Kitabı oku: «Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística»

Name: Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística
Author: David Fabio Esborraz
ISBN: 9789587904093

David Fabio Esborraz

Yazı tipi:

Esborraz, David Fabio

Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística : sus proyecciones en el derecho latinoamericano / David Fabio Esborraz. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

385 páginas ; 24 cm. (Roma e America Diritto Romano Comune. Monografie ; 9)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 307-359)

ISBN: 9789587904086

1. Obligaciones (Derecho civil) 2. Contratos (Derecho romano) 3. Responsabilidad civil 4. Responsabilidad contractual 5. Filosofía del derecho 6. Derecho natural I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

346.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

julio de 2020

ISBN 978-958-790-408-6

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: julio de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A Clarita, Nello y Tancha, in memoriam

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I EL CONTRATO EN LA EDAD DE FORMACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO

1. La oscilación del concepto de contrato entre synállagma y conventio

1.1. La génesis de un concepto: el significado etimológico del término contractus

1.2. La afirmación de una institución: el significado técnico de contractus en las elaboraciones de la jurisprudencia romana

1.2.1. El synállagma como elemento que define o integra la categoría del contractus, con la finalidad de reflejar más fielmente la realidad negocial y hacer frente a las exigencias impuestas por los nova negotia

1.2.1.1. Labeón y la elaboración de una categoría general de contrato identificada con el synállagma, capaz de superar la tipicidad contractual

1.2.1.2. Aristón y Mauriciano propusieron tutelar los negocios atípicos con prestaciones recíprocas, empleando para ello la idea del synállagma, con la intención de mitigar la tipicidad contractual

1.2.2. El desarrollo de la corriente “consensualista”: hacia una identificación del contractus con la conventio (= acuerdo)

1.2.2.1. Sexto Pedio y la afirmación de que “nullum esse contractum... quae non habeat in se conventionem” como dato de la realidad social

1.2.2.2. Gayo y la limitación del término contractus a los negocios típicos que integraban las categorías de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae, pero en la base de las cuales vislumbraba el elemento convencional

1.2.2.3. Ulpiano y el contractus como especie del género conventio tutelada a través de una acción

1.3. La labor de resistematización llevada a cabo por los compiladores justinianeos y el esfuerzo de Teófilo por definir el contractus conciliando las nociones de pactum y pactio ulpianeas y la de synállagma labeoniana

1.4. La contraposición entre contrato (negotium contractum) y donación (donatio)

1.5. La función del contrato como categoría ordenadora de la realidad negocial y su sistematización en el cuadro de los hechos o actos (o negocios) jurídicos o en el de las fuentes de las obligaciones

2. Los alcances del contrato: de la mera creación de obligaciones a su modificación y extinción

2.1. El contrato como obligatio contracta en el derecho romano clásico

2.2. La ampliación de los alcances del contrahere a la modificación y extinción de las obligaciones por obra de la legislación posclásica y justinianea

3. La eficacia del contrato: del efecto obligacional al traslativo

3.1. La distinción entre negocios obligacionales (contractus) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio) en el derecho romano clásico

3.2. La difuminación de la diferencia entre negocios obligacionales y negocios traslativos por obra de la legislación posclásica

3.3. La reintroducción formal de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la compilación justinianea

CAPÍTULO II EL CONTRATO EN LA EDAD DEL DERECHO ROMANO COMÚN

1. La persistencia en el trasegar del contrato entre conventio/pactum y synállagma en los diversos desarrollos del derecho romano común

1.1. La recepción del sistema contractual romano-justinianeo en las elaboraciones de los intérpretes medievales y en la antigua legislación ibérica: de la tipicidad a la consensualidad

1.2. La elaboración de un concepto de contrato estructurado más decididamente sobre el sinalagma como elemento caracterizante de la institución

1.2.1. La revalorización del synállagma en las definiciones de contrato elaboradas por los humanistas Andrea Alciato, François Connan y Jacques Cujas, y por el neoescolástico Luis de Molina

1.2.2. La identificación del contrato con los negocios conmutativos u onerosos en las elaboraciones de los precursores del Iusnaturalismo moderno Hugo Grotius y Thomas Hobbes

1.3. La consolidación de una categoría general de contrato centrada en el acuerdo de las partes y comprensiva tanto de los negocios onerosos y con efectos bilaterales como de los gratuitos y con efectos unilaterales

1.3.1. La reducción del contrato al solo consentimiento en las obras de resistematización del derecho contractual llevadas a cabo, con relación al derecho nacional, por el neoescolástico Bartolomé de Albornoz, y respecto del derecho común, por el humanista Hugues Doneau

1.3.2. La superposición del concepto de convención al del contrato en las elaboraciones de los iusnaturalistas, e inspiradores del Código Civil francés, Jean Domat y Robert-Joseph Pothier

1.3.3. La equiparación del contrato con la categoría del negocio jurídico bilateral en las construcciones dogmáticas maduradas en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX por obra de Friedrich C. von Savigny, Georg F. Puchta y Bernhard Windscheid

2. La progresiva ampliación de los alcances del contrato en el ámbito del derecho romano común: de la creación de obligaciones a su modificación, transmisión y extinción

2.1. Los maestros medievales, al igual que la antigua legislación castellana y, después, los máximos representantes del Humanismo jurídico, propenden a la “contractualización” de los negocios modificativos y extintivos de obligaciones, como la transactio y la datio in solutum

2.2. La Escuela del Derecho Natural, con la afirmación del “dogma de la autonomía de la voluntad”, incluye dentro del concepto de contrato no solo las convenciones que originan obligaciones sino también aquellas que las modifican, transfieren o extinguen

2.3. La Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas no solo amplían el ámbito de actuación del contrato a los negocios a través de los cuales se modifican, transmiten o extinguen obligaciones, sino que lo extienden también a todas las ramas del derecho

3. La reafirmación del principio del “efecto obligacional del contrato” en el ámbito del derecho romano común: la teoría del titulus y del modus

3.1. La recepción de la exigencia de la traditio como requisito para la transmisión del dominio en la jurisprudencia medieval y en el derecho común ibérico, por considerarse que los negocios contractuales constituían solo una iusta causa traditionis

3.2. La sistematización por obra del humanista Johann Apel de la denominada teoría del título y del modo, y las ideas concordantes de destacados exponentes de la Neoescolástica española, como Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Pedro de Oñate

3.3. Los aportes del Iusnaturalismo racionalista moderno

3.3.1. La disyuntiva entre las exigencias del derecho civil (efectos obligacionales) y del derecho natural (efectos traslativos) en las obras de Hugo Grotius, y la labor conciliadora de Arnold Vinnius, Johann Voet y Johann G. Heineccius

3.3.2. La confirmación de los efectos meramente obligacionales del contrato por parte de Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, no obstante adherir al dogma del solus consensus obligat

CAPÍTULO III EL CONTRATO EN LA EDAD DE LAS CODIFICACIONES

1. La pervivencia en las codificaciones modernas de la dialéctica entre el contrato como conventio (acuerdo) y como synállagma (reciprocidad)

1.1. La pretendida regulación de una categoría general de contrato con base en el acuerdo que termina siendo fraccionada en una pluralidad de tipos contractuales generales con fundamento en la causa (contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos)

1.2. La constatación de que las disposiciones contenidas en la teoría general del contrato refieren generalmente a los denominados contratos sinalagmáticos impone la necesidad de redefinir la institución contractual con base en la reciprocidad

1.3. El carácter excepcional y típico de los contratos unilaterales y gratuitos, regulados a través de una normativa especial afín a los actos estructuralmente unilaterales

1.4. El intento por caracterizar la categoría general de contrato con base en la reciprocidad de las obligaciones en la primera codificación civil “endógena” de América Latina: el Código Civil peruano de 1852

2. Las codificaciones modernas otorgan al contrato la aptitud no solo para crear obligaciones sino también para modificarlas, transmitirlas y extinguirlas, e incluso para crear una persona jurídica

2.1. La extensión de la institución contractual en los códigos civiles europeos que sirvieron de modelo a la codificación latinoamericana

2.1.1. La aparente limitación de la finalidad del contrato en el Code Napoléon, por influjo de Domat y Pothier, frente a la más decidida amplitud que le conceden las codificaciones del área germánica y la italiana, por influencia del Iusnaturalismo y de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX

2.1.2. La restricción de la finalidad del contrato en la codificación ibérica por imitación del Code Napoléon y su expansión a través de la interpretación sistemática de sus disposiciones

2.2. La mayor o menor extensión de la institución contractual en los códigos civiles latinoamericanos según sus respectivos modelos de inspiración

2.2.1. Los alcances más restringidos de la finalidad del contrato en los códigos civiles que adoptaron o se inspiraron en las codificaciones francesa e ibérica

2.2.2. Los alcances más amplios de la finalidad del contrato en los códigos civiles que siguieron el modelo alemán y el italiano

3. La tensión entre el principio del “efecto obligacional” del contrato y el “efecto traslativo” del consentimiento en las codificaciones modernas: una contradicción más aparente que real

3.1. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en los códigos civiles europeos

3.1.1. La codificación del efecto traslativo del consentimiento por el Code Napoléon debido al influjo del derecho consuetudinario francés

3.1.2. La recepción de la teoría del título y del modo en los códigos civiles del área germánica por influencia del Usus Modernus Pandectarum

3.1.3. La ambivalencia de la codificación ibérica: la persistencia del efecto obligacional propio de la tradición romano-iberocastellana en el Código Civil español y la introducción del efecto traslativo de inspiración francesa en la codificación lusitana

3.2. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en la codificación latinoamericana

3.2.1. Los avatares de la eficacia del contrato en el Sistema jurídico romanístico y su reflejo en el Subsistema latinoamericano

3.2.2. La conservación del principio romano-ibérico de la eficacia obligacional en los códigos civiles que se inspiraron, directa o indirectamente, en los proyectos de los “padres fundadores del derecho privado latinoamericano”, quienes se manifestaron abiertamente contrarios al sistema consensualista francés

3.2.3. La continuidad de la tradición romano-iberocastellana del efecto obligacional del contrato en las codificaciones que constituyen una traslación, adaptación o derivación del Código Civil español

3.2.4. La ambigüedad de la codificación peruana, que reconoce el efecto obligacional respecto de los bienes muebles y del traslativo con relación a los inmuebles, replicada con consecuencias diversas en la guatemalteca

3.2.5. El abandono del efecto obligacional de la tradición romano-iberocastellana por los códigos civiles que adhirieron, en forma directa o por vía traslativa, al modelo consensualista francés, con las excepciones impuestas por la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y los intereses de los terceros

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ÍNDICE DE FUENTES

INTRODUCCIÓN

En el presente estudio nos proponemos abordar, desde una perspectiva histórico-comparativa, el análisis de las vicisitudes del contrato en los diversos desarrollos de la tradición jurídica romanística, de la que forma parte también el derecho latinoamericano, con la finalidad de analizar las diferentes soluciones que se han propuesto con relación a algunos de sus aspectos sustanciales y determinar así cuáles de ellas se ajustan más y mejor a las problemáticas planteadas por la realidad socio-económica de los países de América Latina (caracterizados por las desigualdades de sus sociedades y las imperfecciones de sus mercados) que puedan servir de guía para la interpretación y aplicación de los ordenamientos vigentes, o bien en miras de una futura reforma o recodificación del derecho de los contratos, a nivel nacional, y/o de su armonización o unificación, a nivel regional.

Desde esta óptica, concentraremos nuestra atención en el análisis de tres ejes temáticos principales vinculados a la institución contractual: el de su naturaleza, el de sus alcances y el de sus efectos.

Con relación al primero de los temas indicados la disyuntiva consiste en determinar si el elemento caracterizante del contrato debería estar representado exclusivamente por el “consentimiento” o “acuerdo” de las partes (es decir, por el elemento convencional) o si, en cambio, el mismo debería encontrarse en la “reciprocidad” de las prestaciones (o sea, en el elemento causal, identificado con el sinalagma) y, en consecuencia, si la relación contractual tendría que estar regida preponderantemente por el principio de “autonomía de la voluntad” o si, por el contrario debería estar orientada fundamentalmente por las exigencias propias de la “justicia contractual”; tratando de conciliar, en este último supuesto, la “utilidad” (valor natural de los negocios contractuales) con la “justicia” (valor natural del mundo jurídico), para que el contrato sea, además de útil, justo.

El segundo de los aspectos que nos proponemos tratar se relaciona con la alternativa de otorgar al contrato un alcance restringido, que lo limitaría únicamente a la “creación” de obligaciones, o admitir que este puede estar dotado de una finalidad más amplia, que comprendería además la “regulación” de obligaciones presentes o futuras¹, así como la “aclaración”², “modificación” (objetiva o subjetiva)³ y/o “extinción”⁴ de un vínculo obligacional preexistente, e incluso la “constitución” y “reglamentación” del funcionamiento de una persona jurídica; todo lo cual incide tanto en la noción misma de la institución contractual como en su sistematización y, también, en la categoría más general del acto o negocio jurídico.

Respecto de la tercera y última de las cuestiones que nos planteamos, nuestras reflexiones se encaminarán a dotar de elementos de juicio acerca de la conveniencia o no de reconocer al contrato efectos meramente obligacionales (de tal manera que si la figura negocial tuviese además la finalidad de transferir el dominio sería necesario otro acto suplementario para producir ese efecto: un modo) u otorgarle además la función de “constituir”, “transmitir” y/o “extinguir” derechos reales por efecto solo del consentimiento (sobrevalorando de esta manera el elemento convencional en la producción de toda clase de efectos jurídicos); según que se pretenda –respectivamente– privilegiar la seguridad del tráfico y la protección de los intereses de los terceros o favorecer, en cambio, la libre circulación de la riqueza y la posición del adquirente.

Todos estos argumentos serán afrontados conjuntamente en tres capítulos, cada uno de los cuales hará referencia a las diferentes etapas por las que ha atravesado el Sistema jurídico romanístico: la de su formación, la del derecho romano común y la correspondiente a las codificaciones modernas y contemporáneas.

En el primer capítulo centraremos nuestra atención en las principales elaboraciones llevadas a cabo por la jurisprudencia romana en torno a la noción de contractus y al sistema contractual por ella construido –mediante el análisis de sus diferentes corrientes y orientaciones–, así como de la regulación que de algunos aspectos de esta institución hiciera la legislación posclásica, las que en su mayoría conocemos gracias a la recopilación de iura y leges ordenada en el siglo VI d.C. por el emperador Justiniano como parte integrante del Corpus Iuris⁵.

En el segundo capítulo, dedicado al largo período del Ius commune, nos ocuparemos de analizar la recepción del sistema contractual romano-justinianeo a través de las interpretaciones de los glosadores y posglosadores, y por su intermedio en la antigua legislación ibérica, como también las doctrinas que sobre el contrato han desarrollado los más destacados exponentes del Humanismo jurídico, de la Escuela Ibérica de Teología y Derecho, y –particularmente– los de la Escuela del Derecho Natural, en sus distintas vertientes, así como los de la Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas, todos los cuales han contribuido a abrir el camino hacia la codificación del derecho romano común.

En el tercer capítulo nos concentraremos, en cambio, en el tratamiento dado al contrato por las codificaciones pertenecientes al Subsistema jurídico latinoamericano⁶, por conducto de las cuales se operó la “transfusión” del derecho romano en América Latina luego de la Independencia⁷, sin perjuicio de hacer referencia también a los códigos civiles europeos que hayan tenido incidencia directa o indirecta sobre ellas (como es el caso del Code Napoléon, las codificaciones ibéricas, las del área germánica y la italiana)⁸.

Todo ello con la finalidad de llevar a cabo una lectura realista y humanista de la institución contractual, que tenga en cuenta las exigencias de la realidad negocial contemporánea, tanto a nivel nacional como supranacional, y que se ajuste a la dimensión humana del derecho, en consideración de que para la tradición jurídica romanística “hominum causa omne ius constitutum sit” / “todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres” (D. 1,5,2 [Hermogeniano, libro I iuris Epitomarum]).

***

Permítasenos, por último, agregar algunas palabras de agradecimiento dirigidas a todos aquellos que de una u otra manera contribuyeron para que esta obra viera la luz.

En primer lugar queremos manifestar nuestra más sincera gratitud al profesor Aldo Petrucci, de la Università degli Studi di Pisa, por el incentivo constante y por sus consejos fundamentales, sin los cuales este trabajo no habría sido posible, así como al profesor Andrea Landi, de la misma Universidad, por las sugerencias que nos prodigara para mejorarlo.

Asimismo, agradecemos al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en la persona de su directora Carolina Esguerra Roa, y, de manera particular, a los profesores Édgar Cortés Moncayo y Carlos A. Chinchilla Imbett, por la disponibilidad y colaboración para lograr realizar la presente publicación.

Finalmente, dirigimos un reconocimiento especial al amigo y colega Alessandro Cassarino, de la Università degli Studi di Pisa, por su preciosa ayuda en la corrección de las pruebas de imprenta, y a las también amigas y colegas Martha L. Neme Villarreal, de la Universidad Externado de Colombia, y Emanuela Calore, de la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, por su aliento cotidiano y por el apoyo dispensado durante la elaboración del presente trabajo.

CAPÍTULO I El contrato en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico
1. LA OSCILACIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ENTRE SYNÁLLAGMA Y CONVENTIO
1.1. LA GÉNESIS DE UN CONCEPTO: EL SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO DEL TÉRMINO CONTRACTUS

En el origen, en el ámbito del derecho romano no existía ni un concepto de contrato, ni un término que lo designara⁹, sino que solo habían sido individualizadas algunas figuras típicas particulares a través de las que se “contraía” una obligación¹⁰; motivo por el cual se ha afirmado que en el Sistema jurídico romanístico la institución contractual se encuentra estrechamente relacionada –desde su etapa de formación– con la sistematización de las fuentes de las obligaciones¹¹.

Así, en un primer momento, fueron reconocidos algunos tipos de actos lícitos en los cuales la forma, oral (mediante el empleo de palabras solemnes, como en la sponsio-stipulatio) o escrita (a través de la inscripción del crédito en una especie de “libro caja” que acostumbraba llevar el pater familias, como en el nomen transcripticium), o la entrega de cosas fungibles (como en el mutuum), hacía nacer una obligación en la cual la conducta debida resultaba determinada por esa formalidad; la que consistía precisamente en el cumplimiento riguroso de lo indicado por la forma solemne o en la restitución de una cantidad igual de cosas, del mismo género y calidad que las recibidas. Todos estos actos eran subjetivamente bilaterales pero funcionalmente unilaterales, pues obligaban a una sola de las partes, generando a favor de la contraparte un creditum tutelado con una condictio¹².

Posteriormente, con la expansión de Roma en el Mediterráneo a partir del siglo III a.C. y la intensificación de la actividad comercial con sujetos pertenecientes a otros pueblos y experiencias diversas, se fueron desarrollando, en el ámbito del derecho romano, otras figuras negociales típicas (compraventa, locación, sociedad, etc.) en las que el consentimiento de las partes era vinculante sobre la base de la buena fe (objetiva), concretizada en la lealtad comercial, la que concurría con la voluntad de las partes en la determinación de la conducta debida. Estos otros negocios eran, en cambio, tanto subjetiva como objetivamente bilaterales, pues hacían nacer obligationes para ambas partes y su cumplimiento estaba tutelado mediante el reconocimiento de actiones recíprocas¹³.

Ahora bien, el vínculo existente entre la terminología científica y el significado dado por el uso común¹⁴ era percibido, de manera particular, por los mismos juristas romanos al ocuparse de la etimología de los términos jurídicos empleados en sus obras; a tal punto que se han llegado a considerar los esfuerzos llevados a cabo por los prudentes tendientes a precisar el lenguaje técnico como una “primera dogmática jurídica”¹⁵. Así, v.gr., encontramos testimonios en las fuentes jurídicas de que ius se hacía derivar de “iustitia” (D. 1,1,1 pr. [Ulpiano, libro I Institutionum]), furtum de “furuo, id est a nigro dictum” (D. 47,2,1 pr. [Paulo, libro XXXIX ad Edictum]), testamentum de “testatio mentis” (I. 2,10 pr.), mutuum de “ab eo, quod de meo tuum fit” (D. 12,1,2,2 [Paulo, libro XXVIII ad Edictum]); pignus de “pugno, quia res, quae pignori dantur manu traduntur” (D. 50,16,238,2 [Gayo, libro VI ad legem duodecim Tabularum]), donatio de “a dono quasi dono datum” (D. 39,6,35,1 [Paulo, libro VI ad legem Iuliam et Papiam]), etc.

Todas estas derivaciones lingüísticas –aun cuando la mayor parte de ellas resultasen erradas para un filólogo contemporáneo– demuestran que en el pensamiento romano el lenguaje buscaba reflejar siempre el concepto jurídico, si bien aquellas no pretendían agotar la noción jurídica, sino solo suministrar una primera orientación de ella¹⁶. Así, desde esta perspectiva, no resultaría tan disparatado afirmar que el derecho (ius) no era otra cosa más que justicia (iustitia); que el hurto (furtum) era un acto que se hacía clandestinamente y en la oscuridad, y la mayoría de las veces de noche (furuo = oscuro); que el testamento (testamentum) era una manifestación de voluntad hecha frente a testigos (testatio); que la prenda (pignus) se perfeccionaba con la entrega de la cosa dada en garantía en manos del acreedor (pignus = puño); que el mutuo (mutuum) suponía esencialmente la transferencia de la propiedad (meum est tuum fit = de mío se hace tuyo); que en la donación (donatio) la cosa era dada como un don (donis datio); etc.

Lo mismo aconteció con la institución contractual y con la terminología empleada para designarla¹⁷, por lo que nos parece oportuno efectuar a continuación algunas consideraciones de tipo etimológico vinculadas con ella, en atención a que estamos persuadidos de que la multivocidad que el término contractus adquirió en las fuentes terminó por influir abiertamente en la noción misma de contrato elaborada en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico; si bien en los desarrollos posteriores de nuestra institución el término con el cual se la designara se apartó de su significado etimológico-realista (“estrechar un vínculo”) para adquirir otro más convencional (“acuerdo de voluntades”)¹⁸.

Así, desde el punto de vista de su etimología¹⁹, la voz contractus constituía el participio de pretérito masculino de contrahere, y significaba en abstracto “lo contraído” (de ahí “contracto”). En efecto, el verbo contrahere es un compuesto de trahere (“tirar, arrastrar, traer, jalar”), al cual el prefijo cum- (“con-”) lo especifica como “el efecto de una mutua atracción sufrida por los atraídos”; esto es, “el efecto de la reunión o conjunción”²⁰. La sustantivación²¹ de la forma verbal contractus servía para indicar “lo contraído”, “el contracto”, “el contraimiento” o “la contracción”²².

Del verbo (contrahere) el sustantivo (contractus) conservó su referencia a las relaciones jurídicamente bilaterales y onerosas, aun antes de la célebre definición de Labeón conservada en D. 50,16,19 (véase infra 1.2.1.1), representando así la elipsis de la expresión negotium contractum o contractus negotii. En efecto, cabe destacar que el significado del término negotium en el ámbito de los actos de autonomía, difícilmente separable de la expresión negotium contractum –en la cual tanto el primer término (sustantivo) como el segundo (participio) se refuerzan mutuamente–, era utilizado para designar los “vínculos determinados conjuntamente por las partes”; locución esta muy próxima a la noción contemporánea de “negocio jurídico bilateral”²³. De esta manera la expresión negotium contractum recibía aplicación solo en el ámbito del tráfico bilateral y oneroso, quedando excluidos de su ámbito de aplicación tanto los actos de estructura unilateral²⁴ como los del derecho sucesorio (que casi siempre ofrecen también tal estructura), y además los que, en el derecho moderno, son calificados como gratuitos (en especial la donación [véase infra 1.4])²⁵. (Tampoco se estaba en presencia de un contractus, aun cuando pudiera existir un negotium, en las fattispecie negociales en las que no se pretendía asumir una responsabilidad²⁶, tal como ocurría en materia testamentaria²⁷).

Sin embargo debe destacarse que el uso del vocablo contractus (elipsis de contractus negotii o conclusión de un negocio, que indicaba el acto de contraer) como sustantivo en forma nominativa del verbo contrahere, cuyo participio pasado masculino era contractum (elipsis de negotium contractum, que indicaba lo que se había contracto o contraído), no figura en los primeros tiempos de la edad de formación del Sistema jurídico romanístico²⁸. Así estamos en condiciones de afirmar que antes del Principado (siglo I a.C.) el vocablo contractus era casi desconocido para los escritores no juristas²⁹ y que tampoco fue usado como un término abstracto-jurídico en el sentido con el cual hoy lo empleamos³⁰. En efecto, este término no estaba contenido en el edicto perpetuo y, antes de Pomponio (libro IV ad Quintum Mucium), quien en realidad hace referencia a la opinión de Quinto Mucio Escévola (D. 46,3,80), y de Gayo (Gai. 3,88), resulta muy raro encontrarlo en el ámbito jurídico.

Más común era el uso de los términos pactum, pacisci o pactio (cuyo significado etimológico, al igual que el de pāx, procedía del verbo pacere o pacīsci)³¹, utilizados originariamente para designar la primitiva actividad negocial “tendiente a poner fin por vía convencional a un conflicto” suscitado entre diversos grupos familiares; de lo cual parecen dar testimonio las disposiciones 1,6-7, 3,5 y 8,2 de la Ley de las XII Tablas. Más tarde, a partir del período republicano³², la palabra pactum perderá casi por completo esta limitada connotación de acuerdo conciliatorio y se afirmará definitivamente en el lenguaje jurídico con un significado positivo, como sinónimo de conventio, consensus, consentire, placere, placitum³³ (véase, v.gr., D. 40,1,6 [Alfeno Varo, libro IV Digestorum])³⁴; tal como se desprende además de las contemporáneas fuentes literarias (Plauto, Poenulus 1155 y ss.; Cicerón, ad Atticum 2,9,1; 6,3,1; Pro A. Caecina oratio 18,51; De officiis 1,7,21; 3,24,92-25,95; De oratore 2,24,100; Séneca “el Retórico”, Controversiae 9,13; etc.)³⁵.

Fue Quinto Mucio Escévola (siglo II-I a.C.)³⁶ quien empleó por primera vez, entre los juristas, el término “contractum”³⁷ al ordenar los cuatro tipos genéricos de contraer obligaciones (re, verbis, litteris y consensu) y contraponerlos con los diferentes modos correlativos de su extinción:

D. 46,3,80 (Pomponio, libro IV ad Quintum Mucium): Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aeque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.

