accord ne peut finalement remplir sa fonction que si les chances de reconnaissance de la qualité de réfugié et les conditions d’admission sont comparables dans tous les Etats membres. Il s’agit deuxièmement de donner une consistance au concept de solidarité qui soustend ce régime européen. L’art. 67 par. 2 du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) rappelle que l’UE « assure l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures et développe une politique commune en matière d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures qui est fondée sur la solidarité entre Etats membres et qui est équitable à l’égard des ressortissants des pays tiers ».⁴⁴ Ce concept de solidarité est central, car il permet de faire évoluer le régime de Dublin d’un vaste mécanisme de distribution bureaucratique des demandes d’asile vers une véritable coopération solidaire européenne. La définition de cette solidarité exige une vision politique que les Etats membres et l’UE font émerger peu à peu. Il est intéressant de noter que la CJUE et la Cedh participent de plein pied à ce débat en signifiant des limites au système de redistribution intra-européenne. Par le biais d’arrêts cruciaux,⁴⁵ les Cours ont ainsi rappelé que le régime européen de [40]l’asile doit répondre à des standards de protection des droits fondamentaux de l’UE (notamment la Charte des droits fondamentaux⁴⁶) et de la CEDH.

3.2 L’importance du contexte européen pour la Suisse

Le contexte européen brièvement esquissé plus haut joue un rôle fondamental pour le régime de l’asile en Suisse, notamment en raison de la position géographique de la Suisse. En plein cœur de l’Europe, la Suisse n’a d’autre choix que de suivre, bon gré mal gré, les développements européens de l’asile. Reconnu par le Conseil fédéral en 1998 déjà, le risque est grand de voir la Suisse devenir un « pays d’asile de réserve » pour les requérants déboutés dans d’autres pays européens⁴⁷.

Prenant acte de cette réalité, la première phase de coopération entre la Suisse et l’UE a été marquée par une stratégie de compensation. Le législateur s’est appliqué à ne pas faire apparaître le régime suisse de l’asile comme étant « trop attractif » par rapport à celui des autres pays européens. De plus, par le biais d’accords bilatéraux, la Suisse a étendu peu à peu la collaboration avec les pays européens, avant tout dans la réadmission de requérants entrés illégalement. Elle a aussi œuvré dans le cadre des Intergovernmental Consultations on Asylum, Refugee and Migration Policies in Europe, North America and Australia (IGC). La coopération entre la Suisse et l’UE a gagné une nouvelle dimension avec l’acceptation en votation populaire le 5 juin 2005 de l’arrêté fédéral⁴⁸ portant approbation et mise en œuvre des accords bilatéraux II sur l’association à l’Espace Schengen⁴⁹ et à l’Espace Dublin.⁵⁰ Il s’agit là d’un pas décisif dans la collaboration entre l’UE et la Suisse dans le domaine de l’asile. Avec ces deux accords d’association, la Suisse est partiellement entrée dans le régime européen de l’asile et se trouve liée à l’évolution de ce système.

Sur certains points, la Suisse s’est engagée à respecter le droit de l’UE et à reprendre ses développements :

 [41]L’association à l’Espace Dublin signifie que la Suisse participe au système de la détermination de la responsabilité mis en place par l’UE pour l’examen des demandes d’asile. L’examen matériel d’une deuxième demande d’asile déposée en Suisse après le refus d’un Etat de l’Espace Dublin ou inversement est en principe exclu. La Suisse participe également au système européen de comparaison des empreintes digitales Eurodac.

 L’association à l’Espace Schengen signifie que la Suisse renonce désormais au contrôle systématique des personnes aux frontières avec l’UE et participe au système de l’octroi des visas et de la surveillance des frontières extérieures de l’UE.51

Comme esquissé plus haut, ces instruments juridiques sont régulièrement développés par l’UE. Le régime suisse s’en trouve directement touché. Dans le processus de collaboration autour de Schengen et Dublin, la Suisse jouit d’une voix consultative et participe aux travaux d’un comité mixte. Si le ou la ministre en charge du dossier de l’asile peut participer aux réunions communes, il ou elle n’a pas de pouvoir formel de codécision. Une fois une décision arrêtée, il appartient à la Suisse de décider souverainement si elle veut reprendre dans sa législation le nouvel acte juridique. Toutefois, un refus de sa part pourrait avoir pour ultime conséquence la fin de l’application des accords. Le délai prévu pour la réception de nouveaux actes juridiques est de deux ans. A des fins d’illustration chiffrée, la Direction des affaires européennes (DAE) note que depuis le 26 octobre 2004, date de la signature des accords, l’UE a notifié à la Suisse 170 développements de l’acquis de Schengen, l’acquis de Dublin/Eurodac ayant pour sa part connu trois développements (état au 17 août 2015). 26 de ces communications portaient sur des normes dont la reprise a été soumise à l’approbation du Parlement.

La reprise de l’acquis de Dublin a eu des conséquences directes pour la législation suisse, notamment sur les sanctions pénales pour les entreprises de transport qui ne respectent pas leurs obligations de contrôle, les dispositions sur la communication et la protection des données, la procédure en cas de non-entrée en matière après des décisions Dublin. De même, dans le prolongement de l’acquis de Schengen, l’UE a adopté la Directive retour qui fixe entre autre la durée maximale de privation de liberté en vue du renvoi à 18 mois. La Suisse a dû corriger sa propre position qui prévoyait une durée maximale de 24 mois. En 2014, la Suisse a repris le Règlement Dublin III et le nouveau Règlement Eurodac et a modifié, en [42]conséquence, la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et la loi sur l’asile (LAsi)⁵². Les décisions de la CJUE – et le cas échéant de la Cedh – sur ce Règlement Dublin III devront être respectées par les autorités et les tribunaux suisses.

Au-delà de la reprise des acquis de Schengen et Dublin, il importe de saisir que certaines normes européennes ont également une importance pour la Suisse. La distinction entre les normes contraignantes pour la Suisse (Schengen et Dublin) et les normes non contraignantes pourrait donner l’impression erronée que le reste du développement européen ne concerne pas le régime suisse de l’asile. A l’inverse, le régime suisse est profondément influencé par les évolutions européennes esquissées plus haut, même si celles-ci ne sont pas toutes formellement contraignantes.

Premièrement, l’application du droit d’asile suisse se fait, dans la mesure du possible, à l’aune des évolutions européennes. Dans le cadre de l’interprétation de notions juridiques définies sur le plan international, comme par exemple la notion de réfugié, les autorités et les tribunaux suisses – à savoir principalement le SEM et le TAF – observent avec beaucoup d’attention les évolutions de la jurisprudence de l’UE⁵³. Deuxièmement, un mécanisme similaire d’adaptation et de prévention des conflits de normes est à l’œuvre dans le travail législatif. Ainsi, les révisions de la loi sur l’asile prennent de plus en plus en compte leur euro-compatibilité et préviennent ainsi d’éventuelles dispositions qui se situeraient en deçà des normes minimales prévues par l’UE. De plus, l’art. 113 LAsi prévoit que la Confédération participe à l’harmonisation de la politique européenne à l’égard des réfugiés au niveau international et aux efforts entrepris à l’étranger pour résoudre les problèmes relatifs aux réfugiés. A terme, la situation pourrait devenir problématique dans le cas où la législation suisse s’éloignerait trop des évolutions européennes, par exemple sur la question du statut accordé aux personnes au bénéfice d’une protection internationale.

1 SEM, Statistiques en matière d’asile, Statistiques annuelles, disponible sous : www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/statistik/asylstatistik/jahresstatistiken.html (consulté le 31 juillet 2015).

2 ATF 131 I 166.

3 Cedh, Hirsi Jamaa et autres c. Italie du 23 février 2012, no 27765/09.

4 Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT, RS 0.105).

5 Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II, RS 0.103.2).

6 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).

7 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE, RS 0.107).

8 Voir Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109).

9 Voir p. ex. Convention du 16 mai 2005 du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (CLTEH, RS 0.311.543).

10 Voir Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (RS 0.108).

11 Conseil européen, Conclusions de la session des 26 et 27 juin 2014, EUCO 79/14, par. 7.

12 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JO L 304 du 30 septembre 2004, p. 12.

13 Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), JO L 337 du 20 décembre 2011, p. 9.

14 Directive 2005/85/CE du Conseil du 1^er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres, JO L 326 du 13 décembre 2005, p. 13.

15 Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 60.

16 Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres, JO L 31 du 6 février 2003, p. 18.

17 Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 96.

18 Directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil, JO L 212 du 7 août 2001, p. 12.

19 Règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 31.

20 Règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 50 du 25 février 2003, p. 1.

21 Règlement (CE) no 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003 portant modalités d’application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 222 du 5 septembre 2003, p. 3.

22 Règlement d’exécution (UE) no 118/2014 de la Commission du 30 janvier 2014 modifiant le règlement (CE) no 1560/2003 portant modalités d’application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 39 du 8 février 2014, p. 1.

23 Voir à ce sujet pt 3.2.

24 RO 2015 1841.

25 Règlement (UE) no 603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relatif à la création d’Eurodac pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace du règlement (UE) no 604/2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride et relatif aux demandes de comparaison avec les données d’Eurodac présentées par les autorités répressives des Etats membres et Europol à des fins répressives, et modifiant le règlement (UE) no 1077/2011 portant création d’une agence européenne pour la gestion opérationnelle des systèmes d’information à grande échelle au sein de l’espace de liberté, de sécurité et de justice (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 1.

26 Règlement (CE) no 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000 concernant la création du système « Eurodac » pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace de la convention de Dublin, JO L 316 du 15 décembre 2000, p. 1.

27 Règlement (CE) no 407/2002 du Conseil du 28 février 2002 fixant certaines modalités d’application du règlement (CE) no 2725/2000 concernant la création du système « Eurodac » pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace de la convention de Dublin, JO L 62 du 5 mars 2002, p. 1.

28 RO 2015 2323.

29 Une liste complète des accords conclus et des reprises effectuées dans le cadre de l’acquis Schengen se trouve dans le recueil systématique sous 0.362 (« Coopération avec l’UE »). Voir aussi pt 3.2.

30 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681).

31 Directive 2011/51/UE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011 modifiant la Directive 2003/109/CE du Conseil afin d’étendre son champ d’application aux bénéficiaires d’une protection international, JO L 132 du 19 mai 2011, p. 1.

32 Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JO L 251 du 3 octobre 2003, p. 12.

33 Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JO L 348 du 24 décembre 2008, p. 98.

34 Acquis de Schengen – Accord entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen le 14 juin 1985, JO L 239 du 22 septembre 2000, p. 13

35 Acquis de Schengen – Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernement des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22 septembre 2000, p. 19.

36 Règlement (CE) no 2007/2004 du Conseil du 26 octobre 2004 portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des Etats membres de l’Union européenne, JO L 349 du 25 novembre 2004, p. 1.

37 Règlement (CE) no 863/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant un mécanisme de création d’équipes d’intervention rapide aux frontières et modifiant le règlement (CE) no 2007/2004 du Conseil pour ce qui a trait à ce mécanisme et définissant les tâches et compétences des agents invités, JO L 199 du 31 juillet 2007, p. 30.

38 Règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), JO L 105 du 13 avril 2006, p. 1. Le code frontières a été modifié à plusieurs reprises depuis.

39 Règlement (UE) no 1051/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le règlement (CE) 562/2006 afin d’établir des règles communes relatives à la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans des circonstances exceptionnelles, JO L 295 du 6 novembre 2013, p. 1.

40 Règlement (CE) no 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas (code des visas), JO L 243 du 15 septembre 2009, p. 1.

41 Règlement (UE) no 439/2010 du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 portant création d’un Bureau européen d’appui en matière d’asile, JO L 132 du 29 mai 2010, p. 11.

42 Arrêté fédéral portant approbation de l’arrangement entre la Suisse et l’UE sur les modalités de la participation de la Suisse au Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO) du 20 mars 2015, FF 2015 2555.

43 Règlement (UE) no 514/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 portant dispositions générales applicables au Fonds « Asile, migration et intégration » et à l’instrument de soutien financier à la coopération policière, à la prévention et à la répression de la criminalité, ainsi qu’à la gestion des crises, JO L 150 du 20 mai 2014, p. 112.

44 Version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne du 26 octobre 2012, JO C 326 du 26 octobre 2012, p. 47.

45 Voir notamment Cedh, M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 décembre 2011, no 30696/09 ; CJUE, N.S. et M.E. du 21 décembre 2011 (C-411/10 ; C-493/10).

46 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 26 octobre 2012, JO C 326/02 du 26 octobre 2012, p. 391.

47 Voir les explications données dans le message du 13 mai 1998 relatif à l’arrêté fédéral sur les mesures d’urgence dans le domaine de l’asile et des étrangers, FF 1998 2829 ss.

48 Arrêté fédéral du 17 décembre 2004 portant approbation et mise en œuvre des accords bilatéraux d’association à l’Espace Schengen et à l’Espace Dublin (RS 362).

49 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (RS 0.362.31), FF 2004 6071 ss.

50 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (RS 0.142.392.68), FF 2004 6103 ss.

51 Dans ce contexte, la décision 2010/252/UE du Conseil de l’UE du 26 avril 2010 visant à compléter le code frontières Schengen en ce qui concerne la surveillance des frontières extérieures maritimes (JO L 111 du 4 mai 2010, p. 20) a p. ex. été reprise par la Suisse.

52 Voir message du 7 mars 2014 relatif à l’approbation et à la mise en œuvre des échanges de notes entre la Suisse et l’UE concernant la reprise des règlements (UE) no 603/2013 et no 604/2013 (développements de l’acquis de Dublin/Eurodac), FF 2014 2587, RO 2015 1841 (Dublin) et RO 2015 2323 (Eurodac). Au sujet de la primauté du droit européen, voir aussi ATAF 2011/48, consid. 3.

53 Le TAF s’est p. ex. appuyé sur la Directive qualification dans un arrêt sur l’alternative interne de protection (ATAF 2011/51).

[43]III Droit applicable

Johan Rochel

1 Droit national

 Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), RS 101

L’art. 121 attribue à la Confédération la compétence de légiférer en matière d’asile. L’art. 25 al. 2 et 3 consacre le droit fondamental des étrangers à ne pas être refoulés sur le territoire d’un Etat où ils risquent la persécution politique ainsi que la torture ou tout autre traitement ou peine cruels ou inhumains.

 Loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi), RS 142.31

La LAsi est organisée en onze chapitres et comprend des dispositions finales, des dispositions transitoires relatives à des modifications spécifiques et des annexes. Elle contient, outre ses éléments fondamentaux (notamment la définition de la notion de réfugié et l’interdiction de refoulement), des dispositions applicables aux requérants d’asile (déroulement de la procédure d’asile, conditions à l’octroi de l’asile, statut juridique), aux réfugiés (motifs d’exclusion de l’asile, octroi de l’asile à des groupes de réfugiés, statut juridique) et aux personnes à protéger (conditions de l’octroi de la protection temporaire, par exemple en cas de guerre ou de violence généralisée, statut juridique) ainsi qu’au domaine de l’aide sociale, respectivement de l’aide d’urgence. D’autres chapitres sont consacrés aux subventions fédérales en faveur des cantons, au traitement des données personnelles, à la protection juridique, à la collaboration internationale et aux dispositions pénales.

La loi sur l’asile est concrétisée dans une série d’ordonnances :

 Ordonnance 1 sur l’asile du 11 août 1999 relative à la procédure (OA 1), RS 142.311

 Ordonnance 2 sur l’asile du 11 août 1999 relative au financement (OA 2), RS 142.312

 Ordonnance 3 sur l’asile du 11 août 1999 relative au traitement de données personnelles (OA 3), RS 142.314

 Ordonnance du DFJP du 24 novembre 2007 relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l’asile, RS 142.311.23

D’autres ordonnances se fondent aussi bien sur la loi sur l’asile que sur la loi sur les étrangers :

 [44]Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), RS 142.201

 Ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE), RS 142.281

 Ordonnance du 24 octobre 2007 sur l’intégration des étrangers (OIE), RS 142.205

 Ordonnance du 27 octobre 2004 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers (ODV), RS 143.5

Il existe en outre des directives à l’attention des autorités chargées de l’application du droit et des circulaires à l’attention des cantons, que l’on trouve en partie sur le site du SEM (www.sem.admin.ch).

Outre les dispositions législatives spécifiques au droit d’asile, les réglementations générales du droit des étrangers jouent un rôle majeur dans le domaine de l’asile. Les normes les plus significatives sont présentées ci-après :

 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), RS 142.20

La loi sur les étrangers et ses ordonnances s’appliquent aux requérants d’asile, aux personnes à protéger et aux réfugiés lorsque la loi sur l’asile ne contient pas de réglementation spécifique. On peut ainsi notamment mentionner les dispositions sur l’intégration, sur le renvoi et les mesures de contrainte, sur l’admission provisoire, sur l’apatridie, les dispositions pénales (p. ex. sur l’entrée illégale en Suisse et le départ illégal), les règles fixant les conditions de l’obtention d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou celles réglant le statut dans le marché du travail et les dispositions sur l’octroi d’autorisations pour cas de rigueur.

 Ordonnance du 22 octobre 2008 sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV), RS 142.204

 Loi fédérale du 20 mars 2008 sur l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération (loi sur l’usage de la contrainte, LUsC), RS 364

Cette loi règle les principes de l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération. L’ordonnance sur l’usage de la contrainte (OLUsC ; RS 364.3) la concrétise. La loi et l’ordonnance sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2009.

 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), RS 172.021

La PA ne s’applique qu’à titre subsidiaire par rapport aux dispositions de la loi sur l’asile sur la procédure et sur la protection juridique des intéressés, c’est-à-dire lorsque la LAsi ne contient pas de disposition particulière (voir art. 6 LAsi).

 [45]Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF), RS 173.32

Le Tribunal administratif fédéral se prononce sur des recours contre des décisions rendues dans le domaine de l’asile. La LTAF contient des dispositions sur la procédure de recours. Le règlement du Tribunal administratif fédéral du 17 avril 2008 (RTAF, RS 173.320.1) traite de l’organisation du Tribunal, de la jurisprudence et de la marche des affaires. L’incompétence, dans une large mesure, du Tribunal fédéral pour les procédures de recours en matière d’asile est réglée dans la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110).

Dans le cadre de l’essai de nouveaux processus dans la procédure d’asile au regard de la restructuration du domaine de l’asile, l’ordonnance sur les phases de test, qui permet de déroger à certaines normes de la LAsi et de la LEtr, a en outre été adoptée :

 Ordonnance du 4 septembre 2013 sur la réalisation de phases de test relatives aux mesures d’accélération dans le domaine de l’asile (OTest), RS 142.318.1

2 Droit international public

 Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (CR), RS 0.142.30

La Suisse est liée à la CR depuis le 21 avril 1955. Il s’agit de l’instrument de base du droit des réfugiés sur le plan du droit international public. La CR définit la notion de « réfugié » et contient une liste détaillée des droits minimaux devant être accordés aux réfugiés dans les pays d’accueil. La disposition la plus importante est probablement celle de l’art. 33 CR qui interdit le refoulement des réfugiés dans le pays persécuteur (principe du non-refoulement). La Convention a été complétée par le Protocole du 31 janvier 1967 relatif au statut des réfugiés qui supprime la limitation temporelle et géographique aux réfugiés de la seconde guerre mondiale en Europe.

 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), RS 0.101

La CEDH est une convention de protection des droits de l’homme pour l’ensemble des pays du Conseil de l’Europe. L’art. 3 CEDH possède une grande importance en matière de droit d’asile. L’interdiction de refoulement qu’il prévoit s’applique à tous, y compris aux personnes qui ne remplissent pas les critères de la définition du réfugié. On peut signaler également l’art. 5 CEDH concernant la privation de liberté, l’art. 8 CEDH pouvant être invoqué en matière de regroupement familial et dans le domaine des autorisations pour les cas de rigueur et l’art. 13 CEDH qui[46] pose des exigences pour la procédure en cas de recours contre les renvois, ainsi que l’interdiction de refoulement en vertu des art. 2 et 4 CEDH. La CEDH s’applique en Suisse depuis le 28 novembre 1974.

 Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT), RS 0.105

L’art. 3 CCT, qui interdit le refoulement en cas de risque de torture, est particulièrement important dans le domaine du droit d’asile. La Suisse a fait une déclaration au sens de l’art. 22 CCT et reconnaît ainsi la compétence du Comité de l’ONU contre la torture (art. 17 CCT) pour recevoir et examiner des communications de particuliers. La possibilité de présenter de telles communications existe également lorsqu’un danger de torture est invoqué en lien avec un renvoi dans un autre pays.

 Convention du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides, RS 0.142.40

La convention est entrée en vigueur le 1^er octobre 1972 en Suisse. Elle contient une définition des apatrides et de leur statut et a été approuvée par arrêté fédéral (RS 855.1). La base légale de sa mise en œuvre se trouve dans la loi fédérale sur les étrangers.

 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE), RS 0.107

La convention est entrée en vigueur le 26 mars 1997 pour la Suisse. Son importance pour le domaine de l’asile réside surtout dans la prise en considération générale de l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 3 CDE), le droit au développement (art. 6 par. 2 CDE), le droit d’être entendu (art. 12 CDE), l’obligation d’accorder la protection et l’aide humanitaire aux enfants requérants d’asile (art. 22 CDE) et dans les garanties juridiques en cas de privation de liberté (art. 37 CDE).

3 Associations Schengen/Dublin : les éléments essentiels

 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (avec annexes et acte final) (AAS), RS 0.362.31

Par cet accord, la Suisse s’est engagée à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen. En plus de l’acquis décrit dans les annexes, l’accord comprend des règles sur les modalités concrètes de l’association comme par exemple des dispositions sur le comité mixte qui accompagne la mise en œuvre[47] de l’accord qui est entré en vigueur le 1^er mars 2008. Une liste des textes juridiques de l’UE que la Suisse doit appliquer figure en annexe.

 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (avec acte final) (AAD), RS 0.142.392.68

Par cet accord, la Suisse s’est associée aux critères et réglementations permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile. Cet accord contient l’acquis de Dublin à reprendre par la Suisse, des règles sur les modalités concrètes de l’association et des prescriptions sur la reprise des développements futurs de l’acquis de Dublin. Un comité mixte est compétent pour assurer le bon fonctionnement de l’accord.

Comme pour Schengen, le Danemark ne participe à Dublin que sur le plan du droit international public, ce qui a nécessité la conclusion d’un autre accord par la Suisse.¹ La Norvège, l’Islande et le Liechtenstein participent à Schengen et Dublin sans être membres de l’Union européenne. Pour que les deux accords soient également applicables entre la Suisse et ces pays, il fallait des accords séparés. Un accord a été conclu avec la Norvège et l’Islande², tandis que le Liechtenstein a rejoint en 2008 l’accord que la Suisse a conclu avec l’UE.³

Les dispositions les plus importantes pour la Suisse dans le cadre des régimes Schengen et Dublin sont présentées en détail au chap. II, pt 3. Pour éviter les répétitions, il est donc renvoyé à ce point.

1 Accord du 28 avril 2005 entre la Confédération suisse et le Royaume du Danemark sur la mise en œuvre, l’application et le développement des parties de l’acquis de Schengen basées sur les dispositions du Titre IV du Traité instituant la Communauté européenne, RS 0.362.33.

2 Accord du 17 décembre 2004 entre la Confédération suisse, la République d’Islande et le Royaume de Norvège sur la mise en œuvre, l’application et le développement de l’acquis de Schengen et sur les critères et les mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite en Suisse, en Islande ou en Norvège, RS 0.362.32

3 Pour ces adhésions, des protocoles ont été conclus entre l’UE, la Principauté du Liechtenstein et la Suisse, voir RS 0.362.311 (Protocole Schengen du 28 février 2008), RS 0.142.393.141 et 0.142.395.141 (Protocoles Dublin du 28 février 2008).

[48][49]IV Autorités et organisations

Johan Rochel

1 Autorités et organisations en Suisse

 Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM)

Le SEM (anciennement l’Office fédéral des migrations, ODM) est rattaché au Département fédéral de justice et police (DFJP) et ses compétences s’étendent à tous les domaines juridiques de la Confédération relevant des étrangers et de l’asile. L’ODM (actuel SEM) est né le 1^er janvier 2005 de la fusion de l’Office fédéral des réfugiés (ODR) et de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES). En 2014, l’ODM a été promu au rang de Secrétariat d’Etat par le Conseil fédéral. Ce changement s’inscrit dans la volonté de donner à l’office et à son directeur une plus grande marge de manœuvre en matière de politique extérieure.

Selon l’ordonnance sur l’organisation du DFJP¹, le SEM est notamment chargé de la mise en œuvre de la politique suisse en matière d’asile et d’étrangers selon les principes arrêtés par les Chambres fédérales et le Conseil fédéral, dont fait partie notamment la garantie d’une politique cohérente en matière d’accueil et de retour. Le SEM exerce en particulier les fonctions suivantes :

 Décision sur l’octroi ou le refus de l’asile, sur l’octroi d’une protection, sur l’admission provisoire ainsi que sur le renvoi de Suisse ;

 Coordination des questions relevant du domaine de l’asile et des réfugiés à l’interne de l’administration fédérale, avec les cantons et les organisations suisses et internationales ;

 Participation au processus d’harmonisation de la politique internationale en matière de réfugiés et d’asile et à sa mise en œuvre dans la pratique, d’entente avec le DFAE ;

 Mise en œuvre des bases légales concernant le financement de l’aide sociale, l’encadrement, l’administration et le contrôle ;

 Préparation de la définition de la politique des retours en collaboration avec le DFAE, octroi d’aides au retour et à la réinstallation et assistance aux cantons en [50]ce qui concerne le financement de projets de retours et de programmes d’occupation d’utilité publique ;

 Assistance aux cantons pour l’exécution des renvois ;

 Avec le DFAE, le SEM analyse l’évolution de la situation migratoire aux niveaux national et international et élabore les bases de décisions pour la politique migratoire du Conseil fédéral.2

 Tribunal administratif fédéral (TAF)

Le Tribunal administratif fédéral est né le 1^er janvier 2007 du regroupement de plus de 30 commissions et services de recours suite à la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale. L’ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA) a également été intégrée dans cette vaste réforme. Les décisions de principe de la CRA gardent leur validité, sous réserve d’un éventuel changement de pratique du TAF, et peuvent être consultées sur le site www.ark-cra.ch.

Le Tribunal administratif fédéral a pour tâche principale de trancher les litiges de droit public relevant du domaine de compétences de l’administration fédérale. Il est notamment compétent en matière de recours contre les décisions du SEM. Il comporte cinq cours. Les quatrième et cinquième cours traitent des affaires relevant de l’asile. Elles sont également compétentes pour se prononcer sur des recours concernant la levée d’une admission provisoire ordonnée dans une procédure d’asile, le refus provisoire de l’entrée en Suisse ou encore l’attribution d’un lieu de séjour dans la procédure à l’aéroport. La compétence de la troisième cour – actuellement soutenue par les cours IV et V dans les domaines de l’apatridie et de l’obligation de rembourser (art. 85 à 87 LAsi) – comprend notamment les affaires relevant du droit des étrangers, la reconnaissance de l’apatridie, l’activité dans les centres d’enregistrement, les sûretés et les décomptes y afférents, l’aide sociale selon la loi sur l’asile et la délivrance de documents de voyage à des personnes étrangères.³

Certains arrêts du TAF sont publiés dans le Recueil officiel des arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse (ATAF). Les décisions matérielles du TAF sont publiées, à quelques exceptions près, dans la banque de données des arrêts sur Internet.

 Tribunal fédéral (TF)

Le Tribunal fédéral représente la plus haute instance judiciaire du pays. De manière générale, il ne traite pas des questions d’asile, qui sont du ressort du Tribunal administratif fédéral. Néanmoins, plusieurs constellations en lien avec le domaine de [51]l’asile sont de la compétence du TF.⁴ Le TF peut ainsi jouer un rôle d’instance supérieure vis-à-vis de différentes autorités fédérales. A ce titre, il peut agir comme instance de recours en matière de droit d’asile dans le cas exceptionnel où la décision concerne une personne visée par une demande d’extradition de l’Etat dont elle cherche à se protéger. De plus, le TF traite d’autres litiges pouvant présenter un lien avec le droit d’asile (p. ex. un accès aux informations liées à une procédure d’asile au titre du principe de transparence⁵). Vis-à-vis du TAF, le TF exerce également une fonction d’autorité de surveillance quant à la bonne organisation des procédures et du fonctionnement interne.

Le TF juge et se prononce sur des décisions et des arrêts émanant des autorités et tribunaux cantonaux. Sa compétence se limite toutefois principalement aux décisions cantonales de dernière instance portant sur une autorisation que le droit fédéral ou le droit international confère. De plus, le TF peut juger des mesures de contrainte ou des mesures sur l’aide d’urgence concernant une personne soumise au droit d’asile.

 Autorités cantonales de migration

Les autorités cantonales ont en particulier des tâches d’exécution dans les domaines de la réglementation de la présence en Suisse, de l’intégration, de l’aide sociale et de l’aide d’urgence ainsi que du renvoi. Selon l’art. 14 LAsi, les cantons ont la possibilité d’octroyer un permis de séjour pour cas de rigueur aux personnes relevant du domaine de l’asile qui y ont séjourné au moins cinq ans depuis leur entrée en Suisse. D’entente avec les cantons, le DFJP peut charger ceux-ci de préparer des décisions en matière d’asile (art. 31 LAsi). Selon l’art. 29 al. 4 LAsi, le SEM peut charger les autorités cantonales de l’audition des requérants d’asile s’il en résulte une accélération sensible de la procédure. Selon l’art. 15 LAsi, les cantons peuvent créer des services intercantonaux chargés d’accomplir les tâches qui leur incombent, en particulier l’audition, la préparation de décisions et l’exécution du renvoi. Ces possibilités ne jouent cependant aucun rôle en pratique à l’heure actuelle.

