Kitabı oku: «De los agentes en salud, una percepción de la crisis. Propuestas iniciales para la promoción del cambio»
©Universidad Nacional de Colombia
Vicerrectoría de Investigación
Editorial Universidad Nacional de Colombia
©Hernando Torres Corredor,
Diana del Pilar Colorado Acevedo
©Autores varios
Primera edición, de 2018
ISBN 978-958-775-941-9 (papel)
ISBN 978-958-775-942-6 (digital)
Colección Escuela de Pensamiento
Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud: Sistemas y Democracia.
Hernando Torres Corredor, director
Diana del Pilar Colorado, coordinadora acádemica
Preparación editorial
Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud: Sistemas y Democracia
www.pensamiento.unal.edu.co/cp-derechosalud
Corrección de estilo: Julián Naranjo Guevara
Diseño de la colección: Andrés Felipe Barriga Meneses
Diagramación: Silvana María Gama Villalobos
Conversión a ePub
Mákina Editorial
https://makinaeditorial.com/
Bogotá, D. C., Colombia, 2018
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales
Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia
De los agentes en salud, una percepción de la crisis :“propuestas iniciales para la promoción del cambio / Hernando Torres Corredor, Diana del Pilar Colorado
Acevedo, [editores académicos]. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad
Nacional de Colombia. Vicerrectoría de Investigación. Editorial, 2018.
140 páginas : ilustraciones en blanco y negro, diagramas -- (Colección Escuela de Pensamiento. Centro de Pensamiento en Derecho a la salud)
Incluye referencias bibliográficas e índice temático.
ISBN 978-958-775-941-9 (rústica). -- ISBN 978-958-775-942-6 (e-book)
1. Atención primaria de salud 2. Hospitales -- Administración de riesgos -- Colombia 3. Responsabilidad médica 4. Derecho de aguas I. Torres Corredor, Hernando, 1945-, editor II. Colorado Acevedo, Diana del Pilar, 1975-, editor III. Serie
CDD-23 362.10425 / 2018
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
El Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud de la Universidad Nacional de Colombia, desarrolló el Segundo Encuentro “Propuestas iniciales para la promoción del cambio”, en el cual se presentaron ponencias relativas a tres temas, los cuales son: responsabilidad médica y de los equipos de salud, acceso al agua potable, y el rol de los prestadores y la crisis hospitalaria.
En cuanto al primer panel “Responsabilidad médica y de los equipos de salud”, se consideró relevante abordar esta temática, por cuanto ha generado nuevos retos, concebidos por las dinámicas de las modernas tecnologías y dado que en el ámbito jurídico se da mayor importancia a la prevención de los daños. Este aspecto puede impactar los discursos jurídicos sobre los regímenes de responsabilidad, así como la importancia de la prevención, adoptada como contenido del derecho a la salud.
Así mismo, encontramos la ampliación de las categorías de daños que pueden ser indemnizables, las tendencias dirigidas a prescindir del elemento de antijuridicidad de esos daños como elementos que se tienen en cuenta en esa nueva construcción de los regímenes de responsabilidad.
Igualmente, es significativa la tendencia para establecer, más allá de la responsabilidad de un determinado facultativo o profesional de la salud, aquella de la institución hospitalaria, dirigida a enfatizar en la posibilidad de lograr una reparación efectiva de los daños en la sanción a un determinado individuo.
Es pertinente considerar la relación entre la responsabilidad del profesional de la salud, respecto al diagnóstico de una enfermedad determinada, la posibilidad de tener el acceso oportuno a exámenes y a consultas, para proveer un tratamiento adecuado, lo cual puede ser impactado por la estructura institucional del sistema, que puede coadyuvar dicho propósito.
De igual forma, la relación médico-paciente, signada por la confianza, la comunicación permanente y la continuidad en la atención, ha sido resaltada en diversos estudios como un elemento que reduce la probabilidad de que frente a determinados errores el cauce judicial sea indefectible.
Sin embargo, este propósito de continuidad, de permanencia, de confianza en la relación médico-paciente, puede verse obstaculizada por un modelo que reduce la integralidad en la atención, la permanencia del médico y de los equipos tratantes.
Tampoco se pueden olvidar los efectos de la regulación estatal en la actividad de la prestación, la cual puede impactar igualmente en los alcances de la responsabilidad al configurar actos de expresión de voluntad de la función pública reguladora.
En cuanto al segundo panel, denominado “Determinantes sociales de la salud”, específicamente se aborda el acceso al agua potable. La Ley Estatuaria adopta los paradigmas de la normatividad internacional sobre los determinantes sociales de la salud y, jurisprudencialmente se ha considerado que el derecho de toda persona al agua es fundamental, especialmente cuando está destinada al consumo humano.
Esta protección ha dispuesto unos atributos mínimos de disponibilidad, de accesibilidad, de calidad y de no discriminación en la distribución del agua. También debe considerarse que jurisprudencialmente se ha consagrado que toda persona tiene derecho a que la administración le asegure un mínimo vital de agua y un plan de acción que le asegure el reconocimiento de ese derecho.
Respecto al rol de los prestadores y crisis hospitalaria, este tópico refleja una evolución de inconsistencias e inadecuados estímulos regulatorios en nuestro sistema de salud, por lo que la crisis es el resultado de un proceso de largos años. De ello habla la complejidad de la contratación entre aseguradores y prestadores, la cual genera escenarios de incertidumbre y altos costos de transacción.
Frecuentemente las condiciones leoninas entre los aseguradores y los prestadores, especialmente los de carácter público, las demoras de los pagos, la institucionalización de los incumplimientos a través de las glosas, los significativos recursos pendientes en cartera de más de un año de atraso sin pago, solo son ejemplos de los problemas del plano financiero que afecta la libre circulación de los recursos y que redunda en la prestación de los servicios, la garantía del derecho fundamental a la salud e incluso la subsistencia de los prestadores
Las relatorías contenidas en esta publicación y en la del Segundo Encuentro reflejan la transcripción de la intervención oral de los panelistas, con los respectivos ajustes de corrección de estilo y redacción, de conformidad con las normas establecidas por la Universidad Nacional de Colombia para este tipo de publicaciones.
PANEL 1
1
Relatoría de la intervención
Dr. Ramiro Pazos Guerrero*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Ramiro Pazos Guerrero durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico hospitalario
La siguiente intervención se centra en presentar una aproximación a algunos temas y problemas relevantes en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en la prestación del servicio de salud médico hospitalario público, desde una mirada del derecho público y especialmente, desde la justicia administrativa.
Reflexiones iniciales
La medicina y el derecho constituyen dos disciplinas esenciales para la vida en comunidad y confluyen en un mismo objeto y fin: la conservación y el bienestar de la vida humana, cada una desde su campo de acción.
Desde el derecho, la medicina es asumida como una disciplina que tiene como fin la preservación y el restablecimiento de la salud humana, la prevención de las enfermedades y el mejoramiento de patrones y hábitos de vida de la conducta humana. Por su parte, el derecho aporta en esa misión criterios o principios, entre otros, como la no discriminación (igualdad), la universalidad, la cobertura, la calidad y la integralidad del servicio de salud.
Desde el punto de vista constitucional, debe señalarse que la medicina tiene un compromiso trascendental en el Estado social de derecho, que consiste en en preservar hasta donde sea posible la vida e integridad de las personas, así como su calidad de vida a través de la promoción de la salud, lo cual constituye una finalidad esencial del Estado en su dimensión social, tal como lo prescribe el artículo 49 constitucional al declarar que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado.
Una vez hechas las anteriores reflexiones, se expondrán algunos temas muy importantes desde el punto de vista de la justicia administrativa relacionados con los servicios de salud y planteados desde la dimensión de la responsabilidad médica.
La actividad médico-hospitalaria y el alcance de sus obligaciones
La actividad médico-hospitalaria asumida en su conjunto como servicio público constituye una operación jurídica compleja. Tradicionalmente, de conformidad con el derecho privado, la actividad médica ha sido considerada como una obligación de medio en la que el profesional que presta el servicio médico solo está obligado a observar una conducta diligente e idónea, sin comprometerse con el resultado, esto es, sin que el derecho pueda exigirle un determinado resultado como es el restablecimiento real de la salud del paciente, toda vez que este puede depender de múltiples factores, entre ellos la condición patológica del paciente y el grado de respuesta de su organismo al tratamiento médico brindado.
Sin embargo, ese concepto tradicional está siendo repensado desde el marco del Estado constitucional en su dimensión social. Si bien es cierto que las obligaciones en profesiones liberales como el derecho y la medicina parten de la base de que quien ofrece el servicio pone toda su diligencia, pericia y cuidado para la consecución de un fin, lo que implica que el profesional no esté comprometido con el resultado de su acción, hoy se reflexiona hasta dónde es posible exigir a los entes prestadores del servicio de salud cada vez un mejor servicio que pueda garantizar niveles más óptimos de resultado, si se tiene en cuenta que la ciencia médica ha logrado avances significativos en muchas áreas y que la tecnología aporta instrumentos de análisis mucho más exactos para un mejor diagnóstico y tratamiento. En este sentido, se considera que el carácter social del Estado constitucional conlleva el claro compromiso de brindar cada vez un mejor servicio en cobertura y calidad, acorde con el avance de la ciencia y el conocimiento.
Normativamente, en Colombia existe el Código de Ética Médica (Ley 23 de 1981), del cual se está proponiendo una reforma. En dicho proyecto se quiere establecer que la responsabilidad del médico por las reacciones adversas inmediatas o tardías producidas por efecto de un tratamiento no puede ir más allá del riesgo previsto y que el médico tenga el deber de advertir al paciente de estos riesgos, al igual que a sus familiares o allegados.
Este tema suscita una importante discusión, la cual se plantea, desde el punto de vista jurídico, si esta propuesta legal está cerrando la oportunidad para que en ciertos casos el servicio médico vaya mucho más allá de una mera actividad de medio. Sin embargo, a nivel académico se plantea un interesante debate, que está trascendiendo al nivel judicial, sobre la posibilidad de reconocer que existen casos especiales en los cuales parecería razonable exigir un determinado resultado. Al respecto se plantean tres casos:
♦ Aquellos en los que el médico se compromete a obtener un resultado a través de una relación contractual con el paciente:
es el caso precisamente de los tratamientos estéticos, en los que el especialista no solamente afirma que pondrá toda su experticia y conocimiento al servicio de lo que el paciente desea para mejorar su figura, si no que le brinda un alto nivel de confianza legítima respecto a un resultado determinado; tan cierto es esto que es muy frecuente que se diseñen o proyecten imágenes previas que anticipan un resultado final esperado.
♦ Aquellos en los cuales el médico no informa los riesgos que conlleva un tratamiento:
aquí surge la institución jurídica del consentimiento informado como un derecho del paciente. Si al paciente o a sus familiares o allegados no se les informa debidamente sobre los riesgos que conlleva determinado tratamiento o sobre las alternativas o alcances posibles de ventajas o peligros, en un lenguaje claro y comprensible, quien tenía la obligación de hacerlo estaría llamado a responder frente a un resultado indeseado y no consentido.
♦ Aquellos casos en los que se generan falsas expectativas en el paciente:
casos como estos se han presentado en Estados Unidos y se han judicializado. Por ejemplo, cuando un médico ofrece seguridad absoluta en un dispositivo o tratamiento general de anticoncepción y, sin embargo, este falla; aquí se genera una falsa expectativa que defrauda la confianza legítima.
En síntesis, la tendencia actual es repensar el concepto de la función clásica del médico de no garantizar ningún resultado, lo cual genera una gran discusión pública sobre la calidad e idoneidad del servicio y el derecho fundamental de toda persona humana a un servicio de salud integral en el que no se considere aisladamente cada procedimiento, lo cual adquiere una especial relevancia en el estudio de los deberes que asume el sistema de salud frente al paciente en el marco del Estado social constitucional.
El principio de responsabilidad pública por el servicio de salud
El principio de responsabilidad es consustancial al Estado constitucional de derecho, el cual tiene su origen en el derecho romano, según el cual quien causa un daño a otro sin justificación está obligado a responder por el daño.
A nivel jurídico, en el caso de la responsabilidad médica, no solamente se habla de la responsabilidad de quien presta el servicio o que estaba llamado a hacerlo (persona natural), cuya conducta puede alcanzar implicaciones disciplinarias éticas y aún penales, sino que va más allá cuando se trata de una institución pública llamada a prestar el servicio en forma eficiente, idónea y oportuna. Su conducta contraria al derecho puede generar responsabilidad patrimonial y ser obligada judicialmente a reparar el daño causado.
El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado, cuando produce daños antijurídicos, está obligado a responder con su patrimonio cuando el daño proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas (República de Colombia, 1991). En este caso se considera que la conducta reprochable del personal médico, paramédico o administrativo es la conducta de la institución a la cual se encuentran vinculados, toda vez que las personas jurídicas actúan a través de sus agentes y, por ende, están llamadas a responder de manera directa frente a la víctima, independientemente de las consecuencias que puedan recaer sobre el personal causante del perjuicio (disciplinarias o penales).
Existen dos elementos centrales del instituto de la responsabilidad patrimonial en el orden constitucional. El primero es la existencia de un daño antijurídico cierto, real y concreto que sufre un paciente o su familia. Y el segundo es un juicio de imputabilidad, es decir, las razones o fundamentos de atribución del daño al Estado, lo cual general la obligación de repararlo.
A su vez, la responsabilidad patrimonial del Estado se manifiesta en dos grandes dimensiones, lo cual es aplicable a la responsabilidad médico-hospitalaria pública: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.
La responsabilidad subjetiva del Estado
La responsabilidad subjetiva se deriva de un juicio que, desde el punto de vista jurídico se le hace a la conducta del Estado y sus agentes. Se fundamenta en una teoría que la jurisprudencia colombiana ha traído del derecho francés, denominada teoría de la falta o falla del servicio público. Esta teoría señala que el Estado o cualquier entidad pública está sujeta a un modelo ideal de conducta que proviene de una fuente jurídica, es decir, el derecho que es el encargado de definir cómo y cuándo se debe actuar en la prestación de un servicio público, y si la comparación de este modelo con la conducta realmente producida no coincide sin una justificación razonable, surge un juicio de reproche que se constituye en fundamento suficiente de atribución del daño.
Desde este punto de vista, el servicio de salud pública debe ser prestado en las condiciones que establece el derecho (lex artis), de tal manera que si esto no ocurre se produce un juicio de reproche a la conducta estatal, bajo criterios de idoneidad y de oportunidad; es decir, la entidad pública que prestó el servicio incurre en una actuación que se califica como irregular y contraria al derecho.
Existen dos criterios para su calificación: (1) un criterio temporal que señala que el servicio no se prestó, se prestó solo parcialmente o se prestó de forma tardía. Por ejemplo, cuando la ambulancia no llegó a tiempo por cuestiones administrativas o cuando se demoró la atención urgente que necesitaba el paciente y se produce un daño irreversible o fatal como la muerte. (2) un criterio funcional que se aplica en aquellos casos en los cuales el tratamiento esperado al que la persona tenía derecho no fue idóneo sino defectuoso, por ejemplo, un error de diagnóstico o la equivocación en los resultados de laboratorio que llevó a una conclusión errada.
Estadísticamente, más del 90 % de los casos llevados a la justicia administrativa de Colombia están enmarcados en la responsabilidad subjetiva por falla del servicio, lo cual resulta alarmante.
La responsabilidad objetiva
Otra dimensión de la responsabilidad estatal es la responsabilidad objetiva. Este es un régimen excepcional que se presenta en aquellos casos en los cuales no hay lugar a un juicio de reproche a la conducta estatal, toda vez que, en principio, el servicio público se prestó conforme al derecho y, sin embargo, se produce un daño particular, cierto y concreto que el afectado no está obligado a soportar, toda vez que constituye un sacrificio mayor que rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Existen dos casos importantes en los cuales se considera que la actuación del Estado fue legítima, pero que pese a esto se produjeron daños: el riesgo excepcional y el daño especial.
El riesgo excepcional
Está llamado a ser aplicado en aquellos casos en los cuales las instituciones públicas crean voluntariamente un riesgo legalmente permitido o desarrollan una actividad de naturaleza peligrosa y, posteriormente, ese riesgo se materializa en daños.
En la actualidad se ha producido una importante discusión sobre la aplicación del riesgo excepcional en responsabilidad estatal por los daños causados por infecciones intrahospitalarias o nosocomiales adquiridas por pacientes en instituciones públicas. En una decisión reciente y no por ello menos polémica, el Consejo de Estado (Sentencia del 29 de agosto de 2013) ordenó la reparación de un daño consistente en la afectación motriz y cerebral sufrida por un niño, como consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en un centro hospitalario, es decir, por la adquisición de una enfermedad intrahospitalaria o nosocomial.
Por otra parte, es cada vez más frecuente el uso de aparatos o instrumentos con el fin de obtener un diagnóstico certero para el tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o para la práctica de ciertos procedimientos con el que tienen el mismo fin; sin embargo, ha habido casos en los que esos instrumentos, por ser altamente riesgosos, causan daños que comprometen la integridad física o psíquica del paciente y que, incluso, pueden generar su muerte. En tales casos se considera que la entidad responsable de la prestación del servicio debe reparar el daño causado con tales instrumentos.
El daño especial
Dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva por la prestación del servicio médico-asistencial de naturaleza pública, pueden presentarse casos que se enmarcan en el título de imputación de daño especial, en los cuales la conducta estatal es legítima y lícita y, sin embargo, se produce un daño particular y concreto que la víctima no estaría llamada jurídicamente a soportar, pues vulnera el principio de igualdad ante la cargas públicas, es decir, sufre un perjuicio mayor al que deben soportar el resto de asociados, como consecuencia de un procedimiento asistencial o médico que estaba obligado a recibir por constituir una medida de salubridad pública, como es precisamente el caso de las vacunas.
En 2012, el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta por los parientes de una menor de ocho meses que falleció al presentar una reacción alérgica a la vacuna dpt (difteria, tos ferina y tétanos) aplicada por disposición general de las autoridades de salud pública.
En la investigación médico-forense se llegó a la conclusión de que el componente “pertusis” presente en esas vacunas constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas, aunque en muy baja proporción —una por cada 110 000 dosis aplicadas—. Sin embargo, al materializarse dicho riesgo, como ocurrió en el asunto que decidió la Sala, surge el deber de la entidad estatal responsable de la campaña pública de reparar el daño causado.
En esa oportunidad, el Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2012) consideró que si bien no había lugar a realizar un juicio de reproche al Estado al adelantar la referida campaña de salud, puesto que, por el contrario, constituía una política pública legítima que tenía como fin la inmunización general de la población frente a enfermedades que pueden generar epidemias, su ejecución había producido un grave perjuicio cierto y concreto a quien recibió la vacuna y, toda vez que no estaba obligada a soportarlo, generó responsabilidad patrimonial para la entidad que lo causó.
La decisión generó bastante polémica. Por una parte, se adujo que el juicio de responsabilidad al Estado carecía de fundamento; sin embargo, es preciso afirmar que la Sala construyó su decisión en el artículo 90 de la Constitución, que, como ya se mencionó, puso el énfasis de la responsabilidad patrimonial pública en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la antijuridicidad de la conducta desarrollada por la entidad. Por otra parte, se ha discutido si el caso verdaderamente se enmarca en de la responsabilidad objetiva por daño especial o en el riesgo excepcional. Si bien en la referida sentencia se aduce que la vacuna constituía un riesgo, en realidad el porcentaje de peligro era muy bajo, con lo cual no se podría calificar como el ejercicio de una actividad esencialmente riesgosa, pero que sí produjo un daño cierto, individual y concreto en el desarrollo de una actividad legítima y lícita en beneficio de la comunidad. Sin embargo, el caso podría adecuarse mejor bajo el título de imputación de riesgo excepcional, puesto que se demostró que la vacuna constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas.
Otra problemática es la relacionada con el servicio médico ginecobstétrico. Resulta cada vez más alarmante el número de casos que conoce la jurisdicción contenciosa, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de las deficiencias en la atención durante el parto que generan la muerte de la madre o del que está por nacer, o afectaciones a la salud de ambos o a uno de ellos, los cuales se enmarcan en la responsabilidad subjetiva (falla del servicio). Sin embargo, se ha dado la discusión sobre si también pueden presentarse casos que tenderían a una responsabilidad objetiva cuando el proceso de gestación fue normal, con controles prenatales regulares y, sin embargo, este culminó con la infertilidad de la madre y la disminución de su respuesta sexual, así como con retardo mental severo del niño (Sentencia del 17 de agosto del 2000).
La reflexión desde el punto de vista jurídico sigue siendo polémica, pues se plantea el interrogante de qué hace la ciencia médica frente a estos casos, es decir, en un proceso de gestación humana que es un proceso natural. El papel de la ciencia médica es contribuir y auxiliar un proceso natural, por lo tanto, si las condiciones son normales, el proceso de gestación sigue el ciclo natural ¿se le debe exigir a la ciencia médica más allá de una colaboración de medio, una colaboración de resultado? Al respecto, es posible discutir si lo dicho en la sentencia fue tímido al sugerir la posibilidad de enmarcar tales casos ginecobstetras dentro de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, posteriormente, el Consejo de Estado se inquietó ante dicha perspectiva y recogió tal reflexión al señalar que aún en los tratamientos ginecobstetras la responsabilidad de la ciencia médica es de medio y no de resultado (Sentencia del 7 de diciembre de 2004).
Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una controversia suscitada con ocasión de la muerte de una paciente que presentó una peritonitis causada por perforación intestinal durante un procedimiento de laparoscopia. Un asunto relevante fue determinar cuál debía ser el régimen de responsabilidad aplicable a la entidad privada que la atendió por remisión de una Empresa Promotora de Salud de carácter público a la cual se encontraba afiliada la paciente, toda vez que entre esas dos entidades existía una relación contractual (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).
La demanda se formuló contra la entidad pública y la privada. Esta última alegó falta de jurisdicción, por cuanto estimó que la justicia administrativa no era competente para juzgar su conducta, toda vez que no manejaba recursos públicos. Por otra parte, la entidad pública alegó en su defensa no haber causado el daño, toda vez que no prestó el servicio.
El Consejo de Estado estimó que, al ser solidariamente demandadas tanto la entidad pública como privada, existía la figura procesal del fuero de atracción competencial. En relación con el estudio de fondo, se estimó que le era aplicable a la entidad privada el régimen de responsabilidad pública, por cuanto el derecho a la salud como derecho fundamental vinculante para todo el poder público y para los particulares supera la clásica frontera entre el derecho público y el derecho privado, en especial en aquellos casos en los cuales una persona jurídica de derecho privado presta servicios de salud por remisión de una entidad pública, con lo cual su conducta tiene un claro componente de interés general y su responsabilidad, en consecuencia, debe ser examinada por el juez de la reparación a la luz de la responsabilidad estatal. “Esto tiene sentido, por cuanto la persona de derecho privado se constituye frente al usuario del servicio de salud en una prolongación de la entidad pública obligada a prestar dicho servicio” (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).
En síntesis, el instituto de la responsabilidad patrimonial de Estado se consolida cada vez más como un instrumento jurídico muy importante y que en materia de la prestación del servicio médico hospitalario público ha alcanzado desarrollos destacados. Si bien desde el punto de vista judicial se trata de la resolución de casos particulares, lo cierto es que cuando se producen condenas patrimoniales al Estado, la decisión en sí misma tiende a producir resultados pedagógicos más generales en procura de que los daños antijurídicos no se vuelvan a repetir. Es decir, se busca consolidar la idea de tomar en serio el Estado constitucional en su dimensión social y en esa dirección la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a ser efectiva garante de derechos.
Referencias
Congreso de la República de Colombia (1981). Ley 23 de 1981. República de Colombia. Recuperado de http://www.archivogeneral.gov.co/sites/all/themes/nevia/PDF/Transparencia/LEY_23_DE_1981.pdf
República de Colombia (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá:Corte Constitucional.
Sentencia del 17 de agosto de 2000, Expediente 13.123, Consejo de Estado.
Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Expediente 17.767, Consejo de Estado.
Sentencia del 28 de agosto de 2012, Expediente 24.424, Consejo de Estado.
Sentencia del 29 de agosto de 2013, Expediente 30.283, Consejo de Estado.
Sentencia del 13 de noviembre de 2014, Expediente 31.182, Consejo de Estado.
* Magistrado Sección Tercera, Consejo de Estado.