[De la manera que se contractó algo, así debe ser disuelto, de suerte que, cuando se haya contratado mediante una cosa, se debe pagar con la cosa, o, cuando hayamos dado en mutuo, se debe devolver otra tanta cantidad. Y cuando contratamos verbalmente alguna cosa, la obligación se debe disolver o con la cosa, o verbalmente; verbalmente, como cuando al prometedor se le da por pagado, con la cosa, como cuando entrega lo que prometió. Igualmente, cuando se contractó compra, o venta, o locación, como quiera que se pueden contratar por el nudo consentimiento, se pueden disolver también por el disentimiento contrario].

Como ya hemos anticipado, el fragmento transcrito constituye un pasaje de una obra de Pomponio de carácter lemático³⁸, dedicada al comentario de los libri iuris civilis de Quinto Mucio, en el cual, si bien falta la citación de su autor (Quintus Mucius ait o scribit), puede sin embargo concluirse que la enunciación del principio jurídico-religioso arcaico según el cual “de la manera que se contractó algo, así debe ser disuelto” (prout quidque contractum est, ita et solvi debet) deriva con certeza de la obra muciana en comento³⁹. De este modo, la noción de contrahere entendida como “estrechar un vínculo”, comprensiva tanto de las antiguas figuras del ius civile (re, verbis, y también litteris⁴⁰, contrahere) como de los nuevos vínculos consensuales del ius gentium (emptio, venditio et locatio) amalgamados a través de un nexo lógico y abstracto, quedó “fijada” de manera definitiva⁴¹.

Correspondió, en cambio, a Servio Sulpicio Rufo (siglo I a.C.)⁴² el primado del empleo del término contractus en el ámbito jurídico⁴³, al describir en su De dotibus las usanzas y leyes que solían regular los matrimonios en la “región de Italia llamada Lacio”, tal como nos informa el erudito latino Aulo Gelio (siglo II d.C.) en sus Noctes Atticae 4,4,2:

Qui uxorem inquit ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur eam in matrimonium datum iri; qui ducturus erat, itidem spondebat. Is contractus stipulationum sponsionumque dicebatur “sponsalia”. Tunc, quae promissa erat, “sponsa” appellabatur, qui spoponderat ducturum, “sponsus”. …

[Quien deseaba tomar mujer, solicitaba a aquél de quien debía recibirla una promesa formal de obtenerla en matrimonio. Y quien daba la mujer formulaba una promesa análoga. Este contracto (este contraimiento) de estipulaciones y esponsiones se llamaba “esponsales”. Y aquella que había sido prometida se llamaba “esposa”, y “esposo” quien había prometido esposarla....]⁴⁴.

En la cita serviana el término contractus expresa el acto de contrahere, todavía vinculado con el significado semántico de “contraimiento” de un determinado negocio, pero empleado en este caso en su acepción de concluir (es decir, el hecho de contrahere puesto en marcha por el obrar humano)⁴⁵. En efecto, la expresión contractus respecto de stipulationes y sponsiones indicaba su conclusión, en un sentido similar al asignado en la actualidad al término “estipulación” en la locución “estipulación de un contrato”. En otro orden de ideas, analizando el intercambio de promesas que se hacían los esposos, el jurista aquí referido advirtió cómo los dos actos en virtud de los cuales se perfeccionaban los sponsalia se encontraban vinculados entre sí –no obstante conservar cada uno de ellos su naturaleza de actos subjetivamente unilaterales– mediante un “nexo objetivamente bilateral” que se erigía como una totalidad, por encima de sus elementos constitutivos; al cual designa, por primera vez, con el “sustantivo” contractus (dando inicio así a la elaboración de su significado técnico, el que –como es fácil de advertir– se ajustaba perfectamente a la tradición semántica del verbo contrahere)⁴⁶.

De esta manera vemos cómo en una primera etapa el término contractus aparece empleado en un sentido menos técnico y con un alcance más genérico que podemos traducir con los sustantivos castellanos: lo “contraído”, el “contracto”, la “contracción” o el “contraimiento”⁴⁷. Así, en un primer momento, el término aquí analizado tenía bajo la forma de sustantivo los mismos alcances que el verbo contrahere⁴⁸; es decir que se empleaba para designar “la celebración, el ajuntamiento o la conclusión” de un acto bilateral o el “establecimiento de una relación” (que, por esta misma razón, era esencialmente bilateral), más que referir al acto o a la relación en sí. En el Digesto abundan los textos en los cuales la expresión contractus es empleada con el significado que aquí le asignamos⁴⁹. Con los cambios socioeconómicos producidos en Roma, tanto el derecho como el lenguaje jurídico se manifestaron insuficientes para captar y designar la nueva realidad negocial, haciéndose necesaria su adaptación a ella.

1.2. LA AFIRMACIÓN DE UNA INSTITUCIÓN: EL SIGNIFICADO TÉCNICO DE CONTRACTUS EN LAS ELABORACIONES DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA

Con el aumento de las figuras jurídicas reconocidas –sobre todo con el desarrollo del ius gentium y del ius honorarium– se fue ampliando también la terminología jurídica; observándose, asimismo, que a medida que la jurisprudencia se transformó en la ciencia del derecho, el lenguaje jurídico se fue distanciando del común al ir adquiriendo un carácter más técnico. Serán el fundador de la escuela de los proculeyanos, Marco Antistio Labeón, y los principales exponentes de la de los sabinianos, representados por Aristón, Mauriciano y Gayo, como también Sexto Pedio y Ulpiano, quienes se afanarán por precisar –si bien con resultados diversos– los alcances “técnicos” del vocablo contractus⁵⁰, a punto tal que se puede afirmar que aproximadamente a partir del siglo I d.C. dejará de ser un término (fáctico) y se convertirá en un concepto (dogmático)⁵¹.

En este sentido y como tendremos oportunidad de ver a continuación, el primero de los juristas citados, no obstante proponer una noción más restringida de contrato, tenderá –mediante sucesivas abstracciones– a estructurar la institución contractual como un instrumento destinado a tutelar también las fattispecie no previstas en el edicto del pretor, poniendo el acento para su caracterización en la reciprocidad de las obligaciones por ella generadas; mientras que los otros, siguiendo las enseñanzas de Sabino, se mantendrán más apegados al principio de la tipicidad –no obstante la apertura representada por las elaboraciones de Aristón y de Mauriciano– al concebir el contrato como una simple categoría descriptiva de una tipología negocial ya presente en la realidad social romana, aun cuando luego hayan tratado de simplificarla mediante la identificación entre contractus y conventio/consensus (la cual será llevada a sus últimas consecuencias por obra de los compiladores justinianeos)⁵².

1.2.1. EL SYNÁLLAGMA COMO ELEMENTO QUE DEFINE O INTEGRA LA CATEGORÍA DEL CONTRACTUS, CON LA FINALIDAD DE REFLEJAR MÁS FIELMENTE LA REALIDAD NEGOCIAL Y HACER FRENTE A LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS POR LOS NOVA NEGOTIA
1.2.1.1. LABEÓN Y LA ELABORACIÓN DE UNA CATEGORÍA GENERAL DE CONTRATO IDENTIFICADA CON EL SYNÁLLAGMA, CAPAZ DE SUPERAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

El primero en definir el contrato de una manera novedosa y con un rigor difícil de superar fue el fundador de la escuela de los proculeyanos, Marco Antistio Labeón (siglos I a.C.-I d.C.)⁵³, cuyas elaboraciones en esta materia han llegado hasta nosotros gracias a una citación efectuada por Ulpiano y conservada por los compiladores justinianeos en el título De verborum significatione del Digesto:

D. 50,16,19 (Ulpiano, libro XI ad Edictum): Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam “agantur”, quaedam “gerantur”, quaedam “contrahantur”: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam⁵⁴.

[Labeón define en el libro primero del (comentario al edicto del) pretor urbano, que unas cosas (asuntos) se “actúan”, otras se “gestionan”, y otras se “contratan”. Y ciertamente que lo actuado es una palabra general, ya sea que alguna cosa (asunto) se haga de manera verbal, ya sea mediante la entrega de una cosa, como en la estipulación, o en la entrega de dinero; pero lo contraído significa la obligación de una y de otra parte, lo que los Griegos llaman “sinalagma”, como la compra, venta, locación, conducción, sociedad; lo gestionado significa alguna cosa (asunto) hecha sin palabras]⁵⁵.

Según la reconstrucción palingenética efectuada por O. Lenel⁵⁶, el fragmento donde se cita la definitio de Labeón formaba parte del tratamiento dedicado por Ulpiano a la cláusula contenida en el edicto (luego de la reordenación dada a su texto por Salvio Juliano en el siglo II d.C.) en materia de violencia como vicio de la voluntad (quod metus causa gestum erit), a través de la cual el pretor prometía no considerar válido (en el ámbito negocial) lo actuado (quod gestum erit) bajo el temor de amenazas (metus). De ello se desprende que la operación definitoria desarrollada por Labeón habría sido referida por Ulpiano con la finalidad de ilustrar el valor semántico del participio pasado gestum en su comentario a la cláusula edictal sobre el metus (véase D. 4,2,5 [Ulpiano, libro XI ad Edictum]); aclarando de esta manera el significado de los comportamientos (entendidos como la actividad humana relevante para el derecho) evocados por el metus en la referida cláusula edictal. Es por este motivo que O. Lenel, en su reconstrucción de la obra de Ulpiano, colocó el texto conservado en D. 50,16,19 inmediatamente después de los reproducidos en D. 4,2,9,1-2, dedicados también, según las conjeturas del jurista alemán, al análisis del término edictal gestum y ubicados a continuación del que se ocupaba de la palabra metus⁵⁷.

Son conocidas las dificultades con las que se han encontrado los intérpretes de este pasaje debido a la desarmonía existente entre las categorías del agere y del contrahere, y las correspondientes definiciones del actus y del contractus, así como las del gerere-gestum. Según la opinión de Filippo Gallo⁵⁸ –a la cual adherimos en su parte sustancial– el jurista de edad augustea (que asimismo era famoso por sus conocimientos de gramática, dialéctica, literatura antigua y etimología⁵⁹) habría precisado mediante el empleo de las técnicas diairético-definitorias los alcances del término contractus al “definir por partición” el gerere/gestum (con el que se designaban genéricamente los actos o comportamientos mediante los cuales se expresaba en el ámbito jurídico el “obrar humano voluntario”), de cuya operación habría obtenido las nociones de actus/actum y de contractus/contractum⁶⁰.

Teniendo en cuenta las mencionadas premisas, F. Gallo propone reconstruir el pasaje aquí analizado en los siguientes términos⁶¹:

Labeo libro primo praetoris urbani “gerere” –o bien “gestum”– definit, quod quaedam “agantur” quaedam “contrahantur”: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem.

[Labeón define en el libro primero del (comentario al edicto del) pretor urbano, que el “gerere” –o el “gestum”– consiste en que algunas cosas (asuntos) se “actúan” y otras se “contratan”; y ciertamente que lo actuado es una palabra general, ya sea que alguna cosa (asunto) se actúa de manera verbal, ya sea mediante la entrega de una cosa, como en la estipulación, o en la entrega de dinero; pero lo contraído significa la obligación de una y de otra parte, lo que los Griegos llaman “sinalagma”, como la compra, venta, locación, conducción, sociedad].

De acuerdo con esta reconstrucción, si bien Labeón habría extraído del valor semántico de los verbos agere y contrahere los conceptos de actus y contractus, no parecería haber hecho lo mismo con el verbo gerere, por lo que la definición de “gestum” como “cosa hecha sin palabras” (rem sine verbis factam) contenida en la parte final del pasaje conservado en D. 50,16,19 sería obra de los compiladores justinianeos⁶².

De lo hasta aquí expuesto se desprende que mientras el “actum” era una categoría más amplia y comprendía todos aquellos casos en los cuales se actuaba mediante el empleo de palabras formales o mediante el traspaso de una cosa (“quidem generale verbum esse sive verbis sive re quid agatur”)⁶³, el “contractum” limitaba sus alcances solo a los actos bilaterales (o plurilaterales) y onerosos (productivos de obligaciones correlativas), en los cuales las partes resultaban recíprocamente deudoras y acreedoras (ultro citroque obligationem)⁶⁴.

Concentrando ahora nuestra atención en la definición de contrato suministrada por Labeón, puede afirmarse que el ejemplo dado en los albores del siglo I a.C. por Servio Sulpicio Rufo en su De dotibus (el denominado contractus stipulationum sponsionumque⁶⁵) encontraría, algunas décadas después, su formulación teórica en las elaboraciones del jurista augusteo⁶⁶. En efecto, tal como se desprendería del pasaje aquí analizado, el núcleo de la definición labeoneana de contrato estaba representado por la ecuación entre contractum y ultro citroque obligatio⁶⁷; a tal punto que la relación objetiva se hacía obligatio solo si era recíproca, es decir, si constituía la síntesis de un ligamen objetivamente oneroso, conexo al ejercicio de una actio in personam (con la cual podía ser constreñido un sujeto al cumplimiento de una obligación).

El punto de partida de esta concepción del contrato estaba constituido por su análisis como un fenómeno de la vida de relación (y no solo desde el punto de vista “dogmático”, como una especie de acto o negocio jurídico), estrechamente vinculado, por lo tanto, a la actividad comercial de la sociedad mediterránea de fines del período republicano e inicios del Principado (a cuyas nuevas exigencias se trataba de dar respuestas). Es sobre la base de la observación de esta realidad concreta que Labeón definirá nuestra institución poniendo el acento en la relación objetivamente bilateral que, a través del intercambio recíproco de obligaciones, vinculaba jurídicamente a los contratantes.

De esta manera vemos cómo el jurista augusteo, tomando en consideración la complejidad de la realidad negocial de su época, procedió a delimitar la institución contractual a través de su identificación con la ultro citroque obligatio, que a su vez paragonaba con el sustantivo griego synállagma (del que se servía para reforzar la idea de “reciprocidad de las obligaciones”⁶⁸, no obstante la imprecisión filológica)⁶⁹; pero pareciendo entender el sinalagma en sentido amplio (o “elástico”), al reconducir en su definición de contractus (o contractum) sea las figuras típicas “necesariamente” sinalagmáticas (la compraventa, la locación y la sociedad), sea –según la opinión a la que adherimos– aquellas que lo eran solo de manera “potencial” (el mandato y, también, el depósito, la prenda y el comodato)⁷⁰, así como las convenciones atípicas generadoras de obligaciones recíprocas⁷¹. Por su parte, a diferencia de lo propugnado por la corriente sabiniana (véase infra 1.2.1.2), los negocios unilaterales eran excluidos de los alcances del término contractus y pasaban a formar parte del actum, dentro del cual se reconducían la stipulatio y el mutuo (“stipulationem vel numeratione”).

Ambos grupos de negocios (es decir, tanto los incluidos como los excluidos del término contractus) coincidían, respectivamente, con las categorías de los bonae fidei iudicia y de los stricti iuris iudicia (Gai. 4,47; 4,60; 4,62; I. 4,6,28-29); caracterizándose los primeros porque en ellos el juez tenía mayor arbitrio para tomar en consideración cuanto podía influir en el equilibrio de la relación (I. 4,6,30). De ello se desprende que el concepto labeoniano de contractus habría obedecido a un intento de reflejar en términos de derecho sustantivo una realidad de naturaleza procesal concerniente a los bonae fidei iudicia⁷².

Es así como, moviéndose a partir de la distinción entre los dos tipos paradigmáticos de acciones procesales, Labeón llegó a identificar dos categorías de relaciones jurídicas, a saber: las que, como la stipulatio y la numeratio pecuniae (o, más genéricamente, la datio rei), hacían nacer obligaciones a cargo de una sola de las partes (reagrupadas dentro del agere/actum), y que, por esto, daban lugar a un iudicium directum, asperum, simplex (véase Cicerón, Pro Q. Roscio comoedo oratio 4,12); y aquellas en las cuales se creaba un vínculo recíproco (identificadas con el contrahere/contractum), correspondiente en términos procesales al quid quemque cuique praestare que según Quinto Mucio Escévola caracterizaba a los arbitria bonae fidei (véase Cicerón, De officiis 3,17,70^[73])⁷⁴.

En efecto, la vigencia del principio de la buena fe en el ámbito de las figuras designadas con el término contractus era una consecuencia no solo del carácter consensual de la mayor parte de ellas sino –de manera particular– de la reciprocidad obligacional que constituía el elemento caracterizante de esta categoría negocial; por lo que la obligación de una parte se podía comparar con la de la contraparte, y de esa comparación resultaba la necesidad de equilibrarlas. En cambio, los negocios unilaterales solo generaban acciones de derecho estricto (cuyo caso típico era la condictio)⁷⁵, en atención a que en ellos la obligación del deudor no se comparaba con otra, sino consigo misma, cuando era hecha inicialmente por el acreedor (como, v.gr., en la numeratio pecuniae) o con una declaración de prestación (como, v.gr., en la stipulatio en la que el promitente decía que tal cosa daría, haría o no haría); por lo que el criterio para saber cuánto exigir al deudor estaba dado por lo que había recibido, para que eso mismo devolviera, o por lo que había prometido cumplir, para que eso mismo cumpliera⁷⁶.

De lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que el elemento más novedoso de la operación diairética llevada a cabo por Labeón consistió, sin lugar a dudas, en haber estructurado la categoría contractual sobre la base de la “bilateralidad objetiva” (= sinalagmaticidad funcional); aun cuando fuera consciente de la cualidad inmanente que para ella revestía, en el plano fáctico, la “bilateralidad subjetiva” (= consensualidad)⁷⁷. En efecto, el jurista en comento reconocía que todo acto productivo de obligaciones recíprocas (= objetivamente bi- o plurilateral) era al mismo tiempo –y por su propia naturaleza– subjetivamente bilateral (= pluralidad de partes); ya que la reciprocidad de las obligaciones no podía surgir sin el encuentro de las voluntades de los sujetos que ellas gravaban. Sin embargo él percibió, con claridad meridiana, que esta última particularidad no constituía un elemento decisivo para calificar la institución contractual; ya que ella se encontraba presente, también, en alguno de aquellos actos (v.gr., la stipulatio) que solo hacían nacer obligaciones a cargo de una de las partes⁷⁸.

Asimismo, el otro gran aporte de la concepción labeoniana en materia contractual estuvo constituido por el intento de elaborar una “categoría general” con la finalidad de morigerar el rígido sistema de pluralidad de causae de las obligaciones inspirado en la tipicidad –tanto sustancial como procesal– característica del sistema contractual romano; que limitaba los alcances del término contractus solo a las figuras reconocidas (y especialmente protegidas en el edicto del pretor), negando en consecuencia tutela jurídica a los negocios atípicos (aun cuando ellos generaran obligaciones recíprocas). Es por ello que, para superar el inconveniente representado por la tipicidad sustancial, Labeón propuso caracterizar el contrato como ultro citroque obligatio; mientras que para solucionar los obstáculos de la tipicidad procesal el jurista augusteo echó mano al “agere (calificado actio por los compiladores justinianeos) praescriptis verbis”, es decir, “según las palabras escritas al inicio de la fórmula”⁷⁹.

Recapitulando los diversos pasos cumplidos por Labeón para la elaboración de su concepto de contrato, puede hipotetizarse con cierta verosimilitud que, con la finalidad de aislar analíticamente el quid contractum, el jurista augusteo habría recurrido –como hemos visto– a la intuición de Servio Sulpicio Rufo, quien calificaba como contractus stipulationum sponsionumque al vínculo recíproco de obligaciones (véase supra 1.1). Pero para que esa idea empírica sirviese para explicar el funcionamiento de los negocios contractuales era necesario traducirla en un esquema lógico-abstracto que pudiera ser empleado como categoría general, lo que Labeón logró echando mano al refinado paradigma de la ultro citroque obligatio (“quod Graeci συνάλλαγμα vocant”), el cual podía hacerse valer como canon de calificación de toda clase de negocio que respondiese a ese esquema (aun cuando no coincidiese necesariamente con los tipos contractuales de cuyo análisis el jurista augusteo había partido)⁸⁰.

Como se desprende de lo expuesto hasta aquí, las elaboraciones labeonianas en materia negocial pueden ser calificadas, sin hesitación, como fuertemente innovadoras, inaugurando una orientación que se desarrolló en distintas formas, pero que nunca desapareció en la tradición romanística sucesiva. En efecto, aún hoy es indiscutible que: 1. El contrato constituye la figura más significativa de los actos jurídicos, tanto en los códigos como en las elaboraciones doctrinales; 2. La categoría contractual está integrada por figuras típicas y por figuras atípicas; 3. La teoría general del contrato, aunque destinada a ser aplicada tanto a los contratos sinalagmáticos como a los unilaterales, está diseñada fundamentalmente con base en las reglas aplicables a los primeros; 4. Todo contrato es considerado de buena fe; 5. Las elaboraciones labeonianas sobre el contrato dieron un impulso decisivo para los sucesivos desarrollos de los efectos de la sinalagmaticidad en sus diversas orientaciones: la genética y la funcional⁸¹.

1.2.1.2. ARISTÓN Y MAURICIANO PROPUSIERON TUTELAR LOS NEGOCIOS ATÍPICOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS, EMPLEANDO PARA ELLO LA IDEA DEL SYNÁLLAGMA, CON LA INTENCIÓN DE MITIGAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

Desafortunadamente las elaboraciones de Labeón en materia de contrato tuvieron, en la experiencia jurídica romana, un éxito menor del que era de esperarse. En efecto, no lograron penetrar en los postulados de los principales exponentes de la escuela sabiniana, para quienes el concepto de contractus se limitaba principalmente a los negocios típicos que integraban la categoría de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae. Esta orientación –con las únicas correcciones que ahora nos disponemos a analizar– terminará imponiéndose en la codificación justinianea gracias a la labor de los compiladores y no obstante el intento conciliador propuesto por Teófilo (véase infra 1.3), de allí que la tipicidad pueda considerarse una de las características del sistema contractual romano.

Empero, de los distintos inconvenientes suscitados por la falta de coherencia de las elaboraciones llevadas a cabo por la escuela sabiniana en materia contractual, aquel que mayores problemas traía aparejados desde el punto de vista práctico estaba representado por la circunstancia de haber quedado fuera de los alcances del contractus el entero universo de los negocios atípicos; no obstante que a través de ellos se expresara (tanto en la Antigüedad como en la actualidad) la mayor parte de los comportamientos negociales. Fue por ello que algunos de los más destacados seguidores de Sabino propiciaron superar este otro inconveniente presentado por el sistema contractual por ellos elaborado mediante el recurso a la analogia; postulando de esta manera, fieles a su línea de pensamiento, la subsunción de las nuevas figuras en alguno de los tipos contractuales ya reconocidos y, en consecuencia, la extensión a las primeras de los medios procesales previstos para la protección de los segundos.

En este sentido cabe destacar, entre otras, la opinión de Salvio Juliano (siglo II d.C.) quien, luego de la codificación del edicto perpetuo que le encargara el emperador Adriano y de la consiguiente restricción de las fuentes del derecho como consecuencia del traspaso del poder de crear nuevos remedios procesales de las manos del pretor a las del príncipe y del senado, propuso la aplicación analógica (analogia legis) de las fórmulas previstas en materia de contratos consensuales ya reconocidos (los contratos nominados o típicos de compraventa, locación, sociedad y, también, el mandato) a las convenciones sinalagmáticas a las cuales el ius civile no les otorgaba un nombre (contratos innominados o atípicos), mediante el recurso al instrumento de los prescripta verba (D. 19,5,3 [Juliano, libro XIV Digestorum]; D. 19,5,5,2 [Paulo, libro V Quaestionum])⁸².

Sin embargo, esta solución no fue suficiente para contrarrestar los inconvenientes derivados de la falta de elaboración de una categoría general de contrato determinada en sentido positivo, abierta, como tal, hacia el futuro y capaz de adecuarse a las nuevas figuras que reconocían su origen en las mutaciones operadas en el ámbito de la realidad social⁸³. A estas nuevas exigencias trató de dar respuesta el jurista Ticio Aristón (siglos I y II d.C.)⁸⁴ quien –no obstante estar influenciado en materia contractual por los postulados de la escuela sabiniana⁸⁵– propuso la aplicación de la idea del synállagma a la que ya había echado mano Labeón para fundamentar la tutela de los negocios atípicos cuyo contenido consistiese en cualquiera de las posibles combinaciones de las que podía ser objeto un “dar” y/o un “hacer”⁸⁶, en los cuales la ejecución de una de las prestaciones al momento de celebrarse el acuerdo se erigía en la “causa” que justificaba la obligatoriedad de la contraprestación:

D. 2,14,7,2 (Ulpiano, libro IV ad Edictum): Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc συνάλλαγμα esse et hinc nasci civilem obligationem⁸⁷…

[Pero si la cosa (la convención) no pasare (no da lugar) a otro contrato (nominado), y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Aristón a Celso (hijo), que había obligación; por ejemplo te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es “sinalagma”, y de aquí nace una obligación civil...]⁸⁸.

Del pasaje transcrito (que nuevamente conocemos gracias a una citación de Ulpiano) se desprende que si bien Aristón se inspiró también en la idea del synállagma, terminó por modificar el razonamiento desarrollado por Labeón. Así, mientras este último jurista había identificado el contrato (por él definido como ultro citroque obligatio) con el synállagma, el primero de ellos se limitó simplemente a calificar los negocios atípicos por él ejemplificados con los casos “di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo” (dedi tibi rem ut aliam mihi dares, dedi ut aliquid facias) como synállagma, y a reconocer con base en ello una acción civil para exigir el cumplimiento de la prestación correlativa pendiente de ejecución, pero sin incluirlos en la categoría contractual (la que siguió considerando integrada solo por los negocios típicos)⁸⁹.

Es que, al verse condicionado todavía por la tipicidad del sistema contractual proyectado por la escuela sabiniana, Aristón no pretendió elaborar una categoría general de contrato, como en cambio había hecho Labeón, quien veía en la figura de los negocios consensuales del ius gentium el arquetipo de una noción general de contrato capaz de abrazar también a todas las convenciones sinalagmáticas atípicas. Aristón no consideraba esta última clase de figuras negociales vinculantes por sí mismas sino que requería además, para la producción de tal efecto, que la parte a la que se le reconocía la acción por cumplimiento hubiere ejecutado previamente la prestación a su cargo, la que, unida a la conventio, perfeccionaba el negocio, el que a su vez constituía la fuente de la obligación de la contraparte⁹⁰.

