Kitabı oku: «Vergabe öffentlicher Aufträge»

7.Treu und Glauben

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet auch im Vergaberecht die Ausübung von Rechten zu nicht vertragskonformen oder missbräuchlichen Zwecken. Er hindert den Auftraggeber daran, ohne rechtzeitige Ankündigung von seiner bisherigen Vergabepraxis (z. B. dessen Kriterien für die Vollständigkeit und Form von Angeboten) oder früheren Entscheidungen grundlos abzuweichen. Hat sich der Auftraggeber hinsichtlich des gleichen Vergabegegenstands dahingehend festgelegt, ob ein Bieter geeignet ist, muss er sich daran halten, kann bei anderen Losen oder Vergabeverfahren jedoch davon abweichen.²⁵

8.Beurteilungsspielraum und Ermessen

Dem Auftraggeber stehen in allen Phasen des Verfahrens eine Vielzahl von Entscheidungsspielräumen zu. Nach herrschender Meinung wird zwischen Beurteilungsspielräumen bei der Bewertung von Tatbestandsvoraussetzungen und Ermessensspielräumen bei der Auswahl der Rechtsfolgen unterschieden.²⁶ Die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraumes ist gerichtlich nur daraufhin nachprüfbar, ob sich der Auftraggeber an die gesetzlich vorgegebenen oder selbst bekannt gemachten Entscheidungskriterien gehalten hat, ob er von einer zutreffenden und vollständigen Ermittlung der für die Beurteilung maßgeblichen Tatsachen ausgegangen ist und ob er den ihm eingeräumten Entscheidungsspielraum in vertretbarer, sachbezogener und nicht willkürlicher Weise genutzt hat. Hierzu zählen beispielsweise die Feststellung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes oder eines Grundes für die Aufhebung einer Ausschreibung, aber auch die Feststellungen für die Vergabe von Punkten im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote. Bei einem Ermessensspielraum unterliegt die Entscheidung des Auftraggebers der gerichtlichen Nachprüfung nur insoweit, dass der Auftraggeber deutlich macht, dass er sich bewusst ist, eine Ermessensentscheidung treffen zu müssen, dass er sich mit seiner Entscheidung in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens bewegt und dass er seine Entscheidung auf sachbezogene, nicht diskriminierende und nicht willkürliche Erwägungen stützen kann. Die Nachprüfungsinstanz kann, von Ausnahmen einer sog. Ermessensreduzierung auf Null abgesehen, ihr Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des Auftraggebers setzen.²⁷ Das betrifft Fragen wie die Aufteilung eines Auftrags in Lose bzw. die Auswahl und Gewichtung von Zuschlagskriterien²⁸ und die Länge der Zuschlags- und Bindefristen bei der Vorbereitung der Ausschreibung oder den Ausschluss von Angeboten beim Vorliegen von fakultativen Ausschlussgründen, die Eignung der Bieter, die Wahl des wirtschaftlichsten Angebots, die Wertung zugelassener Nebenangebote²⁹. Teilweise ist der Ermessensspielraum stark beschränkt, z. B. bei der Wahl der Verfahrensart. Die Besonderheit des Vergabeverfahrens besteht in der Pflicht des Auftraggebers zur Veröffentlichung seiner Entscheidungsmaßstäbe zum Beginn des Verfahrens, so dass alle Teilnehmer am Vergabeverfahren (und auch eine Nachprüfungsinstanz) in gleicher Weise darüber informiert sind, welche Kriterien für die Beurteilung und die Auswahlentscheidungen maßgeblich sind. Die Auslegung der bekannt gemachten Entscheidungsmaßstäbe erfolgt nach den allgemeinen rechtlichen Regeln für die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133 und 157 BGB), also nach dem objektiven Empfängerhorizont. Das stellt hohe Anforderungen an die Formulierung der Entscheidungskriterien in der jeweiligen Bekanntmachung (Auftragsbekanntmachung oder Vergabeunterlagen).

9.Weitere Grundsätze

Für die Vergabe von Bauaufträgen gelten weitere Grundsätze. § 2 Abs. 5 VOB/A normiert, dass die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung unzulässig ist. Ferner soll nach § 2 Abs. 6 VOB/A der Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertiggestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann (sog. Ausschreibungsreife). Überdies soll der Auftraggeber die Vergaben so gestalten, dass eine ganzjährige Bautätigkeit gefördert wird (§ 2 Abs. 7 VOB/A).

III.Anforderungen an die Kommunikation

Da öffentliche Vergaben besonders anfällig für Absprachen und andere Marktverzerrungen sind, hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, besondere Erfordernisse für die Kommunikation zwischen Auftraggebern und Teilnehmern am Vergabeverfahren (Interessenten, Bewerber, Bieter) zu regeln.

Während lange Zeit der Grundsatz der Schriftlichkeit (vgl. zu den Anforderungen an die Schriftform § 126 BGB) für alle wesentlichen Elemente der Kommunikation galt, ist nunmehr in den Vergabeverfahren mit EU-weiter Ausschreibungspflicht die Kommunikation zwischen dem Auftraggeber bzw. der für ihn auftretenden Vergabestelle und den Teilnehmern am Vergabeverfahren grundsätzlich mit elektronischen Mitteln zu führen (§ 97 Abs. 5 GWB), d. h., dass der Auftraggeber alle Informationen elektronisch zur Verfügung stellen muss, z. B. die Auftragsbekanntmachung, die Vergabeunterlagen oder nachträgliche Bieterinformationen, dass die Teilnehmer alle wesentlichen Willenserklärungen innerhalb des Vergabever­fahrens, insbesondere Angebote und Teilnahmeanträge, elektronisch zu ­übermitteln haben und dass auch die Vorabinformation über die Nichtberücksichtigung des Angebotes oder der Zuschlag regelmäßig in elektronischer Form erteilt wird. Dabei legt der Auftraggeber jeweils fest, mit welchem Sicherheitsniveau die Kommunikation erfolgen soll.