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Relatoría de la intervención
Dra. Elizabeth Murrain Knudson*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por la doctora Elizabeth Murrain Knudson durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Responsabilidad médica y de los equipos de salud
Como primera consideración debe señalarse que esta exposición se realiza desde la casuística y la reflexión, la cual parte desde la actividad desempeñada en el Tribunal Departamental Ético de Enfermería.
En la actualidad existe un gran número de auxiliares de enfermería sin la idoneidad requerida, egresados de instituciones cuya calificación es bastante deficiente, pero que, aun así, se encuentran prestando sus servicios en instituciones hospitalarias; brindan cuidados que las personas confunden con los brindados por los profesionales de enfermería (Rodríguez y Murrain, 2013).
Para los profesionales de enfermería las responsabilidades son claras y se encuentran reguladas por la Ley 266 de 1996, que define la enfermería como una profesión liberal; otro sustento se encuentra en la Ley 911, conocida también como el Estatuto Deontológico y Ético, que determina la mirada reflexiva de la profesión. El quehacer profesional del enfermero también está inmerso en el sistema obligatorio de garantía de la calidad en salud, frente al cual este sistema brinda cada vez menos posibilidades, las cuales deben exponerse y ser objeto de análisis en espacios académicos y sociales.
El Sistema obligatorio de garantía de la calidad y el estado actual de la enfermería
El sistema brinda una serie de estándares o indicadores que los profesionales deben cumplir. Dentro de ellos se encuentra el registro único, que es un trámite que se debe hacer con el fin certificar que se está formado para ejercer la profesión.
En realidad, aunque se contempla el registro como obligatorio desde 1996, todavía se observa que cuando se vincula a una enfermera o a un enfermero, al preguntársele por el registro único nacional, esta o aquel señalan que no cuentan con él, porque nunca les había sido exigido para trabajar en clínicas o en hospitales, y se observa en muchos casos que tampoco cuentan con la tarjeta profesional (Rodríguez y Murrain, 2013).
Condiciones como el trabajo a destajo, la falta de vinculación directa y la tercerización de enfermeras y enfermeros en los hospitales ha llevado a que no se realice la inscripción o registro, porque no es un requisito que se les exija (Molina et a., 2009).
Las circunstancias señaladas afectan el cumplimiento de las responsabilidades del profesional de enfermería respecto al sujeto de cuidado, es decir, con el paciente. Por ejemplo, en lo relacionado con la administración de medicamentos, se señala categóricamente que esta actividad no puede ser ejercida por el auxiliar de enfermería, pues la formación académica que recibe es deficiente en este aspecto (Molina, 2006).
Otro tema, es el de la historia clínica, punto básico para las investigaciones disciplinarias, pues allí queda plasmado cómo cuido, qué cuido y a quién cuido; sin embargo, en la actualidad se observa que a las enfermeras y enfermeros les es asignada una serie de tareas que no están relacionadas con el cuidado, sino que son de tipo administrativo y con ello se ocasionan falencias en el registro en la historia clínica (Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
La tercerización y los problemas laborales ya mencionados hacen que en la investigación se les solicite a las instituciones información sobre quién estaba prestando el servicio cuando se produjo la falla, mediante el envío al prestador del servicio del cuadro de turnos, en el que se observa que muchas personas abandonan el trabajo, ya que están contratadas por prestación de servicios y no se les obliga a que cumplan con un turno, tema que en enfermería resulta transcendental (Molina et á., 2009; Molina, 2006; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Por otra parte, los servicios como el traslado de pacientes dentro y fuera de la institución y la interdependencia de los servicios con otras áreas funcionales de la misma entidad tienen unos estándares que deben cumplirse, y en este sentido, la acción deficiente o la omisión de dichos servicios ha generado múltiples demandas y sanciones (Rodríguez y Murrain, 2013).
El Tribunal Departamental de Enfermería
El Tribunal Departamental de Enfermería tiene competencia para conocer de los eventos que se han presentado por descuido o desatención en salud relacionados con el componente específico de enfermería en Bogotá, Cundinamarca, Boyacá, Meta, Casanare, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada; desde allí se realizan las referencias.
La Ley 911 de 2004 dio origen a la creación de este estamento, constituido como autoridad para conocer los procesos disciplinarios y éticos de los profesionales en enfermería en Colombia; así mismo, con el Acuerdo No. 173 de 2012 se dictó el reglamento del Tribunal, en el cual se señala la potestad de abrir investigaciones solicitadas por personas naturales o jurídicas, o iniciarlas de manera oficiosa, como en el caso de las que se conocen por los medios de comunicación o que de manera casual llegan a conocimiento del Tribunal.
En este estamento se busca analizar las quejas más frecuentes en relación con el incumplimiento de las responsabilidades deontológicas con el fin de generar doctrina, para que las situaciones se transformen y no se perpetúen prácticas inadecuadas en la atención en salud, desde lo que tiene que ver con los profesionales de enfermería.
Por norma, los Tribunales Departamentales de Enfermería desarrollan tres funciones, de las cuales se reconocen socialmente solo por la investigativa, pero también desarrollan una función preventiva y de educación.
En la función de investigación, el Tribunal mantiene relación con las unidades formadoras de recurso humano profesional y con los hospitales y clínicas, dado que no solamente se les sanciona a estas últimas, sino que también se procura que el fallo se convierta en una herramienta pedagógica para instruir a la institución y buscar que el hecho sancionado no se vuelva a repetir.
Para ello, el Tribunal está llevando la casuística como capacitación, para presentarla como una conferencia o como un ejercicio pedagógico a las instituciones (Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Otra de las funciones del Tribunal es notificar a las Secretarías de Salud, a las entidades formadoras de personal de enfermería y a las asociaciones de profesionales de enfermería las faltas de mayor ocurrencia en el ejercicio de la práctica, a fin de que se adopten medidas preventivas, pedagógicas o correctivas por parte de la Superintendencia de Salud, de las Secretarias y demás estamentos de control. También es obligación del Tribunal mantener coordinación e intercambio de información con los entes locales, regionales y nacionales que permitan modificar la situación de atención, específicamente desde el quehacer de la enfermería.
Funciones sustantivas de la enfermería
Dentro de la Ley 911 de 2004 se encuentran cinco responsabilidades sustantivas contempladas en el Código Deontológico, claramente definidas y con las cuales la enfermería debe dar respuesta a su accionar.
La primera de ellas está contemplada en los artículos 9 al 18, y se relaciona con el sujeto de cuidado; la segunda está contemplada en los artículos 19 al 22, y menciona la obligación existente respecto a los colegas y otros miembros del recurso humano en salud; la tercera, en los artículos 23 al 28, que señalan la responsabilidad con las instituciones y la sociedad; la cuarta, que se refiere a la responsabilidad en la docencia y la investigación. Lo anterior se establece con el propósito de ser modelos idóneos que permitan hacer la reflexión directa para una práctica responsable; y la quinta responsabilidad es con la historia clínica, descrita en los artículos 35 al 38.
Desde el Tribunal siempre se ha indicado que la práctica debe ser un acto responsable y, dado que los registros de enfermería son consecuencia del acto de cuidado, se plantea que, si el profesional no puede cuidar al sujeto o no lo puede atender de forma directa ¿qué información va a poder registrar en este documento?
Antes de exponer algunas breves estadísticas, se debe analizar y entender el contexto laboral en que se desarrolla la enfermería. Este tema fue objeto de estudio y análisis por Beatriz Carvallo en un artículo publicado en 2014, en el cual señalaba que del 68 % de los enfermeros profesionales —cerca de 38 000 profesionales registrados en el run, aunque no todos se encuentran inscritos—, el 50 % de estos profesionales tenía un salario entre $ 500 000 y $ 1 500 000. Estas condiciones salariales son insuficientes para una enfermera que está brindando asistencia sanitaria directa y que maneja entre 20 y 120 pacientes o vidas en un servicio de urgencias. Esto lleva a plantear el interrogante de cómo sobreviven estos profesionales y cómo brindan cuidado bajo este panorama laboral (Carvallo, 2014).
Las cifras señalaban que el 25 % de enfermeros se encontraba con un rango salarial entre $ 1 500 000 y $ 1 999 000 y solamente el 16 % contaba con un rango salarial superior a $ 2 000 000; en este contexto, surge la inquietud de cómo exigirles a estos profesionales la realización de un posgrado para que cualifiquen mejor su trabajo (Carvallo, 2014).
En la actualidad se observa que existe un gran número de profesionales de la enfermería que se encuentra en actividades de docencia y de administración y no ejerciendo labores de cuidado (Rodríguez y Murrain, 2013).
Otra cifra del estudio mencionado, señala que el 73 % de los enfermeros y enfermeras son contratados en hospitales y clínicas por tercerización, bajo la modalidad de prestación de servicios, con lo cual ejercen una función misional y llegan a hacer parte del 65 % del equipo que debe brindar atención en salud, que es el que sostiene los hospitales y las clínicas (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009).
El cuestionamiento frente a este tema es si esta es la forma en que los profesionales deben estar vinculados; existe una normatividad que prohíbe este tipo de vinculación, pero no se cumple ni en hospitales ni en clínicas (Rodríguez y Murrain, 2013).
Los profesionales de enfermería tienen jornadas laborales que formalmente establecen turnos de 6 a 8 horas, pero lo que se observa en realidad es que están prestando sus servicios por 12, 18 o 24 horas, bajo la premisa de que no pueden abandonar el puesto hasta que llegue el reemplazo; bajo estas condiciones mentales y emocionales, espirituales y humanas, deben brindar la atención directa a los pacientes (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et al., 2009; Carvallo, 2014).
La flexibilización laboral y la tercerización son aspectos que promueven el ausentismo laboral. Particularmente en el gremio de la enfermería el abandono de los turnos ocurre luego de estar 18 y hasta 24 horas ejerciendo su labor, pues su cuerpo y mente no pueden continuar después de tal jornada (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009).
Desde el punto de vista laboral, se observa que las instituciones les impiden el mínimo descanso; debido esto se presenta el Síndrome de Burnout, pues el cansancio y la sobrecarga laboral hacen mella sobre el profesional. Estas circunstancias ponen en entredicho la imagen y el posicionamiento de la labor del profesional de enfermería (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009; Molina, 2006; Carvallo, 2014).
Datos como el que indica que el 73 % del personal de enfermería es cabeza de hogar y que el 45 % tiene personas a cargo, nos llevan a preguntarnos cómo pueden estos profesionales realizar estudios de posgrado, si tienen la necesidad de mantener dos o tres vinculaciones laborales para contar con las condiciones mínimas de dignidad humana (Carvallo, 2014). Bajo estas condiciones ¿cómo exigirles que cuiden moral, espiritual y físicamente de manera idónea a las personas que se encuentran en los servicios de salud?
Además del anterior panorama laboral, se encuentra el escenario de hospitales y clínicas que por rentabilidad financiera realizan una mayor inversión en auxiliares de enfermería y reducen los recursos para insumos y suministros, situación que hace que la enfermera deba responder ante las inconformidades de los pacientes y sus familias dada la insuficiencia de instrumentos de trabajo (Molina et a., 2009; Molina, 2006). Estas circunstancias se observan en el volumen creciente de quejas y demandas que se generan.
En la actualidad, las quejas que llegan al Tribunal han aumentado, ya que los usuarios no soportan este tipo de circunstancias; allí la enfermera profesional es quien tiene que estar todo el tiempo mediando entre el equipo de salud y el usuario (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
De igual manera, se observa que los profesionales de enfermería están siendo expropiados del cuidado. Esta situación la conocen los gerentes, que prefieren contratar auxiliares y entregarles el 74 % del cuidado de pacientes (Rodríguez y Murrain, 2013). Las consecuencias de esto se observan en el impacto en la salud y la vida de las personas.
Los casos objeto de demanda frecuente
El 68 % de las demandas que llegan al tribunal se relaciona con la deshumanización de la atención (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014). Al respecto, es imperioso acotar que la humanización tiene que ver con la pérdida de oportunidad que ocurre cuando hay un bajo número de profesionales en el servicio, en el que la responsabilidad de suministrar medicamentos a 32 o 36 pacientes le corresponde a un solo enfermero, que además debe hacer curaciones, revisar y registrar información en la historia clínica y tomar muestras de laboratorio, entre otras actividades (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Todas esas tareas no le dan tiempo al profesional para atender directamente a cada una de las personas, pese a que se le está exigiendo la excelencia y la calidad como lo establece el sistema de garantía.
En las demandas son temas recurrentes: la seguridad del paciente, la mala administración de medicamentos, la caída del paciente por la inobservancia de las medidas de seguridad, la canalización de venas y el mal procedimiento con catéter (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Por otro lado, se observa en la etapa de descargos que los implicados manifiestan que cuando ocurrieron este tipo de fallas, se encontraban atendiendo muchas otras tareas, sin contar con el tiempo y la concentración necesarias para realizar las actividades claves y trascendentales por las que se les investiga (Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Otros casos objeto de demanda frecuente son la falta de atención oportuna, la eficiencia, la actitud y el desempeño inadecuado en el servicio, así como la falta de conocimiento clínico, lo que genera falta de valoración del paciente (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
La falta de valoración es un tema que resulta crítico en los servicios de urgencias porque el profesional no cuenta con el tiempo suficiente para valorar al paciente, para conocer qué le sucede, cuál es su motivo de consulta. Esta situación se origina en servicios de urgencias que registran la llegada de 100 o más pacientes y que solo cuentan con un profesional de enfermería para el triage (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Estas fallas en gran parte están motivadas por las condiciones laborales en las que se ejerce, en las cuales no hay interacción oportuna y eficiente; no se conoce el equipo de trabajo porque todos los días se cambia a los médicos y a los profesionales de cualquiera de las especialidades: nutricionistas, terapeutas y demás, por lo que a la jefe de enfermería se le dificulta organizar el equipo que todos los días es diferente de acuerdo con quien envíen las instituciones con las que se terceriza el servicio (Molina et a., 2009; Carvallo, 2014).
Los sujetos de demanda
Según un análisis realizado hasta diciembre de 2014, dentro de las investigaciones que son de conocimiento del Tribunal Departamental, los auxiliares de enfermería tenían 171 investigaciones, es decir, eran el personal más demandado (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Sin embargo, los auxiliares, a la luz de la normatividad vigente, no son sujetos de responsabilidad. Sobre ello es imperante reflexionar, pues existe un significativo número de pacientes que ha perdido la vida o a quienes se les generó disfunción o amputación por una inyección mal colocada o una lesión del nervio ciático, por falta de conocimiento del auxiliar.
Teniendo en cuenta que la mayoría de personas investigadas son auxiliares de enfermería, se observa que los fallos en estos casos son inhibitorios, ya que a los auxiliares no se les puede sancionar. En el Tribunal se tienen 43 casos sancionatorios, dentro de ellos 4 suspensiones de la tarjeta profesional debido a que se determinó una clara falla por parte del profesional (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Respecto a la responsabilidad, la Ley 911 de 2004, señala que el juzgador debe valorar tanto las situaciones favorables como las desfavorables, por tal razón, desde 2007 el Tribunal, a través de los fallos proferidos, está procurando que se consideren las razones de los errores cometidos por el o la enfermera, a través del fomento de reflexiones en las instituciones, como las siguientes:
♦ Generar espacios y oportunidades para los registros de enfermería, es decir, que las instituciones contraten en mejores condiciones laborales, para que estos profesionales que realizan labores de cuidado tengan la oportunidad de registrar en la historia clínica sus actuaciones.
♦ La humanización que se promueve a través de talleres y cursos hace parte, como política, del sistema de garantía a la calidad. Frente a este tema debe hacerse la reflexión sobre los trabajadores de la salud, pues ellos también deben ser mirados como seres humanos y dignos.
♦ Comunicación asertiva, consentimiento informado.
♦ Uso eficiente y administración correcta de medicamentos.
Finalmente, a través de los fallos sancionatorios, se ha evidenciado una serie de problemáticas que requieren que los entes de control que ejercen vigilancia en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud procuren mejoras dentro de las instituciones.
Conclusiones
En primer lugar, se debe considerar que no se puede cuidar al paciente cuando se tienen una serie de tareas u obligaciones que no se refieren al cuidado del enfermo, debido a que mal se presupone que la enfermera debe estar asumiendo las responsabilidades de otros.
También es necesario recalcar que la atención se da al lado de la cama del paciente, así lo señala el artículo 3 de la Ley 911. Sin embargo, esta tarea resulta muy difícil de cumplir cuando las condiciones laborales no permiten ejercer ese cuidado directo, por lo que es necesario recordar que la razón de ser de la enfermería es el acto de cuidado con las personas, las familias y las comunidades.
Al profesional en enfermería se le cuestiona sobre el equipo de trabajo que labora bajo el título de enfermería, pero sobre el cual no tiene ningún tipo de control, porque son manejados por la oficina de talento humano o por las empresas tercerizadoras; aun así, el profesional debe responder por el cuidado directo que estos ofrecen, sobre el cual, en muchas ocasiones solo tiene incidencia en la organización del cuadro de turnos.
Otro tema importante es el de la educación, que resulta clave en el ejercicio de la enfermería y de su quehacer actual. Como ya se comentó, se le está entregando el 74 % del cuidado directo de la población colombiana a los auxiliares de enfermería, los cuales se están formando en alguna de las 689 instituciones que brindan formación, de las cuales solo 30 se encuentran registradas o certificadas, pero que, bajo la premisa del derecho a la educación, capacitan y certifican como auxiliar de enfermería, sin cumplir con los mínimos estándares de calidad (Rodríguez y Murrain, 2013).
La reflexión en este aspecto es que el primer control debe ser el que se hace a las instituciones que forman y titulan a estos auxiliares. Esto es preocupante para el profesional porque los ciudadanos no pueden hacer distinción de si se trata de un auxiliar o un profesional, debido a que los dos se encuentran en el servicio hospitalario y se perciben socialmente como iguales.
Bajo estas condiciones no es posible que el 74 % del cuidado de los pacientes esté a cargo de auxiliares de enfermería, sin delegación o sin supervisión por parte de los profesionales; la tercerización está deteriorando la función sustantiva de cuidar en equipo (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009). Se debe usar la delegación, pero bajo los parámetros que brinda la norma, que exige una educación completa, una supervisión directa y una capacitación permanente.
Es necesario asumir individual y colectivamente la eficacia y la calidad, el humanismo y la idoneidad de la enfermería, porque en todo momento cualquier persona puede llegar a requerir atención en un servicio, para lo cual resulta indispensable contar con profesionales idóneos en los hospitales y en las clínicas, los cuales deben estar comandados y dirigidos por personas que tengan el conocimiento y la experiencia necesaria.
En lo referente al tema de la carga laboral —sobre el que se han realizado muchos trabajos de investigación— se requiere una transformación en la realidad: no puede la enfermería seguir trabajando sin que exista un grupo que pueda dar respuesta del trabajo que se hace como profesionales y auxiliares; auditoras, gestoras, coordinadoras y supervisoras deben tener rol disciplinario, deben entender cuál es el asunto de la práctica para que en esa misma medida puedan generar el mejoramiento continuo (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina, 2006).
Desde el tema de la formación, existen facultades donde los estudiantes no realizan trabajo de grado, sino que hacen especialización en gerencia o en administración en salud. Antes de graduarse de pregrado ya son gerentes o administradores de salud, aun cuando desconocen lo que representa su profesión y la magnitud del quehacer disciplinar (Rodríguez y Murrain, 2013).
Es innegable la necesidad de profesionales que deben mejorar la investigación y la literatura de enfermería basada en la evidencia. Si se habla de rentabilidad financiera ¿cómo se mejoran los procesos y procedimientos del cuidado de la salud y la vida? La respuesta es que cuando se tienen profesionales se cometen menos errores y se generan menos desaciertos.
Por último, los profesionales de enfermería deben exigir el cumplimiento honesto y permanente de los programas de calidad en salud, no se puede permitir que las instituciones, los hospitales, las clínicas y los servicios sean unos cuando se realizan las visitas para auditar o para acreditar, y una vez estas terminan, los indicadores y los estándares bajan por completo (Rodríguez y Murrain, 2013).
Se deben asumir con idoneidad, veracidad y honestidad los criterios de habilitación que establece el sistema, no solamente el día de visita de las entidades encargadas de ejercer el control, como la Secretaría de Salud o la Superintendencia de Salud, sino que además esta labor se debe ejercer todos los días (Rodríguez y Murrain, 2013).
Referencias
Acuerdo No. 173 (2012). Por el cual se dicta el Reglamento Interno del Tribunal Nacional Ético de Enfermería y de los Tribunales Departamentales Éticos de Enfermería y se modifican los acuerdos 139 de 2007 y 146 de 2008 Tribunal Nacional Ético de Enfermería. Bogotá D.C.
Carvallo, B. (2014). Comportamiento de los indicadores sociolaborales de las enfermeras colombianas según datos RUN 2002-septiembre 2013. Revista Anec, (77), 7-9.
Congreso de la República de Colombia (1996). Ley 266 de 1996. Recuperado de https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-105002_archivo_pdf.pdf
Congreso de la República de Colombia (2001). Ley 911 de 2001. Recuperado de http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-105034_archivo_pdf.pdf
Estadísticas del Tribunal, Oficina Jurídica (2014). Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, Base de Datos Expedientes Activos y Fallados Bogotá D.C.
Molina, G., Muñoz, I. y Ramírez, A. (2009). Dilemas en las decisiones en la atención en salud. Ética, derechos y deberes constitucionales frente a la rentabilidad financiera. Revista de la Facultad Nacional de Salud Pública, 17(1).
Molina, M. (2006). El modelo de salud colombiano y la calidad de cuidado de enfermería. Revista Aquichan, 6(1) 148-155.
Rodríguez, A. y Murrain, E. (2013). Informe a gerentes de hospitales y clínicas, oficina de talento humano en salud del Ministerio de Salud. Bogotá: Secretaria Distrital de Salud.
* Magistrada tribunal Departamental Ético de Enfermería de Cundinamarca, Bogotá, D.C., Boyacá, Meta, Casanare, Amazonas y el área de influencia.
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Relatoría de la intervención
Dr. Juan Carlos Eslava*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Juan Carlos Eslava durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Comentarios frente a las presentaciones acerca de responsabilidad médica y de los equipos de salud
La relación entre la medicina y el derecho viene de tiempo atrás. El connotado historiador de la medicina, Henry Sigerist, en su brillante libro titulado Civilización y enfermedad hace una importante reflexión sobre los vínculos existentes entre el desarrollo de las sociedades y el de las patologías.
En un capítulo especial, que se titula “Enfermedad y derecho”, menciona que el fenómeno de la enfermedad siempre ha convulsionado a las sociedades y, por lo tanto, toda sociedad ha intentado ordenar y reglar los asuntos referidos a la enfermedad (Sigerist, 1987). Como un ejemplo de ello se puede hacer mención del establecimiento de algunos códigos de segregación de enfermos, como en el caso de las normas que se aplicaron frente a los leprosos. Simultáneamente, dada la importancia social que tiene atender el fenómeno de la enfermedad, también las sociedades empezaron a reglar las acciones del practicante de medicina.
En su obra, Sigerist cuenta que en el Código de Hammurabi se estableció que el médico que atendía a un paciente esclavo, tenía que remplazarlo si este moría por su labor médica; pero si el fallecido era un hombre libre, se le quitaba una mano. En los códigos hititas se menciona que, si un hombre golpeaba a una mujer en estado de embarazo y el niño moría, ese hombre también debía perder a su hijo (Sigerist, 1987).
El autor insiste en que todas las sociedades empezaron a forjar unas reglas para el control del poder médico, el cual se fue afianzando porque el médico podía tener un gran poder en términos del control de la vida de las personas.
Las reglas y las tablas de la Ley Romana, la Ley Sálica o las leyes anglosajonas, empezaron a colocar listados de compensaciones que, por una parte, hacían referencia al valor relativo que se le asignaba a las diferentes partes del cuerpo, pero, por otra parte, se convirtieron en preliminares esfuerzos para regular la acción médica que luego, con el desarrollo de las profesiones, se fueron complejizando.
El comentario anterior se hace con el propósito de resaltar que la presentación del profesor Pazos es la ilustración de ese esfuerzo permanente de las sociedades por controlar el poder médico. Este esfuerzo se refina en las sociedades modernas porque los casos se complican, se vuelven más complejos y se hacen obsoletas las leyes de Hammurabi y las leyes hititas, por lo tanto, se requiere una legislación más acorde con los desarrollos modernos.