Ello se explica en atención a que, según la lógica de las enseñanzas de la escuela sabiniana, los contratos consensuales (cuya característica consistía en el hecho de requerir únicamente para su perfeccionamiento el consentimiento de las partes) solo eran accionables en atención a su calidad de figuras típicas, expresamente reconocidas y tuteladas por el edicto del pretor. Desde esta perspectiva puede comprenderse por qué mientras se reconocía validez a los acuerdos por los cuales se convenía el cambio de una cosa por dinero (compraventa), no sucedía lo mismo con aquellos que importaban el intercambio de una cosa con otra (permuta), a menos que no hubiere sido ejecutada una de las prestaciones convenidas. Como consecuencia de ello, las figuras atípicas estructuradas con base en una conventio no eran directamente accionables, y para que lo fueran era necesario que el nudo consentimiento estuviese acompañado, además, de la ejecución de una de las prestaciones que aquella ponía en cabeza de las partes⁹¹.

De esta manera, mientras Labeón había identificado el synállagma con la ultro citroque obligatio (es decir, con el acto productivo de obligaciones recíprocas), ejemplificándolo con la compraventa, la locación-conducción y la sociedad, Aristón, en cambio, hizo lo propio con la causa subesse (o sea, con la “causa subyacente” al acuerdo, representada por la datio inicial), ejemplificándolo en consecuencia con el esquema do ut des o do ut facias, más próximo al esquema de la permuta real (por lo que la reciprocidad tenía lugar aquí entre las prestaciones)⁹². Es por ello que se ha observado que los casos citados por Aristón como aplicación de su noción de synállagma carecían de naturaleza contractual (y por ende de tutela jurídica) para los seguidores de la escuela liderada por Labeón (entre los que se encontraba Celso hijo⁹³, de ahí la controversia de ambos juristas sobre el alcance del sinalagma referida en el pasaje analizado), en atención a que, al faltar en ellos la bilateralidad obligacional, no podían dar lugar a una acción de cumplimiento de contrato (sino tan solo a la repetición, de la datio realizada, mediante una condictio)⁹⁴.

Ello es así porque en Aristón la bilateralidad objetiva no era volcada en el molde de la categoría de los contratos consensuales sino que se aproximaba más al esquema de las obligationes re contracta (aun cuando no coincidiera en todo con él)⁹⁵. En efecto, en la visión de este jurista los negocios atípicos con prestaciones correlativas engendraban una “obligación civil” para el que recibió (o mejor dicho una “acción civil” de cumplimiento contra él), consistente en devolver o compensar lo recibido a favor de quien dio originalmente, si es que de su parte no se ejecutó de manera inmediata lo que de él se esperaba⁹⁶. De esta forma, consideró que –al lado de las figuras reconocidas– la datio inicial (a la que llamó causa⁹⁷) tornaba obligatoria para las partes (es decir, justificaba) la convención que la acompañaba; tratando así de dar solución a los inconvenientes derivados de la aplicación del dogma –vigente en el derecho clásico y en realidad nunca superado de manera absoluta en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico– según el cual en el ámbito de los negocios atípicos la conventio por sí sola (es decir, “nuda”) no tenía virtualidad suficiente para hacer nacer obligaciones⁹⁸.

De lo expuesto hasta aquí se desprende que el principal aporte de la teoría aristoniana consistió en haber abierto el camino hacia la contractualización de figuras negociales que hasta ese momento no tenían el carácter de contractus para la escuela sabiniana y a las cuales no podía tutelarse ni siquiera mediante el recurso a su analogía con los tipos contractuales reconocidos (analogia legis), aun cuando en lo demás el jurista trajaneo mantuviese intacto el esquema contractual elaborado por esta corriente (basado, en su esencia, en la tipicidad negocial y la cuatripartición de las causae de las obligaciones contractuales: re, verba, litterae, consensus), pero completándolo mediante el desplazamiento de la noción-categoría del synállagma del campo de la correlatividad de las obligaciones (propio de los contratos consensuales) al de la función de reequilibrio de las “prestaciones” (propio de los negocios del tipo do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias), con la finalidad de otorgar protección a los denominados nova negotia⁹⁹.

En efecto, Aristón tan solo se limitó a considerar presente el synállagma en las figuras convencionales atípicas por él consideradas, lo que justificaba su tutela o accionabilidad, pero sin llegar a calificarlas como contractus. Este paso fue llevado a cabo por Junio Mauriciano (siglo II d.C.)¹⁰⁰, tal como se deduce del párrafo subsiguiente del texto recién analizado, a saber:

D. 2,14,7,2 (Ulpiano, libro IV ad Edictum): ... Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo συνάλλαγμα dicit, unde haec nascitur actio.

[... Por ello opino que con razón fue (Salvio) Juliano reprendido por Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico fue evicto. (Salvio) Juliano escribe que se ha de dar por el pretor una acción in factum; aquél (Mauriciano) dice que basta la acción civil incerti (con la que se solicita algo “incierto”, pues no permitía la inmediata identificación de la relación jurídica deducida en juicio), esto es, la acción praescriptis verbis; puesto que hay un contrato, lo que Aristón llama “sinalagma”, de donde nace esta acción]¹⁰¹.

Como puede inferirse del pasaje aquí transcrito, mientras Aristón se mantuvo más fiel al concepto de contrato que se desprendía del sistema contractual sabiniano, limitado solo a las figuras nominadas o típicas, pero sumando a ellas la idea del synállagma con la finalidad de mitigar algunos de los problemas causados por la tipicidad, Mauriciano, en cambio, fue más allá al incorporar directamente la noción aristoniana de sinalagma y por ende las figuras innominadas o atípicas en las que ella estaba presente dentro de los contornos del término contractus, contribuyendo de esta manera a la posterior teorización de la categoría de los denominados “contratos innominados”¹⁰².

Es precisamente por esto último que Ulpiano concluía afirmando que con razón fue Salvio Juliano reprendido por Mauriciano, en atención a que para el primero la fattispecie “do ut facias” no podía ser subsumida dentro del sistema contractual elaborado por la escuela sabiniana por considerar que la falta de correlatividad de las “obligaciones” en este tipo de negocios (en donde la ejecución de la prestación inicial no constituía el cumplimiento de una obligación sino un requisito para su perfeccionamiento) impedía extenderles por analogía el régimen y los remedios procesales de los contratos consensuales y, en consecuencia, no se los podía calificar como contratos. Sin embargo, en los casos en los que podía resultar útil el reconocimiento de una tutela jurídica, Salvio Juliano terminó por propiciar la posibilidad de reconocer una actio in factum en sentido estricto, librada al arbitrio del pretor según las exigencias del caso concreto (tal como se le atribuye en el pasaje ulpianeo aquí analizado y en otro de Paulo [libro V Quaestionum] conservado en D. 19,5,5,2)¹⁰³.

De todo ello puede concluirse sin hesitación que el principal aporte de las elaboraciones llevadas a cabo por Aristón y Mauriciano –en su conjunto– fue el de haber abierto el sistema contractual sabiniano a la ampliación de la categoría contractual mediante la distinción entre los contratos que tenían un nombre propio (figuras típicas) y aquellos privados de nombre (figuras atípicas), aun cuando lo hayan hecho a través de una elaboración menos refinada de la llevada a cabo por Labeón¹⁰⁴. La única incertidumbre recae, sin embargo, sobre el medio procesal concedido por ambos juristas para exigir el cumplimiento de las figuras no reconocidas por el edicto del pretor.

En este sentido, mientras Aristón parece haber recomendado en los casos por él tratados (do ut des y do ut facias) el otorgamiento de una “acción civil incierta de derecho estricto” (actio civilis incerti ex strictu iure) basada, como hemos visto, más en la idea del reequilibrio que en la del acuerdo que fundaba la correlatividad¹⁰⁵, Mauriciano habría cumplido asimismo en esta materia un paso adelante proponiendo, en cambio, el reconocimiento de una “acción civil incierta de buena fe” (actio civilis incerti ex bona fide)¹⁰⁶. De esta manera se completaba también en el ámbito de la escuela sabiniana el pasaje de la tutela de las convenciones del tipo “te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo” (dedi tibi rem ut aliam mihi dares, dedi ut aliquid facias) del ámbito de los remedios de estricto derecho (quidquid dare facere oportet) a los de buena fe (quidquid dare facere oportet ex fide bona)¹⁰⁷.

1.2.2. EL DESARROLLO DE LA CORRIENTE “CONSENSUALISTA”: HACIA UNA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRACTUS CON LA CONVENTIO (= ACUERDO)
1.2.2.1. SEXTO PEDIO Y LA AFIRMACIÓN DE QUE “NULLUM ESSE CONTRACTUM... QUAE NON HABEAT IN SE CONVENTIONEM” COMO DATO DE LA REALIDAD SOCIAL

Hemos tenido oportunidad de corroborar cómo la apertura del sistema contractual hacia el reconocimiento de la vinculatoriedad de las figuras sinalagmáticas atípicas, mediante el recurso a la analogia y a la noción de synállagma, consintió a la escuela sabiniana hacer frente a la complejidad de las exigencias negociales y asegurar, así, la supervivencia de sus postulados para los tiempos venideros, mediante su recepción en la compilación justinianea. No obstante, la falta de elaboración de una categoría general de referencia –como la individualizada por Labeón en la figura del agere/actus– determinó la necesidad de rescatar el elemento “unificador” de la conventio (= acuerdo) subyacente en las categorías de las obligationes re, verbis y litteris contractae, lo cual habría conducido a privilegiar el elemento voluntarista por sobre los demás requisitos fundantes de la fuerza jurigenética de cada una de las mencionadas categorías contractuales.

En efecto, en la interpretación “tradicional” de la cuatripartición de las obligaciones quae ex contractu nascuntur propuesta por la escuela sabiniana, el consentimiento o acuerdo de voluntades cumplía una función análoga a la de la entrega de la cosa, los verba y las litterae; reconociéndosele el mismo papel de elemento “obligante” revestido por los demás. Empero, la revalorización del elemento consensual en las categorías de los contratos re, verbis y litteris llevada a cabo por la vertiente “consensualista” de la escuela sabiniana condujo inexorablemente tanto a la revisión de la mencionada cuatripartición de las obligaciones quae ex contractu nascuntur como a la ruptura de la bipartición de las fuentes de las obligaciones en contrato y delito.

En honor a la verdad ya veremos a continuación que Gayo, no obstante adherir al sistema contractual sabiniano, tomó conciencia de la presencia de la conventio en todo tipo de contrato (véase infra 1.2.2.2) y que, como también tendremos oportunidad de corroborar más adelante, ella será considerada por Ulpiano como el “género” del cual formaba parte el contractus (véase infra 1.2.2.3). Sin embargo, según el testimonio que nos brinda este último jurista al comentar la cláusula edictal De pactis conventis, habría correspondido a Sexto Pedio (siglos I-II d.C.)¹⁰⁸ el mérito de haber enunciado por primera vez –de manera contundente y general– que “no hay ningún contrato, que produzca obligaciones, que no contenga en sí una convención” (nullus est contractus, nulla obligatio, quae non habeat in se conventionem)¹⁰⁹:

D. 2,14,1,3 (Ulpiano, libro IV ad Edictum): ... ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

[... como dice (Sexto) Pedio con elegante propiedad, no hay ningún contrato, que produzca obligaciones, que no contenga en sí una convención, ya se haga con el comportamiento (consistente en la entrega de una cosa), ya con las palabras; porque aún la stipulatio, que se hace con las palabras, si no tuviese (en sí misma) el consentimiento, es nula].

Como se puede advertir del pasaje transcrito, Ulpiano atribuye a Sexto Pedio la enunciación general según la cual en todas las especies de obligationes contractae admitidas por los sabinianos (y no solo en aquellas consensu fiunt, sino también en las re y verbis fiunt, e incluso –según algunas interpretaciones– en las fiunt litteris) estaba presente la conventio (es decir, el acuerdo)¹¹⁰. Es por ello que usualmente se ha afirmado por parte de la doctrina romanista que las elaboraciones pedianas en materia de convención representaron el punto culminante del desarrollo de la corriente “consensualista” de la escuela sabiniana, según la cual el elemento característico del contractus como especie del acto jurídico bilateral radicaba en el “consentimiento” o “acuerdo de las partes”, más allá del modo o manera a través del cual ellas manifestasen su voluntad (el que cambiaba según la categoría contractual de que se trataba)¹¹¹.

En este sentido, mientras Labeón delimitaba los alcances del binomio contrahere-contractus poniendo el acento en la bilateralidad funcional-objetiva (ultro citroque obligatio) como nota distintiva de la institución contractual, Sexto Pedio habría abarcado con el término contractus un ámbito más vasto al tomar en consideración la bilateralidad estructural-subjetiva del acto de contrahere, sintetizada en el acuerdo (conventio). En efecto, para el jurista augusteo las figuras diversas de los contratos consensuales, a las que hacía referencia Pedio en el pasaje aquí analizado (el mutuum, la stipulatio –citada como paradigma–, e incluso el nomen transcripticium), no quedaban comprendidos dentro de la noción de contractus, sino en la más amplia de actus¹¹².

¿Pero cuál es el verdadero alcance de la afirmación atribuida a nuestro jurista? De la escueta citación referida por Ulpiano únicamente estamos en condiciones de concluir que Sexto Pedio solo se habría limitado a afirmar que en la realidad social todo contrato suponía siempre una convención, es decir, que la conventio constituía el substrato o formaba parte de la base¹¹³ de cualquiera de los distintos tipos de obligatio ex contractu reconocidos por la escuela sabiniana; sin llegar a negar en ningún momento que para reconocerles plena eficacia jurídica se requiriese además, en el caso de las obligationes re, verbis y litteris contractae, la observancia de algunos de los modos o maneras con los cuales se identificaba el contrahere en este tipo de negocios, a saber: la res, los verba o las litterae¹¹⁴.

Así, como regla general, la conventio solo hacía las veces de “presupuesto” de los distintos tipos negociales, sin llegar a tener virtualidad suficiente para constituirlos o perfeccionarlos ni para hacerles generar efectos: en los actos “convencionales” reales era necesaria además la entrega de la cosa; en los “convencionales” verbis se requería la solemnidad oral; en los actos “convencionales” litteris se exigía el documento. Solo en los contratos consensuales la convención era suficiente per se para perfeccionar el negocio aun cuando luego se exigiese –además– para su eficacia que las partes quedasen recíprocamente obligadas al cumplimiento del acuerdo según lo “bueno y justo” (véase infra Gai. 3,137). Tal parecería ser el único sentido que puede asignarse al “elegante dicho de Pedio” citado por Ulpiano¹¹⁵, mientras que de cuál fuese la estructura de las originarias elaboraciones pedianas sobre la materia contractual creemos que solo estamos en condiciones de decir: ignoramus¹¹⁶.

Empero, la escasez de datos con los cuales contamos no impide que intentemos dar alguna explicación acerca de cuál habría sido la ratio del dictum Pedii; lo que nos permitirá desentrañar, en consecuencia, sus verdaderos alcances. A tal fin cabe recordar, en primer lugar, que la problemática dentro de la cual se habría movido Pedio en el pasaje aquí referido era la del análisis del concepto de contractus tal como había sido elaborado por la escuela sabiniana; comprensivo, como sabemos, de una amplia gama de negocios típicos sistematizados en la cuatripartición de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae¹¹⁷. Es así que, a diferencia de Labeón, quien consideraba necesario aislar previamente su definición de contractus de las de gestum y actus –en atención a que solo luego de haber cumplido esta operación era posible individualizar la característica esencial del contrato válida como modelo para regular los nova negotia (encontrándola en la reciprocidad de las obligaciones generadas por el negocio contractual)–, nuestro jurista partía, en cambio, de una noción de contrato que no se diferenciaba del gestum y del actus sino que comprendía una pluralidad de negocios, algunos de los cuales coincidían con estas formas del actuar humano, lo que imponía la necesidad ya no de individualizar un elemento diferenciador sino el dato aglutinante de todos ellos (dato que encontró en la conventio que todo negocio contractual presuponía, sea este real, formal, literal o consensual).

Pero, más allá de las diferencias apenas señaladas, lo cierto es que el procedimiento lógico que guio el “descubrimiento” por parte de Pedio de la presencia de una conventio incluso en los actos realizados re o verbis (o litteris) del ius civile guarda cierta semejanza con el tipo de razonamiento que había permitido a Labeón individualizar la existencia de una ultro citroque obligatio en todos los negocios del ius gentium. En efecto, ambos individualizaban en el plano de la realidad de las cosas el dato que para cada uno de ellos caracterizaba el contractus (reciprocidad de las obligaciones y acuerdo de las partes, respectivamente), el cual consideraban escondido por debajo de las formas típicas a través de las cuales venía captada la noción de contrato por el sistema contractual romano. Así, como Labeón había encontrado la estructura de la ultro citroque obligatio detrás de la consensualidad de los contratos del ius gentium, Pedio habría hecho lo propio con la estructura de la conventio subyacente en la entrega de la cosa o del empleo de las palabras solemnes (o de la inscripción en el codex accepti et expensi) del contrahere re, verbis (o litteris).

Esta especial consideración del elemento volitivo en todo tipo de negocio contractual permite ubicar las elaboraciones de Sexto Pedio –aun cuando él, como nosotros creemos, no haya llegado a identificar el contractus con la conventio– como el antecedente mediato de las concepciones consensualistas del contrato. Serán en cambio los maestros bizantinos, como veremos más adelante, quienes, receptando la teoría ulpianea sobre la conventio (dentro de la cual estaba insertado el dictum Pedii), contribuirán a la identificación del contractus con el consentimiento¹¹⁸ y atribuirán a los distintos modos o maneras del contrahere la mera función de exteriorizar un acuerdo ya perfeccionado (y válido por sí mismo)¹¹⁹; con el consiguiente desplazamiento de la consideración del elemento convencional, en las categorías de los contratos re, verbis y litteris, de la que –usando una terminología moderna– podríamos llamar etapa “precontractual” a la del perfeccionamiento del negocio.

1.2.2.2. GAYO Y LA LIMITACIÓN DEL TÉRMINO CONTRACTUS A LOS NEGOCIOS TÍPICOS QUE INTEGRABAN LAS CATEGORÍAS DE LAS OBLIGATIONES RE, VERBIS, LITTERIS Y CONSENSU CONTRACTAE, PERO EN LA BASE DE LAS CUALES VISLUMBRABA EL ELEMENTO CONVENCIONAL

Uno de los esfuerzos más significativos para determinar los alcances del concepto de contractus, dentro de la escuela sabiniana, se debió a Gayo¹²⁰, jurista que vivió en el siglo II d.C. y desarrolló su obra bajo los imperios de Antonino Pío y Marco Aurelio¹²¹. Sus ideas sobre esta materia fueron expuestas con motivo de la sistematización de las fuentes de las obligaciones que él hiciera, en una primera versión, en sus Institutiones y, en una versión revisada, en sus Res cottidianae.

En la primera de las obras indicadas Gayo comenzaba el tratamiento de las obligationes (a las que consideraba res incorporales, conjuntamente con los iura in re aliena y la hereditas) con una frase utilizada habitualmente en el ámbito escolástico, dado su carácter esencialmente didáctico:

Gai. 3,88: Nunc transeamus ad obligationes...

[Pasemos ahora a las obligaciones...].

Seguidamente nos aclaraba que la summa divisio de las obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligación nace o de “contrato” (vel ex contractu) o de “delito” (vel ex delicto):

Gai. 3,88: ... quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.

[... una división general establece dos clases de obligaciones: toda obligación nace o de contrato o de delito].

Se trata, como es fácil de advertir, de una definitio per divisionem, en la cual Gayo –valiéndose de procedimientos definitorios y sistemáticos derivados de la retórica¹²²– subdividía el genus (la obligación) en las species que lo componían (las que nacen de “contrato” y las que nacen de “delito”)¹²³; cada una de las cuales, amén de compartir las características comunes del género, presentaban elementos propios (proprium ius) que las diferenciaban de la otra¹²⁴.

Así, a continuación, entraba a estudiar la categoría de las “obligaciones contraídas” (obligationes ex contractu), afirmando que ella comprendía a su vez cuatro géneros¹²⁵, puesto que una obligación de este tipo se podía contraer, o “por la entrega de una cosa” (re), o “por el pronunciamiento de palabras solemnes” (verbis), o “por escritos” (litteris), o “por el solo consentimiento” (consensu):

Gai. 3,89: Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.

[Ya veamos primero acerca de las que nacen porque se contraen. De éstas hay cuatro tipos: se contrae obligación por entrega de la cosa, por palabras, por escritura o por acuerdo].

De las obligaciones contraídas re, Gayo tan solo trataba las que surgían del mutuo y del pago por error de lo no debido (indebitum solutum), en las cuales la datio de la cosa o del pago hacía nacer la obligación de restituir en cabeza de quien recibió:

Gai. 3,90-91: 90. Re contrahitur obligatio veluti mutui datione; mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, vinum, oleum, frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit. / 91. Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset…

[90. Se contrae obligación por entrega de la cosa, por ejemplo, con un mutuo. Se efectúa un préstamo con las cosas que consisten en peso, número y medida, como es el dinero, vino, aceite, trigo, o monedas de plata o de oro. Al contar, medir o pesar estas cosas hacemos que se hagan de aquellos que las reciben, y no nos sean devueltas las mismas, sino otras de la misma naturaleza. De ahí el nombre de “mutuo”, porque lo que yo así te doy pasa a ser de mío a tuyo. / 91. También aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía, queda vinculado por la entrega de la cosa, ya que puede ser demandado mediante condicción con las palabras: “Si resulta que debe dar”, igual que si hubiese recibido un mutuo...].

Del complejo de casos previstos en los parágrafos transcritos se desprende que el elemento común de las obligationes re contractae consistía en que ellas se contraían con la dación o entrega de la res (es decir, mediante un acto material) que servía de fundamento del deber de restituir el tantundem o la misma species recibida¹²⁶.

Sin embargo, respecto del supuesto del indebitum solutum, el mismo Gayo observaba:

Gai. 3,91: ... sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.

[... este tipo de obligación (que nace en cabeza de aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía) no parece nacida de contraerse, ya que quien da con intención de pagar, más quiere extinguir un negocio que contraerlo].

Es precisamente sobre la base de esta última afirmación –como veremos más adelante– que se suele concluir que el jurista aquí comentado consideraba como una exigencia del contractus el “ánimo (voluntad o intención) de contraer un negocio” (animus negotii contrahendi)¹²⁷. En efecto, si bien Gayo no nos habla de consensus, salvo para referirse al caso de las obligationes ex consesu (a las que, como veremos a continuación, contrapone las nacidas re, verbis aut litteris), no descuidó el elemento subjetivo, exigiéndolo como requisito de todo contrato¹²⁸.

Entre las obligationes verbis contractae, cuya fuerza jurigenética se funda en el empleo de alguno de los verba especialmente prescritos con este fin, Gayo ubicaba –en primer lugar– el caso principal de la stipulatio¹²⁹:

Gai. 3,92: Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, FACIES? FACIAM.

[La obligación mediante palabras se hace por pregunta y respuesta, como “¿Prometes dar?” “Prometo”; “¿Darás?” “Daré”, “¿Prometes?” “Prometo”; “¿Prometes con lealtad?” “Prometo con lealtad”; “¿Avalas lealmente?” “Avalo lealmente”; “¿Lo harás?” “Lo haré”].

Además de la stipulatio formaban parte de esta categoría de negocios obligacionales el supuesto especial y más antiguo de la sponsio (Gai. 3,93-94), que solo servía para obligarse verbalmente entre ciudadanos romanos mediante el empleo del verbo spondeo (“prometo”), y el de la dotis dictio, a través de la cual se constituía la dote (3,95a)¹³⁰.

En cuanto a las obligationes litteris, ellas se caracterizaban porque para constituirlas se requería el empleo de determinada formalidad escrita:

Gai. 3,128-130: 128. Litteris obligatio fit veluti in nominibus transcripticiis. Fit autem nomen transcripticium duplici modo, vel a re in personam vel a persona in personam. / 129. <A re in personam> transcriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut conductionis aut societas mihi debeas, id expensum tibi tulero. / 130. A persona in personam transcriptio fit, veluti si id quod mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi.

[128. La obligación por escritura se hace con transcripción de créditos, lo cual se realiza de dos formas, bien de cosa a persona, bien de persona a persona. / 129. La transcripción de cosa a persona se hace por ejemplo si yo anoto como pagado a ti lo que tú me debes por causa de compra, alquiler o sociedad. / 130. La transcripción de persona a persona se hace por ejemplo en el caso de que yo anote como pagado a ti lo que Ticio me debe, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo].

Con relación a esta otra categoría de obligaciones contractuales Gayo mencionaba las que nacían de la transscriptio nominis, figura del derecho romano puro (Gai. 3,131-133), así como las generadas por los chirographa (documentos redactados en primera persona) y las syngrapha (documentos redactados en tercera persona), figuras propias de la praxis negocial de las provincias helénicas (aplicables, por ende, solo a los peregrinos), en las que el deudor declaraba deber dinero al acreedor (Gai. 3,134)¹³¹.

Finalmente se ocupa de las obligationes consensu contractae, en las que –en en principio– era suficiente el consentimiento o acuerdo de los contratantes para hacerlas nacer¹³²:

Gai. 3,135-137: 135. Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. / 136. Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. [...] / 137. Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur.

[135. Las obligaciones se hacen mediante consentimiento en las compraventas, arrendamientos o locaciones, sociedades y mandatos. / 136. Decimos que las obligaciones contraídas de este modo se hacen por consentimiento, porque no se tiene en cuenta ninguna particularidad verbal o escrita, sino que es suficiente con que estén de acuerdo los que han entablado el negocio. (...) / 137. En esos contratos las partes quedan recíprocamente obligadas al cumplimiento del acuerdo según lo bueno y justo; mientras que en las obligaciones por palabras uno estipula y el otro promete, y en la transcripción de créditos uno obliga a hacer que se pague y el otro es obligado].