Gleiches gilt grundsätzlich auch für die nationale Ausschreibung von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nach der UVgO (vgl. § 7 UVgO); teilweise haben die Bundesländer eigene Übergangsregelungen für die zeitliche Umsetzung der eVergabe getroffen. Im Bereich nationaler Ausschreibungspflichten für Bauaufträge steht dem öffentlichen Auftraggeber derzeit noch ein Wahlrecht hinsichtlich der Art und Weise der Kommunikation zu (vgl. § 11 VOB/A). Je mehr sich jedoch die öffentliche Auftragsvergabe über elektronische Medien etabliert, desto geringer wird die Bedeutung dieses Wahlrechts in der Praxis werden.

Das Gebot der Gleichbehandlung und des fairen Wettbewerbs ist auch bei der Kommunikation zwischen Auftraggebern und Marktteilnehmern zu beachten. Der Auftraggeber muss den elektronischen Zugang zum Vergabeverfahren daher – abgesehen von begründeten Ausnahmefällen – so gestalten, dass sich auch Bieter ohne eigene IT-Abteilung an diesem beteiligen können.³⁰ Daher stellt die Verwendung allgemein verfügbarer Kommunikationsmittel eine wesentliche Voraussetzung für einen diskriminierungsfreien Zugang zum Wettbewerb dar. Diese müssen auch sicherstellen, dass die Angebote und sonstigen rechtserheblichen Erklärungen der Bieter dem Auftraggeber bei rechtzeitiger Absendung fristgerecht zugehen.³¹

Nach dem Grundsatz der Vertraulichkeit der übermittelten Daten muss der Auftraggeber bei der Mitteilung, dem Austausch und der Speicherung der Daten der Marktteilnehmer gewährleisten, dass die Inhalte der Angebote und der Teilnahmeanträge bis zum Ablauf der Eingangsfrist vertraulich bleiben und nicht von anderen z. B. Konkurrenten zur Kenntnis genommen werden können. Der Auftraggeber muss ferner sicherstellen, dass die Daten nicht durch Unbefugte verändert oder in anderer Weise manipuliert werden können.

• Die Integrität und Vertraulichkeit der Daten erfordert daher bei schriftlicher Übermittlung der Angebote oder Teilnahmeanträge die Verwendung eines verschlossenen und als Angebot bzw. Teilnahmeantrag gekennzeichneten Umschlages (bspw. § 38 Abs. 8 UVgO), auf dem ein Eingangsvermerk anzubringen ist und der bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss gehalten werden muss (bspw. § 39 Satz 2 UVgO).

• Erfolgt die Übermittlung auf dem elektronischen Wege d. h. in der Form des § 126b BGB bedarf es einer Verschlüsselung (vgl. § 7 Abs. 4 UVgO i. V. m. § 11 Abs. 2 VgV). Ferner sind zum Schutz der Informations- und Kommunikationstechnologie vor fremden Zugriffen geeignete organisatorische und technische Maßnahmen zu ergreifen, die dem aktuellen Stand der Technik entsprechen. Überdies sind die Anforderungen des § 10 Abs. 1 Nrn. 1–7 VgV (z. B. Sicherstellung der Datenintegrität und Verschlüsselung) zu beachten. Hierbei muss der Aufraggeber allen Unternehmen eine diesen zugängliche Verschlüsselungsmethode für die Zusendung der Unterlagen vorgeben.

Bei einer Übermittlung der Angebote und Teilnahmeanträge per Telefax (vgl. § 38 Abs. 1 UVgO) dürfte nach den vorstehenden Grundsätzen ebenfalls eine Verschlüsselung gefordert werden.

IV.Rechtsgrundlagen des Vergaberechts
1.Überblick

Das Vergaberecht ist Gegenstand vielfältiger Regelungen auf europäischer und nationaler Ebene. Entsprechend dem allgemeinen Rangverhältnis der Rechtsnormen finden sich auf höchster Stufe die Vorgaben des Europäischen Rechts, die die Ausgestaltung des nationalen Rechts prägen.

Hier ist zunächst der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zu nennen.³² Die Normen des AEUV gehören zu dem sog. EU-Primärrecht und gelten in allen Mitgliedsstaaten unmittelbar und ohne weitere Umsetzung. Gleiches gilt für Verordnungen der EU, z. B. zur Verwendung von Standardformularen für die Auftragsbekanntmachung oder für die Einheitliche Europäische Eignungserklärung oder über die Anpassung der sog. Schwellenwerte. Auf Grundlage des AEUV bzw. seines Vorgängers, des EG-Vertrages, sind die EU-Vergaberichtlinien erlassen worden. Die Richtlinien gehören zum sog. EU-Sekundärrecht, sie enthalten verbindliche Vorgaben für einen EU-weiten Mindeststandard, welcher von den Mitgliedsstaaten im Rahmen ihrer nationalen Gesetzgebung eingehalten werden muss.