Por su parte, la intervención de la profesora Murrain nos recuerda que la relación normativa no solo se da entre la medicina y el derecho, sino también entre este último ámbito y todas las profesiones del campo sanitario. En nuestro tiempo se debe hablar en términos de profesionales sanitarios, porque la complejidad del mundo profesional ha hecho que existan nuevas y diversas ramas, profesiones, especializaciones que convergen en la atención médica.
El profesional médico en Colombia tiene una particularidad y es que legalmente tiene la potestad del diagnóstico y la responsabilidad de la intervención directa, aunque, por supuesto, cada profesión cuenta con atribuciones especiales; la reflexión se dirige a señalar que no se puede hacer referencia solo a la relación entre la medicina y el derecho, sino además a la existente entre los profesionales de la salud y el derecho, teniendo en cuenta la complejidad del actuar de cada una de las profesiones médicas.
El elemento central de reflexión con relación a la responsabilidad médica —la responsabilidad de los profesionales de la salud— es que ella es el correlato del esfuerzo que los profesionales han hecho por tener autonomía, es decir, y hablando sociológicamente, la búsqueda de la autonomía profesional conlleva el reconocimiento de la responsabilidad.
En la negociación social que se establece en la construcción de la autonomía profesional se negocia cómo es el nivel de responsabilidad. En principio, se supone que, ante mayor autonomía, mayor responsabilidad frente a los hechos. Por ejemplo, la lucha por la autonomía profesional de las profesionales en enfermería pasa por una negociación con relación a la responsabilidad; lo mismo ha sucedido con los médicos, los odontólogos y demás profesionales.
Ahora bien, el profesor Pazos hizo mención de un aspecto fundamental cuando se juzga la responsabilidad médica, y es el cómo se valora esa actividad cuyas obligaciones son de medio y no de resultado, es decir, se reconoce que la incertidumbre propia en la que se desenvuelve la actividad del profesional de la salud le impide a este comprometerse fácilmente con los resultados, como hasta ahora ha sido establecido claramente en la legislación, de tal manera que el compromiso no es con un resultado positivo asegurado sino con brindar el apoyo adecuado para buscar un resultado positivo y provechoso.
Resulta sensato que se vuelva a pensar en condiciones especiales, porque las prácticas han cambiado y además hoy en día no toda la práctica médica, ni todas las prácticas de los profesionales de la salud, están ligadas a la atención de enfermedades, la resolución de necesidades o de problemas patológicos. En la actualidad, también se le reclama al profesional de la salud varios servicios más allá de lo estrictamente médico, es decir, la medicina en la actualidad amplió su campo de acción y no solo es requerida para solucionar el problema de la enfermedad, sino para solucionar problemas referidos a la angustia colectiva de los individuos en sociedad.
Es fundamental repensar las reglas que están funcionando, sin perder de vista la existencia de la incertidumbre que siempre maneja un médico o un profesional de la salud y que se observa en el lenguaje probabilístico que manejan, el cual reitera la idea de que se trabaja bajo incertidumbre.
El elemento de la incertidumbre es uno de los núcleos fuertes para organizar gran parte de la reglamentación de la responsabilidad médica de los profesionales de la salud, por lo que se debe responder a interrogantes referentes a cómo se puede reglar su quehacer dentro de la lógica de la incertidumbre, así como otras sobre cómo se le pueden brindar bases al profesional para que pueda actuar con cierta libertad, todo esto bajo el entendido de la existencia de una responsabilidad sobre sus acciones, pero sin llegar al extremo de intimidar al profesional, pues esto puede llevar a que opte por no actuar, intentando con ello evitar quedar inmerso en un proceso jurídico de responsabilidad médica.
Hoy en día se observa que, en ciertas sociedades, como la norteamericana, se ha llegado al extremo de construir una medicina a la defensiva, es decir, un tipo de atención médica que actúa bajo el temor de la demanda judicial, donde los profesionales de la salud terminan actuando de manera extrema, pidiendo multitud de exámenes y análisis, no porque necesariamente le sirvan al paciente, sino para no ser acusados de no realizar todo lo que podían hacer.
La medicina defensiva, como se la ha denominado, es el resultado de un control demasiado fuerte hacia la actividad de los profesionales de la salud, lo cual puede conllevar dos riesgos importantes: el primero es la inacción, puesto que el profesional está tan asustado de actuar mal y ser demandado, que prefiere no hacer nada; y el segundo es la sobreacción, que acontece cuando el profesional termina actuando de manera excesiva, recurriendo a todo lo que esté a su alcance sin un claro criterio de pertinencia, evitando con ello que alguien pueda decir que se debía hacer un procedimiento que no se realizó.
Esta tendencia que se vive —como ya se dijo— en sociedades como la norteamericana, donde justamente surgen muchos litigios con relación a los tipos de instrumentos diagnósticos y terapéuticos que se utilizan; es un asunto que debe ser revisado con cuidado porque en la actualidad, la medicina cuenta con excesiva tecnología que le brinda al profesional una capacidad y una eficacia terapéutica mayor, pero que va acompañada de un fenómeno iatrogénico. Situación paradójica, puesto que responde al hecho de que hoy en día se tiene una mayor capacidad de hacer el bien, pero, simultáneamente, también se tiene mayor capacidad de hacer daño.
La medicina ha logrado niveles de eficacia importantes en ciertos casos, pero a costa de aumentar el riesgo y de aumentar los fenómenos que se llaman iatrogénicos, en la medida que todo procedimiento, así sea bueno, puede generar riesgos y daños. Es importante tener presente que el cuerpo humano no fue diseñado para ser objeto de invasión por diferentes objetos, ni para permanecer abierto y expuesto por largas horas en salas quirúrgicas; evolutivamente no fue diseñado para eso.
En la medida que hay una medicina y una acción sanitaria más intervencionista, más eficaz, más equipada tecnológicamente, igualmente se ha aumentado la capacidad de daño que se puede hacer desde la acción médica y eso es un aspecto importante que se debe tener en cuenta en la construcción de una reglamentación frente a la responsabilidad médica.
En la actualidad, los profesionales de la salud tienen mayor capacidad para hacer daño, así ellos consideren que están haciendo el bien. Un ejemplo de ello es el manejo de los antibióticos. Si bien esta herramienta terapéutica es importante, en últimas no hay que olvidar que es un veneno; de hecho, por ello se llama antibiótico, porque es una sustancia que va en contra de la vida; sin embargo, siendo un veneno, bien utilizado sirve muchísimo.
Así pues, se tiene esa paradoja en la acción médica, por eso no es gratuito que mucha literatura haya mencionado que la medicina institucionalizada se ha vuelto peligrosa. Insisto en ello, la acción médica es un recurso que tiene una potencialidad enorme, pero que, de manera simultánea, genera una multitud de riesgos, lo cual, estimo, debe valorarse de manera muy juiciosa cuando se aborda el asunto de la responsabilidad médica.
Por último, quiero mencionar dos asuntos que vale la pena relevar de las exposiciones. El primero, mencionado por el profesor Pazos, es la importancia que hoy tiene hablar del derecho fundamental a la salud: un derecho que tiene que incluir a todos los ciudadanos y que debe entenderse de manera amplia. Si bien para muchos ese derecho solo hace referencia al derecho a la asistencia médica, es claro que hoy en día ese derecho va más allá de la asistencia médica, que aún en su acepción restringida resulta valioso hacerlo explícito e involucrar a todos en su defensa.
El segundo, mencionado por la profesora Murrain, es el referido a la importancia que tiene el hecho de que la responsabilidad de los profesionales de la salud no debe ser pensada en abstracto, ni asumida solo desde los ideales normativos de los códigos éticos, sino que debe ser analizada y entendida a la luz de las condiciones reales del ejercicio profesional, en sociedades concretas y en épocas específicas.
Referencias
Sentencia C-313 de 2014, Corte Constitucional (23 de mayo de 2014). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm
Sigerist, H. (1987). Civilización y enfermedad. (R. Aguirre Dávila, Trad.). Ciudad de México: Fondo de la Cultura Económica.
* Profesor de la Facultad de Medicina, Universidad Nacional de Colombia.
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Relatoría de la intervención
Dra. Tatiana Roa Avendaño*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por la doctora Tatiana Roa Avendaño durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, Universidad Nacional de Colombia.
Determinantes sociales de la salud: acceso al agua potable
Censat-Agua Viva es una organización que desde sus inicios tuvo muy presente el tema de la salud, en particular trabajamos en torno a los problemas de la salud de los trabajadores. Sin embargo, en los últimos 20 años la organización ha enfocado su trabajo en los temas ambientales; aunque la problemática de la salud tiene y tendrá un interés particular, dada la profundización del modelo de desarrollo que se impuso durante las últimas décadas en el país y que viene haciendo crisis.
La crisis ya empieza a hacerse evidente: los problemas que existen en las diferentes regiones del país como consecuencia de este modelo se observan desde las denuncias de lo que sucede en la Guajira; la situación de los trabajadores mineros de la mina de El Cerrejón, en el norte del país; o los trabajadores de las regiones mineras del Cesar y de Cerromatoso; esto hace que surja un amplio debate sobre lo que sucede en términos ambientales y sociales en las regiones con mayor historia minera, donde se ha implementado la extracción de recursos de manera intensiva.
Se ve entonces que algunos de los debates que se han planteado desde el movimiento por el agua, que no se refiere solo al movimiento ambientalista, han estado muy articulados a diversos sectores como los trabajadores de servicios públicos, los usuarios organizados en diferentes federaciones, los gestores de los acueductos comunitarios, los defensores de los territorios, los pobladores urbanos, los maestros y estudiantes y los indígenas, entre otros.
La expresión más palpable del movimiento por el agua en la actualidad tiene que ver con los procesos de defensa territorial frente al avance de la frontera extractiva, ya sea en regiones donde existe extracción petrolera y minería, o donde hay desarrollo de la agroindustria.
Un antecedente importante de la emergencia de movimientos territoriales por el agua es el Referendo por el Agua, iniciativa que surgió en 2007 y que logró la articulación de diversos sectores como los mencionados anteriormente.
El movimiento logró presentar en 2008 más de dos millones cuarenta y cuatro mil firmas como apoyo a esta iniciativa. El Referendo se basó en los siguientes puntos: el agua como un elemento común y de uso público que pertenece a la nación Colombiana: en este sentido, uno de los aspectos fundamentales se concretó en la lucha contra la privatización del agua; el agua como derecho fundamental y no como derecho humano, ya que se consideró que el agua es vital para los seres humanos y para otros seres vivos; otro asunto central fue exigir la protección a los ecosistemas que garantizan el ciclo hídrico, para lo cual se pidió también que hubiera posibilidad de acceder al agua, con un mínimo vital gratuito, elemento que fue acogido en algunos municipios del país, entre ellos Itagüí y Bogotá, aunque reconocido solo a algunos sectores de la población; finalmente, el referendo se basó en la importancia cultural del agua.
El referendo se alimentó de otros procesos de la lucha en el continente, entre ellos el caso del Uruguay, que en 2004 desarrolló un plebiscito por el agua que logró el reconocimiento del agua como esencial para la vida y el acceso al agua potable; particularmente, se reconoció la responsabilidad del Estado para el servicio público del agua, con lo que se prevenía la privatización del servicio.
Posteriormente, en ese proceso, simultáneo a nuestro país, se dieron los casos de Ecuador y Bolivia, que reconocieron al agua en sus Constituciones como un derecho fundamental e irrenunciable. Recientemente, en 2011 se hizo en Italia un referendo en el que se ampara el derecho al agua, se garantiza la gestión del servicio y se promociona la participación de la ciudadanía para definir aspectos que tengan que ver con el agua.
También hay otros antecedentes interesantes, como el caso de París, donde se había vivido un proceso de privatización del agua que conllevó un deterioro del suministro del servicio público. Así, en 2010 se dio un proceso de remunicipalización del agua, resultado de una crisis del servicio que estaba en manos de sectores privados.
Sin embargo, en este momento ya no se ve solamente como privatización del servicio público, sino como la privatización de las fuentes hídricas, de los servicios o funciones ecosistémicos; de ahí que el tema de la economía verde o del capitalismo verde esté al orden del día.
Todo esto evidencia que aún faltan respuestas, pues existen más de mil cuatrocientos millones de personas que no tienen acceso al agua potable, mientras que dos mil quinientos millones de personas viven sin tener acceso a los servicios de saneamiento. Lo anterior hace que se releve el debate: en 2002, durante la Cumbre de la Tierra en Johannesburgo, se plantearon las Metas del Milenio, que partieron de reconocer la incapacidad de los Estados para suministrar estos servicios a amplios sectores de la población y con ello se argumentó la necesidad de entregar a los privados la responsabilidad de brindar estos servicios de agua y saneamiento básico, hecho que profundiza el modelo neoliberal.
El Estudio Nacional del Agua, realizado por el Ideam, permite evidenciar el estrés hídrico que está sufriendo en la actualidad el país. El estudio registra que alrededor del 80 % de la población está ubicada fundamentalmente en las cuencas hidrográficas del Magdalena, Cauca y Caribe; dichos afluentes tienen solamente el 21 % de la oferta del agua, por lo que están viviendo un estrés hídrico muy fuerte (Ideam, 2015). Esto puede verse claramente en el Caribe Colombiano, donde al año 2015 habían pasado más de tres años de una intensa sequía que ha puesto en emergencia a gran parte de la región.
La población colombiana, en particular la que habita en las grandes ciudades, está viviendo problemas de contaminación del agua, de desabastecimiento, de falta de acceso, de alta vulnerabilidad por la variabilidad climática, entre otros. El estudio del Ideam identifica más de 110 municipios en esta condición, donde hay más de 17 millones de habitantes (Ideam, 2015).
De otra parte, se han denunciado problemas graves de contaminación con mercurio y metales pesados en varios de los ríos del país. El grupo de Química Ambiental y Computacional de la Universidad de Cartagena ha venido realizando diversas investigaciones en el país sobre la presencia de mercurio en los ríos de Colombia, consecuencia de la intensa actividad minera (Alarma por altos niveles de mercurio, 2015). Por otro lado, un estudio de la Universidad de Córdoba y de la Fundación Panthera, encontró presencia de mercurio en los dientes de jaguares que viven en torno al embalse de Urrá. Se cree que los niveles de mercurio se estarían incrementando debido a un proceso químico relacionado con el estancamiento de las aguas y la descomposición de materia orgánica en el embalse ( Jaguares, con mercurio en el cuerpo, 2013).
Además de lo anterior, hay una gran parte de la población del país que hoy no tiene acceso al agua. En muchos casos, las comunidades han tenido que resolver el problema de acceso al agua. Gran parte de la gestión del agua, particularmente en los sectores rurales, se hace de manera comunitaria, dado que el Estado no ha atendido este derecho fundamental. Incluso en las grandes ciudades como Bogotá, Cali, Medellín y Bucaramanga existen acueductos comunitarios.
Ahora bien, entre las razones por las que se incorpora el elemento cultural en este debate del referendo del agua y el porqué de que se considere fundamental, es que los mitos del origen de gran parte de las culturas están asociados al agua: en el pueblo indígena embera-katío Karagabí derribó un jenené (especie de árbol maderable) y dio origen a las aguas; para los kogi, en el agua está el origen de la vida; las aguas y las lagunas son sagradas para muchos de los pueblos indígenas de Colombia. El agua ha estado presente en la cultura de los pueblos y el manejo y la gestión por muchos siglos estuvo en manos de las comunidades.
El agua es un bien común que no pertenece a nadie. Muchos pueblos en la India garantizaban que a los caminantes no les faltará el agua; a través de sistemas comunitarios se gestionó el agua en los pueblos andinos, que construyeron canales a través de los Andes.
Entonces, esa noción de comprender el agua como un bien comunal, como un bien recreacional, espiritual, de gozo, generó unos vínculos sociales, culturales, espirituales. Sin embargo, en los últimos años se han roto esos vínculos. Algunos autores, como la ambientalista india Vandana Chiva, plantean que la centralización y el control del Estado en la gestión hizo que se rompieran muchos de esos vínculos, con los cuales la gente trabajaba permanentemente para cuidar esos sistemas hídricos.
Así pues, las discusiones que se dan en torno al agua constituyen un asunto fundamental en el ámbito nacional e internacional, en el entendido de que el agua es un bien común, en el que se marca de manera importante el debate a nivel latinoamericano. No sobra recordar la guerra del agua en 1999 en Cochabamba, Bolivia, cuando se quiso privatizar el servicio del agua. Esto dio lugar a un importante movimiento, que impidió el proceso de privatización, que contemplaba incluso el cobro por la recolección de agua lluvia.
Todo ello puede parecer extraño, pero sucedió y es real, como sucede en la actualidad con los sistemas prepago de agua que ya instaló epm en Medellín y Antioquia, siguiendo el sistema implementado en Sudáfrica, el cual funciona como los sistemas prepago de teléfono, es decir, consumo solo cuando tengo para pagar, que es la expresión máxima de la privatización del agua y del despojo de esta para la gente, con lo que se concreta un total desconocimiento del derecho fundamental.
Estas situaciones generaron resistencias respecto a la necesidad de reconocer el agua como un bien común, porque desde la otra lógica, el agua es una mercancía que se compra, que se vende y que se le entrega al mejor postor. En tal sentido, son importantes las discusiones que dieron los movimientos por el agua en los foros alternativos al Foro Mundial del Agua, que se realizan cada 3 años, como los realizados en Marruecos, México, Estambul y Marsella.
En ese sentido, en el Foro Mundial del Agua en Ciudad de México se logró congregar el movimiento mundial del agua, haciendo evidente la pérdida de autonomía de los Estados frente las políticas impositivas del Banco Mundial, que tienden a favorecer a las corporaciones trasnacionales y crean la figura de los operadores especializados, que se han ido tomando las empresas poco a poco.
En el caso de Bogotá, se puede observar que se impuso la figura de la concesión a operadores privados, sumada al proceso de militarización de los territorios para el control de las fuentes hídricas.
La otra discusión que se da en el movimiento internacional tiene que ver con la noción del agua como un derecho fundamental. Durante el Foro Mundial que se realizó en Marsella, los movimientos sociales reconocieron el agua como un derecho fundamental que está amenazado por los grandes poderes económicos y se exigió a las Naciones Unidas que el próximo foro debía ser convocado por esta entidad y no por los entes privados.
Desafortunadamente, el referendo del agua y el movimiento por el agua no mantuvieron esa cohesión que se tuvo durante el referendo; ahora se realizan esfuerzos por volver a dinamizar los asuntos que abordó el referendo; en este nuevo momento, el movimiento por la salud debe jugar un papel importante.
La crisis del agua, producto de un modelo de desarrollo neoliberal, nos obliga a trabajar articuladamente, a fortalecer las resistencias territoriales; pero también a generar un proceso nacional que logre importantes transformaciones para que el agua sea considerada un bien común y un derecho fundamental.
Referencias
Alarma por altos niveles de mercurio en etnias amazónicas (1 de agosto de 2015). El Espectador. Recuperado de http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/alarma-altos-niveles-de-mercurio-etnias-amazonicas-articulo-576602
Ideam (2015). Estudio nacional del agua 2014. Bogotá: Panamericana Formas e Impresos.
Jaguares, con mercurio en el cuerpo (10 de abril 2013). El Espectador. Recuperado de http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/jaguares-mercurio-elcuerpo-articulo-415247
* Coordinadora General de Censat: Agua Viva.
5
Relatoría de la intervención
Dr. Hernando Torres Corredor*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Hernando Torres Corredor durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Esta intervención está dirigida a agregar unos elementos o componentes sencillos para facilitar el entendimiento del tema del derecho fundamental al agua y se hace énfasis en que no es lo mismo referirse a un derecho social que a un derecho fundamental, por las consecuencias que este último implica cuando se desarrolla. Los derechos fundamentales están presentes en la vida de los ciudadanos y ese es el punto de partida cuando se trata de determinantes sociales de la salud.
La exposición se realiza desde la óptica de la justicia, de cómo llegó a ser considerada el agua como derecho fundamental, para lo cual se hace referencia a dos sentencias de la Corte Constitucional que facilitan el entendimiento de este derecho.
En el tema del derecho al agua, como en el caso del derecho fundamental a la salud, se inicia con los pronunciamientos de la Corte Constitucional que para la salud, a través de varias sentencias, fue desarrollando el concepto hasta llegar a la sentencia T-760 de 2008, en la que hace referencia a los múltiples pronunciamientos que se habían desarrollado y que obran como precedente, bajo el entendido de que la jurisprudencia hace parte del ordenamiento jurídico y configura lo que se conoce como derecho vivo o derecho viviente.
Como reseñaba la panelista Tatiana Roa, el derecho fundamental al agua en países como Bolivia y Ecuador ya se encuentra elevado a nivel constitucional y eso tiene una implicación diferente, porque no es lo mismo reclamar un derecho que ese encuentra ya plasmado como fundamental.
El derecho fundamental cuenta con dos características que se deben resaltar; la primera es estar en la Constitución —que es norma de normas—, lo que le proporciona un rango superior por la llamada supremacía constitucional; y la segunda, que es de aplicación directa, es decir, el ciudadano puede acudir a la acción de tutela para reclamar su protección y aplicación inmediata.
Sentencia T-790 de 2014. Magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub
La primera sentencia de referencia es la sentencia T-790 de 2014. Aun cuando existen varias sentencias anteriores, en este pronunciamiento la Corte determina que, si bien en la Constitución Política no se consagra expresamente el derecho al agua como fundamental, el carácter de fundamentalidad deviene de la figura jurídica del Bloque de Constitucionalidad contemplada en el artículo 93 constitucional, que señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, en los que se reconocen los derechos humanos, hacen parte de nuestra legislación, de nuestro ordenamiento jurídico.
Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del derecho al agua deviene de su consagración en varios instrumentos internacionales de derechos humanos que son incorporados al derecho colombiano, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (PIDESC) en su artículo 11, la Observación General No. 15 de 2002, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención de los Derechos de los Niños.
El contenido del derecho
Se plantea como un derecho disponible, con un atributo especial que es la calidad. Frente a este punto existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional para señalar que no es solamente el agua lo que se exige, sino además que esta se debe proporcionar en términos de calidad, accesibilidad y asequibilidad. En estos últimos puntos cobra importancia el tema de los acueductos y su relación con el transporte del agua, pues consiste en brindar instalaciones adecuadas para brindar el servicio sin barreras físicas que limiten su acceso, aspectos estos que fueron desarrollados en la sentencia a la que se hace referencia.
Por otro lado, se debe entender que el derecho fundamental hace relación a las personas y a los colectivos, sin discriminación alguna, por cuanto los derechos fundamentales son para todos, aun cuando se advierte que no son predicables en personas jurídicas.
Elementos del derecho
Como elementos del derecho se plantea que se debe garantizar el suministro de agua de manera suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.
Cuando se tratan estos temas desde el punto de vista de la justicia constitucional, se aborda el elemento del servicio público, el cual se encuentra relacionado con otros entornos del agua, como quedó explícitamente consagrado en el artículo 9 en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, cuando señala que se crearán mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores que tengan un impacto directo en los resultados en salud.
Sentencia T-163 de 2014. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza
La Corte señala que la naturaleza del derecho está en el carácter de fundamental, para luego precisar que, aunque el derecho va dirigido a las personas, se puede aplicar a un colectivo.
En esta sentencia se reconoce que
la acción de tutela se torna procedente para la protección del derecho fundamental al agua potable: (i) cuando su uso se requiere para el consumo humano, (ii) con la ausencia del recurso natural pueden ver afectado otros derechos como la vida en condiciones dignas y la salud, máxime cuando están de por medio sujetos de especial protección constitucional como enfermos, incapaces físicos o mentales, ancianos o niños y mujeres en embarazo, entre otros y, (iii) si evidencia que el reclamante para la protección de este derecho, que ha cobrado el carácter de fundamental, ha ejecutado algún tipo de actuación ante la empresa para resolver la situación. (Sentencia T-163/14)
También se plantea el derecho al agua potable para sujetos de especial protección como son los niños. Al pronunciarse en relación con el derecho al acceso de agua potable de la población infantil, indica la Corte que la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes están en la obligación de garantizar el suministro de agua potable a los niños, con el objetivo de combatir las enfermedades y la malnutrición.