Sin embargo, de los parágrafos transcritos se desprendería que el consentimiento o acuerdo de las partes, por sí solo (Gai. 3,136), no bastaba para hacer nacer obligationes contractae sino que era necesario que se concretizara en uno de los tipos contractuales indicados (Gai. 3,135), es decir en una compraventa (emptio venditio), en una locación (locatio conductio), en una sociedad (societas) o en un mandato (mandatum)¹³³. Además, a diferencia de lo que sucedía en las obligationes verborum o en los nomina (como la stipulatio o la expensilatio), típicos del ius civile, que generaban un vínculo obligacional unilateral (Gai. 3,137), en las obligationes consensu contractae, propias del ius gentium (con la sola excepción del mandato¹³⁴)¹³⁵, se creaba un vínculo recíproco entre las partes en virtud del cual cada una de ellas quedaba obligada respecto de la otra al cumplimiento de lo acordado según lo bueno y justo (alter alteri obligatur de eo quod alterum alteri debet ex bono et aequo)¹³⁶, es decir, según el “principio de buena fe”, lo que condicionaba la fuerza jurigenética del solo consentimiento.

Ahora bien, de la pluralidad de fuentes hasta aquí analizadas se deduciría que la cuatripartición de las obligationes ex contractu propuesta por Gayo encerraba en sí misma su propia negación, al parecer exigir como requisito del contractus el animus negotii contrahendi (Gai. 3,91) y al colocar junto a los tres primeros elementos re, verbis et litteris obligationem contrahere, un cuarto representado por el consensu obligationem contrahere (Gai. 3,136). En efecto, si en los negocios que integraban este último grupo bastaba el consentimiento de las partes para hacer nacer obligaciones, ello permitiría presumir que este elemento se encontraba presente también en los que formaban parte de las otras tres categorías. Desde esta perspectiva, tanto la entrega de la cosa como los verba y las litterae dejaban de constituir el único requisito “obligante”, con fuerza exclusiva para hacer nacer la obligación, para pasar a ser el medio a través del cual se manifestaba el consentimiento de las partes; el cual terminó por erigirse, así, en el elemento común de la cuatripartición¹³⁷.

En su otro manual, denominado por los compiladores justinianeos Gai rerum cottidianarum sive aureorum libri vii (abreviado, generalmente, en las citas como Res cottidianae)¹³⁸, el jurista aquí comentado trata de resolver la duda que se planteara en sus Institutiones respecto de la verdadera naturaleza de la solutio indebiti (Gai. 3,91), volviendo a hacer hincapié en el elemento convencional. Es así que con esa finalidad, y empleando su habitual método dialéctico-sistemático, agregó a la bipartición de las obligaciones que nacían “de un contrato” (ex contractu)¹³⁹ o “de un maleficio” (ex maleficio)¹⁴⁰, un tercer elemento integrado por las obligaciones que nacían de otras “varias figuras de causa” (ex variis causarum figuris), como se desprende del pasaje de la citada obra conservado en el Digesto:

D. 44,7,1 pr. (Gayo, libro ii Aureorum): Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.

[Las obligaciones nacen o de un contrato, o de un maleficio, o por cierto derecho propio, según las varias especies de causas].

Nos encontramos también, en este caso, frente a una definitio per divisionem, donde el genus está constituido nuevamente por las obligaciones que son divididas con base en las causae de las cuales ellas surgen: obligaciones nacidas ex contractu, ex maleficio y proprio quodam iure ex variis causarum figuris. Así, mientras las obligaciones provenientes “de contrato” y “de maleficio” presentaban, unas respecto de las otras, elementos particulares por derivar de causae que formaban dos categorías unitarias y distintas, regidas cada una de ellas por su “propio derecho” (proprium ius), las originadas en las “varias figuras de causas”, en cambio, nacían de fattispecie que si bien tenían singularmente su propia individualidad participaban, al mismo tiempo y según los casos, de las características de las obligaciones contractuales o de las delictuales, por lo que estaban regidas solo por un “cierto propio derecho” (proprium quodam ius), dado que por su semejanza con las dos anteriores les eran aplicables también las reglas de estas¹⁴¹.

Seguidamente Gayo se ocupó de explicar el contenido de este tertius genus, comenzando por las fattispecie que se aproximaban al contrato, respecto de las cuales se encargó de precisar que su exclusión de la categoría contractual estaba determinada porque en ellas los sujetos “no entendían asumir una obligación de contrato” (non proprie ex contractu obligati intelleguntur), lo que equivaldría a decir que en ellas faltaba lo que para él era el proprium de las obligaciones contractuales, es decir, la conventio o el acuerdo de las partes¹⁴². (La misma operación llevó a cabo también respecto de las fattispecie que se acercaban al maleficio, pero que estaban excluidas de la categoría delictual por faltar en ellas el elemento que él consideraba esencial para hacer nacer una obligación de delito, o sea, la culpabilidad¹⁴³).

Ahora bien, en lo que a nosotros interesa cabe señalar que de lo expuesto hasta aquí se desprendería que si bien Gayo no definió en ninguna de las obras analizadas el contrato, podemos fácilmente deducir de sus elaboraciones que lo identificaba con la conventio o acuerdo cuya finalidad era la de establecer un vínculo obligacional, contribuyendo de esta manera a sentar las bases de la corriente “consensualista” y a superar el principio de tipicidad en el que se fundaba el sistema contractual romano¹⁴⁴. Empero, y como es fácil de advertir, la superposición de la noción de contractus a los cuatro tipos de obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae fue llevada a cabo por Gayo de manera mecánica y sin preocuparse por elaborar una verdadera categoría jurídica, quedando reducida así la institución contractual a un mero contenedor dentro del cual coexistían las más variadas figuras, tanto desde el punto de vista de su estructura como del de sus efectos, cuyo común denominador quedaba reducido al acuerdo.

Esta desarmonía, lejos de ser corregida mediante el recurso a la bipartición de las fuentes de las obligaciones en las categorías del contrato (acto lícito) y del delito (acto ilícito), se vio agravada en atención a que ella no se mostraba exhaustiva respecto de la actuación humana relevante para el derecho, al dejar fuera las figuras que no quedaban comprendidas ni en una ni en otra categoría. Este inconveniente no llegó a ser superado ni siquiera mediante la creación de un tercer miembro, como lo demuestra el hecho de no haber sido individualizado el elemento que justificase el tratamiento especial reservado a las variae causarum figurae, ya que, mientras de algunas de ellas derivaban obligaciones que se regían por las normas propias del contrato, de otras nacían obligaciones que se sometían a las reglas del delito¹⁴⁵.

1.2.2.3. ULPIANO Y EL CONTRACTUS COMO ESPECIE DEL GÉNERO CONVENTIO TUTELADA A TRAVÉS DE UNA ACCIÓN

La enunciación atribuida a Sexto Pedio según la cual “no hay ningún contrato que en sí no contenga una convención” fue extendida, más allá de las cuatro categorías de negocios designadas en el ámbito de la escuela sabiniana mediante el empleo del término contractus (es decir, los contratos re, verbis, litteris o consensu)¹⁴⁶, por obra de Domicio Ulpiano (siglo III d.C.)¹⁴⁷, quien al elaborar su “teoría general” sobre la conventio¹⁴⁸, en el comentario que hiciera a la rúbrica De pactis conventis del edicto del pretor en su libro iv ad Edictum¹⁴⁹, partía del presupuesto de que ella constituía un genus:

D. 2,14,1,3: Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt...¹⁵⁰.

[La palabra convención es general, perteneciendo a todo aquello sobre que para contraer o transigir un negocio consienten los que entre sí lo tratan; porque así como se dice que convienen los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo lugar, así también los que por diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, convergen en un mismo parecer...].

Asimismo, en la arquitectura ideada por Ulpiano, el género convención era comprensivo de tres species¹⁵¹, a saber:

D. 2,14,5: Conventionum autem tres sunt species. Aut enim ex publica causa fiunt aut ex privata: privata aut legitima¹⁵² aut iuris gentium…

[Hay tres especies de convenciones; porqué se hacen, o por causa pública, o por causa privada; por causa privada, según la ley, o según el derecho de gentes...].

A su vez, entre las convenciones “por causa privada según el derecho de gentes” (iuris gentium, ex causa privata) Ulpiano distinguía, tomando en consideración el correspondiente mecanismo de tutela procesal¹⁵³, los “contratos” (negotii contrahendi causa), que daban origen a una acción:

D. 2,14,7 pr.-2: Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. / 1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. / 2. Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc συνάλλαγμα esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo συνάλλαγμα dicit, unde haec nascitur actio.

[Algunas convenciones de derecho de gentes producen acciones; otras, excepciones. / 1. Las (convenciones) que producen acciones, no subsisten con su nombre (genérico de convenciones), sino que pasan al (asumen el) nombre propio de un contrato, como compra, venta, locación, conducción, sociedad, comodato, depósito, y los demás contratos semejantes. / 2. Si la cosa (la convención) no pasare (no diese lugar) a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Aristón a Celso (hijo), que había obligación; por ejemplo te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es “sinalagma”, y de aquí nace una acción civil. Y por ello opino que con razón fue (Salvio) Juliano reprendido por Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico fue vindicado. (Salvio) Juliano escribe que se ha de dar por el pretor la acción in factum; aquél (Mauriciano) dice que basta la acción civil incerti (con la que se solicita algo “incierto”, pues no permitía la inmediata identificación de la relación jurídica deducida en juicio), esto es, la praescriptis verbis; puesto que hay un contrato, lo que Aristón llama “sinalagma”, de donde nace esta acción].

y los “pactos” (negotii transigendique causa), es decir, los acuerdos no revestido de forma y en los que no subsistía una causa, que solo generaban una excepción¹⁵⁴:

D. 2,14,7,4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

[Cuando no existe ninguna causa, es sabido que entonces por la convención no puede constituirse obligación. Por consiguiente el nudo pacto no produce obligación, pero produce excepción].

De esta manera Ulpiano redescubría, sobre la base del elemento común del consentimiento (es decir, del “in unum consentire”), la categoría general del negocio jurídico bilateral con efectos obligacionales (conventio), del cual el contractus constituía una especie. En efecto, como ya hemos adelantado al inicio del presente acápite, para Ulpiano la conventio es una noción de alcance general, en razón de que con ella se hacía referencia al acuerdo de las partes (consentiunt), entendido como elemento esencial y único fundamento de cualquier tipo de conventiones, entre las cuales quedaba comprendido también el contrato en cuanto “convención por causa privada según el derecho de gentes” (conventio iuris gentium, ex causa privata)¹⁵⁵.

Asimismo, como esta última categoría de convenciones debía comprender sin exclusiones todo el sistema romano de los contratos, luego de enumerar el listado de contratos típicos (D. 2,14,7,1), Ulpiano se vio obligado a afrontar la problemática de los nova negotia (con la finalidad de establecer una tutela procesal en su favor), integrando el régimen contractual romano con la remisión a la analogia iuris, a través del recurso a la noción del synállagma (D. 2,14,7,2). De esta manera se ponía fin a un debate que el mismo jurista severiano resumía mediante la remisión a las opiniones expresadas en esta materia por Aristón, Celso hijo, Salvio Juliano y Mauriciano (ordenados, respectivamente, en parejas). Como se advierte de los textos recién referidos, Ulpiano hacía girar todas las citaciones en torno al término “συνάλλαγμα” (la palabra griega insólitamente usada aquí dos veces, aun cuando ella haya sido introducida en el léxico jurídico romano –como él mismo nos recuerda en otro pasaje de su obra– por el único de los jurista que omitió citar: Marco Antistio Labeón); para concluir que donde había un synállagma había, por analogía con los actos del ius gentium, un contractus, y donde había un contractus, había una causa que daba lugar (aun cuando careciera de un nombre específico y, por lo tanto, de protección edictal) al mecanismo de la actio civilis incerti (que Ulpiano asimilaba al agere praescriptis verbis)¹⁵⁶.

Sin embargo, y como también parecería desprenderse de los textos analizados, las elaboraciones de Ulpiano presentarían graves incongruencias que se pondrían de manifiesto no solo por el hecho de haber simplificado la vida negocial al tratar de explicarla exclusivamente a través de la conventio (incluso llegando a afirmar su presencia en ciertos casos en los que ella realmente estaba ausente¹⁵⁷) sino, principalmente, por la dificultad de comprender dentro de su sistema contractual –o al menos al que se le atribuye según los pasajes compilados– a las conventiones productivas de obligaciones a cargo de una sola de las partes (v.gr., la stipulatio y el mutuo). Prueba de esto último la constituye el hecho de que si bien la stipulatio aparecía citada por Ulpiano junto a la emptio, a la locatio y al pignus como ejemplo de convenciones que in aliud nomen transeunt (D. 2,14,1,4), ella fue suprimida al ocuparse más adelante de las conventiones iuris gentium, a pesar de ser una figura negocial aplicable a los extranjeros (D. 2,14,7,1).

En efecto, según las exigencias del método diairético era necesario individualizar la característica distintiva (proprium o differentia specifica) de la especie considerada, que en el caso que nos ocupa estaría representada por la categoría designada con el término contractus. Sin embargo, como es fácil de advertir, este requisito no era puesto de manifiesto de manera expresa por Ulpiano, quien se limitaba tan solo a afirmar que la nota genérica que caracterizaba a los contracta negotia (tanto típicos como atípicos) consistía en la producción de una acción para exigir su cumplimiento (sea esta civil o in factum, respectivamente); aun cuando ella estuviera presente, también, en otras categorías de conventiones o, incluso, fuera de su ámbito de actuación (v.gr., en el legado per damnationem y en la condictio indebiti)¹⁵⁸.

No obstante ello, se ha observado que si tomamos en consideración la enumeración (no taxativa) de las figuras comprendidas por Ulpiano dentro de la categoría del contractus se podría concluir que también para este jurista la “característica específica” de todas ellas estaría dada por la “reciprocidad o correlatividad” de las obligaciones (y/o prestaciones), fuera esta necesaria o potencial, la cual se encontraba presente tanto en las convenciones típicas de la compraventa, la locación, la sociedad, el comodato, el depósito y los demás contratos semejantes, v.gr., el mandato y la prenda (D. 2,14,7,1: “emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum” y “ceteri similes contractus”¹⁵⁹), como en las figuras negociales atípicos que se perfeccionaban mediante la ejecución de una de las prestaciones que ellas ponían a cargo de las partes (D. 2,14,7,2: “ut puta dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi, ut aliquid facias”)¹⁶⁰.

Se explica entonces la dificultad de incluir la stipulatio, así como la numeratio (mutuo), dentro del sistema ulpianeo, no obstante compartir ellas, con las demás figuras negociales citadas por el jurista severiano, la característica general de tratarse de conventiones (iuris gentium, ex causa privata) que hacían nacer una acción para exigir su cumplimiento. Es por ello que Labeón –gran conocedor del método diairético– había incluido, con acierto y de manera expresa, los negocios re y los verbis dentro de la figura del actus; circunscribiendo el contractus a la categoría de los “negocios sinalagmáticos” que en la época de Ulpiano estaba integrada por las figuras negociales (nominadas e innominadas) referidas en los pasajes de su libro IV ad Edictum conservados en D. 2,14,7,1-2^[161].

Sin embargo, esta coincidencia entre las elaboraciones de Labeón y de Ulpiano no habría llegado a ser advertida por este último (aun cuando las conociese por haberlas citado en otro pasaje de su obra), quien –como ya hemos señalado– se habría limitado a caracterizar el contrato como una de las species del genus “conventio” y a dar inicio así a la elaboración de una categoría general de contrato estructurada sobre la base del consentimiento o acuerdo de las partes¹⁶². Serán los compiladores del Corpus iuris –como veremos a continuación– quienes, no obstante mantenerse fieles a las enseñanzas desarrolladas en esta materia por la corriente “consensualista” sabiniana-ulpianea, conservaron asimismo (en el libro 50 del Digesto) las definiciones labeonianas de acto y contrato, concepciones estas que trataron de ser conciliadas a través de la definición de contrato contenida en la Paráfrasis de las Instituciones justinianeas atribuida al maestro bizantino Teófilo.

1.3. LA LABOR DE RESISTEMATIZACIÓN LLEVADA A CABO POR LOS COMPILADORES JUSTINIANEOS Y EL ESFUERZO DE TEÓFILO POR DEFINIR EL CONTRACTUS CONCILIANDO LAS NOCIONES DE PACTUM Y PACTIO ULPIANEAS Y LA DE SYNÁLLAGMA LABEONIANA

Fue con la compilación justinianea que se abrió una nueva etapa en la determinación del significado técnico de contractus. Ello se logró por medio de dos operaciones complementarias: por un lado, mediante la resistematización de las fuentes de las obligaciones, llevada a cabo en las Institutiones Iustiniani (I. 3,13-4,5), por el otro, a través de la conservación en los Digesta Iustiniani de los fragmentos ulpianeos en materia de convenciones (D. 2,14) y del que contenía la definición labeoneana de contrato (D. 50,16).

Así, por una parte, se procedió a reclasificar las fuentes de las obligaciones distinguiéndose cuatro especies de ellas, según que¹⁶³:

I. 3,13,2: … aut … ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio.

[ ... o nacen de un contrato, o como (si nacieran) de un contrato, o de un maleficio, o como (si nacieran) de un maleficio].

Como se deduce del parágrafo transcrito de las Instituciones de Justiniano, los compiladores profundizaron aquí la clasificación esbozada por Gayo en las Res cottidianae (D. 44,7,1 pr.), desdoblando la genérica “varias figuras de causa” (variae causarum figurae) por medio de la elaboración de las categorías de las obligationes quasi ex contractu y de las obligationes quasi ex maleficio, donde la preposición quasi (“como si”) unida a la preposición ex (“de”) servía para identificar aquellas causae que, no obstante producir obligaciones similares a las que nacían de un contrato o de un delito (es decir, “como si nacieran” de un contrato o de un delito), no tenían en su estructura el proprium de dichos arquetipos, representado por el “elemento intencional” (concretizado, respectivamente, en la conventio o acuerdo de los contratantes y en el dolus del autor del hecho ilícito)¹⁶⁴. De esta manera, mientras en la primera categoría (las obligationes quasi ex contractu) eran tomados en consideración los actos lícitos en los que faltaba el acuerdo de las partes, tales como la gestión de negocios (I. 3,27,1), la tutela, la copropiedad (I. 3,27,3-4), el legado (I. 3,27,5) y el pago por error de lo no debido (I. 3,14,1), en la segunda (las obligationes quasi ex maleficio) se ubicaban aquellos actos ilícitos del ius praetorium referidos ya por Gayo en su Res cottidianae (véase supra 1.2.2.2)¹⁶⁵, los que en la sistemática justinianea se caracterizaban no ya por la ausencia de culpabilidad sino de dolo (I. 4,5; D. 44,7,5,4-6 [Gayo, libro III Aureorum]; D. 5,1,15,1 [Ulpiano, libro XXI ad Edictum]; D. 9,3,1 pr. [Ulpiano, libro XXIII ad Edictum]; D. 9,3,5,6 [Ulpiano, libro XXIII ad Edictum]; D. 47,12,3 pr. [Ulpiano, libro XXV ad Edictum]).

Asimismo, las obligaciones que derivaban “de un contrato” (ex contractu) también fueron divididas en cuatro especies (re, verbis, litteris y consensu)¹⁶⁶:

I. 3,13,2: ... ut de his quae ex contractu sunt... harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur aut verbis aut litteris aut consensu...

[... de las (obligaciones) que nacen de un contrato..., a su vez, hay cuatro especies: pues o se contraen por la cosa, o por la palabra, o por escrito, o por el consentimiento...].

Seguidamente los compiladores procedieron a regular las diversas fattispecie que integraban cada una de estas categorías de obligationes contractae. Entre las obligaciones contraídas re fueron ubicadas las provenientes del mutuo, del comodato, del depósito y de la prenda (I. 3,14). La obligación verbis era la originada en una stipulatio (I. 3,15-20). La obligatio litteris (eliminada, como hemos visto, de los textos conservados en el Digesto en su versión clásica del nomen transscripticium por haber caído en desuso) fue conservada ficticiamente con la finalidad de respetar la tradicional cuatripartición, pero haciendo referencia ahora al documento a través del cual se declaraba haber recibido una suma de dinero en mutuo sin que en realidad ello se hubiese verificado, en cuyo caso la scriptura obligaba no obstante haber caducado la acción para reclamar la entrega de la cosa (I. 3,21). Finalmente, el consenso hacía nacer obligaciones en la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato (I. 3,22-26).

Ahora bien, de esta nueva sistematización de las fuentes de las obligaciones, y en particular de las obligaciones provenientes de un contrato, se puede inferir –en su esencia– alguna de las más importantes innovaciones introducidas por los compiladores al sistema contractual romano tal como había sido concebido por el derecho clásico. Así, si bien por un lado los conceptos de obligación, contrato y delito fueron integrados no solo por las figuras previstas por el ius civile (como había hecho Gayo, al menos en sus Instituciones) sino también por aquellas elaboradas en el ámbito del ius honorarium (I. 3,13,2), por el otro se procedió a “depurar” las nociones de contrato y de delito en atención a que parte de las figuras que para el derecho clásico entraban dentro de estos viejos moldes pasaron a integrar, respectivamente, las nuevas categorías del quasi ex contractu y del quasi ex maleficio.

Además, en lo que respecta a nuestra institución puede agregarse que los integrantes de la comisión encargada de compilar el Digesto han contribuido a identificar el contractus con los negocios lícitos en la base de los cuales se encontraba la conventio al generalizar en el título De pactis (D. 2,14), como hemos visto, las elaboraciones sobre las convenciones atribuidas a Pedio y a Ulpiano (D. 2,14,1; 5 y 7). Empero, y como ya hemos adelantado, los compiladores conservaron también en el título De verborum significatione que ellos mismos crearon (D. 50,16) la definición de contractum/contractus atribuida por Ulpiano (libro XI ad Edictum) a Labeón, circunscrita a los actos subjetivamente bilaterales productivos de obligaciones recíprocas; aun cuando continuaron reconociendo como tales, también, a los negocios subjetivamente bilaterales productivos de obligaciones a cargo de una sola de las partes (véanse, v.gr., los títulos I. 3,14 Quibus modis re contrahitur obligatio; I. 3,15 y ss. De verborum obligatione; I. 3,21 De litterarum obligatione; D. 12,1 De rebus creditis, si certum petetur, et de condictione, y D. 45,1 De verborum obligationibus).

En efecto, si bien tanto las doctrinas compiladas en el Digesto sobre los contratos como las resumidas en esta misma materia en el texto de las Instituciones fueron estructuradas principalmente con base en los postulados de la escuela sabiniana (a saber: tipicidad de los negocios contractuales y preponderancia del elemento convencional), también es cierto que en toda la compilación justinianea no existe otra definición de contrato más que la propuesta por el fundador de la escuela proculeyana, lo que llevó a pensar a una parte de la doctrina moderna que para los compiladores el significado técnico del término contractus coincidía en realidad con la definición labeoniana, que identifica el proprium del contrato con el sinalagma¹⁶⁷.

Fue con base en todo este material contenido en las fuentes latinas que el jurista bizantino Teófilo (siglo VI d.C.)¹⁶⁸, en su Paraphrasis griega a las Institutiones de Justiniano (más precisamente al título introductorio sobre las obligaciones: I. 3,13), procedió a definir el contrato en los siguientes términos:

Theoph. Par. 3,13,2: Συνάλλαγμα δέ έστι δύο ή x3αί πλειόνων είς τό αύτό σύνοδός τε x3αί συναίνεσις έπί τό συστήσασθαι ένοχήν x3αί τόν ἕτεϱον τῷ έτέϱῳ ποιῆσαι ύπεύθυνον.

[Contractus autem est duorum vel etiam plurium in idem conventio atque consensus, ut obligatio constituatur et alter alteri obnoxius efficiatur]¹⁶⁹.

[Contrato es el acuerdo y el consentimiento de dos o más personas sobre la misma cosa, con el fin de constituir una obligación, y de vincular así uno al otro].

Según la opinión mayoritaria¹⁷⁰, el parafraste habría ideado esta definición combinando dialécticamente las definiciones de pactio y de pactum elaboradas por Ulpiano y conservadas, respectivamente, por los compiladores justinianeos en D. 2,14,1,2:

D. 2,14,1,2 (Ulpiano, libro IV ad Edictum): … est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus.

[… es pacto el consentimiento de dos o más sobre una misma cosa convenida].

y en D. 50,12,3 pr.:

D. 50,12,3 pr. (Ulpiano, libro IV Disputationum): Pactum est duorum consensus atque conventio...

[Pacto es el consentimiento y el acuerdo de dos...].

con las nociones edictales de contrahere-contractus, que Labeón asociaba al significado del término griego synállagma, según el tantas veces referido testimonio de Ulpiano conservado en D. 50,16,19^[171].

De esta manera se ha observado que, mientras que la primera y la segunda de las fuentes citadas servirían de fundamento para otorgarle al acuerdo de las partes (consensus) el carácter de elemento constitutivo del contrato, la tercera permitiría precisar que la finalidad del acuerdo consistiría en la creación de un vínculo obligacional recíproco entre los contratantes (ultro citroque obligatio). Se trataría así de una reinterpretación sintetizadora de todo el material conservado en la codificación de Justiniano sobre la institución contractual, la que estaba dirigida particularmente a la superación de la tipicidad y que condujo a la elaboración de una noción omnicomprensiva de la institución contractual, la cual, si bien comenzaba haciendo referencia al mínimo común denominador del consentimiento de las partes (conventio), habría tratado de conciliar su papel con la correlatividad de las obligaciones nacidas del contrato (synállagma)¹⁷².

De ello se desprendería que Teófilo asignó al término contractus el significado de conventio¹⁷³, comprendiendo dentro de sus alcances a cualquier acto jurídico subjetivamente bilateral (típico o atípico) que produjese efectos obligacionales recíprocos¹⁷⁴, pero eliminando toda referencia a la compleja y variada realidad negocial que había conducido a Labeón a sistematizar las categorías del actus y del contractus. Se sustituía así la noción de actus (entendido como obligatio = “acto obligante”) por la de “acuerdo”, con el consiguiente desplazamiento del dato de la producción de obligaciones de efecto propio del genus a característica tipificante de la species, en atención a que el parafraste, al explicar las Instituciones de Justiniano, no pudo eliminar –como tampoco habían podido hacerlo sus colegas compiladores– la referencia a la categoría de los contratos unilaterales, haciendo abstracción del sistema contractual receptado en las mismas (y, en general, en toda la compilación justinianea)¹⁷⁵.