L’Association des services cantonaux de migration (ASM, www.vkm-asm.ch) assiste ses membres dans l’exécution. Sur le plan des exécutifs cantonaux, on peut signaler la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP, www.ccdjp.ch) et, dans le secteur social, la Conférence des directrices et directeurs cantonaux des affaires sociales (CDAS, /www.sodk-cdas-cdos.ch/).

 Œuvres d’entraide

Des œuvres d’entraide privées accomplissent des tâches dans divers domaines du travail avec les réfugiés : encadrement des réfugiés et des requérants d’asile, aide [52]au retour, consultation juridique, conduite de projets d’intégration, etc. Dans le système actuel, la loi sur l’asile (art. 30) prévoit la participation de représentantes et représentants des œuvres d’entraide autorisées (représentation des œuvres d’entraide, ROE) aux auditions sur les motifs de la demande d’asile. Sont autorisées en particulier les œuvres d’entraide rattachées à l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés (OSAR). La Croix-Rouge suisse (CRS) a également des activités en matière d’asile. Selon la loi sur l’asile, les cantons peuvent confier une partie des tâches liées à l’aide sociale à des tiers, notamment à une œuvre d’entraide.

 L’Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR

L’Organisation suisse d’aide aux réfugiés (www.osar.ch) est l’association faîtière des œuvres d’entraide autorisées dans le domaine de l’asile. Sur mandat de la Confédération, elle coordonne la représentation des œuvres d’entraide dans la procédure d’asile. Elle suit attentivement la politique et la pratique en matière d’asile et élabore des prises de position documentées et spécialisées. Elle fait également œuvre de sensibilisation par un travail de relations publiques. Enfin, elle est membre de l’European Council on Refugees and Exiles (ECRE). A ce jour, Caritas Suisse, l’Entraide protestante (EPER), l’Œuvre suisse d’entraide ouvrière (OSEO), l’Union suisse des comités d’entraide juive (USEJ), la Fondation armée du salut suisse et la Section suisse d’Amnesty International sont membres de l’OSAR.

2 Autorités et organisations internationales

 Le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR)

Le HCR (www.unhcr.org) veille à la mise en œuvre de la CR et accorde son soutien aux Etats signataires dans l’accomplissement de leurs obligations. Son siège principal est à Genève. Le bureau du HCR pour la Suisse et le Liechtenstein (www.unhcr.ch) a également son siège à Genève.

La protection internationale est la tâche principale du HCR. L’organisation est chargée de garantir que les droits humains des réfugiés soient respectés, que les réfugiés aient le droit de demander l’asile et qu’aucun réfugié ne soit contraint de retourner dans un pays où il risque d’être persécuté. Dans de nombreux pays, le HCR fournit une aide matérielle pour les réfugiés comme par exemple de l’eau, des lieux d’hébergement et des soins médicaux.

Le HCR a pour autre tâche importante de rechercher des solutions durables aux problèmes des réfugiés, soit par le retour dans leur pays d’origine ou dans la perspective d’une réinstallation dans un pays tiers. Suite à une déclaration de l’Assemblée[53] générale des Nations Unies, le mandat du HCR s’étend également aux « réfugiés de la violence » et aux « personnes déplacées à l’intérieur de leur pays ».

Concernant les domaines concrets de l’octroi de l’asile et de la procédure, le Comité exécutif du HCR édicte des recommandations que les Etats parties à la CR doivent respecter au titre de « soft law ». A son art. 113, la loi sur l’asile prévoit une collaboration générale de la Confédération avec le HCR. Ce dernier est également consulté à titre indicatif lorsque les autorités préparent des décisions sur la mise en vigueur ou la levée de la protection temporaire. Dans la procédure de prise en charge de groupes de réfugiés selon l’art. 56 LAsi (« resettlement »), la Suisse travaille avec le HCR. Sur le plan européen, le HCR a un rôle de consultant dans le processus d’harmonisation du droit d’asile.

 Comité des Nations Unies contre la torture (Committee against torture, CAT)

Le Comité examine notamment des communications contre le renvoi de requérants d’asile fondés sur l’art. 17 CCT lorsque les intéressés risquent la torture ou un traitement inhumain dans le pays de destination. Il faut toutefois que les voies de droit internes aient été épuisées.

 Organisation internationale pour les migrations (OIM)

L’OIM est une agence intergouvernementale comptant 125 Etats membres. Elle s’occupe principalement de la gestion des migrations. En Suisse, elle œuvre notamment dans le cadre de l’aide au retour, de l’aide structurelle dans les pays d’origine et de la lutte contre la traite des êtres humains.

 European Council on Refugees and Exiles (ECRE)

ECRE (www.ecre.org) est l’association faîtière européenne de 90 organisations européennes d’aide aux réfugiés. Son engagement porte sur la protection et l’intégration des requérants d’asile, des réfugiés et des personnes déplacées à l’intérieur de leur pays. Elle a son siège à Bruxelles et se prononce sur la politique d’asile par des prises de position. L’ECRE offre régulièrement des cours de perfectionnement en matière de représentation juridique. Ses mandataires sont regroupés dans l’European Legal Network on Asylum (ELENA).

3 Autorités de l’Union européenne

 Conseil de l’Union européenne (Conseil des ministres de l’UE)

Le Conseil des ministres est composé d’un ministre par Etat membre. Il est l’un des trois organes législatifs de l’UE (aux côtés du Parlement et de la Commission).

[54]Il siège en dix formations différentes (Conseils). Le Conseil de la justice et des affaires intérieures est compétent en matière d’asile et de migration.

 Parlement européen (PE)

Avec le traité de Lisbonne, le Parlement est devenu l’un des trois organes législatifs de l’UE. Il est actuellement composé de 751 députés des Etats membres. Sur la plupart des sujets – et notamment en matière d’asile – la procédure législative ordinaire inclut le Conseil et le Parlement comme les deux législateurs. La Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures est compétente en matière d’asile.

 Commission européenne (Commission)

Composée d’un commissaire de chaque Etat membre, la Commission a de larges pouvoirs en matière d’initiative législative, d’administration, de surveillance et de contrôle. Elle est indépendante des gouvernements et doit défendre les intérêts de l’UE. La Commission élabore en particulier des propositions de nouvelles normes juridiques européennes qu’elle soumet au Parlement et au Conseil.

 Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)

Sise à Luxembourg, la CJUE est l’instance judiciaire chargée de faire respecter le droit dans l’interprétation et l’application des traités européens. En collaboration avec les juridictions des Etats membres, elle veille à l’uniformité du droit européen. Son interprétation du droit communautaire est contraignante pour les Etats membres.

 Frontex

Frontex est une agence commune de l’UE ayant son siège à Varsovie et assurant une collaboration opérationnelle aux frontières extérieures. Elle a notamment pour tâche de coordonner et de développer la gestion des frontières européennes. A ce titre, elle apporte son soutien aux Etats membres dans les actions de rapatriement.

 Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO)

Le Bureau européen d’appui en matière d’asile, sis à Malte, vise à renforcer la coopération pratique des pays de l’UE et à améliorer la mise en œuvre du régime d’asile européen commun. Il soutient notamment les Etats européens dont le système d’asile est fortement mis sous pression. Le bureau n’a pas d’autorité pour intervenir dans les décisions nationales. Il focalise son travail sur les standards de qualité et la formation auprès des autorités responsables. En plus de documents généraux sur la législation européenne, le bureau publie des statistiques et des analyses de situation sur les pays d’origine. Depuis 2013, le bureau est partie prenante[55] de la dimension extérieure du système européen d’asile par le biais d’une coopération avec la Jordanie, le Maroc et la Tunisie.

4 Institutions du Conseil de l’Europe

 Cour européenne des droits de l’homme (Cedh)

La Cour de Strasbourg juge des recours pour violation de la CEDH. Ces recours ne sont toutefois recevables que si les voies de droit nationales ont été épuisées.

 Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT)

Se basant sur la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), le CPT peut entreprendre des visites dans les institutions de détention. Il est déjà venu plusieurs fois en Suisse et a émis des recommandations concernant les conditions d’hébergement des personnes détenues en vue de leur renvoi ou dans les aéroports.

 Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe

Le Commissaire encourage la formation aux droits humains et le respect effectif de ces droits. Il peut également constater des insuffisances dans le système national de protection des droits humains et apporter son soutien pour y remédier.

 Groupe d’experts sur la lutte contre la traite des êtres humains (GRETA)

Conformément à la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (RS 0.311.543), le GRETA est chargé de veiller à la mise en œuvre de cette convention. Il mène des procédures d’évaluation et publie dans ce contexte des rapports et des conclusions concernant les mesures prises par les Etats parties pour mettre en œuvre la convention. Le premier rapport du GRETA relatif à la Suisse a été publié le 14 octobre 2015.

1 Ordonnance du 17 novembre 1999 sur l’organisation du Département fédéral de justice et police (Org DFJP), RS 172.213.1.

2 Voir art. 12 Org DFJP et www.sem.admin.ch

3 Voir LTAF, Loi fédérale du 18 mars 2005 concernant la mise en place du Tribunal administratif fédéral, RO 2005 4603 et www.bvger.ch.

4 Voir Uebersax Peter, Le Tribunal fédéral et l’asile, in : Amarelle Cesla (édit.), Le droit d’asile face aux réformes : fondements et enjeux dans la pratique, Berne 2013, p. 15 ss.

5 ATF 139 I 129.

[56][57]V Le déroulement de la procédure d’asile devant le SEM

Adriana Romer

1 Généralités

Ce chapitre présente les différentes phases de la procédure d’asile allant du dépôt de la demande d’asile jusqu’aux modalités des auditions conduites par le SEM.

Dès le dépôt de la demande d’asile commence ce qu’on appelle la phase préparatoire. Elle dure au plus trois semaines. Elle permet au SEM de recueillir les premières données et de procéder à des mesures d’instruction visant à vérifier l’identité et l’origine du requérant et à déterminer si un autre Etat Dublin est éventuellement compétent pour traiter la demande d’asile. L’idée est d’établir le contexte de cette demande et de préparer le dossier pour les étapes ultérieures de la procédure. En règle générale, une brève audition portant notamment sur les données personnelles du requérant a lieu pendant la phase préparatoire.

Par la suite, en fonction du résultat des premières mesures d’instruction, le SEM accorde au requérant le droit d’être entendu s’il envisage une non-entrée en matière ou, dans le cas contraire, procède à une audition sur les motifs d’asile au sens de l’art. 29 LAsi. C’est en règle générale pendant cette phase qu’intervient l’attribution du requérant à un canton. Si l’audition n’a pas eu lieu au Centre d’enregistrement et de procédure (CEP), la loi prévoit qu’elle se déroule auprès du SEM à Berne dans les 20 jours suivant l’attribution au canton. En pratique, ce délai n’est toutefois que rarement respecté, pour diverses raisons. On observe même parfois des retards considérables dans le déroulement de la procédure, pouvant être qualifiés de retards injustifiés lorsque la décision n’est pas rendue à temps (sur la notion de retard injustifié, voir chap. VI, pt 4.3).

2 La demande d’asile

La demande d’asile est l’acte d’une personne n’ayant pas la nationalité suisse qui demande à la Suisse de l’accueillir et de la protéger. Autrement dit et selon les[58] termes de la loi, est considérée comme telle toute manifestation de volonté par laquelle une personne demande à la Suisse de la protéger contre des persécutions (art. 18 LAsi). Le besoin de protection ne doit pas forcément être reconnaissable et l’utilisation du mot « asile » n’est pas exigée.¹ L’ouverture de la procédure d’asile n’est soumise qu’à la seule condition que la volonté de déposer une demande d’asile soit exprimée.² La demande peut intervenir oralement, par écrit ou même par signes ou par gestes.

3 Dépôt de la demande d’asile

3.1 Généralités

Selon l’art. 19 LAsi, la demande d’asile peut être déposée au poste-contrôle d’un aéroport suisse (voir pt 3.5) ou, lors de l’entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert (voir pt 3.4) ou encore dans un centre d’enregistrement et de procédure (CEP, voir pt 4).

Jusqu’en septembre 2012, une demande d’asile pouvait aussi être déposée auprès d’une représentation suisse à l’étranger.³ Désormais, elle ne peut l’être qu’à la frontière ou sur territoire suisse (art. 19 al. 1^bis LAsi). La seule possibilité restante⁴ de demander protection contre des persécutions à la Suisse, depuis l’étranger, est de solliciter un visa humanitaire. Nous y reviendrons au pt 3.6.

Selon l’art. 8 al. 3 OA 1, les demandes d’asile émanant de personnes qui se trouvent en détention (toutes formes de détentions comprises) ou qui purgent une peine doivent être adressées aux autorités cantonales. Le canton compétent est celui qui a ordonné la détention.

Les enfants de moins de 14 ans dont les parents se trouvent déjà en Suisse peuvent présenter leur demande d’asile directement aux autorités du canton de séjour de leurs parents (art. 8 al. 4 OA 1). Les enfants de 14 à 18 ans sont également attribués au canton de séjour de leurs parents, mais doivent déposer leur demande d’asile dans un CEP.⁵

C’est le SEM qui est compétent pour traiter la demande d’asile. Il décide de l’octroi ou du refus de l’asile et se prononce sur la question du renvoi de Suisse (art. 6a [59]LAsi) et, le cas échéant, aussi sur l’octroi d’une admission provisoire. Si la demande d’asile est remise à une autre autorité – incompétente –, elle doit être transmise d’office au SEM.⁶

Lors du dépôt de la demande d’asile, les requérants doivent être informés de leurs droits et de leurs devoirs (art. 19 al. 3 LAsi). Nous y reviendrons au pt 7.4 et dans le chap. XII, pt 3.

Dès que la procédure d’asile est ouverte, le requérant reçoit un livret N. Ce document légitime sa présence en Suisse pendant la procédure et reste valable jusqu’à ce que celle-ci prenne fin. Si nécessaire, le livret N est renouvelé de six mois en six mois.

Selon la jurisprudence constante des autorités de recours en matière d’asile (CRA jusqu’en 2007, puis TAF), le dépôt d’une demande d’asile relève d’un « droit strictement personnel relatif ».⁷ Les droits strictement personnels au sens de l’art. 19b al. 2 CC sont des droits qu’une personne capable de discernement peut exercer sans le consentement de son représentant légal même si elle n’est pas majeure. Ils sont absolus lorsqu’ils excluent toute représentation et relatifs lorsque leur titulaire, incapable de discernement – par exemple un jeune enfant –, peut se faire représenter.⁸ Si une personne capable de discernement ne dépose pas personnellement sa demande d’asile, il est possible de réparer le vice au cours de la procédure. « Une réparation peut par exemple intervenir lorsque le contenu d’une demande d’asile déposée par représentation est confirmé lors d’une audition orale ou, en cas d’absence d’audition, par le dépôt d’une prise de position, rédigée ou au moins signée personnellement, portant sur le catalogue de questions du SEM. Il serait ainsi choquant que des personnes gravement malades ou en danger de mort se voient refuser le dépôt d’une demande d’asile par représentation parce que l’on retiendrait abstraitement que le signataire n’agirait pas dans le cadre de sa sphère strictement personnelle. »⁹

En Allemagne, la pratique veut qu’on envoie généralement les mineurs non accompagnés d’abord dans un office d’assistance aux jeunes qui les prend en charge (mesures de protection à court terme). Un tuteur/assistant est immédiatement nommé et une procédure de clarification est introduite pour définir quelles mesures correspondraient le mieux à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dès la fin du premier entretien avec le mineur non-accompagné (MNA), il est décidé si une [60]demande d’asile doit être déposée.¹⁰ Ces mesures semblent appropriées pour sauvegarder les intérêts de l’enfant ; compte tenu du caractère primordial de la prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant dans toutes les mesures étatiques qui le concernent, il semble même qu’il faille s’en inspirer (voir art. 3 CDE).¹¹

3.2 Demandes multiples

Lorsqu’une nouvelle demande d’asile est déposée dans les cinq ans qui suivent l’entrée en force d’une décision d’asile et de renvoi, il s’agit d’une demande multiple au sens de l’art. 111c LAsi. Elle doit être présentée par écrit et être motivée.¹² Le requérant n’est alors pas hébergé dans un CEP (pt 4). Si la demande est faite oralement dans un CEP, elle n’est ni prise en considération ni enregistrée. Le requérant reçoit uniquement un aide-mémoire lui indiquant que tant qu’il n’a pas déposé de demande d’asile écrite, il a le statut d’étranger sans autorisation de séjour et que les autorités du canton compétent lors de la précédente procédure d’asile peuvent éventuellement exécuter le renvoi dans son pays d’origine. Ce document lui signale aussi qu’il peut s’adresser au canton compétent¹³ parce qu’il n’a pas accès au CEP.¹⁴ L’art. 111c LAsi constitue une lex specialis par rapport à l’art. 18 LAsi, car la demande multiple est soumise à des exigences de forme spécifiques.¹⁵

Dès que la demande écrite parvient au SEM, elle est enregistrée dans le SYMIC¹⁶ et le canton compétent en est avisé. L’exécution du renvoi est alors suspendue d’office (art. 42 LAsi).¹⁷

Les obstacles d’ordre formel ne sauraient entraîner que des personnes persécutées ne puissent plus invoquer leurs motifs de fuite. Il est tout à fait concevable que des requérants qui reviennent en Suisse après un retour accompli dans leur pays d’origine – le pays persécuteur potentiel – aient de nouveaux motifs d’asile, mais qu’ils ne puissent pas les faire valoir de manière adéquate faute de connaissances linguistiques et juridiques. Comme le nouveau droit continue d’exiger que toutes les demandes soient examinées [61]avec diligence,¹⁸ le SEM est tenu, dans ces cas, de donner au requérant l’occasion de préciser et de compléter sa demande ou de l’entendre sur cette demande.¹⁹ A notre avis, tel devrait toujours être le cas lorsque les arguments du requérant sont, à première vue, de nature à fonder la qualité de réfugié.

3.3 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers

Après le dépôt d’une demande d’asile au sens de l’art. 18 LAsi, le requérant ne peut plus engager une procédure visant à l’obtention d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers sauf s’il y a droit (art. 14 al. 1 LAsi)²⁰ ou si le canton lui accorde une autorisation pour cas de rigueur au sens de l’art. 14 al. 2 LAsi. Si une procédure visant à l’octroi d’une autorisation de séjour est en cours au moment du dépôt de la demande d’asile, elle devient sans objet (art. 14 al. 5 LAsi).²¹ A l’instar de l’art. 14 al. 1, cette règle ne s’applique pas si le requérant bénéficie d’un droit à l’octroi d’une autorisation. La séparation des procédures vient surtout du fait que c’est la Confédération qui est compétente pour la reconnaissance de la qualité de réfugié et pour l’octroi de l’asile (art. 6a al. 1 LAsi), alors que ce sont les cantons qui octroient les autorisations relevant du droit des étrangers (art. 40 al. 1 LEtr).²²

En revanche, si le requérant d’asile est déjà au bénéfice d’une autorisation de séjour, celle-ci reste valable et peut même être prolongée selon les dispositions relevant du droit des étrangers (art. 14 al. 6 LAsi). Cette hypothèse peut se réaliser par exemple si des changements dans la situation politique du pays d’origine d’une personne séjournant en Suisse sont tels que cette personne pourrait être persécutée en cas de retour. La demande d’asile doit alors être déposée dans l’un des cinq centres d’enregistrement et de procédure, mais les requérants concernés pourront séjourner dans leur canton de domicile jusqu’à la fin de la procédure d’asile.²³

3.4 Excursus : entrée illégale

Les personnes qui cherchent à obtenir l’asile et qui se trouvent à la frontière, à proximité ou à l’intérieur du pays, sont envoyées par l’autorité cantonale ou fédérale dans un CEP. Cette autorité relève l’identité complète du requérant, avise le [62]CEP le plus proche et établit un laissez-passer pour que le requérant puisse s’y rendre. Une fois sur place, celui-ci doit s’annoncer au plus tard le jour ouvrable suivant (art. 8 OA 1). En 2014, il y a eu au total 23’765 demandes d’asile dont 19’111 (soit 80 %) qui ont été déposées directement dans un CEP.²⁴ En raison de son importance pratique, la procédure au CEP fait l’objet d’un point séparé (voir pt 4).

La majorité des requérants entre en Suisse en contournant les contrôles douaniers. L’entrée légale pour chercher protection en Suisse est rendue difficile notamment par le fait que les personnes persécutées ne disposent souvent pas de documents de voyage ni de visas. En outre, dans les pays touchés par la guerre ou la guerre civile, les structures étatiques ne sont souvent plus en mesure d’établir ou de délivrer les papiers en question.

En Suisse, le seul fait d’entrer illégalement dans le pays n’engendre pas d’inconvénients de procédure pour les requérants d’asile. Si ceux-ci sont reconnus comme réfugiés, ils bénéficient de l’art. 31 CR selon lequel aucune sanction pénale ne saurait être appliquée aux réfugiés en cas d’entrée ou de séjour irrégulier dans le pays d’accueil. Mais il faut que la personne vienne directement d’un territoire où sa vie ou sa liberté au sens de l’art. 1 CR était menacée, qu’elle s’annonce sans retard aux autorités et leur expose les motifs pouvant justifier son entrée et/ou son séjour irréguliers. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une personne se rend « immédiatement » du pays persécuteur en Suisse également lorsqu’elle n’a fait que passer par d’autres pays dans le but de venir en Suisse le plus rapidement possible.²⁵

De même, de l’avis du HCR, il y a aussi « arrivée directe » d’un pays persécuteur lorsque le requérant a traversé de manière ininterrompue des Etats tiers. Dans ses recommandations, le HCR a du reste répété à diverses reprises que la seule entrée illégale ne pouvait pas rendre la demande d’asile abusive ou infondée et a invité la communauté des Etats à ne pas prévoir de restrictions d’accès à la procédure pour les personnes en situation irrégulière.²⁶

L’examen de l’existence d’un motif valable justifiant l’entrée illégale exige une prise en considération de toutes les circonstances de la fuite. Il arrive souvent qu’un tel motif découle déjà de la crainte fondée de persécution.²⁷

[63]Selon la jurisprudence,²⁸ cela ne vaut toutefois que pour les personnes reconnues comme réfugiés par le droit interne. Si la personne n’obtient pas la qualité de réfugié, le Tribunal fédéral estime que l’art. 31 par. 1 CR ne trouve pas application. Un état de nécessité au sens des art. 17 et 18 CP n’entre pas non plus en considération, les conditions requises pour admettre un tel état, licite ou excusable, étant plus restreintes que celles permettant de justifier l’entrée au sens de l’art. 31 par. 1 CR. Dans un tel cas, une poursuite pénale selon l’art. 115 al. 1 let. a LEtr serait donc possible. Si une expulsion intervient immédiatement, il peut cependant être renoncé à toute poursuite (art. 115 al. 4 LEtr). La pratique des cantons est très variable sur ce point.

Cette interprétation semble cependant trop restrictive au vu de l’objectif de protection de l’art. 31 CR. Compte tenu de l’issue imprévisible de la procédure d’asile, les personnes dont la demande ne semble pas dépourvue de toute chance de succès devraient pouvoir se prévaloir de motifs de justification lorsque les conditions de l’art. 31 par. 1 CR sont remplies. La quotité de la peine prévue par la loi, à savoir une peine privative de liberté jusqu’à un an ou une peine pécuniaire, méconnaît, à notre sens, la situation déjà difficile des requérants d’asile. Des personnes ayant fui leur pays d’origine pour un motif ou un autre ne disposent en général pas d’assez d’argent pour pouvoir s’acquitter d’une peine pécuniaire. Quant à elle, la privation de liberté semble être une sanction disproportionnée pour une entrée illégale. Lorsqu’une demande d’asile suit le « comportement délictueux » d’une entrée illégale, la personne part subjectivement de l’idée que son entrée en Suisse est justifiée par les motifs invoqués à l’appui de sa demande d’asile. La punissabilité dépend d’une décision administrative – c’est-à-dire de la décision sur la demande d’asile – dont le résultat ne peut toutefois en règle générale pas être prévu à l’avance par le requérant. C’est pourquoi, on peut se demander si une éventuelle faute peut être retenue sous l’angle du droit pénal. La question de l’existence d’une intention se pose du reste en des termes semblables. Selon le principe de culpabilité (nulla poena sine culpa, pas de peine sans culpabilité), il faut renoncer à une sanction pénale d’autant plus que, si elles existent, la faute et les « conséquences de l’acte » sont toujours peu importantes (art. 52 CP).

3.5 Demande d’asile présentée à l’aéroport (art. 22 s. LAsi)

La procédure à l’aéroport est régie par des dispositions spéciales. Celles-ci ne sont actuellement applicables qu’aux seuls aéroports de Zurich-Kloten et de Genève-Cointrin ; si une demande d’asile est présentée dans un autre aéroport suisse, il y a transfert du requérant dans le CEP le plus proche et la procédure « normale » est suivie. En cas de dépôt de la demande à Zurich-Kloten ou à Genève-Cointrin, la police de l’aéroport en informe immédiatement le SEM. La police de l’aéroport de Zurich (Flughafenpolizei) ou le SEM (à Genève) collecte ensuite les données personnelles du requérant, relève ses empreintes digitales et le [64]photographie ; d’autres données biométriques peuvent encore être saisies (art. 22 al. 1 LAsi).

La personne qui demande l’asile est interrogée sur son identité et sa nationalité. Ses relations avec la Suisse sont également clarifiées, tout comme l’itinéraire suivi et les circonstances du départ. L’autorité compétente peut faire appel à un interprète. L’audition fait l’objet d’un procès-verbal.

Le SEM examine s’il est compétent pour mener la procédure d’asile en tenant compte des accords d’association à Dublin (art. 22 al. 1^bis LAsi). S’il arrive à la conclusion que la Suisse n’est pas compétente, il rend une décision de non-entrée en matière et ordonne le renvoi du requérant (art. 31a al. 1 let. b LAsi en relation avec les art. 44 ss LAsi). Cette décision doit être notifiée dans les 20 jours suivant le dépôt de la demande d’asile, faute de quoi il faut autoriser l’entrée en Suisse du requérant d’asile et l’attribuer à un canton (art. 23 al. 2 LAsi).²⁹

3.5.1 Autorisation d’entrer en Suisse

L’entrée en Suisse est autorisée lorsque la Suisse est compétente en vertu du Règlement Dublin III et que le requérant semble être exposé à un danger relevant du droit des réfugiés ou être menacé de traitements inhumains dans le pays d’où il est directement arrivé. Il en va de même s’il rend vraisemblable que ce pays l’obligerait, en violation de l’interdiction du refoulement, à se rendre dans un pays où il risque d’être exposé à un tel danger (art. 22 al. 1^ter LAsi).

Le SEM peut autoriser l’entrée en Suisse pour des motifs humanitaires même si la compétence de la Suisse n’est pas donnée en vertu du Règlement Dublin III (art. 11a al. 3 OA 1). Il peut aussi le faire si le requérant d’asile a des relations étroites avec des personnes vivant en Suisse (art. 11a al. 2 let. a OA 1) ou si la Suisse est compétente, sur la base du Règlement Dublin III, pour mener la procédure d’asile et que le requérant n’est pas arrivé directement de son pays d’origine ou de provenance à la frontière suisse, mais rend vraisemblable qu’il a quitté ce pays pour un [65]motif inscrit à l’art. 3 al. 1 LAsi et est arrivé sans retard à la frontière suisse (art. 11a al. 2 let. b OA 1). Cependant, l’art. 11a OA 1 est formulé de manière potestative (« peut »). Cela signifie que les personnes concernées n’ont pas un droit à l’octroi d’une autorisation d’entrée, mais que la décision relève du pouvoir d’appréciation du SEM. La légalité et l’adéquation de la décision peuvent être revues par le TAF (art. 108 al. 4 LAsi).

3.5.2 Refus (provisoire) de l’entrée en Suisse

Lorsque la compétence de la Suisse pour mener la procédure d’asile est donnée, mais que les autres conditions d’entrée ne sont pas remplies, le requérant se voit refuser provisoirement l’entrée. Le SEM lui assigne alors un lieu de séjour et lui fournit un logement adéquat. En règle générale, la personne est assignée à la zone de transit de l’aéroport. A Genève, sont prévues 30 places à cet effet et à Zurich 60. La durée de ce séjour est de 60 jours au plus. Le requérant y est soumis aux mêmes règles que celles qui régissent les CEP, à savoir celles de l’ordonnance du DFJP relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l’asile (voir pt 4.1).

La décision d’assignation doit être notifiée au requérant dans les deux jours qui suivent le dépôt de la demande d’asile ; il faut préalablement accorder au requérant le droit d’être entendu et lui donner l’occasion de se faire représenter (art. 22 al. 2, 3 et 4 LAsi). L’assignation à l’aéroport comme lieu de séjour restreignant de fait la liberté de mouvement du requérant à la zone de transit, il faut que la personne ainsi concernée ait également la possibilité, en vertu des règles de la CEDH applicables en la matière, de faire contrôler cette privation de liberté par un juge.³⁰ Tant que la demande d’asile n’a pas fait l’objet d’une décision (art. 23 LAsi), le refus de l’entrée en Suisse peut être attaqué devant le TAF (art. 108 al. 3 LAsi). Le TAF examine la privation de liberté en tant que « juge de la détention » souvent parallèlement à la question de l’admissibilité du refus de l’entrée en Suisse et tient compte notamment des circonstances, de la durée et du type d’hébergement, de la possibilité d’accès à des soins médicaux et des possibilités de contact avec le monde extérieur.³¹

Si l’entrée sur son territoire n’est pas autorisée malgré la compétence avérée de la Suisse, la procédure à l’aéroport suit son cours. L’art. 22 al. 6 LAsi renvoie aux art. 23, 29, 30, 36 et 37 LAsi pour la réglementation et les garanties de procédure, qui correspondent ainsi à celles de la procédure ordinaire.