Al respecto, la Corte señaló que el Estado se encuentra obligado a propugnar por una prestación del servicio público de agua potable permanente en cantidades y calidades básicas, directa o indirectamente, pues este derecho cobra vital importancia cuando los usuarios del recurso son menores de edad, habida cuenta que se trata de un elemento necesario para su desarrollo y calidad de vida y la suspensión de este, puede conllevar la afectación de otros derechos porque, obviamente, se están afectando derechos colaterales a estos, como el derecho a la igualdad.
Hay que recalcar algunos temas importantes: el primero, que existe la responsabilidad en cabeza de la academia y de la universidad en el proceso de difusión de los derechos catalogados como fundamentales, por cuanto requieren ser socializados.
Existe la necesidad de que la sociedad y los ciudadanos realicen un ejercicio de socialización para demostrar que no se necesita ser especialista en derecho para ejercer y exigir los derechos. En el diálogo multidisciplinar que generó el encuentro con los profesionales de las ciencias médicas, se observa que los esfuerzos que se han hecho en la justicia quedan opacos en la medida en que no se concretizan los derechos.
El segundo tema importante es que existe una serie de atributos que le brindan el carácter de fundamental al derecho, como que el ciudadano pueda acceder sin necesidad de un abogado; o que el ciudadano no requiere saber escribir para poder acudir a las autoridades administrativas y judiciales con el fin de exigir su derecho, como es el caso de la Acción de Tutela, a través de la cual puede solicitar ante el juez que se ampare y se haga efectivo el derecho.
Referencias
Congreso de la República de Colombia (2015). Ley Estatutaria 1751 de 2015. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60733
Organización de las Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2002). Observación general N° 15. El derecho al agua. Recuperado de https://agua.org.mx/biblioteca/observacion-general-15-onu-derecho-alagua-2002/
Organización de las Naciones Unidas (1966). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Recuperado de http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
Organización de las Naciones Unidas (1979). Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Recuperado de https://www.unicef.org/panama/spanish/MujeresCo_web.pdf
Organización de las Naciones Unidas (1989). Convención Sobre los Derechos de los niños. Recuperado de: https://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-Convencionsobrelosderechos.pdf
República de Colombia (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Corte Constitucional.
Sentencia T-163 de 2014, Corte Constitucional (17 de marzo de 2014). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-163-14.htm
Sentencia T-790 de 2014, Corte Constitucional (23 de octubre de 2014). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-790-14.htm
* Profesor de la Universidad Nacional de Colombia. Director del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud.
PANEL 3
6
Relatoría de la Intervención
Dr. Jaime Urrego*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Jaime Urrego durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Crisis hospitalaria. El caso de Bogotá
El punto de partida gira en torno a las especiales circunstancias de la ciudad de Bogotá, que respecto a las demás entidades territoriales reporta una capacidad financiera más fuerte, lo que permite que las decisiones políticas sean mayores.
Dicha capacidad financiera da un pequeño margen de gobernabilidad del sector de la salud, mientras que por parte del Estado, la gobernabilidad está señalada dentro de un marco operativo y conceptual aceptable; no obstante, el Ministerio de Salud presenta algunos vacíos para el cumplimiento de la función rectora, así como para corregir las continuas fallas, con lo que se concluye de manera anticipada que la actual crisis se debe, en parte, a algunas falencias en el desempeño del Ministerio. De ahí que una de las funciones que en esencia estaba en cabeza de la Entidades Promotoras de Salud (EPS), las asuma el Estado a través de las entidades territoriales.
Por esta razón, la gestión pública de la salud en los entes territoriales es restringida y aferrada a las disposiciones del Ministerio; a pesar de contar con un alto grado de capacidad para realizar de manera distinta la función, en la actualidad es notable la tensión existente en ciudades como Medellín, Cali, Barranquilla y Bogotá.
Desarrollando lo comentado, desde el particular caso de la ciudad de Bogotá, se precisa que es notable la lucha de la ciudad por sobrevivir al sistema, evitando con fortaleza el cierre de hospitales y el colapso del sistema.
Dentro de un sistema que está en crisis es natural preguntar ¿cuál es el margen de maniobra de lo político, de la participación y de la gobernanza? La importancia del cuestionamiento es importante, porque lo político tiene que ver con la realización de los derechos, debido a que la Corte no es la única encargada de ello.
El cuestionamiento formulado no se dirige de manera exclusiva a los alcaldes o concejos municipales, sino también a la gobernabilidad en cabeza de la sociedad civil.
¿Qué son los hospitales?
Lo primero que se precisa es que no son simples IPS públicas o privadas. Las empresas sociales del Estado (ESE) son la única herramienta política y económica con la que cuentan los gobernantes en el país para desarrollar su política social; a pesar de que el hospital público fue incorporado como una IPS más, con una regulación sobreexcesiva pero con unas demandas y cargas superiores a las de los hospitales privados.
Un alcalde, como detentador de la función del Estado de materializar el derecho a la salud, cuando se hace referencia al hospital público, debe realizar los procedimientos para contratar con las eps, lo que lo constituye en autoridad tratándose de políticas de la salud, la vigilancia y el control sobre los prestadores y sobre las condiciones sanitarias de la ciudad; deberes que en esencia hacen parte de la garantía del derecho a la salud.
Con la política pública y las políticas financieras, que en definitiva poco puede controlar, debe garantizarse la participación efectiva, armonizando la situación con los hospitales públicos que también deben promover la participación de la ciudadanía en salud.
Las IPS no tienen que demostrar que son capaces de competir y de desarrollar herramientas científicas y tecnológicas, tal como lo muestra la red de hospitales públicos de Bogotá, los cuales han mejorado notablemente su infraestructura y las herramientas con las que prestan sus servicios, a pesar de que las EPS sostengan que prefieren no contratar con el sector público, cuestión que no guarda ningún sustento, pues no es cierto que no se cuente con la capacidad suficiente.
El recurrente discurso que presentan las EPS lo único que evidencia es la lucha de los hospitales públicos, que se ha visto reflejada, por ejemplo, con la construcción de un hospital de primer nivel en Chapinero, el cual, a pesar de contar con la misma estructura operativa de una IPS privada, jamás fue contratado por alguna de la Entidades Promotoras de Salud que participan en el mercado capitalino, lo cual genera con toda claridad el mensaje por parte del Rol de los prestadores y crisis hospitalaria sector privado, esto es, que lo público en cuanto a prestación de servicios no puede crecer.
Las entidades del Distrito y las entidades territoriales que se ocupan de la política social, en general, no buscan a las entidades privadas, sino a los hospitales públicos.
Los hospitales públicos atienden todo lo relativo a los servicios individuales y a los servicios públicos colectivos: en este caso se presenta la atención extrarregular de la ciudadanía, es decir, se atiende espacios tales como la casa, el colegio, etc.
En este orden de ideas, el hospital público juega un rol de sostén y de soporte de la resistencia moderna, excluyente de mercado, extractor de renta, al tiempo que posibilita a plenitud la política social y lucha además por las condiciones dignas de trabajo.
Los hospitales públicos no están crisis, se caracterizan precisamente por ser el reflejo de la crisis del sistema, como quiera que desde el punto de vista contable la situación financiera es similar a la de los años anteriores, de lo que se concluye que el músculo financiero se ha mantenido, con todo y que la operación de gastos se ha restringido notablemente.
En cualquier escenario, sin importar el sistema, el objetivo es mejorar la eficiencia y la transparencia, función que los hospitales del país, en general, vienen cumpliendo, lo que en últimas permite su permanente funcionamiento.
Es importante señalar que los hospitales públicos son construcciones del bolsillo de los ciudadanos, importantes contextos sociales y políticos que no se hacen de un día para otro.
Conclusiones de la intervención
Todo lo dicho permite la desmitificación de que las ESE no son IPS, dado que los hospitales públicos desarrollan contextos cercanos a la garantía integral del derecho a la salud, dentro de todo el conjunto y el entramado de la política social.
Así mismo, en términos de democracia y gobernabilidad, el rol de las EPS no es solo económico, sino que resta potencia a la construcción de democracia y participación en la gran mayoría del territorio del país.
Una ventaja de los hospitales públicos es que mantienen la territorialidad, mientras que las IPS privadas solo mantienen la territorialidad del mercado. Una ese debe responder por cada uno de los habitantes de su territorio, restableciendo así los lazos de obligatoriedad vinculantes. En un municipio los hospitales públicos son el único referente territorial que tiene continuidad e integralidad de obligaciones frente a la ciudadanía.
Finalmente, la posibilidad de que el Estado realice sus funciones y sus fines en el sistema de salud dentro de un Estado social de derecho está acompañada de procesos de descentralización estatal, que en materia de salud son absolutamente potentes.
* Ex subsecretario de Salud Pública - Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C.
7
Relatoría de la intervención
Dr. Luis Alberto Martínez*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Luis Alberto Martínez durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Diseño del modelo de salud
La siguiente presentación se complementa con unas diapositivas, en las que se hace énfasis en aspectos centrales del diseño del modelo de salud con que cuenta Colombia. Se iniciará con un breve contexto, posteriormente se abordará la crisis que se profundiza desde hace varios años en el sistema de salud, a la vez que se relatará la reacción de los prestadores de servicio de salud, del recurso humano, incluso de los pacientes, frente la movilización social y finalmente se formularán algunas sugerencias.
El contexto general para medir la tensión entre los dos polos que se identifican con facilidad en el país, respecto al sistema de salud, se identifica a través de agremiaciones y sentencias, de ahí que se encuentren los argumentos que planteen que la salud es un negocio, algo transable, una mercancía que en consecuencia aporta a la economía, al Producto Interno Bruto; mientras que en el otro extremo se precisan diferentes postulados sobre la salud como derecho humano fundamental, en lo que se evidencian acercamientos y alejamientos entre los extremos diferentes.
A partir de lo que las encuestas muestran cada año se intentan identificar unos hitos importantes: en 2008, por ejemplo, la sentencia T-760/08, en la que se imparten unas órdenes al Gobierno Nacional. Precisamente aquellos mandatos son los que hoy se presentan como logros del Ejecutivo, los cuales se reflejan en la cobertura universal en el régimen subsidiado, en la nivelación de los planes de beneficios, el control de los recobros y el control de precios de los medicamentos, entre otros.
La consecuencia del pronunciamiento de la Corte Constitucional se reflejó a través de la declaratoria de emergencia social decretada por el Gobierno Nacional en 2009. A partir de este momento, por primera vez el país verificó el evidente empeoramiento de la calidad y el cubrimiento en la salud, y a su vez se verificó la constante insatisfacción de la sociedad y los reproches especiales a los factores de cubrimiento y calidad.
Se podrán recordar movilizaciones como reacción a la declaratoria de la “emergencia social” como las de los años 2009 y 2010, mediante las cuales se develaron 4 objetivos centrales de la dinámica del sistema en ese momento:
♦ Disminuir el núcleo social del derecho.
♦ Disminuir las garantías del derecho fundamental a la salud para la sociedad.
♦ Avanzar en la liquidación de hospitales públicos.
♦ Supeditar el derecho a la sostenibilidad fiscal.
Entorno a estos puntos se han observado varios intentos del Gobierno. Por ejemplo, por medio de la Ley 1438 de 2011, en la que se planteó inicialmente recuperar el modelo, pasando de la competencia entre los prestadores a la cooperación, por medio de redes integradas de servicios, formulándose, además, a mediano plazo, el plan integral de salud pública, la política de planeación comunitaria y la política farmacéutica, entre otras.
Sin embargo, en mayo de 2011, como podrá recordarse, la Contralora de la época inició una investigación apoyada por la Asociación Médica Colombiana, en la que se evidenciaba un incremento sustantivo de recobros de unos medicamentos sin que se lograra explicar la razón, por lo que se descubrió un enorme hueco fiscal debido a la desviación importante de recursos.
La situación se puso en conocimiento del presidente de la República, quien se encargó del asunto, en compañía de la Exfiscal General de la Nación, Vivian Morales; la Excontralora General de la República, Sandra Morelli; y el Exprocurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez; funcionarios del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud; esta situación se presentó ante la sociedad como la gran punta del iceberg los 4.5 billones de pesos desviados en recobros irregulares, lo que involucraba a funcionarios de una EPS (El Tiempo, 2011).
Como consecuencia de estas investigaciones la Superintendencia de Industria y Comercio encontró un cártel dentro del que se acordaba la negación de medicamentos y procedimientos, a pesar de estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), para motivar a que la población iniciara la acciones de Rol de los prestadores y crisis hospitalaria tutela y en consecuencia el ordenamiento judicial se pronunciara fijando antecedentes de responsabilidad en torno a la entrega de medicamentos por parte de la EPS y por supuesto los respectivos recobros al FOSYGA (Superintendencia de Industria y Comercio, s.f.).
Las EPS aún señalan en argumento que, si se pagara lo que adeuda el FOSYGA, se podrían cubrir las deudas por parte de las EPS, por lo que el FOSYGA termina sometido a diferentes presiones, pues aún están en curso algunas investigaciones por parte de la fiscalía y en razón de ello no se pueden pagar obligaciones que son cuestionadas por posibles fraudes (El Espectador, 2014).
Se desarrolla entonces todo el escándalo de Saludcoop, aunado al hecho de la evidencia obtenida por la Contraloría, en la que se identifica un detrimento patrimonial de más de 1.4 billones de pesos (Contraloría General de la República, 2013); también interviene la Superintendencia, requiriendo a Saludcoop para que devuelva al sistema alrededor de seiscientos cincuenta mil millones de pesos, que aparentemente se habían invertido en infraestructura, pero que terminaron en otros fines, lo que en la actualidad continúa en investigaciones.
Se desarrolla entonces todo el escándalo de Saludcoop, aunado al hecho de la evidencia obtenida por la Contraloría, en la que se identifica un detrimento patrimonial de más de 1.4 billones de pesos (Contraloría General de la República, 2013); también interviene la Superintendencia, requiriendo a Saludcoop para que devuelva al sistema alrededor de seiscientos cincuenta mil millones de pesos, que aparentemente se habían invertido en infraestructura, pero que terminaron en otros fines, lo que en la actualidad continúa en investigaciones.
Luego se presenta la discusión por los dos proyectos de Ley: el 209 y el 210. Estos proyectos de ley en gran parte repetían conceptos como la emergencia social, la profundización del modelo, la limitación del goce efectivo del derecho, la austeridad fiscal, entre otros; de alguna manera se expidió la Ley Estatutaria, con varios vacíos por parte del Congreso de la República, que con las modulaciones hechas por la Corte Constitucional, se mejoró notablemente y en la actualidad es un logro importante.
En abril se discute en pleno el Plan Nacional de Desarrollo, que contraría en esencia los beneficios logrados con la Ley Estatutaria. En esta parte debe comentarse que la Contraloría de la República había enviado dos memorandos de advertencia: el primero, en 2012 y el segundo, en 2014, pues las EPS tenían unas obligaciones, consistentes en cumplir los indicadores de permanencia en el sistema, de margen de solvencia, de patrimonio mínimo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 574 de 20101; que se debían cumplir en los siguientes 7 años, a partir de la vigencia del mencionado decreto, es decir, hasta el 2014.
Entonces, según la Contraloría no se estaba cumpliendo lo dispuesto en el Decreto 574 de 2007; se planteó que la situación de ambos regímenes presentaba un deterioro mayor al que se estaba informando: el 61 % de las EPS no tienen recursos líquidos; 44 de 62 EPS registraron un margen negativo y no contaban con la capacidad financiera para operar legalmente, esto se evidenció especialmente en el régimen subsidiado (Contraloría General de la República, s.f.).
La Contraloría, mediante un memorando de advertencia, sostiene que desde diciembre de 2010 el régimen, de manera global, presenta indicadores negativos, sin embargo, no trascendió mayormente el memorando (Contraloría General de la República, s.f.). La Contraloría reiteró que en cumplimiento de ese decreto los indicadores debían cumplirse de manera permanente; se sostiene además que se evidenció una omisión en las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de las instituciones encargadas, y se concluye por parte del ente fiscal la existencia de una crisis sistémica del régimen subsidiado.
Similar situación se evidencia en el régimen contributivo. La Contraloría llamó la atención, manifestando que desde diciembre de 2011 los indicadores de patrimonio mínimo son negativos; igual sucede con el margen de solvencia. En este tema no se tiene conocimiento de que la Superintendencia de Salud haya enfrentado la identificación de las causas de esta crisis sistémica, para lo que se requiere a las instancias pertinentes del Estado y a las EPS, con el objetivo de tomar los correctivos necesarios para darle el debido cumplimiento al derecho fundamental constitucional de la salud de la población colombiana.
La Contraloría encuentra similitudes con el caso de Saludcoop, que refleja el deterioro de los indicadores de permanencia y el deterioro complejo del sistema. Lo anterior impulsó al Ministerio a expedir un decreto para garantizar el cumplimiento de los objetivos del sistema, con el objetivo de que las entidades mantengan una adecuada solvencia desde el inicio de operaciones; sin embargo, como esto no ha ocurrido, el ente de control envía una copia de este memorando de advertencia al Ministerio de Salud, al de Hacien-da, al Superintendente Financiero y a la Superintendencia Nacional de Salud, señalando que la evidente falta de gestión de las señaladas entidades origina la Rol de los prestadores y crisis hospitalaria advertencia, frente a la cual, en un plazo corto, deben emprenderse las actuaciones necesarias.
Pero no solamente la Contraloría se había fijado y había anticipado lo que iba a suceder: lo que sucede en la actualidad también se había previsto por la Corte Constitucional. En mayo de 2012, tras un corte de cuentas, se declara el incumplimiento parcial de la orden vigésimo cuarta de la Sentencia T-760 de 2008, como quiera que, a pesar de la suficiencia de recursos para la atención de las necesidades en salud de la población colombiana, estos son dilapidados, destinados a intereses de particulares o perdidos en la cadena de intermediación.
En este punto la Corte llama la atención acerca de los sobrecostos en medicamentos POS y no POS, lo cual sugiere una grave inactividad tanto en las entidades regulatorias del sistema como en los órganos de vigilancia y control; resalta que no existe justificación alguna para que se sigan inyectando recursos al sistema cuando claramente hay un saco roto en el que sin la debida y necesaria actuación de los organismos de regulación, control y vigilancia, tendrán un destino similar a los ya malversados.
El Decreto 574 de 2007, que otorgaba un plazo de siete años para formalizar los indicadores de permanencia y los márgenes de solvencia, se reemplazó el 23 de diciembre de 2014 con el Decreto 2702 de 2014, que implementó varios conceptos y fijó como piedra angular del modelo de intermediación financiera, la legalización de lo que se denominó la captación indebida de recursos, a partir de recursos relacionados con el concepto de reservas técnicas.
Las reservas técnicas son un instrumento financiero que una EPS debe usar. Por ejemplo, cuando se va a realizar un procedimiento, el hospital debe presentar la factura acompañada de la solicitud de autorización para el procedimiento; la EPS remite la autorización al hospital y posteriormente hace una reserva en su pasivo y a la vez lo guarda, invirtiéndolo, por ejemplo, en unos títulos de depósito en la bolsa. De ahí que surja la crítica, porque lo lógico es que una vez se active el servicio, la EPS descongele los recursos y pague la factura.
Y tal vez exista la intención de descongelar esos recursos, pero no sucede porque se perdería la renta que generan esos dineros, especialmente en las inversiones de los activos que cumplan las características de seguridad y liquidez, como en el caso de los títulos de deuda, títulos de renta y depósitos a la vista. De ahí que este decreto, que se plantea cumplir a lo largo de 7 años, tiene el primer corte con la contabilidad del 30 de junio, y pasó el primer semestre y ante la opinión pública se remite solo a las cifras para el 2018.
Se restringió, aún más, la oportunidad para poder tasar esos recursos; también se generaron más glosas, más devoluciones en facturas para poder cumplir de alguna manera con los indicadores financieros con corte al 30 de junio; solo tres EPS cumplieron. Aún se espera el informe oficial de la Superintendencia Nacional de Salud sobre quiénes realmente cumplen.
Como mínimo se está cumpliendo con el artículo 25 de la Ley Estatutaria, que dispone que la destinación específica del recurso no puede ser dirigido a fines diferentes a los previstos en la constitución y en la ley.
También hay que observar otras causas que han llevado a la crisis. El enfoque morbicéntrico y curativo que cuestiona la Corte en varias sentencias es una de ellas, circunstancia que retoma también la sentencia C-313 de 2014, que define que:
El derecho a la salud desborda el exiguo parámetro que sugiere la adopción del criterio del “derecho a estar sano”, con lo cual la vocación de la medicina y del sistema de seguridad social no puede ser orientada bajo un parámetro exclusivamente curativo, pues la restricción del derecho a la salud a dicho modelo anula por completo el principio de la dignidad humana, toda vez que somete al individuo al padecimiento de enfermedades y dolencias, las cuales —bajo este modelo— solo pueden ser atendidas una vez se han manifestado de manera efectiva y han ocasionado el deterioro del estado de salud, con la consecuente limitación de las posibilidades vitales de los ciudadanos. (Sentencia C-313/14)
Entonces, se afecta permanentemente la dignidad humana por cuanto no se cuida a la población, sino que se empieza a atender cuando ya las patologías están avanzadas; se cuenta con un sistema curativo que limita la oferta y la capacidad, pues por muchas camas que se instalen o por muchos especialistas que se formen, el sistema no se desarrollará con suficiencia.
La Corte Constitucional sostiene la problemática propia del diseño del sistema general de seguridad social en salud, con lo cual se obliga al Gobierno a desarrollar un buen manejo de los recursos y se mejora la eficiencia del sistema de salud. Sin embargo, es probable que los incentivos que potencializan la productividad de los centros hospitalarios especializados termine siendo una total equivocación. De lo anterior es ejemplo del incremento de la productividad, que se debe al sistema morbicéntrico que abandonó el control de los determinantes y el cuidado de la población en sus territorios, lo que obliga a recibir los pacientes en nivel III y IV; de ahí que el incremento de la productividad refleje la problemática del sistema.
Así pues, se plantea en el Plan de Desarrollo un salvavidas a las EPS, legalizando lo que es la cuenta de garantía, que servirá para fortalecer el patrimonio de los aseguradores, que también les permitirá a los prestadores participar transitoriamente del capital. Esta cuenta de garantías, fijada en el 33 % del presupuesto general, constituye un aporte inicial, es decir, se socializan las pérdidas entre los que pagan los impuestos; por lo tanto, se incluirá el desorden administrativo que cuestionaba la Corte y la Contraloría.
También se reflejan medidas especiales en ese Plan de Desarrollo. A la Superintendencia Financiera se le otorgan medidas especiales, conforme lo regulado en el Estatuto Orgánico Financiero: con ello se le da tratamiento de Bancos a las EPS y se imponen medidas cautelares para evitar la toma de posesión, la vigilancia, la recapitalización, etc.; es decir, la cuenta de garantía se convierte en Fogafín, así se regula en el nuevo decreto que está por firmarse.
El instrumento que ha utilizado el Gobierno para liquidar hospitales públicos es el famoso riesgo fiscal y financiero. Conforme a este indicador, por decisión política, se establece cual está en ese riesgo fiscal, con lo que también se fija la obligación de implementar un plan de ajuste para disminuir costos y gastos, independientemente de los actos que deban ejecutarse, ya sea despidiendo médicos o enfermeras, sin consideración de la posible falta de atención al público. En consecuencia, en aras de la discusión, se pueden tener hospitales públicos debidamente regulados financieramente, pero insolventes socialmente, porque no van a atender a la población.
En esas bases se soporta el Plan Nacional de Desarrollo: ajuste al régimen laboral y empresarial. El tema de la privatización de los hospitales públicos contradice evidentemente lo planteado por la Ley Estatutaria, pues la red hospitalaria no depende de la rentabilidad económica sino de la rentabilidad social y lo que plantea la Corte en la sentencia es que el criterio de sostenibilidad fiscal es un instrumento, no un fin. Así pues, se cuestiona cuál es el fin. A lo que se responde, que es una finalidad esencial cubrir las necesidades que tiene la población.
Por ejemplo, contrario a la finalidad propuesta, en 2014 se redujeron las transferencias para atender a la población pobre no afiliada de los departamentos y distritos, por valor de novecientos mil millones de pesos: los famosos no POS del régimen subsidiado están desfinanciados, esto integra también la actual crisis de un billón de pesos.