Der deutsche Gesetzgeber hat die EU-Vergaberichtlinien ins nationale Recht umgesetzt. Die grundsätzlichen Bestimmungen finden sich im Vierten Teil des GWB. Von dessen Ermächtigung, nähere Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch Rechtsverordnung zu treffen, hat die Bundesregierung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV), der Sektorenverordnung (SektVO) und der Vergabeordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) Gebrauch gemacht. Die Vergabeverordnung verweist ihrerseits wegen der Auftragsvergaben im Baubereich auf die Abschnitte 2 (EU) und 3 (VS) des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A). Bei der Anwendung dieser Vorschriften sind wiederum zahlreiche landesrechtliche Regelungen zu beachten, die sich im Haushaltsrecht und den jeweiligen Vergabegesetzen der Länder, Erlassen und weiteren Rechtsquellen finden.

Das nationale Vergaberecht ist somit mehrstufig aufgebaut; für diesen Aufbau hat sich die Bezeichnung „Kaskadenprinzip“ durchgesetzt. Zugleich ist es einer Zweiteilung in ein Vergaberecht für die Auftragsvergabe bei EU-weiter Ausschreibungspflicht und eines für die Vergabe bei nationaler Ausschreibungspflicht unterworfen; hierfür haben sich umgangssprachlich die Begriffe Oberschwellenvergabe und Unterschwellenvergabe eingebürgert.

2.Europäisches Recht

Das europäische Recht bildet den Ausgangspunkt und den Rahmen des nationalen Vergaberechts. Gleich, ob es sich um EU-weit auszuschreibende Beschaffungen oder um nationale Verfahren handelt – stets sind die Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts (Transparenzgebot, fairer Wettbewerb) sowie die Vorschriften des AEUV zu beachten. Daher sollen zunächst die europäischen Grundlagen des Vergaberechts dargestellt werden.

a. Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist neben dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) einer der Gründungsverträge der Europäischen Union (EU). Er ist mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 1.12.2009 an die Stelle des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) getreten. Die europäischen Gründungsverträge werden als Primärrecht bezeichnet, da sie die Grundlage für den Erlass weiterer Rechtsnormen (Sekundärrecht) darstellen. Für das Vergaberecht sind neben dem Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) in erster Linie die Grundfreiheiten:

• der freie Warenverkehr (Art. 28 ff. AEUV), der das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung sowie das Verbot mengenmäßiger Ein- und Ausfuhrbeschränkungen enthält,

• der freie Personenverkehr, insbesondere die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) und die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV),

• der freie Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV) und

• der freie Kapitalverkehr (Art. 63 ff. AEUV).

von Bedeutung. Wesentliches Merkmal aller Grundfreiheiten ist deren unmittelbare Anwendbarkeit, d. h. jeder Unionsbürger kann sich auch ohne eine Umsetzung ins nationale Recht auf sie berufen.

b. Die EU-Vergaberichtlinien. Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft gelten gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV in den Mitgliedstaaten nicht unmittelbar; erforderlich ist vielmehr eine Umsetzung in nationales Recht. Dabei verbleibt den Mitgliedstaaten jedoch hinsichtlich der Form und der Mittel ein gewisser Spielraum, um nationale Besonderheiten zu berücksichtigen. Lediglich das Ziel der Richtlinien ist für alle Mitgliedstaaten verbindlich.³³

Bis 2004 gab es drei Richtlinien für die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen („klassische Vergaberichtlinien“)³⁴, die sog. Sektorenrichtlinie sowie zwei Rechtsmittelrichtlinien. Mit Inkrafttreten des Legislativpakets am 31.3.2004 wurden die bisherigen Vergaberichtlinien überarbeitet und in der Vergabekoordinierungsrichtlinie³⁵ zusammengefasst. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie³⁶ ist ebenfalls überarbeitet worden. Diese führten u. a. die Nutzung elektronischer Medien, den wettbewerblichen Dialog sowie die Möglichkeit der Berücksichtigung ökologischer und sozialer Kriterien in das Vergaberecht ein.

Hiermit blieb die Entwicklung jedoch keineswegs stehen. Das EU-Parlament hat am 15.1.2014 neue Richtlinien für die öffentliche Auftragsvergabe verabschiedet – zum einen Neufassungen der Vergaberichtlinie (RL 2014/24/EU)³⁷ für klassische Auftragsvergaben und der Richtlinie für Sektorenvergaben (RL 2014/25/EU)³⁸, zum anderen eine neu geschaffene Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU).³⁹

Die Vergaberichtlinie enthält Bestimmungen für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Die Schwellenwerte werden von der Kommission alle zwei Jahre überprüft und gem. Art. 6 der Vergaberichtlinie neu festgelegt.

Sie ist – wie die Sektorenrichtlinie – in ihrer Struktur am logischen Ablauf des Vergabeverfahrens orientiert.

Die neue Vergaberichtlinie führt neben bislang der Rechtsprechung überlassenen Themen, wie der In-house-Vergabe und der interkommunalen Zusammenarbeit, u. a. die vergaberechtliche Beurteilung von Vertragsänderungen und einen Vorrang der elektronischen Kommunikationsmittel ins Vergaberecht ein.

Die materiellen Vergaberichtlinien wurden durch zwei Rechtsmittelrichtlinien flankiert: die (eigentliche) Rechtsmittelrichtlinie (RMR)⁴⁰, die sich auf die Anwendung und Durchführung von Nachprüfungsverfahren im Rahmen öffentlicher Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge bezieht, sowie die Sektorenrechtsmittelrichtlinie (SRMR)⁴¹für den Bereich der Sektoren. Beide Rechtsmittelrichtlinien sind durch die Richtlinie 2007/66/EG⁴² erneuert worden. So wurden die Vergabestellen verpflichtet, vor Abschluss eines öffentlichen Auftrags eine gewisse Anzahl von Tagen verstreichen zu lassen. Wurde diese sog. Stillhaltefrist nicht eingehalten, schreibt die Richtlinie den nationalen Gerichten unter bestimmten Voraussetzungen vor, einen unterzeichneten Vertrag für unwirksam zu erklären. Ein weiteres Ziel der Richtlinie war die Bekämpfung der freihändigen Vergabe öffentlicher Aufträge („De-facto-Vergabe“).