[66]3.5.3 Durée du séjour

Si une décision d’asile ou de non-entrée en matière ne peut pas être rendue dans les 20 jours à l’aéroport, le requérant d’asile est attribué à un canton (art. 23 al. 2 LAsi).

La durée du séjour de 20 jours devrait, dans la plupart des cas Dublin, s’avérer insuffisante pour mener à bien la procédure de détermination de la compétence.

Au total, le requérant d’asile peut être retenu 60 jours au plus à l’aéroport ou dans un autre lieu de séjour attribué dans la zone de transit. Après une décision de renvoi entrée en force, il est cependant encore possible de le placer en détention en vue du refoulement (sur ce type de détention, voir chap. XVI, pt 3.2.4 ss).

Il faut relever que toutes les décisions rendues dans le cadre de la procédure à l’aéroport peuvent être notifiées directement au requérant d’asile lui-même (même s’il est représenté). Cette règle contenue à l’art. 13 al. 3 LAsi déroge à la règle générale de l’art. 11 al. 3 PA sur la représentation en justice.³²

3.5.4 Requérants d’asile mineurs non accompagnés dans la procédure à l’aéroport

Selon la loi, si le requérant d’asile est un mineur non accompagné (MNA), l’autorité cantonale désigne une personne de confiance pour la durée de la procédure à l’aéroport (art. 17 al. 3 let. a LAsi), pour autant que des actes de procédure déterminants y soient accomplis. Davantage d’informations au sujet des particularités dans la procédure pour MNA se trouvent dans le chap. XVIIII, pt 3.

La désignation d’une personne de confiance³³ devrait intervenir dès que possible, c’est-à-dire avant l’accomplissement de tout acte de procédure à l’aéroport. Le MNA doit être accompagné tout au long de la procédure, y compris lorsque celle-ci ne comprend pas d’audition approfondie. Une éventuelle décision de non-entrée en matière et de renvoi (p. ex. rendue sur la base de l’art. 31a al. 1 let. b LAsi en relation avec les art. 44 ss LAsi) doit pouvoir être vérifiée et éventuellement attaquée par le MNA avec l’aide de la personne de confiance. Cela vaut également pour la décision incidente d’assignation d’un lieu de séjour à l’aéroport. Le MNA ne subit pas de préjudice juridique du fait de la règle de l’art. 13 al. 3 LAsi qui prescrit la remise des décisions directement aux requérants d’asile, car cette règle est corrigée, [67] en ce qui le concerne, par le fait qu’un délai de recours ne court qu’après la notification de la décision attaquée au MNA et à la personne de confiance ; selon l’art. 53a OA 1, le délai ne commence à courir qu’à partir de la date de la notification qui intervient le plus tard.

Malgré cette amélioration pour les MNA, il n’empêche que les conditions de la procédure à l’aéroport (en particulier la détention³⁴) ne correspondent aucunement à l’intérêt supérieur de l’enfant, de telle sorte que l’entrée devrait être toujours immédiatement autorisée et la procédure « normale » ordonnée pour les enfants, qu’ils soient accompagnés ou non.

3.6 Visa humanitaire

3.6.1 Abolition de la procédure à l’ambassade

Jusqu’à fin septembre 2012, existait la possibilité de déposer une demande d’asile auprès d’une ambassade suisse à l’étranger. Cette possibilité a été supprimée dans le cadre des modifications déclarées urgentes de la loi sur l’asile.³⁵ Cette décision a été confirmée le 9 juin 2013 en votation populaire à une majorité de 78.4 %.

La seule voie légale, et surtout sûre, à disposition des requérants d’asile voulant demander protection en Suisse a ainsi été coupée. Les personnes persécutées sont désormais exposées à de nouveaux risques par les dangers du voyage. En particulier les femmes et les enfants courent le danger de subir des atteintes à leur intégrité.³⁶

La procédure à l’ambassade contribuait beaucoup à l’entrée en Suisse dans la sécurité.³⁷ Dans de nombreux cas, elle a permis des regroupements familiaux qui n’auraient pas été possibles par la seule application des principes de la LEtr.

Au cours des débats sur la suppression de la procédure à l’ambassade, il a souvent été question du maintien de la possibilité d’obtenir un visa humanitaire auprès d’une représentation suisse à l’étranger. Toutefois, le visa humanitaire ne remplace pas la procédure à l’ambassade de manière adéquate. Nous y reviendrons au pt 3.6.4.

[68]3.6.2 Base juridique du visa humanitaire

L’art. 5 par. 4 let. c du Code frontières Schengen en relation avec l’art. 25 du code des visas prévoit la possibilité d’un visa à validité territoriale limitée pouvant être accordé par l’Etat membre concerné notamment pour des motifs humanitaires.³⁸

Selon la directive du SEM,³⁹ un visa pour motifs humanitaires peut être accordé à une personne lorsqu’il y a manifestement lieu d’admettre que les circonstances concrètes dans lesquelles elle se trouve dans son pays d’origine ou de provenance l’exposent à une mise en danger à la fois directe, sérieuse et concrète de sa vie et de son intégrité corporelle. En outre, la personne doit se trouver dans une situation de détresse particulière nécessitant impérativement une intervention de l’autorité et justifiant l’octroi d’un visa d’entrée. A titre d’exemples, on peut citer le cas de guerre imminente ou déclarée ou d’une mise en danger individuelle directe en raison d’une situation concrète. Le cas d’espèce doit faire l’objet d’un examen attentif. En outre, la directive pose la présomption que les personnes se trouvant déjà dans un pays tiers ne courent plus de danger.

Les bases juridiques du droit suisse pour l’octroi d’un visa humanitaire se trouvent dans l’ordonnance sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV). Selon l’art. 2 al. 4 OEV, le visa autorise une entrée en Suisse pour une durée de 90 jours. Il s’agit certes d’un visa Schengen, mais il n’est valable que pour la Suisse. Des difficultés pratiques particulières apparaissent quand il n’existe pas de vol direct et que l’entrée en Suisse doit se faire en passant par un autre Etat Schengen. Les Etats concernés refusent souvent d’établir un visa de transit, car ils craignent que les personnes ne se rendent finalement pas en Suisse comme prévu.

Après l’entrée en Suisse, la personne peut y déposer une demande d’asile et suivre la procédure ordinaire. Si elle ne le fait pas, elle doit quitter la Suisse avant l’échéance des 90 jours du visa.

[69]La demande de visa humanitaire en pratique

La demande de visa humanitaire doit être déposée dans une représentation suisse à l’étranger. Une liste de toutes les représentations se trouve sur le site du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) sous la rubrique « Représentations ».

Le formulaire (Schengen) peut être téléchargé sur Internet et rempli ; on peut l’obtenir en de nombreuses langues.⁴⁰ Au chiffre 21 « Motifs », il faut indiquer « autres » et préciser qu’il s’agit d’une demande de visa pour des motifs humanitaires en ajoutant des indications détaillées sur la situation concrète dans l’espace réservé à cet effet, si possible déjà avec des moyens de preuve. En principe, aucun émolument n’est prélevé, sauf, selon la directive du SEM, si la demande de visa est manifestement infondée ou si elle est répétée avec les mêmes motifs. Le caractère manifestement infondé d’une demande relève du pouvoir d’appréciation qui ne fait guère l’objet d’un contrôle en pratique, car la plupart des requérants ne disposent pas des moyens de payer un émolument. Une procédure d’opposition auprès du SEM, qui seule peut aboutir à une décision susceptible de recours, nécessite en principe une avance de frais de 200.- chf.⁴¹

Il est possible que la personne soit convoquée pour un entretien à l’ambassade. La directive indique cependant qu’aucune mesure d’instruction poussée n’est nécessaire et qu’il ne s’agit en particulier pas de mener une audition telle que prévue en droit d’asile. Il suffit de se baser sur une première estimation de la représentation. Cela signifie que la mise en danger doit être très clairement mise en évidence déjà au moment du dépôt de la demande de visa, car aucune mesure d’instruction détaillée ne doit être accomplie par les autorités. Voir aussi le devoir de collaborer des requérants pour plus d’informations à ce sujet.

3.6.3 Examen de la demande

Lorsqu’il existe des motifs humanitaires justifiant l’octroi d’un visa, aucune autre condition d’entrée ne doit être remplie. En effet, l’absence de documents de voygage valables (art. 3 al. 4 OEV) et de moyens financiers suffisants ne sont pas des motifs de non-entrée en matière sur la demande de visa humanitaire. De même, la condition de la garantie d’un retour à l’échéance du visa⁴² ainsi que l’obligation de conclure une assurance maladie n’ont pas cours s’il existe des motifs humanitaires (art. 10 al. 3 let. b OEV). D’autres dispositions spéciales pour le visa humanitaire se [70]trouvent à l’art. 11b al. 2 OEV (recevabilité de la demande de visa) et à l’art. 12 al. 4 OEV (conditions pour l’octroi et le refus du visa).

Les motifs invoqués pour l’obtention d’un visa humanitaire sont examinés par la représentation à l’étranger. Si celle-ci ne les considère pas comme suffisants, elle rejette la demande de sa propre compétence au moyen du formulaire prévu par le droit de Schengen.

Au contraire, si elle reconnaît que les motifs sont suffisants ou si elle a des doutes, elle saisit les données de la demande avec photo et empreintes digitales dans le système national des visas ORBIS et transmet la demande de visa au SEM. La représentation joint à la demande une brève prise de position sur les conditions d’entrée en Suisse sous forme de note et envoie le dossier au SEM (annexe à ORBIS ou courrier diplomatique).

Le SEM examine la demande et accorde le visa s’il considère les motifs suffisants pour un visa humanitaire. La représentation suisse à l’étranger en est informée. Elle établit le visa permettant la venue du requérant en Suisse.

Au contraire, si le SEM rejette la demande, il établit une note qu’il insère dans ORBIS, saisit les motifs du rejet et retourne la demande à la représentation compétente qui refuse le visa.

Si le visa humanitaire est refusé, le requérant peut faire opposition dans les 30 jours au SEM (art. 6 al. 2^bis LEtr). En cas de nouveau rejet, le recours au TAF est ouvert.

Si le visa humanitaire est accordé, la Confédération peut, selon l’art. 53 al. 3 OA 2, prendre en charge les frais nécessaires à l’entrée directe en Suisse et une demande dans ce sens peut être déposée. Toutefois, il n’existe pas un droit à la prise en charge de ces frais.

3.6.4 Problématique du visa humanitaire

Le visa humanitaire est censé garantir que des personnes menacées directement dans leur vie ou dans leur intégrité corporelle puissent trouver protection en Suisse malgré l’abrogation de la procédure à l’ambassade.⁴³ Toutefois, les conditions d’octroi d’un visa humanitaire sont plus restrictives que celles de l’ancienne procédure à l’ambassade.⁴⁴ Le fait de retenir qu’une personne qui se trouve déjà dans un pays tiers n’est plus en danger est hautement problématique lorsqu’il n’y a pas ou plus d’ambassades [71]ouvertes dans le pays en crise. Si la personne en danger fuit dans un Etat voisin et qu’elle dépose une demande de visa humanitaire à l’ambassade suisse qui s’y trouve, il lui sera objecté qu’au moment de sa demande, elle ne réside pas dans une zone en crise et qu’elle n’est dès lors plus en danger.⁴⁵ En pratique, une telle situation met en échec le sens du visa humanitaire. En effet, les personnes provenant de pays frappé par la guerre civile ou qui subissent d’autres crises, violences ou catastrophes, n’ont guère de chances d’obtenir un visa humanitaire pour leur permettre de fuir en Suisse légalement. Les ressortissants d’un pays où il n’y a pas ou plus de représentation suisse sont pratiquement exclus de la procédure de visa humanitaire.

Dans un arrêt concernant une femme de 80 ans originaire de la ville syrienne de Homs, le Tribunal administratif fédéral a jugé que la présence personnelle auprès de la représentation n’était pas une condition impérative pour le dépôt d’une demande de visa humanitaire.⁴⁶ Cette décision laisse espérer une approche plus flexible du visa humanitaire.

A titre de comparaison, entre 2006 et 2012, environ 377 entrées en Suisse en moyenne par année ont été autorisées dans le cadre d’une procédure à l’ambassade⁴⁷ alors qu’en 2013, seuls 35 visas humanitaires ont été accordés. En 2014, 84 cas, dont environ 20 en lien avec la guerre en Syrie, ont été recensés.

4 Les centres d’enregistrement et de procédure (CEP)

4.1 Généralités

Au début de leur séjour en Suisse, les requérants d’asile sont en règle générale logés dans un CEP. Au moment de la mise sous presse, cinq CEP sont en service. Ceux-ci sont situés à Altstätten, Bâle, Chiasso, Kreuzlingen et Vallorbe. Le nombre de places disponibles dans chacun de ces centres varie entre 134 (Chiasso) et 400 (Bâle), pour atteindre un total d’environ 1200 places.⁴⁸ En incluant les sites délocalisés, quelque 3000 personnes au total se trouvent dès lors dans des structures [72]d’hébergement de la Confédération. La composition de celles-ci change sans cesse au gré des nouveaux arrivants.

Les CEP sont gérés par le SEM qui peut toutefois charger des tiers⁴⁹ de tâches ne relevant pas de la puissance publique pour assurer le fonctionnement des centres (art. 17 OA 1).

Les CEP sont ouverts du lundi au vendredi de 8h00 à 17h00. En dehors de ces heures, les requérants d’asile ne sont accueillis qu’en cas de circonstances particulières. Les CEP et les autres centres de la Confédération sont réservés aux requérants d’asile et aux personnes à protéger. Ils ne sont en principe pas ouverts au public.⁵⁰

Le séjour dans les CEP dure 90 jours au maximum (art. 16 al. 2 OA 1). Selon l’art. 16a OA 1, en cas de situation particulière due à l’augmentation passagère ou durable du nombre de demandes d’asile, des « sites délocalisés gérés par la Confédération »⁵¹ peuvent être ouverts afin de garantir l’hébergement des requérants d’asile. Le séjour y dure jusqu’à ce que les autorités cantonales disposent des infrastructures nécessaires, mais au maximum douze mois. Au sujet du choix de localisation des centres, il faut veiller à ce qu’ils ne se trouvent pas dans des endroits totalement reculés empêchant tout contact social et rendant pratiquement impossible l’accès à une représentation juridique en raison de leur éloignement. Si tel était le cas, il pourrait y avoir une restriction disproportionnée à la liberté des personnes concernées, voire même une mesure équivalant à une privation de liberté.⁵²

4.2 Fonction des CEP

Au CEP, la demande d’asile est enregistrée ; les requérants d’asile remplissent une fiche avec leurs données personnelles et un questionnaire détaillé sur leur état de santé, ils sont photographiés et leurs empreintes digitales sont prélevées. Celles-ci sont comparées électroniquement avec les données dont disposent le SEM, la police fédérale et les corps de gardes-frontières ainsi qu’avec les données d’Eurodac. Les documents de voyage ou autres documents attestant de l’identité du requérant sont versés au dossier. Les requérants qui n’ont pas de documents de voyage valables sur [73]eux sont priés d’en déposer dans les 48 heures. Ils doivent confirmer par écrit avoir reçu cette injonction. Ils reçoivent une notice les informant de leurs droits et de leurs devoirs dans le cadre de la procédure (voir art. 19 al. 3 LAsi ; plus de détails au pt 7.4 et au chap. XII, pt 3). Pendant leur séjour au CEP, les requérants doivent en principe se tenir à la disposition des autorités (art. 16 al. 1 OA 1). Au CEP, ils sont en règle générale sommairement interrogés sur leur identité, l’itinéraire suivi et leurs motifs de fuite (audition sommaire, art. 26 al. 2 LAsi). L’audition sommaire constitue la base de la décision sur la suite de la procédure, à savoir s’il faut envisager une procédure de réadmission dans un Etat tiers, une procédure Dublin (pt 7.1.2) ou une procédure en Suisse. En présence d’indices selon lesquels la minorité alléguée d’un requérant ne correspondrait pas à la réalité, une expertise de détermination de l’âge peut être ordonnée (art. 17 al. 3^bis LAsi ; autres informations au sujet des requérants mineurs au chap. XVIIII, pt 3). Cette décision est également déterminante pour savoir si l’attribution du requérant à un canton est effectuée ou si la procédure peut être menée à terme dans le CEP. Le point 7 examinera de plus près la procédure de première instance.

4.3 Règlement intérieur

Selon l’art. 18 OA 1, l’exploitation du CEP est réglée par une ordonnance édictée par le DFJP.⁵³ Cette ordonnance s’applique aussi aux centres spécifiques visés à l’art. 26 al. 1^bis LAsi, aux centres de la Confédération exploités dans le cadre de phases de test, aux sites délocalisés gérés par la Confédération ainsi qu’aux logements situés dans les aéroports de Genève-Cointrin et de Zurich-Kloten (art. 1). Elle porte principalement sur les points suivants :

 Art. 3 : la fouille des requérants par du personnel (de sécurité) de même sexe est autorisée. Les documents de voyage, les objets dangereux, les valeurs patrimoniales, les appareils électroniques bruyants, l’alcool, les drogues, les armes, etc. sont saisis. Les armes interdites et les drogues sont remises à la police.

 Art. 4 : les requérants sont logés dans des dortoirs non mixtes. Il est tenu compte des besoins particuliers des familles, des enfants et des personnes avec un handicap.

 Art. 5 : pendant leur séjour, les requérants ont accès aux soins médicaux de base.

 Art. 6 : les requérants peuvent être contraints d’accomplir des travaux ménagers.

 Art. 6a et 6b : des programmes d’occupation sont proposés aux personnes de plus de 16 ans (sauf dans les logements aux aéroports), mais ces personnes n’ont pas un droit à y participer.

 [74]Art. 7 : des téléphones publics sont à la disposition des requérants, de même qu’un télécopieur si ce mode de communication est nécessaire pour prendre contact avec un conseiller juridique ou un représentant légal. Le courrier postal est transmis aux requérants.

 Art. 9 : les aumôniers ont accès au centre pendant les heures d’ouverture et les mandataires pendant les heures de visite.

 Art. 10 : les visiteurs qui peuvent rendre vraisemblable qu’ils ont des liens avec un requérant peuvent être reçus, avec l’accord de la direction, dans des locaux prévus à cet effet.

 Art. 12 : l’autorisation de sortie requise pour quitter le centre peut être refusée lorsque le requérant doit se tenir à disposition de l’autorité pour l’exécution de la procédure d’asile (c’est-à-dire lorsque des opérations concrètes de procédure doivent être accomplies), lorsqu’il est tenu d’exécuter des tâches ménagères ou lorsqu’il n’a pas respecté les consignes. Si la sortie est refusée pendant plus d’un jour, le refus doit, sur demande, faire l’objet d’une décision susceptible de recours.54

4.4 Excursus : centres spécifiques

Avec les modifications urgentes de la loi sur l’asile du 28 septembre 2012 (projet 3), la possibilité d’héberger les requérants d’asile « récalcitrants » dans des centres spécifiques a été ancrée à l’art. 26 al. 1^bis LAsi. Une personne peut ainsi être assignée à un centre spécifique lorsqu’elle menace la sécurité et l’ordre publics ou, par son comportement, porte sensiblement atteinte au fonctionnement du CEP ; une précision de ces conditions se trouve à l’art. 16b OA 1. L’assignation à un centre spécifique ne peut être attaquée que par un recours contre la décision finale (art. 16b al. 5 OA 1) et la durée maximale de séjour est de 140 jours (art. 16c OA 1). Le fait que l’hébergement dans un tel centre ne puisse pas être remis en cause plus tôt est problématique sous l’angle de l’Etat de droit en particulier, car l’hébergement en question revêt le caractère d’une mesure pénale et peut constituer une atteinte grave à la liberté de mouvement et à la liberté personnelle des requérants concernés (voir aussi chap. XIII, pt 1.3).⁵⁵ Actuellement, deux centres fédéraux spécifiques sont prévus, mais les lieux d’implantation ne sont pas encore connus.⁵⁶

[75]5 Phase test à Zurich

Le 6 janvier 2014 a débuté, à Zurich, le projet pilote destiné à tester et évaluer préalablement en pratique les changements qui devraient être introduits dans la procédure d’asile dans le cadre de la restructuration du domaine de l’asile adoptée en septembre 2015.

Ce projet a pour base légale l’art. 112b LAsi qui permet, dans le cadre de phases de test, de déroger, sur certains points et à certaines conditions, à la LAsi et à la LEtr. L’efficacité et la nécessité de ces phases de test ont été très controversées au Parlement. Des objections de fond relevant de l’Etat de droit ont été soulevées contre le projet d’article 112b précité auquel il était reproché d’ouvrir la voie à des violations du principe de l’égalité de traitement et du droit à un recours effectif. Des doutes ont aussi été émis au sujet des compétences élargies attribuées par cet article au Conseil fédéral d’une part et des exigences de précision pour une telle délégation d’autre part.⁵⁷ Finalement, l’art. 112b LAsi a été adopté à la conférence de conciliation du 26 septembre 2012 avec une restriction : la durée de la phase de test a été fixée à deux ans au lieu de trois comme pour les autres mesures d’urgence. La base du projet pilote est l’ordonnance du 4 septembre 2013 sur la réalisation de phases de test relatives aux mesures d’accélération dans le domaine de l’asile (ordonnance sur les phases de test, OTest, RS 142.318.1).

L’art. 8 OTest exige que la phase de test soit évaluée. L’idée est de pouvoir se prononcer le plus objectivement possible sur de nouvelles règles de procédure avant de les introduire éventuellement dans la loi. Concrètement, la première évaluation a été faite par le SEM qui a chargé quatre organismes externes (mandats 1 à 4) d’une analyse tant quantitative que qualitative.⁵⁸ L’évaluation de la phase de test a eu une importance particulière notamment parce que le projet de restructuration du domaine de l’asile adopté s’appuie en grande partie sur les dispositions de [76]l’OTest et sur les premières expériences faites dans le centre pilote.⁵⁹ Les mesures urgentes datant de 2012 ont été prolongées le 26 septembre 2014 jusqu’au 28 septembre 2019.⁶⁰ Par décision du Conseil fédéral du 5 juin 2015, l’OTest a été prorogée jusqu’au 28 septembre 2019 au plus tard.⁶¹ La prorogation est due aux résultats positifs de l’évaluation intermédiaire et à la reprise de parties essentielles des dispositions de l’OTest dans le projet de restructuration du domaine de l’asile.⁶²

Sur la base de ces données juridiques, de nouvelles modalités procédurales sont expérimentées dans le traitement des demandes d’asile au centre de procédure de la Confédération de Zurich (« centre de test »). Le but aussi bien de la restructuration du domaine de l’asile que des mesures mises en place au centre de test est de réaliser des procédures d’asile et une exécution éventuelle de décisions négatives à la fois rapidement et dans le respect des principes de l’Etat de droit. Les personnes doivent obtenir la protection à laquelle elles ont droit et une aide pour s’intégrer dans les meilleurs délais en Suisse. La rapidité de la procédure devrait réduire aussi la tendance à déposer des demandes d’asile manifestement infondées et ainsi renforcer la crédibilité du domaine de l’asile dans son ensemble.⁶³ Les requérants d’asile ne devraient pas subir de préjudices du fait de leur « participation aux phases de test » (art. 6 OTest).

Un « point clé » de cette nouvelle procédure accélérée⁶⁴ est l’institution de la consultation et de la représentation juridiques gratuites pour chaque requérant d’asile pendant la procédure, d’autant plus que cette dernière se déroule sans représentation des œuvres d’entraide. Selon l’art. 24 OTest, le but de la consultation est d’informer les intéressés sur le déroulement de la procédure et sur leurs droits et obligations. Au cours de l’entretien, une représentation juridique est accordée à tous les requérants d’asile qui n’y renoncent pas expressément (art. 25 al. 2 OTest). [77]La prise en charge du mandat de représentation intervient par la signature d’une procuration par le requérant. Selon l’art. 25 al. 2 OTest, le représentant légal participe à toutes les phases de la procédure ; il informe par ailleurs aussi rapidement que possible le requérant sur les chances d’aboutissement de sa demande d’asile. Selon l’art. 25 al. 3 OTest, la représentation juridique prend fin soit à l’entrée en force de la décision en cas de procédure accélérée ou de procédure Dublin, soit au moment où il est décidé de continuer la procédure hors phases de test (« procédure étendue »). S’il estime qu’un recours serait voué à l’échec, le représentant légal peut déposer son mandat avant l’entrée en force de la décision, mais doit le communiquer aussi rapidement que possible à l’intéressé (art. 25 al. 4 OTest).⁶⁵

Le principe de la procédure de test est qu’il soit statué rapidement dans tous les cas qui permettent une décision rapide. Dans cet esprit, les dossiers sont attribués soit à la procédure Dublin soit aux autres procédures déjà au moment de la phase préparatoire au sens de l’art. 16 OTest. Dans le cadre d’une procédure Dublin, la phase préparatoire dure dix jours au plus ; elle peut s’étendre jusqu’à 21 jours dans les autres types de procédures (art. 16 al. 1 OTest). Les procédures Dublin se poursuivent ensuite conformément aux règles de la LAsi et du RD III (à ce sujet, voir chap. VII, pt 2.2).

Dans les autres procédures, une audition a en principe lieu (sauf dans les cas de renonciation et de retrait). Le SEM décide ensuite si la procédure peut être menée dans les huit à dix jours (art. 17 OTest – « procédure accélérée ») ou si le cas doit être transféré en « procédure hors phases de test » (art. 19 OTest) parce qu’une décision sur l’asile nécessite plus de temps. Le représentant légal peut aussi demander le renvoi à la procédure étendue.⁶⁶

Pour chaque cas dans lequel le SEM prend la décision à l’interne de ne pas entrer en matière sur la demande d’asile ou de la rejeter, il doit notifier un projet de décision au représentant légal attribué. La notification intervient pas voie de remise (art. 13 al. 1 OTest).⁶⁷ Le représentant légal a la possibilité de prendre position dans [78]les 24 heures. Le dépôt tardif de cette prise de position est considéré comme une renonciation (art. 27 al. 2 OTest).

Illustration 1 : Centre de procédure à Zurich – phase de test

Source : SEM

Le délai pour recourir contre les décisions de non-entrée en matière est de cinq jours ouvrables comme dans la procédure ordinaire (art. 108 al. 2 LAsi). En revanche, les recours contre les décisions matérielles rendues dans le cadre d’une procédure accélérée au sens de l’art. 17 OTest doivent être déposés dans le délai de dix jours fixé à l’art. 38 OTest (en dérogation à l’art. 108 al. 1 LAsi).⁶⁸ La jurisprudence ne donne pas encore une idée claire et générale de la façon dont le TAF juge la procédure prévue par l’OTest. En effet, les cas tranchés jusqu’en mai 2015 ont essentiellement porté sur des questions particulières et des détails spécifiques.⁶⁹

Conformément aux exigences de l’art. 112b al. 4 LAsi, l’OTest mentionne toutes les dispositions légales auxquelles elle déroge, soit exactement les articles de la LAsi et de la LEtr.

[79]Le détail de ces dérogations signalées dans l’ordonnance est le suivant :

Illustration 2 : Spécifités de la procédure test

L’OTest ne mentionne pas d’autres dispositions. Une dérogation à d’autres lois, en particulier à la PA, mais aussi au CC (en ce qui concerne la désignation nécessaire et sans retard d’un tuteur ou d’un curateur pour les mineurs non accompagnés dans le canton de résidence) ou au CO (en ce qui concerne le fondement du mandat entre représentation juridique et requérant d’asile) serait inadmissible de par la teneur de l’art. 112b LAsi. La portée des dérogations admissibles est limitée aux questions concernant la réalisation de la procédure d’asile de première instance et de la procédure de renvoi ainsi qu’à son financement.

6 Attribution à un canton

Au plus tard après 90 jours dans un CEP,⁷⁰ les requérants d’asile sont attribués à un canton et y sont hébergés et assistés. L’attribution intervient selon un mode aléatoire dans le cadre de la clé de répartition fixée à l’art. 21 OA 1 en fonction [80] de la population des cantons. La répartition doit tenir compte des intérêts dignes de protection des requérants (art. 22 OA 1). La décision d’attribution peut être attaquée auprès du TAF seulement en cas de violation du principe de l’unité de la famille (art. 27 al. 3 LAsi en relation avec l’art. 107 al. 1 LAsi) ; il s’agit ainsi d’assurer le respect des art. 8 et 13 CEDH. Même les requérants d’asile déboutés ayant des relations familiales ont un droit à être attribués dans le même canton que les membres de leur famille.⁷¹ La notion de famille dépasse ici celle de famille nucléaire (conjoints et enfants mineurs). De manière analogue à celle de l’art. 8 CEDH, elle s’étend au-delà du noyau familial pour comprendre notamment le cercle des oncles et tantes et des neveux et nièces pour autant qu’il existe entre les membres une relation proche, authentique et effectivement vécue.⁷²

Les personnes frappées d’une décision de non-entrée en matière ou d’une décision négative sont également réparties dans les cantons et le canton désigné est compétent pour l’exécution de leur renvoi (art. 44 à 48 LAsi) ainsi que pour l’octroi de l’aide d’urgence.