Es en este sentido que puede decirse que los maestros bizantinos, con su gusto por las generalizaciones sistemáticas, dieron inicio al proceso que culminará con las definiciones de contrato contenidas en las codificaciones modernas, el que condujo de la tipicidad contractual al dogma de la autonomía de la voluntad y de la pluralidad de las obligationes contractae (re, verbis, litteris y consensus) a la identificación del contrato con el consentimiento o conventio (“nullum esse contractum, nullam obligationem quae non habeat in se conventionem sive re, sive verbis fecit”)¹⁷⁶. El traspaso de la consideración del acuerdo de las partes de “presupuesto” del contrato a requisito para su perfeccionamiento en el ámbito de las obligationes re, verbis y litteris contractae (reconociéndole la misma función y colocándolo al mismo nivel que en las obligationes consensu contractae)¹⁷⁷ no solo minimizó la razón de ser y los alcances de la cuatripartición sabiniana (aun cuando la misma fuese conservada en la compilación justinianea), sino que importó también un cambio sustancial en la valoración de la posición de las partes ínsita en las mencionadas formas de manifestar el consentimiento. En efecto, los maestros bizantinos, al poner el acento sobre el elemento psicológico, daban particular importancia al encuentro de voluntades (al consentir o a la conventio) que se encontraba presente en todos los contratos, lo cual presumía la igualdad (abstracta) de los contratantes (idea esta que siglos después será desarrollada por el Iusnaturalismo).

1.4. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE CONTRATO (NEGOTIUM CONTRACTUM) Y DONACIÓN (DONATIO)

De lo expuesto hasta aquí se desprende que en el derecho romano el concepto de contrato no siempre fue considerado comprensivo tanto de los negocios que generan obligaciones o que reconocen ventajas e imponen sacrificios recíprocos para ambas partes como de los que solo las hacen nacer, las reconocen o los imponen en cabeza de una sola de ellas. Asimismo, cabe recordar que en sus orígenes el término contractum o contractus (que como ya vimos constituía la elipsis de la expresión negotium contractum o contractus negotii) excluía de sus contornos a las liberalidades, aun cuando las mismas constituyesen figuras subjetivamente bilaterales, entre las que cabe destacar de manera particular a la donación (véase supra 1.1).

La contraposición entre “negocio” y “donación” surge claramente –v.gr.– de dos textos conservados en el Digesto de Justiniano atribuidos, respectivamente, el primero de ellos a Cervidio Escévola (libro II Responsorum):

D. 24,1,58 pr.: Si praedia et mancipia Seiae data effecta sint eius tempore concubinatus ac postea tempore matrimonii aliis acceptis reddita sunt, quid iuris est? Respondit secundum ea quae proponerentur negotium potius gestum videri, quam donationem intervenisse.

[Si los predios y los esclavos dados a Seya se hubieran hecho de ella en tiempo de su concubinato, y después fueron devueltos al tiempo del matrimonio habiendo recibido otros, ¿qué derecho hay? (El jurista) respondió, que, según lo que se proponía, se considera que más bien se gestionó un negocio (de permuta)¹⁷⁸, que no que haya mediado donación].

y el segundo a Paulo (libro XIII ad Sabinum):

D. 43,26,14: Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine iuris civilis actio esset: magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii condicio.

[Con razón se introdujo el interdicto para los precarios, porque por tal título no había ninguna acción de derecho civil; porque la condición del precario se refiere más bien a las donaciones y a lo que es causa de beneficio, que no a negocio contratado].

En efecto, estando constituido el núcleo del concepto de contractus por el del negotium y teniendo este último un sustrato esencialmente económico (que pone el acento en el elemento objetivo sustancial y el efecto que de él nace)¹⁷⁹, era lógico que no integrasen la categoría contractual ni la donación, referida en el primer pasaje (donde la contraposición neta entre donare y negotium gerere servía al jurista para evitar que en la fattispecie fuese aplicada la prohibición de la donación entre cónyuges¹⁸⁰), ni el precario, mencionado también en el segundo fragmento (el cual desde un punto de vista práctico se asimilaba a la donación, en consideración de su “duración” y de la gratuidad)¹⁸¹.

Cabe señalar, además, que, no obstante tratarse la donación de una institución muy antigua, Gayo no la incluyó en el extenso tratamiento que de la materia contractual hace en sus Institutiones (véase supra 1.2.2.2), tal vez en atención a que en el sistema contractual romano –estructurado sobre la tipicidad de las actiones– no existía una actio ex donatione¹⁸². En efecto, en el derecho romano clásico la donación no constituía un acto jurídico típico que tuviera una estructura y efectos propios, representando más bien solo una particular causa o fin práctico (donationis causa), que calificaba a los distintos actos con los cuales un sujeto pretendía efectuar una atribución patrimonial gratuita (animus donandi) a favor de otro. Todo ello nos permite afirmar que –por lo menos originariamente– la donación no era considerada como una especie de acto sino simplemente como una causa, aun cuando los actos a los que sirviese de tal pudieran ser calificados como donación por “metonimia” de contenido a continente¹⁸³.

Es por ello que según cuál fuere su objeto concreto la donación debía adoptar, para su eficacia y operatividad, la forma de la mancipatio o de la traditio (cuando se daba de presente), de la stipulatio (si se daba de futuro) o de la acceptilatio (cuando se quería extinguir una obligación por derecho civil y no solo por derecho pretorio), etc.¹⁸⁴. De ello se desprende que la sola promesa de donación no era vinculante, es decir, que en ningún caso la nuda convención cuya materia consistía en una atribución patrimonial no debida, gratuita o a título lucrativo producía obligación para el que pretendía aparecer como donante, ni acción para el que aspiraba ser donatario¹⁸⁵; lo que estaría motivado, en parte, en el espíritu romano poco proclive a las liberalidades (de lo que nos da cuenta Cicerón en De officiis 2,15,54)¹⁸⁶.

No obstante ello, la decadencia de los antiguos modos civiles de adquisición terminará por influir en el referido régimen clásico de la donación. Es así que a partir de la legislación posclásica ella irá adquiriendo el carácter de un acto jurídico autónomo y típico, al imponérsele una formalidad particular para su validez. El primer paso en este sentido lo dio el emperador Constantino (primera parte del siglo IV d.C.), quien a través de sus célebres constituciones del año 316 d.C. (FV. 249; CTh. 8,12,1-2; C. 8,53[54],25-26) impuso en el ámbito de las donaciones reales y bajo pena de nulidad de las mismas el requisito formal de la insinuatio, consistente en la exigencia de otorgar una escritura y su inscripción en ciertos registros públicos (actis insinuatio)¹⁸⁷.

Con todo, no se le había llegado a reconocer aún el carácter de negocio contractual, a tal punto que incluso en las Institutiones de Justiniano (que tanta influencia ejercerán sobre la sistemática de las codificaciones modernas también en esta materia) la donación fue tratada en el libro 2, título 7 (De donationibus), junto con la división de las cosas, el dominio y los demás derechos reales, y los testamentos, y no en el libro 3, dedicado principalmente a las obligaciones que nacen de los contratos. Solo indirectamente el mismo Justiniano llegará a considerar como contrato las donaciones de cosas cuyo valor no superase los 500 solidi (I. 2,7,2; C. 8,53[54],34 pr.; C. 8,53[54],36,3), ya que al eximirlas de la insinuatio las mismas adquirían el carácter de negocios consensuales y –si además eran de futuro– tenían un efecto puramente obligacional (confundiéndose de esta manera la causa donatoria con la tipicidad de los contratos consensuales)¹⁸⁸.

1.5. LA FUNCIÓN DEL CONTRATO COMO CATEGORÍA ORDENADORA DE LA REALIDAD NEGOCIAL Y SU SISTEMATIZACIÓN EN EL CUADRO DE LOS HECHOS O ACTOS (O NEGOCIOS) JURÍDICOS O EN EL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La divergencia existente entre los postulados de las escuelas proculeyana y sabiniana en torno a la categoría contractual no se limitó a la determinación de los alcances de la noción de contrato (con la diferente toma de posición con respecto a la tutela procesal de los nova negotia) sino que terminó por incidir, también, en la “sistematización” que de nuestra institución propusieran sus principales representantes. En efecto, si bien el proceso de diferenciación que dio lugar a las dos tradiciones sistemático-terminológicas del “acto o negocio jurídico” y del “contrato-convención (fuente de obligaciones)” es producto de la ciencia jurídica moderna¹⁸⁹, puede afirmarse sin hesitación que las mismas reconocen sus orígenes más remotos en las elaboraciones de las mencionadas “corrientes” jurisprudenciales romanas¹⁹⁰.

Así, mientras los proculeyanos ubicaban la institución contractual –en la perspectiva de una sistemática vertical y “centrífuga”– entre los diversos modos del obrar humano relevantes para el derecho (gerere/gestum: agantur-contrahantur)¹⁹¹, aun cuando ella conservase respecto de la categoría más amplia en la cual se la incluía el carácter de figura autónoma ordenadora de un entero sector de relaciones intersubjetivas, los sabinianos hacían lo propio encuadrándola entre las diferentes maneras de obligarse (“ex contractu nascitur vel ex delicto”), al configurar la categoría contractual, en su individualidad concreta, como la resultante –en la perspectiva de una sistemática horizontal y “centrípeta”– de la agrupación de los diferentes tipos negociales obligari re, verbis, litteris o consensu (Gai. 3,89)¹⁹².

Es por ello que para los primeros, al considerarse el contrato una subespecie de las distintas categorías de negocios abrazadas por el término genérico actum (D. 50,16,19 [Labeón-Ulpiano]), el aspecto genético-obligacional adquiría una significación accesoria al ponerse el acento para su diferenciación no ya en el “dato” genético sino en el estructural (de ahí la identificación del contractus con la ultro citroque obligatio)¹⁹³; concepción esta que se vinculaba a su condición de institución concreta de la realidad social, cuya finalidad se orientaba a la cooperación inter partes para la producción e intercambio de bienes y servicios. Los segundos, por su parte, consideraban al contrato desde la perspectiva de su ubicación en el cuadro de las fuentes de las obligaciones (Gai. 3,88; D. 44,7,1 pr. [Gayo, libro II Aureorum]; I. 3,13,2)¹⁹⁴, prestando de esta manera particular atención al aspecto subjetivo de la convención o acuerdo de las partes (Gai. 3,91; 3,136; D. 2,14,1,3 [Ulpiano, libro IV ad Edictum]), característica esta que servía además para contraponer la categoría de contractus a la de delictum (o maleficium)¹⁹⁵.

De lo expuesto hasta aquí –y en consonancia con lo expresado en los acápites precedentes– estamos en condiciones de afirmar que parecería existir una relación estrecha entre la noción de contrato propugnada por cada una de las “corrientes” jurisprudenciales y su sistematización; siendo por lo tanto legítimo concluir que mientras la concepción que agrupaba bajo el término contractus una pluralidad de negocios caracterizados por su homogeneidad estructural –individualizada en la ultro citroque obligatio– se adecua perfectamente a la regulación del contrato como parte integrante del cuadro de los “hechos y actos (o negocio) jurídico”¹⁹⁶, la que lo describía como una conventio se mostraba ya más afín con su inclusión en el cuadro de las “fuentes de las obligaciones”¹⁹⁷.

Ambas orientaciones (“funcional”, la primera, y “genética”, la segunda) intentó conciliarlas Ulpiano en la redacción de su libro IV ad Edictum (D. 2,14,1; D. 2,14,5; D. 2,14,7 pr.-6), aun cuando de las elaboraciones del jurista severiano se advierta un cierto predominio de la noción de conventio –al erigirla como punto culminante de todo su esfuerzo sistematizador– y, por lo tanto, de la consideración del contrato como el “acuerdo que hace nacer obligaciones”, sistemática esta que, a través de su sobredimensionamiento por parte de los maestros bizantinos, terminará por predominar asimismo en la mayor parte de las codificaciones modernas (no obstante que algunas de ellas le reconocerán un alcance mayor e incluso efectos reales).

2. LOS ALCANCES DEL CONTRATO: DE LA MERA CREACIÓN DE OBLIGACIONES A SU MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN
2.1. EL CONTRATO COMO OBLIGATIO CONTRACTA EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

El encuadramiento sistemático del contrato entre las obligaciones y su consiguiente consideración como fuente de las mismas (junto con el delictum) surge con claridad meridiana de las Institutiones de Gayo, en las que las diferentes figuras negociales (re, verbis, litteris y consensu) fueron reagrupadas bajo la denominación común de obligatio contracta con base en esa eficacia común (la de constituir todas ellas tipos genéricos de “contraer” obligaciones) que se erigía así en el elemento aglutinante de todas ellas¹⁹⁸.

En efecto, como ya hemos tenido oportunidad de ver (supra 1.2.2.2), Gayo individualizó el fundamento unitario de la categoría contractual en la voluntad dirigida al contrahere obligationem al justificar la exclusión del pago por error de lo no debido de la categoría de las obligationes re contractae (Gai. 3,91), a la que la referida figura habría tenido que pertenecer –junto con el mutuo– si se tomaba en consideración su estructura, pero de la cual –sin embargo– resultaba excluida en atención precisamente a que en este tipo de obligación (que nace en cabeza de aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía) no parece nacida de contratar, ya que quien da con intención de pagar (“solvendi animo”) más quiere extinguir un negocio que contraerlo (“magis distrahere vult negotium quam contrahere”). La identificación del negotium contrahere con el negotium gerere en el derecho romano clásico se desprende claramente también de otra de las fuentes ya analizadas (véase supra 1.2.2.3), en la que se hace referencia a la definición de conventio dada por Ulpiano (libro IV ad Edictum), según la cual ella tenía significado tan general que comprendía todo aquello sobre lo cual consentían quienes cumplían entre sí actos destinados a contraer o transigir un negocio (D. 2,14,1,3); de tal manera que de la contraposición entre la finalidad del contrahere (tendiente a constituir una nueva situación jurídica o, más precisamente, a la creación de una relación obligacional) y la del transigere (consistente en la modificación o en la eliminación de una situación ya existente)¹⁹⁹ se deduciría que aún en la época del jurista severiano la jurisprudencia dominante no habría incluido la transactio dentro de la noción de contractus²⁰⁰.

Ello era así en atención a que entre contrahere y solvere y entre contractus y solutio²⁰¹ existía tal contradicción literal –al menos en este período– que en el ámbito del ius civile (entendido principalmente como el resultado de la interpretatio prudentium) nunca se habría podido indicar con el término contractus un acto cuya finalidad fuese la modificación y/o extinción de una relación jurídica obligacional; tal como sucedía, v.gr., con el contrarius consensus, la transactio o la datio in solutum. Estas figuras –en el mejor de los casos– eran encuadradas en la macro-categoría de los modos de extinción de las obligaciones diversos del cumplimiento, llegando incluso algunas de ellas a ser comprendidas más precisamente entre los pacta adiecta ex intervallo, reconociéndoseles en consecuencia solo una eficacia negativa al ser tutelados (dada su inherencia a los bonae fidei iudicia) no ya con una acción (en atención a que nudum pactum actionem non parit) sino únicamente con una excepción: la denominada exceptio pacti conventi (PS. 2,14,1; D. 2,14,7,4 [Ulpiano, libro IV ad Edictum])²⁰². De ello se desprende que mientras el contractus tenía como efecto el hacer nacer obligaciones, el pactum servía para realizar todas las demás finalidades que las partes quisiesen perseguir en el ámbito negocial; todo ello en absoluta sintonía con el principio romano de la tipicidad contractual y sin olvidar que ya en este mismo período ambas figuras constituían especies del género conventio²⁰³.

Así, en lo que respecta al contrarius consensus, si bien algunas fuentes parecen vincularlo al más general y antiguo principio del contrarius actus, en virtud del cual los contratos perfeccionados a través del “consentimiento” de los contratantes debían ser extinguidos mediante el “mutuo disenso” de los mismos (I. 3,29,4; D. 46,3,80 [Pomponio, libro IV ad Quintum Mucium]; D. 50,17,35 [Ulpiano, libro XLVIII ad Sabinum]; D. 50,17,100 [Gayo, libro I Regularum])²⁰⁴, otras, en cambio –según las elaboraciones llevadas a cabo por la jurisprudencia romana a partir del siglo I d.C. en el ámbito de la dialéctica disenso-pacisci–, lo describen como un pactum ex intervallo por el cual las partes convenían eliminar en todo o en parte un contrato por ellas celebrado, cuyo efecto era el de provocar su total o parcial extinción (siempre que aún no hubiese sido ejecutado²⁰⁵), en atención a que –como ya hemos adelantado– pacta conventa insunt bonae fidei iudiciis (D. 18,5,2 [Pomponio, libro XXIV ad Sabinum]; D. 18,1,72 pr. [Papiniano, libro X Quaestionum]; D. 2,14,27,2 [Paulo, libro III ad Edictum]; D. 2,14,7,6 [Ulpiano, libro IV ad Edictum])²⁰⁶.

Algo similar podría decirse de la transactio, la cual durante un largo período no fue considerada un negocio autónomo, sino una “causa” (es decir, una “función negocial”)²⁰⁷ que se realizaba –cuando no se procedía inmediatamente, v.gr., por mancipationes, traditiones, etc.– mediante una stipulatio Aquiliana (D. 2,15,4 [Ulpiano, libro XLVI ad Sabinum]) o, como sucedía más a menudo, por medio de un pactum conventum (D. 2,15,2 [Ulpiano, libro LXXIV ad Edictum]) cuyo cumplimiento estaba reforzado con una stipulatio Aquiliana o con stipulationes poenales (D. 2,15,15 [Paulo, libro I Sententiarum]; C. 2,4,6,1 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios]; C. 2,4,9 [Emp. Gordiano Augusto, a Agripino]; C. 2,4,15 [Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Poncio])²⁰⁸.

Sin embargo, a partir del siglo II d.C. se fue formando una corriente jurisprudencial que –si bien algunos autores la califican de minoritaria²⁰⁹– habría incluido directamente la transactio en la categoría del contractus, tal como resultaría de un fragmento perteneciente al libro VI Digestorum del jurista Quinto Cervidio Escévola (siglo II d.C.) conservado en el Digesto de Justiniano:

D. 20,2,10: Tutoris heres cum herede pupilli transactione facta, cum ex ea maiorem partem solvisset, in residuam quantitatem pignus obligavit: quaesitum est, an in veterem contractum iure res obligata esset. Respondit secundum ea quae proponerentur obligatam esse.

[El heredero del tutor, después de haber hecho transacción con el heredero del pupilo y de haber pagado la mayor parte de lo debido en virtud de ella, constituyó una prenda en garantía del resto. Se preguntó si por derecho la cosa quedó obligada en garantía del viejo contrato. (El jurista) respondió que, conforme a los términos del caso propuesto, la cosa quedó obligada].

Muchas han sido las interpretaciones a que diera lugar la expresión “viejo contrato” (veterem contractum) empleada en este fragmento²¹⁰; sin embargo no nos caben dudas de que, al confrontar la transacción con el negocio de garantía, Cervidio Escévola ha calificado explícitamente a esta última como contractus (siendo, incluso, el primero que lo habría hecho)²¹¹. Ahora bien, la calificación de la transactio como contractus –en un sistema contractual como el romano, dominado por la tipicidad, en el que se tutelaban solo aquellos negocios que tenían un nomen en el edicto del pretor– imponía la necesidad de resolver el problema de su accionabilidad (es decir, de reconocerle una acción propia para exigir su cumplimiento).

Luego de la codificación definitiva del edicto del pretor –operada en el siglo II d.C.– la tutela de una nueva figura contractual solo se podía llevar a cabo mediante la extensión útil, de los medios procesales ya previstos para el contrato típico que guardara una mayor similitud con el nuevo negocio; lo que en el caso de la transacción se logró extendiéndole los medios de tutela establecidos para la stipulatio, tal como resulta de un rescripto del emperador Alejandro Severo del año 230 en el cual se estableció que en caso de incumplimiento de una transacción correspondía la acción por lo estipulado (actio ex stipulatu), si la transacción se había llevado a cabo mediante una stipulatio; y si se había omitido la forma de la misma, se debía dar la acción útil (actio utilis) o praescriptis verbis (C. 2,4,6 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios])²¹².

También parecería incluir la transactio en el contractus un rescripto del mismo emperador del año 227, compilado también en el Código de Justiniano:

C. 2,4,5 (Emp. Alejandro Augusto, a Evocato): Cum te transegisse cum herede quondam tutoris tui profitearis, si id post legitimam aetatem fecisti, frustra desideras, ut a placitis recedatur. Licet enim, ut proponis, nullum instrumentum intercesserit, tamen si de fide contractus confessione tua constet, scriptura, quae probationem rei gestae solet continere, necessaria non est.

[Confesando o declarando en la petición que has transigido con un heredero del que fue tu tutor, si esto lo hiciste después de haber llegado a la edad legal, en vano deseas que se retroceda de lo convenido. Pues aunque, como alegas, no haya mediado ningún instrumento, sin embargo, si por tu propia confesión consta la veracidad (de la estipulación y del contenido) del contrato, no es necesaria la escritura que suele contener la prueba del negocio celebrado].

Este rescripto confirmaría, junto con el fragmento de Cervidio Escévola y con el otro rescripto del mismo Alejandro Severo del año 230, que ya a finales de la época clásica se habría puesto en marcha un proceso tendiente a la “contractualización” de la transactio²¹³.

Por último, respecto de la denominada datio in solutum, las fuentes nos ofrecen –en cambio– un panorama menos claro acerca de su calificación en el derecho clásico, tal como se desprende de las Instituciones de Gayo:

Gai. 3,168: Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeatur. Unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit, utrum ipso iure liberetur, quod nostri praeceptoribus placet, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem por exceptionem doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est.

[Una obligación se extingue ante todo al pagar lo que se debe. Por ello se pregunta si, el que pagó una cosa por otra con el consentimiento del acreedor, queda liberado de la obligación por el mismo derecho, como opinaron nuestros maestros (los Sabinianos), o si continúa obligado, por él, debiéndose defender con la excepción de dolo frente al actor, opinión que sostuvieron los maestros de la otra escuela (los Proculeyanos)].

Es por ello que los autores contemporáneos, que se han ocupado ex professo de la datio in solutum, han sugerido diversas interpretaciones.

Así, mientras algunos consideran que la datio in solutum clásica habría configurado un negocio liberatorio análogo a la solutio, sin perjuicio de la disputa existente entre las dos escuelas jurisprudenciales acerca de si su eficacia extintiva fuese ipso iure (como proponían los sabinianos) u ope exceptionis (como sugerían los proculeyanos)²¹⁴, otros sostienen que esta institución habría pertenecido al régimen de los pactos (más precisamente, al de los pacta adiecta), por lo que inicialmente no habría tenido el mismo efecto que la solutio, al estar tutelada únicamente con una exceptio en el ámbito del ius praetorium, y que la analogía entre ambas instituciones se habría consolidado recién con la asimilación entre el ius civile y el ius honorarium²¹⁵. Finalmente, no faltan quienes le niegan a la datio in solutum toda naturaleza negocial, afirmando que en realidad la misma debe ser colocada dentro de la macro-categoría de los modos “satisfactorios” de extinción de las obligaciones (consistente –más precisamente– en una “modalidad del cumplimiento” a través de un subrogado de la prestación debida), por considerarse que el acuerdo entre acreedor y deudor no tiene per se ninguna relevancia jurídica para producir el referido efecto extintivo, en atención a que ella se estructura sobre otras bases dogmáticas²¹⁶.

2.2. LA AMPLIACIÓN DE LOS ALCANCES DEL CONTRAHERE A LA MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA Y JUSTINIANEA

A medida que la labor de la jurisprudencia empieza a declinar y la función guía que ella desempeñaba entre las fuentes del derecho comienza a ser sustituida por la legislación imperial, la noción de contrato tiende a ampliarse. Así, tal como sucedió en el tiempo de Constantino con la “contractualización” de la donación, por medio de la cual se eliminó la distinción entre negotium contractum y donatio (véase supra 1.4) o con la adopción del principio emptione dominium transfertur, a través del cual se suprimió la distinción entre negocios meramente obligacionales y negocios traslativos (véase infra 3), también mediante la legislación imperial se introdujeron algunas excepciones al principio según el cual el contractus solo podía hacer nacer obligationes²¹⁷.

A mero título ejemplificativo podrían citarse en este último sentido dos rescriptos de los emperadores Diocleciano y Maximiano (fines del siglo III d.C.) en los cuales se calificarían como contractus la transactio, esto es, el acuerdo de poner fin a una relación controvertida a través de concesiones recíprocas (C. 2,19[20],7), y la datio in solutum, es decir, el acuerdo por el cual el acreedor conviene recibir de su deudor una cosa distinta de la originariamente debida (C. 8,13[14],13).

Así, con relación a la transacción, la misma es incluida entre los contratos por un rescripto del año 293, de los mencionados emperadores, conservado en el Código de Justiniano, según el cual:

C. 2,19(20),7 (Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Cotus): Si donationis vel transactionis vel stipulationis vel cuiuscumque alterius contractus obligationis confectum instrumentum metu mortis vel cruciatus corporis extortum vel capitales minas pertimescendo adito praeside provinciae probare poteris, hoc ratum haberi secundum edicti formam non patietur.

[Si habiéndote dirigido al presidente de la provincia pudieres probar que el instrumento hecho de una donación, o transacción, o estipulación, u obligación de otro cualquier contrato, se te arrancó por temor a la muerte, o por tormentos corporales, o temiendo terribles amenazas, no consentirá, según el tenor del edicto, que se tenga por válido].

De la fuente transcrita se desprendería que en el derecho posclásico se habría consolidado la orientación minoritaria que ya en el período precedente le reconociera a la transactio el carácter de contrato, dejando de ser así una mera causa realizable a través de otras figuras contractuales, para asumir una regulación propia (tanto formal como sustancial)²¹⁸; todo lo cual condujo a que en el derecho justinianeo se la encuadrase directamente dentro de la categoría de los contratos innominados (los anonymata synallagmata de los maestros bizantinos), en atención a que las concesiones y renuncias recíprocas que constituyen su esencia respondían perfectamente a la idea de synállagma (D. 2,14,7,2 [Ulpiano, libro IV ad Edictum])²¹⁹, tutelándosela en consecuencia mediante el reconocimiento de una actio praescriptis verbis a favor de la parte que hubiese ejecutado la prestación a su cargo (C. 2,4,6,1 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios]; C. 2,4,33[34],1 [Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Eucrusio])²²⁰.

Algo similar puede observarse en lo que respecta a la dación en pago, tal como se desprendería de otro rescripto del mismo año y de los mismos emperadores conservado también en el Código justinianeo y en el cual, ante la consulta de un acreedor prendario acerca de si el permiso de su deudora insolvente a poseer iure dominii la cosa dada en prenda era suficiente para llevar a cabo lo que terminaría siendo una datio in solutum o si, en cambio, era necesario para ello una decisión del emperador, se le respondió:

C. 8,13(14),13 (Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Matrona): Cum dominam non minorem viginti et quinque annis ea quae obligaverat tibi iure dominii possidere permisisse et in solutum dedisse precibus significes, dominae contractus et voluntas ad firmitatem tibi sufficit.