3.Nationales Recht

a. Überblick, Vergaberechtsreform 2016 und 2019. Die Umsetzung der europäischen Richtlinien zum Vergaberecht ist in Deutschland durch die §§ 97 ff. GWB, die VgV, die SektVO und die Vergabeordnungen der VOB/A und UVgO erfolgt. Letztere stellen im Gegensatz zum GWB sowie der SektVO und VgV keine Gesetze im formellen oder materiellen Sinne dar, sondern werden von Ausschüssen erarbeitet und verabschiedet, in denen Vertreter der öffentlichen Hand (Bund, Länder, Kommunen) und der Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft vertreten sind.

Am 18. April 2016 sind durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz umfangreiche Änderungen im Vergaberecht in Kraft getreten. Im Zuge dieser wurden die VgV⁴³, SektVO⁴⁴ und VSVgV⁴⁵ neu gefasst und eine Konzessionsvergabeordnung (KonzVgV)⁴⁶ geschaffen, welche der Umsetzung der Konzessionsrichtlinie dienen sollte. Die VOL/A fiel im Oberschwellenbereich ebenso weg wie die VOF; im Unterschwellenbereich wurde sie durch die UVgO ersetzt.

b. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die wesentlichen Bestimmungen des Vergaberechts finden sich im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Sie gliedern sich in zwei Kapitel; das Kapitel 1 unterteilt sich in drei Abschnitte:

• Im Ersten Abschnitt (§§ 97–114 GWB) sind im Wesentlichen die Grundsätze des Vergabeverfahrens, der Anwendungsbereich des Gesetzes sowie die wichtigsten Begriffe dargelegt. Er enthält zudem Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Verordnungen und Vorschriften.

• Der Zweite Abschnitt (§§ 115–135 GWB) regelt den Ablauf des Vergabeverfahrens.

• Gegenstand des Dritten Abschnitts (§§ 136–154 GWB) sind Sonderregelungen zu den besonderen Anwendungsgebieten (Wasser, Energie, Verkehr; Verteidigung und Sicherheit; Konzessionen).

In Kapitel 2 (§§ 155–186) befinden sich Regelungen zum Rechtsschutz und sonstige Regelungen, z. B. spezielle Anspruchsgrundlagen zum Schadensersatz und zu einem Korrekturmechanismus der EU-Kommission, sowie die Übergangsbestimmungen, aus denen sich der zeitliche Anwendungsbereich der neuen Vorschriften ergibt.

c. Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV). Die Vergabeverordnung dient der Konkretisierung von Vorgaben des GWB, wobei sie für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sämtliche Regelungen enthält, während sie für die Vergabe von Bauaufträgen ganz überwiegend statisch auf die anzuwendende Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) verweist (vgl. § 2 VgV). Hinsichtlich der Bauleistungen kommt ihr damit vor allem eine Scharnierfunktion zwischen den allgemeinen bundesrechtlichen Regelungen des GWB und den detaillierten Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen zu.

Wesentlicher und für alle Auftragsvergaben sog. klassischer öffentlicher Auftraggeber gültiger Inhalt der VgV sind Bestimmungen zur Schätzung der Auftragswerte (§ 3 VgV), zu Organisationsfragen auf Seiten des Auftraggebers (§ 4 VgV gemeinsame Auftragsvergabe, zentrale Beschaffungsstellen – in Ergänzung der Regelungen des § 120 Abs. 4 GWB), § 5 VgV Wahrung der Vertraulichkeit, § 6 VgV Vermeidung von Interessenkonflikten – Stichwort: „Projektantenproblematik“ –, § 7 VgV Mitwirkungsverbote), Dokumentationspflichten (§ 8 VgV), Regelungen zur (grundsätzlich elektronischen) Kommunikation (§§ 9–12 VgV) und zu besonderen Instrumenten (§ 21 VgV Rahmenvereinbarungen, §§ 22–24 VgV dynamische Beschaffungssysteme, §§ 25–26 VgV elektronische Auktionen, § 27 VgV elektronische Kataloge).

Im Abschnitt 2 sind Regelungen zum Vergabeverfahren im Allgemeinen für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen enthalten, ihre Systematik folgt dem Verlauf des Vergabeverfahrens. Die Abschnitte 3 bis 6 enthalten abweichende Spezialregelungen für die Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Leistungen und Straßenfahrzeugen (§§ 67–68 VgV), für Planungswettbewerbe (§§ 69–72 VgV) und für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen (§§ 73–80 VgV, die „Reste“ der ehemaligen VOF). Es folgen Übergangsbestimmungen zum zeitlichen Anwendungsbereich des neuen Rechts (§ 81 VgV) und eine Regelung zur Fristberechnung (§ 82 VgV).