Les personnes dont le renvoi peut être exécuté depuis le CEP sont attribuées au canton du lieu de situation du CEP (art. 21 al. 3 OA 1). Si la procédure est terminée, mais que le renvoi ne peut pas encore être exécuté, l’attribution intervient en vue de l’exécution. Si elle n’est pas terminée, les requérants d’asile sont attribués à un canton pour y séjourner pendant la procédure (art. 27 al. 2 LAsi). Les cantons désignent l’endroit où doit se présenter le requérant au plus tard dans les 24 heures après avoir quitté le CEP (art. 23 OA 1).

Dans le canton auxquels ils sont attribués, les requérants d’asile sont logés, en règle générale d’abord de manière collective, et reçoivent l’aide sociale nécessaire. Le canton de séjour est aussi compétent pour fournir les autres prestations d’assistance ainsi que pour ordonner d’éventuelles mesures de contrainte (voir à ce sujet chap. XVI).

En ce qui concerne les requérants d’asile mineurs, il y a lieu d’examiner dans le cas concret, au moment de l’attribution au canton, comment leur bien peut le mieux être pris en considération. Selon l’art. 17 al. 3 let. c LAsi, lorsqu’il s’agit d’un mineur non accompagné, les autorités cantonales compétentes doivent prononcer sans tarder des mesures tutélaires ou nommer une personne de confiance [81]si la tutelle prévue à l’art. 327a CC ne peut pas être organisée immédiatement par l’autorité de protection de l’enfant (art. 7 al. 2 OA 1) (voir chap. XVIIII, pt 3).⁷³

7 Le déroulement de la procédure de première instance

7.1 Phase préparatoire

La phase préparatoire commence par le dépôt de la demande d’asile et dure au maximum trois semaines (art. 26 al. 1^quater LAsi). Pendant cette phase, il s’agit de récolter des informations permettant de définir la suite de la procédure. Cette suite peut consister en une procédure Dublin, une procédure nationale ou, éventuellement, une procédure de réadmission dans un Etat tiers.

7.1.1 Entretien de conseil

Selon l’art. 25a LAsi, l’entretien de conseil doit servir à clarifier s’il existe une demande d’asile au sens de l’art. 18 LAsi et si celle-ci peut être suffisamment motivée. Si tel n’est pas le cas et que la personne concernée retire sa demande, celle-ci est classée sans décision formelle (sur le classement sans décision formelle, voir chap. VI, pt 4.4) et le renvoi est ordonné. L’entretien de conseil a lieu lors de l’audition sommaire, normalement sans représentation des œuvres d’entraide ni participation du représentant légal. Il existe ainsi le danger que les requérants d’asile ne puissent pas évaluer correctement la portée de l’entretien ou qu’ils ne comprennent pas qu’ils sont définitivement liés par un retrait de leur demande d’asile. Toutefois, selon les renseignements fournis par le SEM, l’entretien fait l’objet d’un procès-verbal, ce qui peut contribuer à ce que l’entretien ne soit pas utilisé comme une occasion de pousser les requérants à retirer leur demande. L’accès à une procédure d’asile respectant les principes de l’Etat de droit doit être garanti.

[82]En l’absence d’audition sommaire, l’entretien de conseil doit avoir lieu immédiatement avant l’audition sur les motifs d’asile. Tel peut être le cas dans l’hypothèse d’une procédure de réexamen ou de demande multiple.

7.1.2 Audition sommaire

L’audition sommaire⁷⁴ est l’élément principal de la phase préparatoire. Le requérant y est invité à fournir les premières indications sur sa personne et sur ses motifs d’asile. Après les salutations et l’explication sur les droits et les devoirs du requérant, les participants sont brièvement présentés. En principe, il s’agit de collaborateurs du SEM, du requérant d’asile, et normalement d’un interprète. Le procès-verbal est établi par l’auditeur et il n’y a pas de représentation des œuvres d’entraide. Le requérant peut se faire accompagner par une personne de son choix, mais celle-ci doit ne pas être elle-même requérante d’asile. Il est interrogé sommairement sur son identité, son origine, ses séjours, ses relations, ses documents d’identité et sur son itinéraire de fuite. Ensuite, il lui est demandé de présenter brièvement et de manière succincte les motifs de sa demande d’asile.

Lorsqu’au vu des informations recueillies, il semble possible qu’un autre Etat Dublin soit responsable du traitement de la demande d’asile, le droit d’être entendu est accordé au sujet de cette éventuelle compétence de l’Etat concerné. En pratique, ce droit d’être entendu est accordé pour chaque Etat entrant en ligne de compte, car l’examen de la compétence proprement dit n’a pas encore commencé. Cela signifie que le requérant d’asile est interrogé sur ce qui plaiderait en défaveur d’un retour et de l’examen de la demande d’asile dans l’un des Etats Dublin éventuellement responsable. Or, ce point est problématique sous l’angle du droit à l’information (art. 4 RD III). En effet, pour tenir compte des exigences de l’entretien personnel (art. 5 RD III) et du droit d’être entendu, il faudrait d’abord déterminer quel Etat Dublin est responsable et requis pour que le requérant puisse correctement être informé et s’exprimer au sujet d’une situation concrète.⁷⁵

A la fin de l’audition, le procès-verbal est imprimé et retraduit. Le requérant d’asile confirme son exactitude par une signature sur chaque page. Il est possible d’y apporter des corrections ou des compléments, mais il faut les signaler comme tels.

Lorsque des persécutions de nature sexuelle sont invoquées, l’équipe des fonctionnaires menant l’audition sommaire ne doit certes pas être modifiée, mais si elle [83]n’est pas de même sexe que le requérant, il faut en tenir compte lors de l’évaluation des déclarations faites. En revanche, pour l’audition au sens de l’art. 29 LAsi, l’art. 6 OA 1 prévoit une équipe de même sexe que le requérant en cas de persécution sexuelle. La directive du SEM précise : si un homme requérant invoque des événements pertinents de nature spécifique au sexe, il faut lui accorder le droit d’être entendu au sujet de la composition de l’équipe des fonctionnaires menant l’audition.⁷⁶ En ce qui concerne les femmes, une équipe de femmes est automatiquement composée.⁷⁷ Il serait toutefois souhaitable qu’un droit d’être entendu soit également accordé aux femmes au sujet de la composition de l’autorité menant l’audition.

En annexe au procès-verbal de l’audition sommaire, figurent deux déclarations de consentement soumises à la signature du requérant d’asile. La première concerne l’accord donné au SEM pour demander à des Etats tiers et à des organisations internationales ainsi qu’à toute autorité suisse certaines informations et documents ayant un lien avec la procédure d’asile. Elle contient aussi l’accord du requérant sur le contrôle de l’authenticité des documents d’identité et sur la communication du résultat du contrôle aux autorités mentionnées. En signant la seconde déclaration, le requérant délie le personnel médical du secret médical pour autant que les informations soient importantes pour la procédure d’asile. Si le requérant refuse de signer les déclarations, il est renvoyé à son devoir de collaborer, ce qui signifie pratiquement qu’il est contraint de donner son accord dans l’intérêt d’une issue favorable de la procédure.

7.1.3 Etablissement des faits médicaux

L’art. 26^bis LAsi exige des requérants d’asile qu’ils fassent valoir immédiatement après le dépôt de la demande d’asile, mais au plus tard lors de l’octroi du droit d’être entendu (chap. XII, pt 2) ou de l’audition sur les motifs d’asile (pt 7.2.2) les atteintes à leur santé déterminantes pour la procédure d’asile qui leur étaient déjà connues au moment du dépôt de la demande d’asile. Si des allégations sont faites plus tard au sujet de l’état de santé, celles-ci doivent être prouvées à moins que le requérant ait des motifs excusables pour justifier ce retard.⁷⁸

[84]Dans ce contexte, il s’agit de relever que les conséquences psychiques du vécu lié à la fuite ne refont souvent surface qu’après une phase de calme et dans un contexte de sécurité physique. Pour les spécialistes, une invocation tardive d’événements traumatisants plaide pour leur vraisemblance, car les personnes concernées ne peuvent en règle générale en parler qu’après un long processus de maîtrise de soi et dans l’atmosphère intime d’une thérapie.⁷⁹ Ce point devrait être pris en considération par le SEM lorsqu’il estime que des problèmes médicaux sont invoqués tardivement, sachant qu’un tel retard doit dans ce cas de figure être considéré comme « excusable » au sens de l’art. 26^bis al. 3 LAsi.

La connaissance d’une atteinte à la santé au sens de l’art. 26^bis al. 1 LAsi devrait être envisagée de manière analogue aux voies de droit extraordinaires, dans le cadre desquelles la « découverte » d’un vécu traumatisant est interprétée comme la « disparition de l’empêchement » (par exemple première thématisation dans le cadre d’une thérapie).⁸⁰ La connaissance d’une dégradation de l’état de santé d’une personne au sens de l’art. 26^bis al. 1 LAsi doit, en raison de l’état de fait comparable, également être interprétée à la lumière de cette jurisprudence.⁸¹

[85]7.2 Phase d’instruction

7.2.1 Décisions sans audition ordinaire

Dans certains cas, il n’y a pas d’« audition ordinaire » au sens de l’art. 29 LAsi. En plus des cas de NEM (voir chap. VII, pt 4.2), cette situation concerne quelques cas où une décision matérielle doit de facto être rendue.

Selon l’art. 36 al. 1 phr. 2 LAsi, il est possible de renoncer à une audition en cas de tromperie sur l’identité du requérant d’asile (let. a), si la demande s’appuie de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (let. b), ou en présence d’autres violations graves et fautives de l’obligation de collaborer (let. c). La tromperie sur l’identité et la violation grave et coupable de l’obligation de collaborer étaient, jusqu’en février 2014, des motifs autonomes de non-entrée en matière (en vertu de l’art. 32 al. 2 let. b et c aLAsi). Ces critères ont été abondamment interprétés dans la jurisprudence relative à ces dispositions.⁸² L’art. 36 al. 1 let. a LAsi requiert une tromperie sur « les noms, prénoms et nationalités, l’ethnie, la date et le lieu de naissance, ainsi que le sexe »⁸³ constatée sur la base de mesures d’identification ou d’autres moyens de preuve. Il y a par exemple un cas d’application de l’art. 36 al. 1 let. c LAsi lorsque la personne concernée ne collabore pas à la saisie de ses empreintes digitales ou qu’elle ne participe pas, fautivement, à une audition ou à une audition complémentaire.⁸⁴ Comme troisième sous-catégorie, l’art. 36 al. 1 let. b LAsi mentionne la demande d’asile qui s’appuie de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés. Dans tous les cas, les autorités doivent être convaincues de l’existence des conditions requises et portent la charge de la preuve à cet égard.⁸⁵

Le droit d’être entendu selon l’art. 36 al. 1 LAsi est accordé au requérant après l’audition sommaire. Cependant, l’existence d’éventuels risques au sens de l’interdiction du refoulement prévue par la CR et par la CEDH doit être complètement clarifiée dans ce cadre.

[86]La garantie du droit d’être entendu peut certes en principe être donnée oralement ou par écrit. Sous la forme écrite, cette garantie est toutefois problématique à notre avis lorsque le requérant ne parle aucune des langues officielles. Dans ce cas, celui-ci n’est en effet pas en mesure de profiter du droit d’être entendu même si le contenu du document lui est traduit. Le fait que les œuvres d’entraide offrent des consultations juridiques gratuites ne remplace pas, à notre avis, l’obligation des autorités de garantir le droit d’être entendu sous une forme accessible à son bénéficiaire.

Dans tous les autres cas a lieu une audition ordinaire sur les motifs d’asile au sens de l’art. 29 LAsi.

7.2.2 Audition sur les motifs d’asile

7.2.2.1 Généralités

L’audition approfondie permet de déterminer la suite à donner à la procédure d’asile. Cela suppose que les faits déterminants pour la décision – concernant la qualité de réfugié et les éventuels obstacles à l’exécution du renvoi – doivent être complètement recueillis. En matière de preuve, il est fait application des règles de l’art. 7 LAsi et c’est selon elles que la qualité de réfugié doit au moins être rendue vraisemblable (sur la vraisemblance, voir chap. XII, pt 5).

Le SEM peut charger l’autorité cantonale de l’audition si cette mesure permet d’accélérer sensiblement la procédure (art. 29 al. 4 LAsi).

Les personnes suivantes sont présentes à l’audition sur les motifs d’asile au sens des art. 29 s LAsi : le requérant d’asile, un auditeur du SEM, en règle générale l’interprète prévu d’office – pour autant que le requérant ne s’y oppose pas expressément – et un représentant d’une œuvre d’entraide autorisée (art. 30 al. 1 LAsi). En outre, un secrétaire assiste en règle générale aussi à l’audition pour rédiger le procès-verbal.

Le requérant d’asile peut se faire accompagner d’un mandataire et/ou d’un interprète de son choix (art. 29 al. 2 LAsi). Toutefois, ces personnes ne doivent pas être elles-mêmes des requérants d’asile.

7.2.2.2 Représentant des œuvres d’entraide (ROE)

L’institution de la représentation des œuvres d’entraide est une particularité de la procédure d’asile suisse. Elle existe depuis 1968 et doit contribuer, grâce à l’observation de l’audition des requérants d’asile par des représentants de la société civile, à un déroulement équitable et transparent de la procédure.

[87]Au début de l’audition, le rôle du ROE est expliqué au requérant et il est demandé explicitement à ce dernier s’il accepte la participation du ROE à l’audition. Si le requérant y consent, le ROE observe l’audition, peut poser des questions complémentaires et suggérer d’autres mesures d’instruction comme par exemple une expertise médico-légale pour assurer la preuve de traces de torture, ou une audition complémentaire. Par ailleurs, le ROE peut apporter des objections au procès-verbal par exemple au sujet du climat de l’audition ou de son déroulement.⁸⁶ Au cours de l’audition, le ROE peut rédiger des notes manuscrites. Ces notes ne seront toutefois remises au requérant ou à son mandataire qu’après la fin de la procédure de première instance (art. 26 al. 2 OA 1). A la fin de l’audition, le ROE confirme sa participation par une signature, non pas sur le procès-verbal, mais sur une feuille séparée sur laquelle il peut apporter ses observations et ses remarques. Le ROE est soumis au secret vis-à-vis des tiers.

Deux heures avant l’audition, le ROE peut consulter les procès-verbaux des auditions précédentes. Cette règle garantit que le ROE ait une idée, avant l’audition, du contexte de la demande d’asile et des motifs de fuite, ce qui lui est indispensable pour remplir son rôle.

Le ROE ne jouit pas des droits de partie à la procédure.⁸⁷ La présence d’un représentant des œuvres d’entraide est censée renforcer la confiance quant à l’objectivité de l’audition et augmenter la légitimité de la procédure.⁸⁸

Cependant, la présence du ROE ne doit pas être considérée comme une règle impérative découlant des garanties du droit d’être entendu. Selon la jurisprudence, l’absence d’une ROE, qui ne découle pas d’un choix du requérant, constitue certes un vice de procédure, mais ne conduit pas impérativement à l’invalidation de l’audition.⁸⁹ Pour permettre aux œuvres d’entraide d’assurer leur rôle dans la procédure, les dates des auditions doivent leur être communiquées à temps (art. 30 al. 3 LAsi) ; « à temps » signifie en règle générale cinq jours ouvrables avant l’audition (art. 25 al. 1 OA 1). Si la convocation parvient à temps aux œuvres d’entraide et que celles-ci n’y donnent pas suite ou ne comparaissent pas en temps voulu, l’audition déploie son plein effet juridique malgré l’absence du ROE (art. 30 al. 3 LAsi et art. 25 OA 1).

[88]7.2.2.3 Le déroulement de l’audition

L’audition se déroule en règle générale selon un schéma de questions que l’on trouve en annexe de la directive du SEM relative à la procédure d’asile (non accessible au public) et qui comprend les points suivants :

 Introduction : salutations, présentation des personnes présentes, explications sur les devoirs du requérant durant la procédure (voir chap. XII, pt 3).

 Questions préliminaires : données personnelles (relations de famille et de parenté à l’étranger et en Suisse, cursus scolaire, indications concernant le service militaire, l’activité professionnelle, les séjours à l’étranger et les mandataires éventuellement consultés) pour autant que la première audition n’ait pas été complète sur ces points ou que des questions importantes pour la décision restent ouvertes.

 Motifs d’asile : le requérant est d’abord invité à présenter spontanément ses motifs ; suit, au moyen de questions précises, une clarification des faits présentés : précisions concrètes, dissipation des malentendus, chronologie des événements, localisation et circonstances des principaux événements, questions sur les pays et questions spécifiques au cas particulier, approfondissement de certains éléments (activité politique, méthodes de persécution, explications relatives aux divers moyens de preuve, etc.). Il est ensuite donné une nouvelle fois au requérant l’occasion de dissiper les malentendus. En vertu de la maxime inquisitoire et de la garantie du droit du requérant d’être entendu, l’autorité a le devoir de procéder à une clarification complète des faits en ce qui concerne la qualité de réfugié et les obstacles à l’exécution du renvoi (voir chap. XII, pt 2).

 Fin de la clarification des faits : à la fin, l’autorité pose des questions pour clarifier les circonstances du départ. Elle invite, le cas échéant, le requérant à se prononcer sur les contradictions importantes contenues dans son exposé des faits, puis elle lui demande s’il a pu aborder tous les éléments importants à l’appui de sa demande d’asile.

 Information sur la suite de la procédure et sur le droit d’être entendu concernant le renvoi : le requérant est informé sur la suite de la procédure ainsi que sur les conséquences juridiques possibles. Il lui est donné l’occasion de se prononcer sur un éventuel renvoi et il a la possibilité d’indiquer tous les motifs qui n’ont pas encore été invoqués, mais qui lui paraissent importants (par exemple des motifs d’ordre humanitaire qui s’opposeraient au renvoi tels que des motifs médicaux). Il est enfin informé des autres devoirs de collaborer, en particulier de son devoir de se tenir à disposition des autorités pendant la procédure et d’annoncer ses changements d’adresse.

 Retraduction et approbation (par signature) du procès-verbal.

[89]7.2.2.4 Procès-verbal

Un procès-verbal de l’audition est établi. Il doit être signé par toutes les personnes présentes, sauf le ROE (voir art. 29 al. 3 LAsi). Les indications relatives à la personne du requérant (identité, formation, profession, service militaire, situation de famille) peuvent être résumées mais, sur tous les points pouvant avoir une incidence pour l’asile, les questions et les réponses doivent être verbalisées mot à mot. Le procès-verbal doit aussi indiquer des éléments de communication non verbale, par exemple lorsque le requérant est pris par l’émotion. Il doit enfin mentionner les éventuelles corrections apportées par le requérant ainsi que les questions du ROE qui n’ont pas été autorisées.

A l’issue de l’audition, les déclarations verbalisées sont retraduites dans la langue du requérant. Leur exactitude doit être attestée par la signature du requérant à chaque page (ou par un signe pour les personnes ne sachant pas écrire).

7.2.2.5 Excursus : interprètes

Comme peu de requérants d’asile maîtrisent une des langues officielles, le SEM fait appel à un interprète pour les auditions.⁹⁰ Il ne peut y être renoncé que si le requérant affirme qu’il dispose de suffisamment de connaissances d’une langue officielle et qu’il est donc en mesure d’être interrogé et entendu dans cette langue.⁹¹

L’interprète a pour tâche de traduire mot à mot toutes les questions et les réponses. La formulation ne peut être ni résumée, ni transformée. La traduction doit se faire à la première personne pour que les déclarations du requérant d’asile soient restituées de la manière la plus authentique possible. L’interprète doit se comporter de manière neutre et ne saurait en aucun cas émettre des jugements de valeurs ou des opinions personnelles au cours de la traduction. Il est soumis au secret de fonction comme toutes les personnes qui assistent à l’audition.

La collaboration à une audition sur les motifs d’asile ne peut être raisonnablement exigée du requérant d’asile si l’audition est conduite dans une langue qu’il ne comprend pas. Le refus de participer à une telle audition ne constitue pas une violation de l’obligation légale de collaborer.⁹²

L’interprète ne doit ni avoir, ni établir une relation étroite avec le requérant. De part et d’autre, aucune question personnelle ne doit être posée.

[90]Le choix des interprètes doit être prudent et n’intervenir qu’après un examen approfondi. Des connaissances linguistiques marquées sont bien entendu exigées. Il est toutefois également important pour la traduction que l’interprète connaisse le contexte socioculturel pour pouvoir comprendre certaines déclarations du requérant et les expliquer au besoin.⁹³ Il faut aussi être particulièrement attentif à l’origine de l’interprète, afin d’éviter les cas où des éléments de l’audition, par exemple des noms de compagnons de lutte, sont transmis au gouvernement du pays d’origine, ce qui peut avoir des conséquences catastrophiques pour les personnes concernées sur place. Il ne devrait être fait aucune concession quant aux exigences requises, même en période de carence d’interprètes dans une langue déterminée.

L’existence d’une multitude de dialectes parlés dans une région pose souvent des problèmes de traduction. D’une part, il n’est guère possible de recruter des interprètes appropriés pour chaque dialecte et d’autre part, le SEM ne connaît parfois pas (encore) l’origine exacte du requérant.

Pour répondre aux exigences élevées auxquelles ils sont soumis, les interprètes doivent avoir quitté leur pays d’origine depuis un certain temps au moment de leur engagement au SEM et peuvent parfois même avoir grandi en exil. Cette circonstance peut entraîner des difficultés en ce qui concerne la langue et les coutumes. L’exemple du Tibet le montre particulièrement bien : les Tibétains qui vivent en Europe parlent le tibétain d’exil et ne comprennent pas toujours suffisamment les dialectes parlés au Tibet. En outre, la langue parlée au Tibet est en constante évolution de sorte qu’une personne qui vit depuis longtemps dans un autre pays ne connaît pas certaines expressions ou vocables empruntés au chinois.

Les erreurs de traduction ne peuvent guère être constatées, car c’est la même personne qui traduit l’audition et qui retraduit le procès-verbal à la fin, usant des mêmes expressions.⁹⁴

Une traduction présentant des défauts entraîne une consignation inexacte, ce qui peut affecter la clarification des faits.⁹⁵ Dans ce cas, on peut reprocher au SEM une violation de son devoir d’instruction et également du droit d’être entendu du requérant d’asile.⁹⁶

[91]Si, par exemple, le même mot est utilisé dans plusieurs sens ou que des expressions univoques ne sont pas toujours traduites de la même manière, cela peut déboucher sur des traductions variables et d’autres divergences, en particulier si – comme tel est en règle générale le cas – des interprètes différents sont engagés pour l’audition sommaire et l’audition sur les motifs d’asile. De telles divergences sont parfois considérées comme des « contradictions » entre les deux interrogatoires et sont retenues comme telles au détriment du requérant pour mettre en doute la vraisemblance de ses allégations.

7.3 Langue de la procédure

Selon l’art. 16 al. 1 LAsi, les requêtes adressées aux autorités fédérales peuvent être déposées dans n’importe quelle langue officielle. En vertu de la Constitution fédérale, les langues officielles sont l’allemand, le français et l’italien. Les décisions et décisions incidentes du SEM sont en principe rendues dans la langue officielle du lieu de résidence du requérant (art. 16 al. 2 LAsi). A titre exceptionnel, le SEM peut s’écarter de ce principe en présence d’une des situations prévues à l’art. 16 al. 3 LAsi. En plus des motifs d’efficacité de la procédure (al. 3 let. a), il est aussi prévu que le SEM puisse déroger à la règle lorsque le requérant ou son mandataire maîtrise une autre langue officielle. Le droit fondamental à la liberté de la langue (art. 18 Cst.) ne permet pas aux requérants d’asile d’exiger que la procédure se déroule dans la langue officielle de leur choix. En tant que lex specialis, l’art. 16 al. 2 LAsi a la primauté sur la règle générale de l’art. 37 PA.⁹⁷

Les requêtes écrites adressées au SEM doivent également être rédigées dans l’une des trois langues officielles. Toutefois, il peut être dérogé à cette règle lorsqu’un requérant d’asile n’a pas les moyens financiers de faire traduire sa demande.⁹⁸ Dans ce cas, le SEM doit traduire la requête à ses frais.⁹⁹ Lorsqu’une décision est notifiée oralement selon l’art. 13 al. 1 et 2 LAsi, les passages importants de la décision (état de fait, considérants, dispositif et indication des voies de recours) doivent être traduits dans une langue que le requérant d’asile comprend.¹⁰⁰

[92]7.4 Obligations à observer dans le cadre des auditions

7.4.1 Obligation de tous les participants de garder le secret

Toutes les personnes présentes à l’audition, à l’exception du requérant d’asile, sont soumises à l’obligation de garder le secret. Les violations du secret de fonction et de l’obligation de garder le secret (pour les ROE en vertu de l’art. 30 al. 4 LAsi), sont punissables pénalement (art. 293 et 320 CP). Le secret de fonction et l’obligation de garder le secret impliquent en particulier l’obligation de ne pas communiquer les données aux autorités du pays d’origine ou de provenance (art. 97 al. 1 LAsi). Cependant, si la qualité de réfugié n’a pas été reconnue en première instance, les données nécessaires aux autorités compétentes pour organiser le départ, énumérées exhaustivement par la loi, peuvent être transmises aux autorités du pays d’origine (art. 97 al. 2 et 3 LAsi).

La possibilité de procéder à un échange de données avec les autorités du pays d’origine à la suite du rejet de la qualité de réfugié en première instance déjà est problématique du fait que ce rejet n’est pas encore définitif. Une procédure de recours pourrait aboutir à son annulation et à la reconnaissance de la qualité de réfugié de l’intéressé.

7.4.2 Obligation de collaborer

Le requérant d’asile est soumis à l’obligation de collaborer (voir art. 8 LAsi). Il doit décliner son identité et remettre à l’autorité ses documents de voyage et pièces d’identité ainsi que les éventuels moyens de preuve en sa possession ou, s’ils sont disponibles et accessibles, s’efforcer de les obtenir afin de les remettre à l’autorité. Il doit, lors de l’audition, exposer de manière détaillée et complète les motifs pour lesquels il demande l’asile en Suisse. L’obligation de collaborer, comme pendant de la maxime inquisitoire, est traitée en détail au chap. XII, pt 3.

7.4.3 Obligation de dire la vérité

Les déclarations du requérant d’asile doivent être conformes à la vérité. L’asile accordé sur la base de fausses indications peut être révoqué (voir art. 63 al. 1 let. a LAsi ; sur la révocation de l’asile, voir chap. IX, pt 4.2).

Les mêmes principes s’appliquent aux documents. S’ils sont faux ou falsifiés ou si la personne les utilise de manière abusive, ils peuvent être confisqués ou remis à l’ayant droit (art. 10 al. 4 LAsi et art. 121 LEtr).

[93]7.5 Motivation des décisions

L’obligation de motiver (art. 35 PA) doit être qualifiée de corollaire du droit d’être entendu. Ce dernier exige entre autre que les arguments du requérant d’asile soient entendus par le SEM, qu’ils soient examinés avec diligence et qu’ils soient pris en considération de manière adéquate dans la décision. La motivation doit en être le reflet et permettre à la personne concernée de comprendre la décision et de l’attaquer objectivement le cas échéant.¹⁰¹ L’étendue de la motivation doit être adaptée à l’objet de la décision, aux circonstances de la procédure et aux intérêts de la personne concernée, les atteintes graves aux intérêts juridiquement protégés devant être motivées de manière plus détaillée que les autres.¹⁰² Cependant, la procédure d’asile touche toujours gravement les intérêts d’une personne de sorte que la motivation des décisions doit toujours être détaillée. Une violation de l’obligation de motiver peut entraîner la cassation de la décision.¹⁰³

Plus le pouvoir d’appréciation des autorités est grand ou plus les notions juridiques à appliquer sont indéterminées, plus les exigences en matière de motivation des décisions sont élevées. Les décisions positives nécessitent certes une motivation moins détaillée que les décisions négatives, mais elles doivent aussi être dûment motivées, car la motivation en cas de révocation de la qualité de réfugié (voir chap. VIII, pt 4) peut jouer un rôle décisif et doit être ainsi compréhensible. Toutefois, en pratique, les décisions positives ne sont pas motivées. Les décisions de non-entrée en matière (voir chap. VII) peuvent n’être que sommairement motivées en vertu de l’art. 37a LAsi.

L’utilisation de considérants prérédigés dans les décisions du SEM est parfois problématique. Ils risquent d’enlever le caractère individuel de la motivation et ne correspondent pas toujours à l’intérêt personnel du requérant. Dans tous les cas, il n’est guère possible de saisir la complexité d’un état de fait dans un puzzle de considérants prérédigés avant de rendre une décision.

7.6 Notification et envoi des décisions

La notification des décisions administratives est réglementée de manière générale aux art. 34 ss PA.

[94]L’envoi de décisions rendues en procédure d’asile et de renvoi fait l’objet de règles spéciales à l’art. 12 LAsi.¹⁰⁴ La notification est juridiquement valable si l’autorité envoie la décision à la dernière adresse connue du requérant d’asile ou de son mandataire et que son destinataire en prend possession. Après l’écoulement du délai postal de garde ordinaire de sept jours, la notification prend date valablement au dernier jour de ce délai, même si la décision est réceptionnée plus tard à la poste ou retourne à l’expéditeur comme non délivrée. La preuve de la notification en bonne et due forme incombe en principe à l’autorité. Une notification entachée de vices ne saurait entraîner aucun préjudice pour son destinataire (art. 38 PA). Lorsque la décision n’est pas du tout notifiée, elle ne déploie aucun effet. En cas d’une notification irrégulière, la protection qu’accorde le principe de la bonne foi varie en fonction de la situation. La jurisprudence exige que la personne concernée agisse pour clarifier sa situation juridique. S’il s’agit d’un mandataire, il devra agir avec une diligence toute particulière. Le droit à un recours effectif ne saurait toutefois être limité par une notification irrégulière de la décision, de sorte qu’un recours tardif est en règle générale, dans un tel cas, considéré comme recevable.¹⁰⁵

L’art. 13 LAsi contient d’autres règles spéciales pour la procédure d’asile : celles de la notification orale et par télécopie. Normalement, la notification intervient, aussi en procédure d’asile, par écrit et envoi de la décision au requérant d’asile. Une notification orale peut cependant être indiquée lorsque la motivation ne pose pas de problèmes en soi parce que les faits pertinents peuvent être rattachés sans problème aux dispositions légales, par exemple dans les cas où un élément essentiel de la qualité de réfugié au sens de l’art. 3 LAsi n’est manifestement pas réalisé. Dans un tel cas, l’autorité doit remettre au requérant un extrait de procès-verbal qui restranscrit la notification orale et la motivation de la décision. Ce type de notification est utilisé surtout dans les CEP.