[Puesto que indicas en las súplicas, que la dueña, no menor de veinticinco años, te permitió poseer con derecho de dominio y te dió en pago los bienes que había obligado, el contrato y la voluntad de la dueña te bastan para la validez].

Más allá de las dudas acerca de la autenticidad de la expresión “el contrato y la voluntad” (contractus et voluntas) y/o de sus verdaderos alcances²²¹, lo cierto es que la combinación de esta fuente con otras conservadas en el Corpus Iuris ha permitido hipotetizar que la datio in solutum posclásica habría constituido un contractus (acto obligacional) análogo a la venta compensato pretio, a través del cual la obligación originaria era sustituida por una obligación de vender la cosa dada en pago por un precio equivalente al importe de la deuda original (al menos en los casos en los que se daba una res en lugar de pecunia)²²²; motivo por el cual en el derecho justinianeo la datio in solutum fue tutelada con una actio empti utilis, a favor del acreedor, en caso de evicción de la cosa dada en pago:

C. 8,44(45),4 (Emp. Antonino Augusto, a Jorge): Si praedium tibi pro soluto datum aliis creditoribus fuerat obligatum, causa pignoris mutata non est. Igitur si hoc iure fuerit evictum, utilis tibi actio contra debitorem competit. Nam eiusmodi contractus vicem venditionis obtinet.

[Si el predio que se te dió en pago había estado obligado a otros acreedores, no se alteró la causa de la prenda. Así, pues, si con arreglo a derecho se hubiere hecho evicción de la misma, te compete la acción útil contra el deudor. Porque un contrato de tal naturaleza hace las veces de venta].

También este rescripto, cuyo texto originario habría sido emanado por el emperador Caracalla en el año 212, estaría interpolado para adaptarlo a la concepción posclásica y justinianea de la datio in solutum, tanto respecto de su calificación de contrato como de su asimilación con la compraventa y, en consecuencia, del reconocimiento de una actio utilis ex empto en caso de evicción²²³.

En cambio, en el derecho romano clásico al acreedor evicto se le habría reconocido únicamente la acción derivada del contrato que había originado el crédito, ya que, al no ser considerada aún la datio in solutum un contractus sino solo una especie de negocio liberatorio análogo a la solutio (véase supra 2.1), la evicción de la cosa dada en pago habría restablecido la obligación original (lo que se ajustaba más a los postulados de la escuela sabiniana); tal como se desprendería de dos pasajes conservados en D. 46,3,98 pr. y en D. 46,3,46 pr. y atribuidos –respectivamente– a los juristas Paulo (libro XV Quaestionum) y Marciano (libro III Regularum)²²⁴.

Es así como en la última fase de la edad de formación del Sistema jurídico romanístico el término contractus comienza a ampliar sus contornos originales²²⁵, pues para los maestros bizantinos lo que caracterizaba al contrato no era ya tanto el contrahi obligationem (sea este re, verbis, litteris o consensu) sino más bien el acuerdo de las partes (la conventio)²²⁶, el cual así “redimensionado” podía estar dirigido tanto a la creación de obligaciones como a su modificación o extinción (v.gr., a través de la transactio y de la datio in solutum)²²⁷. Todo ello se vio reflejado incluso en la compilación justinianea, en atención a que si bien en las Institutiones de Justiniano –siguiendo a Gai. 3,91– se reitera que el contrahere no podía abarcar la extinción de las obligaciones, es decir, el distrahere negotium (I. 3,14,1), en el Codex la contraposición entre contrahere-distrahere aparece morigerada, al conservarse –como hemos visto– una serie de rescriptos que parecerían ampliar los alcances del contrahere/contractus (C. 2,19[20],7; 8,13[14],13; 8,44[45],4).

3. LA EFICACIA DEL CONTRATO: DEL EFECTO OBLIGACIONAL AL TRASLATIVO
3.1. LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES (CONTRACTUS) Y NEGOCIOS TRASLATIVOS (MANCIPATIO, IN IURE CESSIO Y TRADITIO) EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

Como hemos acabado de ver, en el derecho romano clásico el contrato era considerado únicamente en cuanto fuente de obligaciones, reconociéndosele incluso exclusivamente ese efecto a aquellas figuras contractuales cuya finalidad económico-social mediata era la transferencia o constitución de derechos reales (contratos dominicales), tal como acaecía con el contrato consensual de compraventa (D. 18,1,80,3 [Labeón, libro V Posteriorum a Iavoleno epitomatorum])²²⁸.

En efecto, este contrato no transfería por sí la propiedad de las cosas que constituían su objeto mediato, sino que para que se produjese ese efecto era necesaria además la celebración de otro acto que tuviese esa eficacia traslativa, función esta desempeñada por los negocios solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, cuando la cosa vendida era una res mancipi (o pretiosior, es decir, perteneciente a aquella categoría de bienes más estáticos y perdurables que eran imprescindibles para el grupo familiar primitivo y, principalmente, a los fines de la agricultura)²²⁹ o por el negocio no solemne de la traditio, si la compraventa tenía por objeto mediato una res nec mancipi (o sea, aquella categoría de cosas que constituían el elemento movedizo o dinámico de la economía y que servían principalmente para atender a las necesidades del comercio)²³⁰.

La mancipatio era una “especie de venta imaginaria” (Gai. 1,113) y, tal como nos recuerda Gayo, se desarrollaba de la siguiente manera:

Gai. 1,119: ... adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei a quo mancipio accipit quasi pretii loco.

[… presentes un mínimo de cinco testigos ciudadanos romanos púberes, además de otro de la misma condición, que sostiene la balanza, llamado por eso libripens, el que por ejemplo compra un esclavo, teniéndolo con la mano, dice así: “Yo afirmo que este hombre es mío, por derecho de los Quirites, y lo compro mediante este bronce y esta balanza”. Seguidamente golpea la balanza con este bronce y lo entrega a aquel de quien recibió <el esclavo> en compra, en señal de pago].

De lo expuesto se desprende que el adquirente tenía que asir la cosa objeto de adquisición (Gai. 1,121), salvo cuando esta fuese un fundo o una casa, en cuyo supuesto bastaba con asir algo que lo simbolizase (v.gr., una gleba o terrón del predio rústico, o una teja del urbano), como sucedía en la legis actio sacramento, cuya fórmula era semejante a la de la mancipatio (Gai. 4,16-17). Asimismo, cabe señalar que si la mancipatio era venditionis causa, en el derecho clásico sus efectos se producían sin tener para nada en cuenta el hecho de que el precio hubiese sido o no satisfecho²³¹.

La in iure cessio, en cambio, se hacía ante un magistrado o un gobernador de provincia, en el modo que también nos informa Gayo²³²:

Gai. 2,24: ... is cui res in iure ceditur, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO; deinde postquam hic vindicaverit, praetor interrogat eum, qui cedit, an contra vindicet; quo negante aut tacente tunc ei, qui vindicaverit, eam rem addicit; idque legis actio vocatur. Hoc fieri potest etiam in provinciis apud praesides earum.

[... la persona a quien se le cede la cosa, sosteniéndola con la mano dice así: “Afirmo que este esclavo es mío por derecho de los Quirites”; luego, después que éste lo reivindica, el pretor interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama acción de ley. Puede hacerse además en provincia ante los gobernadores de ellas].

Empero fue precisamente el hecho de tratarse de un acto de transmisión que debía celebrarse ante alguna de las autoridades mencionadas lo que motivó su escaso empleo, en atención a que, tal como nos aclara el mismo Gayo, en la mayoría de los casos se prefería la mancipatio, ya que para la misma bastaba con la presencia de unos amigos de las partes que hicieren las veces de testigos (Gai. 2,25).

Asimismo, respecto de la traditio, Gayo precisa:

Gai. 2,19-20: 19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt […]. / 20. Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex venditionis causa sive ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim.

[19. Las res nec mancipi se hacen de pleno dominio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales (…). / 20. En efecto, si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa].

De ello se deduciría que la eficacia traslativa de la traditio dependía de los siguientes requisitos: 1. La entrega misma de la cosa, por lo que una transmisión de propiedad por simple convenio fue totalmente desconocida en derecho romano clásico; 2. La voluntad concorde de transmitir y adquirir el dominio, y 3. La iusta causa traditionis, entendida como el convenio de las partes sobre la finalidad legal de la transmisión, reconocido por el derecho como fundamento de la adquisición (venditionis causa, donationis causa, dotis causa, solutionis causa, mutui causa, etc.). Empero, cabe aclarar también aquí que en el derecho clásico, cuando la traditio se celebraba venditionis causa, la adquisición de la propiedad tampoco dependía del pago efectivo del precio²³³.

Ahora bien, en lo que respecta al contractus, a tal punto era cierto que produjese efectos solo obligacionales que, v.gr., la compraventa únicamente obligaba al comprador a transferir la propiedad de las monedas prometidas por él en concepto de precio (y si no cumplía era perseguible con la actio venditi), mientras que el vendedor no quedaba obligado a transferir la propiedad de la cosa (D. 18,1,25,1 [Ulpiano, libro XXXIV ad Sabinum])²³⁴ sino simplemente a entregar su posesión (lo que se hacía a través de alguno de los referidos negocios traslativos²³⁵, cuyo cumplimiento podía exigirse mediante la actio empti), y a garantizar al comprador la continua, pacífica y definitiva disponibilidad del bien vendido con la finalidad de que lo pudiera usucapir (o sea, la mera posesión ad usucapionem); asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad por evicción o por haber incurrido en dolo cuando a sabiendas se vendía una cosa ajena que todavía no había sido evicta (D. 19,1,30,1 [Africano, libro VIII Quaestionum]; D. 19,4,1 pr. [Paulo, libro XXXII ad Edictum]; D. 19,1,11,8 [Ulpiano, libro XXXII ad Edictum])²³⁶. Asimismo, cabe señalar que, en caso de doble venta de una cosa a diversos compradores, el conflicto que podía suscitarse entre ellos se debía resolver dando preferencia al primero al cual se hubiese entregado la posesión (D. 19,1,31,2 [Neracio, libro III Membranarum]; D. 21,3,2 [Pomponio, libro II ex Plautio]; D. 6,1,72 [Ulpiano, libro XVI ad Edictum]; D. 6,2,9,4 [Ulpiano, libro XVI ad Edictum])²³⁷.

Esa disparidad entre las obligaciones del comprador y del vendedor, que caracterizó a la compraventa romana (emptio venditio) desde sus orígenes (D. 19,4,1 pr. [Paulo, libro XXXII ad Edictum]), se habría fundado en la circunstancia de que la misma surgió en el ámbito del ius gentium, y más precisamente en el de la contratación entre romanos y peregrinos, o entre estos últimos entre sí actuando en territorio romano, en donde recibió un primer reconocimiento a través de la jurisdicción del praetor peregrinus, reconocimiento que recién en un segundo momento fue extendido por el praetor urbanus a las relaciones instauradas solo entre ciudadanos romanos. Esta particularidad condujo a que la compraventa fuese estructurada “necesariamente” como un negocio consensual y meramente obligacional, diferente de los negocios reales y con efecto traslativo del dominio, los que, dado su carácter de negocios solemnes del ius civile, no eran accesibles a los extranjeros (salvo que se les hubiese reconocido el ius commercii), respecto de los cuales tampoco era posible la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Es por tal motivo que solo era relevante la adquisición de la libre disponibilidad del bien (la cual se obtenía con la traditio) y su conservación (con la finalidad de madurar el tiempo necesario para la usucapión), situación esta que cambió cuando, alrededor del siglo II a.C., la emptio venditio comenzó a ser practicada también entre ciudadanos romanos, para los cuales la distinción entre res mancipi y nec mancipi era factible, de tal manera que la propiedad de las primeras se transmitía por efecto de la mancipatio y de la in iure cessio, mientras que respecto de las segundas bastaba para ello con la traditio²³⁸.

Ahora bien, en la época más antigua, la entrega de la posesión constituía una pura expresión material (possessio rei), a tal punto que si el bien enajenado era mueble, debía pasar de manos de su dueño a las del adquirente, mientras que si se trataba de un inmueble era necesario entrar en él; aun cuando para su adquisición se requiriera que la traditio tuviese lugar no solo corpore, sino también animo (Gai. 4,153; PS. 5,2,1; D. 41,2,3,1 [Paulo, libro LIV ad Edictum])²³⁹. Sin embargo, ya en la época clásica se inició una tendencia a la “espiritualización” de ciertos modos de traditio (como los casos de traditio longa manu), y a regular incluso algunas fattispecie en las que la exigencia de la entrega efectiva no tenía sentido (como en los supuestos de traditio brevi manu), que la jurisprudencia medieval agrupó luego bajo la denominación común de traditio ficta, con la que se quería significar que la transmisión se hacía sin la entrega material de la cosa pero para producir los mismos efectos que la traditio effectiva (véase cap. II, 3.1)²⁴⁰.

Así, con relación a la traditio longa manu pueden citarse los casos en los que se vendía una cosa mueble y el vendedor la dejaba en el domicilio del comprador a solicitud de este último, quien adquiría la posesión de ella inmediatamente aunque no se hallase en casa en el momento en que se la dejaba ahí (D. 46,3,79 [Javoleno, libro X Epistularum]; D. 41,2,18,2 [Celso, libro XXIII Digestorum]); o aquellos supuestos en los que se entregaban las llaves (traditio clavium) del almacén o de la bodega donde se encontraban las mercancías vendidas, lo que hacía las veces de la entrega de esas mismas mercaderías (D. 41,1,9,6 [Gayo, libro II Rerum cottidianarum, sive Aureorum]; D. 18,1,74 [Papiniano, libro I Definitionum]; D. 41,2,1,21 [Paulo, libro LIV ad Edictum]); o cuando se entregaba una cosa situada a distancia mediante la indicación o señalamiento in conspectu, como cuando se compraba un fundo vecino al del comprador y el vendedor lo señalaba desde la torre de este último, de la cual resultaba visible (D. 41,2,18,2 i.f. [Celso, libro XXIII Digestorum])²⁴¹; mientras que con referencia a la traditio brevi manu puede hacerse lo propio con los supuestos en los cuales quien ya se hallaba detentando una cosa en calidad de arrendatario, comodatario, depositario, etc., la compraba de su dueño, conviniendo ambas partes que el comprador adquiriese en el acto la posesión de ella (y mediante esta el dominio) en virtud de dicho pacto, aunque las partes se encontrasen lejos del lugar donde estaba situado el bien enajenado (D. 21,2,62 pr. [Celso, libro XXVII Digestorum]; D. 41,1,9,5 [Gayo, libro II Rerum cottidianarum, sive Aureorum]; D. 6,2,9,1 [Ulpiano, libro XVI ad Edictum])²⁴².

3.2. LA DIFUMINACIÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA

Diversa era la concepción de la compraventa (principal contrato dominical) en el ámbito de las otras experiencias jurídicas de la Antigüedad con las que Roma comenzó a entrar en contacto a partir de su expansión en el Mediterráneo (Gai. 3,139; D. 18,1,35 pr. [Gayo, libro X ad Edictum provinciale])²⁴³. Así, en los ordenamientos babilónico, israelita y, sobre todo, helénico (que comprendía, por entonces, no solo el derecho griego sino también el egipcio)²⁴⁴ se desconocía la compraventa como contrato consensual con efectos meramente obligacionales, por dominar en todos ellos la idea de la contratación al contado, de tal manera que la transferencia de la propiedad no dependía de la entrega de la cosa (mediante la ejecución de un negocio con efectos traslativos diferente) sino que la misma estaba condicionada a la observancia de una forma solemne escrita (e, incluso, en ciertos casos, a su inscripción constitutiva en registros municipales ad hoc para la transferencia, v.gr., de esclavos o de bienes inmuebles), como también –y principalmente– al pago del precio (lo que se vinculaba con una concepción más primitiva de la compraventa, afín a la idea del trueque)²⁴⁵. Sin embargo cabe señalar que, en el caso en que el comprador no hubiese podido pagar el precio en su totalidad o el vendedor no hubiese entregado la cosa en el momento del otorgamiento del contrato, se habría podido recurrir a la entrega de arras “penitenciales”, cuya función era la de probar la celebración del contrato y fundamentar la obligación de las partes²⁴⁶.

Como consecuencia de la extensión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio en el año 212 d.C. por obra del emperador Antonino Caracalla, las instituciones jurídicas romanas ampliaron también su ámbito de actuación, pero al mismo tiempo entraron en colisión con las costumbres y/o concepciones de las distintas provincias del Imperio, ya que los nuevos ciudadanos –poco familiarizados con el derecho romano y sus requisitos– siguieron actuando en la práctica conforme a sus propios usos, lo que se advierte particularmente en la materia que aquí nos ocupa²⁴⁷.

No obstante ello, este otro modo de concebir la compraventa (es decir, como un negocio real con efectos traslativos) fue rechazado hasta la época de los emperadores Diocleciano y Maximiano (fines del siglo III d.C.) por la Cancillería imperial que se opuso sistemáticamente al reconocimiento de esa costumbre por ser contraria a la tradición romana, defendiendo así el modo por el cual en ella se articulaba la relación entre negocios obligacionales (contratos) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio)²⁴⁸. Esto es lo que se desprende claramente de una célebre constitución de los mencionados emperadores del año 293^[249], que llegó hasta nosotros gracias a su conservación en forma de aforismo por los compiladores justinianeos, en los términos que siguen:

C. 2,3,20 (Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, y Constancio y Maximiano Césares, a Marcial): Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.

[El dominio de las cosas se transfiere por (¿la mancipatio, la in iure cessio?) la tradición y la usucapión, y no por nudos pactos].

Sin embargo, con motivo de una política que –empleando una terminología moderna– podríamos calificar como más “aperturista”²⁵⁰, la referida práctica negocial terminó siendo recepcionada por la legislación imperial a partir de una famosa constitución de Constantino del año 337, cuya versión más antigua puede consultarse en FV. 35 (conservada luego, aunque en forma más resumida, en CTh. 3,1,2)²⁵¹. En efecto, si bien esta constitución no introducía directamente la eficacia traslativa del contrato, la presuponía al exigir para la validez de la compraventa inmobiliaria (y de las res pretiosiores en general) la necesidad del otorgamiento de una escritura, lo que significaba el reconocimiento de que la entrega de la posesión de la cosa dejaba de ser un requisito esencial para la transferencia del dominio, quedando ella subordinada desde entonces únicamente al cumplimiento de la referida formalidad ab substantiam²⁵². Por su parte, una constitución de Valentiniano III dictada para la pars Occidentis del Imperio en el año 451 (Nov. Val. 32 pr.) impuso por primera vez la exigencia del pago del precio como un essentiale negotii (ya que al tiempo de Constantino parecía considerárselo solo un elemento natural de la compraventa)²⁵³.

De esta manera se terminaba por acoger en el derecho oficial el principio emptione dominium transfertur²⁵⁴ que –como hemos visto– ya regía en la práctica negocial, lo que importaba que la emptio constituía de por sí un contractus alienationis sin que fuera necesario el otorgamiento de otro negocio traslativo distinto para cumplir con su función económico-social, poniendo en crisis de este modo la distinción entre contratos obligacionales y negocios de enajenación²⁵⁵.

3.3. LA REINTRODUCCIÓN FORMAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS EN LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

El emperador Justiniano (siglo VI d.C.), con la tendencia a la conservación de los textos relacionados con el derecho clásico²⁵⁶, recogió nuevamente en el sistema unitario del Corpus Iuris la distinción entre negocios con efectos meramente obligacionales y negocios con efectos reales (los que en realidad, habiendo desaparecido ya desde hacía mucho tiempo la mancipatio y la in iure cessio en la práctica negocial, quedaban reducidos a la traditio), mediante la conservación en el Codex (C. 2,3,20) de la recordada constitución de Diocleciano y Maximiano del año 293 (reproducida también en I. 2,1,40)²⁵⁷, cuyo texto –como hemos apenas visto– exigía para la transferencia del dominio, además del acuerdo, la materialidad de la posesión (la que constituía la base tanto de la tradición como de la usucapión)²⁵⁸.

Sin embargo, aun cuando Justiniano hubiese reafirmado el carácter de contrato consensual y con eficacia meramente obligacional de la compraventa en I. 3,23 pr.²⁵⁹, los alcances de estas características parecen atenuarse en materia de adquisición del dominio:

I. 2,1,41: … venditae vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato. quod cavetur quidem etiam lege duodecim tabularum: tamen recte dicitur et iure gentium, id est iure naturali, id effici. sed et si is qui vendidit fidem emptoris secutus fuerit, dicendum est, statim rem emptoris fieri.

[… las cosas vendidas y entregadas no se adquieren para el comprador de otro modo, que si este hubiere pagado el precio al vendedor, o de otra manera le hubiere satisfecho, como por ejemplo, habiéndole dado un pagador o una prenda. Lo que se halla en verdad establecido por la Ley de las XII Tablas, pero que con razón se dice que se hace también por derecho de gentes, esto es, por derecho natural. Mas si el que vendió hubiere seguido la fe del comprador, se ha de decir, que la cosa se hace inmediatamente del comprador].

Del parágrafo transcrito se desprende que, en pos de una más eficaz protección del vendedor y de su derecho a ser pagado, se establecía que una traditio venditionis causa solo transfería el dominio si había sido pagado el precio o si al menos el comprador había dado garantías suficientes; aun cuando luego esta exigencia era neutralizada al aclararse que si el vendedor confiaba en que el comprador le iba a cumplir, la propiedad se transfería igualmente (lo que se presumía siempre que se hubiese entregado la cosa sin requerir simultáneamente el pago del precio)²⁶⁰. Ahora bien, no obstante que los propios compiladores justinianeos fundamentaron este requisito afirmando que ya había sido previsto por la Ley de las XII Tablas (lo que, con bastante verosimilitud, parecería ser un apócrifo)²⁶¹, la verdad es que con ello trataron de conciliar en un único sistema dogmático los dos regímenes preexistentes (es decir, el de la venta obligacional clásica y el de la venta real posclásica), lo que se desprendería de la aclaración según la cual el requisito del pago del precio sería una exigencia impuesta por el “derecho de gentes, esto es, por derecho natural” (iure gentium, id est iure naturali), en alusión a la concepción de la compraventa que regía, sobre todo, en la pars Orientis del Imperio²⁶².

Por último, cabe señalar asimismo que si bien Justiniano exigió de nuevo la traditio como modo para la transferencia inter vivos del dominium, admitió también –paralelamente– la posibilidad de sustituirla –en algunos casos– por la traditio ficta²⁶³; conservando en el Corpus Iuris, además de los supuestos ya individualizados en la época clásica (véase supra 3.1), aquellos que se fueron afianzando durante la época posclásica como consecuencia de la afirmación –durante este período– del principio emptione dominium transfertur (véase supra 3.2), entre los que pueden citarse: 1. La traditio instrumentorum, que se hacía mediante la entrega del instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante (C. 8,53[54],1 [Emps. Severo y Antonino Augustos, a Lucio]), y 2. La retentio ususfructus (denominada luego con la expresión más amplia de constitutum possessorium²⁶⁴), que tenía lugar cuando el dueño de un bien lo enajenaba pero reservándose de manera simultánea un derecho inferior (como era el caso del usufructo o, simplemente, del uso en calidad de locatario o comodatario), conservándolo así materialmente a nombre del adquirente, quien recibía de esta manera (es decir, mediatamente) tanto su posesión como su propiedad sin tener con él ningún contacto físico (C. 8,53[54],28 [Emps. Honorio y Teodosio Augustos, a Monaxio, Pref. del Pretorio])²⁶⁵.

CAPÍTULO II El contrato en la edad del derecho romano común
1. LA PERSISTENCIA EN EL TRASEGAR DEL CONTRATO ENTRE CONVENTIO/PACTUM Y SYNÁLLAGMA EN LOS DIVERSOS DESARROLLOS DEL DERECHO ROMANO COMÚN

El renacimiento de los estudios del derecho romano justinianeo por obra de la Escuela de Bolonia, y la consiguiente renovación de la cultura jurídica medieval, señala el inicio de la edad del derecho romano común (Ius commune), que se extiende del siglo XII al XVIII (es decir, hasta los albores de las codificaciones modernas)²⁶⁶. Empero, mientras en la primera parte de este largo período la doctrina civilista trató de reordenar las fattispecie contractuales romanas contenidas en el Corpus Iuris Civilis, mediante una interpretación textual comprensiva principalmente de los fragmentos conservados en los respectivos títulos de pactis contenidos tanto en el Codex (2,3) como en los Digesta (2,14) de Justiniano, en la segunda se trató de reconstruir el pensamiento de la jurisprudencia romana clásica gracias a la intensificación –sobre todo en un primer momento y debido a las elaboraciones de la denominada jurisprudencia culta– de los estudios filológicos (con la consiguiente vinculación de textos paralelos), lo que condujo en algunos casos al redescrubrimiento de la noción de synállagma empleada en D. 2,14,7,2 (Aristón-Ulpiano) y, principalmente, en la definición de contrato referida en D. 50,16,19 (Labeón-Ulpiano)²⁶⁷.

1.1. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO-JUSTINIANEO EN LAS ELABORACIONES DE LOS INTÉRPRETES MEDIEVALES Y EN LA ANTIGUA LEGISLACIÓN IBÉRICA: DE LA TIPICIDAD A LA CONSENSUALIDAD

En el período comprendido entre los siglos XII y XV, los glosadores y los posglosadores o comentaristas²⁶⁸ trataron de reconducir al concepto de pactum o conventio la totalidad del sistema contractual romano tal como lo había concebido el derecho justinianeo (comprensivo incluso de la donatio), definiendo el contrato con la misma fórmula empleada por Ulpiano (libro IV ad Edictum) en D. 2,14,1,2 para conceptualizar el pacto (como ya lo había hecho Teófilo en su Paráfrasis a las Instituciones de Justiniano) y considerando las diversas fattispecie de contractus como especies del género pactum; si bien para reconocerles eficacia jurídica debían concurrir algunos de los diferentes elementos objetivos que hacían las veces de vestes (es decir, los vestimenta pactorum)²⁶⁹.