d. Vergabe- und Vertragsordnungen. Die Vergabe- und Vertragsordnungen⁴⁷ enthalten die detaillierten Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Sie werden von Ausschüssen erarbeitet und verabschiedet, die aus Vertretern der öffentlichen Hand (Bund, Länder, Gemeinden) und Vertretern der Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft zusammengesetzt sind.⁴⁸ Die Vergabe- und Vertragsordnungen werden im Bundesanzeiger veröffentlicht. Das betrifft einerseits die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, in dessen Teil A sämtliche Vergaberegeln – im Sinne einer konsolidierten Lesefassung auch die kraft GWB oder VgV ohnehin geltenden – versammelt sind. Während die Abschnitte 2 (EU) und 3 (VS) jeweils aufgrund der statischen Verweisung in der Vergabeverordnung bzw. in der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit die Rechtsqualität einer mit Außenwirkung versehenen Rechtsverordnung erhalten, da sie über diese Verweisung in den Verordnungstext inkorporiert werden,⁴⁹ müssen der Abschnitt 1 der VOB/A und die UVgO für sog. Unterschwellenvergaben jeweils durch den Landesgesetzgeber gesondert in Kraft gesetzt werden.

aa) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB). Die VOB gliedert sich in die Teile A, B und C, von denen nur Teil A das Vergaberecht regelt (VOB/A). Die VOB/A gliedert sich gegenwärtig in drei Abschnitte:

• Abschnitt 1 regelt die Grundsätze der Vergabe von Bauleistungen sowie die einzelnen Verfahrensarten.

• Abschnitt 2 (VOB/A-EU) enthält Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU.

• Abschnitt 3 (VOB/A-VS) enthält Regelungen für die Vergabe von Leistungen im Anwendungsbereich der RL 2004/18/EG, d. h. in den Bereichen Sicherheit und Verteidigung.⁵⁰

bb) Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) bzw. die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Die VOL/A wurde 2017 auf Bundesebene durch die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. VgV ersetzt. Die VOL/A in ihrer Fassung vom 20.11.2009 erfasste (mit Ausnahme des Sektorenbereichs) alle Lieferungen und Leistungen, die nicht der VOB unterfielen. Sie war wie folgt untergliedert:

• Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (abgelöst durch die UVgO),

• Abschnitt 2: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG (abgelöst durch die VgV).

Für die Vergabe von Lieferungs- und Dienstleistungsaufträgen, die die von der EU vorgegebenen Schwellenwerte unterschreiten und daher nicht dem 4. Abschnitt des GWB unterfallen, gilt seit 2017 die Unterschwellenvergabeordnung.⁵¹ Neben den Grundsätzen der Auftragsvergabe, die in § 2 UVgO den für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte geltenden Regelungen entsprechen⁵², weist die UVgO auch mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit (§ 3) und den Regelungen zur Kommunikation mit den Unternehmen (§ 7) große Übereinstimmungen zum GWB-Vergaberecht auf. Folgelogisch ist auch das Vergabeverfahren diesem weitgehend nachgebildet.

e. Die Sektorenverordnung (SektVO). Die Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung vom 23.9.2009 (Sektorenverordnung – SektVO) ist am 29.9.2009 in Kraft getreten.⁵³ Sie dient der Umsetzung der Sektorenrichtlinie 2004/17/EG (SKR) und sollte die zuvor in den Abschnitten 3 und 4 der VOB/A und der VOL/A enthaltenen Vergaberegeln vereinfachen und verschlanken. Die VgV enthält sich nunmehr jeglicher Bestimmungen zur Auftragsvergabe in den Sektoren. Damit stellt die SektVO einen Sonderbereich des Vergaberechts für Vergaben auf dem Gebiet der Wasser- und Energieversorgung und des Verkehrs dar.

Die SektVO ist in sieben Abschnitte gegliedert und folgt in ihrem Aufbau dem Ablauf des Vergabeverfahrens. Ihr Anwendungsbereich ist § 1 SektVO zu entnehmen. Die Vorschrift knüpft an die in § 99 GWB genannten Auftraggeber an und gilt für die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Sektorenbereich. Bau- und Dienstleistungskonzessionen nimmt § 1 Abs. 1 Satz 3 SektVO aus dem Anwendungsbereich hingegen ausdrücklich aus.⁵⁴

Wichtig ist, dass die SektVO nicht nur für „Sektorenauftraggeber“ i. e. S. gilt, sondern für alle Auftraggeber nach § 99 GWB; das trägt dem Umstand Rechnung, dass es nicht vom Auftraggeber abhängt, ob das Sektorenvergaberecht zur Anwendung gelangt, sondern davon, dass der konkrete Auftrag der Durchführung einer Sektorentätigkeit dient. Umgekehrt unterfallen daher auch sog. Sektorenauftraggeber nicht mit allen Tätigkeiten dem Sektorenvergaberecht.

Die Verordnung gilt nach § 1 Abs. 2 nur für Aufträge, die die EU-Schwellenwerte für die Sektorentätigkeit⁵⁵ erreichen oder überschreiten. Eine weitere Ausnahmeregelung enthält § 3 Abs. 1 SektVO: Danach fallen Aufträge, welche die Ausübung einer Sektorentätigkeit ermöglichen sollen, nicht unter die SektVO, wenn die Sektorentätigkeit auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ob das der Fall ist, obliegt der Feststellung durch die EU-Kommission (§ 3 Abs. 2 SektVO). Auch Auftraggeber können einen Antrag auf Freistellung stellen (§ 3 Abs. 4 SektVO).