La notification peut se faire par télécopie lorsque la demande d’asile a été présentée à la frontière ou à l’aéroport (art. 13 al. 3 LAsi). Ce type de notification est également possible dans d’autres cas urgents (art. 13 al. 4 LAsi). Cependant, pour être juridiquement valable, la notification par télécopie suppose cumulativement que le cas soit urgent, que la télécopie soit signée, qu’une copie ait été remise à son destinataire et que celui-ci en confirme la réception. Si le requérant a un mandataire, il suffit de lui donner connaissance de la notification sans retard ; l’art. 11 al. 3 PA n’est pas applicable dans de tels cas. Il en va de même pour les décisions de [95]non-entrée en matière au sens de l’art. 31a al. 1 let. b LAsi (art. 13 al. 5 LAsi) qui concernent à titre primaire des procédures Dublin.

Ce n’est qu’au moment de la notification que le requérant a la possibilité de prendre connaissance de la décision le concernant. La date à laquelle elle se produit fait partir le délai de recours (sur les délais, voir chap. XIII, pt 3.1). Une notification de la décision par publication dans un journal officiel n’entre pas en ligne de compte dans la procédure d’asile en raison de l’intérêt de la personne concernée au maintien du secret.

7.7 Droit de consulter le dossier

Les personnes concernées ne peuvent s’exprimer efficacement sur leur cause et apporter des preuves appropriées que si elles ont accès au dossier sur lequel se base l’autorité.¹⁰⁶ Par conséquent, les requérants d’asile ou, le cas échéant, leur mandataire ont le droit de consulter leur dossier. Lorsque la procédure est pendante, le droit de consulter le dossier est régi par les art. 26 ss PA et, lorsqu’elle est terminée, par les dispositions de la loi sur la protection des données (voir l’art. 2 LPD dont l’al. 2 let. c exclut expressément (et uniquement) les procédures administratives pendantes du champ d’application de la LPD).¹⁰⁷

Pendant la procédure d’instruction, une requête visant à la consultation du dossier peut être refusée en application de l’art. 27 al. 1 let. c PA mais, après la clôture de l’instruction, l’autorité a l’obligation d’accorder le droit à la consultation du dossier. En principe, il n’y a pas de violation du droit d’être entendu lorsque le SEM retient un dossier qui lui a été demandé pour consultation longtemps à l’avance, pour ensuite – sans motifs pertinents – en transmettre les pièces juste avant l’expédition de la décision ; en revanche, cette pratique porte atteinte au principe de loyauté en procédure et va à l’encontre de l’économie de procédure.¹⁰⁸

Pour que la personne concernée puisse s’exprimer de manière adéquate sur le dossier consulté, les autorités ont le devoir de verbaliser et de verser au dossier tous les actes d’instructions, interrogatoires et expertises ainsi que tout autre élément pouvant avoir une incidence sur la décision.¹⁰⁹ Le dossier doit être organisé de manière ordonnée, accessible et complète et l’on doit voir qui l’a constitué et comment.¹¹⁰ Sont des pièces du dossier tous les documents mentionnés à l’art. 26 PA. Les pièces [96]internes à l’administration sont exclues du droit de consulter le dossier. L’étendue de ce droit ne se détermine cependant pas selon que l’autorité classe elle-même un moyen de preuve comme interne ou secret, mais en fonction de la signification objective de la pièce en cause dans le cas concret. Des rapports et expertises établis de manière interne à l’administration sur des questions litigieuses de fait ne sont pas considérés comme des documents internes.¹¹¹ Selon la jurisprudence difficilement explicable du TAF, la remarque du collaborateur du SEM qui « demande » une décision positive ne fait pas partie de cette catégorie d’exceptions bien qu’elle influence de manière décisive le processus de décision.¹¹²

Le contenu essentiel des « expertises Lingua » (voir chap. XII) doit être révélé dans le cadre du droit de consulter le dossier.¹¹³ Il faut donner au requérant la possibilité de s’exprimer à ce sujet et de proposer des contre-preuves. Les notes et les notices d’entretien rédigées à l’occasion de « tests sur les pays » ou de l’utilisation des informations sur les pays d’origine sont des moyens de preuve en procédure d’asile.¹¹⁴

Le droit de consulter le dossier peut être limité lorsqu’il existe un intérêt prépondérant au maintien du secret de certains documents. Ce point doit être tranché sur la base d’une pesée concrète, attentive et étendue des intérêts contradictoires en cause dans le respect du principe de la proportionnalité.¹¹⁵ Le refus du droit de consulter le dossier doit être motivé.

[97]8 Aperçu du projet 2

8.1 Centres de la Confédération

Selon le message du Conseil fédéral, la « restructuration du domaine de l’asile »¹¹⁶ nécessiterait environ 3’600 places supplémentaires, du fait que l’ensemble de la procédure accélérée doit en principe se dérouler dans les centres de la Confédération. Pour répondre à ce besoin, il faudrait créer un centre de procédure dans chacune des six régions de la Suisse ainsi que deux centres de préparation au départ. De plus, l’ouverture de deux centres spécifiques est envisagée.

La durée de séjour dans les centres de la Confédération serait de 140 jours et devrait pouvoir être prolongée de manière « appropriée ». Il est dès lors important que les possibilités d’hébergement tiennent compte de la durée de séjour nouvellement prévue et, en particulier, des besoins des personnes vulnérables. Ces centres ne devraient pas être situés à des endroits totalement reculés pour garantir des contacts sociaux aux résidants et ne pas leur compliquer excessivement l’accès à une représentation juridique. Si cette règle n’est pas respectée, le placement des requérants dans les centres reviendrait à une restriction disproportionnée de leur liberté de mouvement, voire à une privation de cette liberté.¹¹⁷

8.2 Procédure accélérée et élargie

Les demandes d’asile ne nécessitant pas d’autres mesures d’instruction seront à l’avenir soumises à la procédure accélérée (art. 26c P-LAsi). Dans ces cas, il ne devrait plus y avoir d’attribution à un canton et les personnes concernées seraient logées dans un centre de la Confédération pendant toute la durée de la procédure d’asile et de l’exécution du renvoi. Les cas Dublin seraient aussi soumis à la procédure accélérée. Selon le message relatif à la modification de la loi sur l’asile, le Conseil fédéral part du principe qu’environ 60 % des demandes pourraient être traitées selon cette procédure.

Pour les autres cas – environ 40 % – qui nécessitent des compléments d’instruction et ne peuvent pas être tranchés immédiatement, il serait fait application de la [98]procédure élargie au sens de l’art. 26d P-LAsi. Les requérants d’asile seraient alors attribués à un canton et la procédure devrait être terminée dans le délai d’une année.

Les expériences faites dans le cadre des phases de test ont révélé les chiffres suivants pour l’année 2014 : 65.7 % des cas (y compris 31.4 % de procédures Dublin) ont pu être réglés en procédure accélérée. 22.2 % des requérants d’asile attribués au centre test ont passé en procédure étendue. 12.2 % des cas ont été classés ou liquidés d’une autre manière.¹¹⁸

8.3 Conseil et représentation juridique

A titre de mesure d’accompagnement de la procédure rapide, il est prévu aux art. 102f ss P-LAsi que les requérants concernés aient droit à un conseil et à une représentation juridiques gratuits. Cela est tout à fait bienvenu, car un soutien et un conseil adéquats peuvent notablement contribuer à la loyauté de la procédure. Selon l’expérience faite en phase de test, cet élément augmente notamment l’acceptation des décisions négatives par les intéressés.

1 TF, 2A 548/2003 du 26 novembre 2003, consid. 2.3.

2 ATF 121 II 59, consid. 3c.

3 RO 2012 5359 (modifications urgentes de la loi sur l’asile du 28 septembre 2012).

4 Abstraction faite de l’asile familial et du regroupement familial.

5 Directive du SEM III.1, ch. 1.1.1.6.

6 Art. 8 al. 1 PA.

7 JICRA 1996/5.

8 ATF 117 II 6, consid. 1b.

9 ATAF 2011/39, consid. 4.3.2, [Trad.].

10 Working Paper 26 du BAMF, Parusel Bernd, Unbegleitete minderjährige Migranten in Deutschland – Aufnahme, Rückkehr und Integration, 2009, p. 29. Voir aussi HCR, Safe and Sound – What States can do to ensure respect for the best interest of unaccompanied and separated children in Europe, octobre 2014.

11 Selon l’art. 1 CDE, toute personne de moins de 18 ans est juridiquement définie comme un enfant.

12 Les demandes multiples devraient être motivées suffisamment pour permettre à l’autorité de pouvoir statuer sans entendre préalablement le requérant (ATAF 2014/39, consid. 5.5).

13 Le canton compétent est celui qui l’était déjà lors de la procédure d’asile précédente.

14 Directive du SEM III.5, ch. 5.1.2.1.

15 ATAF 2014/39, consid. 4.3 s.

16 Système d’information central sur la migration dans les domaines de l’asile et des étrangers (en allemand : ZEMIS).

17 Directive du SEM III.5, ch. 5.1.2.1.

18 Voir message du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4035, 4049.

19 Voir à ce sujet ATAF 2014/39, consid. 7.

20 P. ex. sur la base des art. 42 à 43 LEtr ou de l’art. 8 CEDH (ATAF 2013/37, consid. 4.4).

21 Il s’agit ainsi d’éviter que les procédures d’asile soient retardées ou que des renvois envisagés soient différés (ATF 128 II 200, consid. 2.1).

22 Caroni Martina et al., Migrationsrecht, 3^e éd., Berne 2014, p. 232.

23 Voir www.sem.admin.ch/sem/fr/home/asyl/asylverfahren/asylgesuch/asylgesuch_im_inland.html (consulté le 31 juillet 2015).

24 SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, p. 14.

25 ATF 132 IV 29, consid. 3.3, avec renvoi à TF, 6S. 737/1998 du 17 mars 1999, traité dans ASYL 1999/2, p. 22.

26 Bureau du HCR pour la Suisse et le Liechtenstein, Prise de position du HCR sur l’impunité de l’entrée irrégulière de réfugiés, mai 2013 ; voir aussi p. ex. Conclusions du Comité exécutif du HCR nos 44, 46 et 58.

27 Bureau du HCR pour la Suisse et le Liechtenstein, Prise de position du HCR sur l’impunité de l’entrée irrégulière de réfugiés, mai 2013.

28 ATF 132 IV 29, consid. 3 ss.

29 Le TAF (p. ex. dans son arrêt D-6502/2010 du 16 septembre 2010) ne voit aucun problème, à notre avis de manière choquante, à ce que des personnes se trouvant déjà hors de la zone de transit y soient renvoyées pour suivre la procédure à l’aéroport. Le refus (provisoire) d’entrée étant nécessaire dans le cadre de la procédure à l’aéroport (art. 22 al. 2 LAsi), une « annulation » de l’entrée est nécessaire pour pouvoir mener la procédure à bien. Le refus d’entrée au sens de l’art. 13 CFS ne peut être prononcé que préalablement à l’entrée sur le territoire (voir art. 13 par. 4 CFS selon lequel les autorités veillent à ce qu’un ressortissant « ne pénètre pas » sur le territoire). Le CFS ne prévoit pas la possibilité de refuser l’entrée ultérieurement. Le renvoi d’une personne vers la zone de transit après son entrée dans le pays – c’est-à-dire après son passage au poste-frontière – exige une décision de renvoi. La pratique qui consiste à attribuer une personne à un hébergement dans un aéroport sans décision formelle est ainsi contraire au droit Schengen.

30 Cedh, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique du 12 octobre 2006, no 13178/03 et Amuur c. France du 25 juin 1996, no 19776/92 ; voir aussi Trechsel Stefan, Die Unterbringung von Asylsuchenden zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentzug, in : ASYL 2014/3, p. 3 ss.

31 Voir JICRA 1997/19.

32 ATAF 2010/1, consid. 2.2.3.

33 La désignation d’une personne de confiance n’est qu’une mesure de remplacement lorsqu’une tutelle ou une curatelle selon le Code Civil ne peut pas être ordonnée à temps. Pour l’accompagnement et la représentation en droit d’asile, il serait préférable de nommer un représentant légal en raison des connaissances spécialisées d’une telle personne. Voir la prise de position de l’OSAR sur la restructuration du droit d’asile, 20 novembre 2014.

34 Le maintien d’une personne à l’aéroport pour l’examen de sa procédure d’asile doit être juridiquement qualifié de privation de liberté. La décision de refus (provisoire) d’entrée est donc constitutive d’une décision de privation de liberté, voir à ce sujet la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cedh ; Trechsel Stefan, Die Unterbringung von Asylsuchenden zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentzug, in : ASYL 2014/3, p. 3 ss.

35 RO 2012 5359.

36 Voir à ce sujet aussi la prise de position de l’OSAR sur les modifications des lois sur l’asile et sur les étrangers, 4 mars 2009.

37 Voir le rapport du Projet E.T. – Entering the territory, Exploring avenues for protected entry in Europe, mars 2012.

38 TAF, E-6862/2013 du 31 décembre 2013, consid. 3.4. ; voir aussi ATAF 2015/5.

39 Directive du SEM 322.126 sur les demandes de visa pour des motifs humanitaires, 25 février 2014.

40 Disponible sous : www.sem.admin.ch/sem/fr/home/themen/einreise/visumantragsformular.html (consulté le 31 juillet 2015).

41 Manuel des visas I et Complément SEM, 6^e éd., 2 février 2015, p. 155.

42 TAF, E-6862/2013 du 31 décembre 2013, consid. 4.4.

43 Chancellerie fédérale, Explications du Conseil fédéral relatives à la votation populaire du 9 juin 2013, p. 23.

44 FF 2010 4035, 4048. Voir aussi sur ce point Stünzi Robin, Les mesures dissuasives et leurs limites : données empiriques et réflexions au sujet du nouvel art. 3 al. 3 LAsi et de la suppression des demandes d’asile en ambassade, in : ASYL 2014/4, p. 26 ss.

45 Voir TAF, D-5645/2014 du 22 janvier 2015 ; E-6587/2014 du 15 janvier 2015 ; E-5528/2014 du 13 novembre 2014.

46 TAF, E-6056/2014 du 20 février 2014 ; voir aussi Frehner Sarah ; Nufer Seraina, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Asylrechts 2014-2015, in : Achermann Alberto et al. (édit.), Annuaire du droit de la migration 2014/2015, Berne 2015, p. 241 ss.

47 Solidarité sans frontières, Factsheet Demandes d’asile à l’ambassade – Demandes d’autorisation d’entrée depuis l’étranger, octobre 2012.

48 Manuel Asile et retour du SEM, Article C1, Les centres d’enregistrement et de procédure, p. 4.

49 Actuellement, il s’agit notamment d’AOZ et ORS, chargés de l’encadrement des requérants d’asile et du fonctionnement des centres, ainsi que Securitas.

50 Art. 2 de l’ordonnance du DFJP du 24 novembre 2007 relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l’asile (RS 142.311.23).

51 Segessenmann Thomas, Rechtsschutz in den Aussenstellen der Empfangs- und Verfahrenszentren des Bundes, in : ASYL 2015/1, p. 14 ss.

52 Voir aussi Trechsel Stefan, Die Unterbringung von Asylsuchenden zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentzug, in : ASYL 2014/3, p. 3 ss.

53 Voir Ordonnance du DFJP relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l’asile.

54 Sur la protection juridique dans les CEP, voir TF, 2A.151/2001 du 9 avril 2002, publié en partie dans ASYL 2002/2, p. 21 ss.

55 Voir aussi la prise de position de l’OSAR du 19 mars 2013, p. 15 ss.

56 Communiqué de presse du SEM du 28 mars 2014.

57 En outre, les questions d’une limitation de durée – qui se trouvait à l’al. 5 – et de l’urgence de la mesure ont fait l’objet d’intenses discussions au Conseil des Etats (BO 2012 CE 852 ss) et au Conseil national (BO 2012 CN 1657 ss). Une expertise non officielle de l’OFJ sur le projet d’art. 112b LAsi a finalement convaincu les Chambres d’accepter la disposition (voir l’intervention de la Conseillère aux Etats Egerszegi-Obrist, BO 2012 CE 853).

58 Au moment de la mise sous presse du présent manuel, seul le premier rapport d’évaluation intermédiaire publié en février 2015 était disponible. Il devait servir en particulier à informer les Chambres fédérales dans le cadre du processus parlementaire (voir le communiqué du SEM du 16 février 2015 auquel a été joint un résumé des résultats intermédiaires avec les rapports intermédiaires rendus dans le cadre des quatre mandats).

59 Voir message du 3 septembre 2014 concernant la modification de la loi sur l’asile (Restructuration du domaine de l’asile), FF 2014 7771, ainsi que les délibérations parlementaires relatives à la restructuration du domaine de l’asile (objet parlementaire 14.063).

60 FF 2014 7049, RO 2015 2047.

61 La prorogation a été décidée sous réserve d’une modification législative entrant en vigueur plus tôt, car, dans cette hypothèse, les mesures d’urgence perdraient leur validité au profit des nouvelles dispositions, voir al. 3 de la disposition transitoire relative à la modification du 26 septembre 2014, FF 2014 7049, RO 2015 1849.

62 Voir message du 3 septembre 2014 concernant la modification de la loi sur l’asile (Restructuration du domaine de l’asile), FF 2014 7771. Voir aussi les débats parlementaires concernant la prolongation de la phase de test dans BO 2014 CN 1039 ss et BO 2014 CE 758 ss.

63 A ce sujet, voir aussi SEM, Evaluation de la phase de test. Résumé des résultats intermédiaires, février 2015, p. 3.

64 Voir ce qualificatif de « point clé » dans le communiqué du 30 avril 2015 de la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats dans la perspective d’une entrée en matière du parlement sur la modification proposée.

65 Concernant cette disposition combinée avec le bref délai de recours dans la procédure testée, la question s’est posée de savoir comment le droit à un recours effectif peut être réellement garanti si le représentant légal révoque son mandat pendant ce délai. Voir p. ex. la prise de position de l’OSAR de novembre 2014 sur la restructuration (commentaire de l’art. 102h P-LAsi) et Frei Nula ; Gordzielik Teresia, Schnell, aber fair ? – Kritischer Kommentar zum Entwurf einer « Testphasenverordnung », in : ASYL 2013/2, p. 21.

66 Voir TAF, E-1917/2014 du 20 mai 2014.

67 La « notification » que l’art. 13 OTest prévoit d’adresser « au prestataire chargé de fournir la représentation juridique » lorsqu’un représentant légal a été désigné au requérant d’asile n’a pas d’effets juridiques pour ce dernier, car la décision ne passe dans son domaine de responsabilité qu’au moment de la notification au représentant légal (ou au requérant lui-même).

68 A ce sujet, voir aussi TAF, D-2172/2014 du 1^er mai 2014.

69 A ce sujet, voir le rapport intermédiaire du 1^er décembre 2014 rendu dans le cadre du mandat no 4, p. 14, disponible sous : www.sem.admin.ch/dam/data/bfm/aktuell/news/2015/2015-02-16/eval-zwber4-f.pdf (consulté le 31 juillet 2015). Sur la pratique, voir aussi Frehner/ Nufer, in : Achermann et al. (édit.), op. cit., note 46, p. 241 ss.

70 Pour des questions pratiques, nous ne parlons ici que des CEP ; la même règle s’applique cependant par analogie après 140 jours dans un centre spécifique et après 60 jours dans un logement à l’aéroport.

71 Cedh, Agraw et Mengesha Kimfe c. Suisse du 29 juillet 2010, nos 24404/05 et 3295/06 : violation de l’art. 8 CEDH.

72 ATAF 2008/47, consid. 4.1.

73 Depuis le 1^er juillet 2015, une personne de confiance doit dans tous les cas être désignée au moment déjà de l’audition sommaire et ce pas uniquement dans les cas Dublin (voir ATAF 2011/23, consid. 5.4). L’audition sommaire se déroulant généralement dans un CEP, la personne de confiance change après l’attribution à un canton. La question se pose de savoir si un tel changement est toujours compatible avec l’intérêt supérieur de l’enfant eu égard au rôle important tenu par la personne de confiance dans la procédure. En principe, il y a toujours lieu de désigner immédiatement un curateur ou un tuteur conformément aux dispositions du CC.

74 Diverses dénominations coexistent dans la loi (p. ex. audition sur les données personnelles). Nous utilisons dans le présent manuel celle d’audition sommaire, la plus courante dans la pratique (en allemand : Befragung zur Person – BzP). Dans l’OTest, la notion de « premier entretien » est employée.

75 TAF, E-4172/2014 du 18 août 2014.

76 Cette différence est faite parce que les auteurs de persécution liée au genre sont pour la plupart de sexe masculin, raison pour laquelle une équipe de même sexe telle que prévue par la loi n’est pas toujours opportune.

77 Manuel Asile et retour du SEM, Article C6, Audition sur les données personnelles, ch. 2.1, p. 5 s.

78 Le TAF (ATAF 2009/51) a confirmé la jurisprudence de la CRA (JICRA 2003/17) selon laquelle l’allégation d’un viol seulement au stade du recours ne plaide pas pour sa non vraisemblance.

79 Voir les expériences au Service ambulatoire de la CRS pour victimes de la torture et de la guerre de même que la jurisprudence du TAF (ATAF 2009/51). Voir aussi le Comité de l’ONU contre la torture qui se montre plus large en cas d’inepties ou d’allégations tardives si le recourant a manifestement été victime de torture (De Weck Fanny, Die Praxis des Ausschusses der Vereinten Nationen gegen die Folter, in : ASYL 2011/2, p. 9, avec renvoi à CAT, C.T. et K.M. c. Suède du 22 novembre 2007, no 279/2005, par. 7.6). Voir encore le protocole d’Istanbul et ses lignes directrices sur l’approche des victimes de la torture (UNHCHR, Manual on Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment, Professional Training Series No.8/ Rev.1, New York/Genève 2004).

80 Manuel Asile et retour du SEM, Article H2, Voies de droit extraordinaires (y.c. frais de procédure), ch. 2.4.

81 L’absence d’i nvocation de tels faits ne peut pas être reproché à l’i ntéressé, voir p. ex. ATAF 2007/31, consid. 5.1.

82 Voir à ce sujet l’édition précédente du présent manuel, p. 121 ss.

83 Voir la définition correspondante de l’« identité » à l’art. 1a let. a OA 1.

84 Voir ATAF 2011/27, consid. 4 (empreintes digitales), JICRA 2000/8, consid. 5 ss (absence injustifiée à l’audition) et JICRA 2003/22, consid. 4 (non-respect d’une convocation) ; voir aussi les exemples dans l’édition précédente du présent manuel, p. 125 s. Parmi les exemples donnés, certains sont sans violation grave et coupable de l’obligation de collaborer. Aucune violation n’est constatée si le requérant d’asile ne participe pas à l’audition menée dans une langue qu’il ne comprend pas suffisamment bien (voir déjà JICRA 1993/36, consid. 3 s).

85 Au sujet de la tromperie sur l’identité, voir ATAF 2013/10, consid. 9.1. Le Tribunal précise que l’autorité doit être convaincue du fait et qu’il ne suffit pas qu’il soit hautement probable. Concernant l’obligation de preuve de manière générale dans ces cas, voir déjà JICRA 2005/16, consid. 2.3.

86 Voir sur le rôle de la ROE et sur la signification de ses objections : TAF, E-3637/2006 du juin 2008, consid. 4.

87 Gattiker Mario, La procédure d’asile et de renvoi, Berne 1999, p. 26.

88 Voir Cedh, M.A. c. Suisse du 18 novembre 2014, no 52589/13, par. 59 ; voir aussi le commentaire de Romer Adriana sur ce sujet, in : ASYL 2015/1, p. 28 s.

89 JICRA 1996/13.

90 Concernant l’audition sommaire : art. 19 al. 2 OA 1 ; concernant l’audition sur les motifs d’asile : art. 29 al. 1^bis LAsi.

91 Manuel Asile et retour du SEM, Article B2, Langues officielles, p. 4.

92 JICRA 1993/36, consid. 3 et 4.

93 Les observations faites pas les ROE ne sont prises en considération que de manière limitée. Le TAF a p. ex. estimé dans un arrêt D-3753/2014 du 18 mai 2015 (consid. 4.2.1), que les critiques formulées par un ROE ne pouvaient pas être entièrement convaincantes, du fait que ce dernier ne maîtrisait pas la langue du requérant.

94 P. ex. un proverbe ou une expression toute faite peut perdre de son sens par sa traduction littérale, voire ne pas être compris correctement. De même, des gestes peuvent avoir divers sens. Si l’auditeur ne les comprend pas, il peut se les faire expliquer par l’interprète.

95 TAF, E-953/2014 du 6 mars 2014, consid. 5.1 ss.

96 TAF, D-6232/2009 du 11 mars 2010, consid. 5.

97 JICRA 2001/7.

98 Principe de l’égalité devant la loi, art. 8 al. 2 Cst.

99 Manuel Asile et retour du SEM, Article B2, Langues officielles, p. 4 s.

100 Manuel Asile et retour du SEM, Article B2, Langues officielles, p. 5.

101 ATAF 2008/47, consid. 3.2.

102 TAF, E-373/2012 du 10 novembre 2014, avec références citées.

103 JICRA 2004/38, consid. 7 ainsi que Kölz Alfred, Häner Isabelle, Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 2013, ch. 1043 ss avec références citées ; ATAF 2015/9, consid. 9 sur le retour d’une famille kosovare en Hongrie (obligation de motiver les décisions relevant du pouvoir d’appréciation).

104 Concernant la notification des décisions de première instance aux mineurs, voir aussi chap. XVIIII, pt 3.2.4.

105 Voir Kneubühler Lorenz, ad art. 38, in : Auer Christoph et al. (édit.), Kommentar zum Bundesgesetz über das verwaltungsverfahren (VwVG), Zurich/Saint-Gall 2008, en particulier ch. 2 et 13 ss.

106 ATAF 2011/37.

107 TAF, D-2831/2008 du 30 mai 2008, consid. 4.5.2.

108 JICRA 2001/8, consid. 3.

109 ATF 130 II 473, consid. 4.2.

110 Rhinow René et al., Öffentliches Prozessrecht – Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3^e éd., Bâle 2014, no 341.

111 ATAF 2011/37, consid. 5.4.1.

112 Voir TAF, D-5779/2013 du 25 février 2015, consid. 4.1.

113 Pour protéger l’expert, il peut être opportun que ses données personnelles de référence, qui permettraient facilement de l’identifier, restent secrètes (JICRA 1998/34, consid. 9b). Toutefois, son curriculum vitae ainsi que ses qualifications doivent être communiqués, car selon la jurisprudence du TAF l’ « expertise lingua », qui constitue un renseignement de tiers au sens de l’art. 12 let. c PA, bénéficie d’une force probante accrue lorsque les exigences de qualifications, d’objectivité et de neutralité de l’expert sont remplies (TAF, E-4161/2014 du 10 avril 2015), voir chap. XII pour plus de références.

114 Le TAF a p. ex. admis que le SEM, en refusant l’accès aux investigations internes concernant la situation sécuritaire dans la province de Suleymaniya, bien que la décision de refus de l’asile et de renvoi s’appuyât essentiellement sur celles-ci, a violé le droit d’être entendu (TAF, D-5878/2014 du 7 janvier 2015, consid. 5).

115 Plus l’issue de la procédure dépend de la prise de position de la personne concernée au sujet du document concret et plus l’autorité se base sur un document en formant sa décision (au détriment de la personne concernée), plus il faut fortement tenir compte du droit de consulter le dossier (ATAF 2011/37, consid. 5.4.1).

116 Les considérations faites ici se bornent à un bref aperçu de la révision de la loi sur l’asile adoptée le 25 septembre 2015 concernant les domaines traités dans le présent chapitre. Pour plus de détails sur le projet 2, il faut se référer au message du 3 septembre 2014 concernant la modification de la loi sur l’asile (Restructuration du domaine de l’asile), FF 2014 7771, ainsi qu’à la prise de position de l’OSAR du 20 novembre 2014, disponible (en allemand) sous : www.osar.ch.

117 Voir pt 4.1, ainsi que Trechsel Stefan, Die Unterbringung von Asylsuchenden zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentzug, in : ASYL 2014/3, p. 3 ss.

118 SEM, Evaluation de la phase de test – Résumé des résultats intermédiaires, février 2015, p. 10.

[99]VI Examen de la demande d’asile : déroulement et issues procédurales

Marie Khammas

1 Généralités

Chaque demande d’asile déposée en Suisse est examinée en première instance par le SEM selon un schéma d’examen qui répond aux exigences légales de la LAsi, de la LEtr et de leurs ordonnances. L’examen de la demande se conclut par une décision d’asile qui détermine la situation juridique du requérant en fonction de l’ensemble des aspects procéduraux et matériels du cas. Une fois entrée en force, la décision d’asile aura une influence déterminante quant au droit de la personne à rester ou non en Suisse, à son statut juridique, à ses droits et obligations ou encore aux modalités de recours contre cette décision.