Por este motivo las distintas figuras negociales eran agrupadas en las categorías de los pacta nuda, que no generaban obligación ni acción, y de los pacta vestita, que sí las generaban, estando integrada a su vez esta última fattispecie por cinco clases de pacta: 1. Los pacta nominata, o sea, los que tenían un nombre propio y se perfeccionaban re, verbis, litteris o consensu; 2. Los pacta adiecta in continenti, es decir, los que se añadían a un pactum nominatum en el momento de su celebración, y en consecuencia estaban protegidos por la acción correspondiente a ese contrato nominado (o típico); 3. Los pacta legitima, a los que se les había reconocido vinculatoriedad jurídica por medio de la ley; 4. Los pacta praetoria, que fueron sancionados por el edicto del pretor para que produjesen obligaciones, y 5. Los pacta innominata, que carecían de nombre propio pero que, consistiendo en el intercambio de un dare o un fare en alguna de sus posibles combinaciones (do ut des, do ut facias, facio ut des o facio ut facias), agregaban una causa al consentimiento, en virtud de la cual se desencadenaban la acción y la obligación²⁷⁰.

Los intérpretes sucesivos, con base en el argumento de similibus ad similia, se esforzaron por ampliar estas hipótesis haciendo que el pactum vestitum fuese la regla y el pactum nudum una anomalía (pero cuya general ineficacia no estaba exenta de excepciones, sin perjuicio de generar –siempre y de todos modos– una obligación natural²⁷¹). Sin embargo, fueron los mercantes y, principalmente, los canonistas quienes terminaron invirtiendo esta ecuación al reconocer por vez primera la vinculatoriedad y accionabilidad de todos los pactos (ex nudo pacto oritur actio et obligatio), por considerar estos últimos que el quebrantamiento de una simple promesa informal era tan reprochable desde el punto de vista de la equidad canónica como si el contrato hubiese sido otorgado bajo una forma predeterminada (de ahí que la voluntad de vincularse se considerase suficiente para generar obligaciones exigibles)²⁷².

En lo que respecta a la donación, cabe señalar que ella se presentaba a los medievales como difícil de encuadrar en este sistema general de la negocialidad, dada la ambigüedad con la que aparecía regulada en las fuentes justinianeas (véase cap. I, 1.4), de tal manera que mientras algunos la emplazaban en la cuatripartición de los pacta nominata (oscilando entre los contratos re, para quienes consideraban que se perfeccionaba por la traditio, y los verbis, para quienes admitían la posibilidad de otorgarla a través de una stipulatio), otros, en cambio, la reputaban un pactum legitimum. Todas estas vacilaciones contribuyeron, como veremos, a las dificultades de su sistematización en los desarrollos posteriores²⁷³.

En la tradición jurídica iberocastellana la recepción del derecho romano común fue operada principalmente a través de las Siete Partidas de Alfondo X “el Sabio” (1221-1284), rey de Castilla y León, obra legislativa que habría sido elaborada entre 1256 y 1263^[274] y compuesta con material proveniente del Corpus Iuris Civilis, de la Summa Azonis, de la Summa Hostiensis y de la Summa Odofredi²⁷⁵. Este cuerpo legal fue también uno de los principales factores de la recepción del derecho romano en Portugal (al ser aplicado como fuente subsidiaria del derecho lusitano²⁷⁶) y constituyó, luego, la fuente primordial de las Ordenações Afosinas promulgadas en 1447 por Afonso V, seguidas por las Ordenações Manuelinas y las Filipinas, promulgadas –respectivamente– en 1514 por Manuel I y en 1603 por Felipe II de Portugal (III de España)²⁷⁷.

En el código alfonsino la materia contractual estaba regulada en la Partida V, en la que se reproducía en líneas generales el sistema contractual romano tal como había sido interpretado e integrado por los doctores medievales, por lo que no era suficiente el mero acuerdo para dar por concluido un negocio susceptible de engendrar derechos y obligaciones y, por consiguiente, de fundar una acción (reafirmándose así el principio ex nudo pacto actio non nascitur)²⁷⁸. Incluso, bajo el nombre de “promission” fue conservada también en el código alfonsino la figura de la sponsio romana, a la que se dedicó todo el título XI de la Partida V integrado por cuarenta leyes (aun cuando este tipo negocial había caído en desuso desde hacía ya varios siglos)²⁷⁹. En este sentido, en el íncipit del mencionado título se disponía:

Pregunta, e respuesta ha menester que sea fecha en la promission, por palabras, o con entendimiento de se obligar. E quando esto fizieren, no deven entremeter otras palabras. Mas quando la una parte preguntare, deve responder la otra, si le plaze, o si non. E si por aventura fuere fecha la promission en esta manera, diziendo: Prometesme, de dar, o de fazer tal cosa, nombrandola; si el otro responde: Por que no? Tambien finca obligado por tales palabras. Otrosi dezimos, que si quando le preguntassen non respondiesse nada, mas que moviesse la cabeza, o fiziesse otra señal alguna, non diziendo si, nin non, nin otra palabra ninguna, entonce non ficaria obligado.

Sin embargo, el Ordenamiento de Alcalá, aprobado en 1348 durante el reinado de Alfonso XI (1311-1350) y a través del cual se promulgaron con fuerza de ley las Partidas²⁸⁰, las modificó en la materia que nos ocupa, al incorporar el principio consensualista de inspiración canónica como régimen general para la celebración de cualquier negocio obligacional. Así, la ley única de su título XVI (bajo la rúbrica “Como vale la obligacion entre absentes, aunque non aya y estipulacion”) dispuso:

Pareciendo que alguno se quiso un ome obligar á otro por promisión ó por algund contracto, ó en alguna otra manera, sea tenudo de aquello a quienes se obligó, y no pueda ser puesta excebcion, que no fue fecha estipulación, que quiere decir: prometimiento con cierta solepnidades del derecho; ó que fue fecha la obligación del contracto entre absentes, ó no fué fecha á Escribano publico, ó á otra persona privada en nombre de otro entre absentes; ó que se obligó uno de dar, ó de façer alguna cosa á otro: mas que sea valedera la obligación ó el contracto que fueren fechos en qualquer manera que paresca que alguno se quiso obligar á otro, é façer contracto con el²⁸¹.

Con esta disposición, por medio de la cual se sancionaba legislativamente en el derecho castellano el principio del solus consensus obligat (con algunos siglos antes de la experiencia madurada luego en Francia), se equipararon las nociones de pactum, conventio y contractus, poniendo fin así a todas las antiguas polémicas sobre los pactos nudos o vestidos, los contratos nominados o innominados, las estipulaciones cum o sine causa y los contratos entre presentes o ausentes²⁸².

En lo tocante a la donación, el antiguo derecho castellano se inclinó abiertamente por considerarla como un contrato gratuito y real, por lo que se la reguló junto a los demás tipos contractuales. Esto es lo que se desprende de la sistemática adoptada por las Siete Partidas (5,4) y también por el Fuero Real (3,12), abandonando de esta manera ambos cuerpos legislativos alfonsinos la metodología empleada en materia de donación por las Institutiones de Justiniano (véase cap. I, 1.4)²⁸³. Asimismo adoptaron una metodología similar –siempre por influencia de la legislación castellana, aunque en forma menos sistemática que esta– las Ordenações Afosinas (4,14; 4,68-70), Manuelinas (4,9; 4,54-55) y Filipinas (4,62-66).

Dicho modelo alternativo había sido introducido, en el derecho romano vulgar vigente en la Península ibérica durante el período visigótico, por el denominado Código (o Edicto) de Eurico²⁸⁴ promulgado en el año 475^[285]. Sin embargo, se ha hipotetizado que dicho emplazamiento no debería atribuirse a una especial reflexión de los peritos visigodos que redactaron el texto euriciano acerca de la naturaleza contractual de la donación, sino a la circunstancia de que, teniendo este cuerpo un carácter fundamentalmente penal, las pocas disposiciones que presentaban una naturaleza más “civilista” fueron agrupadas todas juntas en una misma secuencia de títulos (del XXVI al XXX) reservados a instituciones pertenecientes al derecho privado (colocando así la donación [tít. XXIX, caps. 305-319] junto a otras figuras negociales, tales como el depósito, el comodato, el mutuo y las ventas)²⁸⁶. El criterio sistemático adoptado por el derecho castellano y lusitano determinó, como veremos, a todo el derecho ibérico posterior, hasta llegar incluso a las codificaciones iberoamericanas vigentes (véase cap. III, 1.3).

1.2. LA ELABORACIÓN DE UN CONCEPTO DE CONTRATO ESTRUCTURADO MÁS DECIDIDAMENTE SOBRE EL SINALAGMA COMO ELEMENTO CARACTERIZANTE DE LA INSTITUCIÓN

A partir del siglo XVI la teoría medieval de los pacta vestita (que –como ya lo adelantáramos– ponía el acento en la convención o acuerdo de las partes, aunque desde un punto de vista instrumental se valiese de una “forma” para darle eficacia) fue sometida a duras críticas, lo que condujo al desarrollo de algunas elaboraciones que propusieron estructurar el contrato más decididamente sobre el sinalagma (es decir, poniendo el acento en la bilateralidad objetiva o funcional), idea esta que se fue abriendo paso en los albores de la formación del sistema contractual de la Modernidad y que determinó las definiciones “sintéticas” de la institución contractual propuestas por algunos de los más destacados exponentes del Humanismo jurídico y de la Escuela Ibérica de Teología y Derecho (siglo XVI), así como las elaboradas por los máximos inspiradores del Iusnaturalismo (siglo XVII).

En este sentido, mientras en la corriente del Humanismo jurídico (denominada también Escuela de la Jurisprudencia Culta) se destacan las elaboraciones de Andrea Alciato, de François Connan y de Jacques Cujas, en la Escuela Ibérica de Teología y Derecho (coincidente en gran parte con la llamada Segunda Escolástica española) puede citarse principalmente la opinión de Luis de Molina, cuya influencia se hiciera sentir de manera particular en las elaboraciones de la Escuela del Derecho Natural, respecto de la cual merecen especial atención las opiniones concordantes –en lo que a nosotros aquí interesa– de Hugo Grotius y de Thomas Hobbes.

1.2.1. LA REVALORIZACIÓN DEL SYNÁLLAGMA EN LAS DEFINICIONES DE CONTRATO ELABORADAS POR LOS HUMANISTAS ANDREA ALCIATO, FRANÇOIS CONNAN Y JACQUES CUJAS, Y POR EL NEOESCOLÁSTICO LUIS DE MOLINA

Corresponde al humanista italiano Andrea Alciato (1492-1550)²⁸⁷ el mérito de haber sido el primer jurista moderno en reintroducir expresamente el discurso jurídico sobre el synállagma en materia contractual²⁸⁸, lo que se debió a la mayor atención prestada por los maestros cultos al espíritu y a la letra de los textos antiguos, gracias a los más profundos conocimientos filológicos e históricos de los que ellos disponían en comparación con sus predecesores²⁸⁹.

Así, al comentar el título De verborum significatione del Digesto, donde fue conservada la célebre definición labeoniana de contractum/contractus, el jurista milanés se refirió a nuestra institución de la siguiente manera:

Contractus. Quod Graeci συνάλλαγμα vocant. Sic dicitur, cum ultra verba contractus, aliquid utrinque agitur²⁹⁰.

[Contrato. Aquello que los Griegos llaman “sinalagma”. Es así llamado, cuando más allá de las palabras del contrato alguna cosa se hace por ambos lados (por ambas partes)].

A continuación, explicando esta definición, Alciato aclaró el significado técnico-jurídico del término synállagma, conceptualizándolo como mutuum factum obligatorium²⁹¹, es decir, como el hecho obligante que requiere de la colaboración recíproca de ambas partes contratantes para hacer nacer la obligación.

Se evidencia así el carácter objetivo que dicha noción tenía para este jurista (a la que entendía como la necesaria reciprocidad de comportamientos o colaboración de ambos contratantes), aun cuando en sus elaboraciones faltase un verdadero análisis de las diferencias existentes entre las doctrinas de Labeón y de Aristón al respecto, así como la referencia a las ideas de Aristóteles sobre la materia²⁹².

Será su discípulo François Connan (1508-1551)²⁹³ quien redescubrirá el significado labeoniano de sinalagma como denominador común y elemento esencial de todo tipo de contrato²⁹⁴, al puntualizar:

Causam itaque obligationis non esse in nomine, sed in eo quod συνάλλαγμα vocamus [...] quare aut nulla est diversitas inter contractus qui nomen habent, & eos qui non habent: aut ea si qua est, in eo tantum esse cernitur, quod illi actionem certam ex suo nomine producunt, ut emptio actionem empti, locatio locati, & ita in reliquis; ex his autem incerta nascitur & sine nomine actio, quae appellatur in factum, & praescriptis verbis [...]. Caeterum in utriusque idem ius est [...]. Quod ut demonstrem clarius, percurram breviter omnia contractuum genera, & in unoquoque eorum ostendam, eam quae in ipsis est obligationem non aliunde nasci, quam ex eo quod συνάλλαγμα diximus²⁹⁵.

[La causa de las obligaciones no se encuentra en el nombre (en el tipo), sino en lo que llamamos “sinalagma” (...) por lo que o no existe ninguna diferencia entre los contratos que tienen un nombre propio (típicos) y los que no lo tienen; o si existe una diferencia ella radica sólo en el hecho de que los primeros producen con base en su nombre propio (tipo) una acción específica, como la compra, la acción de compra, la locación, la acción de locación y así las otras; mientras que de los segundos nace una acción que no es específica y sin nombre (no es típica), que se denomina in factum o praescriptis verbis (...). Por lo demás en ambos contratos el derecho es el mismo (...). Para demostrar ésto de manera más clara, recorreré brevemente todos los géneros de contrato y en cada uno de ellos demostraré que la que en ellos es la obligación no nace de otro modo más que de aquel que llamamos “sinalagma”].

De ello se desprende que para este jurista la simple promesa (incluso aquella efectuada con causa, es decir, en el ámbito de los contratos típicos) no era eficaz para el ordenamiento jurídico, sino que ella necesitaba además de un quid, el cual estaba dado por la presencia del synállagma, entendido como relación objetiva de intercambio (es decir, cuando de una parte y de la otra se tenía que ejecutar una prestación)²⁹⁶.

De esta manera Connan generalizaba el elemento del synállagma, al exigirlo no solo en el ámbito de los denominados contratos innominados o atípicos (como se deducía de la opinión atribuida a Aristón en D. 2,14,7,2), sino también en el de los contratos nominados o típicos (como proponía Labeón según la citación contenida en D. 50,16,19), tratando así de elaborar (como hiciera el último de los juristas romanos referidos, según la interpretación a la que adherimos) una categoría general de contrato estructurada sobre la base del esquema objetivo y funcional del sinalagma²⁹⁷.

Sin embargo, cabe aclarar que para que existiese un verdadero synállagma el jurista francés exigía que ambas partes estuviesen obligadas recíprocamente, de tal manera que para él no quedaban comprendidos dentro de la categoría contractual ni los pactos, ni las donaciones, ni los delitos, por faltar en todas estas figuras la vicissitudo obligationis²⁹⁸; concluyendo así que la única divisio que debía admitirse era aquella que distinguía entre la categoría de los contratos gratuitos y la de los contratos onerosos (es decir, ob causam)²⁹⁹.

Siempre dentro de la Escuela de la Jurisprudencia Culta resulta de interés analizar también aquí la opinión concordante de su compatriota Jacques Cujas (1522-1590)³⁰⁰, quien, no obstante aceptar el sistema contractual que resultaba del Corpus Iuris Civilis (en cuanto derecho común), se ocupó de destacar sus incongruencias, en atención a que de él se desprendían dos definiciones distintas de contrato: una, más restringida, que consideraba propia (a la cual prefería por respetar las reglas “diairéticas”), y otra, más amplia, que calificaba como impropia (la que se infería del entero sistema contractual diseñado por la compilación justinianea)³⁰¹.

De esta manera, el referido jurista afirmaba:

Contractus proprie sunt, [...] qui est utraque parte, ex utroque obligant, qui et συνάλλαγμα dicuntur, ex quibus mutuae obligationes, ultro citroque nascuntur. Improprie autem contractus dicuntur etiam actus quicumque ad comparandam obligationem ex una tantum parte interpositi³⁰².

[Son propiamente contratos, (...) aquellos (actos) que obligan de una y otra parte, de uno y otro lado y son llamados también “sinalagma”; de los cuales nacen obligaciones recíprocas, correlativas. Sin embargo también se dicen impropiamente contratos cualquier acto (distintos de los primeros) realizado para buscar (hacer surgir) obligaciones de una sola parte].

Del texto transcrito no resulta difícil deducir que este maestro culto solo reconocía dignidad científica a la primera de las definiciones enunciadas, la que coincidía con la atribuida a Labeón, de quien también parecería aceptar la figura del acto (actus) que colocaba al lado del contrato, categoría esta última dentro de la cual solamente quedaban comprendidos los actos en los cuales se verificase una bilateralidad tanto subjetiva (conventio) como objetiva (synállagma). Esta constatación ha conducido a sostener que las elaboraciones de Cujas podrían ser consideradas como un desarrollo y una profundización de la definición de contrato atribuida a Teófilo en su Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano, en la que según la doctrina mayoritaria se combinarían las definiciones de pactio/pactum de D. 2,14,1,2 y de D. 50,12,3 pr. con la noción de synállagma de D. 50,16,19 (véase cap. I, 1.3)³⁰³.

Un razonamiento en algunos aspectos semejante al recién expuesto lo podemos encontrar en uno de los máximos exponentes de la Escuela Ibérica de Teología y Derecho, el jesuita español Luis de Molina (1535-1600)³⁰⁴, quien, apoyándose en la definición labeoniana, en las elaboraciones del teólogo alemán Konrad Summenhart³⁰⁵ y en la opinio communis de los juristas, reconocía al término contractus tres acepciones: “propia”, “impropia” y “en sentido muy lato”³⁰⁶.

Así, según la primera acepción:

Contractus proprie, & presse sumptus [...] est pactum, ex quo altro, citroque oritur obligatio³⁰⁷.

[Contrato, propiamente y precisamente sintetizando (...) es un pacto del cual nace una obligación para una y otra parte].

De acuerdo con esta definición, que coincide con la atribuida a Labeón (D. 50,16,19), la compraventa es un contrato, porque hace nacer obligaciones tanto para el comprador como para el vendedor, mientras que no lo sería la simple promesa aceptada (sine causa) pues a través de ella se obliga el promitente pero no el beneficiario, como sucede con la donación promisoria que solo origina una obligación en cabeza del donante³⁰⁸. Con mayor razón no sería contrato en sentido estricto y propio la donación real, que se origina de la transmisión de la cosa (a traditione rei), pues ella no genera obligación alguna ni para el donante (quien está eximido incluso de la responsabilidad por la evicción de la cosa), ni para el donatario³⁰⁹.

Para la segunda acepción, en sentido más amplio pero menos propio, se entiende por contrato:

pro omni pacto, ex quo oritur obligatio, saltem ex altera parte³¹⁰.

[todo pacto del cual nace obligación, al menos para una parte].

Tampoco desde esta otra perspectiva la donación real sería un contrato, porque, como ya hemos señalado, una vez hecha la tradición con la que se la perfecciona, no surgen obligaciones para ninguna de las partes; mientras que la donación que nace de una promesa (a promissione) sí lo sería, pues al menos el donante promitente asume una obligación³¹¹.

Finalmente, el término contrato tenía para el teólogo español un significado todavía más extenso (latísimo) y aún mucho menos propio, al empleárselo también para designar:

pro quocumque pacto, sive ex eo oritur obligatio, sive non³¹².

[cualquier pacto, sea que se origine de él una obligación, sea que no].

En este último sentido, el menos riguroso desde el punto de vista diairético, tanto la donación promisoria como la real podían ser calificadas como contrato, e incluso también podía serlo la remisión de deudas (o acceptilatio), la que si bien lejos de crear obligaciones las extinguía, era siempre un pactum (es decir, un concurso de voluntades), género este al que pertenecía el contrato en su sentido más propio³¹³.

1.2.2. LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CON LOS NEGOCIOS CONMUTATIVOS U ONEROSOS EN LAS ELABORACIONES DE LOS PRECURSORES DEL IUSNATURALISMO MODERNO HUGO GROTIUS Y THOMAS HOBBES

Como ya lo adelantáramos, tanto las ideas de Alciato y de Connan como las de Molina incidieron de manera particular –en lo que a nosotros aquí concierne– en las elaboraciones del máximo precursor del moderno Iusnaturalismo racionalista, el filósofo y jurista holandés Hugo Grotius (1583-1645)³¹⁴, no obstante su conocida afirmación –en abierta contraposición con el parecer del segundo de los maestros cultos mencionados– acerca de la general obligatoriedad de los pactos, la que desde siempre fue considerada como un momento crucial de la elaboración de la concepción consensualista del contrato³¹⁵.

Tal es lo que parecería desprenderse del íncipit al capítulo XI (De promissionis) de su De jure belli ac pacis (de 1625) dedicado a las promesas obligacionalmente unilaterales (o declaraciones de voluntad):

Perduxit nos ordo ad obligationem quae ex promisso oritur: ubi statim se nobis objicit vir eruditionis minime vulgaris Fraciscus Connanus. Is enim hanc desendit sententiam jure naturae ac gentium es pacta, quae non habent συνάλλαγμα, nullam inducere obligationem [...]. Tum vero ratio nulla reperiri potest, cur leges, quae quasi pactum commune sunt populi [...] obligationem pactis possint addere, voluntas autem cujusque hoc omni modo agentis ut se obliget, idem non possit, praecipue ubi lex civilis impedimentum non assert³¹⁶.

[El orden de la tratación nos ha conducido a la obligación que nace de la promesa. En esta materia se nos opone el parecer de François Connan. Él, en efecto, es del parecer que por derecho natural y de gentes, los pactos que no tengan una estructura sinalagmática no producen obligaciones (...). Pero ninguna razón puede encontrarse en porqué las leyes, que son como un pacto común del pueblo (...) puedan agregar una obligación a los pactos, mientras que la voluntad de las partes no pueda lo mismo, en particular en aquellos casos en los que la ley civil no lo prohibe].

Sin embargo, un análisis integral de la obra más famosa de Grotius demuestra que su posición acerca del “dogma” del solus consensus obligat y sus implicancias en orden a la determinación del concepto de contrato, así como su contraposición a las ideas de Connan en esta materia, son mucho menos decisivas de lo que resultaría de la sola lectura del texto transcrito. Así, si centramos en cambio nuestra atención en el capítulo XII (De contractibus), dedicado enteramente a nuestra institución, se advierte que Grotius se mantuvo más apegado a las concepciones tradicionales y no solo no criticó aquí al mencionado humanista francés, sino que incluso parece haber adherido y hasta desarrollado algunos de sus postulados³¹⁷.

En efecto, para Grotius dentro del concepto genérico de pacto (pactum) quedaban comprendidas las especies de las promesas (promissiones) y de los contratos (contractus), a las que, como hemos ya indicado, dedicaba respectivamente los capítulos XI y XII³¹⁸. Es precisamente en este último en el que dividía los “actos humanos que tienden a la utilidad de otros” (actus humanorum qui ad aliorum hominum utilitatem tendunt) en benéficos o gratuitos (benefici) y conmutativos u onerosos (permutatorii). Los actos benefici, por su parte, podían ser puros (meri benefici), sea que atribuyesen algo en el presente (como las donaciones reales), sea que obligasen hacia el futuro (como en las promesas aceptadas de dar o hacer gratuitamente), o con obligación mutua (cum mutua obligatione), consistentes en entregar una cosa a favor de otro sin enajenarla (como en el comodato) o en ejecutar un hecho a favor de otro del que sigue algún efecto (como en el mandato y en el depósito)³¹⁹. Los actos permutatorii, a su vez, podían o separar a las partes (diremtorii), como sucedía en los negocios que respondían a los esquemas do ut des, facio ut facias y facio ut des³²⁰, o reunirlas en comunión (communicatorii), como ocurría en las sociedades³²¹.

Recién al final de esta compleja clasificación de géneros y especies de actos (que hemos tratado de sintetizar en sus aspectos más relevantes) aparece la definición de contrato propuesta por Grotius, quien con cita de Labeón (D. 50,16,19) concluía su razonamiento afirmando:

Omnes autem actus aliis utiles, extra mere beneficos, contractuum nomine appellantur³²².

[Todos los actos útiles a otros, excepto los meramente benéficos, se llaman contratos].

De ello se desprende que también para Grotius eran contratos solo los actos que hoy calificamos como sinalagmáticos, por lo que las liberalidades (especialmente las donaciones, sean estas reales o promisorias) no integrarían la categoría contractual, lo que explica que haya tratado las promesas obligacionalmente unilaterales por separado en el capítulo XI³²³. Es por este motivo que se ha sostenido que el pensamiento de Grotius en esta materia es menos innovador de lo que comúnmente se sostiene, y que en realidad parecería estar orientado más hacia un marcado individualismo que hacia un extremo consensualismo, en atención a que, como hemos tenido oportunidad de comprobar, en su definición de contrato incluía también la consideración de la estructura objetiva del acto³²⁴.

En esta misma línea se situó otro de los grandes precursores del Iusnaturalismo moderno, el filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679)³²⁵, quien también identificaba el contrato con la idea del intercambio³²⁶, al afirmar:

The mutuall transferring of Right, is that which men call Contract³²⁷.

[La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato].

A tal punto ello era así que no pudo concebir el contrato sin el intercambio de prestaciones, por lo que a continuación aclaraba, además:

When the transferring of Right, is not mutually; but one of the parties transferreth, in hope to gain thereby friendship, or service from another, or from his friends; or in hope to gain the reputation of Charity, or Magnanimity; or to deliver his mind from the pain of compassion; or in hope or reward in heaven; This is not Contract, but Gift, Free-gift, Grace: which words signifie one and the same thing³²⁸.

[Cuando la transferencia de derecho no es mutua, sino que una de las partes transfiere, con la esperanza de ganar con ello la amistad o el servicio de otra, o de sus amigos; o con la esperanza de ganar reputación de persona caritativa o magnánima; o para liberar su ánimo de la pena de la compasión; o con la esperanza de una recompensa en el cielo, entonces no se trata de un contrato, sino de una donación, liberalidad o gracia: todas estas palabras significan una y la misma cosa].

Se trata, sin lugar a dudas, de una concepción del contrato más afín a la que se tiene de esta institución en la experiencia del common law, la que al menos desde esta perspectiva se habría mantenido más cercana al planteamiento labeoneano³²⁹.