Für den Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste bildet die VO (EG) Nr. 1370/2007 eine wichtige Rechtsgrundlage, welche überwiegend beihilferechtliche, aber teilweise auch vergaberechtliche Regelungen enthält.

f. Die Vergabeordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV). Die VSVgV ist auf alle öffentlichen Auftraggeber i. S. d. RL 2004/18/EG anwendbar⁵⁶ und regelt Vergaben in sicherheitsrelevanten Bereichen, d. h. zu militärischen, polizeilichen und geheimdienstlichen Zwecken.⁵⁷ Sie kommt ausschließlich bei sog. „verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen“ zum Einsatz. Ihr Anwendungsbereich ist damit auftragsbezogen definiert. Neben dem Militär, der Bundespolizei, der Polizei des Bundestages und dem Bundeskriminalamt müssen sich daher auch Auftraggeber auf Landes- und kommunaler Ebene (z. B. Kriminalpolizei, Ordnungsämter) an die Regelungen der VSVgV halten, wenn der Auftrag

• die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazu gehöriger Teile, Bauteile und Bausätze

• die Lieferung von Ausrüstung im Rahmen von Verschlusssachenaufträgen, einschließlich dazu gehöriger Teile, Bauteile und Bausätze

• Bau- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit den vorgenannten Leistungen

• anderweitige Bau- und Dienstleistungen für militärische Zwecke oder

• Bau- und Dienstleistungen im Rahmen von Verschlusssachenaufträgen

zum Gegenstand hat. Dem Auftraggeber steht hierbei ein Ermessensspielraum zu, ob der Auftrag eine oder mehrere der eben genannten Kriterien erfüllt.⁵⁸

Zweck dieser – restriktiv auszulegenden⁵⁹ – Sonderregelung ist, eine Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik auszuschließen (§ 100 Abs. 6 GWB). Denn in den o. g. Fällen könnte der Auftraggeber über eine Anwendung des klassischen Vergaberechts zu Auskünften gezwungen werden, deren Preisgabe wesentliche Sicherheitsinteressen i. S. v. Art. 346 Abs. 1 Buchst. a AEUV oder Staatsgeheimnisse i. S. v. Art. 346 Abs. 1 Buchst. b AEUV verletzen würde.

Die VSVgV weist weitere Besonderheiten gegenüber dem klassischen Vergaberecht aus. So können Auftraggeber nach § 11 VSVgV zwischen dem nicht offenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren und dem wettbewerblichen Dialog wählen, ein offenes Verfahren existiert nicht. § 6 VSVgV verpflichtet alle Beteiligten – auch auf Bieterseite und im Rechtsschutzverfahren – zur Vertraulichkeit. § 8 VSVgV sieht als weiteres Zuschlagskriterium ferner vor, dass der Bieter nicht nur die im Auftrag selbst enthaltenen Verpflichtungen erfüllt, sondern etwa auch auf unvorhergesehene Bedarfssteigerungen reagieren und über die gesetzliche Gewährleistung hinaus für eine Reparatur, Wartung oder Modifikation bereitstehen kann (sog. Versorgungssicherheit).

g. Die Konzessionsvergabeordnung (KonzVgV). Mit der Verordnung über die Vergabe von Konzessionen⁶⁰ wurde eine weitere Vergabeordnung für die Vergabe von Konzessionen geschaffen, deren Aufbau ebenfalls den anderen Vergabeordnungen im Wesentlichen nachgebildet ist. Anwendungsfelder sind die Baukonzessionen (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB) über die Erbringung von Bauleistungen sowie Dienstleistungskonzessionen (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB), also die entgeltliche Übertragung öffentlicher Aufgaben, z. B. der Müllabfuhr, der Prägung von Kfz-Kennzeichen oder des Bestattungswesens, auf private Unternehmer. Das Verfahren entspricht in den meisten Punkten dem Ablauf des Vergabeverfahrens, soll in diesem Buch aber nicht behandelt werden.

h. Landesrecht. Auf Grundlage von § 55 Abs. 1 BHO⁶¹ i. V. m. § 30 HGrG haben die Bundesländer eigene Regelungen zum Vergaberecht geschaffen, die das nationale Vergaberecht konkretisieren und bestimmte Vergabe­verfahren schon bei geringeren Auftragswerten vorschreiben oder aus­führlichere Regelungen zum Verfahren und den Dokumentations- und Rechenschaftspflichten der Auftraggeber regeln. Oft ist dies in eigenen Vergabegesetzen, zum Teil im Wege von Erlassen und Richtlinien geschehen. Darüber hinaus haben die Länder eine Reihe von Regelungen geschaffen, die durch z. B. Einführung von Wertgrenzen für bestimmte Vergabearten eine erleichterte und schnellere Auftragsvergabe ermöglichen sollten. In § 129 GWB ist den Bundesländern eröffnet worden, besondere Anforderungen an die Ausführung der Leistungen eines öffentlich vergebenen Auftrags i. S. v. § 128 Abs. 2 GWB durch Parlamentsgesetze regeln zu dürfen.

Schema:: Nationale Rechtsvorschriften bei EU-weiter Ausschreibungspflicht

B.Die Ausschreibung

Der nachfolgende Teil stellt die Grundlagen der Ausschreibung dar: den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts (Kreis der Auftraggeber, Begriff des öffentlichen Auftrags), die Zweiteilung des Vergaberechts infolge der Schwellenwerte, die Arten der Vergabe, Teilnehmer am Wettbewerb, Inhalt und Umfang der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung sowie die wesentlichen Fristen, die im Rahmen des Verfahrens zu beachten sind.

Entsprechend der Hierarchie der vergaberechtlichen Vorschriften geht die Darstellung im Schwerpunkt von den gesetzlichen Bestimmungen des GWB aus und bezieht im jeweiligen Zusammenhang die wesentlichen Normen der VgV und der Vergabe- und Vertragsordnungen ein. Auf die Besonderheiten der SektVO soll nur am Rande eingegangen werden.

I.Öffentliche Auftraggeber

Adressat und Verpflichteter des Vergaberechts ist der öffentliche Auftraggeber. Die Definition des öffentlichen Auftraggebers findet sich in § 99 GWB, der den persönlichen Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts festlegt.