Los puntos del plan de choque implementado por el Ministerio, se reducen a tres circunstancias: la primera, acceso a créditos blandos; la segunda, la disposición de un billón de pesos; y la tercera, compras de cartera por ciento veinte mil millones; lo que se espera, por otra parte, es que la Superintendencia cumpla con el estricto seguimiento a los pagos.
Las dos primeras medidas son semejantes a hacer mercado con tarjeta de crédito, porque son préstamos que se tienen que pagar durante los meses y años siguientes, entonces en los años siguientes es evidente, se recibirá menos dinero. El Gobierno dice que no subirá las deudas reliquidadas, que no va a cambiar el modelo.
¿Qué se sugiere para la coyuntura que se presenta? Deben acelerarse las investigaciones sobre el desvío de recursos. El Estado debe asumir las deudas de las EPS liquidadas que no puedan pagar con un precepto, que es que el Estado delegó una función en un tercero privado, es decir, lo acompañó, lo vigiló y hasta manifestó la necesidad de liquidar.
En la actualidad hay un sinnúmero de deudas del Fosyga que no se pagan y no es entendible la razón, a lo que se incluyen las deudas que se tienen con las EPS y frente a las cuales no hay reparos. En este punto hay que establecer diferencias entre el régimen contributivo y el subsidiado, pues esto ayudaría en la coyuntura a todas las EPS del régimen contributivo, planteándose la creación de una ventanilla única donde se presente la factura y le llegue copia de la factura a la EPS. Es necesario que ese mecanismo sea controlado por el Estado: así se organizaría y se sabría realmente qué tan grande es la deuda que se tiene, cuáles son los pagos y por qué no se ha pagado.
El Estado debe monitorear el destino de los recursos, es decir, los planes de reacción financiera para recuperar los hospitales, no para liquidarlos, y en el mediano plazo, hay que reglamentar lo bueno de las anteriores leyes, especialmente de la Ley 1438 de 2011 en lo ateniente a la organización de los servicios de salud.
Así mismo, es necesario propiciar espacios amplios de participación en el análisis, la discusión y las propuestas de transformación del sistema de salud, en uno que sí garantice el goce efectivo del derecho, el cuidado integral de la población y la protección de los recursos.
Referencias
Congreso de la República de Colombia (2011). Ley 1438 de 2011. Recuperado de Ley 1438 de 2011. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/LEY%201438%20DE%202011.pdf
Congreso de la República de Colombia (2015). Ley 1753 de 2015. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1753_2015.html
Contraloría General de la República (2013). Fallo de responsabilidad Fiscal cgr 001890 de 13 de noviembre de 2013.
Contraloría General de la República (s.f.). Función de advertencia incumplimiento Decretos 574 de 2007 y Decreto 4185 de 3 de noviembre de 2011.
Noticias rcn. (13 de marzo de 2014). Fiscalía inicia investigación penal a 15 EPS. Recuperado de: http://www.noticiasrcn.com/nacional-justicia/fiscalia-iniciainvestigacion-penal-15-eps
Corte Constitucional. (03 de mayo de 2011). Saqueo al sector salud es superior a los 4,5 billones de pesos. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/noticias/NOTICIAS%203%20DE%20MAYO%20DE%202011.php
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Presidencia de la República de Colombia (2014). Decreto 2702 de 2014. Recuperado de http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/decretos/2014/Decretos2014/DECRETO%202702%20DEL%2023%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202014.pdf
Sentencia C-313 de 2014, Corte Constitucional (23 de mayo de 2014). Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm
Sentencia T-760 de 2008, Corte Constitucional (31 de julio de 2008). Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Documents/Sentencia%20T-760/SENTENCIA%20T760%20-2008.pdf
Superintendencia de Industria y Comercio (s.f.). Informe motivado radicación No. 09-021413. Investigación por prácticas comerciales restrictivas desplegadas por EPS agremiadas en ACEMI. Recuperado de http://www.elpais.com.co/elpais/archivos/INFORME%20ACEMI%20SUPERINTENDENCIA%20I&C.pdf
* Director de la Asociacion de Empresas Sociales del Estado de Antioquia.
1 El Decreto 574 de 2007 fue modificado por el Decreto 1698 de 2007, por el cual se definen y adoptan las condiciones financie-ras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas.
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Relatoría de la intervención
Dr. Jaime Ramírez*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por el doctor Jaime Ramírez durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Los derechos asistenciales a la salud y el corporativismo de la seguridad social
Apreciados colegas del Centro de Pensamiento y profesores de la Universidad, mi tema versará sobre la aplicación de las categorías de corporativismo y ciudadanía en el marco del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Colombia. Aprovecho la circunstancia de haberme tocado intervenir ya sobre el final de la mañana, contra el tiempo de finalización de la jornada, para hacer una pequeña referencia sobre la forma como utilizamos los denominados bienes públicos, a los que ha hecho mención la anterior conferencista a propósito de las consideraciones sobre el agua; la referencia consiste en que el tiempo en estos eventos, a medida que va siendo usado por los primeros ponentes, se va haciendo más corto para los últimos, lo que trasforma una condición de libre utilización del tiempo en una restricción para los demás, en la medida en que no estamos dispuestos a permanecer indefinidamente en esta discusión y queremos ir a almorzar. Lo menciono porque en la medida en que empezamos a usar efectivamente nuestros derechos, especialmente los relacionados con la salud, estos parecen escasear para quienes todavía no los están usando, este concepto de lo público no podrá ser una realidad. Ya lo decían los viejos liberales que realizaron las revoluciones democráticas: la tributación es fuente de derechos solo si están relacionados con la representación democrática que hace posible que cada ciudadano aporte en función de sus capacidades y alcance el goce de los derechos en función de sus necesidades; lo que es contrario al corporativismo, que plantea que el uso de los bienes sociales debe estar en proporción con lo que cada uno aporta en la sociedad.
La naturaleza corporativa de la seguridad social en Colombia
Esta pequeña discreción introductoria me permite plantear el asunto de fondo acerca de la naturaleza de nuestro sistema de salud. En primer lugar, considero que en las trayectorias históricas confluyen, sin integrarse las tradiciones de la seguridad social, provenientes del mundo del trabajo, y las tradiciones del asistencialismo, provenientes del mundo de los servicios de salud. Seguros corporativos y asistencia a los enfermos, mezclados en un sistema complejo de afiliación y cotización obligatoria y subsidios públicos hacen que en medio de la obligatoriedad, de carácter progresivo, se establezcan regímenes de afiliación segmentados para contribuyentes en el régimen contributivo y pobres en el régimen subsidiado, lo que hace imposible la solidaridad universal propia de la tributación y los derechos de igualdad, dando lugar a la parafiscalidad, la desigualdad y las diferencias en función de la capacidad de pago, los que pagan tienen más coberturas y los que no pagan tienen menos, independientemente si en términos de necesidades los segundos necesiten más que los primeros. Los dos criterios tienen problemas; en el primero prima el criterio de la diferencia; y en el segundo el de la asistencia sin derechos, lo que da lugar a la existencia de un sistema que no se encuentra basado en la idea de la ciudadanía y los derechos, sino en la corporación y los asistidos. Esta desigualdad en la relación primaria entre el Estado y la sociedad ha estado legitimada por las leyes de salud y seguridad social en los últimos 50 años, para no hablar de tiempos en los cuales nuestra mejoría y reconocimiento empieza a fallar.
Las desigualdades y segmentaciones no solo tienen un origen económico y social subyacente, sino que estas se formalizan en leyes, reglamentos y en formas de organización en el sistema general de seguridad social en salud con beneficios claramente diferenciados para “unos que pagan y otros que no pagan”. Algunos consideran que solo el mercado crea desigualdades, pero en el caso de la salud, el Estado y la ley las originan y legitiman dándole un marco de existencia, no solo legal, sino ante todo real. Esto ocurre porque en el origen, la parafiscalidad corporativa, que dio origen al seguro social, impone los criterios de la destinación específica para aquellos que aportan y reglas distintas de asistencia y subsidios para los que no aportan y, como hay una relación de proporcionalidad, los primeros reciben más que los segundos porque disponen de un disponible individual superior.
La Ley Estatutaria y el sistema de salud colombiano
A pesar de los esfuerzos de la sentencia T-760 de 2008 y de la Ley Estatutaria por aplicar el principio de la igualdad y desarrollar constitucionalmente el derecho a la salud como un derecho fundamental, al ubicarlo en el contexto del sistema de salud, se originan por lo menos las siguientes desigualdades que se reproducen en el día a día del reconocimiento de distintos regímenes de afiliación, que la reconoce como obligatoria pero no como igualitaria, y donde se mezclan la coerción con la desigualdad y no la igualdad con legitimidad de la obligatoriedad.
En el cuadro siguiente se observan las desigualdades, aceptadas en el sistema, aún después de la Ley Estatutaria y la Reforma Tributaria (Congreso de la República de Colombia, 2012; Congreso de la República de Colombia, 2015; Sentencia C-313/14, 2014), entre las cuales se mencionan tres conjuntos de desigualdades. Las relacionadas con la afiliación; las relacionadas con los beneficios definidos en los planes obligatorios en salud; y las relacionadas con otros beneficios complementarios, por ejemplo, las protecciones en salud definidas como protección de riesgos laborales, de vejez, de invalidez y de muerte y, las llamadas prestaciones económicas derivadas de la incapacidad que producen las enfermedades y de los derechos de los niños y las madres en eventos relacionados con el parto.
Tabla 1:
desigualdades en el sistema de salud
Fuente: Elaboración propia.
Al observar con detenimiento las desigualdades, estas se originan en la relación entre el Estado y la población, en la que no prima la característica de ciudadanía sino la de cotizante y beneficiario o el de cotizante y pobre o entre cotizante y asistido, donde caben las diferencias y las exclusiones de derechos. La categoría de ciudadanía es una categoría ausente en la política social y en la sociedad colombiana. Los derechos sociales siguen siendo derechos condicionados y diferenciales, aun en el marco de la Ley Estatutaria.
Algunos de mis compañeros panelistas creen que las diferencias son determinadas por la participación de agentes privados en el aseguramiento, yo sostengo que estas diferencias se forman previamente en las decisiones políticas en el espacio de lo público y que las relaciones de mercado y la participación de los particulares las amplifican, aun en la época de la existencia del Seguro Social tradicional, en el que las diferencias entre los afiliados y los no afiliados eran aún más grandes, en el que las separaciones entre la asistencia y la seguridad social eran tan grandes que ni aun los más radicales planteaban la necesidad de los seguros públicos para los no asalariados.
Reformas, legitimidad y crisis en el sistema de salud
En el tiempo que me resta quiero tocar el tema de los derechos que se definen en la Ley Estatutaria y la manera en que estos entran en discordancia con los derechos legales definidos en las Leyes 100, 1122 y 1438. Las razones, creo, se encuentran en que la Corte define el derecho a la salud en términos de derechos abstractos de asistencia médica, que en su materialización se identifican como goce efectivo en términos de acceso, uso y calidad, donde el mecanismo de corroboración de estos lo constituye la relación entre el médico y el paciente; se necesita algo así como la paradoja de estar enfermo para tener acceso a los servicios. Se me viene a la cabeza una asociación con la justicia, es como si para ejercerla fuera necesario que apareciera un delito, un delincuente y un agredido, y entonces el derecho es un derecho de restablecimiento una vez ocurrida la violación de este. En el mismo sentido, el derecho a la salud en términos asistenciales se universaliza a través de la enfermedad, lo cual, en mi opinión, es un contrasentido con la misma idea de la salud como estado de bienestar previo a la característica de estar enfermo. Por lo menos en el marco de la seguridad social es claro que se trata de protección de riesgo futuro y no solo de atención de enfermedades en el presente. Por esto la Ley Estatutaria no dice nada sobre la situación legal de los no afiliados y de la meta de afiliación universal en condiciones de igualdad, sino de la definición muy abstracta de acceso, uso y calidad, que solo se concreta en el uso cuando el nivel de bienestar ya ha sido vulnerado.
Haber separado los procesos políticos de la definición del derecho y de los medios para conseguirlo en dos leyes distintas, entre los fines y los medios, expresa una contradicción que representa la fuerza de la vieja idea de los derechos de segunda generación, de que estos derechos al final de cuentas dependen de los medios materiales, financieros e institucionales para conseguirlo y no solo de la naturaleza de la persona y la dignidad humana; es como definir los derechos electorales sin sistema parlamentario y sin elecciones; definir los derechos a la salud sin sistema de salud es aceptar las diferencias y desigualdades del actual sistema.
Lo clave es que la definición del ámbito de derechos y obligaciones que está en el centro de las decisiones políticas es la de la categoría de ciudadano y con ella la de la tributación y la representación como forma que hace posible el ejercicio de los derechos. Entonces aparece la pregunta ¿qué son las cotizaciones obligatorias y los subsidios y qué los diferencia de los impuestos? Para empezar, las cotizaciones se originan en el marco del mercado y del contrato laboral y reflejan una relación de intercambio y acuerdos entre trabajadores y patronos y no en el marco general de que la tributación y los subsidios son una categoría del gasto público para ayudar a algo. Los dos son versiones que condicional el derecho al cumplimiento de una categoría social distinta de la persona humana y de la de ciudadanía. Me acuerdo de un trabajo de grado, que dirigí en la Universidad Javeriana, en el que se indagaba por el concepto de ciudadanía en el sistema de salud colombiano que tenían los altos directivos del sector, incluidos funcionarios del Ministerio de Salud, directivos de aseguradores y prestadores y grupos de interés como gremios y asociaciones, y casi la totalidad afirmaron que las categorías centrales son la afiliación, el paciente y los servicios y no la ciudadanía y los derechos.
Finalmente me voy a referir a los derechos y a la legitimidad del sistema. En primer lugar la iniciativa de la Ley Estatutaria se realizó por fuera del marco de los partidos políticos y los movimientos sociales, como un acuerdo entre la denominada Junta Médica y el Gobierno Nacional; fue aprobada con un conjunto de restricciones, relacionadas con la suficiencia de recursos y la sostenibilidad fiscal y ajustada posteriormente por la Corte Constitucional, donde se eliminaron las restricciones relacionadas por los medios y los recursos financieros. Paralelamente, el proceso de la ley ordinaria se interrumpe por desacuerdos al interior del régimen político y se retira el proyecto ley con la promesa del Ministerio de realizar ajustes y minirreformas gradualistas, vía decretos reglamentarios.
En el contexto del reconocimiento de una crisis financiera que afecta la oportunidad, el acceso, el uso y la calidad de los servicios, el Ministerio asume la condición de asegurador de última instancia y administra el sistema mediante intervenciones administrativas y el giro directo de los recursos del Fosyga a los prestadores, con lo que se sustituye a los aseguradores en crisis y se crea una situación equivalente a la de un sistema en una sala de cuidados intensivos; si el Estado se retira, el sistema colapsa. El sistema deriva su sostenibilidad de factores exógenos y del oxígeno del Gobierno, pero la administración por intervención de la Superintendencia va escándalo tras escándalo, aumentando la falta de credibilidad de la población en el sistema y la percepción de que la salud y el sistema de salud van a empeorar1.
En medio de tales dificultades institucionales y legales es poco probable que el derecho a la salud encuentre un terreno fértil para desarrollarse, tal vez los problemas recurrentes de la prestación de servicios, el incremento de la tutela y los problemas del financiamiento pongan en la agenda política oportunidades para unir el qué con el cómo y a través de una discusión amplia sobre la reforma tributaria y una sectorial de salud se pueda discutir cómo los impuestos y los derechos se encuentran indiscutiblemente asociados en las decisiones políticas de los ciudadanos con el Estado y no como relaciones entre cotizantes y asistidos, pues esto que trae consigo un sistema de desigualdades que en nada tienen que ver con la igualdad y la universalidad de los derechos individuales y colectivos unidos por la categoría de los Derechos Sociales propios de la ciudadanía.
Referencias
Congreso de la República de Colombia (1993). Ley 100 de 1993. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248
Congreso de la República de Colombia (2007). Ley 1122 de 2007. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600
Congreso de la República de Colombia (2011). Ley 1438 de 2011. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41355
Congreso de la República de Colombia (2012). Ley 1607 de 2012. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1607_2012.html
Congreso de la República de Colombia (2015). Ley Estatutaria 1751 de 2015. Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60733
Sentencia C-313 de 2014, Corte Constitucional (23 de mayo de 2014).
* Unidad de Posgrados en Administración en Salud y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana.
1 Disponible en https://www.elheraldo.co/archivo/vea-aqui-la-ficha-tecnica-de-la-encuesta-gallup-poll-397937
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Algunas consideraciones Cuantitativas de la Salud en Colombia
Dr. Luis A. López P* y Dr. Daniel F. López**
El siguiente escrito es un complemento a las exposiciones realizadas en el marco del Segundo Encuentro de Propuestas Iniciales para la Promoción del Cambio, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Introducción
En este artículo no se pretende hacer una revisión de los indicadores en salud de forma general, pues esto implica un trabajo bastante cuidadoso y extenso en el espacio y en el tiempo, en el que a partir de un buen análisis de cifras, soportado por herramientas estadísticas y económicas apropiadas, se permita evaluar la dinámica de los cambios espaciales y temporales de los diferentes indicadores (operacionales de política sanitaria, sociales y económicos entre muchos otros) de la salud en Colombia. Tampoco se trata de un estudio epidemiológico. El trabajo solamente pretende mostrar, de forma general, cómo está el sistema de salud, señalando algunas cifras de interés, las cuales no han sido más que producto de la revisión de algunos trabajos publicados por especialistas y entidades encargadas de registrar la dinámica de la salud en el país. Además, se hace énfasis en algunas cifras que, en forma general, muestran los cambios ante los nuevos modelos de competencia regulada en el sistema de salud.
El modelo de competencia regulada se ha venido promoviendo en Latinoamérica con el propósito de mejorar el sistema de cobertura en el sector salud; en este sistema los administradores del servicio (EPS) compiten por afiliar a la población, como se observa en la tabla 1 que se encuentra en la página 85. Según Vargas et al. (2010) Colombia no fue ajeno a este proceso y, por el contrario, fue uno de los primeros en incorporarse a este sistema a través de la reforma introducida con la Ley 100 de 1993.
Estas reformas al sistema de salud colombiano han llevado a procesos complejos en el tiempo, sin que exista claridad sobre la accesibilidad y la calidad de los servicios que prestan las EPS, puesto que la afiliación a una entidad de seguridad social no implica un acceso a una calidad adecuada. En este sentido, el Ministerio de Salud realizó un estudio en 2014 con el propósito de evaluar el desempeño de las EPS, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado e identificó tres dimensiones referidas a la calidad y la accesibilidad del servicio y a la atención a los usuarios: dimensión 1, protección y prevención; dimensión 2, accesibilidad a la atención médica; y dimensión 3, movilidad dentro del sistema de salud. Cada una de ellas fue evaluada en tres categorías de desempeño: alto, medio y bajo; los resultados de esta evaluación se muestran en las tablas 1 y 2.
Los resultados de esta evaluación muestran, en general, un desempeño bajo de las EPS para la accesibilidad, la protección y la administración de la población adscrita bajo el régimen subsidiado; la población afiliada a este régimen se ve afectada por variables relacionadas con las condiciones socioeconómicas, accesibilidad geográfica y la mala calidad de los servicios que presta en general el sistema, bien sea por la ineficiencia en el manejo de los recursos o la escasez de estos.
Gracias al modelo de competencia regulada, según Bonet y Guzmán
el sector salud colombiano experimentó importantes transformaciones en las últimas décadas. El sistema pasó de uno que financiaba básicamente la oferta pública en salud (antes de la Ley 100) a uno dirigido principalmente a subsidios a la demanda, por medio de los regímenes contributivo y subsidiado. El país logró importantes avances en cobertura que permitió moverse del 56.9 % al 90.8 % entre 1997 y 2012, en gran parte gracias al mayor gasto público sectorial. En la actualidad Colombia invierte cerca de siete puntos porcentuales del PIB en salud, de este porcentaje el 75 % lo realiza el sector público. Eso ubica a Colombia como uno de los países latinoamericanos con mayor gasto público sectorial y donde las familias invierten una menor proporción de recursos en salud. (2015)
Sin embargo, esta inversión no se ve reflejada en unos buenos indicadores de calidad y accesibilidad del sector, como se deduce de la evaluación de la calidad del servicio de las EPS frente a las tres dimensiones señaladas antes.
Estos avances en cobertura han estado acompañados de numerosas limitaciones; además, el país ha vivido en los últimos años un amplio debate sobre la política de salud. Existe una discusión sobre diversos factores que afectan al sector: la manera en la que está organizada la provisión de los servicios, la calidad y acceso a estos, la ineficiencia en el manejo de los recursos o su escasez, el diseño de los planes de atención en los regímenes vigentes, la crisis financiera de los hospitales públicos y los resultados en materia de prevención y promoción de la salud.
El escrito muestra inicialmente algunos aspectos generales de tipo demográfico y enfatiza principalmente en el hecho de que la población está envejeciendo, lo cual impactará necesariamente en la formulación de políticas públicas; seguidamente, se hace una descripción de tasas específicas para algunas patologías; luego se hace referencia al tema del talento humano, realizando un énfasis en los médicos, las enfermeras y los odontólogos; y finalmente, se reseña una reflexión hecha por Bonet y Guzmán (2015) sobre la capacidad instalada del sector salud en Colombia.
Aspectos demográficos: generalidades
Se considera importante presentar en esta sección algunas cifras generales de tipo demográfico, las cuales, a nuestro juicio, son relevantes en la caracterización del sistema de salud en Colombia, ya que las políticas de la salud pública deben tener en cuenta esencialmente la dinámica poblacional en cuanto a indicadores de natalidad, mortalidad y morbilidad; consideramos necesario contextualizar aquellos aspectos demográficos, socio-geográficos y culturales que son determinantes para entender los procesos dinámicos de salud que se viven actualmente en Colombia y que determinan las acciones, tanto políticas como gubernamentales, las cuales deben estar enfocadas en dichas necesidades de acuerdo con la caracterización de la población.
Según cifras del Dane (2014), para 2014 el país contaba con 47 661 787 habitantes, esto refleja un aumento cercano al 10 % de la población en relación con las cifras reportadas una década atrás. Dadas las características geográficas del país, así como el desarrollo económico y social que se vive en las principales urbes, las grandes corrientes poblacionales han tendido a agruparse hacía las regiones del centro y norte del país (Región Andina, Llanos Orientales y Región Caribe); mientras tanto, hacia las zonas extremas del país como la Amazonía y alguna parte de la Orinoquía y la Región Pacífica, la densidad poblacional, así como el desarrollo económico y urbano, es mucho menor, esto hace que se dificulte el acceso de estas poblaciones a mejores y más especializados servicios de salud, los cuales tienden a concentrarse en las grandes capitales.
De la información que se encuentra en el documento Análisis de la situación de la salud en Colombia, del Ministerio de Salud y Protección Social (2014), se observa que la tendencia demográfica en Colombia sigue la misma dinámica poblacional que ocurre a nivel de Latinoamérica y que se viene presentando en Europa desde hace ya muchos años: la natalidad en Colombia ha venido en descenso, a la vez que la esperanza de vida ha venido en aumento, lo que ha impactado en la pirámide poblacional y ha llevado a una disminución en la base y a un aumento en la parte superior de la pirámide, como se ilustra en la figura 1. En el mencionado documento se muestra que para 2014 la población de menores de 15 años correspondía al 27.01 % (12 872 589) del total, eso es cuatro puntos porcentuales menos que en 2005. Así mismo, se proyecta que para 2020 continúe descendiendo hasta representar el 25.39 % de la población, en tanto que la población mayor de 65 años representará para ese año el 7.32 % de la población total, con lo cual aumentará en un punto porcentual en los dos géneros respecto a la medición de 2005.