Au terme de la procédure, un requérant d’asile peut se voir notifier les décisions suivantes selon les conclusions de l’autorité :

 une décision de reconnaissance de la qualité de réfugié avec octroi de l’asile (pt 3.1),

 une décision de reconnaissance de la qualité de réfugié, de refus de l’asile avec admission provisoire en tant que réfugié (pt 3.3.2),

 une décision de rejet de la qualité de réfugié avec admission provisoire en tant qu’étranger (pt 3.3.3),

 une décision de non-entrée en matière avec ou sans admission provisoire (pt 3.2.1),

 une décision de rejet de la qualité de réfugié avec décision de renvoi exécutoire (pt 3.2.3).

La première partie du chapitre expose le raisonnement juridique mené par les autorités lors de l’examen d’une demande d’asile. Les questions abordées de manière systématique lors de chaque étape de l’examen feront l’objet d’un examen plus approfondi dans les chapitres suivants. L’articulation entre les questions de forme et de fond, d’asile et de renvoi est exposée ici dans les grandes lignes. La deuxième partie du chapitre donne un aperçu des décisions d’asile et des issues procédurales auxquelles l’autorité peut conclure, selon qu’elle entre en matière sur la demande,[100] constate la qualité de réfugié, octroie l’asile, prononce l’admission provisoire ou l’exécution du renvoi.

2 Examen d’une demande d’asile

L’examen d’une demande d’asile se déroule en trois temps. La première étape consiste à déterminer si l’autorité entre en matière sur la demande (pt 2.1). La seconde étape comprend l’examen matériel de la demande permettant de déterminer si le requérant est un réfugié et si l’asile doit lui être octroyé (pt 2.2). Alors que la procédure d’asile au sens strict du terme se conclut soit par une décision d’octroi de l’asile, soit par une décision de renvoi, la troisième étape consiste à examiner si l’exécution du renvoi est possible, licite et raisonnablement exigible en vertu de l’art. 83 LEtr (pt 2.4). L’articulation entre les trois étapes de la procédure est déterminante pour comprendre le statut juridique auquel sera soumis le requérant d’asile au terme de la procédure. Pour un aperçu général de la procédure d’examen, voir le schéma d’examen de la demande d’asile.

Illustration 1 : Schéma d’examen de la demande d’asile

[101]Processus d’examen d’une demande d’asile

I. L’autorité entre-t-elle en matière sur la demande d’asile ?

 Si non, l’autorité rend une décision de non-entrée en matière, prononce le renvoi et poursuit par l’examen des obstacles à l’exécution du renvoi (→ étape III)1

 Si oui, l’autorité procède à l’examen des motifs d’asile (dit examen sur le fond) (→ étape II)

II. Le requérant a-t-il la qualité de réfugié ? Faut-il lui accorder l’asile ?

a. Le requérant remplit-il les conditions de reconnaissance de la qualité de réfugié selon ses déclarations (motifs d’inclusion et d’exclusion) ?

 Si non, l’autorité rejette la demande d’asile sans reconnaissance de la qualité de réfugié, prononce le renvoi et poursuit par l’examen des obstacles à l’exécution du renvoi (→ étape III)

 Si oui, l’autorité examine si les déclarations sont vraisemblables (→ II-b)

b. Les déclarations du requérant d’asile sont-elles vraisemblables ?

 Lorsque les motifs sur lesquels se fondent la qualité de réfugié ne sont pas vraisemblables, l’autorité rejette la demande d’asile, prononce le renvoi et poursuit par l’examen des obstacles à l’exécution du renvoi (→ étape III)

 Lorsque la qualité de réfugié est rendue vraisemblable, l’autorité examine s’il existe un motif d’exclusion de l’asile (→ II-c)

c. Existe-t-il un motif d’exclusion de l’asile ?

 Si oui, l’autorité reconnaît la qualité de réfugié sans octroyer l’asile, prononce le renvoi et poursuit par l’examen des obstacles à l’exécution du renvoi (→ étape III)

 Si non, le réfugié obtient l’asile

III. L’exécution du renvoi est-elle possible, licite et raisonnablement exigible ?

 Si oui, le renvoi doit être exécuté.

 Si non, la personne est admise à titre provisoire en tant que réfugié ou étranger (selon examen étape II-a/b), en l’absence de motif d’exclusion au sens de l’art. 83 al. 7 LEtr.

[102]2.1 L’entrée en matière

L’autorité saisie d’une demande d’asile doit en premier lieu déterminer si elle est tenue d’examiner le contenu matériel de la demande. Comme toute requête de droit administratif, les demandes d’asile doivent remplir certaines conditions formelles comme préalable à leur recevabilité. Ainsi, lorsqu’une demande ne remplit pas les conditions générales de recevabilité du droit administratif, ou se heurte à un motif de non-entrée en matière prévu par la loi sur l’asile, l’autorité ne peut pas examiner les conclusions matérielles qui lui sont soumises, ni donc se prononcer sur leur bien-fondé. Elle ne rend pas une décision sur le fond et ne s’exprime pas sur les motifs invoqués, mais n’entre tout simplement pas en matière.

Les conditions générales de recevabilité du droit administratif exigent que (a) le requérant ait la capacité d’être partie et d’ester en justice, (b) ait un intérêt juridiquement protégé, (c) que l’autorité saisie soit compétente, (d) que le mandataire soit en possession d’une procuration, (e) qu’il n’y ait pas de décision entrée en force dans la même cause et (f) que les délais et la forme du recours soient respectés.² Outre ces aspects généraux du droit administratif, la loi sur l’asile connaît des motifs propres de non-entrée en matière énoncés à l’art. 31a LAsi. En règle générale, et sous réserve explicite de l’interdiction de refoulement (al. 2), le SEM n’entre pas en matière dans les cas suivants :

 la personne peut se rendre dans un Etat tiers en application de la réglementation sur les Etats tiers (art. 31a al. 1 let. a et c à e, voir chap. VII, pt 2.1) ;

 un Etat tiers est compétent pour l’examen de la demande en vertu des accords de Dublin (art. 31a al. 1 let. b, voir chap. VII, pt 2.2) ;

 la demande ne peut être considérée comme une demande d’asile au sens de la loi sur l’asile,3 notamment lorsqu’elle est déposée exclusivement pour des raisons économiques ou médicales (art. 31a al. 3 LAsi, voir chap. VII, pt 3.2) ;

 le requérant a été frappé d’une décision d’asile négative et de renvoi entrée en force dans un Etat membre Dublin et peut être renvoyé directement dans son pays d’origine ou de provenance (art. 31a al. 1 let. f en lien avec art. 31b LAsi4, voir chap. VII, pt 3.1).

[103]En présence d’un motif de NEM, le renvoi d’une personne peut en principe être exécuté sans que l’autorité ne procède à un examen matériel des motifs d’asile invoqués. La décision de non-entrée en matière ne présume ainsi en rien du besoin de protection d’un requérant d’asile, ni de sa qualité de réfugié. Elle constate simplement que la personne peut se rendre dans un Etat tiers et qu’un tel examen peut ou doit être mené par cet Etat. A titre exceptionnel, l’autorité peut refuser d’entrer en matière sur la demande et renvoyer la personne directement vers son Etat d’origine, lorsque la demande est dépourvue de tout motif relevant de l’asile (art. 31a al. 3 LAsi).⁵

La décision de non-entrée en matière s’accompagne systématiquement d’une décision de renvoi (art. 44 LAsi) qui clôt formellement la procédure d’asile au sens strict du terme. A l’exception des cas Dublin, l’examen de la demande se poursuit toutefois dans le cadre de la procédure de renvoi afin de déterminer si le renvoi peut être exécuté conformément aux dispositions du droit des étrangers, ou s’il convient d’octroyer une admission provisoire (pt 2.3, voir aussi chap. VII, pt 2.1.3).

2.2 La procédure d’asile proprement dite

Lorsque l’autorité entre en matière, elle accède à la demande du requérant d’asile et procède à un examen dit matériel des motifs d’asile. L’autorité doit alors se prononcer sur la qualité de réfugié et sur l’octroi de l’asile comme mesure de protection du réfugié. Pour ce faire, elle procède en trois étapes et répond successivement aux questions suivantes⁶ :

a. Les critères de reconnaissance de la qualité de réfugié sont-ils remplis (art. 3 LAsi, art. 1A CR) ?

b. Les déclarations du requérant sont-elles vraisemblables (art. 7 LAsi) ?

c. Y a-t-il un motif d’exclusion de l’asile (art. 53 et 54 LAsi) ?

La qualité de réfugié – La procédure d’asile doit permettre de déterminer si une personne est un réfugié au sens de la Convention relative au statut des réfugiés (art. 1A CR repris à l’art. 3 LAsi). La reconnaissance formelle de la qualité de réfugié exige l’examen de plusieurs critères qui doivent être cumulativement remplis. Est ainsi reconnue comme réfugié la personne qui, dans son Etat d’origine ou dans le pays de sa dernière résidence, est exposée à de sérieux préjudices ou [104]craint à juste titre de l’être en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques. La jurisprudence suisse exige que les critères suivants soient cumulativement remplis :

1) Le requérant doit se trouver en dehors de l’Etat d’origine et avoir rompu toute relation avec les autorités.

2) Absence de volonté ou incapacité de protection de l’Etat d’origine.

3) Présence d’une crainte fondée de persécution.

4) Intensité et caractère ciblé de la persécution (« sérieux préjudices »).

5) Persécution fondée sur l’un des cinq motifs conventionnels.

6) Pas d’alternative interne de protection.

Dans de rares cas, la Convention de Genève permet d’exclure une personne de la qualité de réfugié, lorsque celle-ci a notamment commis un crime grave avant d’être admise comme réfugié (art. 1F CR). Sur l’exclusion de la qualité de réfugié (art. 1D-F CR et art. 3 al. 3 et 4 LAsi), il est renvoyé au chap. VIII, pt 3.

Vraisemblance – Les déclarations de l’intéressé doivent être substantielles, ses allégations plausibles, son récit ne doit pas présenter de contradictions majeures et la crédibilité personnelle du requérant ne doit pas être entachée par un comportement contraire à l’obligation de collaborer du requérant. Un doute sur la vraisemblance du récit ne devrait pas permettre à l’autorité d’éluder entièrement l’examen sur la qualité de réfugié (voir chap. XII, pt 5).

Octroi de l’asile – La reconnaissance de la qualité de réfugié est une étape déterminante de la procédure et fait systématiquement l’objet d’un point distinct du dispositif. L’autorité reconnaît alors formellement le besoin de protection du requérant. En réponse à ce besoin, la Suisse octroie généralement l’asile qui comprend la protection et le statut accordés en raison de la qualité de réfugié (art. 49 LAsi en lien avec art. 2 al. 2 LAsi). Le réfugié au bénéfice de l’asile reçoit alors une autorisation de séjour (permis B) qui lui confère des droits et obligations propres à son statut (voir chap. XV, pt 2).

Motifs d’exclusion de l’asile – Les Etats gardent une certaine marge d’appréciation quant à la forme et à l’étendue de la protection qu’ils entendent offrir aux réfugiés. En Suisse, l’asile est généralement octroyé au réfugié, à moins que celui-ci en soit indigne en raison d’actes répréhensibles, d’une atteinte ou d’une compromission de la sûreté de la Suisse (art. 53 LAsi – motif d’indignité), ou qu’il ne soit devenu réfugié qu’en raison d’un comportement ultérieur à sa fuite (art. 54 LAsi – motifs subjectifs postérieurs à la fuite). Un réfugié peut donc être exclu de l’asile malgré un besoin avéré de protection. Dans ce cas, l’autorité reconnaît la qualité de réfugié, mais rejette la demande d’asile et prononce le renvoi. L’exécution du renvoi d’un réfugié étant illicite (car contraire au principe de non-refoulement), ce dernier sera,[105] en principe, admis en Suisse à titre provisoire (pt 3.3.2). Il ne bénéficiera pas de l’ensemble des droits conférés par l’asile en droit suisse, mais pourra se prévaloir de ceux reconnus par la Convention de Genève (voir chap. X, pt 3 et chap. XV, pt 3).⁷

Rejet de l’asile et décision de renvoi – La demande d’asile est rejetée lorsque le réfugié est exclu de l’asile ou que le requérant n’a pas la qualité de réfugié. Ce rejet s’accompagne systématiquement d’une décision de renvoi dont l’exécution devra être examinée sous l’angle du droit des étrangers, dans le cadre de la procédure de renvoi.

2.3 La procédure Dublin

Les décisions de transfert Dublin font figure d’exception quant au cheminement procédural. Le TAF estime en effet qu’il n’y a pas lieu de procéder à un examen distinct des obstacles à l’exécution du renvoi lorsque celui-ci est prononcé en vertu des accords de Dublin. L’examen des motifs pouvant amener l’autorité à renoncer au transfert (en application de la clause de souveraineté de l’art. 17 RD III en lien avec l’art. 29a al. 3 OA 1) inclut d’emblée l’ensemble des éléments qui doivent être pris en considération dans le cadre de l’examen relatif à l’exécution du renvoi.⁸ Sur les procédures Dublin, voir chap. VII, pt 2.2.

2.4 La procédure de renvoi

La décision de renvoi prononcée suite à la non-entrée en matière ou au rejet de l’asile met fin à la procédure d’asile au sens strict, mais pas à l’ensemble de la procédure. L’examen se poursuit afin de déterminer si d’éventuels obstacles s’opposent à l’exécution du renvoi (à l’exception des cas Dublin). Celle-ci doit être possible, licite et raisonnablement exigible conformément aux dispositions de la LEtr (art. 83 et 84 LEtr). Tout étranger engagé dans une procédure de renvoi, qu’il ait déposé ou non une demande l’asile, est ainsi soumis aux mêmes dispositions concernant l’exécution du renvoi.

[106]Obstacles à l’exécution du renvoi – Conformément à l’art. 83 LEtr, le SEM admet provisoirement l’étranger dont l’exécution du renvoi est impossible, illicite ou inexigible. On parle d’impossibilité du renvoi lorsqu’un obstacle technique empêche son exécution, indépendamment de la volonté de la personne de se soumettre à la mesure.⁹ L’exécution du renvoi est illicite lorsqu’elle contrevient aux engagements internationaux de la Suisse, notamment en raison d’une atteinte au principe de non-refoulement ou aux dispositions de la CEDH. L’inexigibilité de l’exécution du renvoi est prononcée, quant à elle, pour des motifs d’ordre humanitaire, lorsqu’un renvoi exposerait l’étranger à une situation de danger concret, en raison notamment d’une situation de violence généralisée ou de problèmes de santé (voir chap. X).

Exécution du renvoi vs admission provisoire – Lorsqu’un obstacle s’oppose à l’exécution du renvoi, la personne est mise au bénéfice d’une admission provisoire (livret F avec ou sans statut de réfugié), s’il n’existe aucun motif d’exclusion de l’admission provisoire au sens de l’art. 83 al. 7 LEtr. Cette admission provisoire n’est pas une autorisation de droit des étrangers au même titre que le sont les autorisations de séjour (permis B) ou d’établissement (permis C). La mesure se substitue simplement à la décision de renvoi et autorise son titulaire à rester en Suisse tant que le renvoi ne peut être exécuté. Lorsque l’exécution du renvoi est possible, licite et raisonnablement exigible, le requérant d’asile débouté est invité à quitter la Suisse et informé des mesures de contrainte auxquelles il s’expose en cas de non respect de l’injonction (voir chap. XVI).

3 Décisions d’asile et conséquences juridiques

3.1 La décision d’octroi de l’asile

Lorsque l’autorité entre en matière, que les conditions de la qualité de réfugié sont remplies et qu’il n’y a pas de motif d’exclusion de l’asile, la personne obtient l’asile. La décision n’est généralement pas motivée et ne fait que constater la qualité de réfugié et octroyer l’asile. Le réfugié reconnu est alors autorisé à s’installer durablement en Suisse et reçoit une autorisation de séjour délivrée par son canton d’attribution (permis B ; art. 34 LEtr en lien avec l’art. 60 LAsi). Le réfugié bénéficie de mesures d’intégration dans son canton et peut déposer une demande de permis d’établissement au plus tôt cinq ans après l’octroi de l’autorisation de séjour, en cas de bonne intégration (permis C, art. 34 al. 4 LEtr). Le statut de réfugié est régi par la législation [107]applicable aux étrangers, à moins que ne priment des dispositions particulières de la LAsi ou de la Convention de Genève (art. 58 LAsi). Pour plus d’informations sur le statut juridique des réfugiés au bénéfice de l’asile, il est renvoyé au chap. XV, pt 2.

Sur l’ensemble des demandes d’asile qui ont fait l’objet d’un examen sur le fond au cours des dernières années, plus de 20 % des requérants ont été reconnus comme réfugiés et ont obtenu l’asile.¹⁰ Les principaux pays de provenance des réfugiés résidant en Suisse en 2014 étaient l’Erythrée, la Turquie, le Sri Lanka, l’Irak, la Bosnie-Herzégovine et la Syrie.¹¹

L’asile n’est en principe pas limité dans le temps et dure tant que la personne reste en Suisse. Le réfugié ne doit pas chercher à entrer en contact avec les autorités de son pays, sans quoi il s’expose au retrait de l’asile. Les autorités suisses se substituent à l’Etat d’origine du réfugié et deviennent responsables de sa protection. Pour les questions liées à la révocation ou à l’extinction de l’asile, il est renvoyé au chap. IX, pt 4.

3.2 La décision de renvoi

L’autorité prononce systématiquement le renvoi lorsqu’elle constate l’existence d’un motif de non-entrée en matière ou qu’elle refuse l’asile, soit à un réfugié, soit à une personne dont la qualité de réfugié n’est pas avérée. Ce point figure de manière distincte dans le dispositif de la décision du SEM : « Vous êtes renvoyé de Suisse ». Cette injonction ne signifie pas encore que la personne doive véritablement quitter la Suisse, mais uniquement qu’elle ne peut rester sous la protection de l’asile.

Le renvoi est prononcé dans trois cas de figure : suite à une décision de NEM (pt 3.2.1), en absence de la qualité de réfugié (pt 3.2.3), ou en présence d’un motif d’exclusion de l’asile (pt 3.2.2). Sur l’exécution du renvoi, il est renvoyé au chap. XVI, pt 1.

3.2.1 Non-entrée en matière

Depuis l’entrée en vigueur du Règlement Dublin en décembre 2008, près de 50 % des demandes d’asile déposées en Suisse se sont soldées par une décision de NEM, [108]dispensant le autorités d’examiner le bien-fondé des motifs d’asile invoqués. Environ deux tiers de ces décisions NEM se fondent sur la désignation d’un Etat tiers compétent en application du Règlement Dublin, proportion qui s’est encore renforcée depuis l’abrogation au 1^er février 2014 de plusieurs motifs de NEM.

Les décisions de NEM s’accompagnent toujours d’une décision de renvoi (art. 44 LAsi), généralement exécutoire, indépendamment de savoir si la personne a la qualité de réfugié. La décision de renvoi fixe un délai de départ de 24 heures, prolongeable si la situation le requiert.12 Dans l’ensemble, la procédure de non-entrée en matière se distingue par la rapidité des délais de traitement (cinq jours ouvrables, art. 37 al. 1 LAsi) et de recours (cinq jours ouvrables, art. 108 al. 2 LAsi) qui rend théoriquement possible l’exécution du renvoi depuis un centre de la Confédération, sans attribution cantonale.

La décision de NEM

 Rendue dans les cinq jours ouvrables qui suivent le dépôt de la demande ou l’approbation de l’Etat Dublin responsable (art. 37 al. 1 LAsi). En pratique, ce délai d’ordre est rarement tenu.

 Droit d’être entendu, mais pas d’audition sur les motifs d’asile au sens de l’art. 29 LAsi, à l’exception des cas exigeant d’examiner la présence ou non d’une demande d’asile (art. 36 LAsi), voir chap. V, pt 7.2.

 Sommairement motivée (art. 37a LAsi), voir chap. V, pt 7.5.

 Assortie d’une décision de renvoi (art. 44 LAsi).

 Exige en règle générale un examen séparé des obstacles à l’exécution du renvoi, voir chap. X ; pour les cas Dublin, voir chap. VII, pt 2.2.

 Délai de recours de cinq jours ouvrables (art. 108 al. 2 LAsi), voir chap. XIII.

 Des mesures de contrainte peuvent être prononcées à certaines conditions, voir chap. XVI, pt 3.1.

3.2.2 Réfugiés exclus de l’asile

Lorsque l’autorité relève un motif d’exclusion de l’asile (motif d’indignité ou motifs subjectifs postérieurs à la fuite), le réfugié n’obtient pas l’asile et se voit notifier une décision de renvoi. L’exécution du renvoi d’un réfugié étant illicite, ce dernier sera mis au bénéfice d’une admission provisoire (voir pt 3.3.2).

[109]3.2.3 Absence de qualité de réfugié

Lorsque le requérant n’a pas la qualité de réfugié, l’autorité prononce le renvoi, voire son exécution. Les règles procédurales applicables à une décision de renvoi exécutoire varient selon que la personne est originaire ou non d’un Etat présumé sûr (au sens de l’art. 6a al. 2 let. a LAsi). Pour les requérants qui proviennent des autres Etats, la décision de rejet de l’asile est soumise aux règles procédurales ordinaires. Elle doit être motivée de manière à ce que la personne concernée puisse la contester utilement (chap. V, pt 7.5). Le délai de recours est de 30 jours. Un recours sur la qualité de réfugié ou sur l’octroi de l’asile peut être déposé même lorsque la personne a été admise à titre provisoire. Le délai de départ fixé dans la décision de première instance est, en principe, de huit semaines.¹³

Les décisions de renvoi vers un Etat présumé sûr (« safe country ») font l’objet d’une procédure matérielle accélérée (« procédure en 48 heures ») depuis le 1^er février 2014.¹⁴ La présomption de sécurité n’exempte pas les autorités d’examiner les éventuels indices de persécution invoqués par le requérant d’asile. La motivation de la décision matérielle peut par contre être sommaire. Les délais de traitement et de recours sont similaires à ceux prévus pour les décisions de non-entrée en matière : le délai de recours tout comme le délai de traitement du recours au TAF sont de cinq jours ouvrables (art. 108 al. 2 et 109 al. 1 LAsi).

3.3 La décision d’admission provisoire

Lorsque l’exécution de la décision de renvoi est impossible, illicite ou raisonnablement inexigible, l’autorité admet provisoirement le requérant (art. 83 al. 1 LEtr). Le statut de l’admission provisoire (livret F) n’est pas une autorisation du droit des étrangers à l’instar des permis B et C, mais une simple mesure de substitution à l’exécution du renvoi. La personne est en théorie tenue de quitter le pays alors que la Suisse ne peut ou ne doit pas exécuter le renvoi. En pratique, les personnes admises à titre provisoire restent généralement en Suisse pour une durée prolongée, tout comme les personnes au bénéfice de l’asile. Jusqu’au début des années 2000, les Sri Lankais représentaient une part importante des personnes admises provisoirement. Ils ont été suivis par des personnes originaires de Serbie, puis de Somalie et d’Erythrée, alors que ces dernières années, ce sont principalement [110] les ressortissants d’Afghanistan, d’Iran et de Syrie qui ont été mis au bénéfice de l’admission provisoire.¹⁵

Le séjour des personnes admises à titre provisoire est réglé aux art. 83 à 88 LEtr, 74 OASA et 16 à 26a OERE. D’importantes distinctions sont faites selon que la personne est reconnue comme réfugié ou comme étranger admis à titre provisoire. Seule la première peut se prévaloir des droits conférés par la CR et bénéficie de ce fait d’un bien meilleur statut.

3.3.1 Non-entrée en matière et admission provisoire

Chaque année, plusieurs dizaines de personnes se voient notifier une décision de NEM, puis mis au bénéfice de l’admission provisoire en raison d’un obstacle à l’exécution du renvoi. L’examen dissocié du besoin de protection au sens du droit d’asile d’une part, et du droit des étrangers d’autre part, conduit à une problématique propre au système Suisse : une personne admise à titre provisoire peut être autorisée à rester en Suisse sans que ses motifs d’asile ne soient examinés par une autorité compétente. Ces cas de figure restent cependant marginaux par rapport au nombre de demandes traitées.

3.3.2 Réfugié admis provisoirement

En 2014, 9367 personnes ont été admises à titre provisoire, parmi lesquelles 2494 en tant que réfugiés exclus de l’asile. Les dispositions relatives à l’exclusion de l’asile ont été appliquées en premier lieu aux ressortissants du Tibet (République populaire de Chine), d’Erythrée, de Syrie, du Sri Lanka et d’Iran. Cela s’explique dans la quasi-totalité des cas par l’existence de motifs subjectifs postérieurs à la fuite (voir chap. IX, pt 3.3). Les diasporas de ces pays étant fréquemment surveillées par les services secrets du pays d’origine, toute personne engagée – ou suspectée de l’être – auprès de l’opposition en exil encourt un risque de persécution et devient de ce fait un réfugié. L’exclusion de l’asile vise alors à « punir » les personnes qui ne s’engageraient politiquement qu’au motif d’acquérir la qualité de réfugié. La continuité des convictions ou orientations déjà affichées avant le départ étant particulièrement difficile à démontrer, ces mesures touchent avant tout les communautés de pays [111]dont l’opposition politique est active en Suisse, à l’instar notamment des Iraniens, des Sri Lankais et des Syriens. Sont également exclues de l’asile les personnes dont la qualité de réfugié ne se fonde que sur le départ illégal du pays. Cette situation touche, en Suisse, essentiellement les Erythréens et les Tibétains dont la socialisation en Erythrée ou en Chine n’est cependant pas mise en doute.

3.3.3 Etranger admis provisoirement

Il se peut qu’une personne ne remplisse pas les critères de la qualité de réfugié, sans pour autant que l’on puisse la renvoyer dans son pays d’origine. 6873 personnes ont obtenu en 2014 une admission provisoire, sans reconnaissance de la qualité de réfugié.¹⁶ La plupart de ces admissions provisoires sont octroyées en raison de l’inexigibilité de l’exécution du renvoi. Les « réfugiés de la violence » ayant fui une situation de guerre ou de violence généralisée peuvent alors rester en Suisse au bénéfice d’une admission provisoire lorsque la situation sécuritaire est telle que l’on ne saurait raisonnablement exiger qu’ils retournent dans leur pays. En pratique, les ressortissants d’Afghanistan, de Somalie, d’Irak ou de Syrie représentent une part importante des étrangers admis en Suisse à ce titre. D’autres aspects humanitaires, tels que l’état de santé de la personne, l’accès aux soins ou les possibilités de réintégration sociale et économique peuvent également conduire à l’inexigibilité de l’exécution du renvoi, particulièrement en présence d’un cumul d’éléments défavorables au renvoi (chap. X, pt 3).

Lorsque l’autorité prononce l’admission provisoire sans reconnaître la qualité de réfugié, l’intéressé peut recourir contre le rejet de l’asile selon les modalités de recours ordinaires.

3.4 Reconnaissance du besoin de protection (taux de protection)

Le taux d’octroi de l’asile ne suffit pas à reconnaître le besoin de protection des personnes qui déposent une demande d’asile en Suisse. Si l’on admet l’admission provisoire comme étant une forme de protection au même titre que l’asile, on constate que 76.6 % des demandeurs d’asile dont les demandes ont été traitées sur le fond (à l’exclusion des décisions de non-entrée en matière) ont reçu une protection en 2014 à l’issue de la procédure.¹⁷ Le SEM détermine quant à lui le taux d’octroi d’une protection par rapport à l’ensemble des décisions rendues en première instance (y compris les décisions de NEM) et arrive à un taux de reconnaissance de 58.3 % en 2014.

[112]4 Aspects procéduraux de la décision

4.1 La décision d’asile et son dispositif

La décision formelle – Le SEM est en principe tenu de statuer par décision sur toute demande d’asile déposée en Suisse.¹⁸ La décision se divise en trois parties : la première relate l’état de fait sur lequel se fonde l’examen de la demande, la seconde se prononce sur la qualité de réfugié et l’octroi de l’asile, voire sur les éventuels motifs de non-entrée en matière et la troisième partie se concentre le cas échéant sur l’examen d’éventuels obstacles à l’exécution du renvoi. L’ensemble des conclusions figure dans le dispositif en fin de décision, qui énumère les constatations développées dans les considérants. Les éléments centraux de la décision sont repris dans une lettre d’accompagnement qui n’a pas de valeur légale à proprement parler.

Le dispositif – L’autorité se prononce successivement et séparément sur les éléments essentiels de la décision que sont l’entrée en matière, la qualité de réfugié, l’octroi de l’asile, le renvoi et l’exécution du renvoi le cas échéant. Elle désigne si nécessaire un canton d’attribution, ou un canton responsable de l’exécution du renvoi. Ce n’est qu’au moment de la reconnaissance formelle du statut de réfugié que la personne peut se prévaloir des droits qui découlent de la qualité de réfugié, excluant toute application rétroactive.¹⁹

4.2 Délais et stratégies de traitement

Délais de traitement – En procédure de première instance, le SEM doit en principe rendre une décision dans les dix jours ouvrables qui suivent le dépôt de la demande (art. 37 al. 2 LAsi).²⁰ Pour les décisions NEM, le délai d’ordre est de cinq jours ouvrables à compter du dépôt de la demande ou de l’approbation d’une requête de (re)prise en charge par un autre Etat Dublin (al. 1). Les délais d’ordre de la LAsi [113]sont applicables par analogie aux demandes de réexamen.²¹ Le non-respect de ces délais n’a toutefois pas de conséquence juridique sur la procédure.²² En dépit de la volonté marquée de l’ensemble des acteurs de la procédure, les incitations législatives ne suffisent visiblement pas à réduire les délais de traitement en pratique. D’importants changements sont toutefois attendus avec l’introduction des procédures cadencées actuellement expérimentées au centre test de la Confédération à Zurich (chap. V, pt 5).