§ 99 GWB liegt ein funktioneller Auftraggeberbegriff zugrunde, d. h. die Auftraggebereigenschaft wird – anders als beim institutionellen Auftraggeberbegriff, der auf die Pflicht zur Beachtung haushaltsrechtlicher Bestimmungen abstellt – nicht an eine öffentlich-rechtliche Organisationsform, sondern an die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben angeknüpft. Der öffentlichen Hand sollen zur Aufgabenerfüllung alle Organisationsformen, auch privatrechtliche, zur Verfügung stehen, ohne dass die Beschaffungstätigkeit dieser u. U. auch privatrechtlichen Einrichtungen dem Vergaberecht entzogen ist.

1.Gebietskörperschaften als „klassische“ Auftraggeber

Zur Anwendung des GWB-Vergaberechts sind zunächst Gebietskörperschaften wie Bund, Länder und Gemeinden und deren öffentlich-rechtliche Sondervermögen⁶² sowie weitere juristische Personen des öffentlichen Rechts (Anstalten, Stiftungen) verpflichtet. Die genannten Rechtssubjekte werden auch als „klassische Auftraggeber“ bezeichnet; sie bereiten selten Schwierigkeiten bei der Einordnung als öffentliche Auftraggeber.

Fall 5:Merkels Vorschlag

Sachverhalt:

Die Stadt Holzhagen beschließt, ihre Gebäude und deren Inventar versichern zu lassen. Sie beauftragt daraufhin den Makler Merkel, eine Ausschreibung der Versicherungsleistungen vorzubereiten und durchzuführen, wobei die Maklervereinbarung mit Vorlage eines Vergabevorschlages für die Gebäudeversicherung der Stadt endet. Merkel schreibt im Namen der Stadt die Versicherungsleistungen im Supplement des Amtsblattes der EU im Offenen Verfahren aus. Es gehen acht Angebote ein, unter denen Merkel nach eingehender Prüfung dasjenige der Heureka Brandkasse als Vorschlag auswählt. Die Stadt möchte dem Vorschlag folgen und informiert die Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Die unterlegene K & O-Versicherung beantragt daraufhin die Einleitung eines Nachprüfverfahrens. War die Ausschreibung rechtmäßig?

Lösung:

Auftraggeber ist die Stadt. Auch wenn sie das Verfahren durch einen Makler durchführen lässt, soll sie Vertragspartnerin des Versicherungsvertrages werden; ihr Versicherungsbedarf soll gedeckt werden. Grundsätzlich hat der Auftraggeber die Möglichkeit, sich Dritter bei der Durchführung der Ausschreibung zu bedienen, um sich deren Sachverstand zunutze zu machen. Diese Verfahrensweise entspricht etwa der gängigen Praxis bei der Vergabe von Bauleistungen, bei der Ingenieurbüros der betroffenen Fachrichtung die Ausschreibung vorbereiten und die Angebotsauswertung mit dem Erstellen eines Vergabevorschlages übernehmen. Die Einschaltung eines Maklers in die Ausschreibung begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken. Sie beseitigt aber nicht die Verpflichtung zur EU-weiten Ausschreibung. Diese Verpflichtung hat der Makler erfüllt. Die Ausschreibung erfolgte somit rechtsfehlerfrei.

Problemtisch könnte sein, wenn die Vergütung des Maklers von einer möglichst niedrigen Prämie abhängt (i. S. eines Erfolgshonorars), während im Vergabeverfahren für die Wertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote neben dem Preis auch qualitative Kriterien, wie Service und Versicherungsumfang, berücksichtigt werden sollen. Dann könnte ein Interessenkonflikt beim Makler entstehen. Besser ist es in diesem Fall, mit dem Makler eine Festvergütung zu vereinbaren.

2.Andere juristische Personen als funktionelle Auftraggeber

Da der Staat sich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben zunehmend privatrechtlicher Organisationsformen bedient, muss der Auftraggeberbegriff dieser Erscheinung Rechnung tragen, um eine Flucht des Staates in das Privatrecht zu verhindern. So umfasst der Kreis der öffentlichen Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB alle juristischen Personen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck der Erfüllung von nichtgewerblichen Aufgaben im Allgemeininteresse gegründet worden sind und die durch die öffentliche Hand aufgrund von Beteiligungen oder überwiegender Finanzierung beherrscht werden (sog. funktionelle Auftraggeber).

Praxistipp: Bei der Einordnung bestimmter Rechtssubjekte unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers kann der Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie zur Hilfe genommen werden, der eine Auflistung der in Deutschland zur Anwendung des Vergaberechts verpflichteten Rechtssubjekte bereithält.

Da diese Auflistung nicht abschließend ist, ist eine Definition der Rechtsbegriffe des Allgemeininteresses sowie der nichtgewerblichen Art notwendig.