Esta proyección del cambio de la dinámica poblacional en Colombia —pasar de una base de la pirámide joven a una pirámide invertida— se debe a los avances en salud en cuanto a nuevas técnicas en screening, diagnóstico temprano, tratamientos para enfermedades crónicas, el auge de estudios y avances en oncología, avances en el tratamiento del VIH, así como de la adopción de estilos de vida más saludables; todo esto ha contribuido a que la esperanza de vida vaya en aumento, la cual, según datos del Análisis de la situación de salud (2014), para el quinquenio 2010-2015 la expectativa de vida sería de aproximadamente 75 años. De la estructura que muestra la pirámide de población para Colombia para los años 2014 y 2020 se evidencia, como ya se ha anotado, que va a haber un incremento de población adulta y, en consecuencia, el sistema de salud debe estar preparado para enfrentar las enfermedades propias de este grupo de edad, pues después de muchos años en los que la violencia ocupaba el primer lugar como causa de mortalidad, el sistema deberá encaminarse a atender las enfermedades del sistema circulatorio, las cuales constituyen actualmente la primera causa de muerte, seguidas de las enfermedades crónicas de las vías respiratorias inferiores (Epoc, bronquitis crónica), la diabetes y enfermedades del sistema digestivo; por lo cual, se deben enfocar muchas de las políticas públicas actuales hacia el control de este tipo de enfermedades, para poder mitigar el gran impacto económico y social que generarán en el sistema de salud colombiano, además de la falta de una política de prevención clara por parte de las EPS responsables de la asistencia a sus afiliados. Esto, lamentablemente hasta ahora y de acuerdo con las calificaciones de la evaluación que se muestran en las tablas 1 y 2, no se está haciendo.
Figura 1. Pirámide poblacional. Colombia 2005, 2014-2020.
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2014).
Ahora bien, nos enfocamos solo en discutir el cambio que a futuro experimentará la pirámide de población en el país, sin embargo, no deben dejarse de lado las cifras que también son de amplio impacto demográfico, como la distribución de la población en los sectores rural y urbano, la distribución por sexo, el porcentaje de mujeres en edad fértil, entre otras cifras de interés. Estos indicadores vienen siendo presentados por el Ministerio de Salud y Protección Social en forma continua.
Sobre la prestación de servicios de salud
Con la introducción de la Ley 100 en el año 1993, la cual reformó por completo el sistema de salud anterior, la afiliación de los ciudadanos colombianos se dispuso mediante dos tipos de regímenes: el régimen contributivo y el régimen subsidiado. Con estos esfuerzos se buscó abarcar una mayor cobertura en el sistema de salud a lo largo y ancho del país. Este sistema, si bien ha logrado grandes avances en el cubrimiento total respecto a décadas anteriores, aún sigue generando muchas dudas en cuanto la calidad prestada por los servicios de salud, pues se pasó de un promedio de cobertura porcentual del 56.9 % en las décadas anteriores a la Ley, a un promedio del 90.8 % desde de 1997 a la fecha. En la figura 2 se muestra el crecimiento experimentado en el periodo 2011-2014 del número de afiliados en los dos sistemas, el contributivo y el subsidiado. Se destaca que hay un mayor crecimiento del régimen contributivo en los dos últimos años. Esto demuestra algún grado de ineficiencia en el sistema subsidiado de salud. Adicional a estos dos grandes sistemas, existen los regímenes especiales que se rigen bajo su propia normatividad y que incluyen a las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los empleados de universidades públicas, los cuales tienen un menor número de afiliados.
Figura 2 Número de afiliados al Sistema General de Seguridad Social para los régimen contributivo y subsidiado durante el periodo 2011-2014.
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2014).
La administración de los sistemas de servicios, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, está a cargo de las EPS; por lo tanto, la calidad de los servicios en salud depende de la buena gestión de estas entidades y su gestión se mide principalmente por el grado de satisfacción de los usuarios, el tiempo de atención oportuna y la política de implementación de programas de prevención. Estas dimensiones deben constituirse en una herramienta que debe ser usada para corregir y mejorar la calidad en la atención de las EPS y poder así mejorar los estándares de calidad, de tal manera que los usuarios tengan herramientas para definir a cuál entidad promotora desean afiliarse.
En el documento Ordenamiento por desempeño EPS 2014, del Ministerio de Salud y la Protección Social (2014), se calificaron las EPS en los dos regímenes y a través de varios indicadores se evaluaron tres dimensiones, representadas en las siguientes preguntas:
¿Qué tanto la EPS se preocupa por proteger la salud y evitar que el usuario se enferme?
¿Qué tanto el asegurador facilita el acceso cuando el usuario lo requiere? y;
¿Qué tanto el asegurador le informa y le facilita al usuario la afiliación, desafiliación y el moverse dentro del sistema de salud?:
Los resultados de esta evaluación se muestran en las tablas 1 y 2. Estos resultados constituyen un buen soporte a los afiliados para determinar si continúan con una u otra EPS en particular.
Tabla 1:
Calificación de las EPS del régimen subsidiado según las tres dimensiones
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social, 2014. * Dimensión 1, Protección y Prevención, ** Dimensión 2, Accesibilidad a la Atención Médica, *** Dimensión 3, Movilidad dentro del Sistema de Salud.
Los resultados de la tabla muestran un rendimiento bajo en todas las dimensiones para todas las EPS que trabajan con pacientes del régimen subsidiado y se destaca únicamente Cafam con una calificación alta.
Tabla 2:
Resultados algunas eps del régimen contributivo según las tres dimensiones
Fuente: Ordenamiento por desempeño EPS 2014 - Resultados.
Para el régimen contributivo la calificación mejora, aunque sigue siendo preocupante la calificación obtenida por algunas de las EPS, que a pesar de estar recibiendo beneficios adicionales por parte de los usuarios no se comprometen con una buena prestación de servicios.
Como se anotó en la introducción, en este documento también pretendemos mostrar el impacto que algunas enfermedades pueden tener en el futuro sistema de la salud en Colombia. Se presenta en la siguiente sección una breve descripción de algunas patologías, las cuales marcan un punto importante en el efecto futuro del sistema de salud, acorde con lo que se mostró en la sección anterior en lo que se refiere a los posibles cambios del problema de envejecimiento en la población colombiana.
Descripción de algunas enfermedades
Consideramos en esta sección el estudio cuantitativo de algunas enfermedades que son de alto impacto en el sistema de salud colombiano, pues tienen significativas tasas de mortalidad de acuerdo con las cifras que se presentan en las páginas web de las instituciones referenciadas en la sección anterior. Describiremos las enfermedades cardiovasculares, la diabetes mellitus y el VIH-sida, así como la mortalidad en menores de cinco años; esto se hará para reflexionar sobre el papel que debe jugar el sistema de salud a futuro, no solo frente a estas causas de mortalidad, sino ante todas las causas que se describen en el amplio informe sobre el sistema Así vamos en salud, del Ministerio de Salud (2014), así como en los diferentes documentos sobre la situación de la salud en Colombia, los cuales, por lo demás, son de fácil acceso.
Enfermedades del sistema cardiovascular
Las enfermedades del sistema cardiovascular congregan a un gran grupo de patologías que involucran alteraciones estructurales del corazón y los vasos sanguíneos. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (oms) en el informe sobre estadísticas sanitarias mundiales (2012) las enfermedades que hacen parte de este gran grupo son: la cardiopatía coronaria, la enfermedad cerebrovascular, la artropatía periférica, la trombosis venosa profunda y cardiopatías tanto congénitas como adquiridas. Aunque existe un mayor entendimiento en la fisiopatología y factores que intervienen en la enfermedad cardiovascular, la tasa de mortalidad sigue siendo alta para Colombia, a pesar de haber demostrado progresos en los últimos años.
Se ha demostrado que este grupo de enfermedades se encuentra directamente relacionado con la edad: el mayor crecimiento de estas enfermedades se observa a partir de los 50 años, como se describe en Umbria et al. (2014).
Para el caso específico de Colombia: según el documento ASIS (2014), las enfermedades del sistema cardiovascular ocupan el primer puesto como causa de mortalidad. Entre 2008 y 2012 las enfermedades isquémicas ocasionaron el 48.57 % de las muertes por causa del sistema cardiovascular, pasando de 64.68 a 67.25 muertes por cada cien mil personas, lo que implica un aumento cercano del 1 % en el periodo mencionado. Esta pequeña alza en la tasa de mortalidad por causa isquémica es significativa si se tiene en cuenta que el aumento estimado de la población la vieja es alto, a su vez que la tasa de crecimiento estimada para el periodo 2010-2015 es del 1.5 %, lo cual sigue siendo alto para el medio. Por su parte, las enfermedades cerebrovasculares ocuparon el segundo puesto en frecuencia, con un porcentaje total de 10.95 % de muertes; dentro del grupo de estas enfermedades, se observa una baja en el periodo, pues se pasó de un 32.56 a un 29.22 muertes por cada cien mil habitantes. Como tercera causa en este grupo se encuentran los trastornos hipertensivos, que presentaron un porcentaje de 48.2% de muertes dentro del grupo, con ello se observa que el número de muertes por esta causa va en aumento, pues se pasó de 12.9 a 15.01 muertes por cada cien mil habitantes, lo que representa un incremento del 16 %. El número de personas que murieron por estas causas en el periodo 2008-2012 se muestran en la tabla 3.
Tabla 3
Tasa de mortalidad por enfermedades del sistema cardiovascular
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2014).
Diabetes mellitus
Considerada como la pandemia del siglo XXI, su impacto a nivel global justifica todos los esfuerzos que se realizan por entidades gubernamentales y no gubernamentales, con el objetivo de reducir sus consecuencias nocivas en la población general, así como los altos costos de los sistemas de salud, los cuales deben destinar gran parte de sus recursos para el manejo y control de la diabetes y sus consecuencias. Las cifras que se reportan según el Atlas de Diabetes del FID (2013) resultan alarmantes: más de trescientas ochenta millones de personas viven con diabetes, más de trescientas dieciséis millones sufren algún grado de intolerancia a los carbohidratos y están en riesgo de contraer la enfermedad. Del total de afectados más del 80 % corresponde a población en países con ingresos medios y bajos. Solamente en América Latina se estima que hay veinticuatro millones de personas que padecen la enfermedad y cerca de veintidós millones presentan algún grado de intolerancia a los carbohidratos. En la región, Colombia ocupa el segundo puesto, tan solo superado por Brasil. Aparte de la alta cifra de mortalidad en la región por diabetes, calculada por la OPS en 226 000 personas en el 2013, el gasto sanitario resulta ser otro gran componente de este problema global.
De acuerdo con cifras oficiales del Ministerio de Salud para 2013, reportadas en el documento ASIS (2014), los porcentajes más altos de casos de diabetes se presentaron en el Distrito Capital, con un 20.20 % (128 067); en el departamento de Antioquia, con un 18.11 % (114 848); y en el Valle del Cauca, con un 14.57 % (92.400). En cuanto a la mortalidad por diabetes, definida como el número de defunciones por diabetes mellitus en Colombia, se observa una disminución respecto a los datos disponibles en la década anterior (Ministerio de Salud y Protección Social, 2014). Sin embargo, es claro un estancamiento en la cifra de defunciones por mortalidad durante los últimos 5 años, es decir, no se nota una disminución de la mortalidad por esta causa. La tasa de mortalidad para Colombia ha mostrado una leve disminución en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2012, pues ha se ha notado una disminución del 7 % en este periodo, como se ilustra en la tabla 4.
Tabla 4
Mortalidad por diabetes mellitus
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2014)
VIH-sida
Luego de décadas marcadas por el constante aumento de las cifras de infección por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), parece ser que el mundo ha llegado a otra etapa en la lucha contra esta enfermedad. Según el informe de estadísticas sanitarias de la OMS (2012), aunque se estimaba que para el 2010 había cerca de 33 millones de infectados por VIH alrededor del mundo —con 2.6 millones de casos nuevos por año y 1.8 millones de muertes anuales—, las cifras mundiales muestran una tendencia a la estabilización y al descenso a partir del año 2000 y los últimos años de la década del noventa, cuando ocurrió el pico máximo de la infección. Gracias al advenimiento de nuevas terapias antirretrovirales capaces de controlar la carga vírica casi en su totalidad y a campañas enfocadas en prevenir la trasmisión por VIH se ha podido dar este cambio positivo, sin embargo, esta enfermedad continúa siendo un grave problema de salud pública sobre el que no se puede bajar la guardia. De acuerdo con el mismo informe de estadísticas sanitarias, para el caso de América Latina, la epidemia de VIH no ha tenido tantos cambios, pues ha pasado de 1.1 millones de casos en 2001 a 1.4 millones en 2009 gracias a la disponibilidad de terapia antiretroviral (OMS, 2012).
En Colombia la infección por VIH suma cada vez más casos al año. De acuerdo con los datos de notificación de VIH y sida al Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública (Sivigila) (Ministerio de Salud y Protección Social, 2014), desde 1985 hasta el 31 de diciembre de 2013 se notificaron 92 379 casos de VIH-sida. Entre 2008 y 2013 la notificación de casos tendió al incremento, cerrando el último año con 8208 casos. Se estima que en 2013 hubo 17.4 casos de VIH-sida por 100 000 habitantes. Desde 2008 la tasa de incidencia de VIH-sida en hombres se incrementó en un 53 %, pasando de 16.7 a 25.6 casos por cada 100 000 habitantes en 2013. Se observa que ha habido una disminución significativa de cerca de un 10 % de la tasa de mortalidad por VIH-sida, lo que constituye un buen avance en el control de esta epidemia; estos datos se reflejan en la tabla 5.
Tabla 5
Tasa de mortalidad por VIH-sida.
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2014).
Mortalidad en menores de 5 años
La disminución mortalidad en menores de 5 años es uno de los mayores indicadores de progreso en un país. Este índice se define como el número de defunciones de niños menores de 5 años por cada 1000 nacidos vivos (NV) para un año dado y en una determinada área geográfica. En cuanto a la mortalidad general, según el informe de Estadísticas en salud de la OMS (2012), la tasa de mortalidad tuvo un promedio global —en el mundo— de 20 casos/1000 (NV), que es una reducción significativa respecto a la cifra del año 2000 (33/1000NV) y mucho más amplia respecto a la del año 1990 (47/1000 NV). En este mismo informe se observa que la tasa de mortalidad en Colombia fue de 19 casos por 1000 NV, con lo cual se ubicó por encima del promedio latinoamericano (18 casos por 1000 NV). Las 6 grandes causas que se deben considerar en mortalidad en menores de 5 años son: problemas neonatales, neumonía, diarrea, paludismo, sarampión y VIH-sida; esto nos indica que a través de medidas sencillas de promoción y prevención en salud se podría impactar positivamente en la tasa de mortalidad.
Continuando con la misma estructura de los casos anteriores, se observa que ha habido una disminución paulatina de la tasa de mortalidad, pues se llega a tener en 2013 una disminución de hasta un 26 %, cifra considerada importante respecto a los esfuerzos que hace el país para disminuir esta tasa de mortalidad; dicha cifra puede apreciarse en la tabla 6.
Tabla 6
Tasa de mortalidad en menores de 5 años
Fuente: Ministerio de Salud y protección social (2012). Proyección: elaboración propia.
Recursos humanos
Los recursos humanos son el insumo fundamental que se debe considerar en toda formulación de política en salud y en el mismo desarrollo de los sistemas de salud que se han consolidado o se quieran consolidar en el país. Con la expansión de los sistemas de aseguramiento social a partir de las reformas implantadas en la década del noventa se dio origen a la incógnita sobre la suficiencia de dichos recursos humanos para sustentar el crecimiento esperado en la demanda de servicios de salud debido al importante incremento en cobertura, ya que pasó del 56.9 % en 1997 al 90.8 % en 2012, según Bonet y Guzmán (2015).
El Ministerio de Educación Nacional se encarga de definir y mantener actualizados los criterios de calidad para el registro calificado y la acreditación de los programas de formación en el campo de la salud, teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Nacional del Talento Humano en Salud. A septiembre de 2010, este ministerio tenía registrados 1513 programas de salud, 58 técnicas profesionales, 78 tecnológicas, 349 universitarias de pregrado, 937 especializaciones, 76 maestrías y 15 doctorados; estas instituciones han formado un buen número de profesionales a través del tiempo. En la tabla 7 se muestran los resultados de los recursos humanos en medicina, enfermería y odontología obtenidos para el sector salud según el Cendex (2012) y algunas proyecciones propias. En la tabla se observa una tendencia de crecimiento lineal en las diferentes profesiones.
Tabla 7
Recursos humanos disponibles en las principales áreas del sector salud
Fuente elaboración propia a partir de Cendex (2012).
En la tabla anterior se observa un aumento en la oferta de programas en las diversas áreas. En relación con los programas de medicina, enfermería y odontología la meta a nivel nacional ha venido creciendo significativamente desde 1993 y aún más en la primera década de este siglo, pues las cifras señalan que medicina tuvo un incremento del 71 % entre el 2000 y el 2014; enfermería tuvo un crecimiento aún más importante, pues fue del 148 %; y odontología un 55 %. En cuanto al crecimiento de programas académicos en el sistema se tiene que enfermería pasó de tener 12 programas en 1974 a un total de 38 en 2006, con un crecimiento del 30 %; medicina pasó de 11 programas a 41 con un crecimiento del 26.8 %; odontología pasó de 4 programas a 18, con el 22.2% de crecimiento.
Por otra parte, el mercado laboral del sector salud muestra un alto grado de desestructuración. El crecimiento del talento humano en salud se ha dado de una manera desordenada frente a las necesidades del sistema de salud que, a su vez, ha generado distorsiones significativas desde el punto de vista ocupacional.
Tabla 8
Stock de profesionales para el periodo 2007-2011
Fuente Cendex (2012)
El escenario 1 hace referencia una situación en la que no existen cambios en el sistema de aseguramiento; el escenario 2 hace referencia a un incremento del 1.2 % de cubrimiento universal dentro del periodo 2006-2016; y el escenario 3 hace referencia al porcentaje de población afiliada por año, equivalente al 2.4 % de cubrimiento universal entre 2006 y 2011. Con estos mismos escenarios se podrían proyectar las necesidades de los profesionales durante los próximos cinco años. Se puede afirmar que con este crecimiento de médicos, enfermeras y odontólogos, no es posible sostener el sistema actual de salud tanto en cobertura como en calidad, pues a nivel de especialistas estas cifras son más preocupantes.
Capacidad instalada
En esta sección nos limitamos a citar los trabajos de Bonet y Guzmán (2015), quien es hace un excelente informe sobre las necesidades de la capacidad instalada de los hospitales y clínicas de Colombia comparándolas con los sistemas que se encuentran en Latinoamérica y en países desarrollados de Europa y Asia; además se nota una desventaja grande en la capacidad instalada de los hospitales públicos, quedando la mayor capacidad en el sector privado.
De acuerdo con Guzmán (2014), Colombia posee aproximadamente 15 camas por cada diez mil habitantes, mientras en la región de las Américas el promedio es 24 y en Europa 60. Según datos de 2013, del total de camas en Colombia, el 57 % pertenecía al sector privado, el 41 % al sector público y el 2 % eran mixtas (Guzmán, 2014). El país supera solamente a las regiones de Asia Sudoriental y del Mediterráneo Oriental. Además, entre 2002 y 2012 no se efectuaron grandes cambios en la capacidad hospitalaria pública. Por un lado, se dieron ligeros aumentos en el número de consultorios y unidades de odontología; y por otro, hubo una disminución en la cantidad de camas, salas de quirófanos y mesas de parto. Esto podría indicar que las atenciones de mayor complejidad están pasando a ser resueltas por las IPS privadas, idea que es reforzada por el hecho de que a nivel nacional el 57 % de las camas, el 76 % de las salas de quirófanos y el 51 % de las ambulancias son de naturaleza privada. En realidad, al menos en los últimos diez años, la inversión en la red pública hospitalaria —infraestructura física y equipos biomédicos— no ha tenido una participación significativa en el gasto en salud de los departamentos y municipios. La mayor parte del gasto (¿público?) se concentró en el régimen subsidiado y la atención de la población pobre no asegurada. Las inversiones en la red pública entre 2007 y 2013 correspondieron al 42 % del total de la subcuenta del gasto, llamada en las ejecuciones presupuestales “otros gastos en salud”, que a su vez participó en promedio con el 7.6 % del total invertido por los departamentos y municipios (Orozco, 2015). A su vez, no todos los departamentos cuentan con IPS públicas de baja y alta complejidad, y la atención recae en un bajo número de IPS por cada cien mil habitantes. Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada ofrecen menos del 50 % de los servicios disponibles en otras regiones del país y tienen sus principales carencias en diversos tipos de consulta externa.
Conclusiones
A pesar de que Colombia ha tenido una ampliación de cobertura en salud como consecuencia de la Ley 100, pues pasó de menos del 60 % antes de 1995 a un 90 % después de 1997, y llegó a invertir siete puntos del PIB (Bonet y Guzmán, 2015), se encuentra que esta ampliación no está reflejada en la calidad del servicio; casi todas las EPS prestadoras del servicio fueron catalogadas con una calificación baja en las tres dimensiones que se presentaron páginas antes.
De acuerdo con la dinámica de crecimiento poblacional, Colombia tiene una tasa de crecimiento del 1.5 % lo cual es razonable desde el punto de los estándares en Latinoamérica; la esperanza de vida ha crecido y el control de algunas enfermedades endémicas ha contribuido al mejoramiento de la calidad en salud, lo que hace que próximamente se vaya a tener una población con alto porcentaje de personas de la tercera edad, sin embargo, las EPS no están respondiendo en forma apropiada a ese fenómeno, esto se ve reflejado en las altas tasas de mortalidad que aún persisten, las cuales son superiores a las regis-tradas en Latinoamérica.
No es posible sostener el sistema actual de salud, tanto en cobertura como en calidad, únicamente con el aumento de la cantidad de médicos, enfermeras y odontólogos, pues, aunque en la formación general hay un número razonable, a nivel de especialistas estas cifras son muy preocupantes.
Referencias
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Bonet, J. y Guzmán, F. (2015). Un análisis regional de la salud en Colombia. Bogotá: Banco de la República.
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Ruiz, F., Matallana, M., Amaya, J., Vásquez, M., Parada, L. y Piña, M. (2009). Recursos humanos de la salud en Colombia, 2008. Balance, competencias y prospectiva. Bogotá: Ministerio de la Protección Social; Universidad Javeriana; Cendex; Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas.
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Umbría, M., Rafael, J., Aluja, M. y Santos, C. (2010). Enfermedad cardiovascular en España: estudio epidemiológico descriptivo 1999-2010. Antropo, 32,-13.
UNAIDS (2010). Report on the global AIDS epidemic 2010.Recuperado de http://www.unaids.org/globalreport/Global_report.htm
Vargas, I., Vázquez, L. y Mogollón, A. (2010). Acceso de la atención en salud en Colombia. Revista Salud Pública, 12(5), 701-712.
* Estadístico. Profesor titular de la Universidad Nacional de Colombia.
** MD (c) Universidad del Rosario.
ANEXO
CONSIDERACIONES PREVIAS*
En este documento se encuentran, además de las relatorías de las intervenciones desarrolladas en el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento, y con el propósito de incentivar una reflexión integral sobre el sistema de salud, algunos referentes jurisprudenciales en torno a la atención médica.
La información jurisprudencial se presenta a través de extractos de sentencias cuya selección se ha realizado por parte del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud; las fichas han sido elaboradas por estudiantes de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, bajo la dirección y revisión del Centro.
Las fichas de las sentencias se han concebido a través de preguntas sugestivas y sus correspondientes respuestas, las cuales indican datos relevantes de cada sentencia y resaltan sus apartes relacionados con la fundamentalidad del derecho a la salud. Se trata de brindar información de las sentencias de manera sencilla, para que los lectores puedan abordar los temas de forma más amigable.
Asi pues, el lector encontrará sentencias referentes a la atención medica en urgencias, así como otras referentes al tema de responsabilidad médica, ampliamente desarrollado por los altos tribunales, de responsabilidad médica. Con lo anterior, el Centro de Pensamiento espera avanzar en estrategias de difusión del conocimiento en los temas relacionados con el derecho a la salud.
* La proyección de las fichas fue asistida por Mónica Paola Quintero, egresada del Departamento de Derecho. Los siguientes estudiantes apoyaron a la incorporación de los extractos jurisprudenciales: Ingrid Alvarado P.; Diana M. Buitrago.; Sindy Castro H.; Andrés Felipe Muñoz.; Tatiana Mogollón R.; María Paula Nomezqui T.; Laura Puentes M.; Daniela Rodríguez N.
1
Pronunciamientos jurisprudenciales sobre responsabilidad médica
1. Enfermedades de alto costo
1.1 Sentencia C- 112 del 25 de marzo de 1998. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Declaró exequible el art. 164 (pre-existencias) y el art. 169 (planes complementarios) de la Ley 100 de 1993. Trata diferentes tópicos del Sistema de Seguridad Social en Salud, tales como el Plan Obligatorio de Salud, derecho a la seguridad social, derecho a la salud, contrato de medicina prepagada, enfermedades de alto costo, períodos mínimos de cotización.
