Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro»
Grimm, Dieter, 1937-
Constitucionalismo : pasado, presente, y futuro / Dieter Grimm ; traducción de Jorge Alexander Portocarrero Quispe -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
601 páginas : ilustraciones ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 29)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 9789587905526
1. Derecho constitucional – Historia – Fuentes -- 2. Teoría constitucional – Fuentes – 3. Historia constitucional -- 4. Garantías constitucionales – 5. Protección de los derechos fundamentales – Aspectos constitucionales I. Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie
342 SCDD 15
Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia MLVT
diciembre de 2020
Serie orientada por Diego Moreno Cruz
ISBN 978-958-790-552-6
© 2020, DIETER GRIMM
© 2020, JORGE ALEXANDER PORTOCARRERO QUISPE (TRAD.)
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
Título original: Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press, 2016.
Primera edición: diciembre de 2020
Imagen de cubierta: Ulixes, mosaic in the Bardo National Museum, siglo III; solapa: Dieter Grimm, foto de Alessandra Schellnegger
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Karina Betancur Olmos
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
CONTENIDO
PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA
PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO
PARTE I INTRODUCCIÓN
1 EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
I. Surgimiento de la idea de constitución
A. La constitución jurídica como novum
B. Las condiciones para el surgimiento de la constitución
C. La realización del programa constitucional
D. La constitución como un logro evolutivo
II. El desarrollo de la constitución
A. La propagación del constitucionalismo
B. La constitución del Estado de bienestar
III. La constitución en el Estado cooperativo de partidos
IV. Constitucionalización más allá del Estado
PARTE II ORÍGENES
2 CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO Y LA EFECTIVIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
I. La constitución como un novum
A. Objetivo de investigación
B. Tradición e innovación
C. Antiguo y moderno concepto de constitución
II. Los prerrequisitos para el surgimiento de la constitución
A. Modelo explicativo
1. Precondiciones
2. Titular
3. La ruptura revolucionaria
4. La separación entre Estado y sociedad
5. Balance provisional de la situación
B. Casos de comprobación
1. Francia y los Estados Unidos de América
2. Inglaterra
3. Los Estados Unidos
4. Suecia
5. Alemania y otros
III. Sobre la situación actual de la constitución
A. Demanda persistente
B. Materialización de las tareas del Estado
C. La dispersión del poder del Estado
3 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTEXTO DE SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD BURGUESA
I. Los derechos fundamentales como un fenómeno complejo
A. Concepto de derechos fundamentales
B. El carácter burgués de los derechos fundamentales
II. Casos de estudio
A. Inglaterra
B. Los Estados Unidos
C. Francia
D. Alemania
E. Polonia
III. La función de los derechos fundamentales
A. La función de los derechos fundamentales
B. La separabilidad de las condiciones para el surgimiento
4 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN PERSPECTIVA HISTÓRICA
I. Sentido del desarrollo
II. Los inicios del constitucionalismo
A. La terminología prerrevolucionaria
B. El significado de constitution en Inglaterra
C. El establecimiento del constitucionalismo moderno en Norteamérica
D. La recepción de la concepción constitucional norteamericana en Francia
E. La evolución del significado de Konstitution en Alemania
F. Usos defensivos del término Konstitution
G. La constitución formal como condición para la libertad
H. Enriquecimientos materiales del concepto de constitución
I. El derecho a reformar la constitución
J. Repercusiones de la teoría del contrato social
III. La era de las luchas constitucionales
A. Las posiciones básicas
B. La constitución como principio de progreso
C. La constitución de la administración
D. La constitución como medio para asegurar la libertad
E. La necesidad de un documento constitucional
F. La constitución como un producto del desarrollo histórico
G. Constituciones impuestas y constituciones pactadas
H. El giro liberal: de la justificación contractual a la justificación legalista de la constitución
I. Enfoques conservadores sobre el Estado constitucional
J. La constitución en sentido material y en sentido formal
IV. La consolidación y crisis de la constitución legalista
A. El abandono del derecho natural
B. Positivización de la constitución
C. La constitución como expresión de las relaciones de poder
D. Orden fundamental u orden parcial
E. Prevalencia del Estado sobre la constitución
F. Identidad de la constitución y ley constitucional
G. La disolución procedimental de la ley constitucional
H. La concepción decisionista de la ley constitucional
I. Constitución normativa y la constitución conforme a su propia realidad existencial
J. El fin de la constitución normativa
V. Perspectiva
PARTE III CONCEPTOS Y FUNCIÓN
5 LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL
I. Problema estructural y desarrollo de la constitución
II. La función de la constitución
III. Las limitaciones de la constitución
IV. Lineamientos para las reformas constitucionales
6 INTEGRACIÓN MEDIANTE LA CONSTITUCIÓN. INTENCIONES Y PERSPECTIVAS EN EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN EUROPEO