Ausgehend von den Richtlinien wird der Begriff „Allgemeininteresse“ funktionell verstanden. Hiernach sind Einrichtungen – ungeachtet der Rechtsform – im Allgemeininteresse tätig, wenn sie nach ihrer rechtlichen Zweckbestimmung Aufgaben im gesamtgesellschaftlichen Interesse wahrnehmen. Hierzu sind Satzungen, Verordnungen, die Gründungsakte u. Ä. heranzuziehen. Dem Europäischen Gerichtshof zufolge kommt es darauf an, dass die Einrichtung Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat und die eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind⁶³, also staatliche Aufgaben, die als „angeboren“, „ursprünglich“ bzw. „echt“ zu bezeichnen sind.⁶⁴ Die Definition bezieht sich damit auf Aufgaben, die auf andere Art als durch Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die hoheitliche Befugnisse bzw. die Wahrnehmung der Belange des Staats und damit letztlich Themen betreffen, die der Staat aus Gründen des allgemeinen Wohles selbst erfüllen oder bei deren Erfüllung er entscheidenden Einfluss behalten möchte⁶⁵ – die zu bewältigende Aufgabe also nicht im privaten Interesse Einzelner liegt. Dabei ist unbeachtlich, dass derartige Aufgaben auch von Privaten erfüllt werden oder erfüllt werden können. Hiernach wurden z. B. die Herstellung von Reisepässen und Personalausweisen, das Abholen und Behandeln von Hausmüll, der Betrieb einer Universität, Tätigkeiten im Bereich des sozialen Wohnungsbaus sowie Tätigkeiten einer privatrechtlichen Gesellschaft im Rahmen eines Stadtentwicklungsprojekts als Sachverhalte qualifiziert, die grundsätzlich dem Interesse der Allgemeinheit dienen.⁶⁶

Das Merkmal der Nichtgewerblichkeit der Aufgabenwahrnehmung dient der Einschränkung des Begriffes der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe. Eine Aufgabe ist häufig dann nichtgewerblicher Art, wenn mit ihrer Erfüllung keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird. Allerdings ist zu beachten, dass die Gewinnerzielungsabsicht allein die Nichtgewerblichkeit nicht ausschließt. Sie ist aber ein gewichtiges Indiz für die Gewerblichkeit des Handelns. Immer ist die Frage zu stellen, ob das Unternehmen ebenso wie ein Privatunternehmen dem Druck des Wettbewerbs standzuhalten hat oder über eine staatlich herbeigeführte marktbezogene Sonderstellung verfügt. Der EuGH fragt danach, ob das Unternehmen Gewinne zu erzielen beabsichtigt, unter normalen Marktbedingungen agiert und das Verlustrisiko selbst trägt. Liegen diese Kriterien vor, spricht dies für eine Gewerblichkeit der Aufgaben.

Weiterhin erforderlich ist eine gewisse Staatsnähe der juristischen Person, die sich aus einer überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand und deren Beteiligungen oder aus der Reichweite der staatlichen Aufsicht – etwa durch die Satzung und den Gesellschaftsvertrag oder die tatsächliche Besetzung ihrer Organe und Gremien⁶⁷ – ergeben kann. Nur im Fall eines solchen öffentlichen Beherrschungsverhältnisses i. S. einer qualifizierten staatlichen Einflussnahmemöglichkeit kann es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB handeln.

Fall 6:Wohnungsbau im Zwielicht

Sachverhalt:

Die Wohnungsbau GmbH ist eine 100 %-ige kommunale Gesellschaft in einer Großstadt. Sie wurde ursprünglich gegründet, um Sozialwohnungen zu errichten und zu bewirtschaften. Die GmbH beabsichtigt den Neubau eines Wohnparks „Wohnen im Sonnenschein“ mit höherwertigen Eigentumswohnungen in einer gelockerten Bauweise. Sie schreibt die Planungsleistungen trotz der Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwerts nicht EU-weit aus, sondern schließt einen Architektenvertrag mit Büro „Immer bereit“. Der Architekt Argus leitet ein Nachprüfungsverfahren ein und beantragt die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages wegen der Nichtbeachtung der Ausschreibungspflicht. Mit Erfolg?

Lösung:

Ob eine EU-weite Ausschreibungspflicht besteht, hängt davon ab, ob die Wohnungsbau GmbH in den subjektiven Anwendungsbereich des GWB fällt. Sie ist zwar privatrechtlich organisiert, ihre Geschäftsanteile hält aber allein die Kommune, die ein klassischer öffentlicher Auftraggeber ist. Nach § 99 Nr. 2 GWB kommt es deswegen darauf an, ob die GmbH als juristische Person (nicht etwa nur bei dem konkreten Bauvorhaben) bei wertender Betrachtung ausschließlich oder jedenfalls teilweise dem Zweck dient, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Der GmbH obliegt, auch wenn sie mit dem konkreten Bauvorhaben ein anderes Ziel verfolgt, zumindest auch der soziale Wohnungsbau und das Anbieten von Sozialwohnungen; diese Aufgaben liegen im Allgemeininteresse. Die vorbeschriebene Tätigkeit erfolgt zwar in einem gewerblichen Umfeld, es gibt auch private Wohnungsbaugesellschaften. Die GmbH arbeitet nach privatwirtschaftlichen Prinzipien; daran ändert es nichts, dass sie etwaige Gewinne u. U. an ihre Gesellschafterin abführen muss. Das spricht gegen eine Stellung als öffentlicher Auftraggeber. Jedoch unterliegt die GmbH im Unterschied zu typischen Marktteilnehmern keinem realen Insolvenzrisiko. Häufig existiert sogar schon eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag. Selbst wenn eine Einstandsverpflichtung nicht vertraglich geregelt ist, spricht vieles dafür, dass die Stadt als alleinige Gesellschafterin bei drohender Insolvenz finanziell einspringt, um ihr Instrument für die Realisierung einer sozialverträglichen Wohnungspolitik nicht zu verlieren. Dem steht auch nicht entgegen, wenn aktuell das Insolvenzrisiko der GmbH gering sein sollte, denn die Insolvenzfestigkeit verschafft ihr eine atypische, nicht gewerbliche Marktstellung als Nachfrager von Bau- und Planungs- oder Finanzleistungen. Bei wertender Betrachtung ist sie der öffentlichen Hand zuzurechnen und muss deswegen das Vergaberecht beachten.