Respecto a la atención de urgencias, en enfermedades de alto costo, aclara que no se deben exigir períodos mínimos de cotización, aplicables para esa fecha, y actualmente retirados del ordenamiento jurídico.
¿Cómo estaba catalogado el derecho a la salud?
La salud era catalogada como un derecho prestacional y el ejercicio de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución, se subordinaba a la existencia de los recursos fiscales necesarios para la prestación de los servicios correspondientes, así sea parcial y progresivamente. Por esta razón, se consideraba que los recursos disponibles debían usarse en forma racional y equitativa. (Sentencia C-112/98)
¿Cuál era el alcance de la prestación de la salud como servicio público?
La prestación de los servicios públicos, en este caso de salud, dependía particularmente de la política social diseñada y promovida por el Estado y su capacidad económica y financiera para asumir los costos que demanda la implementación y el funcionamiento del correspondiente sistema. (Sentencia C-112/98)
¿Pueden aplicarse períodos mínimos de cotización para la atención de urgencias en enfermedades de alto costo?
Indica la Corte Constitucional: ante situaciones de urgencia no es posible oponer periodos mínimos de cotización, pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de “alto costo”, necesiten de atención médica y hospitalaria en forma inmediata. Los periodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios. (Sentencia C-112/98)
¿Quienes están obligados a prestar los servicios de salud en caso de urgencias?
Cuando se presentan casos de urgencia se obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas, independientemente de su capacidad de pago. (Sentencia C-112/98)
2. Accidente de tránsito
2.1. Sentencia T- 616 del 14 agosto de 2007. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño
A continuación se presentan algunas proposiciones formuladas por la Corte Constitucional, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por el accionante para que se le salvaguardaran sus derechos a la salud, a la seguridad social y a la dignidad, en conexidad con el derecho a la vida, puesto que el hospital no había accedido a brindarle atención de seguimiento después de que sufrió un accidente de tránsito y de haber sido remitido allí por el hospital que le brindó la atención inicial de urgencias.
¿Qué ha indicado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre el amparo del derecho a la salud?
Según la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, el amparo del derecho a la salud puede darse bajo tres hipótesis:
1. Cuando se trata de la satisfacción de los mínimos de atención y goce efectivo definidos por los pactos y tratados internacionales sobre la materia.
2. Cuando el Estado dentro de su ordenamiento interno ha definido planes de atención obligatoria que concretan el contenido deóntico del derecho y en esa medida superan la indeterminación que impide la definición de un derecho subjetivo.
3. Cuando la atención médica requerida se encuentra por fuera de los planes de atención obligatorios pero en el caso concreto se logra establecer que la falta de la atención médica conduce necesariamente a la vulneración de otros derechos fundamentales, como en el caso de la vida o el mínimo vital.
¿A quién le corresponde la atención en caso de urgencias en accidentes de tránsito y cómo debe ser la atención prestada?
Cuando ocurre un accidente de tránsito, todos los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar la atención médica en forma integral a los accidentados.
Señaló la Corte, igualmente, que la atención, deberá ser integral para el caso de las víctimas de accidente de tránsito y la remisión a que se refieren los puntos anteriores solo podrá hacerse si la entidad no cuenta con la capacidad o los recursos para la complejidad del caso. (Sentencia T-616/07)
2.2. Sentencia T-974 del 16 de noviembre de 2007. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Los siguientes apartes son tomados de la sentencia proferida por la Corte Constitucional en el caso de un ciudadano que decide interponer una acción de tutela para que se le proteja su derecho a la salud en conexidad con la vida, ya que después de haber padecido un accidente de tránsito que le afectó su visión, al perder su ojo izquierdo y disminuir la capacidad del ojo derecho. Para poder salvar su ojo, es necesario hacer una cirugía pero la fundación Campbell no procede a desarrollarla, alegando la falta de autorización.
¿Es posible tutelar el derecho a la salud en un accidente de tránsito?
Reiterando la decisión T-006 de 2007 (enero 18, MP Nilson Pinilla Pinilla), esta Sala procede a recordar lo determinado en la sentencia T-959/05 (septiembre 15, MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la cual se estableció que en Colombia es posible reclamar mediante la acción constitucional de tutela, “la atención integral que deben recibir quienes sufren lesiones corporales en accidentes de tránsito, con cargo a los recursos del SOAT previsto por la normatividad vigente”, en procura de garantizar el derecho a la salud, que a pesar de conservar un contenido prestacional trueca a derecho fundamental al comprender la facultad del individuo a vivir dignamente. (Sentencia T-974/07)
¿Qué sucede si no hay atención médica a las víctimas de estos sucesos?
Existe la obligación de los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud, de prestar atención a las víctimas de esta clase de siniestros “sin poderles exigir prueba de capacidad de pago o cualquier otro requisito” —Sentencia T-959/05—, so pena de incurrir en las sanciones contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 195 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Sentencia T-974/07
¿Qué incluye dicha atención?
Esa atención obligatoria que beneficia a la persona que resulte lesionada en un accidente de tránsito debe ser “integral”, por lo que además de comprender desde la atención inicial de urgencias hasta la rehabilitación final del paciente, conlleva hospitalización, suministro de material médico, quirúrgico, osteosíntesis y prótesis, suministro de medicamentos, tratamiento y procedimientos quirúrgicos, servicios de diagnóstico y rehabilitación. (Sentencia T-974/07)
3. Adultos mayores
3.1. Sentencia T650/11, del 5 de septiembre 2011; Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Los siguientes son extractos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en el caso de una persona adulta mayor, contra la EPS dado que, según la accionante, la EPS debe reconocerle un reembolso correspondiente al pago de honorarios médicos y traslados en los que tuvo que incurrir, ya que la EPS la remitió a otra clínica, y para agilizar los trámites le recomendaron pagar de su propio bolsillo, por lo que la accionante recurrió a préstamos, donaciones y ayudas brindadas por familiares y amigos. Posteriormente la EPS niega haber dado dicha directiva, y además señala que el reembolso debe ser solicitado en los 15 días siguientes al alta de los pacientes, lo que no sucedió en este caso, y por tanto no reconocerá el reembolso.
¿Cuál es el propósito de la acción de tutela respecto al servicio de salud?
El propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud. (Sentencia T-650/11)
¿Cuándo no es procedente la acción de tutela?
Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, en principio no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria. (Sentencia T-650/11)
¿Quién debe asumir los costos de la atención médica de urgencia?
De acuerdo con lo establecido en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas. El costo de dichos servicios, debe ser asumido por la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliado el usuario. (Sentencia T-650/11)
¿Qué implica la prestación en atención inicial de urgencia?
Es claro que la atención inicial de urgencias constituye una prestación cierta, que se encuentra expresamente consagrada en el Plan Obligatorio de Salud como un derecho que le asiste a todos los beneficiarios de dicho plan. Pero, además, ello implica la efectividad del derecho a la salud como derecho fundamental. (Sentencia T-650/11)
3.2. Sentencia T-1091 del 4 de noviembre de 2004. Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto
Los siguientes son extractos del pronunciamiento de la Corte Constitucional en el caso de la acción de tutela instaurada por un ciudadano en representación de su señora madre, contra una Dirección Seccional de Salud. La señora tiene problemas asociados con un cáncer que padece que la obligan a tener suministro de oxígeno domiciliario permanente, sin embargo en su calidad de persona de tercera edad, de escasos recursos, le ha sido imposible pagar el copago exigido para el suministro del oxígeno. Lo que vulnera su derecho a la salud y la vida digna.
¿Qué sucede si una persona no puede acceder a servicios de salud de urgencias por no tener capacidad económica?
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que cuando una persona requiere de un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a este, por no tener la capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes, se deberá inaplicar la normatividad al respecto y la entidad territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud. (Sentencia T-1091/04)
¿Cuáles son los requisitos para inaplicar la norma de los copagos?
(i) La falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere;
(ii) Que ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS;
(iii) El interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal, la EPS, y
(iv) El servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento. (Sentencia T-1091/04)
4. Servicio de urgencias para niños:
4.1. Sentencia T-576 del 5 de junio de 2008. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Se depreca la garantía del derecho a la salud y a la vida de un menor de 4 meses de edad que fue atendido en urgencias en una clínica en diversas oportunidades, en la que fue además intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones debido a su grave situación de salud. Sin embargo, la institución se abstuvo de tratar sus padecimientos, así como de hacer el debido seguimiento de los procedimientos practicados. El menor fallece en el término del trámite de la tutela y la EPS aduce carencia actual de objeto.
¿Qué sanciones impuso la Corte a la EPS?
Se dictan las siguientes medidas:
(i) Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia;
(ii) Se advierte a la madre que puede acudir a las vías ordinarias a fin de que allí se resuelva si en el caso bajo estudio se presentó responsabilidad civil, penal, médica, ética o de otra índole;
(i) Se ordena a la EPS que, por no haber protegido los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas, dentro del término de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia:
Cuelgue una placa de 50 centímetros por 70 centímetros en un lugar destacado y visible a la entrada de todas las clínicas de la EPS en Colombia en las que resaltede manera clara y expresa la obligación en cabeza de las personas que prestan atención en salud a nombre de la EPS de proteger en todo momento los derechos fundamentales de las niñas y de los niños y, especialmente, sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad;
Cree un sistema para financiar una beca anual por el lapso de diez años destinada a beneficiar a alguno(a) de los/las mejores profesionales egresados(as) de las facultades de medicina del país interesado(a) en efectuar estudios de investigación en temas relacionados con urgencias infantiles en centros universitarios acreditados institucionalmente con el fin de que, una vez finalizados los estudios, estos(as) profesionales presten sus servicios en las clínicas de la EPS.
Se le ordena igualmente establecer un protocolo para la atención de urgencias médicas en sus clínicas, encaminado a fijar prioridades así como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la atención e instruya respecto del mismo a todo su personal administrativo y médico.
Finalmente, que publique, al menos una vez en dos diarios de amplia circulación nacional, el texto contenido en el fundamento jurídico 77 así como la parte resolutiva de la sentencia.
Se insta a la Defensoría del Pueblo para que efectúe el debido seguimiento, respecto del estricto cumplimiento de este fallo y remita a la Corte Constitucional un informe completo sobre el particular. (Sentencia T-576/08)
4.2. Sentencia T-501 del 27 de junio de 2002. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett
Los siguientes son pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional en el caso de un ciudadano, actuando en favor de los derechos de su hija —a la salud y la vida digna— contra la EPS, dado que la niña necesita tratamiento médico de construcción de fístula arteriovenosa con diálisis, pero debe cancelar un copago del 57 % del valor de este; sin embargo, económicamente le es imposible cancelarlo y con ello se pone en riesgo la vida la menor.
¿Por qué se exige el pago de copagos en el sistema de salud?
El pago compartido busca asegurar el equilibrio financiero sobre el conjunto del sistema de seguridad social, de forma tal que esos aportes contribuyan a lograr el cubrimiento universal en salud. Por tal razón, en principio, no puede aceptarse que una persona sea eximida del cobro de un pago compartido sin razones suficientes. (Sentencia T-501/02)
¿Pueden hacerse excepciones al anterior principio?
En el análisis concreto de las enfermedades calificadas como catastróficas, la Corte ha precisado que cuando un paciente requiere de esos tratamientos en caso de urgencia, la entidad prestadora de salud no puede condicionar ese servicio a la asunción de los costos del pago compartido; esas exigencias no pueden constituirse en barreras infranqueables para los usuarios, de forma tal que con ellas se impida completamente lograr su restablecimiento. (Sentencia T-501/02)
5. Reembolsos por servicios de urgencias
5.1 Sentencia T-319 del 10 de abril de 2008. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Esta sentencia hace referencia al derecho a la salud de un menor beneficiario del régimen contributivo que al haber consumido un veneno sufrió una grave intoxicación, ante la cual requirió de hospitalización y de tratamiento psiquiátrico, cuyos gastos fueron cubiertos por su padre mediante la suscripción de un pagaré. Ello, dado que la EPS solo autorizó la atención médica por un periodo de 24 horas, aduciendo la afiliación reciente del menor y la falta de periodos mínimos de cotización. El cotizante interpone tutela por el reembolso de los tratamientos médicos que requirió su menor hijo.
¿Qué atributos tiene la atención inicial de urgencias?
Según el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 la atención inicial de urgencias supone los siguientes elementos:
1. Que la atención inicial de urgencias constituye una obligación de todas las entidades públicas y privadas que presten el servicio de salud,
2. Que cobija a todas las personas sin importar si tienen o no los recursos económicos,
3. La prestación del servicio no requiere contrato u orden previa,
4. El costo de los servicios prestados al usuario deberá asumirlos la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliado.
En esa medida, la atención inicial de urgencias para los trabajadores dependientes se debe dar sin ninguna discriminación, limitación o restricción. (Sentencia T-319/08)
¿Desde qué momento se cubre la atención inicial de urgencias de un afiliado?
Cuando el trabajador dependiente se afilia a la seguridad social en salud, tendrá por los treinta primeros días de vinculación a la EPS una cobertura inicial de urgencias con todos los procedimientos médicos que ella implique. (Sentencia T-319/08)
¿Para la atención inicial de urgencias se requieren períodos mínimos de cotización?
La atención inicial de urgencias no requiere periodos mínimos de cotización, puesto que eso constituye una restricción totalmente contraria al fin que se persigue, el cual es salvaguardar la vida de la persona que sufre de una alteración física o psíquica urgente. (Sentencia T-319/08)
¿Procede la acción de tutela por recobros, en casos de atención inicial de urgencias no cubierta por la EPS?
La jurisprudencia ha considerado que puede proceder la acción de tutela en casos excepcionalísimos, en los cuales, por las condiciones específicas del solicitante y las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, se presenta un desconocimiento flagrante de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud y, como se explicó, de ello resultaría una vulneración del derecho fundamental a la salud, por ser este ya no un derecho de tipo prestacional indeterminado, sino un derecho plenamente exigible, específico y plenamente descrito en la Ley.
La acción de tutela procede excepcionalmente para el reembolso de gastos médicos, siempre y cuando:
i) la EPS niegue algún servicio médico de los que incluye el POS sin justificación legal,
ii) que aquellos sean ordenados por un médico tratante perteneciente a una institución prestadora del servicio de salud, la cual debe estar adscrita a la red de salud de la EPS. (Sentencia T-319/08)
6. Urgencias: excluidas de la Junta Técnica Científica de Pares.
6.1 Sentencia C-936 del 14 de diciembre de 2011. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Esta sentencia declara exequible el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 (creación de la Junta Técnica Científica de Pares) y condiciona su aplicación a ciertas reglas.
¿Qué es la Junta Técnica Científica de Pares y cuáles son sus funciones?
La Junta Técnica Científica de Pares es un ente técnico creado para verificar la validez de las órdenes médicas con el fin de determinar la viabilidad de los recobros. En este orden de ideas, aunque la decisión de la junta debe basarse en razones científicas, su finalidad, más que asegurar el mejor tratamiento para los pacientes, es evitar que los recursos del sistema se destinen al suministro de prestaciones que no son requeridas desde el punto de vista médico. En otras palabras, el propósito de la JTCP es garantizar un mejor uso de los recursos.
¿Cuáles fueron las reglas que condicionaron la exequibilidad del art. 27 de la Ley 1438 de 2011?
(i) En el entendido de que en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia, en los términos de la consideración 2.8.2.3. el suministro de los servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios —expresamente o no— no deberá supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de la respectiva EPS, ni al de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud.
(ii) En el entendido de que, en los demás casos, es decir, cuando no existe urgencia, ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio debe prestarse de manera inmediata por la EPS.
(iii) En el entendido de que la revisión de la junta no suspende las autorizaciones de los comités de servicios no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma inmediata. (Sentencia C-936/11).
¿Cuáles son los términos de urgencia en la consideración 2.8.2.3.?
Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamentan parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia, así:
“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”.
A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma:
(i) urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no genera cambios en el pronóstico médico;
(ii) urgencias menos graves, en las que la atención puede tardar algunas horas sin que empeore el pronóstico; y
(iii) urgencias graves o emergencias médicas, en las que cualquier demora en la prestación de los servicios médicos conlleva un aumento del riesgo de muerte.
En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como enfermedades catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal. (Sentencia C-936/11)
¿En caso de urgencia es viable autorizar el servicio que ordena el médico tratante?
“Cuando el médico tratante disponga que el medicamento, tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata según su criterio, la EPS deberá hacerlo así, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la normativa vigente, especialmente las señaladas en el artículo 14-j de la Ley 1122/07 de la forma como fue declarado exequible en la sentencia C-463 de 2008”.
7. Seguimiento a órdenes de la Sentencia T-760 de 2008
7.1 Auto 66 del 29 de marzo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacios Palacios
Los siguientes son extractos del auto de seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 que hace especial referencia a la autorización de medicamentos en casos de urgencia.
¿Es viable limitar el acceso a servicios de urgencia en virtud de la sostenibilidad financiera del sistema?
En ocasiones, las limitaciones en el acceso a los servicios de salud, son necesarias para resguardar la sostenibilidad financiera del sistema.
Ahora bien, esto no implica que para resguardar la sostenibilidad financiera del sistema y la propia, las EPS puedan crear procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios, con los que terminen impidiendo el acceso oportuno a los servicios de salud a quienes los requieren con urgencia. (Auto 66/12)
¿Cuáles son los criterios para llevar acabo la autorización de los medicamentos?
Las EPS deben autorizar de manera inmediata servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, esto es, sin someter su suministro a previa autorización del CTC o de la JTCP, cuando conforme a lo dispuesto por el médico tratante se requieran para salvaguardar la vida y/o la integridad personal del afectado. (Auto 66/12)
De ser necesario un proceso para la autorización, con el fin de llevar un control ¿cómo debe hacerse?
Para la consecución de servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el POS que se requieran con urgencia, y llegare a ser necesaria la creación de algún trámite, este deberá: i) ser breve y sumario; ii) ser surtido en su totalidad por el médico tratante; y iii) no someter la autorización del servicio de salud y/o el medicamento a ningún organismo, tales como el CTC o la JTCP. (Auto 66/12)
8. Urgencias en la Ley 1751 de 2015- Estatutaria de Salud.
8.1 Sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza
Esta sentencia estudia la constitucionalidad previa del proyecto de la Ley Estatuaria de la Salud y, entre otros muchos aspectos se refiere al literal b) del artículo 10 y al artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, que aluden a la atención de urgencias. Al respecto:
Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
b) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno. (Sentencia C-313/14)
¿Recibir atención de urgencias es un derecho?
Resulta indispensable y se encamina a erradicar lo que se ha denominado “paseos de la muerte”, en los cuales, quien es convocado para prestar el servicio, elude su deber de solidaridad y, so pretexto de alguna razón de orden administrativo, niega el acceso al servicio oportuno generando las condiciones que, en no pocas ocasiones, conducen al fallecimiento del paciente. (Sentencia C-313/14)
¿Qué características debe tener la atención de urgencias?
La Corte adiciona que la atención de urgencias:
Debe implicar, como mínimo, la atención de alta calidad que la circunstancia amerite, reconocimiento que debe tenerse en cuenta a objeto de evitar el riesgo de vulnerar el derecho fundamental con todas las consecuencias que ello acarrea.
[…]
Estima la Corte Constitucional que el profesional calificado para determinar, previa revisión del afectado, si se está frente a una urgencia, es el especialista en medicina de urgencias o especialidad similar y, solo en su defecto, otro médico. Es un imperativo a atender por el Estado, en aras del goce efectivo del derecho, proveer o exigir, según sea el caso, la presencia de este tipo de profesionales especializados en los centros en los que se preste el servicio de salud. (Sentencia C-313/14)
¿Considera la Corte que para los casos de atención de urgencias no se debe exigir pago previo?
Finalmente, cabe anotar que el caso estipulado en el literal en estudio, no es el único en el que corresponde brindar atención sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo. Con estas precisiones, se declarará exequible el enunciado revisado.
Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.
El Gobierno nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud.
Parágrafo 1°. En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los representantes legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las demás personas que contribuyeron a la misma.
Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de la tutela.
La Corte considera que este artículo es propio de Ley Estatutaria dado que establece prerrogativas básicas que se derivan del derecho, en este caso, del derecho de acceso a la prestación del servicio. (Sentencia C-313/14)
¿Cuáles son las consideraciones efectuadas por la Corte respecto a la exigencia de autorizaciones y trámites administrativos previos, en la prestación de servicios, especialmente en atención de urgencias?
Los magistrados intervinientes, estimaron
que circunscribir a la atención inicial de urgencias y a aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud, el acceso al servicio sin ningún tipo de autorización, implica que, cuando no se trate de atención inicial de urgencias o de aquellas circunstancias que determine el Ministerio, el acceso a servicios y tecnologías podrá requerir autorizaciones administrativas. De lo cual concluyen que la prohibición de negación a prestar el servicio, operaría a plenitud solamente en la atención inicial de urgencias y en los casos definidos por el Ministerio de Salud.
Lo anterior al considerar que
el principio de universalidad en el ámbito de la salud, es su reconocimiento expreso en el inciso 2º del artículo 49 de la Constitución Política. Además, se trata de un contenido que […] tiene asidero en instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales, como en el caso del PIDESC, integran el bloque de constitucionalidad. La universalidad en el ámbito de la salud significa el goce efectivo del derecho para todas las personas en todos los momentos de la vida.
Los principios constitucionales se constituyen en límites de la potestad legislativa, con lo cual, las disposiciones emanadas del principio mayoritario, no pueden desconocer dichos imperativos establecidos por el constituyente. La jerarquía normativa es la razón que condiciona el actuar del legislador a lo que mande la Constitución.
Como se ha puesto de presente al considerar los elementos esenciales del derecho a la salud y, el mismo concepto del derecho a la salud, esta trasciende la mera atención clínica. Lo anterior significa que privilegiar la mera atención clínica no es per se garantizar el derecho.
Reiteradamente la Corte ha señalado
que un trámite administrativo interno de una entidad no puede constituirse en una barrera para el disfrute de los derechos de una persona. Las cargas administrativas internas le corresponde soportarlas a la entidad y no al ciudadano. De manera específica, una entidad del sector salud no puede trasladarle sus cargas y confusiones administrativas al ciudadano.
El tercer aspecto a considerar en la revisión de la constitucionalidad de este inciso, es el de los preceptos constitucionales que garantizan el goce efectivo del derecho a la salud. De manera específica, el inciso 1º del artículo 49 de la Carta preceptúa que “se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. De manera general, el artículo 2º prescribe como fin esencial del Estado el “garantizar la efectividad de los principios, derechos […] consagrados en la Constitución”
Con tales presupuestos, cabe observar que no se acompasa con la normativa constitucional citada, un mandato que restringe a la atención inicial de urgencias y a lo que defina el Ministerio de Salud, la posibilidad de acceder al goce del derecho a la salud sin que resulten oponibles cargas administrativas para la prestación de dicho servicio. Con el enunciado legal incorporado en el inciso 1º del artículo 14 se desconoce el principio constitucional de universalidad que rige el derecho a la salud. (Sentencia C-313/14)
¿Existe distinción entre atención inicial de urgencias y atención de urgencias?
La Corte alude que
desde la normativa, se ha distinguido entre atención inicial de urgencia y atención de urgencias. En el artículo 3º del Decreto 412 de 1992 se dispone en lo pertinente:
1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.
Encuentra la Corte que el concepto de urgencias exige una atención médica inmediata que tienda a disminuir los riesgos para la integridad o la vida, con lo cual, queda puesto de presente que cualquier barrera que se oponga a la prestación del servicio de salud, en situación de urgencias, compromete, de manera importante, derechos fundamentales y, obviamente, hace nugatorio el goce del derecho fundamental a la salud. (Sentencia C-313/14)
¿A juicio de la Corte es constitucional, la mención expresa a la atención inicial de urgencias, y no a otro tipo de atención en urgencia para efectos de la exclusión de autorización previa?