I. Efectos normativos y simbólicos de la constitución
II. Las precondiciones del poder integrador de las constituciones
III. Las oportunidades integradoras de una constitución europea
PARTE IV INTERPRETACIÓN
7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
I. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional
II. El desarrollo de los derechos fundamentales antes de la Ley Fundamental
III. Rango y efectos de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental
IV. La estructura normativa y la necesidad de una teoría de los derechos fundamentales
V. El desarrollo de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional alemana
A. Ámbito de protección amplio
B. Concepto amplio de afectación
C. Proporcionalidad
D. Exhaustividad de la protección
E. Los derechos fundamentales como valores
F. Derechos fundamentales como base para los derechos a prestaciones
G. Deberes de protección basados en derechos fundamentales
H. Protección de derechos fundamentales mediante la organización y el procedimiento
I. La interpretación de derechos fundamentales individualmente considerados
VI. Métodos de interpretación de derechos fundamentales
8 ¿UN RETORNO A LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
I. La situación
II. ¿La defensa contra limitaciones externas como función clásica de los derechos fundamentales?
III. Razones para ampliar la protección de los derechos fundamentales
A. La capa más antigua
B. La capa más reciente
IV. La efectividad de los derechos fundamentales negativos
V. Una posible solución
PARTE V JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
9 CONSTITUCIONES, TRIBUNALES CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA
I. Jurisdicción constitucional
II. Interpretación constitucional
10 JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA
I. Reconocimiento mundial, estatus precario
II. Ni contradicción ni necesidad
A. Ausencia de contradicción
B. Ausencia de necesidad
III. Ventajas y riesgos democráticos
A. Ventajas
B. Riesgos
IV. La prevención de los riesgos democráticos
A. Enfoque sustancial
B. Enfoque funcional
V. Compensación de déficits democráticos
PARTE VI FUTURO
11 EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN
I. Condiciones para su surgimiento
A. El modelo social burgués
B. La función del Estado
C. La importancia de la constitución
II. Cambios
A. Fallas del mercado
B. Nuevas tareas: estructuración social
C. Nuevas tareas: la seguridad
D. Nuevos instrumentos
E. Nuevos actores
III. Efectos
A. Necesidad de regulación
B. Objeto de regulación
C. Propósito de regulación
12 ¿ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR LA DEMOCRACIA DE NEGOCIACIÓN?
I. ¿Democracia de negociación?
II. ¿Es necesaria la constitucionalización de la democracia de negociación?
III. ¿Es posible su constitucionalización?
IV. Conclusión
PARTE VII EUROPEIZACIÓN
13 SOBRE EL ROL DE LAS CONSTITUCIONES NACIONALES EN UNA EUROPA UNIDA
I. La pretensión de la constitución
II. Surgimiento de la soberanía supranacional
III. Las constituciones nacionales como filtro del derecho primario europeo
IV. La influencia de las constituciones nacionales en la legislación europea
V. La prioridad del derecho comunitario
VI. La reserva de los tribunales constitucionales nacionales
VII. La interacción entre la justicia nacional y la europea
VIII. El papel de la constitución nacional en la implementación del derecho comunitario
IX. La constitución nacional en balance
X. ¿La Constitución europea como compensación?
14 LOS COSTOS DEMOCRÁTICOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN: EL CASO EUROPEO
I. Constitucionalismo y democracia
A. Interdependencia
B. Tensión
II. Europa: la constitucionalización de los tratados
A. La causa: jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
B. El efecto: la despolitización
III. Los costos democráticos
A. El problema de la sobreconstitucionalización
B. El remedio: repolitización
PARTE VIII INTERNACIONALIZACIÓN
15 LA CONSTITUCIÓN EN EL PROCESO DE DESESTATIZACIÓN
I. La pretensión de la constitución
II. Las consecuencias de la desestatización
16 CONSTITUCIONALISMO SOCIETAL: ¿UNA COMPENSACIÓN A LA PÉRDIDA DE RELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESTATAL?