Stratégie de traitement – La loi sur l’asile impose au SEM une stratégie de traitement des demandes qui tienne compte de la situation dans les Etats de provenance, du caractère manifestement fondé ou non des demandes, ainsi que du comportement des requérants (art. 37b LAsi). Le SEM a également une obligation de diligence particulière lorsque le requérant est un mineur non-accompagné ou lorsqu’il se trouve en détention (art. 37b en lien avec art. 17 al. 2^bis LAsi). La stratégie de traitement du SEM consiste souvent à prioriser les demandes d’asile pouvant être rapidement rejetées. Le traitement prioritaire des demandes émanant de personnes provenant de régions en conflit au cours de l’année 2014 a eu pour effet positif de réduire nettement le nombre de dossiers en suspens en première instance, avec de surcroît l’avantage considérable de fixer les demandeurs sur leur sort et de favoriser leur intégration.²³

Les coûts d’une durée de procédure excessive : La durée des procédures engendre des coûts notables, non seulement pour les autorités, mais également pour les requérants d’asile. Alors qu’une part de ces coûts se laisse facilement déduire des frais d’entretien et administratifs engendrés tout au long de la procédure, une autre partie, plus difficilement quantifiable, se rapporte aux coûts sociaux et économiques de la « désintégration » des demandeurs d’asile. L’incertitude sur l’avenir, et les problèmes de santé qui l’accompagnent, ralentissent considérablement le processus d’intégration, engendrant des coûts qui se répercutent alors sur le système de santé et des assurances sociales. Sur les coûts de la procédure d’asile et la répartition des frais entre cantons et Confédération, il est utile de se référer au rapport final du groupe de travail sur la restructuration, Planification générale de la restructuration du domaine de l’asile, du 18 février 2014.24

[114]4.3 Déni de justice et retard injustifié

L’obligation de célérité – Le requérant peut se prévaloir du traitement de sa demande « dans un délai raisonnable » en vertu des garanties de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst. Un recours pour déni de justice peut être déposé auprès de l’autorité de recours lorsque le SEM s’abstient de rendre une décision sans en avoir le droit ou tarde à le faire (art. 46a PA). On parle de déni de justice formel (Rechtsverweigerung) lorsque l’autorité refuse expressément de statuer alors qu’elle en a l’obligation ou lorsqu’elle ne statue que partiellement. Le déni de justice matériel peut être, quant à lui, constaté en cas de retard injustifié (Rechtsverzögerung), lorsque l’autorité tarde sans droit à statuer ou décide à tort de suspendre la procédure.

Le délai raisonnable – Le délai au-delà duquel l’inaction de l’autorité contrevient à son obligation de statuer dépend de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Il s’apprécie au cas par cas sur la base d’éléments objectifs, tels que le degré de complexité de l’affaire, le temps qu’exige l’instruction de la procédure, l’enjeu que revêt le litige pour l’intéressé, ou encore le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes. L’importance du bien juridique défendu doit être prise en considération, tout comme les répercussions que peut avoir une attente excessive sur la santé du requérant.²⁵ Il doit également être tenu compte des délais d’ordre de la LAsi (art. 37 et 37b LAsi). Dans des circonstances concrètes et objectives, le SEM peut justifier une prolongation de la procédure, mais ne peut s’appuyer sur des motifs liés à une organisation déficiente, à un manque de personnel ou à une surcharge structurelle.²⁶ Il n’est pas important de savoir s’il a commis une faute, mais uniquement de déterminer s’il a agit dans un délai raisonnable.

Le TAF a estimé que l’autorité administrative a contrevenu à son devoir de célérité dans les cas suivant (déni de justice matériel)²⁷ :

 Procédure ordinaire :

 Plus de deux ans se sont écoulés depuis le dernier acte de procédure sans que la requérante érythréenne n’ait été convoquée à l’audition sur les motifs [115]d’asile. La pénurie d’interprète en tigrigna ne justifie pas l’inactivité du SEM.28

 Aucune mesure d’instruction reconnaissable n’a été entreprise pendant 25 mois.29

 Demande de réexamen30 :

 dans le cadre de la seconde demande de réexamen d’une femme éthiopienne accompagnée de son nouveau-né et traumatisée par les viols subis, le TAF a estimé qu’il était opportun de conclure rapidement la procédure de réexamen. Les quatorze mois d’inactivité du SEM depuis le dépôt de la demande de réexamen violent l’obligation de célérité.

 Procédures d’ambassade et autorisations d’entrer en Suisse :

 Au vu de la situation délicate des requérants d’asile érythréens au Soudan, le délai de 17 mois dépasse clairement le délai raisonnable pour statuer sur l’entrée en Suisse.31

 L’attente de 11 mois pour la remise d’un formulaire type relatif aux motifs d’asile, malgré les demandes répétées des requérants, viole l’obligation de diligence de l’autorité.32

Mineurs non accompagnés – L’obligation de célérité prend une importance particulière dans le cadre des procédures de mineurs non accompagnés. L’incertitude quant à l’issue de la procédure fait peser sur le mineur une pression psychique considérable et la durée excessive de la procédure peut avoir des répercutions néfastes sur son intégration, en raison notamment des difficultés d’accès à la formation. Au moment de l’impression, le TAF n’avait pas encore défini de portée propre à la nouvelle disposition de l’art. 17 al. 2^bis LAsi qui impose au SEM une diligence particulière dans le traitement prioritaire des demandes de MNA.³³ En l’espèce, il a admis le déni de justice dans les cas de MNA suivants :

 Déni de justice constaté le 19 mars 2015 pour une demande d’asile déposée le 22 février 2011 par trois frères et sœurs MNA. Le SEM a cessé ses échanges avec le HCR en vue de la clarification de l’état de fait en mars 2013 et n’a pas réagit aux demandes répétées des requérants envoyées dès le mois de mai 2014.34

 [116]Déni de justice constaté le 10 janvier 2014, dans le cas d’un mineur devenu non accompagné au moment du décès de son père survenu après le dépôt d’une demande d’asile en novembre 2010. Malgré de nombreux rappels adressés au SEM, le garçon n’avait pas été entendu sur ses motifs d’asile plus de trois ans après le dépôt de la demande.35

 L’absence de mesures de traitement d’une demande d’un MNA afghan pendant 24 mois a été jugé contraire à l’obligation de diligence de l’autorité.36 Le même constat a été tiré dans une autre affaire, alors que l’autorité est restée inactive pendant deux ans et demi.37

Déni de justice formel – Lorsque le SEM refuse indûment de statuer sur une question de droit ou ne statue que partiellement, le TAF admet un déni de justice formel et renvoie généralement le dossier à l’autorité inférieure. Dans un cas d’espèce, le SEM a contrevenu à son devoir de statuer en refusant de se prononcer sur la demande d’asile d’un mineur qu’il a traité conjointement à la demande de réexamen de ses parents.³⁸ C’est également indûment que le SEM a éludé la demande de réexamen d’un requérant visant à inclure son épouse dans le statut d’asile.³⁹

Exigences formelles – Le recours pour déni de justice matériel peut être déposé en tout temps (art. 50 al. 2 PA), quand bien même le requérant n’aurait pas encore été entendu sur ses motifs d’asile. Le requérant doit avoir un intérêt digne de protection au moment du dépôt de la requête et pouvoir démontrer la bonne foi de sa démarche.⁴⁰ Les mesures entreprises pour inciter le SEM à statuer au plus vite ne sont pas une condition formelle d’entrée en matière, mais il convient d’en tenir compte. Dans le cadre d’un recours pour déni de justice formel, la jurisprudence du TF exige que le recours soit déposé dans les 30 jours qui suivent le refus de l’autorité de se prononcer sur la question.⁴¹ Quant au mémoire de recours, il doit répondre aux exigences de forme générales prescrites par la PA (art. 52 PA).

Conséquences juridiques – Lorsque le TAF entre en matière sur le recours, il n’examine pas le fond de l’affaire, mais se détermine uniquement sur le caractère raisonnable de la durée de la procédure. Si le déni de justice est admis, il renvoie généralement le dossier à l’autorité inférieure qu’il exhorte à statuer dans les meilleurs [117]délais. L’examen de la demande se poursuit idéalement plus rapidement, bien que le Tribunal ne fixe généralement pas de délai contraignant pour agir.⁴²

Délais de traitement du TAF – En tant qu’autorité de surveillance administrative,⁴³ le Tribunal fédéral peut recevoir des plaintes lorsque le TAF s’abstient indûment de rendre une décision ou tarde à le faire (art. 71 PA). Cette dénonciation ne confère aucun droit au dénonciateur qui ne dispose pas des droits de partie (art. 71 al. 2 PA). Le Tribunal fédéral examine alors uniquement si le cours de la procédure devant le TAF correspond au déroulement régulier d’une affaire. Les critères développés par la jurisprudence dans le cadre du recours pour retard injustifié s’appliquent par analogie.⁴⁴ En pratique, une procédure de trois ans et neuf mois (45 mois) ne correspond objectivement pas au déroulement ordinaire d’une affaire.⁴⁵ Le TAF a également été condamné pour violation du devoir de célérité dans le cadre d’une procédure d’asile (menée en parallèle à une procédure d’extradition) ayant duré 21 mois, dont 9 d’inactivité complète,⁴⁶ ainsi que dans le cadre d’une demande de révision durant laquelle aucune mesure d’instruction n’a été prise pendant 21

mois.⁴⁷

4.4 Classement sans décision formelle

Conformément au droit administratif général, une demande est radiée du rôle lorsqu’elle devient sans objet ou qu’un intérêt juridique fait défaut.⁴⁸ Cela arrive notamment lorsque le requérant d’asile retire sa demande dans la perspective d’une autre autorisation de séjour, par exemple à la suite d’un mariage, ou lorsque le requérant est devenu introuvable. Lors de la révision du 14 décembre 2012,⁴⁹ Le législateur a introduit de nouveaux motifs de classement propres aux procédures d’asile. Le SEM est ainsi autorisé à classer une demande sans décision formelle dans les cas suivants :

 [118]Le requérant, sans raison valable, ne respecte pas son obligation de collaborer ou ne se tient pas à la disposition des autorités compétentes en matière d’asile pendant plus de vingt jours, sous réserve de la Convention de Genève (art. 8 al. 3bis LAsi ; voir chap. XII, pt 3.2)

 Suite à l’entretien de conseil, le requérant retire une demande d’asile qui n’est pas conforme à la loi ni suffisamment justifiée (art. 25a LAsi)

 La demande de réexamen (art. 111b LAsi) ou la demande multiple (art. 111c LAsi) est infondée ou présente de manière répétée les mêmes motivations (voir chap. XIII, pt 7.2 s).

Ces nouveaux motifs de classement poursuivent des objectifs punitifs (en cas de violation du devoir de collaborer ou de demandes dites abusives) ou d’économie de procédure qui dépassent largement le cadre jusqu’ici admis du classement des demandes devenues sans objet. Or, en renonçant à l’examen matériel des motifs d’asile, la décision de classement est susceptible d’avoir de graves conséquences pour les personnes touchées. Elle doit donc répondre à des exigences procédurales strictes pour assurer sa conformité aux principes généraux du droit et aux engagements internationaux de la Suisse.⁵⁰ Cela requiert l’existence de voies de contestation auprès d’une autorité judiciaire, l’examen subséquent d’éventuels obstacles à l’exécution du renvoi par une autorité de préférence fédérale et la possibilité de rouvrir un dossier, voire de déposer une seconde demande d’asile suite au classement.

Voies de contestation – La possibilité de contester un classement sans décision formelle n’est pas encore totalement clarifiée. Le classement d’une demande doit selon nous pouvoir être contesté conformément aux dispositions des art. 105 ss LAsi, dans le respect des garanties de procédure de l’art. 29 Cst. et du droit à un recours effectif de l’art. 13 CEDH.⁵¹ Par le classement de la demande, l’autorité prive le requérant de l’examen de ses motifs d’asile et de la possibilité de se voir accorder une protection. L’intérêt juridique défendu est de haute importance et [119]l’appréciation de l’autorité soulève des questions de droit complexes.⁵² Ainsi, à titre d’exemple, le caractère suffisamment fondé ou non d’une demande de réexamen ne peut être soumis à la seule appréciation de l’autorité administrative, au risque de contrevenir aux droits fondamentaux des personnes concernées (voir chap. XIII, pt 7.2).⁵³

La proportionnalité d’une décision de renvoi sans examen préalable des motifs d’asile ou des obstacles à l’exécution du renvoi doit à notre sens également être soumise au contrôle juridictionnel d’une autorité de recours lorsqu’elle fait suite à une violation du devoir de collaborer. Déterminant quant aux droits et aux obligations dont peuvent se prévaloir les requérants, le classement constitue à notre sens une décision au sens de l’art. 5 PA et devrait à ce titre pouvoir être contesté directement auprès de l’instance de recours. Le SEM ne partage toutefois pas cet avis.⁵⁴ Dans l’attente d’une clarification du TAF sur la nature juridique de la décision de classement, la possibilité de demander une décision en constatation au SEM conformément à l’art. 25 PA subsiste et permet d’assurer l’exercice du droit au recours.⁵⁵

Examen des obstacles à l’exécution du renvoi – Le renvoi ne peut être exécuté sans qu’il ne soit procédé à un examen préalable des obstacles qui s’y opposeraient (art. 83 et 84 LEtr). Dans le cadre de procédures de droit des étrangers, il revient actuellement aux cantons d’examiner en dernier lieu l’existence d’obstacles à l’exécution du renvoi selon la LEtr. Cette solution semble toutefois insatisfaisante au vue de la grande variabilité des pratiques cantonales et du manque d’expertise des autorités de police quant à la situation qui prévaut dans les pays d’origine.⁵⁶ La possibilité laissée aux cantons de proposer l’admission provisoire au SEM (art. 83 [120]al. 6 LEtr) ne remplit pas les exigences légales nécessaires à garantir le respect du principe de non-refoulement.

Garanties procédurales – Le requérant d’asile doit être entendu sur les motifs qui s’opposeraient au classement préalablement à la décision du SEM de classer le dossier (droit d’être entendu au sens de l’art. 29 Cst.). La décision de classement doit ensuite être communiquée par écrit afin que le requérant puisse s’y opposer utilement.⁵⁷ A noter également les problèmes de systématique de la loi apparus lors de l’introduction hâtive des dispositions⁵⁸ qui prévoient de manière contradictoire le classement de la demande en cas de violation non qualifiée du devoir de collaborer et l’absence d’audition sur les motifs d’asile lorsque la violation est qualifiée de grave.⁵⁹

Réouverture ou nouvelle demande – La réouverture de la procédure, voire le dépôt d’une nouvelle demande d’asile, doit être possible dès qu’apparaissent des indices de mise en danger qui – en application d’un degré de preuve moindre – ne sont pas manifestement infondés. L’art. 8 al. 3^bis LAsi réserve précisément l’application de la Convention de Genève comme palliatif au délai de carence de trois ans prévu avant le dépôt d’une nouvelle demande d’asile. La réouverture d’une procédure ne devrait toutefois pas être limitée au champ d’application de la Convention de Genève, mais s’étendre à toute personne pouvant faire valoir un besoin de protection au sens de l’asile ou de l’admission provisoire. L’art. 35a LAsi prévoit expressément la réouverture de la procédure lorsque la Suisse est compétente pour l’examen d’une demande d’asile en application du Règlement Dublin III. La réintroduction de cette disposition (sous une forme modifiée) répond aux exigences de l’art. 18 par. 2 RD III qui impose en effet que l’examen d’une demande d’asile soit mené jusqu’à son terme par l’Etat membre compétent.⁶⁰ Or le classement contrevient à l’obligation d’examiner une demande de protection pour laquelle la Suisse [121]est désignée compétente, que le cas ait fait l’objet d’une procédure Dublin formelle ou non.⁶¹

Sur le plan formel, la réouverture de la procédure doit faire l’objet d’une décision incidente (art. 29b OA 1). Une audition sur les motifs d’asile a lieu s’il n’y en a pas eu précédemment ou si le requérant invoque des faits qui se sont produits après le classement. Il n’y a en revanche pas de nouvelle audition lorsque, dans le cadre de l’exercice de son droit d’être entendu, le requérant fait valoir des motifs d’asile sur lesquels il a déjà été auditionné. Au moment de la réouverture, l’autorité procède alors à l’examen de l’ensemble des points énumérés dans ce chapitre, sans que le classement n’ait d’influence sur le déroulement de la procédure.

1 Lorsque la NEM est prononcée en application du Règlement Dublin III (art. 31a al. 1 let. b LAsi), l’examen distinct des obstacles à l’exécution du renvoi n’est pas requis, car déjà inclus dans la décision NEM-Dublin, voir à ce sujet chap. VII.

2 Manuel Asile et retour du SEM, Article B1, Les conditions de recevabilité, ch. 2.1.1.

3 Selon l’art. 18 LAsi, « est considérée comme une demande d’asile toute manifestation de volonté par laquelle une personne demande à la Suisse de la protéger contre des persécutions », sur cette notion voir chap. V, pt 2 et chap. VII, pt 3.2.

4 Arrêté fédéral du 26 septembre 2014, FF 2014 7119 ; message du 9 avril 2014, FF 2014 3225 et FF 2014 3265. Voir également le rapport explicatif relatif à l’ordonnance portant sur l’adaptation d’ordonnances en raison de nouveautés en lien avec l’acquis de Dublin/Eurodac, janvier 2015, et RO 2015 1847, 1871.

5 La loi fédérale du 14 décembre 2012 (entrée en vigueur le 1^er février 2014) a considérablement simplifié les motifs de non-entrée en matière (abrogation des art. 32 à 35 aLAsi). Un examen matériel des motifs d’asile est généralement nécessaire avant tout renvoi vers l’Etat d’origine.

6 Contrairement aux exigences du droit des réfugiés, le SEM commence par se prononcer sur la vraisemblance des déclarations du requérant, généralement avant de déterminer si la personne est un réfugié au sens de l’art. 3 LAsi (voir chap. XII, pt 5).

7 Art. 59 LAsi : « Quiconque a obtenu l’asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l’égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ».

8 « Il ressort de la systématique du Règlement Dublin II que la non-entrée en matière sur la demande d’asile et le renvoi (ou transfert) forment une seule et même décision indissociable. Il n’y a pas de place pour un véritable examen séparé des conditions empêchant l’exécution du transfert, une fois qu’il a été décidé que la clause de souveraineté de l’art. 3 par. 2 du Règlement Dublin II ne s’appliquait pas », ATAF 2010/45, consid. 10.2.

9 L’exécution du renvoi reste techniquement possible même si elle est limitée à un retour sur une base volontaire. Les cas d’impossibilité sont très rares en pratique. Voir chap. X, pt 4.

10 A la différence des statistiques présentées par le SEM, l’OSAR (tout comme le HCR) estime que le taux d’octroi de l’asile doit être calculé par rapport au total des demandes traitées sur le fond, à l’exclusion des cas de non-entrée en matière. « Vivre ensemble » propose chaque mois une compilation statistique corrigée des données du SEM, disponible sous : www.asile.ch/vivre-ensemble/documentation/statistiques/ (consulté le 31 juillet 2015).

11 SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, p. 9, disponible sous : www.sem.admin.ch/dam/data/bfm/publiservice/statistik/asylstatistik/jahr/2014/stat-jahr-2014-kommentar-f.pdf (consulté le 31 juillet 2015).

12 Un délai de deux semaines peut être imparti lorsque la procédure a duré plus de six mois, en respect du principe de proportionnalité (directives du SEM III.2, ch. 2.2.3).

13 Voir directives du SEM III.2, ch. 2.2 sur l’exécution du renvoi et le délai de départ.

14 Jusqu’au 1^er février 2014, la LAsi prévoyait un motif de non-entrée en matière pour les personnes provenant de pays sûrs, à moins que la personne ne puisse faire valoir des indices de persécution (art. 34 aLAsi). Ce motif de non-entrée en matière a été abrogé par la révision législative du 12 décembre 2012.

15 Sur le statut des personnes admises à titre provisoire, voir CSDH, « Admission provisoire » : entre admission et exclusion, entre provisoire et indéfini – Etat des lieux et examen de quelques aspects critiques dans une perspective des droits humains, Newsletter CSDH no 21 du 29 janvier 2015 (disponible sous : www.skmr.ch/frz/domaines/migration/nouvelles/admission-provisoire.html [consulté le 31 juillet 2015]), qui renvoie à l’étude du Forum suisse pour l’étude des migrations et de la population (SFM), Aufenthaltsverläufe vorläufig Aufgenommenerin der Schweiz. Datenanalyse im Auftrag der Eidgenössischen Kommission für Migrationsfragen EKM, Neuchâtel, décembre 2014, publié à la suite du Postulat de la CIP-N 14.3008 déposé le 14 février 2014 au Conseil national.

16 SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, op. cit., note 11, p. 7.

17 Vivre ensemble, Statistiques de l’asile, op. cit., note 10.

18 L’obligation de statuer du SEM découle de l’art. 29 Cst., qui confère à toute personne touchée dans un intérêt juridique ou de fait digne de protection le droit à ce que sa demande soit traitée et jugée par une autorité compétente (voir Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif, Bâle 2011, ch. 1490). L’autorité peut à titre exceptionnel renoncer à rendre une décision, à condition que la loi l’y autorise. C’est le cas lorsque l’autorité décide de classer une demande d’asile sans décision formelle (voir pt 4.4).

19 Malgré la nature déclarative de la reconnaissance de la qualité de réfugié, la loi ne prévoit pas d’effet rétroactif des droits découlant de la qualité de réfugié. A titre d’exemple, seuls les enfants encore mineurs au moment du dépôt de la demande de regroupement familial peuvent prétendre à l’asile familial au sens de l’art. 51 al. 1 LAsi (voir chap. XVIIII, pt 1). De même, la taxe spéciale prélevée sur le revenu des requérants d’asile n’est pas remboursée rétroactivement lorsque la qualité de réfugié est reconnue.

20 Egalement lorsque des mesures d’instructions complémentaires simples sont nécessaires, notamment le contrôle de documents versés au dossier.

21 FF 2010 4035, 4085.

22 Le message du Conseil fédéral relativise explicitement la portée des délais d’ordre en légitimant les dépassements dus aux mesures d’instruction nécessaires ou au manque de ressources du SEM, spécifiquement en période de fort afflux migratoire (message du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4455, 4076). Voir à ce sujet le commentaire de Longchamp Céline, in : Nguyen Minh Son ; Amarelle Cesla (édit.), Code annoté de droit des migrations, Volume IV : Loi sur l’asile, Berne 2015, ad art. 37 LAsi.

23 Voir SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, op. cit., note 11, p. 4.

24 Disponible sous : www.ejpd.admin.ch/dam/data/bfm/aktuell/news/2014/2014-03-28/beragna-f.pdf (consulté le 31 juillet 2015).

25 TAF, E-3810/2012 du 21 octobre 2012, consid. 6.3 et E-5783/2012 du 20 novembre 2012, consid. 5.3, qui fait état de la pression psychique à laquelle sont soumis une mère et ses enfants dans l’attente d’une décision du SEM à la représentation suisse de Colombo.

26 Dans un arrêt E-6980/2013 du 8 janvier 2014 (parmi d’autres), le TAF renvoie à la jurisprudence du TF et rappelle que les « temps morts » sont inévitables dans toute procédure, mais qu’une organisation déficiente, un manque de personnel ou une surcharge structurelle ne peuvent justifier la lenteur excessive d’une procédure. Chaque cas doit faire l’objet d’un examen individuel.

27 Pour d’autres exemples récents, voir Nguyen Minh Son (édit.), Actualité du droit des étrangers – Jurisprudence et analyse.

28 TAF, D-5658/2014 du 13 novembre 2014.

29 TAF, E-4929/2013 du 13 septembre 2013.

30 TAF, D-6098/2013 du 6 décembre 2013.

31 Voir notamment : TAF, D-410/2014 du 25 mars 2014 ; et dans le cas similaire d’un MNA : TAF, D-1643/2014 du 14 avril 2014 et TAF, E-5595/2013 du 12 novembre 2013 ; l’inactivité de quinze mois viole le principe de célérité dans le cas de deux enfants mineurs au Soudan : TAF, D-45/2011 du 9 février 2011.

32 TAF, E-6470/2012 du 5 mars 2013.

33 Voir Interpellation Moret 14.4304 déposée le 12 décembre 2014 au Conseil national et la réponse du Conseil fédéral le 18 février 2015.

34 TAF, E-7448/2014 du 19 mars 2015, consid. 5.

35 TAF, E-6700/2013 du 10 janvier 2014, consid. 6.2.

36 TAF, D-5539/2013 du 8 octobre 2013.

37 TAF, D-196/2014 du 4 mars 2014.

38 TAF, E-1158/2014 du 17 mars 2014.

39 TAF, E-5523/2013 du 3 mars 2014.

40 Art. 6 PA en relation avec l’art. 48 PA : le requérant doit être particulièrement touché et avoir un intérêt digne de protection (actuel et concret), voir ATAF 2009/9, consid. 3, et ATAF 2008/15, consid. 3.2.

41 TAF, D-6098/2013 du 6 décembre 2013, qui renvoie à TF, 2P.16/2002 du 18 décembre 2002.

42 Dans des cas exceptionnels, l’autorité de recours peut renvoyer l’affaire à l’autorité inférieure avec des instructions claires quant aux délais et conclusions de la décision à rendre selon l’art. 61 PA, voir p. ex. TAF, E-6681/2010 du 4 novembre 2010.

43 Art. 1 al. 2 LTF et art. 3 al. 1 LTAF.

44 ATF 136 II 380, consid. 2 et TF, 12T_1/2007 du 29 mai 2007, consid. 3 (parmi d’autres).

45 TF, 12T_1/2007 du 29 mai 2007.

46 TF, 1C_195/2012 du 15 octobre 2012.

47 TF, 12T_3/2011 du 21 décembre 2011.

48 Application par analogie de l’art. 72 PCF : « Lorsqu’un procès devient sans objet ou que les parties cessent d’y avoir un intérêt juridique, le Tribunal, après avoir entendu les parties, mais sans autres débats, déclare l’affaire terminée et statue sur les frais du procès par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l’état de choses existant avant le fait qui met fin au litige ».

49 RO 2013 4375 ; RO 2013 5357 ; FF 2010 4035 ; FF 2011 6735.

50 Sont principalement touchés les art. 33 CR et 3 CEDH qui consacrent le principe de non-refoulement, l’art. 18 RD III qui oblige l’Etat membre désigné compétent à mener la procédure d’asile jusqu’à son terme et l’art. 13 CEDH qui exige une voie de recours effective. L’art. 35 PA consacre quant à lui le droit de recevoir une décision motivée.

51 Selon la doctrine et la jurisprudence, la décision de classement (« Abschreibungsbeschluss ») doit être attaquable selon les voies de droit ordinaires indépendamment de la question de savoir s’il s’agit d’une décision (« Verfügung ») au sens de l’art. 5 PA. Voir à ce sujet Nufer Seraina, Die Abschreibung von Asylgesuchen nach dem neuen Art. 8 Abs. 3^bls AsylG, in : ASYL 2014/2, qui renvoie à : Kölz Alfred ; Häner Isabelle ; Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3^e éd., Zurich 2013, ch. 866 ; ATAF 2009/11, consid. 2.2 ; en comparaison avec TF, 1P.343/2006 du 19 juin 2006, consid. 1.4. Sur le recours effectif de l’art. 13 CEDH, voir Hruschka Constantin ; Motz Stephanie, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde, in : ASYL 2014/1, p. 6.

52 ATAF 2014/39.

53 Le TAF a reconnu le caractère infondé du classement d’une seconde demande d’asile déposée par une ressortissante sri lankaise, postérieurement à son transfert Dublin vers la France. La recourante avait, depuis le moment de la première décision, donné naissance à son enfant dont le père et respectivement mari se trouvait légalement en Suisse. Le SEM a nié à tort l’existence d’un fait nouveau et a classé la demande sans décision formelle ; TAF, D-3019/2014 et D-3033/2014 du 27 août 2014.

54 Le SEM estime que seul le rejet d’une demande de réouverture d’une procédure d’asile peut être considéré comme une décision au sens de l’art. 5 PA, voir Manuel asile et retour du SEM, Article E5, Radiation du rôle, ch. 2.5.4.1.

55 Toute personne ayant un intérêt digne de protection peut demander au SEM une décision en constatation, qui constate l’existence d’une situation juridique préexistante, contrairement à la décision formatrice qui crée, supprime ou modifie les droits et obligations (art. 25 PA).

56 La jurisprudence du Tribunal administratif zurichois exige de soumettre l’examen de la légalité de l’exécution du renvoi à la compétence du SEM lorsque l’on ne peut d’emblée exclure l’existence d’obstacles à l’exécution du renvoi (arrêt VB.2011.00746 du 25 janvier 2012). Cette pratique n’est toutefois pas répandue et la plupart des cantons procèdent eux-mêmes à l’examen des obstacles aux renvois.

57 Contestation par voie d’opposition ou par voie de recours dans les 30 jours qui suivent la notification du classement (art. 108 al. 1 LAsi). Voir à ce sujet Nufer, op. cit., note 51.

58 Absente du projet du Conseil fédéral (FF 2010 4109), la formalisation du classement sans décision formelle dans la loi sur l’asile a été adoptée par les Chambres fédérales à la session d’hiver 2012 sur proposition de la CIP-N (dépliant de la session d’été 2012, objet 10.052, 16 mai 2012).