Por ende, no se aviene con la preceptiva constitucional una medida que, buscando amparar el goce del derecho en la situación denominada atención inicial de urgencias, da pie para negar la protección a otras posibilidades de urgencias que pueden acontecer. Para la Sala, la exclusión del ordenamiento jurídico de la expresión “inicial”, contenida en el texto en revisión, permite que se preserve la intención del legislador estatutario de proteger la atención inicial de urgencias y otro tipos de urgencias cuya dificultad en la prestación médica inmediata, pueden conducir a la pérdida de derechos fundamentales irrecuperables. (Sentencia C-313/14)
¿La Corte considera constitucionales los casos determinables por el Ministerio de salud a efectos de exigir la autorización previa?
Por lo que concierne a la segunda situación, que según el legislador estatutario daría lugar a requerir autorizaciones administrativas para la prestación del servicio, esto es, aquellas que deben ser determinadas por el Ministerio de Salud; observa la Corte que también desconoce la preceptiva constitucional. En este caso, la valoración permite advertir que se está defiriendo al Ejecutivo una tarea más propia del legislador estatutario, consistente esta en establecerle límites a los derechos fundamentales. Para la Sala, se amenaza el goce efectivo del derecho y, se desconocen competencias constitucionales con la potestad conferida en el enunciado revisado. Por ende, entiende el Tribunal Constitucional que no cabe en el proyecto de ley la expresión “y en aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y Protección Social”. La exclusión de la locución transcrita, y de la expresión “inicial” torna en constitucional el inciso 1º del artículo 14 del Proyecto. En consecuencia, se procederá a declarar las inexequibilidades indicadas. (Sentencia C-313/14)
¿Cuáles fueron las consideraciones de la Corte sobre la facultad del Gobierno para reglamentar los servicios y tecnologías para la atención inicial de urgencias?
En lo que atañe al inciso 2º del artículo 14, el cual atribuye al Gobierno nacional la definición de los mecanismos que permitan controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías de atención inicial de urgencias en salud, cabe decir que no vulnera los mandatos superiores, pues, se trata de una actividad de dirección y control del servicio, ordenada por el artículo 49 de la Carta. Consecuentemente, se declarará la exequibilidad del referido inciso 2º del artículo 14 del Proyecto. (Sentencia C-313/14)
¿Qué consideraciones tuvo la Corte, respecto de las sanciones a quienes nieguen el servicio de urgencias?
Respecto del parágrafo 1º que dispone el establecimiento, mediante ley, de las sanciones penales y disciplinarias para quienes hayan incurrido en casos de negación del servicio, no tiene reparo la Sala, pues se trata de la reafirmación de la potestad congresual para expedir este tipo de normas en materia sancionatoria. (Sentencia C-313/14)
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Pronunciamientos jurisprudenciales sobre responsabilidad médica
1. Naturaleza de la labor médica
1.1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Paciente contra un hospital. Magistrado ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. 18 de julio de 2012
El paciente inicia un proceso contra una entidad hospitalaria para que sea declarado como responsable por los daños y perjuicios ocasionados al mismo, a raíz de errores en dictamen y tratamiento quirúrgico al paciente en el oído derecho, lo que ocasionó la pérdida total de la audición.
¿Cómo se debe probar la falla?
Inicialmente se aplicó el régimen de la falla probada del servicio para resolver los casos, ahí el demandante debe probar la falla, el daño y el nexo causal; luego se abrió paso el sistema de la falla presunta, evento en el cual, probado el daño derivado de una actuación de la administración, se considera suficiente para deducir responsabilidad.
¿Qué se considera como acto médico?
Respecto de la actividad, se ha precisado el acto médico, propiamente dicho, en el cual muestran relevancia el diagnóstico, la medicación, la intervención quirúrgica y la terapia; la actividad administrativa en la esfera de la actividad médica, y la eventual conjugación entre esos dos conceptos.
¿Cuál es el deber de actuar del Estado?
Ha dicho la Corte Constitucional que a la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de dicha obligación.
¿Qué se entiende por derecho a la salud?
Ese derecho a la salud ostenta una dimensión programática: su plena garantía constituye, más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual este busca totalizar la efectiva atención de los usuarios, de acuerdo con las posibilidades técnicas, económicas, geográficas e históricas de la realidad nacional.
¿Cuál es la labor de un médico?
El médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica.
2. Responsabilidad de las entidades estatales por la salud de sus agentes: servicio militar obligatorio
2.1 Consejo de Estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C.; 14 de septiembre 2011. Expediente: 0512331000200700139 01
Los demandantes consideran que el Estado es responsable por las lesiones que su hijo sufrió durante la época en la que prestó el servicio militar obligatorio. Consideran que es deber del Estado reparar a los afectados por las lesiones que los soldados conscriptos sufren durante la prestación del servicio militar obligatorio, máxime cuando a los soldados se les dan ordenes cuyo cumplimiento implican un riesgo para la salud física de los subordinados. En el caso concreto el daño se da debido a una caída sufrida por el soldado que termino en paraplejia.
¿Bajo qué parámetros se considera que existe responsabilidad extramatrimonial del Estado tratándose de soldados que prestan el servicio militar obligatorio?
El Consejo de Estado considera que en el caso de los soldados conscriptos el Estado doblega la voluntad de los soldados; contrario al caso de los soldados profesionales, que se vinculan a las Fuerzas Armadas de manera voluntaria. Bajo este argumento se considera que existe un rompimiento de las cargas públicas; siempre que se logre demostrar que la lesión sufrida por el conscripto es fáctica y jurídicamente relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio el Estado es responsable por el daño sufrido por el conscripto. Dicha afirmación se sustenta en el siguiente extracto de la sentencia:
En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. (Expediente 051233100020070013901)
¿Qué tipo de perjuicios pueden deprecarse producto de una lesión corporal?
Señala la sentencia que en el caso de lesiones corporales se pueden pedir los siguientes tipos de perjuicios:
i) Los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal. (Expediente 051233100020070013901)
¿Sobre qué bases se fundamenta la medición de la afectación a la salud?
El Consejo de Estado establece una postura según la cual se deben considerar como criterios de medición los aspectos físicos y psicológicos que fueron afectados producto de la lesión.
Dicho lo anterior se acoge el criterio del “perjuicio psicofísico”, también llamado “daño a la salud”: dicho concepto tiene como ventaja la medición del daño sufrido por el lesionado por medio de la apreciación del daño corporal, excluyendo otro tipo de afectaciones, que si bien existen, desbordan el margen de medición del daño. Al respecto el Consejo de Estado señala lo siguiente:
En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud. (Expediente 051233100020070013901)
Debe señalarse que, como lo expone el Consejo de Estado, el daño a la salud, si bien es un daño inmaterial, es distinto del daño moral, así como de otro tipo de daños que puedan existir.
¿Cuál ha sido la evolución que jurisprudencialmente ha existido en lo referente a la cuantificación y determinación del daño a la salud?
Jurisprudencialmente, la cuantificación del daño a la salud paso por el desarrollo de los criterios de “daño fisiológico”, “daño a las condiciones de existencia” y daño a la vida de relación”.
Señala el Consejo de Estado que, dada la confusión generada respecto a lo que engloba cada uno de los tres criterios mencionados se hace necesario volver al concepto de “daño fisiológico”, toda vez que los otros criterios mencionados incluían otros conceptos que si bien podían clasificarse como daño inmaterial, desbordaban el grado de afectación que se pretendía medir, el cual está relacionado con la afectación física y psicológica.
2.2. Consejo de Estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C.; 14 de septiembre de 2011. Expediente: 05001232500019940002001
Consideran los demandantes, en su calidad de familiares de un joven que presto el servicio militar obligatorio, que el Estado es responsable por las lesiones que sufrió el joven durante la época en la que fue conscripto; toda vez que sufrió una lesión con una mina antipersona, la cual estaba instalada dentro de las instalaciones del cuartel en el que se encontraba el joven realizando sus labores como soldado.
¿Tiene el estado la obligación de mantener la integridad de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio?
En la sentencia se establece que existe un deber en cabeza del Estado, de garantizar la integridad de quienes prestan el servicio militar de forma obligatoria. Esto en cuanto el Estado, por medio de un mandato legal, impone su voluntad sobre quienes prestan el servicio militar de forma obligatoria, dicha obligación hace que a los conscriptos se les ponga en situación de riesgo.
¿El hecho de pisar una mina antipersona, previo conocimiento de la presencia de estas en el terreno que se patrulla puede considerarse como una eximente de responsabilidad?
Respecto al caso concreto, el Consejo de Estado considera que el conocimiento de la existencia de minas en el terreno patrullado no hace responsable al lesionado por la lesión que sufre. Esto se debe en primer lugar a que el Estado tiene la obligación de demarcar el terreno minado, lo cual cobra relevancia tanto para la población civil como para los miembros de las fuerzas armadas, conforme a los instrumentos internacionales. Así mismo, se considera que para que se configure la culpa exclusiva de la víctima es necesario que su actuar sea determinante, decisivo y exclusivo en la configuración del daño, lo cual en el caso no ocurre dada la inexistente señalización del campo minado dentro de las instalaciones del cuartel en el cual se encontraba el conscripto lesionado.
¿Cómo se aprecia la existencia de daño moral en el caso de la víctima y sus allegados?
En el caso de la víctima se comprueba con la demostración de la gravedad del daño, mientras que, respecto a los familiares, esta se demuestra mediante la acreditación como familiares. Respecto a este último punto, el Consejo de Estado señala que esto se debe en razón de la concepción de familia que se establece en la constitución.
Finalmente se establece en la sentencia que la gravedad del daño, en el caso de los familiares, solo se estudia como criterio para cuantificar el daño
¿Sobre qué bases se fundamenta la medición de la afectación a la salud?
El Consejo de Estado establece una postura según la cual se deben considerar como criterios de medición los aspectos físicos y psicológicos que fueron afectados producto de la lesión.
Dicho lo anterior se acoge el criterio del “perjuicio psicofísico”, también llamado “daño a la salud”: dicho concepto tiene como ventaja la medición del daño sufrido por el lesionado por medio de la apreciación del daño corporal, excluyendo otro tipo de afectaciones, que si bien existen, desbordan el margen de medición del daño. Al respecto el Consejo de Estado señala lo siguiente:
En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud. (Expediente 05001232500019940002001)
¿El daño moral y el daño a la salud son considerados indistintamente?
Como lo expone el Consejo de Estado, el daño a la salud si bien es un daño inmaterial, es distinto del daño moral, así como de otro tipo de daños que puedan existir.
Ahora bien, lo anterior se debe en gran medida por la evolución jurisprudencial que ha tenido la determinación del daño a la salud.
Durante el periodo en que el Consejo de Estado consideró los conceptos de “daño a la vida de relación” y “daño a las condiciones de existencia”, que incluían dentro de las afectaciones a la salud, criterios de tipo social, afectivo, entre otros, que si bien pueden ser determinantes para la determinación de un daño moral, no lo son para la determinación de la afectación y la indemnización correspondiente por la afectación física y psicológica del lesionado.
3. Responsabilidad por la atención médica: ginecobstetricia
3.1. Consejo de estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C. 10 de agosto de 2009. Expediente: 76001233100019973225 01
Los demandantes alegan que el Instituto de Seguros Sociales (iss) es responsable por la muerte de sus hijas trillizas recién nacidas, y por ello exigen que les sean reconocidos los perjuicios morales y patrimoniales del caso. Lo anterior se aduce debido a la negligencia médica que se dio durante el embarazo y en las labores de parto: durante el periodo de gestación, por la no asignación de ginecologías obstétricas, se desconoció que la demandante gestaba trillizas, lo cual, sumado al incremento excesivo de peso de la gestante, culminó en el ingreso de urgencias de la madre, la cual, sin que le fuera practicada una ecografía al momento de su ingreso, fue remitida de una clínica a otra. En la clínica a la cual fue remitida —y en la que se desconocía la gestación de trillizas— se le realizó cesárea a la madre, tras la cual se dio a luz a las niñas aún con vida; las niñas fallecieron poco después debido a la gravedad de su condición.
¿De qué manera se prueba la existencia de negligencia por parte del médico en la realización de un procedimiento médico?
Partiendo del argumento según el cual la prueba de negligencia a la hora de realizar un procedimiento médico resulta compleja y dificultosa, se establece que en estos casos, cuando no sea posible la práctica probatoria, la prueba se hace a través de un mecanismo mediante el cual se establece la relación causal entre la prestación médica y el hecho dañoso, mediante el estudio de las reglas de la experiencia. De acuerdo con esta regla, es posible constatar la existencia de una negligencia siempre que se observe un hecho que no pueda ser atribuido a los riesgos del tratamiento, por ejemplo, la observación de cuidado por parte del paciente. Así pues, se encuentra la existencia de una negligencia siempre que haya un grado suficiente de probabilidad que la acredite. Veamos:
Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible en muchos eventos llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción es necesaria la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico. (Expediente 7600123310001997322501)
Ahora bien, en la sentencia se reconoce que hay casos en los que es posible deducir la negligencia. La regla de res ipsa loquitur establece que existen casos en los cuales el daño producido solo puede explicarse mediante la existencia de culpa. Esta regla exige probar la existencia del daño y la imputación a la entidad que causó el daño.
¿A quién le corresponde probar la existencia de negligencia en la atención médica?
Si bien el Consejo de Estado manifiesta que la negligencia médica puede probarse por medio de indicios, la capacidad de probar mediante este medio no libra al demandante para acreditar la existencia de la negligencia. En este aspecto se reitera la posibilidad de probar mediante el uso de pruebas directas o indirectas, según el caso:
En síntesis, bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. (Expediente 7600123310001997322501)
¿Las obligaciones que adquiere el profesional de la salud en el área de la obstetricia son de medio o de resultado?
La obligación del médico y, particularmente en el área de la ginecología y la obstetricia, son de medio.
Reseña la sentencia la adopción del criterio según el cual en este campo de la medicina existía una obligación de resultado, toda vez que si los procedimientos médicos practicados durante el embarazo dan expectativas respecto de un parto normal, es lógico que en la etapa de alumbramiento se pueda garantizar las óptimas condiciones del que nace, así como de la gestante.
Ahora bien, este criterio ha sido recogido, adoptándose un criterio que considera a la actividad de la obstetricia como una en la que las obligaciones son de medio.
Así las cosas, el Consejo de Estado establece que en el caso de la actividad de la obstetricia se debe probar el daño y la relación causal entre el acto obstétrico y el daño, pudiéndose usar para ello la práctica de pruebas o los indicios según el caso.
4. Caracter probatorio de la historia clínica.
4.1. Consejo de Estado; Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C. 25 de abril de 2012. Expediente: 05001232500019942279 01
Los demandantes alegan que el Municipio de Rionegro, concretamente el Hospital Municipal Gilberto Mejía Mejía es responsable por los daños morales y patrimoniales causados a una señora a la que le fue practicada una histerectomía producto de la negligente atención por parte del centro médico. La cirugía fue resultado de los efectos secundarios de la implantación de un dispositivo intrauterino para la planificación; dispositivo que causo una fuerte infección que terminó comprometiendo todo el aparato reproductor de la mujer que, conjuntamente con su esposo, son demandantes en este pleito.
Aproximadamente 20 días después de la instalación del Dispositivo Intrauterino (DIU), la demandante se acercó al centro médico, en el que le instalaron el dispositivo, con un fuerte dolor abdominal, el cual fue diagnosticado como una infección intestinal, por lo cual se medicaron a la mujer sueros y algunas pastillas. Esta medicación no surtió efecto, se agravaron los síntomas y tuvo que asistir al Clínica Somer del mismo municipio, en la cual se le diagnosticó endometriosis con signos de peritonitis, lo cual conllevó el traslado de la enferma al Hospital Regional San Juan de Dios, de Rionegro, donde fue practicada la cirugía en la que se extirpó la totalidad del aparato reproductivo de la paciente.
Durante la etapa procesal, se descubrió que la historia clínica de la paciente demandante estaba incompleta y que en ella se omitieron, entre otros documentos, aquellos que mencionaban la instalación del DIU.
¿Qué parámetros guían la declaratoria de responsabilidad del Estado?
Para poder declarar responsable al Estado por la actuación de una de sus entidades se requiere la existencia de tres presupuestos relacionados con la existencia del daño o la lesión alegada, estos presupuestos son a saber:
1) La existencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que la persona no está obligada jurídicamente a soportar.
2) La apreciación del daño jurídica y materialmente, es decir que sea cierto, comprometiendo así el ejercicio de un derecho, lesionando su ejercicio.
3) Que el demandante tenga la legitimidad para poder alegar el daño.
En el caso concreto, la negligente atención médica tuvo como resultado la extirpación de los órganos reproductores de la demandante, quien sufrió daños patrimoniales y morales, concretamente daños en su dimensión psicofísica, al perder la capacidad reproductiva y con ella afectándose grave e irreversiblemente la concepción que la afectada tiene de sí misma, en su órbita afectiva, sexual, erótica y social; así como daños en su salud, ya que al perder sus órganos reproductores, la mujer queda en un estado de menopausia quirúrgica, el cual requiere un tratamiento hormonal vitalicio.
Cabe resaltar que la responsabilidad no deriva de la instalación del DIU sino de la falta de monitoreo de la reacción de la demandante, para lo cual se constituye como eje fundamental la integridad de la historia clínica.
¿El negligente manejo de la historia clínica compromete la responsabilidad del Estado en la atención médica?
La historia clínica es un documento fundamental para la atención médica, ya que contiene con exactitud y en orden cronológico todas las atenciones médicas, así como los aspectos técnicos y administrativos que intervienen en la atención del paciente.
Como lo reseña la sentencia, la historia clínica tiene tres características: (i) integralidad, (ii) secuencialidad y (iii) racionalidad científica, (iv) disponibilidad y (v) oportunidad.
Al respecto, reseña la sentencia que:
no basta con la sola existencia de un documento donde se consignen los datos personales y médicos del paciente, los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna. Todo lo anterior, en aras de garantizar la protección del derecho fundamental involucrado en la atención médico-sanitaria, esto es, la salud. (Expediente 0500123250001994227901)
En el caso concreto, la historia clínica allegada al proceso estaba incompleta, fruto del mal manejo administrativo que se le dio a la misma. Como consecuencia de lo anterior, la historia tenia vacíos, entre los cuales destaca la instalación del Dispositivo Intrauterino (DIU).
¿Qué valor probatorio es dado a la historia médica en casos de responsabilidad por la atención médica?
En la sentencia se evidencia la importancia que tiene la historia clínica en materia de responsabilidad médica, al respecto la sentencia evoca un concepto dado por Alfredo Achival, el cual reza lo siguiente:
La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada debe quedar demostrada la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquellos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado. (Expediente 0500123250001994227901)
Con base en lo anterior, la omisión de cuidado de la historia clínica por parte de la demandada se constituye en una grave infracción de la ley.
¿Es posible, en casos de responsabilidad médica, decretar medidas de justicia restaurativa?
La sentencia menciona que siempre que exista una afectación objetiva y subjetiva de un derecho fundamental —de manera grave— es posible decretar medidas de justicia restaurativa; lo anterior se da al margen de las medidas de carácter indemnizatorio que sean discutidas en el proceso judicial.
Al respecto, la sentencia menciona que estas medidas solo podrán ser decretadas de oficio por el juzgador en casos de grave afectación a los derechos humanos y constitucionales.
4.2 Consejo de Estado: Sección Tercera Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Bogotá, D. C. 28 de febrero de 2011. Radicación número: 17001-23-31-000-1997-08001-01(18515)
El fallo se origina a raíz de la demanda interpuesta por una ciudadana contra la entidad y los profesionales a cargo de la prestación del servicio de salud, específicamente el de obstetricia, debido a que la presunta negligencia en el procedimiento tuvo como desenlace la muerte del menor recién nacido, hijo de la demandante. El material probatorio principal para el caso, el cual muestra la relación entre el daño y la falla en la prestación del servicio de salud es la historia clínica.
¿Qué relevancia adquiere la historia clínica como método probatorio de la afectación de los derechos del paciente frente a la presunta prestación inadecuada de los servicios de salud?
La historia clínica que constituye base de información necesaria para conocer el diagnóstico, tratamiento y evolución de la paciente.
[…] en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.
El carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa […]. De su lectura se desprende que la paciente no recibió las atenciones debidas y la ausencia de control.
¿Puede la historia clínica constituirse como un elemento neutral que permita la solución del caso omitiendo las ventajas que puedan llegar a tener las partes involucradas?
La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica.
El énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.
5. Violacion del derecho al consentimiento informado del paciente como causa de responsabilidad extracontractual del Estado
5.1 Consejo de Estado: Sección Tercera Subsección C. Consejera ponente: Olga Melida Valle de La Hoz. Bogotá, D. C., 12 de agosto de 2014. Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07946-01(29131)
Los demandantes alegan la negligencia de la entidad promotora de salud al no indicar las condiciones físicas en las que debía presentarse la paciente para la realización del procedimiento médico. También que una vez terminado el procedimiento, fue abandonada en un pasillo sin atención médica, y sin que el corredor contase con instrumentos mínimos para monitorear a la paciente y brindarle una recuperación adecuada, así como tampoco para suministrar medicamentos para superar la crisis que presentó. El personal médico respondió tardíamente a los requerimientos de la paciente, quien solo recibió ayuda, cuando una de las enfermeras notó por casualidad, que se encontraba midriática y cianótica, cuando ya era demasiado tarde y había sufrido el daño neuronal que le causó la muerte.
¿Cuándo hay responsabilidad extracontractual del Estado?
La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.
Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.
¿Cómo se concibe el daño?
El daño debe ser: i) antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.
¿Cuándo habrá daño antijurídico?
Solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.
¿Cuál ha sido la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por falla médica?
La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, ya que se trataba de una obligación de medio; la falla presunta del servicio; la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, se retornó al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda.
¿Cuáles han sido las herramientas abordadas por el Consejo de Estado para determinar la responsabilidad médica?
La Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.
¿Por qué se alega que no hubo consentimiento informado?
Se acreditó que a la paciente no se le dieron indicaciones previas a la cirugía, hasta el punto de no conocer las condiciones en que debía presentarse para la realización del procedimiento quirúrgico, y por tal motivo, la cirugía debió ser suspendida.
ÍNDICE TEMÁTICO
“Aviso: En esta versión ePub de la obra no hay números de página fijos. Los números que aparecen a continuación corresponden a las páginas de la versión impresa, por lo cual podrían no dirigir al pasaje del texto correcto. Sin embargo, estas listas de términos funcionan como un índice de palabras clave”.
A
Accesibilidad a la atención médica 80, 85
Acto
de cuidado 26, 31
médico 123
Atención
inicial de urgencia 104, 106, 107, 111, 112, 117, 118, 119, 120, 121
médica de urgencia 107
Ausentismo laboral 27
C
Capacidad instalada 81, 94
Ciencia médica 14, 20, 132
Código
de Ética Médica 14
deontológico 26
Confianza legítima 15
Consentimiento informado 15, 30, 134, 136
Crisis hospitalaria 9, 10, 57
D
Daño especial 17, 18, 19
Derecho al acceso de agua potable 51
Deshumanización de la atención 28
Determinantes sociales de la salud 10, 43, 49
Dinámica poblacional 81, 82, 83
E
Emergencia social 62, 63
Estado Social de Derecho 13, 60, 124
Estándares de calidad 31, 85
F
Falla médica 136
Falsa expectativa 15
Flexibilización laboral 27
Formulación de política en salud 27
Función clásica del médico 91
H
Historia clínica 24, 26, 28, 30, 130, 131, 132, 133, 134
J
Juicio de reproche 17, 19
Junta Técnica Científica de Pares 113
L
Labor médica 35, 123
Legitimidad del sistema 76
Lenguaje probabilístico 37
M
Movilidad dentro del sistema de salud 80, 85
Medicina defensiva 38
N
Negligencia médica 128, 129
P
Parafiscalidad corporativa 72
Periodos mínimos de cotización 103, 111
Privatización del agua 44, 46
Promoción de la salud 13, 81
Protección y prevención 80, 85
R
Registro Único Nacional 24
Relación entre el médico y el paciente 75
Reservas técnicas 65
Responsabilidad
médica 9, 14, 16, 23, 35, 36, 37, 38, 101, 103, 123, 132, 133
patrimonial pública 19
Riesgo
excepcional 17, 18, 19, 125
fiscal 67
T
Teoría de la falta o falla del servicio público 17
Tribunales Departamentales de Enfermería 25
Este libro forma parte
de la Colección Escuela de Pensamiento
Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud:
Sistemas y Democracia.
El texto fue convertido a formato ePub
por Mákina Editorial en marzo de 2020.