I. Una nueva tendencia: constitucionalización
II. La pérdida de relevancia de la constitución estatal
A. La erosión de la idea de Estado
B. La constitución como un logro
C. Los efectos de la internacionalización
III. Pregunta suplementaria: ¿Hay perspectivas para un constitucionalismo internacional?
IV. ¿El constitucionalismo societal como una solución?
A. El constitucionalismo societal de Sciulli
B. La transferencia al ámbito internacional
C. Las perspectivas de éxito
V. Una evaluación preliminar del debate sobre la constitucionalización
17 NIVELES DE ESTADO DE DERECHO: SOBRE LA CAPACIDAD DE EXPORTAR UN LOGRO DE OCCIDENTE
I. La vinculación del poder estatal al derecho
II. La seguridad jurídica como valor intrínseco
III. La reserva y la fuerza vinculante de la ley
IV. Estado de derecho sustantivo a través de la vinculación a los derechos fundamentales
V. Protección legal ante el Estado y la jurisdicción constitucional
VI. Requisitos para la existencia del Estado de derecho
VII. Estado de derecho y democracia
PARTE IX CONCLUSIÓN
18 EL LOGRO DEL CONSTITUCIONALISMO Y SUS PERSPECTIVAS EN UN MUNDO CAMBIADO
I. Culminación externa - erosión interna
II. El logro y sus prerrequisitos
III. Perspectivas ante condiciones cambiadas
IV. ¿Qué conclusiones se puede obtener?
NOTAS AL PIE
PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA
La moderna idea de constitución es considerada acertadamente uno de los grandes logros civilizadores de nuestro tiempo. Doscientos años después de su surgimiento en la periferia del mundo occidental, ha devenido en el canon generalmente aceptado para el establecimiento y la legitimación del ejercicio del poder político. Prácticamente todos los Estados del mundo poseen una constitución. Sin embargo, desde sus orígenes, la constitución es un logro que ha estado en constante peligro. La gran mayoría de constituciones que fueron promulgadas con la esperanza de un futuro mejor tarde o temprano ha fallado en su cometido. La mayoría de países ha tenido más de una constitución. Los Estados Unidos de América representan una rara excepción. Su constitución, que fue precedida por las numerosas constituciones promulgadas en las anteriores colonias, no sólo es la primera, sino que también es la constitución más antigua que aún continúa en vigor.
Las constituciones también son especies en peligro de una forma completamente distinta. Tan pronto la moderna idea de constitución fue concebida, ella devino en objeto de anhelo para muchas personas, haciéndose evidente que era posible emplear el modelo para propósitos distintos de aquellos propios a él. En efecto, ha habido y hay muchas constituciones que han sido promulgadas no para limitar el ejercicio del poder político con el fin de conferir una igual libertad para los ciudadanos, sino para disimular el carácter autoritario o incluso totalitario del Estado. Entre las constituciones que actualmente se encuentran en vigor, no es pequeño el número de aquellas que o no son tomadas en serio o bien son dejadas de lado tan pronto sus prescripciones entran en conflicto con los intereses de la clase dominante o de la mayoría electa.
Es cierto que salvaguardas tales como el control judicial de constitucionalidad, que ha sido una excepción estadounidense por cerca de cien años, han devenido ahora en regla y han incrementado considerablemente la relevancia del derecho constitucional. Sin embargo, incluso las cortes constitucionales no garantizan el cumplimiento del derecho constitucional siempre y en todo lugar. Hoy en día, un número considerable de cortes constitucionales o se hallan bajo presiones políticas –estando algunas de ellas organizadas de esta manera desde su creación– o bien sus jueces son nombrados en el cargo de forma que aquellos que poseen el poder no tengan nada que temer de parte de ellos.
Finalmente, la moderna idea de constitución también peligra debido a que las circunstancias en las cuales surgió han cambiado considerablemente. El objeto de la constitucionalización fue el poder público, y el poder público equivalía hasta hace poco a poder estatal. El Estado, a su vez, podía ser diferenciado claramente de la sociedad civil. Hoy en día estamos presenciando la erosión de esas precondiciones del constitucionalismo moderno. Internamente, la frontera ente la esfera privada y la pública ha sido borrada de forma paulatina. Los actores privados comparten poderes públicos sin haber sido sometidos a las exigencias de la constitución. Externamente, la relación de identidad que existía entre el poder público y el poder estatal se ha disuelto. Ahora existen instituciones que ejercen poder público en el ámbito internacional que afectan directamente a los Estados. La cuestión sobre si tales instituciones pueden llegar a ser constitucionalizadas queda como una pregunta abierta.
Los ensayos contenidos en este volumen abordan estas cuestiones. Ellos exploran la historia del constitucionalismo moderno, las características que la constitución ha de tener para seguir siendo considerada un logro, la forma apropiada para entender y aplicar el derecho constitucional a circunstancias que han cambiado, el rol remanente de las constituciones nacionales en tiempos de internacionalización y globalización, así como la posibilidad de un constitucionalismo supranacional.
Muchos de estos ensayos han influido en la discusión alemana y europea en torno al constitucionalismo, pero sólo unos cuantos estaban disponibles en inglés. Por tanto, estoy profundamente agradecido por la oportunidad de presentar mis trabajos sobre constitucionalismo en forma de una colección de artículos, viejos y nuevos, a la audiencia angloparlante en el marco de una serie editorial que ha ganado rápidamente importancia y especial atención en el campo de la teoría constitucional.
Martin Loughlin, de la London School of Economics, fue la fuerza motriz detrás de este proyecto. He confiado en sus sugerencias, así como su selección de los artículos; su trabajo de edición final me dio la seguridad de que el texto no causaría extrañeza a los hablantes nativos. Un estipendio otorgado por la Volkswagen-Stiftung hizo posible la traducción. A todos ellos guardo profunda gratitud.
La función de la constitución como una autocontención que prepara a la sociedad ante futuras tentaciones se simboliza a menudo con la imagen de Odiseo atado al mástil de su embarcación impidiéndole ceder ante los cantos de las sirenas al pasar por su isla. Esta es la razón por la cual un viejo mosaico que representa esta escena ha sido escogido como portada de este volumen.
Dieter Grimm (Berlín)
Diciembre de 2015