1.3. LA CONSOLIDACIÓN DE UNA CATEGORÍA GENERAL DE CONTRATO CENTRADA EN EL ACUERDO DE LAS PARTES Y COMPRENSIVA TANTO DE LOS NEGOCIOS ONEROSOS Y CON EFECTOS BILATERALES COMO DE LOS GRATUITOS Y CON EFECTOS UNILATERALES

No obstante todos los desarrollos hasta aquí analizados, la fuerza centrípeta ejercida por la tendencia dirigida a plasmar una categoría general de contrato fundada en el consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes, que lentamente se venía desarrollando también en nuestra tradición jurídica desde la edad de formación del Sistema jurídico romanístico³³⁰, terminó por influir asimismo en las contemporáneas elaboraciones de otros conspicuos exponentes de las ya referidas corrientes del pensamiento jurídico moderno.

Entre ellas cabe destacar –por la influencia que tuvieron en las corrientes sucesivas– las propuestas formuladas en la materia que aquí nos ocupa por Bartolomé de Albornoz, en el ámbito de la Escolástica española, y por Hugues Doneau, en el de la Jurisprudencia Culta; así como las reelaboraciones llevadas a cabo por Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, según sistemáticas iusnaturalistas unitarias, del material conservado en la compilación justinianea³³¹.

Por último, se sitúan también en esta línea más consensualista los mayores representantes de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX, entre los que se encuentran Friedrich C. von Savigny, Georg F. Puchta y Bernhard Windscheid.

1.3.1. LA REDUCCIÓN DEL CONTRATO AL SOLO CONSENTIMIENTO EN LAS OBRAS DE RESISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL LLEVADAS A CABO, CON RELACIÓN AL DERECHO NACIONAL, POR EL NEOESCOLÁSTICO BARTOLOMÉ DE ALBORNOZ, Y RESPECTO DEL DERECHO COMÚN, POR EL HUMANISTA HUGUES DONEAU

Se debe al jesuita español Bartolomé de Albornoz (c. 1519-1573), uno de los primeros maestros de derecho de la Universidad de México (fundada en 1553)³³², la elaboración de una obra enteramente dedicada a la institución contractual, el Arte de los contratos (1573)³³³, con la finalidad específica de disponer “según el arte” el derecho de los contratos contenido en las leyes del Reino de Castilla (es decir, de “mostrar como se han de probar los principios en que se funda y quales son, poco o mucho, bueno o malo” los del entonces derecho vigente en esta materia³³⁴).

Fue así que bajo el influjo de la ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá de 1348, por la que se habría introducido en el derecho castellano el principio consensualista (véase supra 1.1)³³⁵, el jurista aquí tratado definió el contrato en los términos que siguen:

El contracto es obligación de una parte a otra, llámase assí porque dos voluntades diversas se vienen a traher a un consentimiento³³⁶.

En esta definición se reproducía, en la primera parte, la tradicional consideración efectual (el contrato como “acto obligacional”) e imputando, inmediatamente después, a la voluntad de las partes el surgimiento de las obligaciones³³⁷. De ello se deduce el rol central que en la concepción de este autor asumía el consentimiento³³⁸, lo que se veía corroborado por la reafirmación de que el “contrato es consentimiento delos contrayentes” puesta a modo de síntesis de su discurso sobre el concepto de contrato³³⁹.

A su vez, Hugues Doneau (1527-1591)³⁴⁰, a diferencia –en parte– de la metodología seguida por el jesuita español recién considerado y en consonancia con los otros jurista cultos, se propuso redigere in artem el derecho empleando como material no ya el derecho nacional, sino el común contenido en el Corpus Iuris de Justiniano³⁴¹. En primer lugar y en lo aquí atañe, partiendo de la base de que el derecho privado refería a todo lo que pertenecía al individuo (quod suum est cujusque privatum) y de que su objeto podía descomponerse, por un lado, en todo lo que a él le pertenece en sentido propio (quod vere & proprie cujusque est) y, por el otro, en todo lo que a él se le debe (quod cuique debetur), afirmó que la materia contractual quedaba comprendida dentro de esta segunda parte³⁴².

Luego, al ocuparse en particular de esta última temática, propuso un concepto amplio de contrato inspirado en el sistema contractual presente en las fuentes justinianeas, comprensivo tanto de las conventiones que producen obligaciones recíprocas como de las que solo las generan para una de las partes³⁴³. Desde esta perspectiva el maestro culto definió el contrato como:

duorum pluriumve consensus in hoc, ut unus alteri quid det aut faciat, jure ad eam rem et praestationem comprobatus³⁴⁴.

[el consentimiento de dos o más en esto, que uno de ellos dé o haga algo respecto del otro, con la aprobación del derecho para esa obligación y prestación].

Asimismo, en otra parte de su discurso sobre la institución contractual aclaraba:

sed dum conveniat, ut unus aut det ut faciat alteri, satis est. Non exigendus ad contractum, ut uterque alteri facere debeat³⁴⁵.

[pero con que se convenga que uno solo (de los contratantes) dé o haga respecto del otro, es suficiente (para la formación del contrato); no se debe exigir, para (la existencia de) el contrato que tanto una como la otra parte estén obligadas a hacer (algo) respecto de la otra].

De lo hasta aquí expuesto se desprende que Doneau caracterizó el contrato como la convención que produce obligaciones por lo menos para una de las partes, lo que no solo supuso el abandono de la teoría de los vestimenta pactorum sino también de la distinción que hacían incluso algunos de sus colegas de escuela (v.gr., Cujas) entre un significado proprio (limitado a los contratos sinalagmáticos) y otro impropio (comprensivo además de los denominados contratos unilaterales), optando por identificar su definición general de contrato con la última de esas acepciones. Esta elección representó un abierto rechazo de la definición atribuida a Labeón en D. 50,16,19, a quien citaba pero del que tomaba distancia por no compartir la concepción restringida del jurista romano que, según su interpretación, se debió al solo hecho de haber tratado el contractum en relación con el actum y con el gestum³⁴⁶.

Ahora bien, de la definición general propuesta por este jurista se desprendería asimismo que para él serían elementos del contrato, además del acuerdo de las partes (conventio), el objeto y la aprobación del derecho (approbatio)³⁴⁷. Este último elemento era considerado como la ratio (o causa proxima) de los efectos jurídicos del contrato, en el sentido de que la conventio dirigida a establecer una obligación de dar o de hacer alcanzaba su finalidad solo cuando se respetaban ciertos requisitos impuestos por el ordenamiento³⁴⁸: 1. El acuerdo (o, como en el caso de la stipulatio, la forma); 2. El fin de dar o adquirir (al cual tendía especialmente el acuerdo); 3. El objeto, y 4. Las partes (personae)³⁴⁹.

Haciendo abstracción de la exigencia de la approbatio, cabe señalar que se ha considerado a Doneau como el artífice de la primera formulación moderna de una categoría general de contrato³⁵⁰ basada preponderantemente en el consentimiento o acuerdo de voluntades (así como Labeón es considerado como el primero que ha intentado elaborar una categoría general de contrato fundada en el sinalagma).

1.3.2. LA SUPERPOSICIÓN DEL CONCEPTO DE CONVENCIÓN AL DEL CONTRATO EN LAS ELABORACIONES DE LOS IUSNATURALISTAS, E INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, JEAN DOMAT Y ROBERT-JOSEPH POTHIER

La última orientación reseñada fue la que terminó por prevalecer en el sistema contractual de la edad de las grandes codificaciones al ser plasmada –en líneas generales– en las definiciones de contrato por “género próximo y diferencia específica”, por “división” y por “partición” contenidas–respectivamente– en los artículos 1101, 1102-1107 y 1108 del Código Civil francés de 1804, con base en las elaboraciones llevadas a cabo por Jean Domat (1625-1696) y por Robert-Joseph Pothier (1699-1772), quienes se encargaron de sistematizar definitivamente la teoría general de las obligaciones y de los contratos³⁵¹, traduciendo en reglas jurídicas las ideas filosóficas y morales de sus antecesores y poniendo el acento en la autonomía de la voluntad³⁵².

En lo que respecta a Domat³⁵³, este jurista comenzaba su tratado distinguiendo –en el ámbito del derecho privado patrimonial– entre “vínculos” (engagements) voluntarios e involuntarios, y dentro de los primeros consideraba de manera separada aquellos que nacían de un acto unilateral y los que derivaban de una convención (convention), es decir, aquellos vínculos que se formaban con el mutuo consentimiento de dos o más personas, quienes creaban así entre ellas una ley de cumplir aquello que habían prometido: “pues dio la ley del contrato” (D. 50,17,23 [Ulpiano, libro XXIX ad Sabinum]: legem enim contractus dedit)³⁵⁴. A continuación definía la “convención” (noción que para él era sinónimo de “contrato”, “tratado” y “pacto” de cualquier naturaleza³⁵⁵) como:

le consentement de deux ou plusieurs personnes pour former entr’eux quelque engagement, ou pour résoudre un précédent, ou pour y changer³⁵⁶.

[el consentimiento de dos o más personas para establecer entre ellas cualquier vínculo o para extinguir uno precedente o para modificarlo].

Esta definición suponía una noción intencionalmente genérica, comprensiva de todos los negocios subjetivos bilaterales de naturaleza patrimonial, con la finalidad de unificar el concepto de contrato como categoría general centrada en la voluntad, aun cuando es necesario aclarar que no era solo el consenso explícito el que creaba el vínculo, sino que –como el mismo Domat se encargaba de aclarar– aquel se veía siempre enriquecido por la natura de la convention, por la aequitas, por la ley y por los usos³⁵⁷, quedando claro en consecuencia que para este jurista no solo era vinculante lo que las partes habían convenido, sino también lo que la regulación contractual disponía³⁵⁸.

Además, en los famosos pasajes en los que Domat introduce su doctrina sobre la causa subdivide las convenciones en cuatro especies, de las cuales las primeras tres están caracterizadas por la correlatividad (en las que la causa está representada por el elemento objetivo del compromiso recíproco de la contraparte) y la tercera por la gratuidad (en la cual la causa está constituida por el elemento subjetivo de la intención de beneficiar que proviene del mismo sujeto que se compromete)³⁵⁹. De lo expuesto se desprendería que el único elemento común existente entre las convenciones correlativas y aquellas a título gratuito estaría dado por el dato fundamental de que el derecho reconoce y tutela tanto unas como otras, lo que de alguna manera se aproximaba a la concepción ulpianea de contrato (véase cap. I, 1.2.2.3)³⁶⁰.

El pensamiento científico de Domat encontró su fiel continuación en la obra de Pothier³⁶¹, quien al comienzo de sus elaboraciones sobre la materia contractual nos advertía que como el contrato es una especie de convención, para saber en qué consistía la especie se debía conocer primero el género al cual ella pertenece³⁶². Es así que a continuación explicaba que por “convención” o “pacto” debía entenderse:

le consentement de deux ou de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagement, ou pour en résoudre un précédent, ou pour modifier³⁶³.

[el consentimiento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una anterior o para modificarla].

De ello deducía, en consecuencia:

L’especie de convention qui a pour objet de former quelque engagement, est celle qu’on appelle contrat³⁶⁴.

[La especie de convención que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato].

Para fundamentar sus razonamientos aclaraba que los principios del derecho romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distinción entre los contractus y los nuda pacta no podían ser admitidos en el derecho vigente de su época por “no estar fundados en el derecho natural” (n’étant pas fondés sur le droit naturel) y por encontrarse alejados de su simplicidad³⁶⁵. En consecuencia, concluía que en el ámbito del derecho francés no se debía definir el contrato de la manera como lo hacían los intérpretes del derecho romano (es decir: Conventio nomen habens a iure civili vel causam), sino de la siguiente forma:

une convention par laquelle les deux parties réciproquement, ou seulement l’une des deux, promettent et s’engagent envers l’autre à lui donner quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose³⁶⁶.

[una convención por la que ambas partes recíprocamente, o sólo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a dar alguna cosa, o a hacer o no hacer una cosa].

Como se advierte fácilmente, en esta definición (que luego se plasmará en el artículo 1101 del Code Napoléon [véase cap. III, 2.1.1]) Pothier eliminaba la causa como requisito objetivo que debía añadirse al mero consentimiento (entendido como voluntad de obligarse jurídicamente), reduciendo así el contrato solo a este último elemento (lo que le permitía reunir en una misma categoría tanto las convenciones a título oneroso como aquellas a título gratuito)³⁶⁷.

Ücretsiz ön izlemeyi tamamladınız.

Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

0,0

₺557,83

Türler ve etiketler

RF bütçe kodu

RF medeni kanunu

Yaş sınırı:

Litres'teki yayın tarihi:

22 ekim 2025

Hacim:

624 s. 7 illüstrasyon

ISBN:

9789587904093

Yayıncı:

Universidad Externado

Telif hakkı:

Bookwire

İndirme biçimi:

epub, fb2, fb3, ios.epub, mobi, pdf, txt, zip

Kitabı oku: «Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística»

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I El contrato en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico
1. LA OSCILACIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ENTRE SYNÁLLAGMA Y CONVENTIO
1.1. LA GÉNESIS DE UN CONCEPTO: EL SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO DEL TÉRMINO CONTRACTUS

1.2. LA AFIRMACIÓN DE UNA INSTITUCIÓN: EL SIGNIFICADO TÉCNICO DE CONTRACTUS EN LAS ELABORACIONES DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA

1.2.1.2. ARISTÓN Y MAURICIANO PROPUSIERON TUTELAR LOS NEGOCIOS ATÍPICOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS, EMPLEANDO PARA ELLO LA IDEA DEL SYNÁLLAGMA, CON LA INTENCIÓN DE MITIGAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

1.2.2. EL DESARROLLO DE LA CORRIENTE “CONSENSUALISTA”: HACIA UNA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRACTUS CON LA CONVENTIO (= ACUERDO)
1.2.2.1. SEXTO PEDIO Y LA AFIRMACIÓN DE QUE “NULLUM ESSE CONTRACTUM... QUAE NON HABEAT IN SE CONVENTIONEM” COMO DATO DE LA REALIDAD SOCIAL

1.2.2.2. GAYO Y LA LIMITACIÓN DEL TÉRMINO CONTRACTUS A LOS NEGOCIOS TÍPICOS QUE INTEGRABAN LAS CATEGORÍAS DE LAS OBLIGATIONES RE, VERBIS, LITTERIS Y CONSENSU CONTRACTAE, PERO EN LA BASE DE LAS CUALES VISLUMBRABA EL ELEMENTO CONVENCIONAL

1.2.2.3. ULPIANO Y EL CONTRACTUS COMO ESPECIE DEL GÉNERO CONVENTIO TUTELADA A TRAVÉS DE UNA ACCIÓN

1.3. LA LABOR DE RESISTEMATIZACIÓN LLEVADA A CABO POR LOS COMPILADORES JUSTINIANEOS Y EL ESFUERZO DE TEÓFILO POR DEFINIR EL CONTRACTUS CONCILIANDO LAS NOCIONES DE PACTUM Y PACTIO ULPIANEAS Y LA DE SYNÁLLAGMA LABEONIANA

1.4. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE CONTRATO (NEGOTIUM CONTRACTUM) Y DONACIÓN (DONATIO)

1.5. LA FUNCIÓN DEL CONTRATO COMO CATEGORÍA ORDENADORA DE LA REALIDAD NEGOCIAL Y SU SISTEMATIZACIÓN EN EL CUADRO DE LOS HECHOS O ACTOS (O NEGOCIOS) JURÍDICOS O EN EL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2. LOS ALCANCES DEL CONTRATO: DE LA MERA CREACIÓN DE OBLIGACIONES A SU MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN
2.1. EL CONTRATO COMO OBLIGATIO CONTRACTA EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

2.2. LA AMPLIACIÓN DE LOS ALCANCES DEL CONTRAHERE A LA MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA Y JUSTINIANEA

3. LA EFICACIA DEL CONTRATO: DEL EFECTO OBLIGACIONAL AL TRASLATIVO
3.1. LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES (CONTRACTUS) Y NEGOCIOS TRASLATIVOS (MANCIPATIO, IN IURE CESSIO Y TRADITIO) EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

3.2. LA DIFUMINACIÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA

3.3. LA REINTRODUCCIÓN FORMAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS EN LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

CAPÍTULO II El contrato en la edad del derecho romano común
1. LA PERSISTENCIA EN EL TRASEGAR DEL CONTRATO ENTRE CONVENTIO/PACTUM Y SYNÁLLAGMA EN LOS DIVERSOS DESARROLLOS DEL DERECHO ROMANO COMÚN

1.1. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO-JUSTINIANEO EN LAS ELABORACIONES DE LOS INTÉRPRETES MEDIEVALES Y EN LA ANTIGUA LEGISLACIÓN IBÉRICA: DE LA TIPICIDAD A LA CONSENSUALIDAD

1.2. LA ELABORACIÓN DE UN CONCEPTO DE CONTRATO ESTRUCTURADO MÁS DECIDIDAMENTE SOBRE EL SINALAGMA COMO ELEMENTO CARACTERIZANTE DE LA INSTITUCIÓN

1.2.1. LA REVALORIZACIÓN DEL SYNÁLLAGMA EN LAS DEFINICIONES DE CONTRATO ELABORADAS POR LOS HUMANISTAS ANDREA ALCIATO, FRANÇOIS CONNAN Y JACQUES CUJAS, Y POR EL NEOESCOLÁSTICO LUIS DE MOLINA

1.2.2. LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CON LOS NEGOCIOS CONMUTATIVOS U ONEROSOS EN LAS ELABORACIONES DE LOS PRECURSORES DEL IUSNATURALISMO MODERNO HUGO GROTIUS Y THOMAS HOBBES

1.3. LA CONSOLIDACIÓN DE UNA CATEGORÍA GENERAL DE CONTRATO CENTRADA EN EL ACUERDO DE LAS PARTES Y COMPRENSIVA TANTO DE LOS NEGOCIOS ONEROSOS Y CON EFECTOS BILATERALES COMO DE LOS GRATUITOS Y CON EFECTOS UNILATERALES

1.3.1. LA REDUCCIÓN DEL CONTRATO AL SOLO CONSENTIMIENTO EN LAS OBRAS DE RESISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL LLEVADAS A CABO, CON RELACIÓN AL DERECHO NACIONAL, POR EL NEOESCOLÁSTICO BARTOLOMÉ DE ALBORNOZ, Y RESPECTO DEL DERECHO COMÚN, POR EL HUMANISTA HUGUES DONEAU

1.3.2. LA SUPERPOSICIÓN DEL CONCEPTO DE CONVENCIÓN AL DEL CONTRATO EN LAS ELABORACIONES DE LOS IUSNATURALISTAS, E INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, JEAN DOMAT Y ROBERT-JOSEPH POTHIER

Türler ve etiketler

Bu kitabı okuyanlar şunları da okudu

Benzer kitaplar

Bu yazarın diğer kitapları

Kitabı oku: «Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística»

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I El contrato en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico 1. LA OSCILACIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ENTRE SYNÁLLAGMA Y CONVENTIO 1.1. LA GÉNESIS DE UN CONCEPTO: EL SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO DEL TÉRMINO CONTRACTUS

1.2. LA AFIRMACIÓN DE UNA INSTITUCIÓN: EL SIGNIFICADO TÉCNICO DE CONTRACTUS EN LAS ELABORACIONES DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA

1.2.1.2. ARISTÓN Y MAURICIANO PROPUSIERON TUTELAR LOS NEGOCIOS ATÍPICOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS, EMPLEANDO PARA ELLO LA IDEA DEL SYNÁLLAGMA, CON LA INTENCIÓN DE MITIGAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

1.2.2. EL DESARROLLO DE LA CORRIENTE “CONSENSUALISTA”: HACIA UNA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRACTUS CON LA CONVENTIO (= ACUERDO) 1.2.2.1. SEXTO PEDIO Y LA AFIRMACIÓN DE QUE “NULLUM ESSE CONTRACTUM... QUAE NON HABEAT IN SE CONVENTIONEM” COMO DATO DE LA REALIDAD SOCIAL

1.2.2.2. GAYO Y LA LIMITACIÓN DEL TÉRMINO CONTRACTUS A LOS NEGOCIOS TÍPICOS QUE INTEGRABAN LAS CATEGORÍAS DE LAS OBLIGATIONES RE, VERBIS, LITTERIS Y CONSENSU CONTRACTAE, PERO EN LA BASE DE LAS CUALES VISLUMBRABA EL ELEMENTO CONVENCIONAL

1.2.2.3. ULPIANO Y EL CONTRACTUS COMO ESPECIE DEL GÉNERO CONVENTIO TUTELADA A TRAVÉS DE UNA ACCIÓN

1.3. LA LABOR DE RESISTEMATIZACIÓN LLEVADA A CABO POR LOS COMPILADORES JUSTINIANEOS Y EL ESFUERZO DE TEÓFILO POR DEFINIR EL CONTRACTUS CONCILIANDO LAS NOCIONES DE PACTUM Y PACTIO ULPIANEAS Y LA DE SYNÁLLAGMA LABEONIANA

1.4. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE CONTRATO (NEGOTIUM CONTRACTUM) Y DONACIÓN (DONATIO)

1.5. LA FUNCIÓN DEL CONTRATO COMO CATEGORÍA ORDENADORA DE LA REALIDAD NEGOCIAL Y SU SISTEMATIZACIÓN EN EL CUADRO DE LOS HECHOS O ACTOS (O NEGOCIOS) JURÍDICOS O EN EL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2. LOS ALCANCES DEL CONTRATO: DE LA MERA CREACIÓN DE OBLIGACIONES A SU MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN 2.1. EL CONTRATO COMO OBLIGATIO CONTRACTA EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

2.2. LA AMPLIACIÓN DE LOS ALCANCES DEL CONTRAHERE A LA MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA Y JUSTINIANEA

3. LA EFICACIA DEL CONTRATO: DEL EFECTO OBLIGACIONAL AL TRASLATIVO 3.1. LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES (CONTRACTUS) Y NEGOCIOS TRASLATIVOS (MANCIPATIO, IN IURE CESSIO Y TRADITIO) EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

3.2. LA DIFUMINACIÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS POR OBRA DE LA LEGISLACIÓN POSCLÁSICA

3.3. LA REINTRODUCCIÓN FORMAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES Y NEGOCIOS TRASLATIVOS EN LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

CAPÍTULO II El contrato en la edad del derecho romano común 1. LA PERSISTENCIA EN EL TRASEGAR DEL CONTRATO ENTRE CONVENTIO/PACTUM Y SYNÁLLAGMA EN LOS DIVERSOS DESARROLLOS DEL DERECHO ROMANO COMÚN

1.1. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO-JUSTINIANEO EN LAS ELABORACIONES DE LOS INTÉRPRETES MEDIEVALES Y EN LA ANTIGUA LEGISLACIÓN IBÉRICA: DE LA TIPICIDAD A LA CONSENSUALIDAD

1.2. LA ELABORACIÓN DE UN CONCEPTO DE CONTRATO ESTRUCTURADO MÁS DECIDIDAMENTE SOBRE EL SINALAGMA COMO ELEMENTO CARACTERIZANTE DE LA INSTITUCIÓN

1.2.1. LA REVALORIZACIÓN DEL SYNÁLLAGMA EN LAS DEFINICIONES DE CONTRATO ELABORADAS POR LOS HUMANISTAS ANDREA ALCIATO, FRANÇOIS CONNAN Y JACQUES CUJAS, Y POR EL NEOESCOLÁSTICO LUIS DE MOLINA

1.2.2. LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CON LOS NEGOCIOS CONMUTATIVOS U ONEROSOS EN LAS ELABORACIONES DE LOS PRECURSORES DEL IUSNATURALISMO MODERNO HUGO GROTIUS Y THOMAS HOBBES

1.3. LA CONSOLIDACIÓN DE UNA CATEGORÍA GENERAL DE CONTRATO CENTRADA EN EL ACUERDO DE LAS PARTES Y COMPRENSIVA TANTO DE LOS NEGOCIOS ONEROSOS Y CON EFECTOS BILATERALES COMO DE LOS GRATUITOS Y CON EFECTOS UNILATERALES

1.3.1. LA REDUCCIÓN DEL CONTRATO AL SOLO CONSENTIMIENTO EN LAS OBRAS DE RESISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL LLEVADAS A CABO, CON RELACIÓN AL DERECHO NACIONAL, POR EL NEOESCOLÁSTICO BARTOLOMÉ DE ALBORNOZ, Y RESPECTO DEL DERECHO COMÚN, POR EL HUMANISTA HUGUES DONEAU

1.3.2. LA SUPERPOSICIÓN DEL CONCEPTO DE CONVENCIÓN AL DEL CONTRATO EN LAS ELABORACIONES DE LOS IUSNATURALISTAS, E INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, JEAN DOMAT Y ROBERT-JOSEPH POTHIER

Türler ve etiketler

Bu kitabı okuyanlar şunları da okudu

Benzer kitaplar

Bu yazarın diğer kitapları

CAPÍTULO I El contrato en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico
1. LA OSCILACIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ENTRE SYNÁLLAGMA Y CONVENTIO
1.1. LA GÉNESIS DE UN CONCEPTO: EL SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO DEL TÉRMINO CONTRACTUS

1.2.2. EL DESARROLLO DE LA CORRIENTE “CONSENSUALISTA”: HACIA UNA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRACTUS CON LA CONVENTIO (= ACUERDO)
1.2.2.1. SEXTO PEDIO Y LA AFIRMACIÓN DE QUE “NULLUM ESSE CONTRACTUM... QUAE NON HABEAT IN SE CONVENTIONEM” COMO DATO DE LA REALIDAD SOCIAL

2. LOS ALCANCES DEL CONTRATO: DE LA MERA CREACIÓN DE OBLIGACIONES A SU MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN
2.1. EL CONTRATO COMO OBLIGATIO CONTRACTA EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

3. LA EFICACIA DEL CONTRATO: DEL EFECTO OBLIGACIONAL AL TRASLATIVO
3.1. LA DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIOS OBLIGACIONALES (CONTRACTUS) Y NEGOCIOS TRASLATIVOS (MANCIPATIO, IN IURE CESSIO Y TRADITIO) EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO

CAPÍTULO II El contrato en la edad del derecho romano común
1. LA PERSISTENCIA EN EL TRASEGAR DEL CONTRATO ENTRE CONVENTIO/PACTUM Y SYNÁLLAGMA EN LOS DIVERSOS DESARROLLOS DEL DERECHO ROMANO COMÚN