59 Voir chap. XII, pt 3.2 sur les conséquences de la violation de l’obligation de collaborer. Le Manuel Asile et retour du SEM (Article E5, Radiation du rôle) soulève également la contradiction.

60 L’art. 35a aLAsi (abrogé par la loi fédérale du 14 décembre 2012) a en effet été réintroduit sous une forme modifiée qui ne concerne explicitement que les cas d’application du Règlement Dublin (arrêté fédéral du 26 septembre 2014, FF 2014 7111, RO 2015 1841).

61 Dans un arrêt de principe, le TAF a estimé en revanche que la décision de NEM ne contrevient pas à l’obligation de mener une procédure jusqu’à son terme conformément aux exigences du Règlement Dublin (ATAF 2013/10).

[122][123]VII Non-entrée en matière et « procédure Dublin » en particulier

Constantin Hruschka

1 Généralités

Les motifs de non-entrée en matière du droit d’asile ont été fondamentalement remaniés avec les modifications de la loi sur l’asile entrées en vigueur le 1^er février 2014 et sont nouvellement regroupés à l’art. 31a LAsi. Cet article règle, selon son intitulé, les « décisions du SEM » et rassemble les motifs de non-entrée en matière dans une disposition unique. Ceux-ci comprennent toutes les situations dans lesquelles un autre Etat est considéré comme responsable du traitement de la demande d’asile. L’examen auquel il est procédé peut de cette sorte être compris, au sens large, comme un examen de compétence selon les principes de l’art. 7 PA, dans son expression spécifique relative au droit d’asile. Sous l’angle du droit de procédure administrative, une décision de non-entrée en matière n’est donc rien d’autre qu’une déclaration d’incompétence au sens de l’art. 8 al. 1 PA. Les décisions de non-entrée en matière selon l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi comportent pour ainsi dire aussi un renvoi à l’autorité compétente (de l’autre Etat). La procédure Dublin comprend du reste l’échange de vues avec « l’autorité compétente » (de l’Etat potentiellement responsable) prévu à l’art. 8 al. 2 PA. Dans ces situations impliquant des « pays tiers » selon l’art. 31a al. 1 LAsi, seul le droit d’être entendu en vertu de l’art. 36 al. 1 LAsi est accordé au requérant d’asile et il n’y a en principe pas d’audition.

Le nouveau motif de non-entrée en matière introduit le 1^er juillet 2015 et applicable aux situations dans lesquelles une décision négative est déjà entrée en force dans un autre Etat (art. 31a al. 1 let. f LAsi), est en quelque sorte un corps étranger du fait que la Suisse doit, dans ce cas de figure, assumer la responsabilité de l’exécution du renvoi vers le pays de provenance (y compris d’éventuelles mesures de contrainte) malgré la non-entrée en matière. Il s’agit en effet d’une déclaration d’incompétence sans transfert vers l’Etat compétent. Le motif de non-entrée en matière de l’art. 31a al. 3 LAsi comprend des situations qui n’entrent même pas dans le champ[124] d’application de la loi sur l’asile, c’est-à-dire des cas où la personne n’a pas déposé une demande de protection contre des persécutions conformément à l’art. 18 LAsi. Ces cas ne sont pas transmis à l’autorité (cantonale) potentiellement compétente, mais font l’objet d’une décision de non-entrée en matière avec renvoi. Dans cette mesure, l’art. 31a al. 3 LAsi constitue une dérogation à l’art. 8 al. 1 PA.

L’application de loin la plus fréquente de l’art. 31a LAsi concerne les décisions de non-entrée en matière prévues à son al. 1 let. b relatif à la compétence d’un autre Etat, en vertu d’un accord international, pour mener la procédure d’asile et de renvoi. Cette disposition ne concerne jusqu’ici que les accords d’association à Dublin figurant à l’annexe 1 à la LAsi. Ces accords constituent la base de la participation de la Suisse au système de Dublin, qui comprend actuellement 32 Etats. La responsabilité de mener la procédure d’asile doit ainsi être déterminée en application du Règlement Dublin III (art. 29a al. 1 OA 1).

La LAsi prévoit par ailleurs encore la possibilité d’une non-entrée en matière pour défaut de paiement de l’avance de frais dans le cadre de procédures de réexamen et de demandes multiples (art. 111 d al. 3 LAsi) ainsi que quelques possibilités de classement comparables à une non-entrée en matière. En revanche, les cas où les pays de provenance sont considérés comme des « pays sûrs » ne tombent plus sous le coup d’une non-entrée en matière et font désormais l’objet d’une décision matérielle.

Si l’on fait abstraction des rares cas d’application de l’art. 31a al. 1 let. f et al. 3 LAsi, la question de savoir si une décision de non-entrée en matière doit être rendue dépend uniquement de l’examen de l’accès à la procédure d’asile en Suisse et non pas du besoin de protection de l’intéressé. Avec ce système, la Suisse opère à nouveau une distinction plus claire dans le domaine de l’asile entre la question de l’entrée en matière dans le sens de l’acceptation de la compétence pour l’examen, et les questions matérielles relatives à l’octroi de la protection en Suisse. Les questions de droit des réfugiés liées aux persécutions pertinentes ne doivent plus être clarifiées au préalable dans le cadre de l’examen de l’entrée en matière, comme tel était régulièrement le cas dans le système aboli.¹

Les motifs de non-entrée en matière peuvent s’appliquer à toutes les procédures d’asile ordinaires et extraordinaires et donc aussi dans le cadre de l’examen des demandes multiples (art. 111c al. 1 LAsi).

Dans le chapitre suivant, les différents cas pouvant engendrer une non-entrée en matière sont exposés, avec un accent placé sur la procédure Dublin.

[125]2 Etats tiers et cas Dublin

L’art. 31a al. 1 LAsi règle en principe les cas impliquant des pays tiers.² En vertu de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi, il n’est en règle générale pas entré en matière sur des demandes d’asile lorsque les personnes concernées peuvent retourner ou poursuivre leur voyage vers un Etat qui n’est pas leur Etat d’origine ou de provenance, et qui peut effectivement être considéré comme sûr pour elles. La personne concernée est renvoyée vers un autre Etat sans examen préalable de son besoin de protection. Dans la mesure où l’art. 31a al. 1 let. f LAsi, entré en vigueur le 1^er juillet 2015, prévoit le renvoi vers le pays d’origine ou de provenance, il sera traité séparément (pt 3.1).

L’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi a été repris sans modification matérielle, selon la volonté du législateur, des motifs de non-entrée en matière prévus à l’art. 34 al. 2 aLAsi.³ Cinq situations sont énumérées dans la loi :

1. Séjour antérieur et possibilité de retourner dans un Etat tiers sûr, au sens de l’art. 6a al. 2 let. b (let. a).

2. Possibilité de se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d’un accord international, pour mener la procédure d’asile et de renvoi. L’Etat compétent est déterminé par le Règlement Dublin III (let. b).

3. Séjour antérieur et possibilité de retourner dans un Etat tiers sûr qui n’est pas inscrit dans la liste des Etats tiers sûrs au sens de l’art. 6a al. 2 let. b LAsi (let. c).

4. Possibilité de poursuivre le voyage vers un Etat tiers pour lequel le requérant d’asile possède un visa et dans lequel il peut demander protection (let. d).

5. Possibilité de poursuivre le voyage vers un Etat tiers dans lequel vivent des proches parents ou des personnes avec lesquelles le requérant entretient des liens étroits (let. e).

Les règles relatives aux Etats tiers sont applicables uniquement si une exécution efficace est assurée. C’est pourquoi, avant de rendre une décision sur la base de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi, le SEM doit obtenir une assurance de reprise en charge.⁴ La possibilité de l’exécution du renvoi (et pas seulement de la poursuite du voyage ou du retour) devient ainsi une condition de légalité du prononcé de la décision de [126]non-entrée en matière en vertu de l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi et n’est donc pas une question reléguée au stade du renvoi ou à la compétence de l’autorité d’exécution. ⁵

Dans le cadre des procédures basées sur l’art. 31a al. 1 LAsi, il n’y a pas d’audition, mais le droit d’être entendu est garanti conformément à l’art. 36 al. 1 LAsi (voir pt 4.2). L’exercice de ce droit permet notamment au requérant d’asile d’invoquer d’éventuels obstacles de nature juridique ou factuelle au renvoi. Si le SEM arrive à la conclusion que le renvoi n’est effectivement pas possible ou qu’il contrevient au principe de non-refoulement, il ne peut pas rendre une décision de non-entrée en matière et la procédure d’asile doit être menée en Suisse. Un recours contre une décision de non-entrée en matière basée sur l’art. 31a al. 1 let. a-e LAsi ne peut demander que l’accomplissement de la procédure d’asile en Suisse, mais pas l’octroi de la protection.⁶

En vertu de l’art. 31a al. 2 LAsi, l’al. 1 let. c-e n’est pas applicable lorsque, dans le cas d’espèce, il y a des indices selon lesquels l’Etat tiers n’offrirait pas une protection effective au regard du principe de non-refoulement visé à l’art. 5 al. 1 LAsi. De même, en ce qui concerne l’al. 1 let. a et b, la présomption de sécurité de l’Etat tiers est renversée s’il existe un risque réel que celui-ci viole le principe de non-refoulement. Dans ces cas, une décision de non-entrée en matière ne saurait être rendue (voir à ce sujet aussi pt 2.1.3). Il devrait en être de même en présence de motifs humanitaires, comme par exemple en cas de relations avec des proches parents en Suisse.⁷

2.1 Réglementation Etats tiers

2.1.1 Art. 31a al. 1 let. a LAsi

2.1.1.1 Critères de sûreté des Etats tiers

Si le caractère sûr d’Etats tiers doit être déterminé au préalable et que, ce faisant, une présomption de sûreté de l’Etat tiers s’applique, il est indispensable qu’il y ait effectivement respect du principe de non-refoulement (art. 6a al. 2 let. b LAsi). Il [127]ne doit en outre exister aucun indice de persécution de la part de l’Etat tiers lui-même.⁸ D’après le message du Conseil fédéral, les exigences suivantes sont applicables pour aboutir à une telle conclusion :

 ratification et respect de la CEDH et de la CR ou de normes juridiques équivalentes ;

 stabilité politique garantissant le respect de ces normes juridiques ;

 respect des principes d’un Etat de droit.

Le Conseil de l’Europe9 et le HCR¹⁰ ont été les premiers à donner des précisions au sujet de ces critères. Le cadre réglementaire de l’UE s’oriente également sur ces critères et comprend, à l’art. 38 Directive procédures, le « concept de pays tiers sûr » et à l’art. 39 de la même Directive, le « concept de pays tiers européen sûr ».¹¹ Il est par exemple essentiel pour la désignation des pays sûrs et pour les procédures de renvoi vers des Etats tiers que ceux-ci aient ratifié la CR, la CEDH de même que la CCT et le Pacte II de l’ONU ; il doit être démontré qu’ils en respectent les dispositions.¹² La possibilité de trouver une protection effective dans le pays tiers est déterminante.¹³ Elle n’est notamment pas donnée lorsqu’il n’y a aucun accès à une procédure d’asile ou que le pays tiers applique la CR exclusivement aux réfugiés européens.¹⁴ D’où également l’exigence de garanties suffisantes pour assurer un séjour légal durant toute la durée prévue de la procédure d’asile.¹⁵

Le Conseil fédéral estime que les critères de sûreté sont remplis par tous les Etats de l’UE et de l’AELE.¹⁶

2.1.1.2 Cas particulier – Personnes reconnues comme ayant droit à une protection dans d’autres Etats Dublin

[128]Lorsqu’une personne a déjà obtenu une protection dite internationale dans l’espace Dublin, la procédure Dublin ne lui est plus applicable. Si une personne dont le besoin de protection a été reconnu dans un Etat membre entre en Suisse et y dépose une demande d’asile, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi s’applique à un éventuel renvoi dans ce pays, pour autant que ce renvoi doive être exécuté en dépit du besoin de protection.¹⁷ Comme la protection internationale au sens de l’art. 24 de la Directive qualification confère le droit à une autorisation de séjour, c’est l’art. 6 par. 2 DR qui s’applique dans de tels cas. Les dispositions de la Directive retour, en tant que développement de l’acquis de Schengen au sens de l’art. 2 par. 1 et 3 AAS, doivent être mises en œuvre et appliquées par la Suisse notamment dans l’application de l’art. 31a al. 1 let. a LAsi. Selon l’art. 6 par. 2 DR, une décision de retour doit être rendue et assortie d’un délai de départ approprié, allant de sept à trente jours (art. 7 par. 1 DR). Cette règle est également prévue à l’art. 45 al. 2 LAsi, qui est aussi applicable. Selon la Directive mentionnée, un départ immédiat ou un délai de départ plus court ne peut être ordonné que si des motifs d’ordre public ou de sécurité nationale l’exigent.

En pratique, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi s’applique aux personnes auxquelles une protection a été accordée dans l’espace Dublin. Etant donné que tous les autres requérants d’asile qui relèvent potentiellement de l’art. 31a al. 1 let. a (sans avoir toutefois reçu de protection dans un Etat Dublin) sont également soumis au Règlement Dublin, il convient de leur appliquer l’art. 31a al. 1 let. b.¹⁸ De manière générale, la jurisprudence ne voit pas de problèmes en ce qui concerne le renvoi de personnes ayant droit à une protection, à moins de circonstances particulières ; il est procédé à l’examen régulier de l’illicéité et de l’inexigibilité de l’exécution du renvoi. En règle générale, la décision est rendue par un juge unique avec approbation d’un [129]collègue parce que le renvoi est manifestement conforme au droit.¹⁹ La possibilité de l’exécution du renvoi est souvent présumée,²⁰ mais il faut qu’il y ait un engagement de reprise de la part du pays de destination. A défaut d’un tel engagement, ou en l’absence d’un délai de départ, la décision est contraire au droit et doit être annulée.²¹ En outre, s’il s’agit d’une personne au bénéfice d’une protection subsidiaire de droit européen, il y a lieu d’examiner si cette personne a une autorisation de séjour ou si elle pourra avoir un droit de séjour en cas de retour. Lorsque l’examen de cette question est omis, il y a violation de l’obligation de motiver au sens de l’art. 29 al. 2 Cst., concrétisé par l’art. 35 PA, et constatation incomplète des faits pertinents.²²

La jurisprudence comprend quelques cas dans lesquels l’inexigibilité de l’exécution du renvoi vers un Etat tiers de personnes ayant droit à une protection est examinée sous l’angle des art. 3 ou 8 CEDH. Les cas où l’exécution du renvoi conduit à une séparation de la famille ne sont en particulier pas traités de manière uniforme. En résumé, on peut dire que la jurisprudence considère jusqu’ici que la séparation de la famille n’est inconciliable avec l’art. 8 CEDH que lorsque la personne qui séjourne en Suisse a obtenu l’asile ;²³ si elle y vit sous un autre statut (par exemple étranger ou réfugié admis provisoirement), le champ d’application de l’art. 8 CEDH ne lui est donc pas ouvert. Les personnes sont dès lors moins bien loties que lorsqu’elles sont encore requérantes d’asile car, dans cette dernière hypothèse, la responsabilité Dublin de la Suisse serait en principe fondée.²⁴ A notre avis, cela manque de cohérence avec la protection de l’unité familiale retenue comme [130]valeur fondamentale dans le système Dublin. Le renvoi à une éventuelle procédure de regroupement familial rend la vie de famille difficile, voire impossible (selon la situation sociale et financière) pour les personnes ayant droit à une protection dans l’espace Schengen pourtant constitué en véritable espace de protection, alors même que toutes les personnes impliquées ont obtenu protection dans le système d’asile européen commun.

Dans d’autres cas, la jurisprudence refuse en principe la possibilité de rester en Suisse même lorsqu’il y existe des liens familiaux.²⁵ En ce qui concerne l’exécution du renvoi, elle doit être examinée sous l’angle de l’art. 83 LEtr. A ce sujet, la jurisprudence se montre sévère.²⁶

2.1.2 Art. 31a al. 1 let. c-e LAsi

Les variantes énoncées aux lettres c-e de l’art. 31a al. 1 LAsi se distinguent par des exigences différentes selon la qualité de la relation avec l’Etat tiers :

L’art. 31a al. 1 let. c LAsi présuppose (comme la let. a) que le requérant d’asile ait séjourné auparavant dans l’Etat tiers en question. Selon le message du Conseil fédéral, ni la durée du séjour ni l’existence d’un lien particulièrement étroit avec le pays tiers ne doivent jouer un rôle déterminant : seul compte un séjour antérieur.²⁷ Le sens du mot « séjour » laisse dans tous les cas penser que les relations doivent être d’une autre nature qu’un simple passage. Le HCR considère que la responsabilité d’accorder une protection incombe en premier lieu à l’Etat dans lequel la demande d’asile a été déposée et exige que des « liens ou relations suffisantes » existent pour que l’on puisse raisonnablement exiger du requérant qu’il dépose une demande d’asile dans un pays tiers.²⁸ Le Conseil fédéral relève quant à lui qu’un examen préalable doit être fait dans chaque cas d’espèce pour déterminer s’il existe des obstacles à l’exécution du renvoi vers le pays tiers.²⁹ C’est dire ainsi qu’en plus de la licéité (notamment l’absence de violation de l’interdiction du refoulement par l’Etat tiers) et de la possibilité de l’exécution du renvoi (consentement [131] du pays tiers), la question de l’exigibilité personnelle est également une condition à la non-entrée en matière.³⁰

Il n’est pas entré en matière sur une demande d’asile lorsque le requérant peut poursuivre son voyage vers un Etat tiers pour lequel il possède déjà un visa et dans lequel il peut demander protection (art. 31a al. 1 let. d LAsi). L’existence du visa donné par l’Etat tiers laisse présumer une relation plus étroite avec cet Etat qu’avec la Suisse. Pour le surplus, il incombe ici aussi aux autorités d’établir dans le cas d’espèce la sûreté de l’Etat tiers et le caractère raisonnablement exigible de la poursuite du voyage vers cet Etat.³¹

L’entrée en matière sur une demande d’asile est aussi refusée si le requérant peut poursuivre son voyage vers un Etat tiers où vivent des proches parents ou des personnes avec lesquelles il entretient des relations étroites (art. 31a al. 1 let. e LAsi). Les personnes en question doivent avoir un statut de séjour stable dans l’Etat tiers et un simple séjour en tant que requérants d’asile ne suffit donc pas.³² Les autorités ont la charge de prouver que l’Etat tiers est sûr dans le cas d’espèce et qu’il est possible de s’y rendre et d’y séjourner légalement pendant la procédure d’asile.³³ Dans tous les cas, il y a aussi lieu de renvoyer à l’art. 38 de la Directive procédures mentionnée précédemment.³⁴

[132]2.1.3 Examen des obstacles à l’exécution du renvoi

Dans tous les cas – exceptés ceux liés à une procédure Dublin –,³⁵ il y a lieu d’examiner si l’exécution du renvoi ordonnée dans la décision de non-entrée en matière est licite et exigible.³⁶ Il ne faut alors pas – pas même implicitement – appliquer le critère restrictif de l’art. 29a al. 3 OA 1 dans ce cadre, les critères d’usage de la clause de souveraineté étant plus restrictifs que ceux appliqués dans le cadre de l’examen au sens de l’art. 83 LEtr.

Si une violation de l’interdiction de refoulement s’avère possible, l’exécution du renvoi est illicite. A l’exception des cas Dublin traités séparément, l’art. 31a al. 1 LAsi distingue deux variantes quant à la réglementation de la charge de la preuve concernant la sûreté des Etats tiers :

La première variante est celle d’une non-entrée en matière lorsque les requérants peuvent être renvoyés dans un Etat tiers désigné comme sûr par le Conseil fédéral (art. 31a al. 1 let. a en relation avec l’art. 6a al. 2 LAsi). Dans cette hypothèse, les autorités ne doivent plus procéder à l’examen de la sûreté dans le cas d’espèce, car cette sûreté est présumée. Toutefois, cette présomption peut, le cas échéant, être renversée en présence d’indices d’un défaut de protection effective contre un refoulement dans l’Etat tiers.³⁷

La deuxième variante est celle où un Etat tiers est considéré comme sûr dans un cas d’espèce, sans que cet Etat ne figure sur la liste des pays sûrs dressée par le Conseil fédéral. Ici, la charge de la preuve de la sûreté de l’Etat tiers dans le cas concret incombe aux autorités (art. 34 al. 2 let. b-e LAsi). Selon le message du Conseil fédéral de 2002, il est alors sans incidence qu’une procédure d’asile soit pendante ou déjà terminée dans l’Etat tiers et la règle devrait s’appliquer à toutes les situations.³⁸

De plus, il y a lieu d’examiner la question de l’éventuelle inexigibilité de l’exécution du renvoi. En revanche, l’exécution du renvoi est en général possible dans la mesure où il faut une promesse de reprise de la part de l’Etat tiers pour pouvoir prononcer l’exécution du renvoi.

[133]2.2 Procédure Dublin (art. 31a al. 1 let. b LAsi)

L’art. 31a al. 1 let. b LAsi prévoit la possibilité de rendre une décision de non-entrée en matière sur la base du fait qu’un autre Etat est responsable de mener la procédure d’asile selon le droit international. Cette règle ne s’est appliquée jusqu’ici que pour la responsabilité d’un autre Etat résultant de l’Accord d’association à Dublin.

2.2.1 L’espace Dublin et l’association de la Suisse

Les (quatre) accords d’association de la Suisse à Dublin figurent dans l’annexe 1 de la loi sur l’asile et génèrent une association complète de la Suisse à ce qu’on appelle l’espace Dublin. Le plus important des quatre accords est celui passé entre la Suisse et l’UE le 26 octobre 2004,³⁹ qui est en général désigné comme l’Accord d’association à Dublin (AAD) et qui règle les relations conventionnelles entre la Suisse et les Etats de l’UE (à l’exception du Danemark⁴⁰). De plus, la Suisse a encore conclu un accord avec la Norvège et l’Islande⁴¹ et des protocoles avec le Danemark⁴² et le Liechtenstein⁴³, de sorte que la question de la compétence ou de la responsabilité au sens de l’art. 31a al. 1 let. b LAsi implique 31 autres Etats (les 28 Etats de l’UE ainsi que l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Le but du système est de fixer la responsabilité d’un Etat et de garantir la prise en charge de toutes les demandes d’asile déposées (pour éviter les « réfugiés en orbite »). Depuis le 1^er janvier 2014, la base juridique permettant de déterminer l’Etat responsable est le Règlement Dublin [134]III.⁴⁴ En vertu de l’art. 4 en relation avec l’art. 1 par. 1 AAD, le Règlement Dublin III a dû être repris et doit être appliqué par la Suisse.⁴⁵ Depuis le 1^er juillet 2015, la Suisse l’applique du reste entièrement.⁴⁶

Illustration 1 : Espace Dublin

Source : Office fédéral de la Justice

En vertu de l’art. 20 par. 1 RD III, toute demande de protection internationale⁴⁷ donne lieu à un examen de la compétence. Les Etats membres procèdent à cet examen à chaque fois qu’une demande de protection est déposée sur leur territoire [135] (art. 3 par. 1 RD III). Par conséquent, le Règlement est toujours applicable lorsqu’une demande d’asile a été présentée dans un des 32 Etats Dublin. Le recours à d’autres règles juridiques comme celles prévues par un traité de réadmission ou par d’autres conventions bilatérales n’est pas permis en cas d’applicabilité du système Dublin.⁴⁸ Cependant, si la demande d’asile est valablement retirée avant la fin de la détermination de l’Etat responsable, le RD III ne peut plus être appliqué.⁴⁹ Par ailleurs, pour que le RD III soit applicable, il faut que la demande d’asile n’ait pas encore fait l’objet d’une décision matérielle ou que cette décision ait été négative. Si un Etat Dublin a accordé la protection demandée, le RD III ne s’applique plus. Dans de tels cas en revanche, l’art. 31a al. 1 let. a LAsi entre en ligne de compte si la Suisse entend renvoyer vers un Etat Dublin une personne ayant été reconnue par cet Etat comme ayant besoin d’une protection internationale (voir pt 2.1.1.2).

2.2.2 Détermination de la compétence

Dans la loi sur l’asile, l’examen de la compétence est prévu à l’art. 21 al. 2 LAsi (procédure ordinaire) et à l’art. 22 al. 1^bis LAsi (procédure à l’aéroport). L’art. 29a al. 1 OA 1 précise quant à lui que cet examen se fonde sur le RD III.

Les art. 8 à 15 RD III indiquent les critères selon lesquels il faut examiner la question de la compétence. Pour sa part, l’art. 16 RD III réserve le cas où le requérant se trouve en relation de dépendance avec un membre de sa famille se trouvant dans un autre Etat Dublin. L’art. 17 RD III offre quant à lui la possibilité de demander une dérogation aux critères posés (par. 1) ou une prise en charge de la demande d’asile pour des motifs humanitaires (par. 2).

Pour la détermination de la compétence, il faut partir de la situation telle qu’elle se présentait lors du premier dépôt de demande de protection dans l’espace Dublin (art. 7 par. 2 RD III – principe de pétrification de l’état de fait). Le SEM doit alors examiner tous les moyens de preuve et indices existants. Une éventuelle requête de prise en charge doit être adressée à l’autre Etat suite à l’examen de compétence (voir pt 2.2.3).

[136]Critères de compétence du Règlement Dublin III

Le RD III contient divers critères pour la détermination de la compétence, qui (de manière numériquement ascendante) sont examinés dans un ordre fixe (art. 7 par. 2 RD III) :

a. Mineurs non accompagnés – examen de l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 8 RD III)

b. Membres de la famille reconnus comme ayants droit à une protection dans un Etat membre (art. 9 RD III)

c. Membres de la famille requérants d’asile en procédure de première instance dans un Etat membre (art. 10 RD III)

d. Procédure familiale pour les membres d’une famille qui entrent en même temps dans différents Etats membres (art. 11 RD III)

e. Octroi d’un titre de séjour (art. 12 par. 1 RD III)

f. Octroi d’un visa (art. 12 par. 2 RD III)

g. Entrée irrégulière (art. 13 par. 1 RD III)

h. Séjour illégal (art. 13 par. 2 RD III)

i. Entrée légale (sans visa) (art. 14 RD III)

j. Demande déposée dans la zone de transit d’un aéroport international (art. 15 RD III)

Il existe également la possibilité de regrouper des personnes dépendantes les unes des autres (art. 16 RD III) ainsi celle de mener ou de se charger de la procédure pour des motifs humanitaires (clause de souveraineté et clause humanitaire selon l’art. 17 RD

III – « clauses discrétionnaires »).

Remarque : les art. 9 à 11 RD III ne sont applicables qu’avec le consentement des personnes concernées.

L’examen de la compétence doit se faire dans l’ordre des critères (art. 7 par. 1 RD III). Une fois que les conditions de la compétence sont remplies, un critère figurant plus loin dans le Règlement ne peut pas fonder la compétence.

Par conséquent, l’art. 8 RD III a une importance prioritaire pour les mineurs non accompagnés et constitue une réglementation exhaustive pour ce groupe de personnes. Les autres critères se subdivisent en critères familiaux (art. 9 à 11 RD III) et critères basés sur le « principe de causalité » (en ce qui concerne l’entrée du requérant d’asile) (art. 12 à 15 RD III).

Une obligation d’examiner les critères familiaux existe si des indices pertinents apparaissent à temps (art. 7 par. 3 RD III). Globalement, l’unité de la famille doit être prise en considération de manière prioritaire lors de l’examen de la compétence,[137] ce qui doit être compris également comme une injonction d’appliquer en conséquence les critères d’application des clauses discrétionnaires du Règlement (voir consid. 14 du préambule du RD III). La mise au point des critères familiaux n’est pas complètement réussie ; des incohérences et contradictions résultent par exemple de la définition de la notion de famille (et ce malgré la définition de la notion de membre de la famille à l’art. 2 let. g RD III) et de la condition de préexistence des liens familiaux dans l’Etat de provenance. Ces incohérences doivent être résolues grâce à une interprétation des critères qui s’inspire des droits humains. En cas de doute, il devrait être fait usage de la clause de souveraineté.⁵⁰

2.2.2.1 Mineurs non accompagnés

L’art. 8 RD III comporte quatre paragraphes décisifs pour la détermination de la compétence. Il est toujours nécessaire que l’autorité examine si la solution envisagée correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant. Si des membres de la famille ou des frères et sœurs du requérant mineur non accompagné séjournent légalement dans un Etat membre, cet Etat est compétent (par. 1). Il faut en plus que cette solution soit conforme au bien du mineur. Une exception est prévue pour les personnes mineures mariées dont le conjoint n’est pas présent légalement ; pour ces personnes, la compétence appartient à l’Etat membre où se trouve légalement le père, la mère, voire une autre personne ayant la garde, ou encore l’un des frères et sœurs. En l’absence de membres de la famille, le par. 2 prévoit un regroupement avec des proches dont le séjour est légal. Ces proches peuvent être selon l’art. 2 let. h RD III les grands-parents, les oncles et les tantes âgés de plus de 18 ans. Il faut toutefois examiner dans le cas d’espèce si les proches peuvent prendre en charge le mineur et si le regroupement est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. Si les membres de la famille ou les proches se trouvent dans plusieurs Etats membres, seul est déterminant l’intérêt supérieur de l’enfant pour le choix de l’Etat compétent (par. 3). Lors de la détermination de la compétence, il faut en outre, selon l’art. 6 par. 4 RD III, rechercher les membres de la famille, les frères et sœurs et les proches du requérant mineur non accompagné.